Tribunal: TJMT
Processo: 1007194-22.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-03-31
Data de publicação: 2022-03-31

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 1007194-22.2021.8.11.0000
AGRAVANTE: DUTRA MAQUINAS COMERCIAL E TECNICA LTDA
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos etc.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por DUTRA MÁQUINAS COMERCIAL E TÉCNICA LTDA, contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública de Cuiabá, que nos autos do Mandado de Segurança no 1012210-28.2021.8.11.0041., indeferiu o pedido liminar de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao diferencial de alíquota do ICMS (ID. 52948753)
Narra a Agravante, que no exercício de suas atividades empresariais sujeita-se ao pagamento de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços - ICMS em suas operações de circulação de mercadorias, com o destaque, relativamente às operações interestaduais, para o diferencial de Alíquotas de ICMS (“DIFAL”)
Afirma, contudo, que o ICMS-DIFAL não pode ser exigido enquanto não for editada lei complementar nacional regulamentando essa nova hipótese de incidência do ICMS prevista pela Emenda Constitucional no 87/2015 (“EC 87/2015”), e regulamentada pelo Convênio ICMS no 93/2015, do CONFAZ (“Convênio 93/2015”), sob pena de ofensa aos arts. 146, I, III, alínea “a”, e 155, §2o, XII, alíneas “a”, 9 “c”, “d” e “i, da Constituição Federal de 1988 (“CF/88”).
Enfatiza que apesar da Emenda Constitucional no 87/2015 ampliar a competência das Unidades de Federação para contemplar o direito de instituir o DIFAL sobre tais operações, a Suprema Corte possui precedentes condicionando a cobrança somente quando a Lei Estadual tiver suporte em Lei Complementar Nacional.
Alega ainda, que o E. STF decidiu que tal exigência é indevida na Unidade Federativa de destino, pois as inovações em matéria de ICMS devem ser, necessariamente, regulamentadas por meio de lei complementar.
Sublinham que não há Lei Complementar que traga regras a possibilitar a exigência do diferencial de alíquota pelos Estados, no caso de aquisição de mercadorias fora do Estado.
Ressaltam que, diante da publicação da ata de julgamento do Tema 1.093 em 03.03.2021, apesar da modulação, a tese fixada excepciona justamente a situação das Agravantes, eis que já possuíam ação judicial em curso, passa a produzir efeitos sobre toda a jurisdição nacional desde a publicação da sua ata de julgamento, o que ocorreu em 03.3.2021.
Asseveram que a ação mandamental foi distribuída em 07.04.2021, anteriormente à publicação da Ata de Julgamento que ocorreu em 03.03.2021.
Relatam que a decisão do STF, no julgamento da ADI 5439/DF e RE 1287/DF (tema 1.093), ratifica o entendimento de necessidade de lei complementar para a instituição do DIFAL, que se deu pela sistemática da Repercussão Geral, modulando os efeitos a partir desta, com aplicação imediata aos contribuintes dos Estados e Distrito Federal que estejam discutindo a matéria em juízo.
Aduzem que, diante da lei instrumental, a verossimilhança das alegações equivale à probabilidade do direito, e que o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação causará sérios prejuízos à agravante, sendo: realização de lançamento tributário, com aplicação de penalidades; protesto de Certidão de Dívida Ativa; inclusão de seu nome em cadastros de inadimplentes; negativa de emissão de novas certidões de regularidade fiscal; e, ainda, o ajuizamento de Execuções Fiscais para cobrança judicial.
Pugnou, assim, pelo deferimento da antecipação da tutela recursal, nos termos do art. 151, V, do CTN, suspendendo a exigibilidade dos débitos de DIFAL das operações interestaduais de aquisição de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes de ICMS localizados no Mato Grosso, incluindo o adicional de alíquota referente ao Fundo de Combate à Pobreza, ante a presença dos requisitos autorizadores da medida.
Ao final, provimento do recurso, para reformar a r. decisão recorrida, nos moldes da inicial.
A liminar indeferida. (Id. no 85987450).
Interposto Embargos de Declaração. (Id. no 108603477)
As contrarrazões apresentadas aos Embargos. (Id. no 109997599)
Os embargos de declaração não acolhidos. (Id. no 115904494)
A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do eminente Procurador de Justiça, Doutor Marcelo Ferra de Carvalho, se manifestou pelo desprovimento do recurso. (Id. no 120241457)
É o relatório.
Decido.
Antes de adentrar no cerne da questão, esclareço que a lide comporta o julgamento monocrático, por se amoldar em situação prevista no artigo 932, IV, b, do Código de Processo Civil.
De início, registro que o presente recurso está limitado, legalmente, aos termos e contornos da decisão agravada, não havendo como se examinar questões não apreciadas em primeiro grau, sob pena de supressão de instância.
Transcrevo parte a decisão recorrida:
“(...)Neste momento cumpre-me analisar não a existência de direito líquido e certo do impetrante, matéria afeta ao deferimento da segurança, mas tão-somente a existência dos requisitos autorizadores da liminar pleiteada.
Diante disso e à luz das disposições contidas no artigo 7o, inciso III,[1] da Lei n. 12.016/2009, observo que se faz necessário o preenchimento, cumulativo, de 02 requisitos para o deferimento da liminar na ação mandamental. Primeiro, que haja relevância nos fundamentos apresentados. Segundo, que do ato impugnado possa existir a possibilidade de ineficácia da medida, se ao final for deferida.
A meu ver, tais requisitos não restaram atendidos. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, na data de 24.2.2021, julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional n. 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação. A matéria foi discutida no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário n. 1.287.019, com repercussão geral [Tema 1093], e da Ação Direta de Inconstitucionalidade [ADI] 5469, conforme se vê:
Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
Nesse sentido, constata-se que os ministros aprovaram, por nove votos a dois, a modulação do resultado para que a decisão, nos dois processos, produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ou seja, as cláusulas do convênio continuam em vigência até dezembro de 2021, exceto em relação à cláusula 9a, em que o efeito retroage a fevereiro de 2016, quando foi deferida, em medida cautelar na ADI n. 5464, sua suspensão.
A decisão da Suprema Corte, em repercussão geral, tem efeito erga omnes e deve ser observada por todo o Poder Judiciário, sendo certo que:
O Supremo Tribunal desempenha duas funções essenciais: resolve as controvérsias específicas que o antecederam e fornece orientação para os tribunais inferiores. Na decisão de casos semelhantes no futuro. Embora essas duas funções sejam servidas em certa medida pela mera emissão de uma sentença, elas são melhor servidas quando o Tribunal estabelece uma lógica clara e persuasiva, aprovada pela maioria dos juízes. Uma justificativa majoritária não apenas justifica a sentença alcançada no caso em particular, mas também oferece princípios jurídicos mais amplos e considerações políticas sobre as quais os tribunais inferiores podem recorrer [NOVAK, Linda. O valor precedente das decisões de pluralidade da Suprema Corte. Columbia Law Review, vol. n. 4. p. 757, maio de 1980]
Sobre o tema, Luiz Guilherme Marinoni assevera:
As decisões acerca da repercussão geral tem eficácia vinculante horizontal, embora o Supremo possa, excepcionalmente e mediante a devida argumentação, rever as suas teses e critérios para a aferição da repercussão. [Precedentes Obrigatórios, 5a edição, ed. RT, p. 508]
Lord Halsbury no julgamento do caso London Tramways v. London Conty Council, em 1898, afirmou:
É claro que não nego que casos particularmente difíceis possam surgir no futuro e que na atualidade a comunidade jurídica pode considerar que esta ou aquela decisão estava errada, mas qual a importância desse eventual inconveniente diante do inconveniente - o inconveniente desastroso - de deixar em aberto a possibilidade de que cada questão possa ser reavaliada e que todas as relações entre os homens se tornam duvidosas como consequência da existência de decisões judiciais divergentes, o que também implicaria que, na realidade, não haveria tribunal para finalizar os recursos. Senhoras e Senhores, existe um interesse público em que haja o fim do litígio em algum momento, e é claro que não haveria fim do litígio se fosse admitido que cada caso pode ser reavaliado porque ‘não é um caso comum’, o que quer que isso signifique.
Conclui-se, portanto, que decisão proferida em repercussão geral dá unidade ao direito e assegura a universalidade mediante a formação de precedente, sendo certo que constitui evidente arbitrariedade o seu descumprimento.
Posto isso, indefiro a liminar.
II – Notifique-se a autoridade coatora, enviando a segunda via da petição inicial e cópia dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 dias, preste as informações (artigo 7o, inciso I, da Lei n. 12.016/2009).
III – Dê ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito (artigo 7o, inciso II, da Lei n. 12.016/2009). IV – Em seguida, abra vista ao Ministério Público. V – Int.Cuiabá/MT, data registrada no sistema. Gerardo Humberto Alves da Silva Junior Juiz de Direito (Id. no 53081852 – autos de base)
Com efeito, a matéria foi discutida no julgamento conjunto do RE 1.287.019, tema 1093, e da ADI 5469, tendo fixado a seguinte tese:
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”
No entanto, a Corte Suprema modulou os efeitos da aludida decisão a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento.
E, no presente caso, sabe-se, que para a concessão de liminar em ação mandamental, é necessário que o Impetrante demonstre, de plano, a presença dos requisitos previstos no art. 7o, inciso III, da Lei 12.016/2009, o que não se verifica dos autos.
Ressalto que os documentos juntados aos autos não são suficientes para, de plano, reconhecer a ilegalidade da cobrança do DIFAL, em especial, por ser a Agravante contribuinte do tributo.
Ademais, não se constata também o periculum in mora, eis que a manutenção do ato impugnado não resultará na ineficácia da medida, se ao final deferida.
Nesse sentido, trago à colação julgados sobre o tema:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL DE ICMS (DIFAL) – RELEVÂNCIA JURÍDICA – NÃO CONFIGURADO – liminar INDEFERIDA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO À concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível que, nos autos, demonstrem-se a relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Inexistindo tais requisitos, impõe-se o indeferimento do provimento provisório. O Poder Judiciário não deve expedir salvo-conduto para contribuinte, com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação, para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário. (TJ-MT 10245826920208110000 MT, Relator: MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 19/04/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 02/05/2021)
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL DE ICMS (DIFAL) – RELEVÂNCIA JURÍDICA – NÃO CONFIGURADA – DECISÕES DO STF PROFERIDAS NA ADI N. 5469 MC/DF E RE N. 1287019/DF (TEMA 1093) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022 – AUSÊNCIA DE PERICULUM IN MORA – NÃO DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO. 1. À concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível a demonstração de relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Inexistindo tais requisitos, impõe-se o indeferimento do provimento provisório. 2. O Poder Judiciário não deve expedir salvo-conduto para contribuinte, com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação, para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário. 3. Não obstante a declaração de inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015, a decisão do Supremo Tribunal Federal para o caso em análise somente produzirá efeitos a partir do exercício do 2022 (TJ-MT 10071422620218110000 MT, Relator: ALEXANDRE ELIAS FILHO, Data de Julgamento: 31/08/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 13/09/2021)
Desse modo, não restando caracterizada a probabilidade do direito da Recorrente, tenho que não é possível suspender liminarmente a cobrança do DIFAL.
Frisa-se também que a ação de base foi proposta dias após o julgamento da questão pelo E. STF, em 03/03/2021, não estando, portanto, a autora/Agravante albergada pela exceção prevista na modulação dos efeitos determinada pelo STF.
Ante o exposto, com fulcro no artigo 932, IV, b, do Código de Processo Civil, NEGO PROVIMENTO ao recurso, para manter a decisão recorrida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.
Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado e, arquive-se.
Intimem-se.
Cuiabá (MT), data da assinatura digital.
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 1007194-22.2021.8.11.0000
AGRAVANTE: DUTRA MAQUINAS COMERCIAL E TECNICA LTDA
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos etc.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por DUTRA MÁQUINAS COMERCIAL E TÉCNICA LTDA, contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública de Cuiabá, que nos autos do Mandado de Segurança no 1012210-28.2021.8.11.0041., indeferiu o pedido liminar de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao diferencial de alíquota do ICMS (ID. 52948753)
Narra a Agravante, que no exercício de suas atividades empresariais sujeita-se ao pagamento de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços - ICMS em suas operações de circulação de mercadorias, com o destaque, relativamente às operações interestaduais, para o diferencial de Alíquotas de ICMS (“DIFAL”)
Afirma, contudo, que o ICMS-DIFAL não pode ser exigido enquanto não for editada lei complementar nacional regulamentando essa nova hipótese de incidência do ICMS prevista pela Emenda Constitucional no 87/2015 (“EC 87/2015”), e regulamentada pelo Convênio ICMS no 93/2015, do CONFAZ (“Convênio 93/2015”), sob pena de ofensa aos arts. 146, I, III, alínea “a”, e 155, §2o, XII, alíneas “a”, 9 “c”, “d” e “i, da Constituição Federal de 1988 (“CF/88”).
Enfatiza que apesar da Emenda Constitucional no 87/2015 ampliar a competência das Unidades de Federação para contemplar o direito de instituir o DIFAL sobre tais operações, a Suprema Corte possui precedentes condicionando a cobrança somente quando a Lei Estadual tiver suporte em Lei Complementar Nacional.
Alega ainda, que o E. STF decidiu que tal exigência é indevida na Unidade Federativa de destino, pois as inovações em matéria de ICMS devem ser, necessariamente, regulamentadas por meio de lei complementar.
Sublinham que não há Lei Complementar que traga regras a possibilitar a exigência do diferencial de alíquota pelos Estados, no caso de aquisição de mercadorias fora do Estado.
Ressaltam que, diante da publicação da ata de julgamento do Tema 1.093 em 03.03.2021, apesar da modulação, a tese fixada excepciona justamente a situação das Agravantes, eis que já possuíam ação judicial em curso, passa a produzir efeitos sobre toda a jurisdição nacional desde a publicação da sua ata de julgamento, o que ocorreu em 03.3.2021.
Asseveram que a ação mandamental foi distribuída em 07.04.2021, anteriormente à publicação da Ata de Julgamento que ocorreu em 03.03.2021.
Relatam que a decisão do STF, no julgamento da ADI 5439/DF e RE 1287/DF (tema 1.093), ratifica o entendimento de necessidade de lei complementar para a instituição do DIFAL, que se deu pela sistemática da Repercussão Geral, modulando os efeitos a partir desta, com aplicação imediata aos contribuintes dos Estados e Distrito Federal que estejam discutindo a matéria em juízo.
Aduzem que, diante da lei instrumental, a verossimilhança das alegações equivale à probabilidade do direito, e que o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação causará sérios prejuízos à agravante, sendo: realização de lançamento tributário, com aplicação de penalidades; protesto de Certidão de Dívida Ativa; inclusão de seu nome em cadastros de inadimplentes; negativa de emissão de novas certidões de regularidade fiscal; e, ainda, o ajuizamento de Execuções Fiscais para cobrança judicial.
Pugnou, assim, pelo deferimento da antecipação da tutela recursal, nos termos do art. 151, V, do CTN, suspendendo a exigibilidade dos débitos de DIFAL das operações interestaduais de aquisição de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes de ICMS localizados no Mato Grosso, incluindo o adicional de alíquota referente ao Fundo de Combate à Pobreza, ante a presença dos requisitos autorizadores da medida.
Ao final, provimento do recurso, para reformar a r. decisão recorrida, nos moldes da inicial.
A liminar indeferida. (Id. no 85987450).
Interposto Embargos de Declaração. (Id. no 108603477)
As contrarrazões apresentadas aos Embargos. (Id. no 109997599)
Os embargos de declaração não acolhidos. (Id. no 115904494)
A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do eminente Procurador de Justiça, Doutor Marcelo Ferra de Carvalho, se manifestou pelo desprovimento do recurso. (Id. no 120241457)
É o relatório.
Decido.
Antes de adentrar no cerne da questão, esclareço que a lide comporta o julgamento monocrático, por se amoldar em situação prevista no artigo 932, IV, b, do Código de Processo Civil.
De início, registro que o presente recurso está limitado, legalmente, aos termos e contornos da decisão agravada, não havendo como se examinar questões não apreciadas em primeiro grau, sob pena de supressão de instância.
Transcrevo parte a decisão recorrida:
“(...)Neste momento cumpre-me analisar não a existência de direito líquido e certo do impetrante, matéria afeta ao deferimento da segurança, mas tão-somente a existência dos requisitos autorizadores da liminar pleiteada.
Diante disso e à luz das disposições contidas no artigo 7o, inciso III,[1] da Lei n. 12.016/2009, observo que se faz necessário o preenchimento, cumulativo, de 02 requisitos para o deferimento da liminar na ação mandamental. Primeiro, que haja relevância nos fundamentos apresentados. Segundo, que do ato impugnado possa existir a possibilidade de ineficácia da medida, se ao final for deferida.
A meu ver, tais requisitos não restaram atendidos. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, na data de 24.2.2021, julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional n. 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação. A matéria foi discutida no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário n. 1.287.019, com repercussão geral [Tema 1093], e da Ação Direta de Inconstitucionalidade [ADI] 5469, conforme se vê:
Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
Nesse sentido, constata-se que os ministros aprovaram, por nove votos a dois, a modulação do resultado para que a decisão, nos dois processos, produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ou seja, as cláusulas do convênio continuam em vigência até dezembro de 2021, exceto em relação à cláusula 9a, em que o efeito retroage a fevereiro de 2016, quando foi deferida, em medida cautelar na ADI n. 5464, sua suspensão.
A decisão da Suprema Corte, em repercussão geral, tem efeito erga omnes e deve ser observada por todo o Poder Judiciário, sendo certo que:
O Supremo Tribunal desempenha duas funções essenciais: resolve as controvérsias específicas que o antecederam e fornece orientação para os tribunais inferiores. Na decisão de casos semelhantes no futuro. Embora essas duas funções sejam servidas em certa medida pela mera emissão de uma sentença, elas são melhor servidas quando o Tribunal estabelece uma lógica clara e persuasiva, aprovada pela maioria dos juízes. Uma justificativa majoritária não apenas justifica a sentença alcançada no caso em particular, mas também oferece princípios jurídicos mais amplos e considerações políticas sobre as quais os tribunais inferiores podem recorrer [NOVAK, Linda. O valor precedente das decisões de pluralidade da Suprema Corte. Columbia Law Review, vol. n. 4. p. 757, maio de 1980]
Sobre o tema, Luiz Guilherme Marinoni assevera:
As decisões acerca da repercussão geral tem eficácia vinculante horizontal, embora o Supremo possa, excepcionalmente e mediante a devida argumentação, rever as suas teses e critérios para a aferição da repercussão. [Precedentes Obrigatórios, 5a edição, ed. RT, p. 508]
Lord Halsbury no julgamento do caso London Tramways v. London Conty Council, em 1898, afirmou:
É claro que não nego que casos particularmente difíceis possam surgir no futuro e que na atualidade a comunidade jurídica pode considerar que esta ou aquela decisão estava errada, mas qual a importância desse eventual inconveniente diante do inconveniente - o inconveniente desastroso - de deixar em aberto a possibilidade de que cada questão possa ser reavaliada e que todas as relações entre os homens se tornam duvidosas como consequência da existência de decisões judiciais divergentes, o que também implicaria que, na realidade, não haveria tribunal para finalizar os recursos. Senhoras e Senhores, existe um interesse público em que haja o fim do litígio em algum momento, e é claro que não haveria fim do litígio se fosse admitido que cada caso pode ser reavaliado porque ‘não é um caso comum’, o que quer que isso signifique.
Conclui-se, portanto, que decisão proferida em repercussão geral dá unidade ao direito e assegura a universalidade mediante a formação de precedente, sendo certo que constitui evidente arbitrariedade o seu descumprimento.
Posto isso, indefiro a liminar.
II – Notifique-se a autoridade coatora, enviando a segunda via da petição inicial e cópia dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 dias, preste as informações (artigo 7o, inciso I, da Lei n. 12.016/2009).
III – Dê ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito (artigo 7o, inciso II, da Lei n. 12.016/2009). IV – Em seguida, abra vista ao Ministério Público. V – Int.Cuiabá/MT, data registrada no sistema. Gerardo Humberto Alves da Silva Junior Juiz de Direito (Id. no 53081852 – autos de base)
Com efeito, a matéria foi discutida no julgamento conjunto do RE 1.287.019, tema 1093, e da ADI 5469, tendo fixado a seguinte tese:
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”
No entanto, a Corte Suprema modulou os efeitos da aludida decisão a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento.
E, no presente caso, sabe-se, que para a concessão de liminar em ação mandamental, é necessário que o Impetrante demonstre, de plano, a presença dos requisitos previstos no art. 7o, inciso III, da Lei 12.016/2009, o que não se verifica dos autos.
Ressalto que os documentos juntados aos autos não são suficientes para, de plano, reconhecer a ilegalidade da cobrança do DIFAL, em especial, por ser a Agravante contribuinte do tributo.
Ademais, não se constata também o periculum in mora, eis que a manutenção do ato impugnado não resultará na ineficácia da medida, se ao final deferida.
Nesse sentido, trago à colação julgados sobre o tema:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL DE ICMS (DIFAL) – RELEVÂNCIA JURÍDICA – NÃO CONFIGURADO – liminar INDEFERIDA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO À concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível que, nos autos, demonstrem-se a relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Inexistindo tais requisitos, impõe-se o indeferimento do provimento provisório. O Poder Judiciário não deve expedir salvo-conduto para contribuinte, com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação, para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário. (TJ-MT 10245826920208110000 MT, Relator: MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 19/04/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 02/05/2021)
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL DE ICMS (DIFAL) – RELEVÂNCIA JURÍDICA – NÃO CONFIGURADA – DECISÕES DO STF PROFERIDAS NA ADI N. 5469 MC/DF E RE N. 1287019/DF (TEMA 1093) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022 – AUSÊNCIA DE PERICULUM IN MORA – NÃO DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO. 1. À concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível a demonstração de relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Inexistindo tais requisitos, impõe-se o indeferimento do provimento provisório. 2. O Poder Judiciário não deve expedir salvo-conduto para contribuinte, com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação, para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário. 3. Não obstante a declaração de inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015, a decisão do Supremo Tribunal Federal para o caso em análise somente produzirá efeitos a partir do exercício do 2022 (TJ-MT 10071422620218110000 MT, Relator: ALEXANDRE ELIAS FILHO, Data de Julgamento: 31/08/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 13/09/2021)
Desse modo, não restando caracterizada a probabilidade do direito da Recorrente, tenho que não é possível suspender liminarmente a cobrança do DIFAL.
Frisa-se também que a ação de base foi proposta dias após o julgamento da questão pelo E. STF, em 03/03/2021, não estando, portanto, a autora/Agravante albergada pela exceção prevista na modulação dos efeitos determinada pelo STF.
Ante o exposto, com fulcro no artigo 932, IV, b, do Código de Processo Civil, NEGO PROVIMENTO ao recurso, para manter a decisão recorrida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.
Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado e, arquive-se.
Intimem-se.
Cuiabá (MT), data da assinatura digital.
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora