Tribunal: TJMT
Processo: 0005832-16.2019.8.11.0018
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2022-01-27
Data de publicação: 2022-01-27

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe – Processo Judicial eletrônico
Recurso Especial na Apelação Criminal no 0005832-16.2019.811.0018
Recorrente: FAGNER FLOR
Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por FAGNER FLOR, com fundamento no art. 105, III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão da Segunda Câmara Criminal deste Sodalício, que negou provimento ao seu recurso de apelação criminal, conforme a seguinte ementa (id. 84633483):
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11343/2006 – PROVA – REALIDADE DELITIVA E AUTORIA DEMONSTRADAS QUANTO O DELITO DE TRÁFICO – DEPOIMENTOS POLICIAIS CIVIL E MILITAR FIRMES, CONSISTENTES E VÁLIDOS – PROVA IDÔNEA – CONDENAÇÃO PELO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 IMPOSITIVA – PEDIDO SUCESSIVO – CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – INVIABILIDADE – REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS – APELANTE REINCIDENTE – DETRAÇÃO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – CÔMPUTO DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA QUE NÃO ALTERA O REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA NO CASO CONCRETO – RESTITUIÇÃO – DESCABIMENTO – ORIGEM LÍCITA DOS BENS NÃO DEMONSTRADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.
Reconhecida a reincidência do paciente, não se admite a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, porquanto não preenchidos os requisitos legais.
Quanto a detração, no caso dos autos, ainda que se efetue o decréscimo dos dias em que o apelante esteve sob custódia cautelar, não haverá qualquer implicação no regime inicial de cumprimento da reprimenda.
Não comprovada a origem lícita dos bens apreendidos, não há como deferir a sua restituição (RACrim n° 0005832-16.2019.811.0018, Rel. RUI RAMOS RIBEIRO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, j. em 22/04/2021)”.
Interpostos embargos declaração, estes foram rejeitados, conforme acórdão lançado no id. 97277992.
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação aos arts. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06; 156 e 387, § 2°, do CPP, além de dissídio jurisprudencial, ao argumento de que a reincidência do acusado em duas ações penais não obsta a causa especial de diminuição de pena (tráfico privilegiado). Justifica que as duas ações penais citadas e que levaram a concluir pela reincidência do recorrente referem-se a crimes diversos, caracterizando a inidoneidade do argumento que refutou a benesse. Argumenta também a ilegalidade na decretação de perda do seu veículo e aparelhos celulares, já que o ônus da prova no que se refere a utilização dos mesmos para mercância de drogas seria do recorrido. Por fim, que o tempo de prisão provisória deveria ser computado para fins de determinação do regime inicial de cumprimento de pena (id. 100991953).
Recurso tempestivo (id. 113329474).
Contrarrazões (id. 113872033).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
Muito embora o recorrente sustente violação ao art. 156 do CPP, alusivo ao fato de que ônus da prova seria do recorrido, afere-se que o órgão fracionário deste Sodalício concluiu, no que se referem a perda de bens, estes só não foram restituídos em razão do recorrente não ter comprovado a origem licita dos mesmos.
Constam do acórdão as seguintes ponderações adotadas nas razoes de decidir:
“(...) com relação aos bens apreendidos, não tenho como possível a restituição pretendida. Isso, pois, a defesa não comprovou a origem lícita dos mesmos, bem como que o valor encontrado era oriundo de atividade lícita.” (grifei).
No caso, a tese de violação ao art. 156 do CPP, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do Superior Tribunal de Justiça. A propósito:
“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. ELEVADA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. JUSTIFICADO O REGIME INICIAL FECHADO. PERDA DE BEM. EFEITOS DA CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE. ORIGEM ILÍCITA. REVISÃO DA PREMISSAS FÁTICAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. (...) 2. Concluindo a Corte origem, que o veículo apreendido possui origem ilícita, proveniente da prática do crime de tráfico, admissível a perda do bem como efeito da condenação, consoante art. 63 da Lei n. 11.343/2006. Entender diversamente, como pretendido, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Inafastável a aplicação do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1838254/PR, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, j. em 21/11/2019, DJe 02/12/2019)” (grifei).
Assim, insuscetível de revisão o entendimento firmado pelo Tribunal por demandar a necessidade de incursão no acervo fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ quanto a alegada violação ao art. 156 do CPP.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ, também aplicável nas hipóteses de interposição pela alínea “a” do permissivo constitucional, preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que para o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/2006, o recorrente deveria preencher cumulativamente quatro requisitos: primariedade do agente; bons antecedentes; não dedicação a atividades criminosas e não integração a organizações criminosas.
Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PACIENTE REINCIDENTE. AGRAVAMENTO DA PENA-BASE EM RAZÃO DA EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDA (6.620,90G DE COCAÍNA, E 3.947,70G DE MACONHA - FL. 15) E DOS MAUS ANTECEDENTES. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06 é aplicável desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. O fundamento utilizado pelas instâncias ordinárias para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi o da reincidência do apenado, inviabilizando a aplicação da minorante. (...) 3. O acórdão impugnado encontra respaldo na jurisprudência desta Corte (...). Outrossim, a reincidência delitiva é justificativa válida tanto para afastamento do redutor do art. 33, §4o, Lei de Drogas, quanto para recrudescimento do regime prisional. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 701.068/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, j. em 23/11/2021, DJe 26/11/2021)” (grifei).
Ademais, a reincidência, ainda que por crime de natureza diversa, obsta o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena. Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REINCIDÊNCIA. ÓBICE LEGAL. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. 1. O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a reincidência, ainda que por delito de natureza diversa, constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1810760/PR, Rel. Min. OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, j. em 09/11/2021, DJe 16/11/2021)” (grifei).
Outrossim, quanto ao negativa de vigência ao art. 387, § 2°, do CPP, vale destacar que o recorrente assim argumenta em suas razões: “se tivesse sido aplicada a detração no momento oportuno, ou seja, quando da prolação da sentença, restaria pena inferior a 5 (cinco) anos e, portanto, admissível a fixação de regime inicial SEMIABERTO ou até mesmo ABERTO” (sic). Entretanto, tem-se que o STJ já decidiu:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. REGIME INICIAL FECHADO. REINCIDÊNCIA. PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. DETRAÇÃO. ART. 387, § 2o, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. DISCUSSÃO INÓCUA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte possui o entendimento pacífico de que, estipulada pena em patamar superior a 4 anos de reclusão, a presença da circunstância agravante da reincidência autoriza a fixação do regime prisional fechado. Precedente. Na hipótese, ainda que descontado o período de prisão cautelar da pena privativa de liberdade imposta, não haveria alteração do regime inicial fixado, visto que a pena permaneceria superior a 4 anos de reclusão e trata-se de réu reincidente. (...) 3. Agravo desprovido. (AgRg no HC 566.691/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, j. em 26/05/2020, DJe 09/06/2020)” (grifei).
Diante desse quadro, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação aos arts. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 e 387, § 2°, do CPP, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Falta de cotejo analítico
Registre-se, de início, que fica prejudicada a análise dos pressupostos de admissibilidade pertinentes à alínea “c” (art. 105, III, CF), diante da aplicação do verbete sumular 07 do STJ. A propósito, o entendimento da Corte Superior é no sentido de que: “Esta Corte firmou a compreensão de que a análise da divergência jurisprudencial fica prejudicada quando corresponder à mesma tese que fundamentou o recurso especial pela alínea "a", do inciso III, do art. 105, da Constituição Federal, que, de sua vez, não foi apreciada em função do óbice constante da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça” (AgRg no REsp 1758459/PR, Rel. Min. LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, j. em 10/12/2019, DJe 23/03/2020).
Outrossim, registre-se, a rigor, a impossibilidade do recurso alcançar o juízo positivo de admissibilidade, em razão do não atendimento ao comando dos arts. 255, § 1o, do RISTJ c/c 1.029, § 1o, do CPC.
Fundando-se o recurso em dissídio jurisprudencial, este deve ser demonstrado mediante a comparação analítica entre as decisões conflitantes de tribunais, com indicação clara e precisa da semelhança de assuntos e interpretações díspares. In casu, não houve qualquer comprovação de dissídio jurisprudencial nesses termos.
Diante desse quadro, inviável também a admissão do recurso com base na alínea “c” do art. 105, III, da CF.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, V, do CPC.
Intime-se. Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe – Processo Judicial eletrônico
Recurso Especial na Apelação Criminal no 0005832-16.2019.811.0018
Recorrente: FAGNER FLOR
Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por FAGNER FLOR, com fundamento no art. 105, III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão da Segunda Câmara Criminal deste Sodalício, que negou provimento ao seu recurso de apelação criminal, conforme a seguinte ementa (id. 84633483):
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11343/2006 – PROVA – REALIDADE DELITIVA E AUTORIA DEMONSTRADAS QUANTO O DELITO DE TRÁFICO – DEPOIMENTOS POLICIAIS CIVIL E MILITAR FIRMES, CONSISTENTES E VÁLIDOS – PROVA IDÔNEA – CONDENAÇÃO PELO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 IMPOSITIVA – PEDIDO SUCESSIVO – CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – INVIABILIDADE – REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS – APELANTE REINCIDENTE – DETRAÇÃO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – CÔMPUTO DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA QUE NÃO ALTERA O REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA NO CASO CONCRETO – RESTITUIÇÃO – DESCABIMENTO – ORIGEM LÍCITA DOS BENS NÃO DEMONSTRADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.
Reconhecida a reincidência do paciente, não se admite a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, porquanto não preenchidos os requisitos legais.
Quanto a detração, no caso dos autos, ainda que se efetue o decréscimo dos dias em que o apelante esteve sob custódia cautelar, não haverá qualquer implicação no regime inicial de cumprimento da reprimenda.
Não comprovada a origem lícita dos bens apreendidos, não há como deferir a sua restituição (RACrim n° 0005832-16.2019.811.0018, Rel. RUI RAMOS RIBEIRO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, j. em 22/04/2021)”.
Interpostos embargos declaração, estes foram rejeitados, conforme acórdão lançado no id. 97277992.
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação aos arts. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06; 156 e 387, § 2°, do CPP, além de dissídio jurisprudencial, ao argumento de que a reincidência do acusado em duas ações penais não obsta a causa especial de diminuição de pena (tráfico privilegiado). Justifica que as duas ações penais citadas e que levaram a concluir pela reincidência do recorrente referem-se a crimes diversos, caracterizando a inidoneidade do argumento que refutou a benesse. Argumenta também a ilegalidade na decretação de perda do seu veículo e aparelhos celulares, já que o ônus da prova no que se refere a utilização dos mesmos para mercância de drogas seria do recorrido. Por fim, que o tempo de prisão provisória deveria ser computado para fins de determinação do regime inicial de cumprimento de pena (id. 100991953).
Recurso tempestivo (id. 113329474).
Contrarrazões (id. 113872033).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
Muito embora o recorrente sustente violação ao art. 156 do CPP, alusivo ao fato de que ônus da prova seria do recorrido, afere-se que o órgão fracionário deste Sodalício concluiu, no que se referem a perda de bens, estes só não foram restituídos em razão do recorrente não ter comprovado a origem licita dos mesmos.
Constam do acórdão as seguintes ponderações adotadas nas razoes de decidir:
“(...) com relação aos bens apreendidos, não tenho como possível a restituição pretendida. Isso, pois, a defesa não comprovou a origem lícita dos mesmos, bem como que o valor encontrado era oriundo de atividade lícita.” (grifei).
No caso, a tese de violação ao art. 156 do CPP, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do Superior Tribunal de Justiça. A propósito:
“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. ELEVADA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. JUSTIFICADO O REGIME INICIAL FECHADO. PERDA DE BEM. EFEITOS DA CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE. ORIGEM ILÍCITA. REVISÃO DA PREMISSAS FÁTICAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. (...) 2. Concluindo a Corte origem, que o veículo apreendido possui origem ilícita, proveniente da prática do crime de tráfico, admissível a perda do bem como efeito da condenação, consoante art. 63 da Lei n. 11.343/2006. Entender diversamente, como pretendido, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Inafastável a aplicação do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1838254/PR, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, j. em 21/11/2019, DJe 02/12/2019)” (grifei).
Assim, insuscetível de revisão o entendimento firmado pelo Tribunal por demandar a necessidade de incursão no acervo fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ quanto a alegada violação ao art. 156 do CPP.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ, também aplicável nas hipóteses de interposição pela alínea “a” do permissivo constitucional, preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que para o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/2006, o recorrente deveria preencher cumulativamente quatro requisitos: primariedade do agente; bons antecedentes; não dedicação a atividades criminosas e não integração a organizações criminosas.
Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PACIENTE REINCIDENTE. AGRAVAMENTO DA PENA-BASE EM RAZÃO DA EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDA (6.620,90G DE COCAÍNA, E 3.947,70G DE MACONHA - FL. 15) E DOS MAUS ANTECEDENTES. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06 é aplicável desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. O fundamento utilizado pelas instâncias ordinárias para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi o da reincidência do apenado, inviabilizando a aplicação da minorante. (...) 3. O acórdão impugnado encontra respaldo na jurisprudência desta Corte (...). Outrossim, a reincidência delitiva é justificativa válida tanto para afastamento do redutor do art. 33, §4o, Lei de Drogas, quanto para recrudescimento do regime prisional. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 701.068/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, j. em 23/11/2021, DJe 26/11/2021)” (grifei).
Ademais, a reincidência, ainda que por crime de natureza diversa, obsta o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena. Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REINCIDÊNCIA. ÓBICE LEGAL. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. 1. O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a reincidência, ainda que por delito de natureza diversa, constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1810760/PR, Rel. Min. OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, j. em 09/11/2021, DJe 16/11/2021)” (grifei).
Outrossim, quanto ao negativa de vigência ao art. 387, § 2°, do CPP, vale destacar que o recorrente assim argumenta em suas razões: “se tivesse sido aplicada a detração no momento oportuno, ou seja, quando da prolação da sentença, restaria pena inferior a 5 (cinco) anos e, portanto, admissível a fixação de regime inicial SEMIABERTO ou até mesmo ABERTO” (sic). Entretanto, tem-se que o STJ já decidiu:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. REGIME INICIAL FECHADO. REINCIDÊNCIA. PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. DETRAÇÃO. ART. 387, § 2o, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. DISCUSSÃO INÓCUA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte possui o entendimento pacífico de que, estipulada pena em patamar superior a 4 anos de reclusão, a presença da circunstância agravante da reincidência autoriza a fixação do regime prisional fechado. Precedente. Na hipótese, ainda que descontado o período de prisão cautelar da pena privativa de liberdade imposta, não haveria alteração do regime inicial fixado, visto que a pena permaneceria superior a 4 anos de reclusão e trata-se de réu reincidente. (...) 3. Agravo desprovido. (AgRg no HC 566.691/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, j. em 26/05/2020, DJe 09/06/2020)” (grifei).
Diante desse quadro, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação aos arts. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 e 387, § 2°, do CPP, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Falta de cotejo analítico
Registre-se, de início, que fica prejudicada a análise dos pressupostos de admissibilidade pertinentes à alínea “c” (art. 105, III, CF), diante da aplicação do verbete sumular 07 do STJ. A propósito, o entendimento da Corte Superior é no sentido de que: “Esta Corte firmou a compreensão de que a análise da divergência jurisprudencial fica prejudicada quando corresponder à mesma tese que fundamentou o recurso especial pela alínea "a", do inciso III, do art. 105, da Constituição Federal, que, de sua vez, não foi apreciada em função do óbice constante da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça” (AgRg no REsp 1758459/PR, Rel. Min. LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, j. em 10/12/2019, DJe 23/03/2020).
Outrossim, registre-se, a rigor, a impossibilidade do recurso alcançar o juízo positivo de admissibilidade, em razão do não atendimento ao comando dos arts. 255, § 1o, do RISTJ c/c 1.029, § 1o, do CPC.
Fundando-se o recurso em dissídio jurisprudencial, este deve ser demonstrado mediante a comparação analítica entre as decisões conflitantes de tribunais, com indicação clara e precisa da semelhança de assuntos e interpretações díspares. In casu, não houve qualquer comprovação de dissídio jurisprudencial nesses termos.
Diante desse quadro, inviável também a admissão do recurso com base na alínea “c” do art. 105, III, da CF.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, V, do CPC.
Intime-se. Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça