Tribunal: TJMT
Processo: 1022178-11.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-03-27
Data de publicação: 2022-03-27

Ementa:
AGRAVANTE: BELEZA.COM COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVICOS DE CABELEIREIROS S.A.
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por BELEZA.COM COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVICOS DE CABELEIREIROS S.A. em face de decisão proferida pelo juízo da 5a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que indeferiu o pedido liminar formulado no mandado de segurança n. 1053262-72.2019.8.11.0041, objetivando a suspensão da exigibilidade dos créditos de Diferencial de Alíquotas (DIFAL) do ICMS e do adicional do FECP, bem como seja autorizada a realização de depósitos judiciais no curso do processo até o trânsito em julgado da decisão final no mandamus.
Em síntese, a Agravante relata que impetrou mandado de segurança no juízo de origem com vistas ao reconhecimento de seu direito de não recolher o DIFAL ao Estado de Mato Grosso em relação a operações interestaduais com destinatários não contribuintes do ICMS, sem a imposição de qualquer penalidade enquanto não editadas lei complementar nacional regulamentando a EC n. 87/2015 e a respectiva lei estadual, pretendendo, ainda, ver reconhecido o direito de reaver os valores indevidamente recolhidos nos anos anteriores à impetração, devidamente corrigidos.
Aduz que a decisão que indeferiu o pedido liminar diverge do posicionamento do Supremo Tribunal Federal na ADI 5.649 e no RE 1.287.019, em repercussão geral (Tema 1.093), a declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n. 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária, por invasão de campo próprio de lei complementar federal, com aplicação da mesma solução em relação às leis dos Estados e do Distrito Federal.
Realça que é forçosa a observância às decisões do Pretório Excelso, que, em diversas oportunidades, assentou que as regras gerais de ICMS e a instituição do diferencial de alíquota dependem de previsão em lei complementar, a caracterizar, na hipótese, o fumus boni iuris.
Afirma que o periculum in mora está consubstanciado no fato de que continua submetida ao recolhimento do DIFAL ao Estado de Mato Grosso, a despeito da inconstitucionalidade da exigência, a resultar oneração de sua atividade pelo aumento da carga tributária global e evidente desvantagem competitiva em relação aos demais contribuintes que obtiveram provimento judicial contrário, sendo-lhe inviável deixar de efetuar o recolhimento sem decisão determinando a suspensão da exigibilidade dos créditos, sob pena de sofrer penalidades (multa e juros moratórios, encargos legais, execução fiscal, inscrição no CADIN, com todas as restrições daí advindas).
Ademais, afirma que o FECP, previsto no art. 82, § 1o, do ADCT, possui natureza de adicional à alíquota de ICMS (no caso, o DIFAL sobre as operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes), revelando-se como acessório dependente de um principal. Assim, se não há cobrança da DIFAL sobre tais operações, não há alíquota de ICMS de titularidade do Estado de destino e, portanto, não poderá haver, também, a correlata cobrança do respectivo adicional de alíquota FECP.
Também, consigna que resta evidenciado o direito do impetrante em realizar depósitos judiciais relativos à exação em debate nos autos. Afirma que o depósito judicial é reconhecido pela jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, materializada na Súmula no 112, como uma faculdade do contribuinte que pode ser exercida em mandado de segurança mediante simples petição, sendo desnecessária a anuência fiscal ou judicial para sua efetivação, podendo ser realizado enquanto durar a ação judicial.
Assim, requer seja concedida a antecipação da tutela recursal a fim de assegurar, até a decisão final no mandamus, seu direito de não recolher os valores referentes ao Diferencial de Alíquotas (DIFAL) do ICMS e do FECP devido ao Estado de Mato Grosso, bem como o reconhecimento do direito do impetrante em realizar depósitos judiciais relativos à exação, impondo-se à agravada a abstenção da prática de qualquer ato tendente à cobrança até o trânsito em julgado do mandado de segurança.
Ao fim, requer seja confirmada a tutela antecipada.
É o relatório.
Decido.
Após breve análise do caderno processual, observa-se que o pedido de antecipação da tutela recursal merece parcial acolhimento, uma vez que se verifica, em cognição sumária, a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, notadamente a plausibilidade do direito invocado (artigos 300 e 1.019, I, do Código de Processo Civil).
Consoante relatado, a agravante requer seja concedida tutela antecipada recursal a fim de suspender a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS em operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que, situados no Estado de Mato Grosso, não são contribuintes do ICMS, ao fundamento de que se mostra necessária a instituição de Lei Complementar para regular a cobrança da diferença do tributo em relação aos estados de origem e de destino do produto.
A questão relativa à necessidade de lei complementar para a cobrança do DIFAL, no que diz respeito à operação interestadual envolvendo consumidor final não contribuinte do ICMS foi debatido no julgamento paradigma relativo ao Tema 1093 (RE no 1287019/DF), em que o Supremo Tribunal Federal decidiu favoravelmente à tese da necessidade de edição de lei complementar para a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL, no que diz respeito à operação interestadual envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, em decisão modulada, com efeitos a partir do exercício fiscal de 2022, ressalvando, entretanto, os casos objeto de medida cautelar garantidora da não aplicação da Cláusula Nona do Convênio ICMS no 93/15 e as ações judiciais em curso.
Está assim ementado o aludido acórdão, publicado em 25/05/21:
Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade.
1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.
2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15.
3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.
4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.
6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25- 05-2021).
Como já mencionado, o Supremo Tribunal Federal, embora tenha modulado os efeitos da referida decisão, estabelecendo que somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento irá produzir efeitos, com vistas a garantir a segurança jurídica e evitar maiores prejuízos aos Estados, expressamente excepcionou da modulação as “ações judiciais em curso”.
Isso significa que, a tese fixada no Tema 1.093 de Repercussão Geral já deve ser aplicada àquelas ações ajuizadas antes da data do seu julgamento, qual seja, 24 de fevereiro de 2021.
Na presente hipótese, em que pese não haja indicativos de que a agravante seja optante do Simples Nacional, infere-se que a impetração da ação mandamental no juízo de origem se deu em 14/11/2019. Isto é, a agravante já havia ajuizado ação impugnando a cobrança do DIFAL do ICMS antes da conclusão do julgamento da ADI 5.649 e do RE 1.287.019, de modo que, a princípio, não se aplica à agravante a modulação dos efeitos.
Assim, particularmente em relação à agravante, afigura-se, a princípio, inviável a cobrança pelo agravado do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS em relação a operações destinadas a consumidor final no Estado de Mato Grosso, de sorte que, presentes os pressupostos autorizadores da antecipação da tutela recursal, máxime o fumus boni iuris, faz-se impositiva, por ora, a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários em questão.
No concernente à exigência relativa ao Fundo de Combate à Pobreza (FECP), diga-se que era mesmo o caso de se denegar a liminar, como bem decidiu o magistrado, considerando-se que o Supremo Tribunal Federal vem decidindo no sentido da legalidade da cobrança:
DIREITO TRIBUTÁRIO. EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTOSOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 25 E 155, § 2o, III E XII, DA CONSTITUIÇÃO DAREPÚBLICA. ICMS. FUNDO ESTADUAL DE ERRADICAÇÃODA POBREZA. VALIDADE. PRECEDENTES. ACO 1.039/MS E STP 107/GO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDACOM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO MANEJADO SOB AVIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza. Validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal. Precedentes do Plenário: ACO 1.039/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, e STP 107/GO, Rel. Min. Dias Toffoli. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Majoração, em 10% (dez por cento), dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2o, 3o e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4. Agravo interno conhecido e não provido.”
(RE 1.258.477 AgR/MG, Rela. Mina. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 29.06.2020)
Quanto ao pedido do direito ao depósito do montante integral do crédito tributário, referente à cobrança do DIFAL do ICMS, existe no presente caso uma perda superveniente do interesse de agir neste ponto, pelo deferimento da suspensão da exigibilidade dos créditos tributários em questão.
No tocante à exigência relativa ao Fundo de Combate à Pobreza (FECP), pelo desprovimento do efeito suspensivo sob o argumento de sua ilegalidade, e a consequente subsistência de sua cobrança, em cognição sumária, verifico que, a princípio, ficou demonstrada a probabilidade invocada ao direito do depósito do montante integral do crédito tributário, na forma do art. 151, II, do CTN, sendo uma faculdade de que dispõe o contribuinte para suspender a exigibilidade.
Vejamos:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLATÓRIA – DEPÓSITO JUDICIAL DOS VALORES CONTROVERTIDOS – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – POSSIBILIDADE – ARTIGO 151, II, DO CTN – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
O depósito do valor controverso, nos termos do artigo 151, II, do CTN constitui direito subjetivo do contribuinte, haja vista que é causa ex lege de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
(N.U 1006525-71.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/02/2022, Publicado no DJE 18/02/2022)
Nesse caso, ao Fisco caberia avaliar se, a respeito do depósito efetuado, constata-se a sua integralidade, ou não, servindo tal compreensão para admitir os seus efeitos de suspensividade ou efetuar-se lançamento suplementar (de ofício), aferido administrativamente, observando o prazo decadencial.
Dessarte, se há, em tese, a probabilidade, há como acolher o pedido de antecipação dos efeitos da tutela pretendida, reconhecendo o direito ao contribuinte do depósito integral do débito tributário relativo ao Fundo de Combate à Pobreza (FECP).
Ante o exposto, defiro parcialmente o pedido por antecipação da tutela recursal para, em relação à agravante, suspender a exigibilidade pelo Estado de Mato Grosso dos créditos, em operação interestadual de mercadoria destinada a consumidor final localizado nesta unidade da federação, do diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS, bem como autorizar a realização de depósitos judiciais relativo ao Fundo de Combate à Pobreza (FECP) até o julgamento do mandado de segurança no juízo de origem.
Comunique-se o juízo de origem acerca da presente decisão.
Intime-se o agravado para apresentar contrarrazões, facultando-lhe a juntada da documentação que entender necessária para o julgamento do recurso.
À Procuradoria-Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Cuiabá, 26 de março de 2022.
Alexandre Elias Filho
Relator Convocado

Inteiro teor:
AGRAVANTE: BELEZA.COM COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVICOS DE CABELEIREIROS S.A.
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por BELEZA.COM COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVICOS DE CABELEIREIROS S.A. em face de decisão proferida pelo juízo da 5a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que indeferiu o pedido liminar formulado no mandado de segurança n. 1053262-72.2019.8.11.0041, objetivando a suspensão da exigibilidade dos créditos de Diferencial de Alíquotas (DIFAL) do ICMS e do adicional do FECP, bem como seja autorizada a realização de depósitos judiciais no curso do processo até o trânsito em julgado da decisão final no mandamus.
Em síntese, a Agravante relata que impetrou mandado de segurança no juízo de origem com vistas ao reconhecimento de seu direito de não recolher o DIFAL ao Estado de Mato Grosso em relação a operações interestaduais com destinatários não contribuintes do ICMS, sem a imposição de qualquer penalidade enquanto não editadas lei complementar nacional regulamentando a EC n. 87/2015 e a respectiva lei estadual, pretendendo, ainda, ver reconhecido o direito de reaver os valores indevidamente recolhidos nos anos anteriores à impetração, devidamente corrigidos.
Aduz que a decisão que indeferiu o pedido liminar diverge do posicionamento do Supremo Tribunal Federal na ADI 5.649 e no RE 1.287.019, em repercussão geral (Tema 1.093), a declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n. 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária, por invasão de campo próprio de lei complementar federal, com aplicação da mesma solução em relação às leis dos Estados e do Distrito Federal.
Realça que é forçosa a observância às decisões do Pretório Excelso, que, em diversas oportunidades, assentou que as regras gerais de ICMS e a instituição do diferencial de alíquota dependem de previsão em lei complementar, a caracterizar, na hipótese, o fumus boni iuris.
Afirma que o periculum in mora está consubstanciado no fato de que continua submetida ao recolhimento do DIFAL ao Estado de Mato Grosso, a despeito da inconstitucionalidade da exigência, a resultar oneração de sua atividade pelo aumento da carga tributária global e evidente desvantagem competitiva em relação aos demais contribuintes que obtiveram provimento judicial contrário, sendo-lhe inviável deixar de efetuar o recolhimento sem decisão determinando a suspensão da exigibilidade dos créditos, sob pena de sofrer penalidades (multa e juros moratórios, encargos legais, execução fiscal, inscrição no CADIN, com todas as restrições daí advindas).
Ademais, afirma que o FECP, previsto no art. 82, § 1o, do ADCT, possui natureza de adicional à alíquota de ICMS (no caso, o DIFAL sobre as operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes), revelando-se como acessório dependente de um principal. Assim, se não há cobrança da DIFAL sobre tais operações, não há alíquota de ICMS de titularidade do Estado de destino e, portanto, não poderá haver, também, a correlata cobrança do respectivo adicional de alíquota FECP.
Também, consigna que resta evidenciado o direito do impetrante em realizar depósitos judiciais relativos à exação em debate nos autos. Afirma que o depósito judicial é reconhecido pela jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, materializada na Súmula no 112, como uma faculdade do contribuinte que pode ser exercida em mandado de segurança mediante simples petição, sendo desnecessária a anuência fiscal ou judicial para sua efetivação, podendo ser realizado enquanto durar a ação judicial.
Assim, requer seja concedida a antecipação da tutela recursal a fim de assegurar, até a decisão final no mandamus, seu direito de não recolher os valores referentes ao Diferencial de Alíquotas (DIFAL) do ICMS e do FECP devido ao Estado de Mato Grosso, bem como o reconhecimento do direito do impetrante em realizar depósitos judiciais relativos à exação, impondo-se à agravada a abstenção da prática de qualquer ato tendente à cobrança até o trânsito em julgado do mandado de segurança.
Ao fim, requer seja confirmada a tutela antecipada.
É o relatório.
Decido.
Após breve análise do caderno processual, observa-se que o pedido de antecipação da tutela recursal merece parcial acolhimento, uma vez que se verifica, em cognição sumária, a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, notadamente a plausibilidade do direito invocado (artigos 300 e 1.019, I, do Código de Processo Civil).
Consoante relatado, a agravante requer seja concedida tutela antecipada recursal a fim de suspender a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS em operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que, situados no Estado de Mato Grosso, não são contribuintes do ICMS, ao fundamento de que se mostra necessária a instituição de Lei Complementar para regular a cobrança da diferença do tributo em relação aos estados de origem e de destino do produto.
A questão relativa à necessidade de lei complementar para a cobrança do DIFAL, no que diz respeito à operação interestadual envolvendo consumidor final não contribuinte do ICMS foi debatido no julgamento paradigma relativo ao Tema 1093 (RE no 1287019/DF), em que o Supremo Tribunal Federal decidiu favoravelmente à tese da necessidade de edição de lei complementar para a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL, no que diz respeito à operação interestadual envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, em decisão modulada, com efeitos a partir do exercício fiscal de 2022, ressalvando, entretanto, os casos objeto de medida cautelar garantidora da não aplicação da Cláusula Nona do Convênio ICMS no 93/15 e as ações judiciais em curso.
Está assim ementado o aludido acórdão, publicado em 25/05/21:
Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade.
1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.
2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15.
3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.
4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.
6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25- 05-2021).
Como já mencionado, o Supremo Tribunal Federal, embora tenha modulado os efeitos da referida decisão, estabelecendo que somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento irá produzir efeitos, com vistas a garantir a segurança jurídica e evitar maiores prejuízos aos Estados, expressamente excepcionou da modulação as “ações judiciais em curso”.
Isso significa que, a tese fixada no Tema 1.093 de Repercussão Geral já deve ser aplicada àquelas ações ajuizadas antes da data do seu julgamento, qual seja, 24 de fevereiro de 2021.
Na presente hipótese, em que pese não haja indicativos de que a agravante seja optante do Simples Nacional, infere-se que a impetração da ação mandamental no juízo de origem se deu em 14/11/2019. Isto é, a agravante já havia ajuizado ação impugnando a cobrança do DIFAL do ICMS antes da conclusão do julgamento da ADI 5.649 e do RE 1.287.019, de modo que, a princípio, não se aplica à agravante a modulação dos efeitos.
Assim, particularmente em relação à agravante, afigura-se, a princípio, inviável a cobrança pelo agravado do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS em relação a operações destinadas a consumidor final no Estado de Mato Grosso, de sorte que, presentes os pressupostos autorizadores da antecipação da tutela recursal, máxime o fumus boni iuris, faz-se impositiva, por ora, a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários em questão.
No concernente à exigência relativa ao Fundo de Combate à Pobreza (FECP), diga-se que era mesmo o caso de se denegar a liminar, como bem decidiu o magistrado, considerando-se que o Supremo Tribunal Federal vem decidindo no sentido da legalidade da cobrança:
DIREITO TRIBUTÁRIO. EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTOSOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 25 E 155, § 2o, III E XII, DA CONSTITUIÇÃO DAREPÚBLICA. ICMS. FUNDO ESTADUAL DE ERRADICAÇÃODA POBREZA. VALIDADE. PRECEDENTES. ACO 1.039/MS E STP 107/GO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDACOM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO MANEJADO SOB AVIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza. Validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal. Precedentes do Plenário: ACO 1.039/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, e STP 107/GO, Rel. Min. Dias Toffoli. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Majoração, em 10% (dez por cento), dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2o, 3o e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4. Agravo interno conhecido e não provido.”
(RE 1.258.477 AgR/MG, Rela. Mina. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 29.06.2020)
Quanto ao pedido do direito ao depósito do montante integral do crédito tributário, referente à cobrança do DIFAL do ICMS, existe no presente caso uma perda superveniente do interesse de agir neste ponto, pelo deferimento da suspensão da exigibilidade dos créditos tributários em questão.
No tocante à exigência relativa ao Fundo de Combate à Pobreza (FECP), pelo desprovimento do efeito suspensivo sob o argumento de sua ilegalidade, e a consequente subsistência de sua cobrança, em cognição sumária, verifico que, a princípio, ficou demonstrada a probabilidade invocada ao direito do depósito do montante integral do crédito tributário, na forma do art. 151, II, do CTN, sendo uma faculdade de que dispõe o contribuinte para suspender a exigibilidade.
Vejamos:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLATÓRIA – DEPÓSITO JUDICIAL DOS VALORES CONTROVERTIDOS – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – POSSIBILIDADE – ARTIGO 151, II, DO CTN – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
O depósito do valor controverso, nos termos do artigo 151, II, do CTN constitui direito subjetivo do contribuinte, haja vista que é causa ex lege de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
(N.U 1006525-71.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/02/2022, Publicado no DJE 18/02/2022)
Nesse caso, ao Fisco caberia avaliar se, a respeito do depósito efetuado, constata-se a sua integralidade, ou não, servindo tal compreensão para admitir os seus efeitos de suspensividade ou efetuar-se lançamento suplementar (de ofício), aferido administrativamente, observando o prazo decadencial.
Dessarte, se há, em tese, a probabilidade, há como acolher o pedido de antecipação dos efeitos da tutela pretendida, reconhecendo o direito ao contribuinte do depósito integral do débito tributário relativo ao Fundo de Combate à Pobreza (FECP).
Ante o exposto, defiro parcialmente o pedido por antecipação da tutela recursal para, em relação à agravante, suspender a exigibilidade pelo Estado de Mato Grosso dos créditos, em operação interestadual de mercadoria destinada a consumidor final localizado nesta unidade da federação, do diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS, bem como autorizar a realização de depósitos judiciais relativo ao Fundo de Combate à Pobreza (FECP) até o julgamento do mandado de segurança no juízo de origem.
Comunique-se o juízo de origem acerca da presente decisão.
Intime-se o agravado para apresentar contrarrazões, facultando-lhe a juntada da documentação que entender necessária para o julgamento do recurso.
À Procuradoria-Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Cuiabá, 26 de março de 2022.
Alexandre Elias Filho
Relator Convocado