Tribunal: TJMT
Processo: 1006034-33.2021.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2022-05-05
Data de publicação: 2022-05-05

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO — APELAÇÃO No 1006034-33.2021.8.11.0041 — CLASSE 198 — CNJ — CÍVEL — COMARCA DA CAPITAL
APELANTE: VIA VAREJO S.A. e filiais;
APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO.
Vistos etc.
Apelação interposta por Via Varejo S.A. e filiais contra a sentença (Id. 101429960) proferida em mandado de segurança.
Asseguram que “até o momento, não foi editada a lei complementar prevendo a incidência do DIFAL [diferencial de alíquota] para não contribuintes, o que é condição objetiva de validade da instituição do referido imposto”. Ademais, “a previsão constitucional do DIFAL não autoriza o legislador estadual a instituir a cobrança do imposto sem previsão expressa em lei complementar, sendo insuficiente a previsão constitucional e a regulamentação em Convênio celebrado pelas Unidades Federadas”.
Asseveram que com a declaração de inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) incidente sobre a venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes, deve ser afastada também a exigência do recolhimento ao Fundo de Combate à Pobreza.
Requerem o provimento do recurso.
Contrarrazões do Estado de Mato Grosso (Id. 101429968).
A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer da doutora Eunice Helena Rodrigues de Barros (Id. 115261492), opina pelo não provimento do recurso.
É o relatório.
Eis o dispositivo da sentença:
[...] Ante o exposto, julgo improcedente o mandamus, e com fundamento no art. 487, I, do CPC, denego a segurança e ratifico a decisão que indeferiu o pedido liminar (id 50544890).
Sem custas e honorários advocatícios (Súmulas 512/STF, 105/STJ) e art. 10, XXII, da Constituição do Estado de Mato Grosso.
Transitada em julgado, arquive-se o processo com as cautelas de estilo.
P.R.I.C.
Expeça-se o necessário. Às providências. Cuiabá, 08 de julho de 2021. [...]. (Id. 101429960 – fls. 4).
Via Varejo S.A. e filiais impetraram na data de 26 de fevereiro de 2021, mandado de segurança, em caráter preventivo, contra ato do Secretário Adjunto da Receita Pública e do Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, cujo justo receio de sofrer violação a direito líquido e certo decorreria da exigência de recolhimento do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente nas operações interestaduais de venda a consumidor final não contribuinte do tributo, bem como do adicional do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, fundamentado na circunstância de que, inexiste lei complementar nacional a regulamentar a matéria.
Em relação à existência de prova pré-constituída, as apelantes anexaram à inicial, comprovantes de recolhimento do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS (Id. 101429092), a evidenciar o alegado justo receio de ter que proceder ao pagamento do diferencial de alíquota em casos futuros semelhantes.
Pois bem.
A questão atinente à necessidade de edição de lei complementar nacional para regulamentar a cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente nas operações interestaduais de venda a consumidor final não contribuinte do tributo, restou decidida pelo Tribunal Mais Alto, em repercussão geral.
O acordão está assim ementado:
Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade.
1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.
2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15.
3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.
4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.
6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. [...]. (STF, Tribunal Pleno, RE 1287019/DF, relator Ministro Marco Aurélio, redator p/ acórdão Ministro Dias Toffoli, julgamento em 24 de fevereiro de 2021, ata de julgamento publicada no Diário da Justiça Eletrônico em 3 de março de 2021). [sem negrito no original].
De resultado, as operações interestaduais realizadas pelas apelantes de venda de mercadorias a consumidor final não contribuinte do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), cujo destinatário está localizado no Estado de Mato Grosso, não estão sujeitas ao diferencial de alíquota (DIFAL), até a edição de lei complementar nacional a regulamentar a matéria.
Quanto a modulação dos efeitos, “A eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento” (STF, Segunda Turma ARE 1031810, relator Ministro Ricardo Lewandowski, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 12 de novembro de 2019).
Assim, a modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal para o exercício financeiro seguinte ao do julgamento, o corrente ano de 2022, não se aplica à hipótese, uma vez que a impetração se deu em 26 de fevereiro de 2021, ou seja, antes da publicação da ata de julgamento do recurso extraordinário no 1287019/DF, com repercussão geral, publicada no Diário da Justiça Eletrônico em 3 de março de 2021.
Acerca do recolhimento ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza instituído pela Lei Complementar do Estado de Mato Grosso no 144, de 22 de dezembro de 2003, a incidência nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte está prevista na Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, que dispõe:
Art. 49-A Para efeito do disposto nos incisos XIII-A e XIV-A do Art. 3°, em combinação com o § 5° do Art. 15, e, ainda, na hipótese da alínea ‘e’ do inciso II do Art. 14, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, não contribuinte do ICMS, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre as unidades federadas de origem e de destino, cabendo à unidade federada:
[...]
§ 2o O adicional devido ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, nos termos do § 1° do Art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal, será recolhido integralmente para a unidade federada de destino.
§ 3o Quando o destinatário do bem, mercadoria ou serviço, consumidor final, não contribuinte do imposto, estiver localizado neste Estado, para fins do cálculo do valor devido ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, deverão ser observadas as disposições dos incisos I e II do § 6° do Art. 15.
No caso, se as operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidor final não contribuinte, cujo destinatário está localizado no Estado de Mato Grosso, não estão sujeitas ao diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS), até a edição de lei complementar nacional a regulamentar a matéria, por razões óbvias, igual entendimento se aplica ao recolhimento ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza incidente sobre o diferencial de alíquota.
Essas, as razões por que, com fundamento no artigo 932, V, b, do Código de Processo Civil, dou provimento ao recurso para deferir a segurança e determinar que as autoridades impetradas se abstenham de exigir o recolhimento do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente nas operações interestaduais de venda a consumidor final não contribuinte do tributo, bem como de exigir o recolhimento do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza em relação às operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidor final não contribuinte, cujo destinatário está localizado no Estado de Mato Grosso, até a edição de lei complementar nacional a regulamentar a matéria.
Intimem-se.
Às providências.
Cuiabá, 5 de maio de 2022.
Des. Luiz Carlos da Costa
Relator

Inteiro teor:
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO — APELAÇÃO No 1006034-33.2021.8.11.0041 — CLASSE 198 — CNJ — CÍVEL — COMARCA DA CAPITAL
APELANTE: VIA VAREJO S.A. e filiais;
APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO.
Vistos etc.
Apelação interposta por Via Varejo S.A. e filiais contra a sentença (Id. 101429960) proferida em mandado de segurança.
Asseguram que “até o momento, não foi editada a lei complementar prevendo a incidência do DIFAL [diferencial de alíquota] para não contribuintes, o que é condição objetiva de validade da instituição do referido imposto”. Ademais, “a previsão constitucional do DIFAL não autoriza o legislador estadual a instituir a cobrança do imposto sem previsão expressa em lei complementar, sendo insuficiente a previsão constitucional e a regulamentação em Convênio celebrado pelas Unidades Federadas”.
Asseveram que com a declaração de inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) incidente sobre a venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes, deve ser afastada também a exigência do recolhimento ao Fundo de Combate à Pobreza.
Requerem o provimento do recurso.
Contrarrazões do Estado de Mato Grosso (Id. 101429968).
A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer da doutora Eunice Helena Rodrigues de Barros (Id. 115261492), opina pelo não provimento do recurso.
É o relatório.
Eis o dispositivo da sentença:
[...] Ante o exposto, julgo improcedente o mandamus, e com fundamento no art. 487, I, do CPC, denego a segurança e ratifico a decisão que indeferiu o pedido liminar (id 50544890).
Sem custas e honorários advocatícios (Súmulas 512/STF, 105/STJ) e art. 10, XXII, da Constituição do Estado de Mato Grosso.
Transitada em julgado, arquive-se o processo com as cautelas de estilo.
P.R.I.C.
Expeça-se o necessário. Às providências. Cuiabá, 08 de julho de 2021. [...]. (Id. 101429960 – fls. 4).
Via Varejo S.A. e filiais impetraram na data de 26 de fevereiro de 2021, mandado de segurança, em caráter preventivo, contra ato do Secretário Adjunto da Receita Pública e do Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, cujo justo receio de sofrer violação a direito líquido e certo decorreria da exigência de recolhimento do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente nas operações interestaduais de venda a consumidor final não contribuinte do tributo, bem como do adicional do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, fundamentado na circunstância de que, inexiste lei complementar nacional a regulamentar a matéria.
Em relação à existência de prova pré-constituída, as apelantes anexaram à inicial, comprovantes de recolhimento do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS (Id. 101429092), a evidenciar o alegado justo receio de ter que proceder ao pagamento do diferencial de alíquota em casos futuros semelhantes.
Pois bem.
A questão atinente à necessidade de edição de lei complementar nacional para regulamentar a cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente nas operações interestaduais de venda a consumidor final não contribuinte do tributo, restou decidida pelo Tribunal Mais Alto, em repercussão geral.
O acordão está assim ementado:
Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade.
1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.
2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15.
3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.
4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.
6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. [...]. (STF, Tribunal Pleno, RE 1287019/DF, relator Ministro Marco Aurélio, redator p/ acórdão Ministro Dias Toffoli, julgamento em 24 de fevereiro de 2021, ata de julgamento publicada no Diário da Justiça Eletrônico em 3 de março de 2021). [sem negrito no original].
De resultado, as operações interestaduais realizadas pelas apelantes de venda de mercadorias a consumidor final não contribuinte do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), cujo destinatário está localizado no Estado de Mato Grosso, não estão sujeitas ao diferencial de alíquota (DIFAL), até a edição de lei complementar nacional a regulamentar a matéria.
Quanto a modulação dos efeitos, “A eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento” (STF, Segunda Turma ARE 1031810, relator Ministro Ricardo Lewandowski, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 12 de novembro de 2019).
Assim, a modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal para o exercício financeiro seguinte ao do julgamento, o corrente ano de 2022, não se aplica à hipótese, uma vez que a impetração se deu em 26 de fevereiro de 2021, ou seja, antes da publicação da ata de julgamento do recurso extraordinário no 1287019/DF, com repercussão geral, publicada no Diário da Justiça Eletrônico em 3 de março de 2021.
Acerca do recolhimento ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza instituído pela Lei Complementar do Estado de Mato Grosso no 144, de 22 de dezembro de 2003, a incidência nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte está prevista na Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, que dispõe:
Art. 49-A Para efeito do disposto nos incisos XIII-A e XIV-A do Art. 3°, em combinação com o § 5° do Art. 15, e, ainda, na hipótese da alínea ‘e’ do inciso II do Art. 14, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, não contribuinte do ICMS, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre as unidades federadas de origem e de destino, cabendo à unidade federada:
[...]
§ 2o O adicional devido ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, nos termos do § 1° do Art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal, será recolhido integralmente para a unidade federada de destino.
§ 3o Quando o destinatário do bem, mercadoria ou serviço, consumidor final, não contribuinte do imposto, estiver localizado neste Estado, para fins do cálculo do valor devido ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, deverão ser observadas as disposições dos incisos I e II do § 6° do Art. 15.
No caso, se as operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidor final não contribuinte, cujo destinatário está localizado no Estado de Mato Grosso, não estão sujeitas ao diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS), até a edição de lei complementar nacional a regulamentar a matéria, por razões óbvias, igual entendimento se aplica ao recolhimento ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza incidente sobre o diferencial de alíquota.
Essas, as razões por que, com fundamento no artigo 932, V, b, do Código de Processo Civil, dou provimento ao recurso para deferir a segurança e determinar que as autoridades impetradas se abstenham de exigir o recolhimento do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente nas operações interestaduais de venda a consumidor final não contribuinte do tributo, bem como de exigir o recolhimento do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza em relação às operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidor final não contribuinte, cujo destinatário está localizado no Estado de Mato Grosso, até a edição de lei complementar nacional a regulamentar a matéria.
Intimem-se.
Às providências.
Cuiabá, 5 de maio de 2022.
Des. Luiz Carlos da Costa
Relator