Tribunal: TJMT
Processo: 1004525-59.2022.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-06-27
Data de publicação: 2022-06-27

Ementa:
Visto.
Trata-se de recurso de agravo de interno interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, contra decisão proferida por este relator, o qual deixou de apreciar o pedido liminar de efeito suspensivo contido no presente Agravo de Instrumento, consubstanciado em uma decisão liminar, proferida pela Presidente deste Sodalício, o qual determinou a suspensão da liminar em Mandados de Segurança que discutia a exigibilidade da cobrança do ICMS DIFAL no exercício 2022.
Aduz o agravante que, não há identidade entre as medidas, já que no pedido de suspensão de segurança o que se procede é apenas um mero juízo de delibação, com análise das hipóteses que autorizam a concessão da medida, que sequer adentram no mérito jurídico da questão.
Pontua que, o Estado tem o direito de questionar, pelos fundamentos arguíveis no agravo de instrumento, as decisões liminares concedidas, por precaução, caso a decisão do pedido de suspensão de segurança seja cassado em algum momento futuro.
Com base nesses fundamentos, pugna pela retratação da decisão monocrática, com a concessão de efeito suspensivo ativo ao agravo de instrumento interposto.
Não foram apresentadas as contrarrazões, embora devidamente intimado (id. 127609689).
É o relatório.
DECIDO.
Ressai dos autos que, o ora Agravante impetrou Mandado de Segurança a competência tributária para a instituição do ICMS-DIFAL em operações interestaduais para consumidor final não-contribuinte já estava posta desde 2015, com a promulgação da Emenda Constitucional 87, que, alterando os incisos VII e VIII do §2o do art. 155 do texto constitucional, estabeleceu, inclusive, além do critério de destinação do tributo, o sujeito passivo que, para a hipótese em comento, é o remetente da mercadoria.
O Magistrado a quo ao receber a inicial, deferiu a liminar para determinar a suspensão de exigibilidade do ICMS DIFAL no exercício 2022.
Inconformado, a parte Agravante interpôs o presente agravo interno, visando à retratação da decisão proferida.
Com essas considerações passo a análise dos argumentos recursais.
DO PEDIDO DE CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA AO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO
Pugna o requerente que, com a concessão de efeito suspensivo ativo ao agravo de instrumento interposto.
Pois bem.
Para a atribuição do efeito suspensivo e/ou deferimento da tutela antecipada recursal, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, todos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Passo a análise da presença ou não dos requisitos da probabilidade do direito e do fundado receio de dano grave e de difícil reparação.
Em relação a cobrança de DIFAL-ICMS nas operações de venda interestadual de mercadoria para consumidor final, sabe-se que o Supremo Triunfal Federal, ao julgar, no dia 24/02/2021, a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que "a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais" e, consequentemente, declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”, vejamos as decisões:
“O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”. (STF - ADI 5469 MC/DF, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)
“O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (STF - RE 1287019/DF - Repercussão Geral - Tema 1093 – Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)
Diante da necessidade de Lei Complementar para que os Estados possam cobrar DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, foi editada a Lei Complementar no 190, de 4 de janeiro de 2022, publicada em 05/01/2022, que alterou a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança da exação.
Pelo que se extrai da exordial, bem como das razões recursais apresentadas pelo Estado de Mato Groso, com a publicação da LC190/2002 o Fisco Estadual pretende iniciar de imediato com a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações de comercialização e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto; já o Contribuinte entende que para a cobrança do exação deve ser respeitado o princípio da anterioridade anual, ou subsidiariamente o da anterioridade nonagesimal.
Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o art. 150, III, "b" da Constituição Federal de 1988, em regra, quando a lei institui ou majora um tributo, deve se esperar o exercício financeiro seguinte para a sua incidência, como cito:
“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
[...]
III - cobrar tributos:
[...]
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;
c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; [...]”.
In casu, embora a LC 190/2002 não tenha criado um novo tributo e nem majorado a alíquota do ICMS, ela autorizou a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações de comercialização e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, hipótese essa que aumentaria a carga tributária nesse tipo de operação, se assemelhando ao aumento do tributo.
Em casos análogos, a Suprema Corte já se pronunciou no sentido de que, todo modificação da legislação que implique na majoração da carga tributária, de forma direta ou indireta, deve observar o princípio da anterioridade anual.
Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MARGEM DE VALOR AGREGADO. DECRETO ESTADUAL No 45.258/2015. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte sobre o tema, toda modificação legislativa que, de maneira direta ou indireta, implicar carga tributária maior, há de ter eficácia no ano subsequente àquele no qual veio a ser feita. 2. In casu, os novos percentuais referentes à margem de valor agregado que integra a base de cálculo do ICMS, instituídos pelo Decreto no 45.258/2015, por acarretarem majoração da carga tributária, devem surtir efeitos apenas no exercício financeiro seguinte à sua publicação. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com fixação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4o, do CPC”. (STF - ARE 1281713 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-055 DIVULG 22-03-2021 PUBLIC 23-03-2021)
“Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS. Ajustes na margem de valor agregado. Majoração da base de cálculo. Decreto. Legalidade. Anterioridade. Afronta reflexa. 1. A partir das balizas traçadas no v. acórdão, evidencia-se que, para se chegar à conclusão de que houve uma eventual violação dos princípios invocados, seria imprescindível a análise do Decreto no 8.321/98 e da Lei no 688/96, ambos do Estado de Rondônia, bem como do Protocolo no 11/91. Sobretudo, seria necessário uma análise de tais normas à luz da Lei Complementar no 87/96. Nesse sentido, eventual afronta ao texto constitucional, caso ocorresse, dar-se-ia de forma reflexa e não direta. 2. Esta Corte possui uma interpretação garantista e extensiva quanto ao postulado da não surpresa, de modo que o preceito constitucional não especifica o modo de implementar-se o aumento. Vale dizer que toda modificação legislativa que, de maneira direta ou indireta, implicar carga tributária maior há de ter eficácia no ano subsequente àquele no qual veio a ser feita (ADI no 2.325 – MC). 3. Agravo regimental não provido”. (STF - RE 363577 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 26/02/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-106 DIVULG 05-06-2013 PUBLIC 06-06-2013)
Com efeito, uma vez que a LC 190/2002 autorizou a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações de comercialização e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, e que tal fato acabou por aumentar a carga tributária nesse tipo de operação, os indícios se firmam no sentido de que a cobrança da exação deve observar ao princípio da anterioridade anual, entrando a legislação em vigor somente em 01/01/2023.
Destarte, não verifico por ora a presença do requisito da probabilidade do direito pleiteado no presente recurso, impossibilitando o deferimento da tutela antecipada recursal.
Com essas considerações, exerço o juízo de retratação e, por consequência, indefiro o pedido de tutela antecipada recursal.
É como voto.

Inteiro teor:
Visto.
Trata-se de recurso de agravo de interno interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, contra decisão proferida por este relator, o qual deixou de apreciar o pedido liminar de efeito suspensivo contido no presente Agravo de Instrumento, consubstanciado em uma decisão liminar, proferida pela Presidente deste Sodalício, o qual determinou a suspensão da liminar em Mandados de Segurança que discutia a exigibilidade da cobrança do ICMS DIFAL no exercício 2022.
Aduz o agravante que, não há identidade entre as medidas, já que no pedido de suspensão de segurança o que se procede é apenas um mero juízo de delibação, com análise das hipóteses que autorizam a concessão da medida, que sequer adentram no mérito jurídico da questão.
Pontua que, o Estado tem o direito de questionar, pelos fundamentos arguíveis no agravo de instrumento, as decisões liminares concedidas, por precaução, caso a decisão do pedido de suspensão de segurança seja cassado em algum momento futuro.
Com base nesses fundamentos, pugna pela retratação da decisão monocrática, com a concessão de efeito suspensivo ativo ao agravo de instrumento interposto.
Não foram apresentadas as contrarrazões, embora devidamente intimado (id. 127609689).
É o relatório.
DECIDO.
Ressai dos autos que, o ora Agravante impetrou Mandado de Segurança a competência tributária para a instituição do ICMS-DIFAL em operações interestaduais para consumidor final não-contribuinte já estava posta desde 2015, com a promulgação da Emenda Constitucional 87, que, alterando os incisos VII e VIII do §2o do art. 155 do texto constitucional, estabeleceu, inclusive, além do critério de destinação do tributo, o sujeito passivo que, para a hipótese em comento, é o remetente da mercadoria.
O Magistrado a quo ao receber a inicial, deferiu a liminar para determinar a suspensão de exigibilidade do ICMS DIFAL no exercício 2022.
Inconformado, a parte Agravante interpôs o presente agravo interno, visando à retratação da decisão proferida.
Com essas considerações passo a análise dos argumentos recursais.
DO PEDIDO DE CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA AO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO
Pugna o requerente que, com a concessão de efeito suspensivo ativo ao agravo de instrumento interposto.
Pois bem.
Para a atribuição do efeito suspensivo e/ou deferimento da tutela antecipada recursal, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, todos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Passo a análise da presença ou não dos requisitos da probabilidade do direito e do fundado receio de dano grave e de difícil reparação.
Em relação a cobrança de DIFAL-ICMS nas operações de venda interestadual de mercadoria para consumidor final, sabe-se que o Supremo Triunfal Federal, ao julgar, no dia 24/02/2021, a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que "a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais" e, consequentemente, declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”, vejamos as decisões:
“O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”. (STF - ADI 5469 MC/DF, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)
“O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (STF - RE 1287019/DF - Repercussão Geral - Tema 1093 – Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)
Diante da necessidade de Lei Complementar para que os Estados possam cobrar DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, foi editada a Lei Complementar no 190, de 4 de janeiro de 2022, publicada em 05/01/2022, que alterou a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança da exação.
Pelo que se extrai da exordial, bem como das razões recursais apresentadas pelo Estado de Mato Groso, com a publicação da LC190/2002 o Fisco Estadual pretende iniciar de imediato com a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações de comercialização e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto; já o Contribuinte entende que para a cobrança do exação deve ser respeitado o princípio da anterioridade anual, ou subsidiariamente o da anterioridade nonagesimal.
Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o art. 150, III, "b" da Constituição Federal de 1988, em regra, quando a lei institui ou majora um tributo, deve se esperar o exercício financeiro seguinte para a sua incidência, como cito:
“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
[...]
III - cobrar tributos:
[...]
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;
c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; [...]”.
In casu, embora a LC 190/2002 não tenha criado um novo tributo e nem majorado a alíquota do ICMS, ela autorizou a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações de comercialização e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, hipótese essa que aumentaria a carga tributária nesse tipo de operação, se assemelhando ao aumento do tributo.
Em casos análogos, a Suprema Corte já se pronunciou no sentido de que, todo modificação da legislação que implique na majoração da carga tributária, de forma direta ou indireta, deve observar o princípio da anterioridade anual.
Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MARGEM DE VALOR AGREGADO. DECRETO ESTADUAL No 45.258/2015. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte sobre o tema, toda modificação legislativa que, de maneira direta ou indireta, implicar carga tributária maior, há de ter eficácia no ano subsequente àquele no qual veio a ser feita. 2. In casu, os novos percentuais referentes à margem de valor agregado que integra a base de cálculo do ICMS, instituídos pelo Decreto no 45.258/2015, por acarretarem majoração da carga tributária, devem surtir efeitos apenas no exercício financeiro seguinte à sua publicação. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com fixação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4o, do CPC”. (STF - ARE 1281713 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-055 DIVULG 22-03-2021 PUBLIC 23-03-2021)
“Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS. Ajustes na margem de valor agregado. Majoração da base de cálculo. Decreto. Legalidade. Anterioridade. Afronta reflexa. 1. A partir das balizas traçadas no v. acórdão, evidencia-se que, para se chegar à conclusão de que houve uma eventual violação dos princípios invocados, seria imprescindível a análise do Decreto no 8.321/98 e da Lei no 688/96, ambos do Estado de Rondônia, bem como do Protocolo no 11/91. Sobretudo, seria necessário uma análise de tais normas à luz da Lei Complementar no 87/96. Nesse sentido, eventual afronta ao texto constitucional, caso ocorresse, dar-se-ia de forma reflexa e não direta. 2. Esta Corte possui uma interpretação garantista e extensiva quanto ao postulado da não surpresa, de modo que o preceito constitucional não especifica o modo de implementar-se o aumento. Vale dizer que toda modificação legislativa que, de maneira direta ou indireta, implicar carga tributária maior há de ter eficácia no ano subsequente àquele no qual veio a ser feita (ADI no 2.325 – MC). 3. Agravo regimental não provido”. (STF - RE 363577 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 26/02/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-106 DIVULG 05-06-2013 PUBLIC 06-06-2013)
Com efeito, uma vez que a LC 190/2002 autorizou a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações de comercialização e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, e que tal fato acabou por aumentar a carga tributária nesse tipo de operação, os indícios se firmam no sentido de que a cobrança da exação deve observar ao princípio da anterioridade anual, entrando a legislação em vigor somente em 01/01/2023.
Destarte, não verifico por ora a presença do requisito da probabilidade do direito pleiteado no presente recurso, impossibilitando o deferimento da tutela antecipada recursal.
Com essas considerações, exerço o juízo de retratação e, por consequência, indefiro o pedido de tutela antecipada recursal.
É como voto.