Tribunal: TJMT
Processo: 1004920-51.2022.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-16
Data de publicação: 2022-05-16

Ementa:
AGRAVANTE: SIMONE VIEIRA DE SOUZA NUNES
AGRAVADO: PREFEITO DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ/MT
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por SIMONE VIEIRA DE SOUZA NUNES, contra a decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública do Comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1006811-81.2022.8.11.0041, indeferiu o pedido liminar, que tinha como objetivo a imediata nomeação e convocação da Impetrante, para dar-lhe o cargo de Professora de Ensino Fundamental (Pedagoga), pois, classificada no Concurso Público regido pelo edital n. 002/PMC/SME/2019.
Em suas razões recursais, a Agravante alega, em síntese, que foi classificada no Concurso público realizado pelo Município de Cuiabá para provimento e formação de cadastro de reserva do quadro de pessoal efetivo junto a Secretaria Municipal de Educação, regido pelo Edital no 002/PMC/SME/2019, para o cargo de Professor do Ensino Fundamental Educação Básica – Pedagogo, prevendo o total de 400 (quatrocentas) vagas mais formação de cadastro de reserva, restando classificada na 757a colocação.
Relata que até o momento a última candidata convocada ocupava a 738a colocação, no entanto 76 (setenta e seis) candidatos não preencheram os requisitos necessários descritos no edital, remanescendo as vagas referidas, sendo certo que a municipalidade optou por contratar servidores temporários para exercer as funções que seriam de atribuição dos servidores efetivos.
Afirma que mesmo após a desistência ou exclusão dos candidatos, a Agravante não foi convocada, o que corrobora com a ilegalidade do ato administrativo, além do fato que a Administração Pública se utiliza da contratação de servidores temporários para o exercício da função prevista no concurso público, em detrimento dos candidatos classificados e situados em cadastro de reserva.
Com essas considerações, pugna, liminarmente, pela antecipação da tutela recursal, para determinar que o Agravado proceda à imediata nomeação da Impetrante para o cargo almejado. No mérito, requer a confirmação da liminar.
É a síntese.
Decido.
A decisão recorrida tem natureza interlocutória, logo, atacável via recurso de agravo de instrumento, razão pela qual deve ser conhecida, notadamente por se enquadrar nas hipóteses previstas no art. 1.015 do CPC/2015.
Quanto ao pedido de antecipação de tutela recursal, após análise acurada aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que não merece acolhimento.
Da análise dos autos, tem-se que, à primeira vista, não se vislumbra a prática de ato ilegal ou abuso de poder perpetrado pela autoridade indigitada coatora, uma vez que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.
No caso, aplica-se o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário no 837.311/PI, cuja repercussão geral fora reconhecida, in verbis:
“6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. (...)
7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”
Destarte, verifica-se que a Agravante não se classificou dentro do número de vagas previsto no Edital, não há se falar em direito subjetivo à nomeação.
Não obstante a alegação da existência de contratação temporária, em cognição sumária, não ficou provada a preterição do Agravante.
Isso porque, no que tange à contratação de servidores, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, a admissão de temporários, com fulcro no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público para suprir necessidade permanente de serviço.
A propósito:
“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ART. 535 DO CPC/73. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA N. 284/STF. MATÉRIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO STF. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ.
(...) é cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las. (...)
VI - A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.
VII - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, bem como a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser considerada, por si só, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. (...)” (AgInt no REsp 1741669/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2018, DJe 24/10/2018)
Além disso, embora a Impetrante tenha alegado que houve desistência de alguns candidatos, de modo que restaria inserida dentro do número de vagas, observa-se que a sua nomeação encontra obstáculo no entendimento de que não há “desistência expressa” diante do não comparecimento de candidatos que, nomeados pela Administração, deixaram de tomar posse, sobretudo quando não comprovado, prima facie, que a Administração Pública tenha se valido de todos os meios necessários para alcançar, com êxito, a ciência da nomeação daquele candidato cuja posição pretende ocupar.
Ademais, na hipótese dos autos, também não se afigura factível a possibilidade de lesão irreparável, se acaso obtido o reconhecimento que pretende, na oportunidade do exame de mérito, de modo que não há falar em deferimento da tutela liminar, por ausência do periculum in mora.
Da análise do caderno processual, não verifico o preenchimento dos requisitos mencionados alhures, sobretudo, a possibilidade de ineficácia da medida, se concedida na ocasião do exame de mérito, já que não há demonstração, inequívoca, do prejuízo advindo da espera do referido julgamento pelo Colegiado.
Nessa esteira, tenho que, ausentes os requisitos legais previstos no artigo 7o, inciso III, da Lei n. 12.016/2009, a não concessão do pedido liminar é medida impositiva.
Ante o exposto, indefiro a antecipação de tutela recursal.
Notifique-se o juízo a quo sobre esta decisão.
Intime-se o Agravado, para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, nos termos do art. 1.019, inciso II, do Código de Processo Civil.
Dê-se vista a Procuradoria-Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Cuiabá, 12 de maio de 2022.
Alexandre Elias Filho
Relator Convocado

Inteiro teor:
AGRAVANTE: SIMONE VIEIRA DE SOUZA NUNES
AGRAVADO: PREFEITO DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ/MT
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por SIMONE VIEIRA DE SOUZA NUNES, contra a decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública do Comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1006811-81.2022.8.11.0041, indeferiu o pedido liminar, que tinha como objetivo a imediata nomeação e convocação da Impetrante, para dar-lhe o cargo de Professora de Ensino Fundamental (Pedagoga), pois, classificada no Concurso Público regido pelo edital n. 002/PMC/SME/2019.
Em suas razões recursais, a Agravante alega, em síntese, que foi classificada no Concurso público realizado pelo Município de Cuiabá para provimento e formação de cadastro de reserva do quadro de pessoal efetivo junto a Secretaria Municipal de Educação, regido pelo Edital no 002/PMC/SME/2019, para o cargo de Professor do Ensino Fundamental Educação Básica – Pedagogo, prevendo o total de 400 (quatrocentas) vagas mais formação de cadastro de reserva, restando classificada na 757a colocação.
Relata que até o momento a última candidata convocada ocupava a 738a colocação, no entanto 76 (setenta e seis) candidatos não preencheram os requisitos necessários descritos no edital, remanescendo as vagas referidas, sendo certo que a municipalidade optou por contratar servidores temporários para exercer as funções que seriam de atribuição dos servidores efetivos.
Afirma que mesmo após a desistência ou exclusão dos candidatos, a Agravante não foi convocada, o que corrobora com a ilegalidade do ato administrativo, além do fato que a Administração Pública se utiliza da contratação de servidores temporários para o exercício da função prevista no concurso público, em detrimento dos candidatos classificados e situados em cadastro de reserva.
Com essas considerações, pugna, liminarmente, pela antecipação da tutela recursal, para determinar que o Agravado proceda à imediata nomeação da Impetrante para o cargo almejado. No mérito, requer a confirmação da liminar.
É a síntese.
Decido.
A decisão recorrida tem natureza interlocutória, logo, atacável via recurso de agravo de instrumento, razão pela qual deve ser conhecida, notadamente por se enquadrar nas hipóteses previstas no art. 1.015 do CPC/2015.
Quanto ao pedido de antecipação de tutela recursal, após análise acurada aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que não merece acolhimento.
Da análise dos autos, tem-se que, à primeira vista, não se vislumbra a prática de ato ilegal ou abuso de poder perpetrado pela autoridade indigitada coatora, uma vez que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.
No caso, aplica-se o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário no 837.311/PI, cuja repercussão geral fora reconhecida, in verbis:
“6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. (...)
7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”
Destarte, verifica-se que a Agravante não se classificou dentro do número de vagas previsto no Edital, não há se falar em direito subjetivo à nomeação.
Não obstante a alegação da existência de contratação temporária, em cognição sumária, não ficou provada a preterição do Agravante.
Isso porque, no que tange à contratação de servidores, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, a admissão de temporários, com fulcro no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público para suprir necessidade permanente de serviço.
A propósito:
“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ART. 535 DO CPC/73. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA N. 284/STF. MATÉRIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO STF. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ.
(...) é cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las. (...)
VI - A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.
VII - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, bem como a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser considerada, por si só, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. (...)” (AgInt no REsp 1741669/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2018, DJe 24/10/2018)
Além disso, embora a Impetrante tenha alegado que houve desistência de alguns candidatos, de modo que restaria inserida dentro do número de vagas, observa-se que a sua nomeação encontra obstáculo no entendimento de que não há “desistência expressa” diante do não comparecimento de candidatos que, nomeados pela Administração, deixaram de tomar posse, sobretudo quando não comprovado, prima facie, que a Administração Pública tenha se valido de todos os meios necessários para alcançar, com êxito, a ciência da nomeação daquele candidato cuja posição pretende ocupar.
Ademais, na hipótese dos autos, também não se afigura factível a possibilidade de lesão irreparável, se acaso obtido o reconhecimento que pretende, na oportunidade do exame de mérito, de modo que não há falar em deferimento da tutela liminar, por ausência do periculum in mora.
Da análise do caderno processual, não verifico o preenchimento dos requisitos mencionados alhures, sobretudo, a possibilidade de ineficácia da medida, se concedida na ocasião do exame de mérito, já que não há demonstração, inequívoca, do prejuízo advindo da espera do referido julgamento pelo Colegiado.
Nessa esteira, tenho que, ausentes os requisitos legais previstos no artigo 7o, inciso III, da Lei n. 12.016/2009, a não concessão do pedido liminar é medida impositiva.
Ante o exposto, indefiro a antecipação de tutela recursal.
Notifique-se o juízo a quo sobre esta decisão.
Intime-se o Agravado, para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, nos termos do art. 1.019, inciso II, do Código de Processo Civil.
Dê-se vista a Procuradoria-Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Cuiabá, 12 de maio de 2022.
Alexandre Elias Filho
Relator Convocado