Tribunal: TJMT
Processo: 1001898-82.2022.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: JOAO FERREIRA FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-02-15
Data de publicação: 2022-02-15

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO no 1001898-82.2022.8.11.0000 – CLASSE 202 – CNJ – SÃO JOSÉ DOS QUATRO MARCOS
Agravante: UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
Agravado: SAMUEL CAMARGO ALVAREZ DOMICIANO, representado por sua mãe THAÍS CAROLINE CAMARGO
Número do Protocolo: 1001898-82.2022.8.11.0000
Cuida-se de Recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra a r. decisão proferida pela MMa. Juíza de Direito da Única Vara da Comarca de São José dos Quatro Marcos/MT, que nos autos da ação de “Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais e Materiais” (Proc. no 1001543-86.2021.8.11.0039), ajuizada contra a agravante por SAMUEL CAMARGO ALVAREZ DOMICIANO, representado por sua mãe THAÍS CAROLINE CAMARGO, deferiu pedido de antecipação da tutela formulado para que a Cooperativa/ré/agravante fosse compelida a autorizar e/ou custear “as sessões terapêuticas indicadas pelos profissionais médicos”, consistentes no tratamento multidisciplinar com “terapia comportamental com especializada ABA, fonoaudiologia com ênfase em linguagem, terapia ocupacional com ênfase em reintegração sensorial, musicoterapia, psicopedagogia e psicomotricidade, (...) na clínica mais próxima ao (...) domicilio (do autor) no prazo de cinco dias, sob pena de multa diária no importe de R$ 250,00, até o limite de R$ 20 mil” (cf. Id. no 72870331 dos autos de origem).
A Cooperativa/ré/agravante inaugura as razões recursais dizendo que “possui profissionais capacitados na sua rede credenciada para o fornecimento de psicologia, fonoaudiologia e terapia ocupacional” (sic) e, referindo-se aos tratamentos com metodologia ABA e integração sensorial, alega que “não tem obrigação legal, sequer contratual, de arcar com custo, uma vez que o método não está previsto no rol da Agência Nacional de Saúde” (cf. Id. no 117449958 - pág. 7).
Afirma falta de preenchimento dos requisitos à antecipação da tutela dizendo, de um lado, ausente o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, posto que “o tratamento solicitado é classificado como de caráter eletivo, pela agência reguladora e não de urgência/emergência”, e, portanto, não são indispensáveis à manutenção da vida do paciente, que, segundo ela, “o estado de saúde do agravado encontra-se estável” (sic – cf. Id. no 117449958 - pág. 8/9).
Aduz, lado outro, que não houve demonstração suficiente da probabilidade do direito à cobertura contratual alegado, primeiro porque “a mera existência de prescrição médica não justifica a imposição de cobertura de todo e qualquer tratamento”, especialmente se, como no caso dos autos, a questão versa sobre “tratamentos alternativos” e ela, operadora do plano de saúde, “oferece, nos termos do contrato e Rol da ANS, plena cobertura para os tratamentos nas respectivas áreas, pelos métodos convencionais” (cf. Id. no 117449958 - pág. 11 e 18).
Ressalva que, embora “não seja obrigada a cumprir tal técnica por não estar inclusa no rol da ANS, (...) a Unimed Cuiabá (possui) vários profissionais altamente capacitados e inclusive com especialização em ABA, (...) no que se refere ao tratamento de psicologia (...), fonoaudiologia e terapia ocupacional” (sic – cf. Id. no 117449958 - pág. 12).
Discorre longamente, no mais, sobre a legalidade da “não cobertura de tratamento fora do rol da ANS”, sustentando que a agência reguladora exclui a cobertura obrigatória desses tratamentos pelo Método ABA porque diversos estudos comparativos realizados já concluíram que “não há evidência suficiente para corroborar a preponderância desses métodos especiais/científicos sobre o método tradicional/convencional” (cf. Id. no 117449958 - pág. 19/38).
Pede, sob esses fundamentos, reforma da decisão agravada, para que seja indeferido o pedido de antecipação da tutela, ou, no mínimo, para que seja a obrigação de custeio de tratamento seja limitada aos valores indicados na tabela de preços por ela praticada, observando-se, ainda, o regime de co-participação do plano de saúde contratado; requer, de imediato, atribuição de efeito suspensivo ao recurso (cf. Id. no 117449958 - pág. 55/56).
É o breve relatório.
A r. decisão agravada deferiu o pedido de antecipação da tutela sob os seguintes fundamentos:
“Assim, no caso em comento, entendo que estão presentes os requisitos necessários para o deferimento da liminar vindicada, nos termos do art. 300 do NCPC, pois consta a necessidade do tratamento para o desenvolvimento da criança.
Neste mesmo caminho o direito a vida deve ser visto acima da relação contratual, consoante disposto nos arts. 47 e 51, IV, § 1°, II, do CDC, não podendo a saúde ser colocada em segundo plano quando até mesmo as cláusulas contratuais estão cumpridas.
Pois no caso em questão o rol apresentado nas resoluções da ANS são rol exemplificativos, ante a diversidade de doenças e procedimentos que existem, como também as diversas formas procedimentais e medicamentosas que existe, ainda que a própria ANS demora anos para atualizar seu rol e nem sempre insere todas elas.
Assim, verifica-se que procedimento é de suma importância para o desenvolvimento cognitivo da criança e estando o mesmo munidos de profissionais na área continua negando tratamento para a criança, adiando o seu desenvolvimento.
Nesta mesma perspectiva este juízo pactua com o pronunciamento do Relator Marco Aurélio Belizze no julgamento do REsp 1.874.078, que “(...) embora as operadoras de planos de saúde possam, com alguma liberdade, limitar a cobertura, 'a definição do tratamento a ser prestado cabe ao profissional de saúde, de modo que, se o mal está acobertado pelo contrato, não pode o plano de saúde limitar o procedimento terapêutico adequado”. Assim ainda complementou que “(...) não é cabível a negativa de tratamento indicado pelo profissional de saúde como necessário à saúde e à cura de doença efetivamente coberta pelo contrato de plano de saúde (...)’.
Assim, verifica-se que a probabilidade do direito e o perigo na demora foram demonstrados de forma cabal ao deferimento da tutela veiculada, pois o contrato e as suas cláusulas devem ser interpretados de forma benéfica ao contratante, e tendo a carta com a descrição exata do medicamento e sua finalidade não há motivos para a recusa em seu fornecimento, pois se trata de uma vida em desenvolvimento.
Com essas razões e os requisitos do art. 300, DEFIRO a ANTECIPAÇÃO dos efeitos da TUTELA pleiteada para determinar que a demandada forneça as sessões terapêuticas indicadas pelos profissionais médicos, na clínica mais próxima ao seu domicilio no prazo de 05 (cinco) dias, sob pena de multa diária no importe de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta) reais, até o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais)” (cf. Id. no 72870331 dos autos de origem – grifei e destaquei).
Verifica-se, pois, que a r. decisão deferitória do pedido de antecipação da tutela tem como pedra basilar o entendimento jurisprudencial de que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS não tem caráter taxativo e, portanto, é ilícita/abusiva a negativa de cobertura do tratamento indicado pelos médicos assistentes, mesmo não estando listado no aludido rol, ou, em outras palavras, que só é lícita a negativa de cobertura de procedimentos e/ou tratamentos objeto de expressa exclusão contratual.
Sucede, porém, que, em “overruling”, o eg. STJ pacificou a jurisprudência em sentido diametralmente oposto, consolidando entendimento de que esse rol é taxativo.
A propósito:
“EMENTA: PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). (...) RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4o, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que É INVIÁVEL O ENTENDIMENTO DE QUE O ROL É MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. (...) 6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente” (STJ – 4a Turma – REsp 1733013/PR – Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO – j. 10/12/2019, DJe 20/02/2020 – grifei e destaquei, inclusive em CAIXA ALTA).
Assim, não parece, pelo menos a princípio, abusiva a negativa de custeio dos tratamentos indicados ao autor/agravado, porque não listados pela ANS no rol de cobertura obrigatória.
Ainda que assim não fosse, o contrato prevê expressamente, em sua “Cláusula I – OBJETO”, que o contrato garante “a prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais de acordo com o Rol de Procedimentos previsto na Resolução Normativa/ANS 428/2017 e suas atualizações e com cobertura para todas as doenças do CID – 10 – Código Internacional de Doenças, a preço pré-estabelecido, por prazo indeterminado, com finalidade de garantir, sem limite financeiro, assistência à saúde, conforme dispõe o inciso I do artigo 1a da Lei no 9.656/98” (cf. Id. no 117449963 - pág. 16 – grifei), ou seja, restringe a cobertura contratual aos procedimentos e tratamentos efetivamente incluídos no Rol da ANS, e foi exatamente esse o último fundamento da negativa de cobertura pela operadora do plano de saúde (cf. Id. no 117449966).
Assim, independentemente da taxatividade ou não do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da Resolução no 428/2017 do Conselho de Saúde Suplementar – CONSU, vinculado à ANS, o próprio contrato vincula a cobertura contratual à expressa previsão do tratamento nesse rol. Em outras palavras, prevê que somente serão cobertos dos procedimentos indicados na lista de procedimentos do plano-referência, de cobertura mínima obrigatória.
Deste modo, o juízo sobre a probabilidade do alegado direito ao custeio dos tratamentos pelo Método ABA e pelo método de integração sensorial depende da sua listagem no Rol da ANS, e, de fato, ali não há indicação expressa dos tratamentos indicados ao autor/agravado, daí porque não se pode acoimar ilegal a negativa pela Operadora do Plano de Saúde, e, consequentemente, não parecem preenchidos os requisitos à antecipação da tutela.
A propósito, recentíssimo julgado do eg. STJ em caso bastante similar, envolvendo, inclusive, tratamentos pelo Método ABA:
“EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. REVALORAÇÃO JURÍDICA. INEXISTÊNCIA DOS ÓBICES PREVISTOS NAS SÚMULAS 5 E 7, DO STJ. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO MÉDICO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. COBERTURA. NÃO OBRIGATORIEDADE. EQUILÍBRIO FINANCEIRO E ATUARIAL. ROL TAXATIVO. MÉTODO ABA. NOTA TÉCNICA N° 135 DO BANCO DE DADOS E-NATJUS DO CNJ. AUSÊNCIA DE SUPERIORIDADE TÉCNICA APTA A JUSTIFICAR A EXCEPCIONALIDADE DA COBERTURA. COPARTICIPAÇÃO APÓS NÚMERO MÍNIMO DE SESSÕES. JULGAMENTO EXTRA PETITA. PARCIAL PROVIMENTO. (...) 2. As operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a custear tratamento médico não incluído no rol de procedimentos na ANS, em razão da necessidade de preservar o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema suplementar de assistência à saúde (Quarta Turma, RESP 1.733.013/PR, DJe 20.2.2020). 3. No banco de dados E-natjus do CNJ, na linha da tese suscitada pela operadora do plano de saúde desde a contestação, consta a nota técnica 133 com conclusão não favorável ao Método ABA, por não haver evidências fortes de superioridade com relação às 'terapias convencionais'. E a mesma conclusão se extrai também da Nota Técnica n. 135, a evidenciar que, a par de ser questão de clara atribuição, conferida por lei, ao Poder Executivo, a exclusão dessa cobertura de alto custo, pela ótica da Ciência atual, nem sequer parece se mostrar desarrazoada." (AgInt no AREsp 1544749/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2020, DJe 15/12/2020). 4. Conquanto admitida, em tese, a coparticipação do segurado para as sessões que excedem o limite mencionado, não é possível examinar o tema no caso dos autos, por falta de pedido.(AgInt no AREsp 1574594/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/6/2020, DJe 18/6/2020) 5. Agravo interno a que se dá parcial provimento” (STJ – 4a Turma – AgInt no REsp 1876830/SP – Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI – j. 04/10/2021, DJe 08/10/2021).
Anoto, todavia, que a própria Operadora/agravante assegura que, mesmo não sendo contratualmente obrigada a tanto pelo plano-referência, fornece parte do tratamento indicado ao autor pelos seus médicos assistentes, quais sejam, os de “psicologia ABA, fonoaudiologia e terapia ocupacional”, e afirma que o menor pretende apenas “realizar tratamento com profissionais de sua escolha, obrigando a operadora a arcar com custos particulares, que não lhe cabem, já que possuem profissionais altamente capacitados para o tratamento da parte agravada” (sic – cf. Id. no 117449958 - pág. 12 e 18).
O que se vê, portanto, pelo menos em relação às sessões de psicologia pelo Método ABA, fonoaudiologia e terapia ocupacional, é que o intuito da UNIMED Cuiabá não é se eximir da obrigação de custeio do tratamento do autor/agravado seja qual for o método empregado; quer, na realidade, apenas impedir que possa exigir que esse tratamento seja realizado por profissional livremente escolhido.
Admito, portanto, que deve ser aplicada, embora não em sua total extensão, a regra do art. 1.000, “caput” e parágrafo único, do CPC, que dispõe que “a parte que aceitar expressa ou tacitamente a decisão não poderá recorrer” e que “considera-se aceitação tácita a prática, sem nenhuma reserva, de ato incompatível com a vontade de recorrer”, pois, rigorosamente, a agravante não fez absolutamente nenhuma reserva ao dizer que garante aos seus usuários o tratamento de “psicologia ABA, fonoaudiologia e terapia ocupacional” indicado ao autor, de modo que não há interesse na reforma integral da decisão agravada.
Pelo exposto, parcialmente presentes os requisitos próprios (CPC, arts. 300 e 995, p.ú.), recebo o Agravo de Instrumento nos termos do art. 1.019 do CPC, e DEFIRO APENAS PARCIALMENTE o pedido de atribuição de efeito suspensivo, suspendendo a decisão de Primeiro Grau no tocante à “musicoterapia, psicopedagogia e psicomotricidade”, mas fazendo persistir a obrigação de custeio dos tratamentos de “psicologia ABA, fonoaudiologia e terapia ocupacional”, desde que realizados pelos profissionais credenciados junto à agravante para tanto, nominalmente indicados pela própria Operadora no Id. no 117449958 - pág. 14/17, observando-se a mesma penalidade para caso de descumprimento da ordem (CPC, art. 1.019, I), ficando o quadro assim acertado até que a Turma Julgadora, melhor e mais informada pelo subsídio de outros elementos que virão aos autos, inclusive pelo contraponto que será feito pelas contrarrazões, possa decidir com certeza e segurança sobre o mérito do recurso.
Intime-se o agravado, na forma do art. 1.019, II, do CPC, para que responda no prazo de 15 dias, e comunique-se à MMa. Juíza da causa, apenas para fins de conhecimento.
Após, à douta Procuradoria Geral de Justiça.
Expeça-se o necessário.
Cuiabá, 15 de fevereiro de 2022.
Des. JOÃO FERREIRA FILHO
Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO no 1001898-82.2022.8.11.0000 – CLASSE 202 – CNJ – SÃO JOSÉ DOS QUATRO MARCOS
Agravante: UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
Agravado: SAMUEL CAMARGO ALVAREZ DOMICIANO, representado por sua mãe THAÍS CAROLINE CAMARGO
Número do Protocolo: 1001898-82.2022.8.11.0000
Cuida-se de Recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra a r. decisão proferida pela MMa. Juíza de Direito da Única Vara da Comarca de São José dos Quatro Marcos/MT, que nos autos da ação de “Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais e Materiais” (Proc. no 1001543-86.2021.8.11.0039), ajuizada contra a agravante por SAMUEL CAMARGO ALVAREZ DOMICIANO, representado por sua mãe THAÍS CAROLINE CAMARGO, deferiu pedido de antecipação da tutela formulado para que a Cooperativa/ré/agravante fosse compelida a autorizar e/ou custear “as sessões terapêuticas indicadas pelos profissionais médicos”, consistentes no tratamento multidisciplinar com “terapia comportamental com especializada ABA, fonoaudiologia com ênfase em linguagem, terapia ocupacional com ênfase em reintegração sensorial, musicoterapia, psicopedagogia e psicomotricidade, (...) na clínica mais próxima ao (...) domicilio (do autor) no prazo de cinco dias, sob pena de multa diária no importe de R$ 250,00, até o limite de R$ 20 mil” (cf. Id. no 72870331 dos autos de origem).
A Cooperativa/ré/agravante inaugura as razões recursais dizendo que “possui profissionais capacitados na sua rede credenciada para o fornecimento de psicologia, fonoaudiologia e terapia ocupacional” (sic) e, referindo-se aos tratamentos com metodologia ABA e integração sensorial, alega que “não tem obrigação legal, sequer contratual, de arcar com custo, uma vez que o método não está previsto no rol da Agência Nacional de Saúde” (cf. Id. no 117449958 - pág. 7).
Afirma falta de preenchimento dos requisitos à antecipação da tutela dizendo, de um lado, ausente o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, posto que “o tratamento solicitado é classificado como de caráter eletivo, pela agência reguladora e não de urgência/emergência”, e, portanto, não são indispensáveis à manutenção da vida do paciente, que, segundo ela, “o estado de saúde do agravado encontra-se estável” (sic – cf. Id. no 117449958 - pág. 8/9).
Aduz, lado outro, que não houve demonstração suficiente da probabilidade do direito à cobertura contratual alegado, primeiro porque “a mera existência de prescrição médica não justifica a imposição de cobertura de todo e qualquer tratamento”, especialmente se, como no caso dos autos, a questão versa sobre “tratamentos alternativos” e ela, operadora do plano de saúde, “oferece, nos termos do contrato e Rol da ANS, plena cobertura para os tratamentos nas respectivas áreas, pelos métodos convencionais” (cf. Id. no 117449958 - pág. 11 e 18).
Ressalva que, embora “não seja obrigada a cumprir tal técnica por não estar inclusa no rol da ANS, (...) a Unimed Cuiabá (possui) vários profissionais altamente capacitados e inclusive com especialização em ABA, (...) no que se refere ao tratamento de psicologia (...), fonoaudiologia e terapia ocupacional” (sic – cf. Id. no 117449958 - pág. 12).
Discorre longamente, no mais, sobre a legalidade da “não cobertura de tratamento fora do rol da ANS”, sustentando que a agência reguladora exclui a cobertura obrigatória desses tratamentos pelo Método ABA porque diversos estudos comparativos realizados já concluíram que “não há evidência suficiente para corroborar a preponderância desses métodos especiais/científicos sobre o método tradicional/convencional” (cf. Id. no 117449958 - pág. 19/38).
Pede, sob esses fundamentos, reforma da decisão agravada, para que seja indeferido o pedido de antecipação da tutela, ou, no mínimo, para que seja a obrigação de custeio de tratamento seja limitada aos valores indicados na tabela de preços por ela praticada, observando-se, ainda, o regime de co-participação do plano de saúde contratado; requer, de imediato, atribuição de efeito suspensivo ao recurso (cf. Id. no 117449958 - pág. 55/56).
É o breve relatório.
A r. decisão agravada deferiu o pedido de antecipação da tutela sob os seguintes fundamentos:
“Assim, no caso em comento, entendo que estão presentes os requisitos necessários para o deferimento da liminar vindicada, nos termos do art. 300 do NCPC, pois consta a necessidade do tratamento para o desenvolvimento da criança.
Neste mesmo caminho o direito a vida deve ser visto acima da relação contratual, consoante disposto nos arts. 47 e 51, IV, § 1°, II, do CDC, não podendo a saúde ser colocada em segundo plano quando até mesmo as cláusulas contratuais estão cumpridas.
Pois no caso em questão o rol apresentado nas resoluções da ANS são rol exemplificativos, ante a diversidade de doenças e procedimentos que existem, como também as diversas formas procedimentais e medicamentosas que existe, ainda que a própria ANS demora anos para atualizar seu rol e nem sempre insere todas elas.
Assim, verifica-se que procedimento é de suma importância para o desenvolvimento cognitivo da criança e estando o mesmo munidos de profissionais na área continua negando tratamento para a criança, adiando o seu desenvolvimento.
Nesta mesma perspectiva este juízo pactua com o pronunciamento do Relator Marco Aurélio Belizze no julgamento do REsp 1.874.078, que “(...) embora as operadoras de planos de saúde possam, com alguma liberdade, limitar a cobertura, 'a definição do tratamento a ser prestado cabe ao profissional de saúde, de modo que, se o mal está acobertado pelo contrato, não pode o plano de saúde limitar o procedimento terapêutico adequado”. Assim ainda complementou que “(...) não é cabível a negativa de tratamento indicado pelo profissional de saúde como necessário à saúde e à cura de doença efetivamente coberta pelo contrato de plano de saúde (...)’.
Assim, verifica-se que a probabilidade do direito e o perigo na demora foram demonstrados de forma cabal ao deferimento da tutela veiculada, pois o contrato e as suas cláusulas devem ser interpretados de forma benéfica ao contratante, e tendo a carta com a descrição exata do medicamento e sua finalidade não há motivos para a recusa em seu fornecimento, pois se trata de uma vida em desenvolvimento.
Com essas razões e os requisitos do art. 300, DEFIRO a ANTECIPAÇÃO dos efeitos da TUTELA pleiteada para determinar que a demandada forneça as sessões terapêuticas indicadas pelos profissionais médicos, na clínica mais próxima ao seu domicilio no prazo de 05 (cinco) dias, sob pena de multa diária no importe de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta) reais, até o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais)” (cf. Id. no 72870331 dos autos de origem – grifei e destaquei).
Verifica-se, pois, que a r. decisão deferitória do pedido de antecipação da tutela tem como pedra basilar o entendimento jurisprudencial de que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS não tem caráter taxativo e, portanto, é ilícita/abusiva a negativa de cobertura do tratamento indicado pelos médicos assistentes, mesmo não estando listado no aludido rol, ou, em outras palavras, que só é lícita a negativa de cobertura de procedimentos e/ou tratamentos objeto de expressa exclusão contratual.
Sucede, porém, que, em “overruling”, o eg. STJ pacificou a jurisprudência em sentido diametralmente oposto, consolidando entendimento de que esse rol é taxativo.
A propósito:
“EMENTA: PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). (...) RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4o, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que É INVIÁVEL O ENTENDIMENTO DE QUE O ROL É MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. (...) 6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente” (STJ – 4a Turma – REsp 1733013/PR – Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO – j. 10/12/2019, DJe 20/02/2020 – grifei e destaquei, inclusive em CAIXA ALTA).
Assim, não parece, pelo menos a princípio, abusiva a negativa de custeio dos tratamentos indicados ao autor/agravado, porque não listados pela ANS no rol de cobertura obrigatória.
Ainda que assim não fosse, o contrato prevê expressamente, em sua “Cláusula I – OBJETO”, que o contrato garante “a prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais de acordo com o Rol de Procedimentos previsto na Resolução Normativa/ANS 428/2017 e suas atualizações e com cobertura para todas as doenças do CID – 10 – Código Internacional de Doenças, a preço pré-estabelecido, por prazo indeterminado, com finalidade de garantir, sem limite financeiro, assistência à saúde, conforme dispõe o inciso I do artigo 1a da Lei no 9.656/98” (cf. Id. no 117449963 - pág. 16 – grifei), ou seja, restringe a cobertura contratual aos procedimentos e tratamentos efetivamente incluídos no Rol da ANS, e foi exatamente esse o último fundamento da negativa de cobertura pela operadora do plano de saúde (cf. Id. no 117449966).
Assim, independentemente da taxatividade ou não do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da Resolução no 428/2017 do Conselho de Saúde Suplementar – CONSU, vinculado à ANS, o próprio contrato vincula a cobertura contratual à expressa previsão do tratamento nesse rol. Em outras palavras, prevê que somente serão cobertos dos procedimentos indicados na lista de procedimentos do plano-referência, de cobertura mínima obrigatória.
Deste modo, o juízo sobre a probabilidade do alegado direito ao custeio dos tratamentos pelo Método ABA e pelo método de integração sensorial depende da sua listagem no Rol da ANS, e, de fato, ali não há indicação expressa dos tratamentos indicados ao autor/agravado, daí porque não se pode acoimar ilegal a negativa pela Operadora do Plano de Saúde, e, consequentemente, não parecem preenchidos os requisitos à antecipação da tutela.
A propósito, recentíssimo julgado do eg. STJ em caso bastante similar, envolvendo, inclusive, tratamentos pelo Método ABA:
“EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. REVALORAÇÃO JURÍDICA. INEXISTÊNCIA DOS ÓBICES PREVISTOS NAS SÚMULAS 5 E 7, DO STJ. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO MÉDICO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. COBERTURA. NÃO OBRIGATORIEDADE. EQUILÍBRIO FINANCEIRO E ATUARIAL. ROL TAXATIVO. MÉTODO ABA. NOTA TÉCNICA N° 135 DO BANCO DE DADOS E-NATJUS DO CNJ. AUSÊNCIA DE SUPERIORIDADE TÉCNICA APTA A JUSTIFICAR A EXCEPCIONALIDADE DA COBERTURA. COPARTICIPAÇÃO APÓS NÚMERO MÍNIMO DE SESSÕES. JULGAMENTO EXTRA PETITA. PARCIAL PROVIMENTO. (...) 2. As operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a custear tratamento médico não incluído no rol de procedimentos na ANS, em razão da necessidade de preservar o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema suplementar de assistência à saúde (Quarta Turma, RESP 1.733.013/PR, DJe 20.2.2020). 3. No banco de dados E-natjus do CNJ, na linha da tese suscitada pela operadora do plano de saúde desde a contestação, consta a nota técnica 133 com conclusão não favorável ao Método ABA, por não haver evidências fortes de superioridade com relação às 'terapias convencionais'. E a mesma conclusão se extrai também da Nota Técnica n. 135, a evidenciar que, a par de ser questão de clara atribuição, conferida por lei, ao Poder Executivo, a exclusão dessa cobertura de alto custo, pela ótica da Ciência atual, nem sequer parece se mostrar desarrazoada." (AgInt no AREsp 1544749/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2020, DJe 15/12/2020). 4. Conquanto admitida, em tese, a coparticipação do segurado para as sessões que excedem o limite mencionado, não é possível examinar o tema no caso dos autos, por falta de pedido.(AgInt no AREsp 1574594/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/6/2020, DJe 18/6/2020) 5. Agravo interno a que se dá parcial provimento” (STJ – 4a Turma – AgInt no REsp 1876830/SP – Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI – j. 04/10/2021, DJe 08/10/2021).
Anoto, todavia, que a própria Operadora/agravante assegura que, mesmo não sendo contratualmente obrigada a tanto pelo plano-referência, fornece parte do tratamento indicado ao autor pelos seus médicos assistentes, quais sejam, os de “psicologia ABA, fonoaudiologia e terapia ocupacional”, e afirma que o menor pretende apenas “realizar tratamento com profissionais de sua escolha, obrigando a operadora a arcar com custos particulares, que não lhe cabem, já que possuem profissionais altamente capacitados para o tratamento da parte agravada” (sic – cf. Id. no 117449958 - pág. 12 e 18).
O que se vê, portanto, pelo menos em relação às sessões de psicologia pelo Método ABA, fonoaudiologia e terapia ocupacional, é que o intuito da UNIMED Cuiabá não é se eximir da obrigação de custeio do tratamento do autor/agravado seja qual for o método empregado; quer, na realidade, apenas impedir que possa exigir que esse tratamento seja realizado por profissional livremente escolhido.
Admito, portanto, que deve ser aplicada, embora não em sua total extensão, a regra do art. 1.000, “caput” e parágrafo único, do CPC, que dispõe que “a parte que aceitar expressa ou tacitamente a decisão não poderá recorrer” e que “considera-se aceitação tácita a prática, sem nenhuma reserva, de ato incompatível com a vontade de recorrer”, pois, rigorosamente, a agravante não fez absolutamente nenhuma reserva ao dizer que garante aos seus usuários o tratamento de “psicologia ABA, fonoaudiologia e terapia ocupacional” indicado ao autor, de modo que não há interesse na reforma integral da decisão agravada.
Pelo exposto, parcialmente presentes os requisitos próprios (CPC, arts. 300 e 995, p.ú.), recebo o Agravo de Instrumento nos termos do art. 1.019 do CPC, e DEFIRO APENAS PARCIALMENTE o pedido de atribuição de efeito suspensivo, suspendendo a decisão de Primeiro Grau no tocante à “musicoterapia, psicopedagogia e psicomotricidade”, mas fazendo persistir a obrigação de custeio dos tratamentos de “psicologia ABA, fonoaudiologia e terapia ocupacional”, desde que realizados pelos profissionais credenciados junto à agravante para tanto, nominalmente indicados pela própria Operadora no Id. no 117449958 - pág. 14/17, observando-se a mesma penalidade para caso de descumprimento da ordem (CPC, art. 1.019, I), ficando o quadro assim acertado até que a Turma Julgadora, melhor e mais informada pelo subsídio de outros elementos que virão aos autos, inclusive pelo contraponto que será feito pelas contrarrazões, possa decidir com certeza e segurança sobre o mérito do recurso.
Intime-se o agravado, na forma do art. 1.019, II, do CPC, para que responda no prazo de 15 dias, e comunique-se à MMa. Juíza da causa, apenas para fins de conhecimento.
Após, à douta Procuradoria Geral de Justiça.
Expeça-se o necessário.
Cuiabá, 15 de fevereiro de 2022.
Des. JOÃO FERREIRA FILHO
Relator