Tribunal: TJMT
Processo: 1023543-16.2017.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2022-04-07
Data de publicação: 2022-04-07

Ementa:
APELANTE: ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO: WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS DO NORTE LTDA
DECISÃO MONOCRÁTICA
Trata-se de apelação cível interposta por ESTADO DE MATO GROSSO em face da sentença proferida pelo juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal da Comarca de Cuiabá/MT, que acolheu os embargos à execução fiscal opostos por WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS DO NORTE LTDA e declarou a decadência do crédito tributário inscrito na CDA 201610845, extinguindo a execução fiscal n. 1023856-11.2016.8.11.0041.
Em síntese, aduz o apelante que não ocorreu a decadência do crédito tributário porque incidente na hipótese a regra prevista no art. 173, I, do Código Tributário Nacional, na medida em que o regramento do § 4o do art. 150 só se aplica para os casos em que há o pagamento, o que não ocorreu.
Dessa forma, alega que “o prazo se inicia em 01/01/2006 para os fatos geradores do ano de 2005 e 01/01/2007 para os fatos geradores do ano de 2006, interrompendo tal prazo com a constituição do crédito”.
Argumenta que a sentença se encontra equivocada quanto aos termos inicial e final da decadência, sendo que, segundo consulta técnica realizada com agente fiscal da SEFAZ/MT, a constituição do crédito se deu por meio do Termo de Intimação no. 2315/2010, datado em 23/12/2010, dentro do prazo decadencial.
Alega que “após a constituição do crédito, o executado apresentou um processo administrativo de revisão de lançamento, número do documento 287128, ainda na data de 01/07/2013 e que a partir dessa data em diante a exigibilidade do crédito foi suspensa, até data de 28/05/2015, nos termos do artigo 151, III do CTN”.
Ainda, assinala que, “o prazo prescricional começa a correr a partir da constituição definitiva do crédito tributário (art. 174, caput, CTN), que não se dá com o lançamento, muito menos começa da data do fato gerador, mas sim, quando não cabe mais discussão sobre ele no processo administrativo tributário”.
Afirma que “in casu, o prazo prescricional começou a correr da data da constituição definitiva do crédito tributário, isto é, 28/01/2015, conforme CDA já juntada nos autos”.
Assim, “uma vez que o despacho para a citação do caso presente é datado de 12/01/2017, ou seja, dentro do prazo legal da prescrição não há o que se falar de prescrição do crédito tributário”.
Por fim, pelo princípio da eventualidade, o apelante alega que “houve omissão em aplicar o art. 85 p. 8 do CPC c/c art. 90 parágrafo 4o do CPC, havendo manifesta injustiça em condenar o Estado em 5% sobre o valor atualizado da execução”.
Assim, argumenta que “é nítido que deveria ter sido utilizado o art. 85 §8o do CPC C/C art. 90 p. 4o do CPC, visando garantir uma sucumbência mais justa e adequada a boa-fé do Estado, não sendo razoável condenação de 5% por somente uma única petição, sanando assim a grave omissão da r. sentença, além de considerar para efeito de cálculo de honorários somente o valor original do débito e não incidindo juros, multa, FUNJUS”.
Em contrarrazões, a apelada informa que não reconhece o Termo de Intimação que teria dado ensejo à constituição do crédito tributário, o que, a seu sentir, ocorreu apenas em 18/08/2016, quando já decorrido o prazo decadencial, nos termos do art. 150, § 4o, do Código Tributário Nacional.
Também, alega, apenas para fins de argumentação, que se considerar válido o argumento utilizado pela Fazenda Pública em suas razões recursais (constituição do crédito tributário em 23/12/2010), o crédito tributário estaria prescrito, considerando que a Fazenda Pública se manteve inerte por mais de 6 anos até o ajuizamento da execução fiscal.
Ao fim de suas contrarrazões, sobre a fixação dos honorários, afirma que “sendo possível aferir a certeza e a liquidez do valor do proveito econômico obtido, não é autorizado ao Magistrado furtar-se à aplicação do artigo 85, §3o para a fixação dos honorários sucumbenciais em favor da parte vencedora”.
Com essas considerações, requer o desprovimento do presente recurso.
É o relatório.
Decido.
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço da presente apelação.
Inicialmente, registre-se que a Súmula 568 do Superior Tribunal de Justiça estabelece que o relator, monocraticamente, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema.
Ademais, o art. 932, V, “a”, do Código de Processo Civil prevê que incumbe ao Relator dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária à súmula do Superior Tribunal de Justiça.
In casu, após detido exame dos autos, verifica-se que a pretensão recursal merece acolhida.
Infere-se que o Estado de Mato Grosso ajuizou ação de execução fiscal (1023856-11.2016.8.11.0041) contra a Apelada com vistas ao recebimento do valor indicado na CDA no 201610845, em razão do não recolhimento de ICMS Garantido Integral.
Com efeito, o ICMS, em regra, está sujeito ao lançamento por homologação. Contudo, quando o contribuinte não antecipar o pagamento nem fizer a declaração do débito, deverá ser efetuado o lançamento de ofício pelo Fisco.
Em casos tais, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito conta-se de acordo com a regra disposta no art.173, inciso I, do Código Tributário Nacional, verbis:
Art. 173 - O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;
Na espécie, ao que parece, o juiz de primeiro grau reconheceu a decadência em relação aos fatos geradores de 2005 a 2006 considerando para tanto a data da constituição definitiva do crédito tributário constante na CDA (18/08/2016), oportunidade em que o prazo quinquenal teria sido ultrapassado.
Sucede que o prazo decadencial se refere ao lapso de tempo em que a Fazenda poderá realizar a constituição do crédito tributário, que se dá com a regular notificação do contribuinte acerca do lançamento. Vale dizer, a decadência “pune” o Fisco por sua inércia em não realizar o lançamento.
Quando o sujeito é regularmente notificado do lançamento, presume-se que o crédito está constituído, sendo essa presunção relativa, uma vez que o lançamento ainda é possível de alteração.
Seja como for, verificado o lançamento, não mais se fala em prazo decadencial, haja vista que a Fazenda já exerceu seu poder-dever de constituir o crédito e, após o período para pagamento ou impugnação, o crédito está definitivamente constituído, começando, então, a correr o prazo prescricional.
Considerando essa sistemática, o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula 622, que assim dispõe:
STJ – Súmula 622 – A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial.
Na hipótese em estima, por não haver o sujeito passivo da obrigação recolhido o imposto, o Fisco Estadual deveria efetuar, de ofício, o lançamento a partir dos dias 01/01/2006 e 01/01/2007, conforme determina o inciso I do art. 173 do CTN, de modo que os termos finais para a constituição do crédito tributário pelo Fisco Estadual seriam os dias 31/12/2011 e 31/12/2012 respectivamente.
Tem-se que a constituição do crédito tributário se deu por meio do Termo de Notificação 2315/2010, em 23/12/2010 (id. 93565014), nos exatos termos do 39-B à Lei no 7.098/1998, donde se infere que o crédito tributário pode ser formalizado por meio de Aviso de Cobrança Fazendária, Notificação de Lançamento, Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal, Documento de Arrecadação, Termo de Intimação ou Termo de Apreensão e Depósito.
No ponto, registre-se que, embora a apelada alegue desconhecer o Termo de Intimação indicado, colhe-se da Informação de lançamento do DAR no 2315/2010, que a apelada foi devidamente notificada do aludido Termo.
Dessa forma, ressai evidente que o prazo decadencial de 05 (cinco) anos, de fato, não se operou, uma vez que os termos iniciais se deram em 01/01/2006 e 01/01/2007 e findaram-se em 31/12/2011 e 31/12/2012 respectivamente, sendo que a constituição do crédito tributário se deu em 23/12/2010, quando regularmente notificado o contribuinte sobre o lançamento.
Nesse sentido reproduz-se julgados desta Corte de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL – ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO - LANÇAMENTO DE OFÍCIO (ART. 173, I, CTN) – NOTIFICAÇÃO ANTES DO DECURSO DE 5 (CINCO) ANOS - DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA – ILEGALIDADE DA MULTA NÃO VERIFICADA – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.
A contagem do prazo decadencial quinquenal para a constituição do crédito tributário de impostos lançados por homologação, como é o caso do ICMS, inicia-se com o fato gerador quando o contribuinte apura os pressupostos fáticos, a base de cálculo, e efetua o pagamento antecipado tributo (mesmo que em quantia menor a devida), independentemente de qualquer análise prévia da autoridade administrativa. Contudo, quando o contribuinte permanece inerte, sem efetivar qualquer pagamento, a decadência tem início a partir do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I, CTN).
Na falta de entrega das informações relativas às operações interestaduais envolvendo combustíveis derivados de petróleo e álcool etílico combustível - AEAC, o contribuinte substituído será responsável solidário pelo recolhimento do imposto devido à unidade federada de destino.
(N.U 0031056-96.2010.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/11/2021, Publicado no DJE 01/12/2021)
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – PRESCRIÇAO E DECADÊNCIA – NÃO CONFIGURAÇÃO – OBSERVÂNCIA DO ARTIGO 173, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS – SITUAÇÃO À DEMANDAR DILAÇÃO PROBATÓRIA - SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO PROVIDO.
“[...] Tratando-se de imposto sujeito a lançamento por homologação, como é o caso do ICMS, aplica-se a regra da decadência prevista no artigo 173 do Código Tributário Nacional. A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte pela autoridade fiscal, acerca do seu lançamento. A decadência deve ser afastada, quando a constituição do crédito tributário se deu antes de transcorrido o quinquênio legal. Se a inércia e a paralisação do processo depois de determinada a citação se deu por inércia do Poder Judiciário, deve ser aplicada a Súmula 106 do STJ, afastando a prescrição intercorrente. (N.U 0000670-88.2010.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/06/2019, Publicado no DJE 01/07/2019)”.
(...)
(N.U 1013470-11.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/11/2019, Publicado no DJE 18/11/2019)
A seu turno, o prazo prescricional refere-se ao lapso temporal que, a partir do crédito definitivo, o Fisco poderá ajuizar a execução fiscal. A teor do artigo 174 do Código Tributário Nacional, o prazo prescricional será de 05 (cinco) anos a partir da constituição definitiva.
Importante ressaltar que o Estado de Mato Grosso argumenta que o crédito tributário teve sua exigibilidade suspensa da data de 01/07/2013 até 28/05/2015, em razão do processo administrativo de revisão de lançamento, nos termos do artigo 151, III, CTN.
Conforme já elucidado, o ICMS, em regra, está sujeito ao lançamento por homologação, porém, quando o contribuinte não antecipar o pagamento nem fizer a declaração do débito, deverá ser efetuado o lançamento de ofício pelo Fisco. Dessa forma, a observância do processo administrativo de impugnação segue a lógica da Seção I, da Lei No 7098 de 30/12/1998 que consolida normas referentes ao – ICMS.
Vejamos:
CAPÍTULO XIII - DO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO (Redação dada ao título do Capítulo pela Lei no 7.609, de 28.12.2001, DOE MT de 28.12.2001, rep. DOE MT de 25.02.2002, com efeitos a partir de 01.01.2002)
Seção I - Do lançamento de Ofício (Redação dada ao título da Seção pela Lei no 8.715, de 26.09.2007, DOE MT de 26.09.2007)
Art. 38. Verificada qualquer infração à legislação tributária, será lavrada a Notificação/Auto de Infração - NAI.
Art. 39. No lançamento instrumentado na forma do Art. 38, o infrator será notificado a pagar o débito fiscal ou a apresentar impugnação por escrito no prazo de 30 (trinta) dias. (Redação dada ao caput pela Lei no 8.779, de 26.12.2007, DOE MT de 26.12.2007)
§ 1o Nos termos do seu regulamento específico, a interposição tempestiva e regular da impugnação ou reclamação referida no caput suspende pelo tempo do processo a exigibilidade do débito junto ao sistema de conta corrente fiscal e inaugura o processo administrativo para declaração do direito pertinente a revisão de lançamento decorrente de contencioso relativo a tributo estadual, respectivas penalidades e acréscimos legais pertinentes a lançamento de ofício instrumentado na forma do Art. 38. (Redação dada ao parágrafo pela Lei no 8.779, de 26.12.2007, DOE MT de 26.12.2007)
Na hipótese em estima, a notificação ao sujeito passivo da relação tributária se deu em 23/12/2010, conforme observamos no id. 93565014, sendo o infrator notificado a pagar o débito fiscal ou apresentar impugnação por escrito no prazo de 30 (trinta) dias a partir dessa data.
Conforme foi apresentado pela própria Fazenda Pública no id. 104536970, o apelado apresentou o processo administrativo de revisão de lançamento em 07/07/2013, ou seja, fora do prazo estabelecido pela Lei no 7.098.
Não obstante, há entendimento sedimentado do STJ de que a reclamação ou o recurso administrativo, mesmo intempestivo, suspende a exigibilidade do crédito tributário e, por consequência, o curso do prazo prescricional, enquanto perdurar o contencioso administrativo.
Nesses termos, a intempestividade do recurso administrativo não perfaz contexto fático juridicamente relevante para afastar a suspensão da exigibilidade do crédito impugnado, conforme entendimento firmado no STJ acerca do tema. É o que se depreende do seguinte precedente:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO CARACTERIZADA. SANEAMENTO. PRESCRIÇÃO TRIBUTÁRIA. SUSPENSÃO. RECURSO ADMINISTRATIVO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.
1. Os embargos declaratórios são cabíveis para a modificação do julgado que se apresenta omisso, contraditório ou obscuro, bem como para sanar eventual erro material no julgado, o que ocorreu no presente caso.
2. Nos termos da jurisprudência do STJ, a reclamação ou recurso administrativo, mesmo intempestivo, suspende a exigibilidade do crédito tributário e, por consequência o curso do prazo prescricional, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III, do CTN.
3. Hipótese em que a análise da prescrição requer, necessariamente, o reexame de fatos e provas, o que é vedado ao STJ, na via estreita do recurso especial, por esbarrar no óbice da Súmula 7/STJ.
Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos. EDcl no AgRg no REsp 1401122 / PE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2013/02907543
Logo, ressai evidente que o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, de fato, não se operou, uma vez que o termo inicial se deu a partir da constituição definitiva do crédito tributário em 28/01/2015 e findou-se em 12/01/2017 com o despacho de citação.
Ante o exposto, com base na Súmula 568 do STJ e no art. 932, V, “a”, do CPC, dou provimento ao presente recurso para, reformando a sentença, afastar a decadência reconhecida e determinar o prosseguimento da execução fiscal.
Publique-se.
Intime-se.
Cuiabá, 07 de abril de 2022.
Alexandre Elias Filho
Relator Convocado

Inteiro teor:
APELANTE: ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO: WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS DO NORTE LTDA
DECISÃO MONOCRÁTICA
Trata-se de apelação cível interposta por ESTADO DE MATO GROSSO em face da sentença proferida pelo juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal da Comarca de Cuiabá/MT, que acolheu os embargos à execução fiscal opostos por WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS DO NORTE LTDA e declarou a decadência do crédito tributário inscrito na CDA 201610845, extinguindo a execução fiscal n. 1023856-11.2016.8.11.0041.
Em síntese, aduz o apelante que não ocorreu a decadência do crédito tributário porque incidente na hipótese a regra prevista no art. 173, I, do Código Tributário Nacional, na medida em que o regramento do § 4o do art. 150 só se aplica para os casos em que há o pagamento, o que não ocorreu.
Dessa forma, alega que “o prazo se inicia em 01/01/2006 para os fatos geradores do ano de 2005 e 01/01/2007 para os fatos geradores do ano de 2006, interrompendo tal prazo com a constituição do crédito”.
Argumenta que a sentença se encontra equivocada quanto aos termos inicial e final da decadência, sendo que, segundo consulta técnica realizada com agente fiscal da SEFAZ/MT, a constituição do crédito se deu por meio do Termo de Intimação no. 2315/2010, datado em 23/12/2010, dentro do prazo decadencial.
Alega que “após a constituição do crédito, o executado apresentou um processo administrativo de revisão de lançamento, número do documento 287128, ainda na data de 01/07/2013 e que a partir dessa data em diante a exigibilidade do crédito foi suspensa, até data de 28/05/2015, nos termos do artigo 151, III do CTN”.
Ainda, assinala que, “o prazo prescricional começa a correr a partir da constituição definitiva do crédito tributário (art. 174, caput, CTN), que não se dá com o lançamento, muito menos começa da data do fato gerador, mas sim, quando não cabe mais discussão sobre ele no processo administrativo tributário”.
Afirma que “in casu, o prazo prescricional começou a correr da data da constituição definitiva do crédito tributário, isto é, 28/01/2015, conforme CDA já juntada nos autos”.
Assim, “uma vez que o despacho para a citação do caso presente é datado de 12/01/2017, ou seja, dentro do prazo legal da prescrição não há o que se falar de prescrição do crédito tributário”.
Por fim, pelo princípio da eventualidade, o apelante alega que “houve omissão em aplicar o art. 85 p. 8 do CPC c/c art. 90 parágrafo 4o do CPC, havendo manifesta injustiça em condenar o Estado em 5% sobre o valor atualizado da execução”.
Assim, argumenta que “é nítido que deveria ter sido utilizado o art. 85 §8o do CPC C/C art. 90 p. 4o do CPC, visando garantir uma sucumbência mais justa e adequada a boa-fé do Estado, não sendo razoável condenação de 5% por somente uma única petição, sanando assim a grave omissão da r. sentença, além de considerar para efeito de cálculo de honorários somente o valor original do débito e não incidindo juros, multa, FUNJUS”.
Em contrarrazões, a apelada informa que não reconhece o Termo de Intimação que teria dado ensejo à constituição do crédito tributário, o que, a seu sentir, ocorreu apenas em 18/08/2016, quando já decorrido o prazo decadencial, nos termos do art. 150, § 4o, do Código Tributário Nacional.
Também, alega, apenas para fins de argumentação, que se considerar válido o argumento utilizado pela Fazenda Pública em suas razões recursais (constituição do crédito tributário em 23/12/2010), o crédito tributário estaria prescrito, considerando que a Fazenda Pública se manteve inerte por mais de 6 anos até o ajuizamento da execução fiscal.
Ao fim de suas contrarrazões, sobre a fixação dos honorários, afirma que “sendo possível aferir a certeza e a liquidez do valor do proveito econômico obtido, não é autorizado ao Magistrado furtar-se à aplicação do artigo 85, §3o para a fixação dos honorários sucumbenciais em favor da parte vencedora”.
Com essas considerações, requer o desprovimento do presente recurso.
É o relatório.
Decido.
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço da presente apelação.
Inicialmente, registre-se que a Súmula 568 do Superior Tribunal de Justiça estabelece que o relator, monocraticamente, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema.
Ademais, o art. 932, V, “a”, do Código de Processo Civil prevê que incumbe ao Relator dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária à súmula do Superior Tribunal de Justiça.
In casu, após detido exame dos autos, verifica-se que a pretensão recursal merece acolhida.
Infere-se que o Estado de Mato Grosso ajuizou ação de execução fiscal (1023856-11.2016.8.11.0041) contra a Apelada com vistas ao recebimento do valor indicado na CDA no 201610845, em razão do não recolhimento de ICMS Garantido Integral.
Com efeito, o ICMS, em regra, está sujeito ao lançamento por homologação. Contudo, quando o contribuinte não antecipar o pagamento nem fizer a declaração do débito, deverá ser efetuado o lançamento de ofício pelo Fisco.
Em casos tais, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito conta-se de acordo com a regra disposta no art.173, inciso I, do Código Tributário Nacional, verbis:
Art. 173 - O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;
Na espécie, ao que parece, o juiz de primeiro grau reconheceu a decadência em relação aos fatos geradores de 2005 a 2006 considerando para tanto a data da constituição definitiva do crédito tributário constante na CDA (18/08/2016), oportunidade em que o prazo quinquenal teria sido ultrapassado.
Sucede que o prazo decadencial se refere ao lapso de tempo em que a Fazenda poderá realizar a constituição do crédito tributário, que se dá com a regular notificação do contribuinte acerca do lançamento. Vale dizer, a decadência “pune” o Fisco por sua inércia em não realizar o lançamento.
Quando o sujeito é regularmente notificado do lançamento, presume-se que o crédito está constituído, sendo essa presunção relativa, uma vez que o lançamento ainda é possível de alteração.
Seja como for, verificado o lançamento, não mais se fala em prazo decadencial, haja vista que a Fazenda já exerceu seu poder-dever de constituir o crédito e, após o período para pagamento ou impugnação, o crédito está definitivamente constituído, começando, então, a correr o prazo prescricional.
Considerando essa sistemática, o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula 622, que assim dispõe:
STJ – Súmula 622 – A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial.
Na hipótese em estima, por não haver o sujeito passivo da obrigação recolhido o imposto, o Fisco Estadual deveria efetuar, de ofício, o lançamento a partir dos dias 01/01/2006 e 01/01/2007, conforme determina o inciso I do art. 173 do CTN, de modo que os termos finais para a constituição do crédito tributário pelo Fisco Estadual seriam os dias 31/12/2011 e 31/12/2012 respectivamente.
Tem-se que a constituição do crédito tributário se deu por meio do Termo de Notificação 2315/2010, em 23/12/2010 (id. 93565014), nos exatos termos do 39-B à Lei no 7.098/1998, donde se infere que o crédito tributário pode ser formalizado por meio de Aviso de Cobrança Fazendária, Notificação de Lançamento, Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal, Documento de Arrecadação, Termo de Intimação ou Termo de Apreensão e Depósito.
No ponto, registre-se que, embora a apelada alegue desconhecer o Termo de Intimação indicado, colhe-se da Informação de lançamento do DAR no 2315/2010, que a apelada foi devidamente notificada do aludido Termo.
Dessa forma, ressai evidente que o prazo decadencial de 05 (cinco) anos, de fato, não se operou, uma vez que os termos iniciais se deram em 01/01/2006 e 01/01/2007 e findaram-se em 31/12/2011 e 31/12/2012 respectivamente, sendo que a constituição do crédito tributário se deu em 23/12/2010, quando regularmente notificado o contribuinte sobre o lançamento.
Nesse sentido reproduz-se julgados desta Corte de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL – ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO - LANÇAMENTO DE OFÍCIO (ART. 173, I, CTN) – NOTIFICAÇÃO ANTES DO DECURSO DE 5 (CINCO) ANOS - DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA – ILEGALIDADE DA MULTA NÃO VERIFICADA – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.
A contagem do prazo decadencial quinquenal para a constituição do crédito tributário de impostos lançados por homologação, como é o caso do ICMS, inicia-se com o fato gerador quando o contribuinte apura os pressupostos fáticos, a base de cálculo, e efetua o pagamento antecipado tributo (mesmo que em quantia menor a devida), independentemente de qualquer análise prévia da autoridade administrativa. Contudo, quando o contribuinte permanece inerte, sem efetivar qualquer pagamento, a decadência tem início a partir do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I, CTN).
Na falta de entrega das informações relativas às operações interestaduais envolvendo combustíveis derivados de petróleo e álcool etílico combustível - AEAC, o contribuinte substituído será responsável solidário pelo recolhimento do imposto devido à unidade federada de destino.
(N.U 0031056-96.2010.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/11/2021, Publicado no DJE 01/12/2021)
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – PRESCRIÇAO E DECADÊNCIA – NÃO CONFIGURAÇÃO – OBSERVÂNCIA DO ARTIGO 173, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS – SITUAÇÃO À DEMANDAR DILAÇÃO PROBATÓRIA - SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO PROVIDO.
“[...] Tratando-se de imposto sujeito a lançamento por homologação, como é o caso do ICMS, aplica-se a regra da decadência prevista no artigo 173 do Código Tributário Nacional. A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte pela autoridade fiscal, acerca do seu lançamento. A decadência deve ser afastada, quando a constituição do crédito tributário se deu antes de transcorrido o quinquênio legal. Se a inércia e a paralisação do processo depois de determinada a citação se deu por inércia do Poder Judiciário, deve ser aplicada a Súmula 106 do STJ, afastando a prescrição intercorrente. (N.U 0000670-88.2010.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/06/2019, Publicado no DJE 01/07/2019)”.
(...)
(N.U 1013470-11.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/11/2019, Publicado no DJE 18/11/2019)
A seu turno, o prazo prescricional refere-se ao lapso temporal que, a partir do crédito definitivo, o Fisco poderá ajuizar a execução fiscal. A teor do artigo 174 do Código Tributário Nacional, o prazo prescricional será de 05 (cinco) anos a partir da constituição definitiva.
Importante ressaltar que o Estado de Mato Grosso argumenta que o crédito tributário teve sua exigibilidade suspensa da data de 01/07/2013 até 28/05/2015, em razão do processo administrativo de revisão de lançamento, nos termos do artigo 151, III, CTN.
Conforme já elucidado, o ICMS, em regra, está sujeito ao lançamento por homologação, porém, quando o contribuinte não antecipar o pagamento nem fizer a declaração do débito, deverá ser efetuado o lançamento de ofício pelo Fisco. Dessa forma, a observância do processo administrativo de impugnação segue a lógica da Seção I, da Lei No 7098 de 30/12/1998 que consolida normas referentes ao – ICMS.
Vejamos:
CAPÍTULO XIII - DO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO (Redação dada ao título do Capítulo pela Lei no 7.609, de 28.12.2001, DOE MT de 28.12.2001, rep. DOE MT de 25.02.2002, com efeitos a partir de 01.01.2002)
Seção I - Do lançamento de Ofício (Redação dada ao título da Seção pela Lei no 8.715, de 26.09.2007, DOE MT de 26.09.2007)
Art. 38. Verificada qualquer infração à legislação tributária, será lavrada a Notificação/Auto de Infração - NAI.
Art. 39. No lançamento instrumentado na forma do Art. 38, o infrator será notificado a pagar o débito fiscal ou a apresentar impugnação por escrito no prazo de 30 (trinta) dias. (Redação dada ao caput pela Lei no 8.779, de 26.12.2007, DOE MT de 26.12.2007)
§ 1o Nos termos do seu regulamento específico, a interposição tempestiva e regular da impugnação ou reclamação referida no caput suspende pelo tempo do processo a exigibilidade do débito junto ao sistema de conta corrente fiscal e inaugura o processo administrativo para declaração do direito pertinente a revisão de lançamento decorrente de contencioso relativo a tributo estadual, respectivas penalidades e acréscimos legais pertinentes a lançamento de ofício instrumentado na forma do Art. 38. (Redação dada ao parágrafo pela Lei no 8.779, de 26.12.2007, DOE MT de 26.12.2007)
Na hipótese em estima, a notificação ao sujeito passivo da relação tributária se deu em 23/12/2010, conforme observamos no id. 93565014, sendo o infrator notificado a pagar o débito fiscal ou apresentar impugnação por escrito no prazo de 30 (trinta) dias a partir dessa data.
Conforme foi apresentado pela própria Fazenda Pública no id. 104536970, o apelado apresentou o processo administrativo de revisão de lançamento em 07/07/2013, ou seja, fora do prazo estabelecido pela Lei no 7.098.
Não obstante, há entendimento sedimentado do STJ de que a reclamação ou o recurso administrativo, mesmo intempestivo, suspende a exigibilidade do crédito tributário e, por consequência, o curso do prazo prescricional, enquanto perdurar o contencioso administrativo.
Nesses termos, a intempestividade do recurso administrativo não perfaz contexto fático juridicamente relevante para afastar a suspensão da exigibilidade do crédito impugnado, conforme entendimento firmado no STJ acerca do tema. É o que se depreende do seguinte precedente:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO CARACTERIZADA. SANEAMENTO. PRESCRIÇÃO TRIBUTÁRIA. SUSPENSÃO. RECURSO ADMINISTRATIVO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.
1. Os embargos declaratórios são cabíveis para a modificação do julgado que se apresenta omisso, contraditório ou obscuro, bem como para sanar eventual erro material no julgado, o que ocorreu no presente caso.
2. Nos termos da jurisprudência do STJ, a reclamação ou recurso administrativo, mesmo intempestivo, suspende a exigibilidade do crédito tributário e, por consequência o curso do prazo prescricional, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III, do CTN.
3. Hipótese em que a análise da prescrição requer, necessariamente, o reexame de fatos e provas, o que é vedado ao STJ, na via estreita do recurso especial, por esbarrar no óbice da Súmula 7/STJ.
Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos. EDcl no AgRg no REsp 1401122 / PE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2013/02907543
Logo, ressai evidente que o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, de fato, não se operou, uma vez que o termo inicial se deu a partir da constituição definitiva do crédito tributário em 28/01/2015 e findou-se em 12/01/2017 com o despacho de citação.
Ante o exposto, com base na Súmula 568 do STJ e no art. 932, V, “a”, do CPC, dou provimento ao presente recurso para, reformando a sentença, afastar a decadência reconhecida e determinar o prosseguimento da execução fiscal.
Publique-se.
Intime-se.
Cuiabá, 07 de abril de 2022.
Alexandre Elias Filho
Relator Convocado