Tribunal: TJMT
Processo: 1000762-34.2016.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-03-29
Data de publicação: 2022-03-29

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - APELAÇÃO CÍVEL (198) 1000762-34.2016.8.11.0041
APELANTE: ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO: ISABEL CRISTINA MONTEIRO
DECISÃO MONOCRÁTICA.
Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos da Ação Ordinária no 1000762-34.2016.811.0041, julgou procedente o pedido determinando o Apelante a nomear a Apelada no cargo de Técnico Sistema Prisional – Perfil Assistente Social – no Município de Cuiabá.
Em suas razões recursais (Id. 72052471), sustenta o Apelante ausência de direito subjetivo à nomeação, uma vez que a Apelada foi classificada fora do número de vagas previstas em edital, inexistência de preterição arbitrária e imotivada da Administração Pública.
Não houve apresentação de contrarrazões, conforme certidão lançada no Id. 72052474.
Instada a se manifestar, a d. Procuradoria Geral de Justiça deixou de opinar ante à ausência de interesse público (Id. 73709495).
É o relatório.
Fundamento. Decido.
A causa comporta julgamento monocrático, pois atende ao disposto no artigo 932, do CPC.
Ao analisar a documentação acostada na exordial, verifica-se que a Apelada foi classificada em 14o (décimo quarto) lugar para o cargo de Técnico Sistema Prisional – Perfil: Assistente Social, para o Município de Cuiabá, conforme documento acostado no Id. 72050992.
No entanto, o edital do certame previa a existência de apenas 4 (quatro), conforme se infere no Anexo I do Edital no 003/2009 SAD/MT, acostado no Id. 72050994.
Diante da situação fática acima exposta, comprova-se que a Apelada tem apenas mera expectativa de direito, haja vista que foi classificada fora do número de vagas previstas em edital.
Tal expectativa somente se convalida em direito subjetivo quando demonstrado, de forma cabal, robusta, inconteste e inquestionável ato imotivado ou arbitrário da Administração Pública.
Assim, eventual surgimento de novas vagas, por si só, não é fato a convalidar em direito subjetivo a mera expectativa.
A questão de concurso público e a discricionariedade da Administração Pública foi objeto de repercussão geral no STF, por meio do RE 837311, de Relatoria do Min. Luiz Fux, onde houve a reafirmação de impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como administrador positivo.
Na mesma repercussão geral, ficou assentada a discricionariedade da Administração Pública em optar entre os candidatos classificados remanescentes, durante a validade do concurso anterior, ou os primeiros aprovados do novo certame, ressalvados os casos de abusos do poder público.
Assim restou ementado o referido Recurso Extraordinário, in verbis:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.(STF – Tribunal Pleno – RE no 837311 – Min. Luiz Fux – Data Julgamento: 09/12/2015 – Data Publicação: 18/04/2016) (NEGRITEI)
O argumento central da Apelada exposto na peça vestibular é que foram nomeados candidatos melhores classificados, sendo que 2 (dois) destes não tomaram posse e, considerando que é a próxima da lista, teria direito subjetivo à sua nomeação.
Nesse aspecto, faço a seguinte ponderação.
É certo que a desistência de candidatos melhores classificados que a Apelada faz surgir o direito subjetivo à nomeação, conforme já pacificado em sede de repercussão geral pelo STF (RE 598.099).
Entretanto, penso que o fato de candidato nomeado não tomar posse no cargo não é sinônimo de desistência, posto que o ato de nomeação pode ser questionado.
Não é raro os casos (pelo contrário, é bastante comum) onde candidato nomeado somente toma conhecimento de sua nomeação através de terceiros (familiares, amigos, etc...), como ocorre nos casos onde a nomeação se dá apenas e tão somente por meio de Diário Oficial e, diante de tal situação, o candidato ingressa com ação judicial pleiteando a sua posse.
Em situações tais, pacífica a jurisprudência (deste Sodalício e dos Tribunais Superiores), onde a ação é julgada procedente por ofensa ao princípio constitucional da publicidade.
Por tal motivo, penso que o fato do candidato nomeado que não toma posse não equivale à sua desistência.
Para que a desistência de um candidato faça nascer o direito de outro candidato galgar posição na fila de classificação e, consequentemente, surja o direito à nomeação em cargo público, tal ato deve ser inequívoco, ou seja, deve ser um ato de disposição da vontade manifestada de forma livre e ausente de vícios.
Estou a falar de desistência expressa ou formal.
Somente a desistência formal ou expressa é que produz os efeitos jurídicos de nomeação do candidato posterior na lista de classificação.
Acerca da matéria, já julgou este Sodalício recentemente, in verbis:
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – AGENTE DE SEGURANÇA DO SISTEMA SOCIOEDUCATIVO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DESISTÊNCIA FORMAL DE CANDIDATA MELHOR CLASSIFICADA – CONVERSÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. “[...] III - Em relação àqueles candidatos aprovados dentro do número de vagas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 598099/MS, também submetido à sistemática da Repercussão Geral, fixou orientação no sentido haver direito à nomeação, salvo exceções pontuais. A partir dessa tese, evoluiu para compreender que, havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. [...]” (STJ - AgInt no RMS 62.022/AM, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021). 2. Segurança concedida. (TJ/MT - N.U 1003367-03.2021.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/05/2021, Publicado no DJE 27/05/2021) (NEGRITEI)
No mesmo sentido, trago à colação os seguintes arestos do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, in verbis:
MANDADO DE SEGURANÇA. Concurso público. Impetrante pleiteia convocação para escolha de vagas, nomeação e posse para o cargo de Técnico em Saúde - Laboratório, eis que, aprovada fora do número de vagas, houve formal desistência de candidato melhor classificado. Desta forma, passaria a compor a lista de candidatos aprovados no certame. Posterior nomeação da impetrante. Perda de objeto. Extinção do feito sem resolução do mérito (art. 485, inciso VI, c.c. art. 493, ambos do Código de Processo Civil). (TJ/SP; Mandado de Segurança Cível 1023207-90.2016.8.26.0053; Relator (a): Péricles Piza; Órgão Julgador: Órgão Especial; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 12a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 07/12/2016; Data de Registro: 09/12/2016) (NEGRITEI)
APELAÇÃO. Ação de obrigação de fazer. Pretensão à nomeação da autora, aprovada em 4o lugar em concurso para preenchimento de uma vaga de PEB II – matemática. Exoneração do candidato aprovado em 1o lugar durante o prazo de validade do certame. Expressa desistência dos candidatos aprovados em 2o e 3o. Demonstrada a necessidade de preenchimento imediato da vaga, tanto que o Município atribuiu as aulas de matemática à professora já integrante de seus quadros, que não preenche os requisitos exigidos no edital. Preterição. Artigo 37, IV, da Constituição Federal. Entendimento do STF. RE 837.311/PI. Sentença de procedência mantida. Recurso desprovido. (TJ/SP; Apelação Cível 1001024-44.2016.8.26.0080; Relator (a): Marcelo Semer; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Público; Foro de Cabreúva - Vara Única; Data do Julgamento: 27/11/2017; Data de Registro: 28/11/2017) (NEGRITEI)
No mesmo sentido, trago à colação o seguinte aresto do E. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, in verbis:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CANDIDATO APROVADA EM CONCURSO PÚBLICO. ASSISTENTE ADMINISTRATIVO. PREVISÃO DE UMA VAGA. SEGUNDO LUGAR. DESISTÊNCIA EXPRESSA DA PRIMEIRA COLOCADA. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME ENCERRADO. DEVER DE NOMEAÇÃO E POSSE. ENTENDIMENTO FIRMADO EM PRECEDENTES DO STF E STJ. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. 1. A Constituição da República, em seu art. 37, incisos I e II, estabelece o princípio da ampla acessibilidade aos cargos públicos, bem como o princípio do concurso público, sendo o edital a lei de regência do certame. 2. O edital fixa os requisitos do concurso, que devem ser observados e cumpridos pela Administração Pública e pelos candidatos, sob pena de violação aos princípios da isonomia e da vinculação ao edital. 3. Conforme jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, candidato aprovado dentro do número de vagas de concurso público tem direito subjetivo à nomeação. 4. Embora a nomeação dos candidatos dependesse do juízo de conveniência e oportunidade da Administração, tendo em vista que o prazo de validade do certame ainda não havia findado, a constatação de que o prazo se escoou e, ainda, que a primeira colocada desistiu expressamente da nomeação, torna impositiva a nomeação e a posse da candidata aprovada dentro do número de vagas previsto no edital. 5. Não há que se falar em ofensa ao princípio da separação dos poderes, pois, uma vez caracterizada a lesão a direito, o principio da inafastabilidade da tutela jurisdicional (art. 5o, XXXV, da CR/88) possibilita a intervenção do Poder Judiciário, quando provocado. (TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0499.18.000710-0/001, Relator(a): Des.(a) Bitencourt Marcondes , 19a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/11/2019, publicação da súmula em 06/12/2019) (NEGRITEI)
No mesmo sentido, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, in verbis:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DO PRIMEIRO COLOCADO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE CONVOCAÇÃO DO SEGUNDO COLOCADO NO CERTAME. PRECEDENTES DO STF. Nos termos da jurisprudência do STF, há obrigatoriedade da Administração Pública em convocar os aprovados em concurso público, quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação. No caso dos autos, considerando apenas uma vaga de livre nomeação no concurso a que se submeteu, o impetrante, aprovado em segundo lugar no certame, tem direito líquido e certo de ser nomeado quando o primeiro colocado manifestou expressamente sua desistência perante a administração, devendo permanecer a sentença que homologou o acordo entabulado entre o impetrante e a então prefeita municipal. RECURSO APELATÓRIO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO. (TJ/GO, Apelação (CPC) 0202191-30.2014.8.09.0127, Rel. MARIA DAS GRAÇAS CARNEIRO REQUI, 1a Câmara Cível, julgado em 07/02/2019, DJe de 07/02/2019)
Por fim, ressalto que o fato de outro candidato ter tomado posse mediante decisão judicial não tem o condão de, por si só, fazer nascer o direito de nomeação da Apelada, uma vez que não há qualquer conexão, continência ou litispendência entre ambas as ações.
Diante do acima exposto, DOU PROVIMENTO ao presente Recurso de Apelação para julgar improcedente o pedido inaugural, com revogação da antecipação de tutela ser revogada.
Transitada em julgada e não havendo manifestação das partes, o que deverá ser certificado, remeta os autos à Comarca de origem.
Intimem-se e cumpra-se, expedindo o necessário.
Cuiabá-MT, data da assinatura digital.
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - APELAÇÃO CÍVEL (198) 1000762-34.2016.8.11.0041
APELANTE: ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO: ISABEL CRISTINA MONTEIRO
DECISÃO MONOCRÁTICA.
Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos da Ação Ordinária no 1000762-34.2016.811.0041, julgou procedente o pedido determinando o Apelante a nomear a Apelada no cargo de Técnico Sistema Prisional – Perfil Assistente Social – no Município de Cuiabá.
Em suas razões recursais (Id. 72052471), sustenta o Apelante ausência de direito subjetivo à nomeação, uma vez que a Apelada foi classificada fora do número de vagas previstas em edital, inexistência de preterição arbitrária e imotivada da Administração Pública.
Não houve apresentação de contrarrazões, conforme certidão lançada no Id. 72052474.
Instada a se manifestar, a d. Procuradoria Geral de Justiça deixou de opinar ante à ausência de interesse público (Id. 73709495).
É o relatório.
Fundamento. Decido.
A causa comporta julgamento monocrático, pois atende ao disposto no artigo 932, do CPC.
Ao analisar a documentação acostada na exordial, verifica-se que a Apelada foi classificada em 14o (décimo quarto) lugar para o cargo de Técnico Sistema Prisional – Perfil: Assistente Social, para o Município de Cuiabá, conforme documento acostado no Id. 72050992.
No entanto, o edital do certame previa a existência de apenas 4 (quatro), conforme se infere no Anexo I do Edital no 003/2009 SAD/MT, acostado no Id. 72050994.
Diante da situação fática acima exposta, comprova-se que a Apelada tem apenas mera expectativa de direito, haja vista que foi classificada fora do número de vagas previstas em edital.
Tal expectativa somente se convalida em direito subjetivo quando demonstrado, de forma cabal, robusta, inconteste e inquestionável ato imotivado ou arbitrário da Administração Pública.
Assim, eventual surgimento de novas vagas, por si só, não é fato a convalidar em direito subjetivo a mera expectativa.
A questão de concurso público e a discricionariedade da Administração Pública foi objeto de repercussão geral no STF, por meio do RE 837311, de Relatoria do Min. Luiz Fux, onde houve a reafirmação de impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como administrador positivo.
Na mesma repercussão geral, ficou assentada a discricionariedade da Administração Pública em optar entre os candidatos classificados remanescentes, durante a validade do concurso anterior, ou os primeiros aprovados do novo certame, ressalvados os casos de abusos do poder público.
Assim restou ementado o referido Recurso Extraordinário, in verbis:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.(STF – Tribunal Pleno – RE no 837311 – Min. Luiz Fux – Data Julgamento: 09/12/2015 – Data Publicação: 18/04/2016) (NEGRITEI)
O argumento central da Apelada exposto na peça vestibular é que foram nomeados candidatos melhores classificados, sendo que 2 (dois) destes não tomaram posse e, considerando que é a próxima da lista, teria direito subjetivo à sua nomeação.
Nesse aspecto, faço a seguinte ponderação.
É certo que a desistência de candidatos melhores classificados que a Apelada faz surgir o direito subjetivo à nomeação, conforme já pacificado em sede de repercussão geral pelo STF (RE 598.099).
Entretanto, penso que o fato de candidato nomeado não tomar posse no cargo não é sinônimo de desistência, posto que o ato de nomeação pode ser questionado.
Não é raro os casos (pelo contrário, é bastante comum) onde candidato nomeado somente toma conhecimento de sua nomeação através de terceiros (familiares, amigos, etc...), como ocorre nos casos onde a nomeação se dá apenas e tão somente por meio de Diário Oficial e, diante de tal situação, o candidato ingressa com ação judicial pleiteando a sua posse.
Em situações tais, pacífica a jurisprudência (deste Sodalício e dos Tribunais Superiores), onde a ação é julgada procedente por ofensa ao princípio constitucional da publicidade.
Por tal motivo, penso que o fato do candidato nomeado que não toma posse não equivale à sua desistência.
Para que a desistência de um candidato faça nascer o direito de outro candidato galgar posição na fila de classificação e, consequentemente, surja o direito à nomeação em cargo público, tal ato deve ser inequívoco, ou seja, deve ser um ato de disposição da vontade manifestada de forma livre e ausente de vícios.
Estou a falar de desistência expressa ou formal.
Somente a desistência formal ou expressa é que produz os efeitos jurídicos de nomeação do candidato posterior na lista de classificação.
Acerca da matéria, já julgou este Sodalício recentemente, in verbis:
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – AGENTE DE SEGURANÇA DO SISTEMA SOCIOEDUCATIVO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DESISTÊNCIA FORMAL DE CANDIDATA MELHOR CLASSIFICADA – CONVERSÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. “[...] III - Em relação àqueles candidatos aprovados dentro do número de vagas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 598099/MS, também submetido à sistemática da Repercussão Geral, fixou orientação no sentido haver direito à nomeação, salvo exceções pontuais. A partir dessa tese, evoluiu para compreender que, havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. [...]” (STJ - AgInt no RMS 62.022/AM, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021). 2. Segurança concedida. (TJ/MT - N.U 1003367-03.2021.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/05/2021, Publicado no DJE 27/05/2021) (NEGRITEI)
No mesmo sentido, trago à colação os seguintes arestos do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, in verbis:
MANDADO DE SEGURANÇA. Concurso público. Impetrante pleiteia convocação para escolha de vagas, nomeação e posse para o cargo de Técnico em Saúde - Laboratório, eis que, aprovada fora do número de vagas, houve formal desistência de candidato melhor classificado. Desta forma, passaria a compor a lista de candidatos aprovados no certame. Posterior nomeação da impetrante. Perda de objeto. Extinção do feito sem resolução do mérito (art. 485, inciso VI, c.c. art. 493, ambos do Código de Processo Civil). (TJ/SP; Mandado de Segurança Cível 1023207-90.2016.8.26.0053; Relator (a): Péricles Piza; Órgão Julgador: Órgão Especial; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 12a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 07/12/2016; Data de Registro: 09/12/2016) (NEGRITEI)
APELAÇÃO. Ação de obrigação de fazer. Pretensão à nomeação da autora, aprovada em 4o lugar em concurso para preenchimento de uma vaga de PEB II – matemática. Exoneração do candidato aprovado em 1o lugar durante o prazo de validade do certame. Expressa desistência dos candidatos aprovados em 2o e 3o. Demonstrada a necessidade de preenchimento imediato da vaga, tanto que o Município atribuiu as aulas de matemática à professora já integrante de seus quadros, que não preenche os requisitos exigidos no edital. Preterição. Artigo 37, IV, da Constituição Federal. Entendimento do STF. RE 837.311/PI. Sentença de procedência mantida. Recurso desprovido. (TJ/SP; Apelação Cível 1001024-44.2016.8.26.0080; Relator (a): Marcelo Semer; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Público; Foro de Cabreúva - Vara Única; Data do Julgamento: 27/11/2017; Data de Registro: 28/11/2017) (NEGRITEI)
No mesmo sentido, trago à colação o seguinte aresto do E. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, in verbis:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CANDIDATO APROVADA EM CONCURSO PÚBLICO. ASSISTENTE ADMINISTRATIVO. PREVISÃO DE UMA VAGA. SEGUNDO LUGAR. DESISTÊNCIA EXPRESSA DA PRIMEIRA COLOCADA. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME ENCERRADO. DEVER DE NOMEAÇÃO E POSSE. ENTENDIMENTO FIRMADO EM PRECEDENTES DO STF E STJ. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. 1. A Constituição da República, em seu art. 37, incisos I e II, estabelece o princípio da ampla acessibilidade aos cargos públicos, bem como o princípio do concurso público, sendo o edital a lei de regência do certame. 2. O edital fixa os requisitos do concurso, que devem ser observados e cumpridos pela Administração Pública e pelos candidatos, sob pena de violação aos princípios da isonomia e da vinculação ao edital. 3. Conforme jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, candidato aprovado dentro do número de vagas de concurso público tem direito subjetivo à nomeação. 4. Embora a nomeação dos candidatos dependesse do juízo de conveniência e oportunidade da Administração, tendo em vista que o prazo de validade do certame ainda não havia findado, a constatação de que o prazo se escoou e, ainda, que a primeira colocada desistiu expressamente da nomeação, torna impositiva a nomeação e a posse da candidata aprovada dentro do número de vagas previsto no edital. 5. Não há que se falar em ofensa ao princípio da separação dos poderes, pois, uma vez caracterizada a lesão a direito, o principio da inafastabilidade da tutela jurisdicional (art. 5o, XXXV, da CR/88) possibilita a intervenção do Poder Judiciário, quando provocado. (TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0499.18.000710-0/001, Relator(a): Des.(a) Bitencourt Marcondes , 19a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/11/2019, publicação da súmula em 06/12/2019) (NEGRITEI)
No mesmo sentido, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, in verbis:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DO PRIMEIRO COLOCADO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE CONVOCAÇÃO DO SEGUNDO COLOCADO NO CERTAME. PRECEDENTES DO STF. Nos termos da jurisprudência do STF, há obrigatoriedade da Administração Pública em convocar os aprovados em concurso público, quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação. No caso dos autos, considerando apenas uma vaga de livre nomeação no concurso a que se submeteu, o impetrante, aprovado em segundo lugar no certame, tem direito líquido e certo de ser nomeado quando o primeiro colocado manifestou expressamente sua desistência perante a administração, devendo permanecer a sentença que homologou o acordo entabulado entre o impetrante e a então prefeita municipal. RECURSO APELATÓRIO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO. (TJ/GO, Apelação (CPC) 0202191-30.2014.8.09.0127, Rel. MARIA DAS GRAÇAS CARNEIRO REQUI, 1a Câmara Cível, julgado em 07/02/2019, DJe de 07/02/2019)
Por fim, ressalto que o fato de outro candidato ter tomado posse mediante decisão judicial não tem o condão de, por si só, fazer nascer o direito de nomeação da Apelada, uma vez que não há qualquer conexão, continência ou litispendência entre ambas as ações.
Diante do acima exposto, DOU PROVIMENTO ao presente Recurso de Apelação para julgar improcedente o pedido inaugural, com revogação da antecipação de tutela ser revogada.
Transitada em julgada e não havendo manifestação das partes, o que deverá ser certificado, remeta os autos à Comarca de origem.
Intimem-se e cumpra-se, expedindo o necessário.
Cuiabá-MT, data da assinatura digital.
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora