Tribunal: TJMT
Processo: 1000250-67.2022.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-01-26
Data de publicação: 2022-01-26

Ementa:
Visto.
Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, face a r. decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que nos autos do Mandado de Segurança no 1042512-40.2021.8.11.0041 impetrado por ELIO ANDREI PISSAIA MACIEL, deferiu o pedido liminar, para determinar a abstenção de cobrança do ICMS sobre a utilização do sistema de distribuição de energia, nas Unidades Consumidoras 6/1256182-5 e 6/3146278-1, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito de microgeração de energia.
Sustenta o Agravante que não cabe Mandado de Segurança contra lei em tese, uma vez que, o Agravado se insurge contra a regra prevista no Convênio ICMS 16/2015 e no art. 130-A, do Anexo IV do RICMS, não trazendo aos autos nenhum ato concreto que caracterize ofensa a direito líquido e certo.
Assevera que o artigo 2o, da Resolução Normativa no 482/2012, estabelece que a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e, posteriormente, compensada com o consumo de energia elétrica ativa.
Argumenta que em relação à energia elétrica, ocorre o fato gerador do tributo no momento em que houver a produção, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento ou qualquer outra forma de intervenção, ocorrida até a sua destinação ao consumidor final, independentemente da caracterização do ato de mercancia.
Afirma que a geração de energia elétrica e sua transferência para a concessionária caracterizam uma operação de saída de produto e, desse modo, está sujeita à tributação.
Alega que embora o Estado de Mato Grosso tenha aderido ao Convênio ICMS 16/2015, que autoriza a concessão de isenção nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação, essa isenção não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora.
Aduz que a Lei Complementar Estadual n. 696/2021 que concedeu isenção de ICMS às operações de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o sistema de compensação de energia elétrica, é inconstitucional.
Defende que, o Superior Tribunal de Justiça, por meio do Tema Repetitivo n.o 986, determinou a suspensão de todas as ações em que haja discussão a respeito da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica na base de cálculo do ICMS.
Ao final, pugna pela concessão do efeito suspensivo ao recurso.
É o relatório.
Decido.
Extrai-se dos autos que na ação mandamental ajuizada pela parte Agravada foi requerido em sede de liminar, a suspensão da cobrança de ICMS sobre a TUSD na Unidade Consumidora em questão, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da microgeração de energia (solar), o que fora deferido pelo Magistrado a quo.
Pois bem.
Sabe-se que a ANEEL, para incentivar a produção de energia renovável e o consumo consciente, por meio da Resolução Normativa n° 482/2012, estabeleceu condições gerais para o acesso de microgeração distribuídas ao Sistema de Compensação de Energia Elétrica e autorizou o consumidor a gerar sua própria energia elétrica a partir de fontes renováveis ou cogeração qualificada, a injetar o excedente para a rede de distribuição de sua localidade, e quando necessário, utilizar a energia colocada à disposição da concessionária.
Vejamos:
“Art. 1o Estabelecer as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuídas aos sistemas de distribuição de energia elétrica e o sistema de compensação de energia elétrica.
Art. 2o Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:
[...]
III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
[...]
Art. 6o Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
I – com microgeração ou minigeração distribuída; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
II – integrante de empreendimento de múltiplas unidades consumidoras; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
III – caracterizada como geração compartilhada; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
IV – caracterizada como autoconsumo remoto. (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
§1o Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses. (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)”.
Depreende-se da legislação, quando a micro ou mini geração de energia do consumidor produz mais energia que a utilizada naquele momento, o montante excedente é cedido para a concessionária, a título de empréstimo gratuito.
Em contrapartida, no momento em que o consumo é maior do que o montante que está sendo produzido, a energia injetada no sistema (emprestada anteriormente) é devolvida por meio de um sistema de compensação.
Em relação ao faturamento dessa energia, a Resolução Normativa n° 482/2012 estabelece que deve ser levantado o valor da energia consumida da Concessionária, subtraindo desse montante o crédito referente a energia gerada pelo micro ou mini gerador de energia e emprestada pelo consumidor, como cito:
“Art. 7o No faturamento de unidade consumidora integrante do sistema de compensação de energia elétrica devem ser observados os seguintes procedimentos: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
I - deve ser cobrado, no mínimo, o valor referente ao custo de disponibilidade para o consumidor do grupo B, ou da demanda contratada para o consumidor do grupo A, conforme o caso; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
II – para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída, exceto para aquelas de que trata o inciso II do art. 6o, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos a energia injetada e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
III – para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída a que se refere o inciso II do art. 6o, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos o percentual de energia excedente alocado a essa unidade consumidora e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.) [...]”.
Conforme se observa, a legislação prevê, também, quando o crédito de energia gerada for superior à energia consumida, deve ser cobrado do consumidor, no mínimo, o valor referente ao custo de disponibilidade para o consumidor (TUSD).
No entanto, embora se evidencie a possibilidade de cobrança da TUSD, entendo, por ora, que sobre esse custo do sistema de distribuição, não deve incidir o Imposto Sobre Circulação de Mercadoria, em relação à energia gerada por placa solar injetada pelo consumidor e devolvida posteriormente pela concessionária, uma vez que nessa operação não ocorre a circulação jurídica do bem (comercialização de energia), o que afastaria a incidência do Tributo Estadual.
Cabe ressaltar que o TJMS possui julgados no sentido de que, o ICMS deve incidir somente sobre a energia da concessionária utilizada pelo consumidor, que excedeu o crédito de energia a ser compensado, in verbis:
“APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER – DIREITO TRIBUTÁRIO - ENERGIA ELÉTRICA – ICMS – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA PELA CONCESSIONÁRIA ENERGISA – ACOLHIDA – MÉRITO – ICMS – MICROGERADORES DE ENERGIA – CÁLCULO DO TRIBUTO – AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO À ÉPOCA DOS FATOS – DO VALOR DA OPERAÇÃO DEVEM SER ABATIDOS OS QUILOWATTS PRODUZIDOS – INCIDÊNCIA APENAS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA – RECURSO DA ENERGISA PROVIDO PARA RECONHECER SUA ILEGITIMIDADE PASSIVA – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. [...] 2. Norteando-se o Direito Tributário pelo princípio da legal idade estrita, a ausência de regulamentação quanto à incidência do ICMS sobre o total da energia elétrica disponibilizada ao microgerador, deve ser excluída desse valor a energia produzida pelo consumidor e remetida à distribuidora de energia elétrica 3. Havendo o reconhecimento da ilegalidade na cobrança de ICMS incidente sobre o valor total da energia elétrica disponibilizada aos microgeradores dos autores sem excluir os quilowatts por eles produzidos, é devida a restituição total do tributo, nos termos do disposto pelo art. 165, I, do CTN. 4. 5. [...]”. (TJ-MS - APL: 08288523720138120001 MS 0828852 - 37.2013.8.12.0001, Relator: Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, Data de Julgamento: 16/10/2019, 2a Câmara Cível, Publicação: 18/10/2019)
De mesmo modo, o TJRJ proferiu decisão no sentido de suspender a cobrança de ICMS sobre TUSD, em se tratando de energia objeto de compensação, ao fundamento de que não se constata de plano a legalidade da cobrança do tributo Estadual, vejamos:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO (INDEX 12 DO ANEXO 1) QUE DEFERIU A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO DA RÉ. No caso em exame, o Autor afirma ter instalado, na sua unidade consumidora, sistema gerador de energia solar, e que, portanto, faria jus ao faturamento da energia consumida abatendo-se da fornecida pela Ré a quantidade de energia injetada, utilizando como base para a fatura a quantidade de KWh, e não o valor monetário, o que não estaria sendo praticado pela Reclamada. Menciona, em seu favor, o artigo 7o da Resolução no 482/2012, com a nova redação dada pela Resolução no 687/2015. Acosta faturas que demonstram a forma de cobrança do serviço essencial. Desta forma, presente a verossimilhança das suas alegações, como exige o art. 300, do Código de Processo Civil. Nesse cenário, o r. Juízo a quo acolheu o pleito autoral, deferindo a antecipação de tutela, contra o que se insurge a Ré. Note-se que a Reclamada se limita a informar, em suas razões de recurso, que a cobrança do consumo para os clientes que possuem o sistema de microgeração de energia é efetuada com base no convênio no 16 SEFAZ/CONFAZ, de acordo com determinação do Estado do Rio de Janeiro, não havendo possibilidade de “consumo zerado” para o consumidor, em razão de incidência do ICMS sobre a TUSD. Da análise, portanto, não há demonstração inequívoca de que a cobrança efetuada pela Concessionária Ré se encontra, de fato, regular. Conclui-se, assim, que a narrativa do Demandante, somada ao conjunto probatório, traz elementos suficientes e capazes de demonstrar, com segurança, os requisitos para concessão da tutela antecipada”. (TJRJ - RAI 0058252-64.2018.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. Des(a). ARTHUR NARCISO DE OLIVEIRA NETO - Julgamento: 31/01/2019 - VIGÉSIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL)
Além disso, o Estado de Mato Grosso, por meio da Lei Complementar Estadual n. 696/2021, concedeu a isenção de ICMS nas operações de circulação de energia elétrica, sujeitas à faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, de que trata a Resolução Normativa no 482/2012-ANEEL nesta unidade federada, como cito:
“Art. 1o Fica alterado o caput do art. 37 da Lei Complementar no 631 , de 31 de julho de 2019, que passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 37. Ficam isentas do ICMS, até 31 de dezembro de 2027, as operações de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa no 482/2012-ANEEL."
Art. 2o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação.
Assembleia Legislativa do Estado, em Cuiabá, 06 de julho de 2021”.
Cabe ressaltar que, em relação ao argumento de que a Lei Complementar Estadual n. 696/2021 seria inconstitucional, tenho, por ora, que este agravo de instrumento não se trata da medida judicial adequada para o reconhecimento de possível inconstitucionalidade da lei e/ou para suspender a sua aplicabilidade.
Outrossim, as evidencias se firmam no sentido de que, embora esteja sendo discutindo na demanda ICMS sobre TUSD, o contexto fático da hipótese diverge do que será decidido pelo STJ, no julgamento do Tema 986.
Isso porque no caso dos autos, ao que tudo indica, está sendo cobrado ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, ou seja, operação em que não houve a comercialização de energia, e provavelmente, não ocorreu o fato gerador do Tributo Estadual.
Com efeito, não há demonstração inequívoca de que a cobrança do tributo efetuada pela Fazenda Pública Estadual se encontra, de fato, regular e legítima, mostrando-se ausente o requisito da probabilidade do direito aventado nas razões recursais.
Deste modo, diante dos indícios de que a decisão proferida pelo Magistrado a quo se encontra em consonância com a legislação e jurisprudência, entendo que não restaram demonstrados os requisitos necessários para a aplicação do efeito suspensivo no agravo de instrumento interposto pelo Agravante.
Ante o exposto, indefiro o pedido de concessão do efeito suspensivo.
Comunique-se o juízo de primeiro grau.
Intime-se o Agravado, para, querendo, apresentar contrarrazões.
Dê-se vista a Douta Procuradoria-Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relator

Inteiro teor:
Visto.
Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, face a r. decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que nos autos do Mandado de Segurança no 1042512-40.2021.8.11.0041 impetrado por ELIO ANDREI PISSAIA MACIEL, deferiu o pedido liminar, para determinar a abstenção de cobrança do ICMS sobre a utilização do sistema de distribuição de energia, nas Unidades Consumidoras 6/1256182-5 e 6/3146278-1, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito de microgeração de energia.
Sustenta o Agravante que não cabe Mandado de Segurança contra lei em tese, uma vez que, o Agravado se insurge contra a regra prevista no Convênio ICMS 16/2015 e no art. 130-A, do Anexo IV do RICMS, não trazendo aos autos nenhum ato concreto que caracterize ofensa a direito líquido e certo.
Assevera que o artigo 2o, da Resolução Normativa no 482/2012, estabelece que a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e, posteriormente, compensada com o consumo de energia elétrica ativa.
Argumenta que em relação à energia elétrica, ocorre o fato gerador do tributo no momento em que houver a produção, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento ou qualquer outra forma de intervenção, ocorrida até a sua destinação ao consumidor final, independentemente da caracterização do ato de mercancia.
Afirma que a geração de energia elétrica e sua transferência para a concessionária caracterizam uma operação de saída de produto e, desse modo, está sujeita à tributação.
Alega que embora o Estado de Mato Grosso tenha aderido ao Convênio ICMS 16/2015, que autoriza a concessão de isenção nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação, essa isenção não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora.
Aduz que a Lei Complementar Estadual n. 696/2021 que concedeu isenção de ICMS às operações de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o sistema de compensação de energia elétrica, é inconstitucional.
Defende que, o Superior Tribunal de Justiça, por meio do Tema Repetitivo n.o 986, determinou a suspensão de todas as ações em que haja discussão a respeito da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica na base de cálculo do ICMS.
Ao final, pugna pela concessão do efeito suspensivo ao recurso.
É o relatório.
Decido.
Extrai-se dos autos que na ação mandamental ajuizada pela parte Agravada foi requerido em sede de liminar, a suspensão da cobrança de ICMS sobre a TUSD na Unidade Consumidora em questão, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da microgeração de energia (solar), o que fora deferido pelo Magistrado a quo.
Pois bem.
Sabe-se que a ANEEL, para incentivar a produção de energia renovável e o consumo consciente, por meio da Resolução Normativa n° 482/2012, estabeleceu condições gerais para o acesso de microgeração distribuídas ao Sistema de Compensação de Energia Elétrica e autorizou o consumidor a gerar sua própria energia elétrica a partir de fontes renováveis ou cogeração qualificada, a injetar o excedente para a rede de distribuição de sua localidade, e quando necessário, utilizar a energia colocada à disposição da concessionária.
Vejamos:
“Art. 1o Estabelecer as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuídas aos sistemas de distribuição de energia elétrica e o sistema de compensação de energia elétrica.
Art. 2o Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:
[...]
III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
[...]
Art. 6o Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
I – com microgeração ou minigeração distribuída; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
II – integrante de empreendimento de múltiplas unidades consumidoras; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
III – caracterizada como geração compartilhada; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
IV – caracterizada como autoconsumo remoto. (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
§1o Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses. (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)”.
Depreende-se da legislação, quando a micro ou mini geração de energia do consumidor produz mais energia que a utilizada naquele momento, o montante excedente é cedido para a concessionária, a título de empréstimo gratuito.
Em contrapartida, no momento em que o consumo é maior do que o montante que está sendo produzido, a energia injetada no sistema (emprestada anteriormente) é devolvida por meio de um sistema de compensação.
Em relação ao faturamento dessa energia, a Resolução Normativa n° 482/2012 estabelece que deve ser levantado o valor da energia consumida da Concessionária, subtraindo desse montante o crédito referente a energia gerada pelo micro ou mini gerador de energia e emprestada pelo consumidor, como cito:
“Art. 7o No faturamento de unidade consumidora integrante do sistema de compensação de energia elétrica devem ser observados os seguintes procedimentos: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
I - deve ser cobrado, no mínimo, o valor referente ao custo de disponibilidade para o consumidor do grupo B, ou da demanda contratada para o consumidor do grupo A, conforme o caso; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
II – para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída, exceto para aquelas de que trata o inciso II do art. 6o, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos a energia injetada e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
III – para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída a que se refere o inciso II do art. 6o, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos o percentual de energia excedente alocado a essa unidade consumidora e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.) [...]”.
Conforme se observa, a legislação prevê, também, quando o crédito de energia gerada for superior à energia consumida, deve ser cobrado do consumidor, no mínimo, o valor referente ao custo de disponibilidade para o consumidor (TUSD).
No entanto, embora se evidencie a possibilidade de cobrança da TUSD, entendo, por ora, que sobre esse custo do sistema de distribuição, não deve incidir o Imposto Sobre Circulação de Mercadoria, em relação à energia gerada por placa solar injetada pelo consumidor e devolvida posteriormente pela concessionária, uma vez que nessa operação não ocorre a circulação jurídica do bem (comercialização de energia), o que afastaria a incidência do Tributo Estadual.
Cabe ressaltar que o TJMS possui julgados no sentido de que, o ICMS deve incidir somente sobre a energia da concessionária utilizada pelo consumidor, que excedeu o crédito de energia a ser compensado, in verbis:
“APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER – DIREITO TRIBUTÁRIO - ENERGIA ELÉTRICA – ICMS – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA PELA CONCESSIONÁRIA ENERGISA – ACOLHIDA – MÉRITO – ICMS – MICROGERADORES DE ENERGIA – CÁLCULO DO TRIBUTO – AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO À ÉPOCA DOS FATOS – DO VALOR DA OPERAÇÃO DEVEM SER ABATIDOS OS QUILOWATTS PRODUZIDOS – INCIDÊNCIA APENAS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA – RECURSO DA ENERGISA PROVIDO PARA RECONHECER SUA ILEGITIMIDADE PASSIVA – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. [...] 2. Norteando-se o Direito Tributário pelo princípio da legal idade estrita, a ausência de regulamentação quanto à incidência do ICMS sobre o total da energia elétrica disponibilizada ao microgerador, deve ser excluída desse valor a energia produzida pelo consumidor e remetida à distribuidora de energia elétrica 3. Havendo o reconhecimento da ilegalidade na cobrança de ICMS incidente sobre o valor total da energia elétrica disponibilizada aos microgeradores dos autores sem excluir os quilowatts por eles produzidos, é devida a restituição total do tributo, nos termos do disposto pelo art. 165, I, do CTN. 4. 5. [...]”. (TJ-MS - APL: 08288523720138120001 MS 0828852 - 37.2013.8.12.0001, Relator: Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, Data de Julgamento: 16/10/2019, 2a Câmara Cível, Publicação: 18/10/2019)
De mesmo modo, o TJRJ proferiu decisão no sentido de suspender a cobrança de ICMS sobre TUSD, em se tratando de energia objeto de compensação, ao fundamento de que não se constata de plano a legalidade da cobrança do tributo Estadual, vejamos:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO (INDEX 12 DO ANEXO 1) QUE DEFERIU A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO DA RÉ. No caso em exame, o Autor afirma ter instalado, na sua unidade consumidora, sistema gerador de energia solar, e que, portanto, faria jus ao faturamento da energia consumida abatendo-se da fornecida pela Ré a quantidade de energia injetada, utilizando como base para a fatura a quantidade de KWh, e não o valor monetário, o que não estaria sendo praticado pela Reclamada. Menciona, em seu favor, o artigo 7o da Resolução no 482/2012, com a nova redação dada pela Resolução no 687/2015. Acosta faturas que demonstram a forma de cobrança do serviço essencial. Desta forma, presente a verossimilhança das suas alegações, como exige o art. 300, do Código de Processo Civil. Nesse cenário, o r. Juízo a quo acolheu o pleito autoral, deferindo a antecipação de tutela, contra o que se insurge a Ré. Note-se que a Reclamada se limita a informar, em suas razões de recurso, que a cobrança do consumo para os clientes que possuem o sistema de microgeração de energia é efetuada com base no convênio no 16 SEFAZ/CONFAZ, de acordo com determinação do Estado do Rio de Janeiro, não havendo possibilidade de “consumo zerado” para o consumidor, em razão de incidência do ICMS sobre a TUSD. Da análise, portanto, não há demonstração inequívoca de que a cobrança efetuada pela Concessionária Ré se encontra, de fato, regular. Conclui-se, assim, que a narrativa do Demandante, somada ao conjunto probatório, traz elementos suficientes e capazes de demonstrar, com segurança, os requisitos para concessão da tutela antecipada”. (TJRJ - RAI 0058252-64.2018.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. Des(a). ARTHUR NARCISO DE OLIVEIRA NETO - Julgamento: 31/01/2019 - VIGÉSIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL)
Além disso, o Estado de Mato Grosso, por meio da Lei Complementar Estadual n. 696/2021, concedeu a isenção de ICMS nas operações de circulação de energia elétrica, sujeitas à faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, de que trata a Resolução Normativa no 482/2012-ANEEL nesta unidade federada, como cito:
“Art. 1o Fica alterado o caput do art. 37 da Lei Complementar no 631 , de 31 de julho de 2019, que passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 37. Ficam isentas do ICMS, até 31 de dezembro de 2027, as operações de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa no 482/2012-ANEEL."
Art. 2o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação.
Assembleia Legislativa do Estado, em Cuiabá, 06 de julho de 2021”.
Cabe ressaltar que, em relação ao argumento de que a Lei Complementar Estadual n. 696/2021 seria inconstitucional, tenho, por ora, que este agravo de instrumento não se trata da medida judicial adequada para o reconhecimento de possível inconstitucionalidade da lei e/ou para suspender a sua aplicabilidade.
Outrossim, as evidencias se firmam no sentido de que, embora esteja sendo discutindo na demanda ICMS sobre TUSD, o contexto fático da hipótese diverge do que será decidido pelo STJ, no julgamento do Tema 986.
Isso porque no caso dos autos, ao que tudo indica, está sendo cobrado ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, ou seja, operação em que não houve a comercialização de energia, e provavelmente, não ocorreu o fato gerador do Tributo Estadual.
Com efeito, não há demonstração inequívoca de que a cobrança do tributo efetuada pela Fazenda Pública Estadual se encontra, de fato, regular e legítima, mostrando-se ausente o requisito da probabilidade do direito aventado nas razões recursais.
Deste modo, diante dos indícios de que a decisão proferida pelo Magistrado a quo se encontra em consonância com a legislação e jurisprudência, entendo que não restaram demonstrados os requisitos necessários para a aplicação do efeito suspensivo no agravo de instrumento interposto pelo Agravante.
Ante o exposto, indefiro o pedido de concessão do efeito suspensivo.
Comunique-se o juízo de primeiro grau.
Intime-se o Agravado, para, querendo, apresentar contrarrazões.
Dê-se vista a Douta Procuradoria-Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relator