Tribunal: TJMT
Processo: 1011233-85.2019.8.11.0015
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2022-03-24
Data de publicação: 2022-03-24

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe - Processo Judicial Eletrônico
Recurso Especial na Apelação Cível n. 1011233-85.2019.8.11.0015
RECORRENTE: UNIMED NORTE MATO GROSSO COOPERATIVA TRABALHO MÉDICO
RECORRIDO: ELIZE CRISTINA ALGAYER
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por UNIMED NORTE MATO GROSSO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Quarta Câmara de Direito Privado, assim ementado (id 109247455):
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDOS DE DANOS MATERIAIS E MORAIS – PLANO DE SAÚDE – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO “ENOXAPARINA 40MG” – USO DOMICILIAR – TRATAMENTO PRESCRITO POR MÉDICO DA PACIENTE – RECUSA INDEVIDA – ABUSIVIDADE CONSTATADA – DANO MORAL – INOCORRÊNCIA – RESTITUIÇÃO DOS VALORES DESPENDIDOS – FORMA SIMPLES – SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS NÃO PROVIDOS. 1. Esta Quarta Câmara Cível possui entendimento no sentido de que é abusiva a cláusula contratual que exclui o fornecimento, pela operadora do plano de saúde, de medicamentos que devem ser ministrados em ambulatório ou no domicílio do paciente. 2. Nenhuma razão assiste à autora, ora segunda apelante, quanto ao seu pedido de indenização por danos morais, haja vista que, além da recusa da requerida, ora apelada, ter sido proveniente de dúvida razoável na interpretação das cláusulas do contrato firmado entre as partes, também há que se considerar que não foi demonstrado qualquer violação à sua imagem, sua intimidade ou a sua honra. 3. Não caracterizada a má-fé da requerida, ora apelada, a restituição dos valores despendidos pela autora, ora segunda apelante, deve ocorrer de forma simples, conforme consignado na sentença recorrida.
(TJ-MT 10112338520198110015 MT, Relator: SERLY MARCONDES ALVES, Data de Julgamento: 17/11/2021, Quarta Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 18/11/2021)
Opostos os embargos de declaração, estes foram rejeitados (id 113812976).
O presente recurso foi interposto contra o acórdão proferido em sede de apelações cíveis, interposta por ambas as partes, que negou provimento ao recurso e manteve a sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial para confirmar a tutela de urgência concedida e, consequentemente, determinar que a ré forneça à autora o medicamento “Enoxaparina 40mg/Clexane” ou outro genérico, em conformidade com o laudo médico; condenar a ré ao reembolso das despesas médicas suportadas pela autora, no valor de R$ 1.178,00 (mil cento e setenta e oito reais), corrigido monetariamente desde o desembolso e acrescido de juros de 1% (um por cento) ao mês, desde a citação; bem como ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.
A parte recorrente alega a violação aos artigos 10, VI e §4o, da Lei no 9.656/1998, artigo 4o, III, da Lei no 9.961/2000, ao fundamento de que não há previsão o rol da ANS para o fornecimento do medicamento Enoxaparina 40 mg.
Suscita a afronta ao artigo 10, inciso VI da Lei no 9.656/98, ao argumento de que não está obrigada a fornecer medicação para uso domiciliar, exceto para tratamentos de câncer.
Recurso tempestivo (id 117241476) e preparado (id 117122977).
Sem contrarrazões (id 120652480).
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos
De início, não restou verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relativo às questões objeto deste recurso, de forma que não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos, razão pela qual não incide, na espécie, a previsão do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Feitas essas considerações, passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Pressupostos satisfeitos
Como se vê do relatório, o acórdão recorrido manteve a sentença que condenou a parte recorrente ao custeio do medicamento denominado Enoxaparina 40mg prescrito à parte recorrida, bem como ao reembolso das despesas médicas por ela suportadas.
In casu, a parte recorrente suscita a afronta aos artigos 10, inciso VI e §4o, da Lei no 9.656/1998, artigo 4o, III, da Lei no 9.961/2000, ao fundamento de que não há previsão no Rol da ANS para o fornecimento do referido medicamento, de forma que a negativa de fornecimento é legítima.
Quanto a este ponto, consignou-se no aresto ora combatido:
“(...) esta Quarta Câmara Cível possui entendimento no sentido de que é abusiva a cláusula contratual que exclui o fornecimento, pela operadora do plano de saúde, de medicamentos que devem ser ministrados em ambulatório ou no domicílio do paciente.
Nesse sentido, vejamos o recentíssimo precedente desta Quarta Câmara Cível:
“APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – LEGITIMIDADE PASSIVA DA ADMINISTRADORA – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E OBJETIVA – CADEIA DE FORNECEDORES – ART. 7, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC – PRELIMINAR REJEITADA - FORNECIMENTO DE HEPARINA - RECOMENDAÇÃO MÉDICA - PRESCRIÇÃO DE MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR - RECUSA DA OPERADORA - INTERFERÊNCIA DA APELANTE NO TRATAMENTO - IMPRESCINDIBILIDADE DO SERVIÇO PLEITEADO – PROCEDIMENTO AUSENTE NO ROL DAS COBERTURAS MÍNIMAS - RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA - AVALIAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO MÉDICO RESPONSÁVEL PELO CASO - CUSTEIO DEVIDO - REEMBOLSO DOS GASTOS EFETUADOS EM RAZÃO DA NEGATIVA - DANOS MORAIS – DÚVIDA RAZOÁVEL - ART. 188, I, DO CC –DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE - HONORÁRIOS – READEQUAÇÃO – RECONHECIMENTO DA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos planos de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão (Súmula no. 608 do STJ).
A administradora do plano de saúde é parte legítima para figurar no polo passivo da demanda pois o parágrafo único do artigo 7o do CDC preceitua que todos os participantes da cadeia de fornecimento do serviço respondem solidariamente pela reparação de danos causados ao consumidor, até mesmo porque a administradora aufere benefício financeiro com a permanência do beneficiário no plano, razão pela qual responde objetivamente com a operadora do plano de saúde pelos danos decorrentes da prestação do serviço defeituosa.
“Os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os experimentais, ou ainda não previstos em rol da ANS” (AgInt no REsp 1871026 / SP, publicado em 27/08/2020).
”É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato.” (AgInt no REsp 1849149/SP, julgado em 30/03/2020, DJe 01/04/2020).
A alegação de que o método indicado não consta no rol da ANS não justifica a recusa no custeio, visto que essa lista é meramente exemplificativa e contém apenas o mínimo obrigatório de procedimentos a serem cobertos pela operadora.
O médico que acompanha o paciente é quem apresenta melhor condição técnica para a escolha da intervenção mais adequada ao combate dos sintomas diagnosticados, sendo desaconselhável a prestação jurisdicional contrária a essa prescrição e sem suporte científico.
“Há situações em que existe dúvida jurídica razoável na interpretação de cláusula contratual, não podendo ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, a conduta de operadora que optar pela restrição de cobertura sem ofender, em contrapartida, os deveres anexos do contrato, tal qual a boa-fé, o que afasta a pretensão de compensação por danos morais” (REsp 1645762/BA, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 18/12/2017.)
Havendo sucumbência recíproca, os ônus são distribuídos proporcionalmente entre os litigantes (art. 86 do CPC).
O entendimento dominante do STJ é de que, para a divisão da sucumbência, adota-se como critério norteador a quantidade de pretensões realizadas e atendidas (AgInt no AREsp n. 1716192, ministro Raul Araújo, Quarta Turma, Dje de 18/12/2020).
(N.U 0015897-06.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 22/09/2021, Publicado no DJE 23/09/2021)” (Grifo nosso).
Nessa mesma linha de pensamento, o precedente da Terceira Câmara Cível deste Sodalício:
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – PACIENTE GESTANTE ACOMETIDA COM TROMBOFILIA HEREDITÁRIA – NEGATIVA DE COBERTURA E FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ENOXAPARINA 40MG – USO DOMICILIAR – TRATAMENTO PRESCRITO POR MÉDICO DA PACIENTE – RECUSA INDEVIDA – ABUSIVIDADE CONSTATADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Segundo orienta o Superior Tribunal de Justiça, o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura contratual, todavia, não lhe é permitido restringir o tipo de tratamento, medicamento ou procedimento indicado por médico considerado essencial para a cura de tais doenças.
Em sendo comprovada a necessidade da beneficiária do plano de saúde em realizar o tratamento com utilização do fármaco Enoxaparina 40mg, cujo laudo médico é expresso no sentido de que sua utilização visa combater o quadro de trombofilia hereditária, a manutenção da obrigação imposta ao plano de saúde no custeio do medicamento é medida que se impõe.
Ressalte-se, ademais, que a obrigatoriedade do plano de saúde cobrir tratamentos caracterizados como de urgência e emergência está expressamente estabelecida no art. 35-C da Lei n° 9.656/98.
O argumento de que o tratamento não consta no rol de procedimentos da ANS não constitui óbice à pretensão da parte autora, tendo em vista que o aludido rol é meramente exemplificativo, contendo apenas o mínimo obrigatório de procedimentos a serem cobertos pela operadora do plano de saúde.
(N.U 1015495-78.2019.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 13/10/2021, Publicado no DJE 18/10/2021)” (...)”.
Acerca da matéria, impende salientar que embora a Terceira Turma do STJ tenha pacificado o seu entendimento de que o rol da ANS é meramente exemplificativo, a Quarta Turma adotou posicionamento divergente em recente julgado, no sentido de que a operadora do plano de saúde não é obrigada a cobrir procedimento que não esteja no rol da ANS. Confira-se:
DIREITO CIVIL E PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE COBERTURA. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. APRECIAÇÃO PELO STJ. IMPOSSIBILIDADE. CDC. APLICAÇÃO. RAZÕES DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 284/STF. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. PREVISÃO. AUSÊNCIA. RESP N. 1.733.013/PR. RETORNO AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA ELABORAÇÃO DE NOTA TÉCNICA. DECISÃO MANTIDA.
1. Ao Superior Tribunal de Justiça não cabe se manifestar sobre supostas violações de dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.
2. Inviável o agravo interno cujas razões estão dissociadas dos fundamentos da decisão impugnada (Súmula n. 284/STF).
3. No REsp n. 1.733.013/PR (Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 10/12/2019, DJe 20/2/2020), a Quarta Turma mudou o entendimento do órgão julgador ("overrruling") quanto ao tema, concluindo que "O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas".
4. "Como não houve instrução processual, a tornar, no caso concreto, temerária a imediata solução do litigio para julgamento de total improcedência do pedido exordial, aplicando-se o direito à espécie (art. 1.034 do CPC/2015 e Súmula 456/STF), é de rigor a anulação do acórdão recorrido e da sentença para que, mediante requerimento de nota técnica ao NAT-JUS (Núcleo de Apoio Técnico do Tribunal de origem), se possa aferir os fatos constitutivos de direito da parte autora - à luz dos preceitos de Saúde Baseada em Evidências, tomando-se em conta o rol da ANS" (AgInt no AREsp n. 1.430.905/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 30/3/2020, DJe 2/4/2020).
5. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no REsp 1897031/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 29/03/2021, DJe 06/04/2021) (g.n)
PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATO ESTATAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO, COM EXPRESSA PREVISÃO EM LEI. VINCULA FORNECEDORES E CONSUMIDORES E GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. CARACTERIZAÇÃO COMO EXEMPLIFICATIVO. ILEGALIDADE. IMPOSIÇÃO DE CUSTEIO DE TERAPIAS QUE, CONFORME A PRÓPRIA CAUSA DE PEDIR DA AÇÃO E O ACÓRDÃO RECORRIDO, NEM SEQUER INTEGRAM O ROL. COBERTURA CONTRATUAL. INVIABILIDADE. ÓRTESE NÃO LIGADA A PROCEDIMENTO ASSISTENCIAL COBERTO A SER REALIZADO. EXPRESSA EXCLUSÃO LEGAL. PRECEDENTES DAS DUAS TURMAS DE DIREITO PRIVADO. FISIOTERAPIA PELO MÉTODO THERASUIT E/OU PEDIASUIT. A PAR DA AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA RELAÇÃO EDITADA PELA AUTARQUIA SÃO MÉTODOS DE CARÁTER MERAMENTE EXPERIMENTAL, SEGUNDO PARECER DO CFM E DO NAT-JUS NACIONAL. SÚMULA LOCAL ESTABELECENDO DE ANTEMÃO QUE É ABUSIVA A NEGATIVA DE COBERTURA, REQUERIDA COM BASE NA PRESCRIÇÃO DO PRÓPRIO MÉDICO ASSISTENTE DA PARTE, MESMO QUE A RECUSA SEJA FUNDAMENTADA NA AUSÊNCIA DE CONTEMPLAÇÃO PELO ROL DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA ANS OU PELO CARÁTER MERAMENTE EXPERIMENTAL. INCOMPATIBILIDADE COM DISPOSIÇÕES DA LEI ESPECIAL DE REGÊNCIA DA RELAÇÃO CONTRATUAL.
1. Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020).
2. Nesse precedente, melhor refletindo acerca do tema, à luz da legislação especial de regência e dos substanciosos subsídios técnicos trazidos pelos amici curiae - inclusive, no que diz respeito à postura manifestada pelos próprios Conselhos Profissionais e pela Secretaria Nacional do Consumidor no sentido de prestigiar o rol da ANS -, este Órgão julgador, em overruling, sufragou o entendimento de não ser correto afirmar ser abusiva a exclusão do custeio dos meios e dos materiais necessários ao tratamento indicado pelo médico assistente da parte que não estejam na relação editada pela Autarquia ou no conteúdo adicional contratual, diante dos seguintes dispositivos legais da lei de regência da saúde suplementar (Lei n. 9.656/1998): a) art. 10, § 4o, que prescreve a instituição do plano-referência, "respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12", com "amplitude das coberturas" "definida por normas editadas pela ANS"; b) art. 12, que estabelece serem facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o dessa Lei, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência mencionado no art. 10; c) art. 16, VI, o qual determina que dos contratos, dos regulamentos ou das condições gerais dos produtos de que cuidam o inciso I e o § 1o do art. 1o dessa Lei devem constar dispositivos que indiquem os eventos cobertos e excluídos.
3. Não se pode ignorar que a elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, submete-se a diretrizes técnicas relevantes de inegável e peculiar complexidade, como: I - a utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; II - a observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e III - a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. Com efeito, e como também ressaltado no precedente invocado, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo representaria, na verdade, negar a própria existência do "rol mínimo" e violar a tripartição de poderes, efetivamente restringindo a livre concorrência ao nitidamente estipular a mais ampla, indiscriminada e completa cobertura a todos os planos e seguros de saúde, o que, além do mais, dificulta sobremaneira o acesso à saúde suplementar a mais ampla camada da população.
4. O menoscabo de "tais aspectos bem como a própria imposição pelos juízos de coberturas que não têm amparo na legislação vigente geram, muitas vezes, externalidades positivas para os consumidores e negativas para as operadoras de planos privados de assistência à saúde, resultando em distorções nos custos dos planos e, principalmente, nos seus cálculos e estudos atuariais, impondo o oferecimento ao mercado de planos mais caros, que acabam restringindo o acesso de muitos consumidores a este mercado" (SILVA, José Luiz Toro da. Os limites ao poder de regular os planos privados de assistência à saúde. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: Quartier Latin. Ed. n. 1, 2017, p. 168). Por certo, e também assinalado, pelo Plenário do STF, em bem recente julgamento, em sede de repercussão geral, do RE 948.634/RS, é imperioso observar que, "sejam essas avenças anteriores ou posteriores à Lei 9.656/1998, a previsão dos riscos cobertos, assim como a exclusão de outros, é inerente a todas elas. Isso obedece à lógica atuarial desta espécie contratual, pois, quanto mais riscos forem cobertos, mais elevado será o prêmio pago".
5. A Nota Técnica n. 9.666, elaborada pelo NAT-JUS NACIONAL, em 7/8/2020, disponível no banco de dados E-natjus do CNJ, contém conclusão desfavorável ao custeio da terapia de alto custo TheraSuit, pelos seguintes fundamentos: a) "foi verificada a escassez de estudos robustos acerca do tema, destacando uma revisão sistemática com metanálise que evidenciou que o referido efeito do protocolo com o Método Therasuit foi limitado e heterogêneo"; b) "o Conselho Federal de Medicina, em seu PARECER CFM No 14/2018, publicado em maio de 2018 concluiu que as terapias propostas (TheraSuit e PediaSuit) ainda carecem de evidência científica que lhes deem respaldo e devem ser entendidas apenas como intervenções experimentais. Com efeito, o art. 10o, incisos I, V, IX, da Lei n. 9.656/1998, expressamente exclui da relação contratual a cobertura de tratamento clínico ou cirúrgico experimental, fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados e tratamentos não reconhecidos pelas autoridades competentes. No mesmo diapasão, propugna o Enunciado de Saúde Suplementar n. 26 das Jornadas de Direito da Saúde do CNJ ser lícita a exclusão de cobertura de produto, tecnologia e medicamento importado não nacionalizado, bem como tratamento clínico ou cirúrgico experimental (AgInt no AREsp 1497534/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 23/10/2020).
6. É bem de ver que "estabelece o art. 10, VII, da Lei n. 9.656/1998 que as operadoras de planos de saúde não têm a obrigação de arcar com próteses e órteses e seus acessórios não ligados a ato cirúrgico. É lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de órteses e próteses não ligadas ao ato cirúrgico ou aquelas sem fins reparadores, já que as operadoras de planos de assistência à saúde estão obrigadas a custear tão só os dispositivos médicos que possuam relação direta com o procedimento assistencial a ser realizado (art. 10, II e VII, da Lei no 9.656/1998)" (REsp 1673822/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Rel. p/ Acórdão Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 11/05/2018)" (AgInt no REsp 1848717/MT, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/06/2020, DJe 18/06/2020).
7. Por um lado, em vista dos mencionados dispositivos especiais de regência do microssistema da saúde suplementar, como regra basilar de hermenêutica, no confronto entre as regras específicas e as demais do ordenamento jurídico, deve prevalecer a regra excepcional. Conforme a consagrada doutrina de Carlos Maximiliano, jamais poderá o juiz, a pretexto de interpretar, esvair a essência da regra legal ou substituí-la (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 20 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2011, p. 69). Por outro lado, o Código de Defesa do Consumidor traça regras que presidem a situação específica do consumo e, além disso, define princípios gerais orientadores do direito das obrigações, todavia, é certo que, no que lhe for específico, o contrato continua regido pela lei que lhe é própria (REsp n. 80.036/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, QUARTA TURMA, julgado em 12/2/1996, DJ 25/3/1996, p. 8.586).
8. O "fato de os contratos de saúde suplementar se sujeitarem ao Código de Defesa do Consumidor não significa que a cobertura deve extrapolar os limites do acordo. Cumpre ao Poder Judiciário: a) agir com cautela para evitar decisões desastrosas, com a autorização de acesso a medicamentos, produtos e serviços sem base em evidência científica ou por falta de cobertura contratual, porque isso causa abalo indevido na sustentação econômica das operadoras de saúde, e também devido ao fato de que o aumento da sinistralidade norteia o aumento das mensalidades do ano seguinte, penalizando indevidamente os demais consumidores, além de causar uma desestruturação administrativa [...] (DRESCH, Renato Luís. As medidas de otimização da judicialização: o Nat-jus e as Câmaras Técnicas. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: Quartier Latin. Ed. n. 1, 2017, p.122-126)" (AgInt no REsp 1882494/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2020, DJe 15/12/2020).
9. Agravo interno não provido.
(AgInt no AREsp 1627735/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 02/03/2021)
Nesse contexto, em decisões anteriores, esta Vice-Presidência negou seguimento a recursos especiais em razão do entendimento unânime da Corte Superior acerca da mesma matéria, no sentido de que o rol da ANS é meramente exemplificativo, o que atraía o óbice da Súmula 83 do STJ.
No entanto, a partir do julgado destacado, verificou-se uma divergência de entendimentos nas Turmas que julgam a matéria, o que inviabiliza a aplicação do referido verbete sumular e, por consequência, enseja a admissão do recurso.
Não obstante, constata-se que a matéria acima mencionada, além de ter sido discutida no aresto impugnado, o que impede a incidência das Súmulas 211 do STJ, 282 e 356, do STF, é exclusivamente de direito, porquanto não se pretende reexaminar fatos e provas, (não aplicação da Súmula 7 do STJ), mas apenas atribuir consequência jurídica diversa à questão apontada, já que é incontroversa a negativa de cobertura, pela parte recorrente, de fornecimento do medicamento Enoxaparina 40mg.
Ademais, não incide, no caso concreto, nenhuma outra súmula impeditiva.
Ante o exposto, com fundamento no artigo 1.030, V, “a”, do CPC, dou seguimento ao recurso pela aduzida afronta legal.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe - Processo Judicial Eletrônico
Recurso Especial na Apelação Cível n. 1011233-85.2019.8.11.0015
RECORRENTE: UNIMED NORTE MATO GROSSO COOPERATIVA TRABALHO MÉDICO
RECORRIDO: ELIZE CRISTINA ALGAYER
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por UNIMED NORTE MATO GROSSO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Quarta Câmara de Direito Privado, assim ementado (id 109247455):
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDOS DE DANOS MATERIAIS E MORAIS – PLANO DE SAÚDE – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO “ENOXAPARINA 40MG” – USO DOMICILIAR – TRATAMENTO PRESCRITO POR MÉDICO DA PACIENTE – RECUSA INDEVIDA – ABUSIVIDADE CONSTATADA – DANO MORAL – INOCORRÊNCIA – RESTITUIÇÃO DOS VALORES DESPENDIDOS – FORMA SIMPLES – SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS NÃO PROVIDOS. 1. Esta Quarta Câmara Cível possui entendimento no sentido de que é abusiva a cláusula contratual que exclui o fornecimento, pela operadora do plano de saúde, de medicamentos que devem ser ministrados em ambulatório ou no domicílio do paciente. 2. Nenhuma razão assiste à autora, ora segunda apelante, quanto ao seu pedido de indenização por danos morais, haja vista que, além da recusa da requerida, ora apelada, ter sido proveniente de dúvida razoável na interpretação das cláusulas do contrato firmado entre as partes, também há que se considerar que não foi demonstrado qualquer violação à sua imagem, sua intimidade ou a sua honra. 3. Não caracterizada a má-fé da requerida, ora apelada, a restituição dos valores despendidos pela autora, ora segunda apelante, deve ocorrer de forma simples, conforme consignado na sentença recorrida.
(TJ-MT 10112338520198110015 MT, Relator: SERLY MARCONDES ALVES, Data de Julgamento: 17/11/2021, Quarta Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 18/11/2021)
Opostos os embargos de declaração, estes foram rejeitados (id 113812976).
O presente recurso foi interposto contra o acórdão proferido em sede de apelações cíveis, interposta por ambas as partes, que negou provimento ao recurso e manteve a sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial para confirmar a tutela de urgência concedida e, consequentemente, determinar que a ré forneça à autora o medicamento “Enoxaparina 40mg/Clexane” ou outro genérico, em conformidade com o laudo médico; condenar a ré ao reembolso das despesas médicas suportadas pela autora, no valor de R$ 1.178,00 (mil cento e setenta e oito reais), corrigido monetariamente desde o desembolso e acrescido de juros de 1% (um por cento) ao mês, desde a citação; bem como ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.
A parte recorrente alega a violação aos artigos 10, VI e §4o, da Lei no 9.656/1998, artigo 4o, III, da Lei no 9.961/2000, ao fundamento de que não há previsão o rol da ANS para o fornecimento do medicamento Enoxaparina 40 mg.
Suscita a afronta ao artigo 10, inciso VI da Lei no 9.656/98, ao argumento de que não está obrigada a fornecer medicação para uso domiciliar, exceto para tratamentos de câncer.
Recurso tempestivo (id 117241476) e preparado (id 117122977).
Sem contrarrazões (id 120652480).
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos
De início, não restou verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relativo às questões objeto deste recurso, de forma que não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos, razão pela qual não incide, na espécie, a previsão do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Feitas essas considerações, passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Pressupostos satisfeitos
Como se vê do relatório, o acórdão recorrido manteve a sentença que condenou a parte recorrente ao custeio do medicamento denominado Enoxaparina 40mg prescrito à parte recorrida, bem como ao reembolso das despesas médicas por ela suportadas.
In casu, a parte recorrente suscita a afronta aos artigos 10, inciso VI e §4o, da Lei no 9.656/1998, artigo 4o, III, da Lei no 9.961/2000, ao fundamento de que não há previsão no Rol da ANS para o fornecimento do referido medicamento, de forma que a negativa de fornecimento é legítima.
Quanto a este ponto, consignou-se no aresto ora combatido:
“(...) esta Quarta Câmara Cível possui entendimento no sentido de que é abusiva a cláusula contratual que exclui o fornecimento, pela operadora do plano de saúde, de medicamentos que devem ser ministrados em ambulatório ou no domicílio do paciente.
Nesse sentido, vejamos o recentíssimo precedente desta Quarta Câmara Cível:
“APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – LEGITIMIDADE PASSIVA DA ADMINISTRADORA – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E OBJETIVA – CADEIA DE FORNECEDORES – ART. 7, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC – PRELIMINAR REJEITADA - FORNECIMENTO DE HEPARINA - RECOMENDAÇÃO MÉDICA - PRESCRIÇÃO DE MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR - RECUSA DA OPERADORA - INTERFERÊNCIA DA APELANTE NO TRATAMENTO - IMPRESCINDIBILIDADE DO SERVIÇO PLEITEADO – PROCEDIMENTO AUSENTE NO ROL DAS COBERTURAS MÍNIMAS - RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA - AVALIAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO MÉDICO RESPONSÁVEL PELO CASO - CUSTEIO DEVIDO - REEMBOLSO DOS GASTOS EFETUADOS EM RAZÃO DA NEGATIVA - DANOS MORAIS – DÚVIDA RAZOÁVEL - ART. 188, I, DO CC –DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE - HONORÁRIOS – READEQUAÇÃO – RECONHECIMENTO DA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos planos de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão (Súmula no. 608 do STJ).
A administradora do plano de saúde é parte legítima para figurar no polo passivo da demanda pois o parágrafo único do artigo 7o do CDC preceitua que todos os participantes da cadeia de fornecimento do serviço respondem solidariamente pela reparação de danos causados ao consumidor, até mesmo porque a administradora aufere benefício financeiro com a permanência do beneficiário no plano, razão pela qual responde objetivamente com a operadora do plano de saúde pelos danos decorrentes da prestação do serviço defeituosa.
“Os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os experimentais, ou ainda não previstos em rol da ANS” (AgInt no REsp 1871026 / SP, publicado em 27/08/2020).
”É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato.” (AgInt no REsp 1849149/SP, julgado em 30/03/2020, DJe 01/04/2020).
A alegação de que o método indicado não consta no rol da ANS não justifica a recusa no custeio, visto que essa lista é meramente exemplificativa e contém apenas o mínimo obrigatório de procedimentos a serem cobertos pela operadora.
O médico que acompanha o paciente é quem apresenta melhor condição técnica para a escolha da intervenção mais adequada ao combate dos sintomas diagnosticados, sendo desaconselhável a prestação jurisdicional contrária a essa prescrição e sem suporte científico.
“Há situações em que existe dúvida jurídica razoável na interpretação de cláusula contratual, não podendo ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, a conduta de operadora que optar pela restrição de cobertura sem ofender, em contrapartida, os deveres anexos do contrato, tal qual a boa-fé, o que afasta a pretensão de compensação por danos morais” (REsp 1645762/BA, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 18/12/2017.)
Havendo sucumbência recíproca, os ônus são distribuídos proporcionalmente entre os litigantes (art. 86 do CPC).
O entendimento dominante do STJ é de que, para a divisão da sucumbência, adota-se como critério norteador a quantidade de pretensões realizadas e atendidas (AgInt no AREsp n. 1716192, ministro Raul Araújo, Quarta Turma, Dje de 18/12/2020).
(N.U 0015897-06.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 22/09/2021, Publicado no DJE 23/09/2021)” (Grifo nosso).
Nessa mesma linha de pensamento, o precedente da Terceira Câmara Cível deste Sodalício:
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – PACIENTE GESTANTE ACOMETIDA COM TROMBOFILIA HEREDITÁRIA – NEGATIVA DE COBERTURA E FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ENOXAPARINA 40MG – USO DOMICILIAR – TRATAMENTO PRESCRITO POR MÉDICO DA PACIENTE – RECUSA INDEVIDA – ABUSIVIDADE CONSTATADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Segundo orienta o Superior Tribunal de Justiça, o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura contratual, todavia, não lhe é permitido restringir o tipo de tratamento, medicamento ou procedimento indicado por médico considerado essencial para a cura de tais doenças.
Em sendo comprovada a necessidade da beneficiária do plano de saúde em realizar o tratamento com utilização do fármaco Enoxaparina 40mg, cujo laudo médico é expresso no sentido de que sua utilização visa combater o quadro de trombofilia hereditária, a manutenção da obrigação imposta ao plano de saúde no custeio do medicamento é medida que se impõe.
Ressalte-se, ademais, que a obrigatoriedade do plano de saúde cobrir tratamentos caracterizados como de urgência e emergência está expressamente estabelecida no art. 35-C da Lei n° 9.656/98.
O argumento de que o tratamento não consta no rol de procedimentos da ANS não constitui óbice à pretensão da parte autora, tendo em vista que o aludido rol é meramente exemplificativo, contendo apenas o mínimo obrigatório de procedimentos a serem cobertos pela operadora do plano de saúde.
(N.U 1015495-78.2019.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 13/10/2021, Publicado no DJE 18/10/2021)” (...)”.
Acerca da matéria, impende salientar que embora a Terceira Turma do STJ tenha pacificado o seu entendimento de que o rol da ANS é meramente exemplificativo, a Quarta Turma adotou posicionamento divergente em recente julgado, no sentido de que a operadora do plano de saúde não é obrigada a cobrir procedimento que não esteja no rol da ANS. Confira-se:
DIREITO CIVIL E PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE COBERTURA. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. APRECIAÇÃO PELO STJ. IMPOSSIBILIDADE. CDC. APLICAÇÃO. RAZÕES DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 284/STF. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. PREVISÃO. AUSÊNCIA. RESP N. 1.733.013/PR. RETORNO AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA ELABORAÇÃO DE NOTA TÉCNICA. DECISÃO MANTIDA.
1. Ao Superior Tribunal de Justiça não cabe se manifestar sobre supostas violações de dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.
2. Inviável o agravo interno cujas razões estão dissociadas dos fundamentos da decisão impugnada (Súmula n. 284/STF).
3. No REsp n. 1.733.013/PR (Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 10/12/2019, DJe 20/2/2020), a Quarta Turma mudou o entendimento do órgão julgador ("overrruling") quanto ao tema, concluindo que "O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas".
4. "Como não houve instrução processual, a tornar, no caso concreto, temerária a imediata solução do litigio para julgamento de total improcedência do pedido exordial, aplicando-se o direito à espécie (art. 1.034 do CPC/2015 e Súmula 456/STF), é de rigor a anulação do acórdão recorrido e da sentença para que, mediante requerimento de nota técnica ao NAT-JUS (Núcleo de Apoio Técnico do Tribunal de origem), se possa aferir os fatos constitutivos de direito da parte autora - à luz dos preceitos de Saúde Baseada em Evidências, tomando-se em conta o rol da ANS" (AgInt no AREsp n. 1.430.905/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 30/3/2020, DJe 2/4/2020).
5. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no REsp 1897031/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 29/03/2021, DJe 06/04/2021) (g.n)
PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATO ESTATAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO, COM EXPRESSA PREVISÃO EM LEI. VINCULA FORNECEDORES E CONSUMIDORES E GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. CARACTERIZAÇÃO COMO EXEMPLIFICATIVO. ILEGALIDADE. IMPOSIÇÃO DE CUSTEIO DE TERAPIAS QUE, CONFORME A PRÓPRIA CAUSA DE PEDIR DA AÇÃO E O ACÓRDÃO RECORRIDO, NEM SEQUER INTEGRAM O ROL. COBERTURA CONTRATUAL. INVIABILIDADE. ÓRTESE NÃO LIGADA A PROCEDIMENTO ASSISTENCIAL COBERTO A SER REALIZADO. EXPRESSA EXCLUSÃO LEGAL. PRECEDENTES DAS DUAS TURMAS DE DIREITO PRIVADO. FISIOTERAPIA PELO MÉTODO THERASUIT E/OU PEDIASUIT. A PAR DA AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA RELAÇÃO EDITADA PELA AUTARQUIA SÃO MÉTODOS DE CARÁTER MERAMENTE EXPERIMENTAL, SEGUNDO PARECER DO CFM E DO NAT-JUS NACIONAL. SÚMULA LOCAL ESTABELECENDO DE ANTEMÃO QUE É ABUSIVA A NEGATIVA DE COBERTURA, REQUERIDA COM BASE NA PRESCRIÇÃO DO PRÓPRIO MÉDICO ASSISTENTE DA PARTE, MESMO QUE A RECUSA SEJA FUNDAMENTADA NA AUSÊNCIA DE CONTEMPLAÇÃO PELO ROL DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA ANS OU PELO CARÁTER MERAMENTE EXPERIMENTAL. INCOMPATIBILIDADE COM DISPOSIÇÕES DA LEI ESPECIAL DE REGÊNCIA DA RELAÇÃO CONTRATUAL.
1. Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020).
2. Nesse precedente, melhor refletindo acerca do tema, à luz da legislação especial de regência e dos substanciosos subsídios técnicos trazidos pelos amici curiae - inclusive, no que diz respeito à postura manifestada pelos próprios Conselhos Profissionais e pela Secretaria Nacional do Consumidor no sentido de prestigiar o rol da ANS -, este Órgão julgador, em overruling, sufragou o entendimento de não ser correto afirmar ser abusiva a exclusão do custeio dos meios e dos materiais necessários ao tratamento indicado pelo médico assistente da parte que não estejam na relação editada pela Autarquia ou no conteúdo adicional contratual, diante dos seguintes dispositivos legais da lei de regência da saúde suplementar (Lei n. 9.656/1998): a) art. 10, § 4o, que prescreve a instituição do plano-referência, "respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12", com "amplitude das coberturas" "definida por normas editadas pela ANS"; b) art. 12, que estabelece serem facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o dessa Lei, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência mencionado no art. 10; c) art. 16, VI, o qual determina que dos contratos, dos regulamentos ou das condições gerais dos produtos de que cuidam o inciso I e o § 1o do art. 1o dessa Lei devem constar dispositivos que indiquem os eventos cobertos e excluídos.
3. Não se pode ignorar que a elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, submete-se a diretrizes técnicas relevantes de inegável e peculiar complexidade, como: I - a utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; II - a observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e III - a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. Com efeito, e como também ressaltado no precedente invocado, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo representaria, na verdade, negar a própria existência do "rol mínimo" e violar a tripartição de poderes, efetivamente restringindo a livre concorrência ao nitidamente estipular a mais ampla, indiscriminada e completa cobertura a todos os planos e seguros de saúde, o que, além do mais, dificulta sobremaneira o acesso à saúde suplementar a mais ampla camada da população.
4. O menoscabo de "tais aspectos bem como a própria imposição pelos juízos de coberturas que não têm amparo na legislação vigente geram, muitas vezes, externalidades positivas para os consumidores e negativas para as operadoras de planos privados de assistência à saúde, resultando em distorções nos custos dos planos e, principalmente, nos seus cálculos e estudos atuariais, impondo o oferecimento ao mercado de planos mais caros, que acabam restringindo o acesso de muitos consumidores a este mercado" (SILVA, José Luiz Toro da. Os limites ao poder de regular os planos privados de assistência à saúde. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: Quartier Latin. Ed. n. 1, 2017, p. 168). Por certo, e também assinalado, pelo Plenário do STF, em bem recente julgamento, em sede de repercussão geral, do RE 948.634/RS, é imperioso observar que, "sejam essas avenças anteriores ou posteriores à Lei 9.656/1998, a previsão dos riscos cobertos, assim como a exclusão de outros, é inerente a todas elas. Isso obedece à lógica atuarial desta espécie contratual, pois, quanto mais riscos forem cobertos, mais elevado será o prêmio pago".
5. A Nota Técnica n. 9.666, elaborada pelo NAT-JUS NACIONAL, em 7/8/2020, disponível no banco de dados E-natjus do CNJ, contém conclusão desfavorável ao custeio da terapia de alto custo TheraSuit, pelos seguintes fundamentos: a) "foi verificada a escassez de estudos robustos acerca do tema, destacando uma revisão sistemática com metanálise que evidenciou que o referido efeito do protocolo com o Método Therasuit foi limitado e heterogêneo"; b) "o Conselho Federal de Medicina, em seu PARECER CFM No 14/2018, publicado em maio de 2018 concluiu que as terapias propostas (TheraSuit e PediaSuit) ainda carecem de evidência científica que lhes deem respaldo e devem ser entendidas apenas como intervenções experimentais. Com efeito, o art. 10o, incisos I, V, IX, da Lei n. 9.656/1998, expressamente exclui da relação contratual a cobertura de tratamento clínico ou cirúrgico experimental, fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados e tratamentos não reconhecidos pelas autoridades competentes. No mesmo diapasão, propugna o Enunciado de Saúde Suplementar n. 26 das Jornadas de Direito da Saúde do CNJ ser lícita a exclusão de cobertura de produto, tecnologia e medicamento importado não nacionalizado, bem como tratamento clínico ou cirúrgico experimental (AgInt no AREsp 1497534/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 23/10/2020).
6. É bem de ver que "estabelece o art. 10, VII, da Lei n. 9.656/1998 que as operadoras de planos de saúde não têm a obrigação de arcar com próteses e órteses e seus acessórios não ligados a ato cirúrgico. É lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de órteses e próteses não ligadas ao ato cirúrgico ou aquelas sem fins reparadores, já que as operadoras de planos de assistência à saúde estão obrigadas a custear tão só os dispositivos médicos que possuam relação direta com o procedimento assistencial a ser realizado (art. 10, II e VII, da Lei no 9.656/1998)" (REsp 1673822/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Rel. p/ Acórdão Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 11/05/2018)" (AgInt no REsp 1848717/MT, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/06/2020, DJe 18/06/2020).
7. Por um lado, em vista dos mencionados dispositivos especiais de regência do microssistema da saúde suplementar, como regra basilar de hermenêutica, no confronto entre as regras específicas e as demais do ordenamento jurídico, deve prevalecer a regra excepcional. Conforme a consagrada doutrina de Carlos Maximiliano, jamais poderá o juiz, a pretexto de interpretar, esvair a essência da regra legal ou substituí-la (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 20 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2011, p. 69). Por outro lado, o Código de Defesa do Consumidor traça regras que presidem a situação específica do consumo e, além disso, define princípios gerais orientadores do direito das obrigações, todavia, é certo que, no que lhe for específico, o contrato continua regido pela lei que lhe é própria (REsp n. 80.036/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, QUARTA TURMA, julgado em 12/2/1996, DJ 25/3/1996, p. 8.586).
8. O "fato de os contratos de saúde suplementar se sujeitarem ao Código de Defesa do Consumidor não significa que a cobertura deve extrapolar os limites do acordo. Cumpre ao Poder Judiciário: a) agir com cautela para evitar decisões desastrosas, com a autorização de acesso a medicamentos, produtos e serviços sem base em evidência científica ou por falta de cobertura contratual, porque isso causa abalo indevido na sustentação econômica das operadoras de saúde, e também devido ao fato de que o aumento da sinistralidade norteia o aumento das mensalidades do ano seguinte, penalizando indevidamente os demais consumidores, além de causar uma desestruturação administrativa [...] (DRESCH, Renato Luís. As medidas de otimização da judicialização: o Nat-jus e as Câmaras Técnicas. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: Quartier Latin. Ed. n. 1, 2017, p.122-126)" (AgInt no REsp 1882494/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2020, DJe 15/12/2020).
9. Agravo interno não provido.
(AgInt no AREsp 1627735/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 02/03/2021)
Nesse contexto, em decisões anteriores, esta Vice-Presidência negou seguimento a recursos especiais em razão do entendimento unânime da Corte Superior acerca da mesma matéria, no sentido de que o rol da ANS é meramente exemplificativo, o que atraía o óbice da Súmula 83 do STJ.
No entanto, a partir do julgado destacado, verificou-se uma divergência de entendimentos nas Turmas que julgam a matéria, o que inviabiliza a aplicação do referido verbete sumular e, por consequência, enseja a admissão do recurso.
Não obstante, constata-se que a matéria acima mencionada, além de ter sido discutida no aresto impugnado, o que impede a incidência das Súmulas 211 do STJ, 282 e 356, do STF, é exclusivamente de direito, porquanto não se pretende reexaminar fatos e provas, (não aplicação da Súmula 7 do STJ), mas apenas atribuir consequência jurídica diversa à questão apontada, já que é incontroversa a negativa de cobertura, pela parte recorrente, de fornecimento do medicamento Enoxaparina 40mg.
Ademais, não incide, no caso concreto, nenhuma outra súmula impeditiva.
Ante o exposto, com fundamento no artigo 1.030, V, “a”, do CPC, dou seguimento ao recurso pela aduzida afronta legal.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça