Tribunal: TJMT
Processo: 0004141-86.2020.8.11.0064
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2022-05-25
Data de publicação: 2022-05-25

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe – Processo Judicial eletrônico
Recurso Especial na Apelação Criminal no 0004141-86.2020.811.0064
Recorrente: EDSON RODRIGUES DE SOUZA JÚNIOR
Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Recurso Especial na Apelação Criminal no 0004141-86.2020.811.0064
Recorrente: GRACIONE DE CARVALHO ARAUJO
Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Tratam-se de recursos especiais interpostos respectivamente por EDSON RODRIGUES DE SOUZA JÚNIOR e GRACIONE DE CARVALHO ARAUJO, ambos com fundamento no art. 105, III, alínea, “a”, da Constituição Federal, contra acórdão da Segunda Câmara Criminal deste Sodalício, que negou provimento ao recurso de apelação criminal, conforme ementa lançada no id. 107408991:
“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – DOIS APELANTES – PEDIDOS IDÊNTICO – DOSIMETRIA – PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – EXASPERAÇÃO INDEVIDA – IMPOSSIBILIDADE – QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA EXPRESSIVA – 344.080G (TREZENTOS E QUARENTA E QUATRO MIL E OITENTA GRAMAS) DE MACONHA – MOTIVAÇÃO IDÔNEA – EXERCÍCIO DE DISCRICIONARIEDADE VINCULADA AO MAGISTRADO – RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO, §4o, ART. 33, DA LEI 11.343/2006 – ALEGADO BIS IN IDEM – INVIABILIDADE – OCUPAÇÃO LICITA NÃO COMPROVADA – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL – INCABÍVEL – QUANTUM DA PENA IMPOSTA – REGIME FIXADO EM CONFORMIDADE COM ART. 33, §2o, ALÍNEA “A”, DO CP – RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO – IMPROCEDÊNCIA – BEM UTILIZADO PARA PRÁTICA DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – RECURSOS DESPROVIDOS.
A quantidade expressiva apreendida com os apelantes – 344.080g (trezentos e quarenta e quatro mil e oitenta gramas) de maconha, é motivação idônea para majorar a pena-base, no mais, "[...]. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim, um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie. [...]" (AgRg no REsp 1.717.036/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018).
Incabível a aplicação do tráfico privilegiado ao alegar bis in idem, tendo em vista que não se aplica a minorante prevista no § 4o, do art. 33 da Lei de Drogas, aos apelantes, uma vez que o privilégio da redução da pena deve incidir apenas sobre o chamado “pequeno traficante” ou “traficante eventual”, e não àqueles que utilizam da traficância como meio de sobrevivência, o que comprova dedicação a atividades criminosas.
Não há que se falar em alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda quando este foi fixado em conformidade com o art. 33, §2o, alínea “a”, do Código Penal.
Quando constatado que o bem apreendido foi utilizado para o tráfico de entorpecentes, o seu perdimento, é medida que se impõe, nos termos do art. 63, caput, da Lei 11.343/2006. (RACrim n° 0004141-86.2020.811.0064, Rel. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, j. em 27/10/2021)”.
Interpostos embargos de declaração, estes tiveram o provimento negado, conforme acordão lançado no id. 119016466.
Recurso Especial de EDSON RODRIGUES DE SOUZA JÚNIOR
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação aos arts. 59 do CP; 33, § 4o e 42 da Lei no 11.434/06, ao fundamento de que houve notório bis in idem ao utilizar a quantidade de droga na primeira e terceira fase da dosimetria da pena. Justifica que, além da pena base ter sido fixada de forma exacerbada (03 anos acima do mínimo), o tráfico privilegiado foi negado com repetição de fundamentos (id. 111545493).
Recurso tempestivo (id. 120150488).
Contrarrazões (id. 122744042).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Pressupostos satisfeitos.
Ao exasperar a pena base acima do mínimo, o acórdão deste Sodalício consignou que na hipótese dos autos foram apreendidas 344,080g de maconha. Confira-se:
“(...) o juízo a quo fixou a pena-base em 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 950 (novecentos e cinquenta) dias multa, para os dois réus, por considerar desfavoráveis ao réu a circunstância judicial da circunstância do crime diante da exasperada quantidade de entorpecentes apreendidos – 344.080g (trezentos e quarenta e quatro mil e oitenta gramas) de maconha.
Sabe-se que o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime, além das próprias elementares comuns ao tipo.
[...]
Assim, a natureza e quantidade de droga apreendida, é motivo idôneo para aumentar a pena-base acima do mínimo legal.
[...]
(...) verifica-se que a exasperação da pena-base em 03 (três) anos e 06 (seis) meses acima do mínimo legal, para ambos os apelantes, se justifica por estar em conformidade com a regra prevista no art. 42 da Lei no 11.343/2006, que impõe que: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto (...), uma vez que foi apreendido uma exasperada quantidade de drogas (...)”. (grifei) (id. 107408991).
Nesse contexto, ao apontar violação ao art. 59 do CP, sustenta o recorrente que a exasperação em 03 (dois) anos e 02 (seis) meses acima do mínimo legal revela-se desproporcional.
No caso, observa-se que a matéria acima mencionada, além de ter sido discutida no aresto impugnado, o que impede a incidência das Súmulas 211 do STJ, 282 e 356, do STF, é exclusivamente de direito, porquanto não se pretende reexaminar fatos e provas, (não aplicação da Súmula 07 do STJ), não incidindo, também, no caso concreto, nenhuma outra súmula impeditiva.
Diante desse quadro, desnecessário e/ou prejudicado o exame dos demais dispositivos supostamente tidos violados, ante o teor das Súmulas 292 e 528 do STF (aplicáveis por analogia à esta via recursal), o que implica à Corte Superior rever o juízo de admissibilidade do recurso em sua íntegra (exegese também do art. 1.034, parágrafo único, do CPC):
“Súmula 292/STF. Interposto o recurso extraordinário por mais de um dos fundamentos indicados no art. 101, III, da Constituição, a admissão apenas por um deles não prejudica o seu conhecimento por qualquer dos outros.
“Súmula 528/STF. Se a decisão contiver partes autônomas, a admissão parcial, pelo Presidente do Tribunal a quo, de recurso extraordinário que, sobre qualquer delas se manifestar, não limitará a apreciação de todas pelo Supremo Tribunal Federal, independentemente de interposição de agravo de instrumento”.
Portanto, nada obsta o juízo positivo de admissibilidade quanto ao presente recurso.
Recurso Especial de GRACIONE DE CARVALHO ARAUJO
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação aos arts. 33, § 4o; 35 e 63 da Lei no 11.434/06, ao fundamento de que a recorrente preenche todos os requisitos para aplicação da causa especial de diminuição de pena – tráfico privilegiado; bem como falta de provas para condenação a associação ao tráfico; ao art. 33, § 2o, do CP ao fundamento de “bis in idem” na dosimetria da pena e possibilidade de regime inicial mais brando (semi-aberto); por fim, a necessidade de restituição do bem aprendido (id. 119807977).
Recurso tempestivo (id. 120150483).
Contrarrazões (id. 122744042).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ, também aplicável nas hipóteses de interposição pela alínea “a” do permissivo constitucional, preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Muito embora a recorrente sustente violação ao art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, ao argumento de que não foi levado em consideração o preenchimento dos requisitos para diminuição de pena, afere-se que o órgão fracionário deste Sodalício concluiu pelo afastamento do tráfico privilegiado tendo em vista a dedicação da recorrente a atividades criminosas, dado ao contexto fático e o modus operandi que se descortinou na hipótese dos autos.
Constam do acórdão as seguintes ponderações adotadas nas razoes de decidir:
“O Magistrado fundamentou oralmente a não aplicação do tráfico privilegiado, relatando que a quantidade de entorpecente apreendido, por si só, não afasta a referida causa de diminuição, entretanto, a expressiva quantidade de droga associada a outros elementos dos autos, podem afastar o § 4o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/2006.
[...]
No caso em testilha, registra-se que não foi comprovado nos autos que os apelantes possuem ocupações licitas, pois, apesar da defesa alegar que ambos têm emprego licito, sendo Edson Motorista e Gracione Eletricista, não há nos autos documentos que comprovem o alegado, ao qual demonstraria o sustento, pelo contrário, evidencia-se que ambos utilizavam a traficância como meio de sobrevivência, o que comprova sua dedicação a atividades criminosas.
Cumpre ressaltar ainda que a carteira de trabalho do recorrente Edson, juntadas no Id. 77793086, registra que seu último emprego lícito foi entre 01/03/2019 até 31/08/2019, e em relação ao apelante Gracione, sua última ocupação lícita registra sua saída do emprego em 17/10/2019 (Id. 7779309), o que demonstra que na época do crime (10/07/2020), ambos estavam desempregados, e faziam do tráfico de drogas meio de sustento.
Ressalta-se, novamente, que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei Antidrogas, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o ilícito pela primeira vez ou ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.
[...]
No mais, verifica-se que também não se mostra possível a aplicação do tráfico privilegiado diante do contexto em que o entorpecente foi apreendido, uma vez que os agentes realizaram o crime de forma organizada, pois um mora em Campo Verde/MT e o outro em Rondonópolis/MT, onde combinaram entre sim que enquanto Edson transportava a droga no veículo Volvo/VM 260, CX2R, prata, 2006/2006m, placa BXF-0827, Gracione efetuava a função de “abatedor de carga” no automóvel Toyota Corolla, placa NUA-0135.
Portanto, o que se demonstra é uma dedicação a atividade criminosa, diante da forma organizada em que agiam, bem como dos transportes utilizados de alto valor, o que juntamente com a ausência de comprovação de ocupação lícita, mostra-se incabível a aplicação da diminuição prevista no §4o, do art. 33, da Lei no 11.343/2006, em razão dos apelantes não preencherem cumulativamente os requisitos mencionados no dispositivo”. (grifei) (id. 107408991).
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é possível a aferição da quantidade e natureza da droga na terceira fase da dosimetria, supletivamente e desde que conjugado com outros elementos, para justificar o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/2006, evidenciado assim envolvimento habitual no tráfico ilícito de entorpecentes. Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. NECESSIDADE DE INCIDÊNCIA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS EVIDENCIADORES DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA OU DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 7. A natureza e quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 687.767/SC, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, j. em 23/11/2021, DJe 26/11/2021)” (grifei).
Outrossim, tem-se que “segundo entendimento assente deste Tribunal Superior, a quantidade, a natureza e/ou diversidade da droga apreendida, podem ser utilizadas tanto na primeira fase de fixação das penas, como circunstância judicial desfavorável prevalente, ex vi do art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, ou na terceira etapa, para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006, por denotarem, com base nas peculiariedades do caso concreto, efetiva e inequívoca dedicação habitual do Agente à prática de atividades criminosas ou sua atuação como membro de organização de tal natureza” (AgRg no AREsp 1412648/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, j. em 10/12/2019, DJe 17/12/2019).
Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, anote-se que a Corte Superior já assentou entendimento no seguinte sentido:
“DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. REGIME INICIAL FECHADO. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ÓBICE DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) II - Pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. III - In casu, há fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na quantidade e na natureza da droga apreendida: 297,60 g de maconha. Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nesse sentido: HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; e HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017. IV - Regime inicial. (...) V - In casu, a quantidade e a natureza do entorpecente - 297,60 g de maconha - são elementos aptos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2o, "a", e § 3o, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se: HC n. 488.679/SP, Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 11/06/2019; e AgRg no HC n. 380.021/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 22/3/2017. (...). Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 661.814/SP, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, j. em 17/08/2021, DJe 24/08/2021)” (grifei).
Diante desse quadro, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação aos arts. 33, §§ 2o e 4o, da Lei no 11.343/2006, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação aos arts. 33, § 4o, da Lei n°. 11.343/2006, por ausência da incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, demandam o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula 07 do Superior Tribunal de Justiça. A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ. (...) 4. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 42, DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE DENOTA A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE ELEVOU A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTES AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) III - Em relação a causa especial de diminuição do tráfico de drogas, entendo que houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não somente em função da quantidade e diversidade de drogas apreendidas (centenas de porções de "maconha" e "crack"), mas também em razão das circunstâncias em que se deu a prisão do paciente, bem como constatarem indícios sérios de seu envolvimento com a criminalidade. Situação que corrobora a conclusão de que se dedicava às atividades ilícitas, o que justifica o afastamento da redutora do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. (...) (AgRg no HC 670.462/SP, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO (DES. CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, j. em 24/08/2021, DJe 30/08/2021)” (grifei).
No que atine a apreensão/perda de bens (violação ao art. 63-A, da Lei n° 11.343/06), a questão também demanda reexame fático probatório. Nesse ponto, consignou o acórdão:
“(...) os veículos apreendidos eram utilizados na condução de entorpecente, na qual os réus foram presos quando faziam o transporte interestadual de uma grande quantidade de entorpecente, pois enquanto o automóvel Volvo/VM 260, CX2R, prata, 2006/2006m, placa BXF-0827 realizava a transportação, o veículo Toyota Corolla, placa NUA-0135 efetuava a função de “abatedor de carga”, assim, ante a constatação de que os bens apreendidos foram utilizados para o tráfico de drogas, o seu perdimento, consonância com a sentença de piso, é medida que se impõe, nos termos do art. 63, caput, da Lei 11.343/2006 (...)
[...]
Portanto, é cediço que não comprovado nos autos, a origem lícita dos bens apreendidos, o seu perdimento é medida que decorre da sentença condenatória” (grifei) (107408991).
Com efeito, o STJ já decidiu no seguinte sentido:
“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. ELEVADA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. JUSTIFICADO O REGIME INICIAL FECHADO. PERDA DE BEM. EFEITOS DA CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE. ORIGEM ILÍCITA. REVISÃO DA PREMISSAS FÁTICAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. (...) 2. Concluindo a Corte origem, que o veículo apreendido possui origem ilícita, proveniente da prática do crime de tráfico, admissível a perda do bem como efeito da condenação, consoante art. 63 da Lei n. 11.343/2006. Entender diversamente, como pretendido, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Inafastável a aplicação do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1838254/PR, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, j. em 21/11/2019, DJe 02/12/2019)” (grifei).
Assim, insuscetível de revisão o entendimento firmado pelo Tribunal por demandar a necessidade de incursão no acervo fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ quanto a alegada violação aos arts. 33, § 4o e 63, da Lei n° 11.343/2006.
Ante o exposto:
a) admito o recurso especial de id. 111545493, interposto por Edson Rodrigues de Souza Junior, com fundamento no artigo 1.030, V, “a” do CPC.
b) inadmito o recurso especial de id. 119807977, interposto por Gracione de Carvalho Araujo, com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC.
Intime-se. Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe – Processo Judicial eletrônico
Recurso Especial na Apelação Criminal no 0004141-86.2020.811.0064
Recorrente: EDSON RODRIGUES DE SOUZA JÚNIOR
Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Recurso Especial na Apelação Criminal no 0004141-86.2020.811.0064
Recorrente: GRACIONE DE CARVALHO ARAUJO
Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Tratam-se de recursos especiais interpostos respectivamente por EDSON RODRIGUES DE SOUZA JÚNIOR e GRACIONE DE CARVALHO ARAUJO, ambos com fundamento no art. 105, III, alínea, “a”, da Constituição Federal, contra acórdão da Segunda Câmara Criminal deste Sodalício, que negou provimento ao recurso de apelação criminal, conforme ementa lançada no id. 107408991:
“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – DOIS APELANTES – PEDIDOS IDÊNTICO – DOSIMETRIA – PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – EXASPERAÇÃO INDEVIDA – IMPOSSIBILIDADE – QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA EXPRESSIVA – 344.080G (TREZENTOS E QUARENTA E QUATRO MIL E OITENTA GRAMAS) DE MACONHA – MOTIVAÇÃO IDÔNEA – EXERCÍCIO DE DISCRICIONARIEDADE VINCULADA AO MAGISTRADO – RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO, §4o, ART. 33, DA LEI 11.343/2006 – ALEGADO BIS IN IDEM – INVIABILIDADE – OCUPAÇÃO LICITA NÃO COMPROVADA – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL – INCABÍVEL – QUANTUM DA PENA IMPOSTA – REGIME FIXADO EM CONFORMIDADE COM ART. 33, §2o, ALÍNEA “A”, DO CP – RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO – IMPROCEDÊNCIA – BEM UTILIZADO PARA PRÁTICA DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – RECURSOS DESPROVIDOS.
A quantidade expressiva apreendida com os apelantes – 344.080g (trezentos e quarenta e quatro mil e oitenta gramas) de maconha, é motivação idônea para majorar a pena-base, no mais, "[...]. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim, um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie. [...]" (AgRg no REsp 1.717.036/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018).
Incabível a aplicação do tráfico privilegiado ao alegar bis in idem, tendo em vista que não se aplica a minorante prevista no § 4o, do art. 33 da Lei de Drogas, aos apelantes, uma vez que o privilégio da redução da pena deve incidir apenas sobre o chamado “pequeno traficante” ou “traficante eventual”, e não àqueles que utilizam da traficância como meio de sobrevivência, o que comprova dedicação a atividades criminosas.
Não há que se falar em alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda quando este foi fixado em conformidade com o art. 33, §2o, alínea “a”, do Código Penal.
Quando constatado que o bem apreendido foi utilizado para o tráfico de entorpecentes, o seu perdimento, é medida que se impõe, nos termos do art. 63, caput, da Lei 11.343/2006. (RACrim n° 0004141-86.2020.811.0064, Rel. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, j. em 27/10/2021)”.
Interpostos embargos de declaração, estes tiveram o provimento negado, conforme acordão lançado no id. 119016466.
Recurso Especial de EDSON RODRIGUES DE SOUZA JÚNIOR
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação aos arts. 59 do CP; 33, § 4o e 42 da Lei no 11.434/06, ao fundamento de que houve notório bis in idem ao utilizar a quantidade de droga na primeira e terceira fase da dosimetria da pena. Justifica que, além da pena base ter sido fixada de forma exacerbada (03 anos acima do mínimo), o tráfico privilegiado foi negado com repetição de fundamentos (id. 111545493).
Recurso tempestivo (id. 120150488).
Contrarrazões (id. 122744042).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Pressupostos satisfeitos.
Ao exasperar a pena base acima do mínimo, o acórdão deste Sodalício consignou que na hipótese dos autos foram apreendidas 344,080g de maconha. Confira-se:
“(...) o juízo a quo fixou a pena-base em 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 950 (novecentos e cinquenta) dias multa, para os dois réus, por considerar desfavoráveis ao réu a circunstância judicial da circunstância do crime diante da exasperada quantidade de entorpecentes apreendidos – 344.080g (trezentos e quarenta e quatro mil e oitenta gramas) de maconha.
Sabe-se que o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime, além das próprias elementares comuns ao tipo.
[...]
Assim, a natureza e quantidade de droga apreendida, é motivo idôneo para aumentar a pena-base acima do mínimo legal.
[...]
(...) verifica-se que a exasperação da pena-base em 03 (três) anos e 06 (seis) meses acima do mínimo legal, para ambos os apelantes, se justifica por estar em conformidade com a regra prevista no art. 42 da Lei no 11.343/2006, que impõe que: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto (...), uma vez que foi apreendido uma exasperada quantidade de drogas (...)”. (grifei) (id. 107408991).
Nesse contexto, ao apontar violação ao art. 59 do CP, sustenta o recorrente que a exasperação em 03 (dois) anos e 02 (seis) meses acima do mínimo legal revela-se desproporcional.
No caso, observa-se que a matéria acima mencionada, além de ter sido discutida no aresto impugnado, o que impede a incidência das Súmulas 211 do STJ, 282 e 356, do STF, é exclusivamente de direito, porquanto não se pretende reexaminar fatos e provas, (não aplicação da Súmula 07 do STJ), não incidindo, também, no caso concreto, nenhuma outra súmula impeditiva.
Diante desse quadro, desnecessário e/ou prejudicado o exame dos demais dispositivos supostamente tidos violados, ante o teor das Súmulas 292 e 528 do STF (aplicáveis por analogia à esta via recursal), o que implica à Corte Superior rever o juízo de admissibilidade do recurso em sua íntegra (exegese também do art. 1.034, parágrafo único, do CPC):
“Súmula 292/STF. Interposto o recurso extraordinário por mais de um dos fundamentos indicados no art. 101, III, da Constituição, a admissão apenas por um deles não prejudica o seu conhecimento por qualquer dos outros.
“Súmula 528/STF. Se a decisão contiver partes autônomas, a admissão parcial, pelo Presidente do Tribunal a quo, de recurso extraordinário que, sobre qualquer delas se manifestar, não limitará a apreciação de todas pelo Supremo Tribunal Federal, independentemente de interposição de agravo de instrumento”.
Portanto, nada obsta o juízo positivo de admissibilidade quanto ao presente recurso.
Recurso Especial de GRACIONE DE CARVALHO ARAUJO
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação aos arts. 33, § 4o; 35 e 63 da Lei no 11.434/06, ao fundamento de que a recorrente preenche todos os requisitos para aplicação da causa especial de diminuição de pena – tráfico privilegiado; bem como falta de provas para condenação a associação ao tráfico; ao art. 33, § 2o, do CP ao fundamento de “bis in idem” na dosimetria da pena e possibilidade de regime inicial mais brando (semi-aberto); por fim, a necessidade de restituição do bem aprendido (id. 119807977).
Recurso tempestivo (id. 120150483).
Contrarrazões (id. 122744042).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ, também aplicável nas hipóteses de interposição pela alínea “a” do permissivo constitucional, preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Muito embora a recorrente sustente violação ao art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, ao argumento de que não foi levado em consideração o preenchimento dos requisitos para diminuição de pena, afere-se que o órgão fracionário deste Sodalício concluiu pelo afastamento do tráfico privilegiado tendo em vista a dedicação da recorrente a atividades criminosas, dado ao contexto fático e o modus operandi que se descortinou na hipótese dos autos.
Constam do acórdão as seguintes ponderações adotadas nas razoes de decidir:
“O Magistrado fundamentou oralmente a não aplicação do tráfico privilegiado, relatando que a quantidade de entorpecente apreendido, por si só, não afasta a referida causa de diminuição, entretanto, a expressiva quantidade de droga associada a outros elementos dos autos, podem afastar o § 4o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/2006.
[...]
No caso em testilha, registra-se que não foi comprovado nos autos que os apelantes possuem ocupações licitas, pois, apesar da defesa alegar que ambos têm emprego licito, sendo Edson Motorista e Gracione Eletricista, não há nos autos documentos que comprovem o alegado, ao qual demonstraria o sustento, pelo contrário, evidencia-se que ambos utilizavam a traficância como meio de sobrevivência, o que comprova sua dedicação a atividades criminosas.
Cumpre ressaltar ainda que a carteira de trabalho do recorrente Edson, juntadas no Id. 77793086, registra que seu último emprego lícito foi entre 01/03/2019 até 31/08/2019, e em relação ao apelante Gracione, sua última ocupação lícita registra sua saída do emprego em 17/10/2019 (Id. 7779309), o que demonstra que na época do crime (10/07/2020), ambos estavam desempregados, e faziam do tráfico de drogas meio de sustento.
Ressalta-se, novamente, que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei Antidrogas, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o ilícito pela primeira vez ou ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.
[...]
No mais, verifica-se que também não se mostra possível a aplicação do tráfico privilegiado diante do contexto em que o entorpecente foi apreendido, uma vez que os agentes realizaram o crime de forma organizada, pois um mora em Campo Verde/MT e o outro em Rondonópolis/MT, onde combinaram entre sim que enquanto Edson transportava a droga no veículo Volvo/VM 260, CX2R, prata, 2006/2006m, placa BXF-0827, Gracione efetuava a função de “abatedor de carga” no automóvel Toyota Corolla, placa NUA-0135.
Portanto, o que se demonstra é uma dedicação a atividade criminosa, diante da forma organizada em que agiam, bem como dos transportes utilizados de alto valor, o que juntamente com a ausência de comprovação de ocupação lícita, mostra-se incabível a aplicação da diminuição prevista no §4o, do art. 33, da Lei no 11.343/2006, em razão dos apelantes não preencherem cumulativamente os requisitos mencionados no dispositivo”. (grifei) (id. 107408991).
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é possível a aferição da quantidade e natureza da droga na terceira fase da dosimetria, supletivamente e desde que conjugado com outros elementos, para justificar o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/2006, evidenciado assim envolvimento habitual no tráfico ilícito de entorpecentes. Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. NECESSIDADE DE INCIDÊNCIA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS EVIDENCIADORES DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA OU DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 7. A natureza e quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 687.767/SC, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, j. em 23/11/2021, DJe 26/11/2021)” (grifei).
Outrossim, tem-se que “segundo entendimento assente deste Tribunal Superior, a quantidade, a natureza e/ou diversidade da droga apreendida, podem ser utilizadas tanto na primeira fase de fixação das penas, como circunstância judicial desfavorável prevalente, ex vi do art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, ou na terceira etapa, para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006, por denotarem, com base nas peculiariedades do caso concreto, efetiva e inequívoca dedicação habitual do Agente à prática de atividades criminosas ou sua atuação como membro de organização de tal natureza” (AgRg no AREsp 1412648/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, j. em 10/12/2019, DJe 17/12/2019).
Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, anote-se que a Corte Superior já assentou entendimento no seguinte sentido:
“DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. REGIME INICIAL FECHADO. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ÓBICE DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) II - Pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. III - In casu, há fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na quantidade e na natureza da droga apreendida: 297,60 g de maconha. Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nesse sentido: HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; e HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017. IV - Regime inicial. (...) V - In casu, a quantidade e a natureza do entorpecente - 297,60 g de maconha - são elementos aptos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2o, "a", e § 3o, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se: HC n. 488.679/SP, Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 11/06/2019; e AgRg no HC n. 380.021/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 22/3/2017. (...). Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 661.814/SP, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, j. em 17/08/2021, DJe 24/08/2021)” (grifei).
Diante desse quadro, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação aos arts. 33, §§ 2o e 4o, da Lei no 11.343/2006, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação aos arts. 33, § 4o, da Lei n°. 11.343/2006, por ausência da incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, demandam o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula 07 do Superior Tribunal de Justiça. A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ. (...) 4. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 42, DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE DENOTA A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE ELEVOU A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTES AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) III - Em relação a causa especial de diminuição do tráfico de drogas, entendo que houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não somente em função da quantidade e diversidade de drogas apreendidas (centenas de porções de "maconha" e "crack"), mas também em razão das circunstâncias em que se deu a prisão do paciente, bem como constatarem indícios sérios de seu envolvimento com a criminalidade. Situação que corrobora a conclusão de que se dedicava às atividades ilícitas, o que justifica o afastamento da redutora do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. (...) (AgRg no HC 670.462/SP, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO (DES. CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, j. em 24/08/2021, DJe 30/08/2021)” (grifei).
No que atine a apreensão/perda de bens (violação ao art. 63-A, da Lei n° 11.343/06), a questão também demanda reexame fático probatório. Nesse ponto, consignou o acórdão:
“(...) os veículos apreendidos eram utilizados na condução de entorpecente, na qual os réus foram presos quando faziam o transporte interestadual de uma grande quantidade de entorpecente, pois enquanto o automóvel Volvo/VM 260, CX2R, prata, 2006/2006m, placa BXF-0827 realizava a transportação, o veículo Toyota Corolla, placa NUA-0135 efetuava a função de “abatedor de carga”, assim, ante a constatação de que os bens apreendidos foram utilizados para o tráfico de drogas, o seu perdimento, consonância com a sentença de piso, é medida que se impõe, nos termos do art. 63, caput, da Lei 11.343/2006 (...)
[...]
Portanto, é cediço que não comprovado nos autos, a origem lícita dos bens apreendidos, o seu perdimento é medida que decorre da sentença condenatória” (grifei) (107408991).
Com efeito, o STJ já decidiu no seguinte sentido:
“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. ELEVADA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. JUSTIFICADO O REGIME INICIAL FECHADO. PERDA DE BEM. EFEITOS DA CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE. ORIGEM ILÍCITA. REVISÃO DA PREMISSAS FÁTICAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. (...) 2. Concluindo a Corte origem, que o veículo apreendido possui origem ilícita, proveniente da prática do crime de tráfico, admissível a perda do bem como efeito da condenação, consoante art. 63 da Lei n. 11.343/2006. Entender diversamente, como pretendido, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Inafastável a aplicação do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1838254/PR, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, j. em 21/11/2019, DJe 02/12/2019)” (grifei).
Assim, insuscetível de revisão o entendimento firmado pelo Tribunal por demandar a necessidade de incursão no acervo fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ quanto a alegada violação aos arts. 33, § 4o e 63, da Lei n° 11.343/2006.
Ante o exposto:
a) admito o recurso especial de id. 111545493, interposto por Edson Rodrigues de Souza Junior, com fundamento no artigo 1.030, V, “a” do CPC.
b) inadmito o recurso especial de id. 119807977, interposto por Gracione de Carvalho Araujo, com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC.
Intime-se. Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça