Tribunal: TJMT
Processo: 1000065-77.2022.8.11.9005
Classe: Cível
Órgão julgador: VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2022-02-07
Data de publicação: 2022-02-07

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TURMA RECURSAL ÚNICA
Agravo de Instrumento no 1000065-77.2022.8.11.9005
Agravante: Estado de Mato Grosso
Agravado: Stanichesch & Stanichesch Ltda. - ME
Origem: Juizado Especial da Comarca de Alta Floresta/MT
Vistos etc.
Trata-se de Agravo de Instrumento contra a decisão judicial proferida na ação no 1000407-19.022.8.11.007, pela Juíza de Direito do referido Juizado que concedeu liminar e determinou ao Agravante que, no prazo de 10 dias, realize as providências administrativas necessárias para suspender a cobrança do ICMS sobre a tarifa de utilização do sistema distribuição de energia elétrica, inseridas no sistema de compensação decorrente de microgeração de energia, sob pena de multa no valor de R$ 3.000,00 para cada cobrança realizada.
O Agravante alega que há legalidade da cobrança do ICMS sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição da energia (TUSD) no sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia; que a Resolução Normativa no 482/2012 estabelece as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuída aos sistemas de distribuição de energia elétrica, o sistema de compensação de energia elétrica.
Aduz que no campo tributário a Lei Estadual no 7.098/98 assim dispõe acerca da hipótese de incidência (art. 2o), caracterização do fato gerador (art. 3o), base de cálculo (art. 6o) e contribuinte do imposto (art. 16) em relação à energia elétrica; que a legislação tributária estadual é taxativa quanto à incidência do ICMS na produção/geração de energia elétrica, que a produção de energia elétrica e sua transferência para a concessionária caracteriza uma operação de saída de produto, e, desse modo, pela dicção da Lei 7.098/98 está sujeita à tributação.
Assevera que a isenção prevista no convênio ICMS 16/2015, que autoriza a concessão de isenção nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica; que existe a possibilidade de os Estados concederem isenção do ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, cuja potência seja menor ou igual a 75 kW e superior a 75 kW e menor ou igual a 1 MW, na quantidade correspondente soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica.
Afirma que, no entanto, o RICMS/2014,reproduzindo o Convênio ICMS 16/2015, veda a concessão da isenção ao custo de disponibilidade, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora; que o fornecimento de energia elétrica, que é hipótese de tributação pelo ICMS, desde a geração (produção), transmissão, distribuição até a entrega ao consumidor final, tem previsão de isenção apenas no tocante ao custo da energia propriamente dita, que, na hipótese, é produzida e injetada na rede pelo próprio consumidor. Em relação aos custos relativos ao sistema de distribuição, ao uso do sistema de transmissão, e outros encargos, porventura cobrados pela distribuidora, não é aplicado o mesmo tratamento tributário, ou seja, há incidência do tributo estadual.
Diz que a isenção somente se aplica à geração da energia elétrica compensada, ou seja, aquela produzida e injetada na rede e que, por meio de geração de créditos, será objeto de posterior compensação. Por conseguinte, a tributação incidente sobre os custos relativos ao uso dos sistemas de distribuição e transmissão, bem como a outros encargos inerentes à distribuição da energia elétrica estão em consonância com a legislação em vigor.
Arguiu a inconstitucionalidade formal e material da Lei Complementar Estadual no 696/2021. Sobre a inconstitucionalidade formal, alega que a concessão de benefício fiscal pressupõe deliberação do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), a teor do disposto no art. 155, II, § 2o, XII, “g” e art. 150, § 6o, ambos da CF c/c Leis Complementares no 24 de 7 de janeiro de 1975 e no 160, de 7 de agosto de 2017. Se faz necessária a celebração e ratificação de convênios pelos Estados e pelo Distrito Federal, para que sejam concedidas isenções de ICMS, nos termos do disposto no art. 1o da Lei Complementar 24/1975. Sobre a inconstitucionalidade material, alega a propositura afronta diretamente o art. 113, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que fixa o necessário acompanhamento de estimativa do impacto orçamentário-financeiro de proposição legislativa que crie ou altere despesas obrigatórias ou renúncia de receita.
Alega que houve decisão proferida pelo TCE/MT no âmbito do processo administrativo no 563153/2021 a pedido do Ministério Público de Contas do Estado de Mato Grosso apresentou representação de natureza interna - RNI, com pedido de medida cautelar, em face do Governo do Estado de Mato Grosso e da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, apontando os vícios de inconstitucionalidade formal e material supracitados, e que o Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, concedeu o pedido de medida cautelar requerido pelo Ministério Público.
Argumenta que houve afetação pelo Superior Tribunal de Justiça da matéria no Tema 986, que determinou a suspensão de todas as ações em que haja discussão a respeito da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS, até o julgamento definitivo da matéria.
Ao final requer a concessão de efeito suspensivo ao Agravo, de modo a paralisar a eficácia da decisão interlocutória recorrida, até que haja o pronunciamento definitivo do colegiado. No mérito que seja cassada a decisão recorrida.
É o breve relato.
Fundamento e decido.
O ICMS é a sigla que identifica o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, incide sempre que houver circulação de mercadorias.
O problema jurídico a ser definido é a que título ocorre a transferência do excesso de energia elétrica produzida, por meio das placas fotovoltaica, que é injetado na rede de energia elétrica e sua posterior utilização, bem como as consequências jurídicas.
Se fosse considerado que a transferência para a concessionária do excesso de energia elétrica produzida, mediante injeção na rede, equivale a uma venda, o raciocínio para analisar se seria devido o ICMS é simples.
Pode-se dar como um exemplo, uma pessoa que produza pães e parte da produção é consumida por sua família, nesta parte, não incide o ICMS, pois não há circulação. Mas se essa pessoa vender o excesso de pães produzidos, por exemplo, para uma rede supermercado gera a circulação do produto (venda) e incide ICMS. Se a noite, ou em outro momento, essa pessoa for no mesmo supermercado para o qual vendeu os pães e comprar pães, ainda que sejam os mesmos por ele produzido, há nova circulação de mercadoria (compra). Neste caso há dois fatos geradores do imposto, um na venda e outro na compra.
Se no contrato constar que o pagamento dos pães, pela rede de supermercado, será feito mensalmente, pode haver a compensação dos valores pães entregues (vendidos) com os comprados, mas isso não o isenta, como contribuinte, de efetuar o pagamento do ICMS pela venda e pela compra, que é devido ao Estado.
O mesmo raciocínio serve se a pessoa produzir leite, água mineral, banana, ou qualquer outro produto, e vender ao supermercado, para receber mensalmente e comprar o mesmo produto em outro momento, pode haver a compensação com o supermercado, não a isenção do pagamento do imposto que é do Estado.
Assim, se fosse considerado que a injeção na rede elétrica do excesso de energia produzido é equivalente a uma venda, o raciocínio seria o mesmo. O excesso de energia elétrica produzido pela mini usina de fotovoltaica, durante o dia é injetado na rede de energia elétrica, ficando disponível para uso de todos. No período noturno ou em dias chuvosos, em que não há geração de energia elétrica pelas placas solares, o consumidor utiliza a energia elétrica que está disponibilizada na rede, seria a compra.
Ao que consta não há incidência do ICMS, na energia elétrica produzida durante o dia, pela mini usina e imediatamente consumida pelo titular da unidade consumidora. O tributo incidiria sobre o excesso de energia elétrica produzida e injetada na rede, pois passa para a concessionária, neste caso, há a circulação do produto, pois a energia elétrica sai da mini usina e vai para a rede. Também há nova circulação do produto quando o consumidor utiliza a energia elétrica da rede, no período que não produz energia solar. Neste caso haveria dois fatos geradores do ICMS, um na venda quando disponibiliza o excesso de produção na rede e outro na compra, quando utiliza energia elétrica da rede em período que não há produção.
No entanto, na decisão ora recorrida, que concedeu a liminar, foi considerado que a transferência da energia elétrica injetada da rede se dá a título de empréstimo gratuito e posterior restituição, por isso não deve haver a incidência do ICMS, pois não ocorreu a circulação da mercadoria, por não ter havido a transferência do produto e sim apenas empréstimo gratuito e posterior restituição.
De fato o art. 2o da Resolução Normativa no 482/2012 da ANEEL, alterado pela Resolução Normativa no 687, em seu inciso III, diz que a energia elétrica é cedida à concessionária, pela injeção na rede, por meio de empréstimo gratuito, pois dispõe:
“III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa”.
A mesma Resolução Normativa, em seu art. 6o, § 1o, no capitulo III, que trata do sistema de compensação, também afirma que a energia elétrica é cedida pelo mutante ao mutuário por meio de empréstimo gratuito, in verbis:
“Art. 6o Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora:
I – com microgeração ou minigeração distribuída;
[...]
§ 1o Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses”.
Entretanto, há dois tipos de empréstimos gratuitos previstos no Código Civil, um de coisa não fungível, que não pode ser substituída por outra, denominado de comodato, e outro de coisa fungível, que pode ser substituído por outra, denominado de mútuo.
As consequências jurídicas dos empréstimos gratuito de coisas não fungíveis e de fungíveis são distintas, pois no infungível não há a transferência do domínio a quem toma a coisa por empréstimo, enquanto que no fungível ocorre a transferência da propriedade do bem, a quem é emprestado.
O empréstimo de coisas não fungíveis está previsto nos artigos 579 a 585 do referido código, o seu art. 579 dispõe: “Art. 579. O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto”.
O domínio do bem infungível emprestado não é transferido pelo comodante ao comodatário, por isso consta no art. 582 do referido código, que este deverá conservá-lo como se fosse sua propriedade, in verbis: “Art. 582. O comodatário é obrigado a conservar, como se sua própria fora, a coisa emprestada, não podendo usá-la senão de acordo com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos”.
Como no empréstimo gratuito de coisa infungível, não há a transferência da propriedade do bem emprestado, o comodatário não pode cedê-lo, nem vendê-lo, pois o próprio bem é que deverá ser devolvido. Se for emprestado um automóvel ou um cavalo, o comodatário deverá devolver o mesmo veículo ou o mesmo semovente, não podem ser substituídos por outros.
Diferentemente ocorre no empréstimo de coisas fungíveis, ou seja, bens que podem ser substituídos por outro da mesma espécie, qualidade e quantidade, denominado contrato de mútuo, previsto nos art. 586 a 592 do Código Civil. Eis o que dispõe o art. 586 do referido código: “Art. 586. O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade”.
Neste tipo de empréstimo não há necessidade de o mutuário restituir ao mutuante o mesmo bem, basta que seja do mesmo gênero, qualidade e quantidade. Por exemplo, se for emprestado cinco quilos de arroz, não precisa devolver o mesmo arroz, basta que seja a mesma qualidade e quantidade. O dinheiro é o exemplo mais simples, se eu emprestar uma nota cem reais, não precisa ser devolvida a mesma nota.
No empréstimo gratuito de coisa fungível, há a transferência do domínio da coisa emprestada ao mutuário, por cuja conta correm todos os riscos desde a tradição, em conformidade com o disposto no art. 587 do Código Civil, in verbis: “Art. 587. Este empréstimo transfere o domínio da coisa emprestada ao mutuário, por cuja conta correm todos os riscos dela desde a tradição”.
Se houver empréstimo gratuito de um saco de feijão, com 60 quilos, o mutuário terá a obrigação de restituir ao mutuante a mesma quantidade e qualidade desse produto, mesmo que ele não mais exista. No meio rural às vezes o empréstimo gratuito é de sementes, que uma vez plantadas no solo deixam de existir, mas o mutuário continuará com a obrigação de restituir ao mutuante a mesma quantidade e qualidade do produto.
Desta forma, por força do disposto no art. 587 do Código Civil, o mútuo acarreta a transferência do domínio da coisa emprestada ao mutuário, que passa a ser o seu proprietário. No contrato de mútuo a transferência da propriedade da coisa ao mutuário, é uma consequência legal, expressamente prevista em lei, que não pode ser desconsiderada.
Assim, levando-se em consideração que no contrato de mútuo ocorre a transferência ao mutuário do domínio da coisa emprestada, como dispõe o art. 587 do Código Civil, em tese, juridicamente, há a circulação do produto para fins de incidência do ICMS.
Por isso, como a transferência gratuita do excesso de energia elétrica para a concessionária, pelo Agravado, há a transferência do domínio da coisa emprestada ao mutuário, que é a concessionária, que disponibiliza para outros consumidores utilizarem, em face ao disposto no art. 587 do Código Civil, isso constitui, em tese, circulação da mercadoria para fins de incidência de ICMS.
Não se pode confundir. Uma coisa é a compensação, pela concessionária, da energia injetada na rede a título de empréstimo gratuito e a utilização posterior que tem natureza civil, outra é o imposto devido ao Estado, pela circulação do produto, que tem natureza tributária, são relações jurídicas distintas.
Se a energia elétrica injetada na rede, por ser bem fungível, passa a ser propriedade da concessionária, que inclusive a disponibiliza a outros usuários, a meu sentir, em tese, também está sujeita à incidência do ICMS, pois há circulação do bem (energia elétrica). Haverá, também em tese, nova circulação da energia elétrica, na restituição por compensação, quando esta for posteriormente utilizada na unidade consumidora.
A compensação pela concessionária da energia elétrica injetada na rede, com a utilização posteriormente, de natureza civil, não afasta a obrigação de o contribuinte pagar o imposto, que é devido ao Estado, que tem natureza tributária.
Ante o exposto, como no empréstimo gratuito de coisa fungível, ocorre a transferência do domínio do bem, por força do disposto no art. 587 do Código Civil, quando a energia elétrica é injetada na rede, a título de empréstimo gratuito, por se tratar de coisa fungível, ocorre a transferência de sua propriedade para a concessionária, por isso, em tese, há circulação, razão pela qual, dou efeito ao Agravo e suspendo a eficácia da decisão interlocutória recorrida, até o julgamento deste recurso.
Comunique-se à Juíza de Direito sobre a presente decisão (CPC, art. 1.019, I).
Intime-se a empresa Agravada, para, no prazo de 15 (quinze) dias manifestar-se sobre a pretensão do Agravante (CPC, art. 1.019, II).
Havendo a manifestação da Agravada, ou transcorrido o referido prazo, contados da intimação, ouça-se o Ministério Público, no prazo de 15 (quinze) dias (CPC, art. 1.019, III).
Intimem-se. Cumpra-se.
Cuiabá (MT), 07 de fevereiro de 2022.
Valmir Alaércio dos Santos.
Juiz de Direito – Relator

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TURMA RECURSAL ÚNICA
Agravo de Instrumento no 1000065-77.2022.8.11.9005
Agravante: Estado de Mato Grosso
Agravado: Stanichesch & Stanichesch Ltda. - ME
Origem: Juizado Especial da Comarca de Alta Floresta/MT
Vistos etc.
Trata-se de Agravo de Instrumento contra a decisão judicial proferida na ação no 1000407-19.022.8.11.007, pela Juíza de Direito do referido Juizado que concedeu liminar e determinou ao Agravante que, no prazo de 10 dias, realize as providências administrativas necessárias para suspender a cobrança do ICMS sobre a tarifa de utilização do sistema distribuição de energia elétrica, inseridas no sistema de compensação decorrente de microgeração de energia, sob pena de multa no valor de R$ 3.000,00 para cada cobrança realizada.
O Agravante alega que há legalidade da cobrança do ICMS sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição da energia (TUSD) no sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia; que a Resolução Normativa no 482/2012 estabelece as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuída aos sistemas de distribuição de energia elétrica, o sistema de compensação de energia elétrica.
Aduz que no campo tributário a Lei Estadual no 7.098/98 assim dispõe acerca da hipótese de incidência (art. 2o), caracterização do fato gerador (art. 3o), base de cálculo (art. 6o) e contribuinte do imposto (art. 16) em relação à energia elétrica; que a legislação tributária estadual é taxativa quanto à incidência do ICMS na produção/geração de energia elétrica, que a produção de energia elétrica e sua transferência para a concessionária caracteriza uma operação de saída de produto, e, desse modo, pela dicção da Lei 7.098/98 está sujeita à tributação.
Assevera que a isenção prevista no convênio ICMS 16/2015, que autoriza a concessão de isenção nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica; que existe a possibilidade de os Estados concederem isenção do ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, cuja potência seja menor ou igual a 75 kW e superior a 75 kW e menor ou igual a 1 MW, na quantidade correspondente soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica.
Afirma que, no entanto, o RICMS/2014,reproduzindo o Convênio ICMS 16/2015, veda a concessão da isenção ao custo de disponibilidade, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora; que o fornecimento de energia elétrica, que é hipótese de tributação pelo ICMS, desde a geração (produção), transmissão, distribuição até a entrega ao consumidor final, tem previsão de isenção apenas no tocante ao custo da energia propriamente dita, que, na hipótese, é produzida e injetada na rede pelo próprio consumidor. Em relação aos custos relativos ao sistema de distribuição, ao uso do sistema de transmissão, e outros encargos, porventura cobrados pela distribuidora, não é aplicado o mesmo tratamento tributário, ou seja, há incidência do tributo estadual.
Diz que a isenção somente se aplica à geração da energia elétrica compensada, ou seja, aquela produzida e injetada na rede e que, por meio de geração de créditos, será objeto de posterior compensação. Por conseguinte, a tributação incidente sobre os custos relativos ao uso dos sistemas de distribuição e transmissão, bem como a outros encargos inerentes à distribuição da energia elétrica estão em consonância com a legislação em vigor.
Arguiu a inconstitucionalidade formal e material da Lei Complementar Estadual no 696/2021. Sobre a inconstitucionalidade formal, alega que a concessão de benefício fiscal pressupõe deliberação do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), a teor do disposto no art. 155, II, § 2o, XII, “g” e art. 150, § 6o, ambos da CF c/c Leis Complementares no 24 de 7 de janeiro de 1975 e no 160, de 7 de agosto de 2017. Se faz necessária a celebração e ratificação de convênios pelos Estados e pelo Distrito Federal, para que sejam concedidas isenções de ICMS, nos termos do disposto no art. 1o da Lei Complementar 24/1975. Sobre a inconstitucionalidade material, alega a propositura afronta diretamente o art. 113, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que fixa o necessário acompanhamento de estimativa do impacto orçamentário-financeiro de proposição legislativa que crie ou altere despesas obrigatórias ou renúncia de receita.
Alega que houve decisão proferida pelo TCE/MT no âmbito do processo administrativo no 563153/2021 a pedido do Ministério Público de Contas do Estado de Mato Grosso apresentou representação de natureza interna - RNI, com pedido de medida cautelar, em face do Governo do Estado de Mato Grosso e da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, apontando os vícios de inconstitucionalidade formal e material supracitados, e que o Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, concedeu o pedido de medida cautelar requerido pelo Ministério Público.
Argumenta que houve afetação pelo Superior Tribunal de Justiça da matéria no Tema 986, que determinou a suspensão de todas as ações em que haja discussão a respeito da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS, até o julgamento definitivo da matéria.
Ao final requer a concessão de efeito suspensivo ao Agravo, de modo a paralisar a eficácia da decisão interlocutória recorrida, até que haja o pronunciamento definitivo do colegiado. No mérito que seja cassada a decisão recorrida.
É o breve relato.
Fundamento e decido.
O ICMS é a sigla que identifica o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, incide sempre que houver circulação de mercadorias.
O problema jurídico a ser definido é a que título ocorre a transferência do excesso de energia elétrica produzida, por meio das placas fotovoltaica, que é injetado na rede de energia elétrica e sua posterior utilização, bem como as consequências jurídicas.
Se fosse considerado que a transferência para a concessionária do excesso de energia elétrica produzida, mediante injeção na rede, equivale a uma venda, o raciocínio para analisar se seria devido o ICMS é simples.
Pode-se dar como um exemplo, uma pessoa que produza pães e parte da produção é consumida por sua família, nesta parte, não incide o ICMS, pois não há circulação. Mas se essa pessoa vender o excesso de pães produzidos, por exemplo, para uma rede supermercado gera a circulação do produto (venda) e incide ICMS. Se a noite, ou em outro momento, essa pessoa for no mesmo supermercado para o qual vendeu os pães e comprar pães, ainda que sejam os mesmos por ele produzido, há nova circulação de mercadoria (compra). Neste caso há dois fatos geradores do imposto, um na venda e outro na compra.
Se no contrato constar que o pagamento dos pães, pela rede de supermercado, será feito mensalmente, pode haver a compensação dos valores pães entregues (vendidos) com os comprados, mas isso não o isenta, como contribuinte, de efetuar o pagamento do ICMS pela venda e pela compra, que é devido ao Estado.
O mesmo raciocínio serve se a pessoa produzir leite, água mineral, banana, ou qualquer outro produto, e vender ao supermercado, para receber mensalmente e comprar o mesmo produto em outro momento, pode haver a compensação com o supermercado, não a isenção do pagamento do imposto que é do Estado.
Assim, se fosse considerado que a injeção na rede elétrica do excesso de energia produzido é equivalente a uma venda, o raciocínio seria o mesmo. O excesso de energia elétrica produzido pela mini usina de fotovoltaica, durante o dia é injetado na rede de energia elétrica, ficando disponível para uso de todos. No período noturno ou em dias chuvosos, em que não há geração de energia elétrica pelas placas solares, o consumidor utiliza a energia elétrica que está disponibilizada na rede, seria a compra.
Ao que consta não há incidência do ICMS, na energia elétrica produzida durante o dia, pela mini usina e imediatamente consumida pelo titular da unidade consumidora. O tributo incidiria sobre o excesso de energia elétrica produzida e injetada na rede, pois passa para a concessionária, neste caso, há a circulação do produto, pois a energia elétrica sai da mini usina e vai para a rede. Também há nova circulação do produto quando o consumidor utiliza a energia elétrica da rede, no período que não produz energia solar. Neste caso haveria dois fatos geradores do ICMS, um na venda quando disponibiliza o excesso de produção na rede e outro na compra, quando utiliza energia elétrica da rede em período que não há produção.
No entanto, na decisão ora recorrida, que concedeu a liminar, foi considerado que a transferência da energia elétrica injetada da rede se dá a título de empréstimo gratuito e posterior restituição, por isso não deve haver a incidência do ICMS, pois não ocorreu a circulação da mercadoria, por não ter havido a transferência do produto e sim apenas empréstimo gratuito e posterior restituição.
De fato o art. 2o da Resolução Normativa no 482/2012 da ANEEL, alterado pela Resolução Normativa no 687, em seu inciso III, diz que a energia elétrica é cedida à concessionária, pela injeção na rede, por meio de empréstimo gratuito, pois dispõe:
“III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa”.
A mesma Resolução Normativa, em seu art. 6o, § 1o, no capitulo III, que trata do sistema de compensação, também afirma que a energia elétrica é cedida pelo mutante ao mutuário por meio de empréstimo gratuito, in verbis:
“Art. 6o Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora:
I – com microgeração ou minigeração distribuída;
[...]
§ 1o Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses”.
Entretanto, há dois tipos de empréstimos gratuitos previstos no Código Civil, um de coisa não fungível, que não pode ser substituída por outra, denominado de comodato, e outro de coisa fungível, que pode ser substituído por outra, denominado de mútuo.
As consequências jurídicas dos empréstimos gratuito de coisas não fungíveis e de fungíveis são distintas, pois no infungível não há a transferência do domínio a quem toma a coisa por empréstimo, enquanto que no fungível ocorre a transferência da propriedade do bem, a quem é emprestado.
O empréstimo de coisas não fungíveis está previsto nos artigos 579 a 585 do referido código, o seu art. 579 dispõe: “Art. 579. O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto”.
O domínio do bem infungível emprestado não é transferido pelo comodante ao comodatário, por isso consta no art. 582 do referido código, que este deverá conservá-lo como se fosse sua propriedade, in verbis: “Art. 582. O comodatário é obrigado a conservar, como se sua própria fora, a coisa emprestada, não podendo usá-la senão de acordo com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos”.
Como no empréstimo gratuito de coisa infungível, não há a transferência da propriedade do bem emprestado, o comodatário não pode cedê-lo, nem vendê-lo, pois o próprio bem é que deverá ser devolvido. Se for emprestado um automóvel ou um cavalo, o comodatário deverá devolver o mesmo veículo ou o mesmo semovente, não podem ser substituídos por outros.
Diferentemente ocorre no empréstimo de coisas fungíveis, ou seja, bens que podem ser substituídos por outro da mesma espécie, qualidade e quantidade, denominado contrato de mútuo, previsto nos art. 586 a 592 do Código Civil. Eis o que dispõe o art. 586 do referido código: “Art. 586. O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade”.
Neste tipo de empréstimo não há necessidade de o mutuário restituir ao mutuante o mesmo bem, basta que seja do mesmo gênero, qualidade e quantidade. Por exemplo, se for emprestado cinco quilos de arroz, não precisa devolver o mesmo arroz, basta que seja a mesma qualidade e quantidade. O dinheiro é o exemplo mais simples, se eu emprestar uma nota cem reais, não precisa ser devolvida a mesma nota.
No empréstimo gratuito de coisa fungível, há a transferência do domínio da coisa emprestada ao mutuário, por cuja conta correm todos os riscos desde a tradição, em conformidade com o disposto no art. 587 do Código Civil, in verbis: “Art. 587. Este empréstimo transfere o domínio da coisa emprestada ao mutuário, por cuja conta correm todos os riscos dela desde a tradição”.
Se houver empréstimo gratuito de um saco de feijão, com 60 quilos, o mutuário terá a obrigação de restituir ao mutuante a mesma quantidade e qualidade desse produto, mesmo que ele não mais exista. No meio rural às vezes o empréstimo gratuito é de sementes, que uma vez plantadas no solo deixam de existir, mas o mutuário continuará com a obrigação de restituir ao mutuante a mesma quantidade e qualidade do produto.
Desta forma, por força do disposto no art. 587 do Código Civil, o mútuo acarreta a transferência do domínio da coisa emprestada ao mutuário, que passa a ser o seu proprietário. No contrato de mútuo a transferência da propriedade da coisa ao mutuário, é uma consequência legal, expressamente prevista em lei, que não pode ser desconsiderada.
Assim, levando-se em consideração que no contrato de mútuo ocorre a transferência ao mutuário do domínio da coisa emprestada, como dispõe o art. 587 do Código Civil, em tese, juridicamente, há a circulação do produto para fins de incidência do ICMS.
Por isso, como a transferência gratuita do excesso de energia elétrica para a concessionária, pelo Agravado, há a transferência do domínio da coisa emprestada ao mutuário, que é a concessionária, que disponibiliza para outros consumidores utilizarem, em face ao disposto no art. 587 do Código Civil, isso constitui, em tese, circulação da mercadoria para fins de incidência de ICMS.
Não se pode confundir. Uma coisa é a compensação, pela concessionária, da energia injetada na rede a título de empréstimo gratuito e a utilização posterior que tem natureza civil, outra é o imposto devido ao Estado, pela circulação do produto, que tem natureza tributária, são relações jurídicas distintas.
Se a energia elétrica injetada na rede, por ser bem fungível, passa a ser propriedade da concessionária, que inclusive a disponibiliza a outros usuários, a meu sentir, em tese, também está sujeita à incidência do ICMS, pois há circulação do bem (energia elétrica). Haverá, também em tese, nova circulação da energia elétrica, na restituição por compensação, quando esta for posteriormente utilizada na unidade consumidora.
A compensação pela concessionária da energia elétrica injetada na rede, com a utilização posteriormente, de natureza civil, não afasta a obrigação de o contribuinte pagar o imposto, que é devido ao Estado, que tem natureza tributária.
Ante o exposto, como no empréstimo gratuito de coisa fungível, ocorre a transferência do domínio do bem, por força do disposto no art. 587 do Código Civil, quando a energia elétrica é injetada na rede, a título de empréstimo gratuito, por se tratar de coisa fungível, ocorre a transferência de sua propriedade para a concessionária, por isso, em tese, há circulação, razão pela qual, dou efeito ao Agravo e suspendo a eficácia da decisão interlocutória recorrida, até o julgamento deste recurso.
Comunique-se à Juíza de Direito sobre a presente decisão (CPC, art. 1.019, I).
Intime-se a empresa Agravada, para, no prazo de 15 (quinze) dias manifestar-se sobre a pretensão do Agravante (CPC, art. 1.019, II).
Havendo a manifestação da Agravada, ou transcorrido o referido prazo, contados da intimação, ouça-se o Ministério Público, no prazo de 15 (quinze) dias (CPC, art. 1.019, III).
Intimem-se. Cumpra-se.
Cuiabá (MT), 07 de fevereiro de 2022.
Valmir Alaércio dos Santos.
Juiz de Direito – Relator