Tribunal: TJMT
Processo: 0004121-25.2020.8.11.0055
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2022-02-11
Data de publicação: 2022-02-11

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe – Processo Judicial eletrônico
Recurso Especial na Apelação Criminal no 0004121-25.2020.811.0055
Recorrente: BRAYAN ALEX DELLA LIBERA
Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por BRAYAN ALEX DELLA LIBERA, com fundamento no art. 105, III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão da Primeira Câmara Criminal deste Sodalício, que deu parcial provimento ao recurso de apelação criminal, conforme a seguinte ementa (id. 97566471):
“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - SENTENÇA CONDENATÓRIA - [PRIMEIRO APELANTE] - INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL, INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DO TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO NÃO DEMONSTRADA E AUMENTO DA PENA-BASE EXACERBADO - PEDIDO DE ANULAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS, ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS E DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO OU REDUÇÃO DAS PENAS - [SEGUNDO APELANTE] - INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA AS CONDENAÇÕES DO TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, DIREITO AO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, TER BONS ANTECEDENTES, NÃO SE DEDICAR A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, DESCONSIDERAÇÃO DA NATUREZA HEDIONDA DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS E DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, REDUÇÃO AS PENAS, DETRAÇÃO DO PREVENTIVA PARA MODIFICAÇÃO O REGIME INICIAL E RESTITUIÇÃO DE BENS - [TERCEIRO APELANTE] - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS NÃO DEMONSTRADA, ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, ALTERAÇÃO DE REGIME E DETRAÇÃO - PRETENSÃO RECURSAL DE ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, REDUÇÃO DAS PENAS DO TRÁFICO E REGIME SEMIABERTO OU ABERTO - PRELIMINAR - INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL - TRANSPORTE DE DROGAS ENTRE MUNICÍPIOS - HOMOLOGAÇÃO DO FLAGRANTE E CONVERSÃO DA PRISÃO EM PREVENTIVA - COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR A AÇÃO PENAL - CRIMES PERMANENTES - PREVENÇÃO - ENTENDIMENTO DO STJ - JULGADO DO TJMT - NULIDADE APTA A DESCONSTITUIR OS ATOS PRATICADOS PROCESSUAIS NÃO VERIFICADA - APREENSÃO DE 275,330KG (DUZENTOS E SETENTA E CINCO QUILOGRAMAS E TREZENTOS E TRINTA GRAMAS) DE COCAÍNA - 253 (DUZENTOS E CINQUENTA E TRÊS) TABLETES - INDICAÇÃO ESPECÍFICA DA PLACA DO VEÍCULO E LOCAL - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES - DROGA OCULTA EM COMPARTIMENTO DE CARGA MODIFICADO - SOLDA E PINTURA RECENTE - PRIMEIRO E SEGUNDO APELANTES - BATEDORES - TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE “TRANSPORTAR” - JULGADOS DO STJ E TJMT - ENUNCIADO CRIMINAL 7 DO TJMT - ENVOLVIMENTO DOS APELANTES NO TRÁFICO DE DROGAS DEMONSTRADO - CONTEXTO DAS APREENSÕES [ATUAÇÃO COMO BATEDORES VISUALIZADA POR POLICIAIS MILITARES] - DEPOIMENTOS DOS AGENTES POLICIAIS - PROVA IDÔNEA - ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT - ACÓRDÃO DO TJMT - RESPONSABILIZAÇÕES PENAIS DOS APELANTES POR TRÁFICO DE DROGAS MANTIDAS - DILIGÊNCIAS POLICIAIS REALIZADAS - ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO VÍNCULO ASSOCIATIVO PARA FINS DE TRAFICÂNCIA ENTRE OS APELANTES NÃO DEMONSTRADOS - ENUNCIADO CRIMINAL 5 DO TJMT - ARESTOS DO TJMT - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - QUANTIDADE - 275,330KG (DUZENTOS E SETENTA E CINCO QUILOGRAMAS E TREZENTOS E TRINTA GRAMAS) - E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA [COCAÍNA] - PENA-BASE - PROPORCIONALIDADE - LIÇÃO DOUTRINARIA - ENTENDIMENTO DO STJ E TJMT - EXPROPRIAÇÃO DO BEM UTILIZADO EM TRÁFICO DE DROGAS - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO PROPRIETÁRIO - PERDIMENTO PRESERVADO - JULGADOS DO STJ E TJMT - CONFISSÃO ESPONTÂNEA - TRANSPORTE DAS DROGAS NÃO ADMITIDO - ASSERTIVAS DO APELANTE NÃO UTILIZADAS PARA FINS DE FORMAÇÃO DA CONVICÇÃO DO MAGISTRADO - RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA INVIÁVEL - ACÓRDÃOS DO STJ - MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - MODO DE EXECUÇÃO DO CRIME [TRANSPORTE INTERMUNICIPAL DE DROGAS EM CAMINHÃO ACOMPANHADO DE BATEDOR] - FORMA DE ACONDICIONAMENTO [253 TABLETES] - OCULTAÇÃO EM COMPARTIMENTO MODIFICADO - ELEVADO VALOR MERCANTIL DA DROGA APREENDIDA - PREMISSA DO TJMT - INAPLICABILIDADE - REGIME INICIAL FECHADO - PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS E INFERIOR A 8 (OITO) - EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL - QUANTIDADE [275,330KG ] E NATUREZA DA DROGA [COCAÍNA] - PREMISSA DO STJ - DEDUÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO PREVENTIVA NÃO ENSEJA ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL [FECHADO] - REPRIMENDA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL - DETRAÇÃO RESERVADA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - JULGADO DO STJ - RECURSOS PROVIDOS PARCIALMENTE PARA ABSOLVER OS APELANTES DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais “transportar” substância entorpecente para fins de mercancia. (TJMT, Enunciado Criminal 7).
“Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.” (TJMT, AP NU 0005380-73.2018.8.11.0007).
O reconhecimento da associação para o tráfico pressupõe: 1) cometimento de tráfico por duas ou mais pessoas; 2) comprovação do liame subjetivo; 3) conjugação de vontades; 4) estabilidade e permanência do agrupamento. Em outras palavras, “impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância” (TJMT, Enunciado Criminal 5).
A responsabilização penal somente deve ser imposta quando houver, no conjunto probatório, juízo de certeza quanto à autoria do crime. (TJMT, AP NU 0011162-58.2011.8.11.0055).
“Para a configuração do tipo penal previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 é indispensável a existência de estabilidade, permanência ou habitualidade dos envolvidos na prática do tráfico de drogas, não bastando para a sua configuração a ocorrência de um evento ocasional. Inexistindo provas substancialmente convencíveis aclarando o envolvimento dos apelados, de forma habitual e convergente, em verdadeira estrutura criminosa voltada ao narcotráfico, inadmissível a condenação no delito de associação para o tráfico.” (TJMT, AP NU 0024157-74.2013.8.11.0042).
A expressiva quantidade [275,330kg] e acentuado grau de nocividade da cocaína, a qual é dotada de alto poder viciante, autorizam, em si, a fixação da pena-base em 2 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa acima do mínimo legal. (STJ, AgRg no HC no 489.276/SP; STJ, AgRg no AREsp 1792930/SP TJMT, AP NU 0006720-75.2018.8.11.0064).
“A Lei de Drogas baseia-se, principalmente, na punição de crimes de perigo abstrato, o que justifica destacar, como elementos preponderantes na individualização da pena, dentre outros, a natureza e a quantidade da substância ou do produto. É natural supor que, quanto maior for a quantidade de drogas ilícitas em circulação, maior será o perigo em relação à saúde pública. Ademais, quanto mais forte for a droga ilícita, igualmente, mais grave será a consequência em virtude da sua utilização. Esses fatores, portanto, podem e devem ser levados em conta pelo magistrado” (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. vol. I, GEN/Forense: Rio de Janeiro, 8a Ed., 2014, p. 379).
O c. STF firmou, em repercussão geral, assertiva de que “as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena” (STF, ARE no 666334/AM). Em outras palavras, não se admite a utilização concomitante/simultânea da natureza e quantidade de droga para elevar a pena-base e afastar o tráfico privilegiado ou modular sua fração redutora (STF, HC no 109193/MG; STJ, AgRg nos EDcl no HC no 500.739-SP).
O modo de execução do crime [transporte intermunicipal de drogas em caminhão acompanhado de batedor], a forma de acondicionamento [253 tabletes], a ocultação em compartimento modificado [com solda e pintura recentes], somados ao elevado valor de mercado da substância entorpecente apreendida - aproximadamente R$6.875.000,00 (seis milhões, oitocentos e setenta e cinco mil reais) - revelam a dedicação ao tráfico. (AP NU 0000956-60.2016.8.11.0038).
“Embora o paciente seja primário e a pena reclusiva tenha sido fixada em patamar inferior a 8 anos de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da aferição desfavorável de circunstâncias judiciais (quantidade, [...] e natureza dos entorpecentes), nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.” (STJ, AgRg no HC 609.876/SP).
A expropriação do bem utilizado em tráfico de drogas resulta em responsabilidade objetiva do proprietário, haja vista que o art. 243 da CF não reconhece a figura do terceiro prejudicado, nem disciplina ressalva de restituição, sendo o perdimento decorrência da condenação, nos termos do art. 63 da Lei no 11.343/2006. (STJ, AgRg no AREsp no 1147673/PR).
“Preservado o édito condenatório nesta instância ad quem e, considerando que a motocicleta apreendida estava sendo utilizada para a prática de crimes, seu subsequente perdimento decorre de expressa disposição constitucional [art. 243, parágrafo único da CRFB/88] e legal, tanto geral [art. 91, inc. II, alíneas a e b, do CP] como especial [artigo 63, I da Lei n.o 11.343/2006].” (TJMT, AP NU 0003234-48.2019.8.11.0064).
O reconhecimento da confissão espontânea afigura-se inviável, se o apelante não admitiu o transporte das drogas, mas apenas a condução do veículo automotor, cuja assertiva sequer foi utilizada para fins de formação da convicção do magistrado. (STJ, AgRg no HC 608.884/SP; HC no 410.323/SP; AgRg no HC 626.728/SP).
A pena-imposta - superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) - e a existência de circunstância judicial desfavorável - quantidade [275,330kg ] e natureza da droga [cocaína] - justificam o regime inicial fechado (CP, art. 33, art. 33§ 2o e § 3o). (STJ, AgRg no HC 612.388/SP; STJ, AgRg no HC 609.876/SP).
“Na hipótese, foi reconhecida circunstância judicial desfavorável ao agravante, consistente na grande quantidade e diversidade do material entorpecente apreendido. Assim, a despeito de a quantidade da reprimenda final imposta - 5 anos de reclusão - e a primariedade do agravante recomendarem o regime prisional inicial semiaberto, a existência de vetor desfavorecido autoriza a manutenção da modalidade carcerária mais gravosa. - A detração, quando não aplicada pelo juiz sentenciante, deverá ser pleiteada e analisada pelo juiz da execução, conforme autorização prevista no art. 66, inciso III, alínea 'c', da Lei de Execução Penal, pois ele terá mais elementos para computar o tempo efetivamente cumprido pelo condenado em prisão provisória e avaliar se o desconto desse tempo do total da pena fixada modificará o regime prisional inicial recomendado pela lei.” (STJ, AgRg no HC 673.125/MG) . (RACrim n° 0004121-25.2020.811.0055, Rel. MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, j. em 10/08/2021)”.
Interpostos embargos de declaração, estes tiveram o provimento negado, conforme acórdão lançado no id. 107703952.
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação ao art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, ao argumento de que o recorrente, ao contrário do que entendeu o acórdão, preenche os requisitos para a causa especial de diminuição de pena, não ostentando ele qualidade de traficante e nem se dedica a atividade criminosa. Justifica que a quantidade de droga apreendida não leva à presunção de dedicação de atividade criminosa.
Aduz ainda negativa de vigência ao art. 243, parágrafo único, da CF e 63-A, da Lei n° 11.343/06, ao fundamento de que o recorrente exerceu função de “batedor” utilizando veículo e equipamentos próprios, sustentando que estes são vinculados a sua atividade lícita, nada obstando a restituição dos mesmos (id. 110089469).
Recurso tempestivo (id. 110476496).
Contrarrazões (id. 111863487).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Ofensa a dispositivo Constitucional – Inviabilidade
Em suas razões recursais a recorrente indica a suposta violação ao art. art. 243, parágrafo único, da CF/88. Entretanto, o recurso especial não se mostra como sede apropriada para apreciar matéria constitucional, ante a competência reservada pela própria Constituição ao STF, “ex vi” do art. 102, III da CF. Nesse sentido:
“PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NÃO CONFIGURADAS. NÍTIDA INTENÇÃO DE PROMOVER O REJULGAMENTO DA CAUSA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Inviável a apreciação de matéria constitucional por esta Corte Superior, porquanto, por expressa disposição da própria Constituição Federal (art. 102, inciso III), se trata de competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes. (...) (EDcl no AgRg no REsp 1814988/PR, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, j. em 20/02/2020, DJe 28/02/2020)” (grifei).
Diante disso, o recurso não alcança o juízo positivo de admissibilidade quanto a alegada contrariedade ao art. 243, parágrafo único, da CF/88.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ, também aplicável nas hipóteses de interposição pela alínea “a” do permissivo constitucional, preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Muito embora o recorrente sustente violação ao art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, ao argumento de que não foi levado em consideração o preenchimento dos requisitos para diminuição de pena, afere-se que o órgão fracionário deste Sodalício concluiu pelo afastamento do tráfico privilegiado tendo em vista a dedicação do recorrente a atividades criminosas, dado ao “modus operandi” para prática delituosa, o elevado valor de mercado da substância apreendida (o que enseja não se tratar de operação amadora), já que organização criminosa não confia mercadoria de elevado valor à iniciantes.
Constam do acórdão as seguintes ponderações adotadas nas razoes de decidir:
“O juiz da causa não reconheceu a minorante do tráfico privilegiado (Lei no 11343/206, art. 33, § 4o) “por se tratar de elevadíssima quantidade de entorpecente apreendido, 253 (duzentos e cinquenta e três) tabletes de cocaína, com massa bruta de 275,330kg (duzentos e setenta e cinco quilogramas e trezentos e trinta gramas), aliada ao modus operandi para a prática do crime, envolvendo deslocamento intermunicipal, com prévia contratação e planejamento, para o transporte de expressiva quantidade de narcótico, de grande valor comercial, que estavam escondidos em compartimento previamente preparado no caminhão, as quais revelam a efetiva dedicação dos réus às atividades criminosas”, bem como por ser “narcótico este de altíssima periculosidade e de alto valor comercial, em compartimento veicular confeccionado com o único escopo de acondicionar o entorpecente, de modo a ludibriar eventual abordagem policial no trajeto, cujo qual foi acompanhado de veículo ‘batedor’ de estrada”.
Na hipótese, a quantidade e natureza da cocaína foram utilizados para exasperação da pena-base, na primeira fase.
O c. STF firmou, em repercussão geral, assertiva de que “as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena” (STF, ARE no 666334/AM - Relator: Min. Gilmar Mendes - 6.5.2014). Em outras palavras, não se admite a utilização concomitante/simultânea da natureza e quantidade de droga para elevar a pena-base e afastar o tráfico privilegiado ou modular sua fração redutora (STF, HC no 109193/MG - Relator: Min. Teori Zavascki - 30.10.2014; STJ, AgRg nos EDcl no HC no 500.739-SP - Relator: Min. Sebastião Reis Junior - 28.5.2019).
De toda sorte, persistem o modo de execução do crime [transporte intermunicipal de drogas em caminhão acompanhado de batedor], a forma de acondicionamento [253 tabletes], a ocultação em compartimento modificado [com solda e pintura recentes], somados ao elevado valor de mercado da substância entorpecente apreendida - aproximadamente R$6.875.000,00 (seis milhões, oitocentos e setenta e cinco mil reais) -, cujos elementos revelam a dedicação ao tráfico, consoante julgado desta e. Primeira Câmara Criminal, in verbis:
“A dedicação dos réus às atividades criminosas [evidenciada pela expressiva quantidade de droga apreendida (avaliada em significativo valor monetário), pela forma de acondicionamento no veículo (mocós) [...] não autoriza a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.” (AP NU 0000956-60.2016.8.11.0038, Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 30.11.2018).
A minorante do tráfico privilegiado (Lei no 11343/206, art. 33, § 4o) afigura-se inaplicável, diante do modo de execução do crime [transporte intermunicipal de drogas em caminhão acompanhado de batedor], forma de acondicionamento [253 tabletes], ocultação em compartimento modificado e elevado valor mercantil da droga apreendida - aproximadamente R$6.875.000,00 (seis milhões, oitocentos e setenta e cinco mil reais) -, que evidenciam a dedicação ao tráfico, conforme pontuado na dosimetria do corréu ABEL CORDEIRO NUNES (...)”. (grifei).
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é possível a aferição da quantidade e natureza da droga na terceira fase da dosimetria, supletivamente e desde que conjugado com outros elementos, para justificar o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/2006, evidenciado assim envolvimento habitual no tráfico ilícito de entorpecentes. Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. NECESSIDADE DE INCIDÊNCIA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS EVIDENCIADORES DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA OU DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 3. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual. 4. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena. 5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1o/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base. 6. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 7. A natureza e quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 687.767/SC, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, j. em 23/11/2021, DJe 26/11/2021)” (grifei).
Outrossim, tem-se que “segundo entendimento assente deste Tribunal Superior, a quantidade, a natureza e/ou diversidade da droga apreendida, podem ser utilizadas tanto na primeira fase de fixação das penas, como circunstância judicial desfavorável prevalente, ex vi do art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, ou na terceira etapa, para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006, por denotarem, com base nas peculiariedades do caso concreto, efetiva e inequívoca dedicação habitual do Agente à prática de atividades criminosas ou sua atuação como membro de organização de tal natureza” (AgRg no AREsp 1412648/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, j. em 10/12/2019, DJe 17/12/2019).
Diante desse quadro, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação aos arts. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação aos arts. 33, § 4o, da Lei n°. 11.343/2006, por ausência da incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, demandam o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula 07 do Superior Tribunal de Justiça. A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ. (...) 4. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 42, DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE DENOTA A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE ELEVOU A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTES AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) III - Em relação a causa especial de diminuição do tráfico de drogas, entendo que houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não somente em função da quantidade e diversidade de drogas apreendidas (centenas de porções de "maconha" e "crack"), mas também em razão das circunstâncias em que se deu a prisão do paciente, bem como constatarem indícios sérios de seu envolvimento com a criminalidade. Situação que corrobora a conclusão de que se dedicava às atividades ilícitas, o que justifica o afastamento da redutora do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. (...) (AgRg no HC 670.462/SP, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO (DES. CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, j. em 24/08/2021, DJe 30/08/2021)” (grifei).
No que atine a apreensão/perda de bens (violação ao art. 63-A, da Lei n° 11.343/06), a questão também demanda reexame fático probatório. Nesse ponto, consignou o acórdão:
“Quanto à pretensão de BRAYAN ALEX DELLA LIBERA [restituição do “b) veículo Toyota Hilux CD 4x4 SRV, cor bege, ano 2014, placa P|E8119/MT; [...] f) 02 (dois) rádios comunicadores; g) 01 (um) notebook marca LENOVO; h)01 (um) notebook marca DELL; i) 01 (uma) pá, arrolada no item 10; j) 01 (uma) enxada; k) 01 (uma) picareta; I) 01 (um) gerador estacionário; m) 01 (uma) Lixadeira BLACK & DECKER; n) Eletrodos para soldagem; o) 01(uma) parafusadeira; p) 01 (uma) máquina de solda; q) 01 (uma) caixa com diversas ferramentas; r) 01 (uma) caixa com diversas ferramentas, de tamanho médio; s) 01 (um) case de cor preta grande, contendo diversos materiais eletrônicos; [...] v) 01 (uma) Lixadeira marca MAKITA, arrolada no item27;”], sob assertiva de serem utilizados exclusivamente para o trabalho, verifica-se que a apreensão ocorreu em contexto de transporte de drogas em outro veículo com compartimento modificado.
No caso, o apelante BRAYAN ALEX DELLA LIBERA exerceu função de batedor, utilizando o veículo Toyota, de sua propriedade, no qual foram apreendidos os demais equipamentos.
Conforme bem pontuado pelo Juízo singular, na sentença, embora “os equipamentos acima referenciados possam ser originalmente empregados por Brayan em sua atividade laborativa lícita, não se descura da possibilidade de emprego do tráfico de drogas, haja vista que tais equipamentos não são dotados de única função que lhes é específica. Em outras palavras, embora Brayan possa eventualmente utilizar picaretas, pás e lixadeiras em sua atividade laborativas rotineiras, tal fato não exclui o uso dessas ferramentas para a abertura do compartimento secreto localizado no veículo caminhão, onde a droga estava escondida” (Edna Ederli Coutinho, juíza de Direito - ID 76941696).
A expropriação do bem utilizado em tráfico de drogas resulta em responsabilidade objetiva do proprietário, haja vista que o art. 243 da CF não reconhece a figura do terceiro prejudicado, nem disciplina ressalva de restituição, sendo o perdimento decorrência da condenação, nos termos do art. 63 da Lei no 11.343/2006 (STJ, AgRg no AREsp no 1147673/PR - Relator: Min. Jorge Mussi - 30.4.2018)” (grifei).
Com efeito, o STJ já decidiu no seguinte sentido:
“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. ELEVADA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. JUSTIFICADO O REGIME INICIAL FECHADO. PERDA DE BEM. EFEITOS DA CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE. ORIGEM ILÍCITA. REVISÃO DA PREMISSAS FÁTICAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. (...) 2. Concluindo a Corte origem, que o veículo apreendido possui origem ilícita, proveniente da prática do crime de tráfico, admissível a perda do bem como efeito da condenação, consoante art. 63 da Lei n. 11.343/2006. Entender diversamente, como pretendido, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Inafastável a aplicação do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1838254/PR, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, j. em 21/11/2019, DJe 02/12/2019)” (grifei).
Assim, insuscetível de revisão o entendimento firmado pelo Tribunal por demandar a necessidade de incursão no acervo fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ quanto a alegada violação aos arts. 33, § 4o e 63-A, da Lei n° 11.343/2006.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, V, do CPC.
Intime-se. Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe – Processo Judicial eletrônico
Recurso Especial na Apelação Criminal no 0004121-25.2020.811.0055
Recorrente: BRAYAN ALEX DELLA LIBERA
Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por BRAYAN ALEX DELLA LIBERA, com fundamento no art. 105, III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão da Primeira Câmara Criminal deste Sodalício, que deu parcial provimento ao recurso de apelação criminal, conforme a seguinte ementa (id. 97566471):
“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - SENTENÇA CONDENATÓRIA - [PRIMEIRO APELANTE] - INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL, INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DO TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO NÃO DEMONSTRADA E AUMENTO DA PENA-BASE EXACERBADO - PEDIDO DE ANULAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS, ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS E DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO OU REDUÇÃO DAS PENAS - [SEGUNDO APELANTE] - INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA AS CONDENAÇÕES DO TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, DIREITO AO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, TER BONS ANTECEDENTES, NÃO SE DEDICAR A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, DESCONSIDERAÇÃO DA NATUREZA HEDIONDA DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS E DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, REDUÇÃO AS PENAS, DETRAÇÃO DO PREVENTIVA PARA MODIFICAÇÃO O REGIME INICIAL E RESTITUIÇÃO DE BENS - [TERCEIRO APELANTE] - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS NÃO DEMONSTRADA, ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, ALTERAÇÃO DE REGIME E DETRAÇÃO - PRETENSÃO RECURSAL DE ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, REDUÇÃO DAS PENAS DO TRÁFICO E REGIME SEMIABERTO OU ABERTO - PRELIMINAR - INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL - TRANSPORTE DE DROGAS ENTRE MUNICÍPIOS - HOMOLOGAÇÃO DO FLAGRANTE E CONVERSÃO DA PRISÃO EM PREVENTIVA - COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR A AÇÃO PENAL - CRIMES PERMANENTES - PREVENÇÃO - ENTENDIMENTO DO STJ - JULGADO DO TJMT - NULIDADE APTA A DESCONSTITUIR OS ATOS PRATICADOS PROCESSUAIS NÃO VERIFICADA - APREENSÃO DE 275,330KG (DUZENTOS E SETENTA E CINCO QUILOGRAMAS E TREZENTOS E TRINTA GRAMAS) DE COCAÍNA - 253 (DUZENTOS E CINQUENTA E TRÊS) TABLETES - INDICAÇÃO ESPECÍFICA DA PLACA DO VEÍCULO E LOCAL - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES - DROGA OCULTA EM COMPARTIMENTO DE CARGA MODIFICADO - SOLDA E PINTURA RECENTE - PRIMEIRO E SEGUNDO APELANTES - BATEDORES - TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE “TRANSPORTAR” - JULGADOS DO STJ E TJMT - ENUNCIADO CRIMINAL 7 DO TJMT - ENVOLVIMENTO DOS APELANTES NO TRÁFICO DE DROGAS DEMONSTRADO - CONTEXTO DAS APREENSÕES [ATUAÇÃO COMO BATEDORES VISUALIZADA POR POLICIAIS MILITARES] - DEPOIMENTOS DOS AGENTES POLICIAIS - PROVA IDÔNEA - ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT - ACÓRDÃO DO TJMT - RESPONSABILIZAÇÕES PENAIS DOS APELANTES POR TRÁFICO DE DROGAS MANTIDAS - DILIGÊNCIAS POLICIAIS REALIZADAS - ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO VÍNCULO ASSOCIATIVO PARA FINS DE TRAFICÂNCIA ENTRE OS APELANTES NÃO DEMONSTRADOS - ENUNCIADO CRIMINAL 5 DO TJMT - ARESTOS DO TJMT - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - QUANTIDADE - 275,330KG (DUZENTOS E SETENTA E CINCO QUILOGRAMAS E TREZENTOS E TRINTA GRAMAS) - E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA [COCAÍNA] - PENA-BASE - PROPORCIONALIDADE - LIÇÃO DOUTRINARIA - ENTENDIMENTO DO STJ E TJMT - EXPROPRIAÇÃO DO BEM UTILIZADO EM TRÁFICO DE DROGAS - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO PROPRIETÁRIO - PERDIMENTO PRESERVADO - JULGADOS DO STJ E TJMT - CONFISSÃO ESPONTÂNEA - TRANSPORTE DAS DROGAS NÃO ADMITIDO - ASSERTIVAS DO APELANTE NÃO UTILIZADAS PARA FINS DE FORMAÇÃO DA CONVICÇÃO DO MAGISTRADO - RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA INVIÁVEL - ACÓRDÃOS DO STJ - MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - MODO DE EXECUÇÃO DO CRIME [TRANSPORTE INTERMUNICIPAL DE DROGAS EM CAMINHÃO ACOMPANHADO DE BATEDOR] - FORMA DE ACONDICIONAMENTO [253 TABLETES] - OCULTAÇÃO EM COMPARTIMENTO MODIFICADO - ELEVADO VALOR MERCANTIL DA DROGA APREENDIDA - PREMISSA DO TJMT - INAPLICABILIDADE - REGIME INICIAL FECHADO - PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS E INFERIOR A 8 (OITO) - EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL - QUANTIDADE [275,330KG ] E NATUREZA DA DROGA [COCAÍNA] - PREMISSA DO STJ - DEDUÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO PREVENTIVA NÃO ENSEJA ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL [FECHADO] - REPRIMENDA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL - DETRAÇÃO RESERVADA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - JULGADO DO STJ - RECURSOS PROVIDOS PARCIALMENTE PARA ABSOLVER OS APELANTES DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais “transportar” substância entorpecente para fins de mercancia. (TJMT, Enunciado Criminal 7).
“Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.” (TJMT, AP NU 0005380-73.2018.8.11.0007).
O reconhecimento da associação para o tráfico pressupõe: 1) cometimento de tráfico por duas ou mais pessoas; 2) comprovação do liame subjetivo; 3) conjugação de vontades; 4) estabilidade e permanência do agrupamento. Em outras palavras, “impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância” (TJMT, Enunciado Criminal 5).
A responsabilização penal somente deve ser imposta quando houver, no conjunto probatório, juízo de certeza quanto à autoria do crime. (TJMT, AP NU 0011162-58.2011.8.11.0055).
“Para a configuração do tipo penal previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 é indispensável a existência de estabilidade, permanência ou habitualidade dos envolvidos na prática do tráfico de drogas, não bastando para a sua configuração a ocorrência de um evento ocasional. Inexistindo provas substancialmente convencíveis aclarando o envolvimento dos apelados, de forma habitual e convergente, em verdadeira estrutura criminosa voltada ao narcotráfico, inadmissível a condenação no delito de associação para o tráfico.” (TJMT, AP NU 0024157-74.2013.8.11.0042).
A expressiva quantidade [275,330kg] e acentuado grau de nocividade da cocaína, a qual é dotada de alto poder viciante, autorizam, em si, a fixação da pena-base em 2 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa acima do mínimo legal. (STJ, AgRg no HC no 489.276/SP; STJ, AgRg no AREsp 1792930/SP TJMT, AP NU 0006720-75.2018.8.11.0064).
“A Lei de Drogas baseia-se, principalmente, na punição de crimes de perigo abstrato, o que justifica destacar, como elementos preponderantes na individualização da pena, dentre outros, a natureza e a quantidade da substância ou do produto. É natural supor que, quanto maior for a quantidade de drogas ilícitas em circulação, maior será o perigo em relação à saúde pública. Ademais, quanto mais forte for a droga ilícita, igualmente, mais grave será a consequência em virtude da sua utilização. Esses fatores, portanto, podem e devem ser levados em conta pelo magistrado” (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. vol. I, GEN/Forense: Rio de Janeiro, 8a Ed., 2014, p. 379).
O c. STF firmou, em repercussão geral, assertiva de que “as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena” (STF, ARE no 666334/AM). Em outras palavras, não se admite a utilização concomitante/simultânea da natureza e quantidade de droga para elevar a pena-base e afastar o tráfico privilegiado ou modular sua fração redutora (STF, HC no 109193/MG; STJ, AgRg nos EDcl no HC no 500.739-SP).
O modo de execução do crime [transporte intermunicipal de drogas em caminhão acompanhado de batedor], a forma de acondicionamento [253 tabletes], a ocultação em compartimento modificado [com solda e pintura recentes], somados ao elevado valor de mercado da substância entorpecente apreendida - aproximadamente R$6.875.000,00 (seis milhões, oitocentos e setenta e cinco mil reais) - revelam a dedicação ao tráfico. (AP NU 0000956-60.2016.8.11.0038).
“Embora o paciente seja primário e a pena reclusiva tenha sido fixada em patamar inferior a 8 anos de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da aferição desfavorável de circunstâncias judiciais (quantidade, [...] e natureza dos entorpecentes), nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.” (STJ, AgRg no HC 609.876/SP).
A expropriação do bem utilizado em tráfico de drogas resulta em responsabilidade objetiva do proprietário, haja vista que o art. 243 da CF não reconhece a figura do terceiro prejudicado, nem disciplina ressalva de restituição, sendo o perdimento decorrência da condenação, nos termos do art. 63 da Lei no 11.343/2006. (STJ, AgRg no AREsp no 1147673/PR).
“Preservado o édito condenatório nesta instância ad quem e, considerando que a motocicleta apreendida estava sendo utilizada para a prática de crimes, seu subsequente perdimento decorre de expressa disposição constitucional [art. 243, parágrafo único da CRFB/88] e legal, tanto geral [art. 91, inc. II, alíneas a e b, do CP] como especial [artigo 63, I da Lei n.o 11.343/2006].” (TJMT, AP NU 0003234-48.2019.8.11.0064).
O reconhecimento da confissão espontânea afigura-se inviável, se o apelante não admitiu o transporte das drogas, mas apenas a condução do veículo automotor, cuja assertiva sequer foi utilizada para fins de formação da convicção do magistrado. (STJ, AgRg no HC 608.884/SP; HC no 410.323/SP; AgRg no HC 626.728/SP).
A pena-imposta - superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) - e a existência de circunstância judicial desfavorável - quantidade [275,330kg ] e natureza da droga [cocaína] - justificam o regime inicial fechado (CP, art. 33, art. 33§ 2o e § 3o). (STJ, AgRg no HC 612.388/SP; STJ, AgRg no HC 609.876/SP).
“Na hipótese, foi reconhecida circunstância judicial desfavorável ao agravante, consistente na grande quantidade e diversidade do material entorpecente apreendido. Assim, a despeito de a quantidade da reprimenda final imposta - 5 anos de reclusão - e a primariedade do agravante recomendarem o regime prisional inicial semiaberto, a existência de vetor desfavorecido autoriza a manutenção da modalidade carcerária mais gravosa. - A detração, quando não aplicada pelo juiz sentenciante, deverá ser pleiteada e analisada pelo juiz da execução, conforme autorização prevista no art. 66, inciso III, alínea 'c', da Lei de Execução Penal, pois ele terá mais elementos para computar o tempo efetivamente cumprido pelo condenado em prisão provisória e avaliar se o desconto desse tempo do total da pena fixada modificará o regime prisional inicial recomendado pela lei.” (STJ, AgRg no HC 673.125/MG) . (RACrim n° 0004121-25.2020.811.0055, Rel. MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, j. em 10/08/2021)”.
Interpostos embargos de declaração, estes tiveram o provimento negado, conforme acórdão lançado no id. 107703952.
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação ao art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, ao argumento de que o recorrente, ao contrário do que entendeu o acórdão, preenche os requisitos para a causa especial de diminuição de pena, não ostentando ele qualidade de traficante e nem se dedica a atividade criminosa. Justifica que a quantidade de droga apreendida não leva à presunção de dedicação de atividade criminosa.
Aduz ainda negativa de vigência ao art. 243, parágrafo único, da CF e 63-A, da Lei n° 11.343/06, ao fundamento de que o recorrente exerceu função de “batedor” utilizando veículo e equipamentos próprios, sustentando que estes são vinculados a sua atividade lícita, nada obstando a restituição dos mesmos (id. 110089469).
Recurso tempestivo (id. 110476496).
Contrarrazões (id. 111863487).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Ofensa a dispositivo Constitucional – Inviabilidade
Em suas razões recursais a recorrente indica a suposta violação ao art. art. 243, parágrafo único, da CF/88. Entretanto, o recurso especial não se mostra como sede apropriada para apreciar matéria constitucional, ante a competência reservada pela própria Constituição ao STF, “ex vi” do art. 102, III da CF. Nesse sentido:
“PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NÃO CONFIGURADAS. NÍTIDA INTENÇÃO DE PROMOVER O REJULGAMENTO DA CAUSA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Inviável a apreciação de matéria constitucional por esta Corte Superior, porquanto, por expressa disposição da própria Constituição Federal (art. 102, inciso III), se trata de competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes. (...) (EDcl no AgRg no REsp 1814988/PR, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, j. em 20/02/2020, DJe 28/02/2020)” (grifei).
Diante disso, o recurso não alcança o juízo positivo de admissibilidade quanto a alegada contrariedade ao art. 243, parágrafo único, da CF/88.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ, também aplicável nas hipóteses de interposição pela alínea “a” do permissivo constitucional, preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Muito embora o recorrente sustente violação ao art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, ao argumento de que não foi levado em consideração o preenchimento dos requisitos para diminuição de pena, afere-se que o órgão fracionário deste Sodalício concluiu pelo afastamento do tráfico privilegiado tendo em vista a dedicação do recorrente a atividades criminosas, dado ao “modus operandi” para prática delituosa, o elevado valor de mercado da substância apreendida (o que enseja não se tratar de operação amadora), já que organização criminosa não confia mercadoria de elevado valor à iniciantes.
Constam do acórdão as seguintes ponderações adotadas nas razoes de decidir:
“O juiz da causa não reconheceu a minorante do tráfico privilegiado (Lei no 11343/206, art. 33, § 4o) “por se tratar de elevadíssima quantidade de entorpecente apreendido, 253 (duzentos e cinquenta e três) tabletes de cocaína, com massa bruta de 275,330kg (duzentos e setenta e cinco quilogramas e trezentos e trinta gramas), aliada ao modus operandi para a prática do crime, envolvendo deslocamento intermunicipal, com prévia contratação e planejamento, para o transporte de expressiva quantidade de narcótico, de grande valor comercial, que estavam escondidos em compartimento previamente preparado no caminhão, as quais revelam a efetiva dedicação dos réus às atividades criminosas”, bem como por ser “narcótico este de altíssima periculosidade e de alto valor comercial, em compartimento veicular confeccionado com o único escopo de acondicionar o entorpecente, de modo a ludibriar eventual abordagem policial no trajeto, cujo qual foi acompanhado de veículo ‘batedor’ de estrada”.
Na hipótese, a quantidade e natureza da cocaína foram utilizados para exasperação da pena-base, na primeira fase.
O c. STF firmou, em repercussão geral, assertiva de que “as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena” (STF, ARE no 666334/AM - Relator: Min. Gilmar Mendes - 6.5.2014). Em outras palavras, não se admite a utilização concomitante/simultânea da natureza e quantidade de droga para elevar a pena-base e afastar o tráfico privilegiado ou modular sua fração redutora (STF, HC no 109193/MG - Relator: Min. Teori Zavascki - 30.10.2014; STJ, AgRg nos EDcl no HC no 500.739-SP - Relator: Min. Sebastião Reis Junior - 28.5.2019).
De toda sorte, persistem o modo de execução do crime [transporte intermunicipal de drogas em caminhão acompanhado de batedor], a forma de acondicionamento [253 tabletes], a ocultação em compartimento modificado [com solda e pintura recentes], somados ao elevado valor de mercado da substância entorpecente apreendida - aproximadamente R$6.875.000,00 (seis milhões, oitocentos e setenta e cinco mil reais) -, cujos elementos revelam a dedicação ao tráfico, consoante julgado desta e. Primeira Câmara Criminal, in verbis:
“A dedicação dos réus às atividades criminosas [evidenciada pela expressiva quantidade de droga apreendida (avaliada em significativo valor monetário), pela forma de acondicionamento no veículo (mocós) [...] não autoriza a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.” (AP NU 0000956-60.2016.8.11.0038, Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 30.11.2018).
A minorante do tráfico privilegiado (Lei no 11343/206, art. 33, § 4o) afigura-se inaplicável, diante do modo de execução do crime [transporte intermunicipal de drogas em caminhão acompanhado de batedor], forma de acondicionamento [253 tabletes], ocultação em compartimento modificado e elevado valor mercantil da droga apreendida - aproximadamente R$6.875.000,00 (seis milhões, oitocentos e setenta e cinco mil reais) -, que evidenciam a dedicação ao tráfico, conforme pontuado na dosimetria do corréu ABEL CORDEIRO NUNES (...)”. (grifei).
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é possível a aferição da quantidade e natureza da droga na terceira fase da dosimetria, supletivamente e desde que conjugado com outros elementos, para justificar o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/2006, evidenciado assim envolvimento habitual no tráfico ilícito de entorpecentes. Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. NECESSIDADE DE INCIDÊNCIA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS EVIDENCIADORES DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA OU DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 3. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual. 4. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena. 5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1o/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base. 6. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 7. A natureza e quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 687.767/SC, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, j. em 23/11/2021, DJe 26/11/2021)” (grifei).
Outrossim, tem-se que “segundo entendimento assente deste Tribunal Superior, a quantidade, a natureza e/ou diversidade da droga apreendida, podem ser utilizadas tanto na primeira fase de fixação das penas, como circunstância judicial desfavorável prevalente, ex vi do art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, ou na terceira etapa, para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006, por denotarem, com base nas peculiariedades do caso concreto, efetiva e inequívoca dedicação habitual do Agente à prática de atividades criminosas ou sua atuação como membro de organização de tal natureza” (AgRg no AREsp 1412648/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, j. em 10/12/2019, DJe 17/12/2019).
Diante desse quadro, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação aos arts. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação aos arts. 33, § 4o, da Lei n°. 11.343/2006, por ausência da incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, demandam o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula 07 do Superior Tribunal de Justiça. A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ. (...) 4. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 42, DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE DENOTA A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE ELEVOU A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTES AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) III - Em relação a causa especial de diminuição do tráfico de drogas, entendo que houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não somente em função da quantidade e diversidade de drogas apreendidas (centenas de porções de "maconha" e "crack"), mas também em razão das circunstâncias em que se deu a prisão do paciente, bem como constatarem indícios sérios de seu envolvimento com a criminalidade. Situação que corrobora a conclusão de que se dedicava às atividades ilícitas, o que justifica o afastamento da redutora do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. (...) (AgRg no HC 670.462/SP, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO (DES. CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, j. em 24/08/2021, DJe 30/08/2021)” (grifei).
No que atine a apreensão/perda de bens (violação ao art. 63-A, da Lei n° 11.343/06), a questão também demanda reexame fático probatório. Nesse ponto, consignou o acórdão:
“Quanto à pretensão de BRAYAN ALEX DELLA LIBERA [restituição do “b) veículo Toyota Hilux CD 4x4 SRV, cor bege, ano 2014, placa P|E8119/MT; [...] f) 02 (dois) rádios comunicadores; g) 01 (um) notebook marca LENOVO; h)01 (um) notebook marca DELL; i) 01 (uma) pá, arrolada no item 10; j) 01 (uma) enxada; k) 01 (uma) picareta; I) 01 (um) gerador estacionário; m) 01 (uma) Lixadeira BLACK & DECKER; n) Eletrodos para soldagem; o) 01(uma) parafusadeira; p) 01 (uma) máquina de solda; q) 01 (uma) caixa com diversas ferramentas; r) 01 (uma) caixa com diversas ferramentas, de tamanho médio; s) 01 (um) case de cor preta grande, contendo diversos materiais eletrônicos; [...] v) 01 (uma) Lixadeira marca MAKITA, arrolada no item27;”], sob assertiva de serem utilizados exclusivamente para o trabalho, verifica-se que a apreensão ocorreu em contexto de transporte de drogas em outro veículo com compartimento modificado.
No caso, o apelante BRAYAN ALEX DELLA LIBERA exerceu função de batedor, utilizando o veículo Toyota, de sua propriedade, no qual foram apreendidos os demais equipamentos.
Conforme bem pontuado pelo Juízo singular, na sentença, embora “os equipamentos acima referenciados possam ser originalmente empregados por Brayan em sua atividade laborativa lícita, não se descura da possibilidade de emprego do tráfico de drogas, haja vista que tais equipamentos não são dotados de única função que lhes é específica. Em outras palavras, embora Brayan possa eventualmente utilizar picaretas, pás e lixadeiras em sua atividade laborativas rotineiras, tal fato não exclui o uso dessas ferramentas para a abertura do compartimento secreto localizado no veículo caminhão, onde a droga estava escondida” (Edna Ederli Coutinho, juíza de Direito - ID 76941696).
A expropriação do bem utilizado em tráfico de drogas resulta em responsabilidade objetiva do proprietário, haja vista que o art. 243 da CF não reconhece a figura do terceiro prejudicado, nem disciplina ressalva de restituição, sendo o perdimento decorrência da condenação, nos termos do art. 63 da Lei no 11.343/2006 (STJ, AgRg no AREsp no 1147673/PR - Relator: Min. Jorge Mussi - 30.4.2018)” (grifei).
Com efeito, o STJ já decidiu no seguinte sentido:
“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. ELEVADA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. JUSTIFICADO O REGIME INICIAL FECHADO. PERDA DE BEM. EFEITOS DA CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE. ORIGEM ILÍCITA. REVISÃO DA PREMISSAS FÁTICAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. (...) 2. Concluindo a Corte origem, que o veículo apreendido possui origem ilícita, proveniente da prática do crime de tráfico, admissível a perda do bem como efeito da condenação, consoante art. 63 da Lei n. 11.343/2006. Entender diversamente, como pretendido, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Inafastável a aplicação do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1838254/PR, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, j. em 21/11/2019, DJe 02/12/2019)” (grifei).
Assim, insuscetível de revisão o entendimento firmado pelo Tribunal por demandar a necessidade de incursão no acervo fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ quanto a alegada violação aos arts. 33, § 4o e 63-A, da Lei n° 11.343/2006.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, V, do CPC.
Intime-se. Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça