Tribunal: TJMT
Processo: 1005327-41.2016.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-05-14
Data de publicação: 2021-05-14

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Recurso Especial nos autos do Mandado de Segurança n. 1005327-41.2016.8.11.0041
RECORRENTE: ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: LEANDRO QUEIROZ SOARES
Recurso Extraordinário nos autos do Mandado de Segurança n. 1010843-97.2018.8.11.0000
RECORRENTE: ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: LEANDRO QUEIROZ SOARES
Vistos.
Do Recurso Especial nos autos do Mandado de Segurança n. 1005327-41.2016.8.11.0041
Trata-se de recurso especial com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo Estado de Mato Grosso, com fundamento no art. 105, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão da Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo deste Sodalício, assim ementado (Id. 53394966):
“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - CONCURSO PÚBLICO – EDITAL No 005/2009 – SAD/MT - TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – PERFIL ANALISTA DE SISTEMAS - APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – PRETERIÇÃO COMPROVADA – SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME – REALIZAÇÃO DE NOVO CONCURSO DURANTE VALIDADE DO ANTERIOR – DEMONSTRAÇÃO DE NECESSIDADE DE CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E LUCROS CESSANTES – NÃO CONFIGURADOS – SENTENÇA REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O candidato aprovado fora do número de vagas em concurso público, a princípio, possui apenas uma expectativa de direito à nomeação e, por conseguinte, esta se transforma em direito subjetivo à nomeação quando há comprovação de violação da ordem de convocação; quando surgirem novas vagas; ou quando for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.
2. Comprovada a preterição do candidato é certo que a expectativa se convola em pleno direito subjetivo do candidato.
3. Recurso conhecido e parcialmente provido.”
Os Embargos de Declaração opostos contra o acórdão (Id. 54842463) foram rejeitados (Id. 66657497).
Na espécie, o presente recurso foi interposto contra o aresto proferido em sede de mandado de segurança impetrado por LEANDRO QUEIROZ SOARES, que concedeu a segurança pleiteada, reconhecendo o direito líquido e certo do impetrante em ser nomeado para o cargo disputado no certame.
Defende que a pretensão do autor afigura-se completamente desarrazoada, visto que, restou classificado fora do número de vagas previstas no edital.
Afirma o recorrente que a situação do concurso obedece à Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/2000).
Assevera que a jurisprudência invocada no acórdão recorrido não deve ser observada, sendo necessária a realização do distinguishing, uma vez que há uma peculiaridade em razão do estado de calamidade financeira, reforçado pela crise do Covid-19.
Verbera que o acórdão afrontou o artigo 489, § 1o, do CPC “(...) está amparada na prévia oposição de embargos de declaração (art. 1.022, II, do CPC/2015), em que se explicitou a necessidade de suprir o vício de fundamentação”.
Defende que “está legalmente impedido de realizar nomeações de candidatos. Estar legalmente impedido significa que o Estado de Mato Grosso não cumpriu as exigências da LRF, que por sua vez traz uma série de sanções para o caso de descumprimento dos limites de gastos nela estipulados, dentre as quais está o impedimento de novas nomeações em, em razão dos seguintes dispositivos legais/constitucionais”, dentre os quais art. 1o, art. 16, art. 20, II, c; art. 22, parágrafo único, inc. IV e art. 59, III, todos da LC n. 101/2000.
Sustenta que o cenário de crise fiscal em que o Recorrente atravessa impõe a redução de despesas, e não a criação de novos gastos.
Elenca que restaram violados os seguintes dispositivos:
“(i) Art. 1o da LC n. 101/2000;
(ii) Art. 16 da LC n. 101/2000;
(iii) Art. 20, II, “c” da LC n. 101/2000;
(iv) Art. 22, parágrafo único, inc. IV da LC n. 101/2000;
(v) Art. 59, III da LC n. 101/2000;
(vi) Art. 489, §1o, IV c/c art. 1.022, II, todos do CPC/2015.”.
Recurso tempestivo (Id. 74905486) e isento de preparo.
Contrarrazões em id. 79269956.
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos, não incidindo, in casu, a previsão do art. 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Inovação recursal e falta de prequestionamento (Súmula 280 do STF)
Com o objetivo de evitar a supressão de Instância, nos termos do artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, para que o Superior Tribunal de Justiça tenha condições de reexaminar a controvérsia suscitada, é necessário que a questão tenha sido decidida em única ou última Instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, ex vi Súmula 282 do STF.
Cumpre ressaltar que, nos casos que a questão não tenha sido decidida no julgado, para que a matéria seja considerada prequestionada, é imprescindível que sejam opostos embargos de declaração com a indicação precisa do ponto a ser examinado, em aplicação da Súmula 356/STF.
Todavia, na hipótese em que a tese não tenha sido alegada nas razões de sua defesa, não se afigura possível a sua alegação somente em sede de recurso especial, por se tratar de inovação recursal.
A propósito:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. IMPENHORABILIDADE. BEM DE FAMÍLIA. INDENIZAÇÃO. ATO ILÍCITO. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR AMBAS AS ALÍNEAS AUTORIZADORAS. SÚMULAS 211/STJ, 282 E 356/STF. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A alegação de que a impenhorabilidade prevista na Lei 8.009/90 não é oponível ao credor de indenização por ato ilícito foi suscitada apenas em sede de embargos de declaração, razão pela qual não foi analisada pela Corte Estadual, por se tratar de indevida inovação recursal. Portanto, carece de prequestionamento, nos termos das Súmulas 211/STJ, 282 e 356/STF. 2. É inviável o recurso especial quando ausente o prequestionamento, sequer implícito, do dispositivo da legislação federal apontado como violado. 3. "A falta de prequestionamento inviabiliza o recurso especial também pela alínea 'c' do permissivo constitucional, diante da impossibilidade de configuração do dissídio jurisprudencial, por não haver como ser feita a demonstração da similitude das circunstâncias fáticas em relação ao direito aplicado" (AgRg nos EDcl no AREsp 174.853/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, Terceira Turma, julgado em 28/5/2013, DJe de 14/6/2013). 4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, na instância especial, é vedado o exame de questão não debatida na origem, ainda que se trate de matéria de ordem pública. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp: 1317107 ES 2018/0157222-4, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 16/10/2018, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/10/2018) (g.n.)
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. RECURSO DESPROVIDO. 1. "A pretensão de ver analisados argumentos não alegados no momento oportuno, mas trazidos somente com a oposição de embargos de declaração contra o acórdão da apelação, configura ausência de prequestionamento, por isso a falta de manifestação do Tribunal sobre a questão não implica violação ao disposto no art. 535 do Código de Processo Civil. Incidência da Súmula 211/STJ (AgRg no REsp 1.452.039/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 16/09/2014). 2. Ademais, essa Corte Superior exara entendimento no sentido de não admitir nulidade sem demonstração de prejuízo. No caso em apreço, a defesa se limitou a alegar vício de validade dos laudos periciais, deixando de indicar as causas e os motivos que ensejariam o reconhecimento de eventual nulidade e de que maneira o réu teria sido injustamente prejudicado com a negativa do pedido de produção de prova. A falta de demonstração do efetivo prejuízo, como se sabe, obsta o reconhecimento da nulidade, conforme o princípio pas de nullité sans grief. 3. A decisão proferida pelo eg. Tribunal de origem guarda sintonia com o entendimento jurisprudencial desta Corte, atraindo a incidência do enunciado n. 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ - AgRg no AREsp: 700912 CE 2015/0071708-7, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 05/10/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/10/2017) (g.n.)
Diante disso, percebe-se que em relação à suposta violação aos artigos 1o; art. 16; art. 20, II, c; art. 22, parágrafo único, inc. IV; art. 59, III, todos da LC n. 101/2000, o recorrente alega a impossibilidade de nomeação em concurso público, uma vez que deve ser respeitada a lei de responsabilidade fiscal.
No entanto, tais questões não foram debatidas no acórdão impugnado, eis que não foram arguidas em sede de contestação, mas somente no recurso especial, situação que obsta o seu exame pelo Superior Tribunal de Justiça e impede a admissão do recurso.
Deficiência de fundamentação e ausência da indicação do dispositivo violado (Súmula 284 do STF)
Como é cediço, na interposição do Recurso Especial, é necessário que as razões recursais sejam redigidas com fundamentações precisas, com a devida identificação do suposto dispositivo legal violado, a controvérsia correspondente, bem como as circunstâncias de como teria ocorrido a afronta legal, conforme dispõe a Súmula 284 do STF.
A propósito:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES. CONTRATO DE CESSÃO DE COTAS. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. MATÉRIA QUE DEMANDA REEXAME DE FATOS E PROVAS. SUMULAS 5 E 7 DO STJ. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SUMULA 284 DO STF. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal de origem, amparado nos elementos fático-probatórios dos autos, concluiu que não restou caracterizado o enriquecimento ilícito dos requeridos, não estando configurada a hipótese de restituição de valores prevista no artigo 884 do Código Civil de 2002. Assim, alterar o entendimento do acórdão recorrido demandaria, necessariamente, reexame de fatos, provas, e do contrato social, o que é vedado em sede de recurso especial, em razão dos óbices das Súmulas 5 e 7 do STJ. 2. A parte recorrente não demonstrou, de forma direta, clara e particularizada, como o acórdão recorrido violou cada um dos dispositivos de lei federal apontados, o que atrai, por conseguinte, a aplicação da Súmula 284 do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". 3. Agravo interno não provido.”
(STJ - AgInt no AgInt nos EDcl no AREsp: 1582646 SP 2019/0273048-3, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 06/10/2020, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/10/2020)
“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 557, § 1o, DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. SÚMULAS 282, 356 E 284 DO STF.
1. Não há de se falar de violação do art. 557, § 1o, do CPC/73 quando o colegiado mantém a decisão por não haver comprovação de efetivo prejuízo da parte.
2. As matérias referentes aos dispositivos tidos por contrariados não foram objeto de análise pelo Tribunal de origem. Desse modo, carece o tema do indispensável prequestionamento viabilizador do recurso especial, razão pela qual não merece ser apreciado, consoante o que preceituam as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.
3. A admissibilidade do recurso especial reclama a indicação clara dos dispositivos tidos como violados, bem como a exposição das razões pelas quais o acórdão teria afrontado a cada um deles, não sendo suficiente a mera alegação genérica. Dessa forma, o inconformismo se apresenta deficiente quanto à fundamentação, o que impede a exata compreensão da controvérsia (Súmula 284/STF).
4. Agravo interno a que se nega provimento.”
(AgInt no AREsp n. 461.849/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 2/5/2017, DJe 5/5/2017.)
Assim, embora tenha alegado violação aos 489, §1o, do CPC em decorrência da oposição dos embargos de declaração (art. 1.022, II, do CPC), o recorrente não apontou de forma específica e individualizada a contradição, omissão do acórdão, ou mesmo a suposta falta de fundamentação do acórdão, tampouco por que seria relevante a discussão da matéria para o deslinde da causa, caracterizando deficiência na fundamentação recursal e impondo a aplicação da Súmula 284/STF, o que conduz à inadmissão do recurso neste ponto.
De igual maneira, na interposição do recurso especial, as razões recursais devem ser redigidas com fundamentações precisas, com a devida identificação do suposto dispositivo legal violado, a controvérsia correspondente, bem como as circunstâncias de como teria ocorrido a afronta legal, conforme dispõe a supracitada súmula 284 do STF.
A propósito:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES. CONTRATO DE CESSÃO DE COTAS. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. MATÉRIA QUE DEMANDA REEXAME DE FATOS E PROVAS. SUMULAS 5 E 7 DO STJ. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SUMULA 284 DO STF. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal de origem, amparado nos elementos fático-probatórios dos autos, concluiu que não restou caracterizado o enriquecimento ilícito dos requeridos, não estando configurada a hipótese de restituição de valores prevista no artigo 884 do Código Civil de 2002. Assim, alterar o entendimento do acórdão recorrido demandaria, necessariamente, reexame de fatos, provas, e do contrato social, o que é vedado em sede de recurso especial, em razão dos óbices das Súmulas 5 e 7 do STJ. 2. A parte recorrente não demonstrou, de forma direta, clara e particularizada, como o acórdão recorrido violou cada um dos dispositivos de lei federal apontados, o que atrai, por conseguinte, a aplicação da Súmula 284 do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". 3. Agravo interno não provido.”
(STJ - AgInt no AgInt nos EDcl no AREsp: 1582646 SP 2019/0273048-3, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 06/10/2020, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/10/2020)
“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 557, § 1o, DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. SÚMULAS 282, 356 E 284 DO STF.
1. Não há de se falar de violação do art. 557, § 1o, do CPC/73 quando o colegiado mantém a decisão por não haver comprovação de efetivo prejuízo da parte.
2. As matérias referentes aos dispositivos tidos por contrariados não foram objeto de análise pelo Tribunal de origem. Desse modo, carece o tema do indispensável prequestionamento viabilizador do recurso especial, razão pela qual não merece ser apreciado, consoante o que preceituam as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.
3. A admissibilidade do recurso especial reclama a indicação clara dos dispositivos tidos como violados, bem como a exposição das razões pelas quais o acórdão teria afrontado a cada um deles, não sendo suficiente a mera alegação genérica. Dessa forma, o inconformismo se apresenta deficiente quanto à fundamentação, o que impede a exata compreensão da controvérsia (Súmula 284/STF).
4. Agravo interno a que se nega provimento.”
(AgInt no AREsp n. 461.849/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 2/5/2017, DJe 5/5/2017.)
Dessa forma, em que pese tenha alegado o recorrente que o candidato restou classificado fora do número de vagas no edital, revelando-se a pretensão do recorrido desarrozoada, não houve demonstração de forma precisa e individualizada quais dispositivos foram supostamente ofendidos, o que faz incidir o óbice sumular mencionado, conduzindo à inadmissão do recurso neste ponto.
Logo, inviável também o recurso neste ponto, ante a incidência da Súmula 284/STF.
Ausência de cotejo analítico
Não bastasse isso, quanto à dissonância jurisprudencial com fundamento na alínea “c” do permissivo constitucional do art. 105, inciso III, nos termos do artigo 1.029, § 1o, do CPC, e do art. 255, § 1o, do RISTJ, não basta a simples reprodução de ementas, pois é imprescindível que se comprove o dissídio com a transcrição do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma e cotejo analítico a evidenciar a similitude fática entre os casos apontados e a dissonância de interpretações.
A propósito:
“PROCESSUAL CIVIL. (...) ALÍNEA "C". NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. (...) 3. A divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente. O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (Art. 541, parágrafo único, do CPC e Art. 255 do RI/STJ) impede o conhecimento do Recurso Especial com base na alínea ‘c’ do inciso III do Art. 105 da Constituição Federal”. (STJ AgRg no AREsp 553.725/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 02/02/2015).
Dessa forma, em análise às razões recursais, observa-se que o recorrente deixou de efetuar o exame comparativo da divergência jurisprudencial, o que impede a admissão do recurso.
Assim, deve ser negado seguimento ao recurso, com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC.
Do Recurso Extraordinário nos autos do Mandado de Segurança n. 1005327-41.2016.8.11.0041
Trata-se de Recurso Extraordinário com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo Estado de Mato Grosso, com fundamento no art. 102, III, “a” e “b”, da Constituição Federal, contra acórdão da Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo deste Sodalício, assim ementado (Id. 53394966):
“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - CONCURSO PÚBLICO – EDITAL No 005/2009 – SAD/MT - TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – PERFIL ANALISTA DE SISTEMAS - APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – PRETERIÇÃO COMPROVADA – SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME – REALIZAÇÃO DE NOVO CONCURSO DURANTE VALIDADE DO ANTERIOR – DEMONSTRAÇÃO DE NECESSIDADE DE CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E LUCROS CESSANTES – NÃO CONFIGURADOS – SENTENÇA REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O candidato aprovado fora do número de vagas em concurso público, a princípio, possui apenas uma expectativa de direito à nomeação e, por conseguinte, esta se transforma em direito subjetivo à nomeação quando há comprovação de violação da ordem de convocação; quando surgirem novas vagas; ou quando for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.
2. Comprovada a preterição do candidato é certo que a expectativa se convola em pleno direito subjetivo do candidato.
3. Recurso conhecido e parcialmente provido.”
Os Embargos de Declaração opostos contra o acórdão (Id. 54842463) foram rejeitados (Id. 66657497).
Na espécie, o presente recurso foi interposto contra o aresto proferido em sede de mandado de segurança impetrado por LEANDRO QUEIROZ SOARES, que concedeu a segurança pleiteada, reconhecendo o direito líquido e certo do impetrante em ser nomeado para o cargo disputado no certame.
Afirma que restaram violados os artigos 2o, 37 e 38, todos da Constituição Federal, eis que o acórdão recorrido não está em consonância com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n.o 837.311, visto que o candidato encontrava-se classificado na 108a posição para o provimento do cargo de técnico da área instrumental do governo – analista de sistemas, ao passo que o edital somente previa a existência de 38 vagas para o cargo pretendido.
Sustenta que a mera existência de contratações temporárias não gera direito à nomeação, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal, tratando-se de ato discricionário do Estado.
Aduz também ofensa ao art. 169, da Carta Magna, pois o “estado de calamidade financeiro, agravado pela crise do Covid-19, é situação excepcional, superveniente à abertura do concurso, de gravidade acentuada, e que demanda soluções drásticas a fim de que seja garantido o cumprimento dos serviços sociais essenciais”.
Defende que “(...)uma das medidas que objetivou resguardar o direito dos aprovados foi a previsão do art. 24 da Lei Complementar estadual no 614/2019, que trouxe a suspensão automática da validade dos concursos públicos. Em igual sentido, recentemente foi promulgada a Lei Complementar nacional no 173/2020, que estabeleceu o Programa Federativo de Enfrentamento ao Coronavírus SARS-CoV-2 (Covid-19), trazendo, dentre várias disposições, idêntica previsão de suspensão da validade para os concursos federais enquanto perdurar a calamidade (art. 10), o que só reforça a gravidade da crise financeira”.
Recurso tempestivo (Id. 74905486) e isento de preparo.
Contrarrazões em id. 79269958.
É o relatório.
Decido.
Da Sistemática de repercussão geral – Da inaplicabilidade do Tema 161 do STF (Falta de prequestionamento e inovação recursal)
O Recorrente alega que em decorrência da crise financeira enfrentada pelo Estado de Mato Grosso, não seria possível realizar a nomeação do recorrido, comportando a exceção descrita no Tema 161/STF, sustentando violação ao artigo 169 da Constituição Federal.
No julgamento do recurso Leading Case RE 598.099-RG/MS - Tema 161) o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que“O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação”, como se vê da ementa:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
(RE 598099, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521)
Entretanto, como se verifica do acórdão, o fundamento central se ampara na preterição da impetrante, ora recorrida, em decorrência da abertura, dentro do prazo de validade do concurso objeto da demanda, de outro concurso na CEPROMAT que, por sua vez, cedeu servidores a outros órgãos do Estado.
Delineado esse cenário, é certo que no aresto não foi debatido qualquer tese a respeito da violação ao artigo 169, da Constituição Federal, em decorrência impossibilidade de exceder os limites estabelecidos em decorrência da lei de responsabilidade fiscal, tampouco trazido qualquer questão sobre o COVID-19.
Nessa perspectiva, com o objetivo de evitar a supressão de instância, nos termos do artigo 102, inciso III, da Constituição Federal, para que o Supremo Tribunal Federal tenha condições de reexaminar a controvérsia suscitada, é necessário que a questão tenha sido decidida em única ou última Instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, ex vi Súmula 282 do STF.
Cumpre ressaltar que, nos casos que a questão não tenha sido decidida no julgado, para que a matéria seja considerada prequestionada, é imprescindível que sejam opostos embargos de declaração com a indicação precisa do ponto a ser examinado, em aplicação da Súmula 356/STF.
Todavia, na hipótese em que a tese não tenha sido alegada nas razões de sua defesa, não se afigura possível a sua alegação somente nas razões dos embargos de declaração ou em sede de recurso extraordinário, por se tratar de inovação recursal.
A propósito:
“DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. AÇÃO DE COBRANÇA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INOVAÇÃO RECURSAL: IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 27.7.2011. A matéria constitucional versada no recurso extraordinário não foi analisada pelas instâncias ordinárias, tampouco suscitada nos embargos de declaração para satisfazer o requisito do prequestionamento. Aplicação das Súmulas 282 e 356/STF. O exame da alegada ofensa ao art. 5o, LIV e LV, da Constituição Federal dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. Precedentes. A alegada violação do art. 5o, XXXV, da Constituição Federal não foi arguida nas razões do recurso extraordinário, sendo vedado ao agravante inovar no agravo regimental. Agravo regimental conhecido e não provido.” (STF - ARE: 770935 BA, Relator: Min. ROSA WEBER, Data de Julgamento: 12/11/2013, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-232 DIVULG 25-11-2013 PUBLIC 26-11-2013) (g.n.)
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. PRESSUPOSTOS DE EMBARGABILIDADE. AUSÊNCIA. MERA PRETENSÃO DE REEXAME DA DECISÃO RECORRIDA. IMPOSSIBILIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. INVIABILIDADE. PRESCRIÇÃO. ANÁLISE PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REJEIÇÃO. 1. Os embargos de declaração não constituem meio hábil para a reforma do julgado, sendo cabíveis somente quando houver no acórdão omissão, contradição ou obscuridade, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal. 2. A parte Embargante busca, em verdade, a indevida rediscussão da matéria, a fim de obter excepcionais efeitos infringentes. 3. A jurisprudência do STF cristalizou-se no sentido da impossibilidade de inovação argumentativa em sede de embargos de declaração. Precedentes. 4. No que concerne ao reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva ex officio, verifico que, diante da possibilidade de ocorrência de causas impeditivas, interruptivas ou suspensivas do curso prescricional, recomendável que o tema seja enfrentado em sede própria pelas instâncias ordinárias. Precedentes. 5. Embargos de declaração rejeitados.
(ARE 1221255 ED-AgR-ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 08/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-080 DIVULG 28-04-2021 PUBLIC 29-04-2021) (g.n.)
Diante disso, percebe-se que em relação à suposta violação aos artigos 2o, 38, 97 e 169, todos da Constituição Federal, é certo que tais questões não foram debatidas no acórdão impugnado, eis que não foram arguidas em sede de contestação, mas somente em sede de embargos de declaração, situação que obsta o seu exame pelo Supremo Tribunal Federal e impede a admissão do recurso, por se tratar de inovação recursal e, portanto, carece de prequestionamento, nos termos das Súmulas 211/STJ, 282 e 356/STF.
Sistemática de repercussão geral - Aplicação do Tema 784 do STF
No presente recurso, o recorrente defende que o acórdão recorrido não está em consonância com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n.o 837.311, visto que o candidato encontrava-se classificado na 108a posição para o provimento do cargo de técnico da área instrumental do governo – analista de sistemas, ao passo que o edital somente previa a existência de 38 vagas para o cargo pretendido.
Somado a isso, ressalta que as contratações temporárias não são irregulares, tratando-se de ato discricionário do Estado.
No julgamento do recurso Leading Case RE 837.311-RG/PI (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal discutiu, à luz dos arts. 2o, 5o, LV, e 37, III e IV, da Constituição Federal, a existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame, ocasião em que fixou a seguinte tese:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (g.n.)
Nessa perspectiva, no caso concreto, a Câmara Julgadora concluiu que o candidato, classificado fora do número de vagas existentes, restou preterido em decorrência da abertura de novo concurso durante a validade do certame, momento em que o órgão realocou aprovados para outros órgãos do Estado, ocasionando a preterição do candidato, senão vejamos:
“A espécie, conforme se infere do Edital no 05/2009 – SAD/MT e documentos apresentados, revela que o certame ofertou 38 (trinta e oito) vagas de ampla concorrência para o cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Perfil Analista de Sistemas e, no decorrer da validade do concurso, foram convocados os candidatos até a 81a colocação, não alcançando o apelante, que foi aprovado em 108o lugar.
Além disso, os candidatos aprovados dentro do número de vagas foram devidamente convocados e as demais convocações de candidatos classificados observaram a ordem de classificação.
Assim, extrai-se que o candidato restou apenas classificado fora dos números de vagas ofertadas pelo certame, o que inicialmente não lhe garantiria direito à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.
(...)
Como se vê, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, exista cristalina prova de surgimento de novas vagas, situação jurídica já reconhecida por este Egrégio Tribunal de Justiça em pelo menos 03 (três) demandas, como restará fundamentado na sequência.
Antes de chegar a referida premissa, importante consignar que o prazo de validade do concurso expirou em 29 de junho de 2014 e a ação foi proposta em 2016, razão pela qual a controvérsia deve se ater à existência de novas vagas e contratações precárias ocorridas durante a validade do certame.
Assim, não há que se falar em reconhecimento nesta demanda de relatórios, matérias de sites eletrônicos, editais de pregão na área de T.I. e outros documentos que revelam fatos posteriores ao prazo de validade do concurso, como os apresentados nos ids. 6779196, 6779197, 6779198, 6779199, 6779250 e 6779251.
Aliás, importante deixar registrado também, para que não seja utilizada esta decisão como fator para reconhecimento de direito em outras demandas, que quanto à alegação da existência de 462 cargos ocupados por empresas terceirizadas na SEFAZ na área de Tecnologia da Informação, é certo que não há comprovação de que os funcionários terceirizados exercem a mesma função do cargo pretendido, qual seja, "Técnico da Área Instrumental do Governo – Analista de Sistema".
Com efeito, neste ponto, ressaltou o Estado de Mato Grosso em contestação que o certame realizado pela CEPROMAT em 2011 tinha o objetivo de provimento de servidores destinados especificamente a este órgão e, portanto, diversos de outros órgãos como a SAD, DETRAN, SEMA, PROCON, INDEA, AGE e INTERMAT, segmentos estes favorecidos pelo concurso em que o apelante foi classificado, bem como possui regime empregatício diverso do concurso objeto da demanda, concluindo que há nítida diferença entre “analista da tecnologia da informação” e o “técnico da área instrumental do governo – analista de sistema”.
Ainda, quanto aos 11 cargos comissionados existentes, é certo que não há demonstração da atuação na mesma função do cargo pretendido, se não bastasse o fato de se trataram de cargos de livre nomeação.
Em relação à existência de 71 cargos vagos verificados por meio dos lotacionogramas divulgados em Diários Oficiais, percebe-se que são vagas para “Técnico Administrativo”, não se podendo falar que possuem identidade com a função de analista de sistemas ou mesmo com a área de tecnologia de informação.
Ainda, percebe-se também que diversas vagas são posteriores à validade do certame, não podendo ser levadas em consideração.
Assim, em relação aos cargos com contratações precárias ou vagos indicados pelo apelante, verifica-se que os cargos fazem referência a período posterior à validade do certame ou não estão demonstradas que os servidores exercem a mesma função exigida pelo cargo em que foi classificado.
De outro lado, percebe-se que o apelante – id 1383232 - Pág. 1– apresenta a tabela de classificação em que a Administração Pública, em sua penúltima convocação, em 28/03/2014, realizou mais 13 (treze) nomeações, das quais 5 (cinco) candidatos não tomaram posse. E em seguida, com a última convocação, em 26/05/2014, houve a posse de 1 (um) candidato, razão pela qual restou comprovada a existência de 4 (quatro) vagas não preenchidas.
Todavia, faz-se necessário citar os precedentes deste Sodalício para o mesmo concurso e cargo (técnico da área instrumental do governo analista de sistemas):
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES PARA EXERCER FUNÇÃO INERENTE AO CARGO PARA QUAL A IMPETRANTE FOI APROVADA – PRETERIÇÃO COMPROVADA – SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME – COMPROVAÇÃO – EXISTÊNCIA DE NOMEAÇÃO ESPONTÂNEA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM POSIÇÃO ANTERIOR A DA IMPETRANTE, QUE NÃO VEIO EXERCER O SEU DIREITO DE POSSE - DEMONSTRAÇÃO DE NECESSIDADE DE CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – SEGURANÇA CONCEDIDA.
O candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo a nomeação dentro do período de validade do concurso. Contudo, a expectativa de posse se concretiza quando há a comprovação de contratação, pela Administração Pública, de servidores temporários para exercer função inerente ao cargo para qual a impetrante foi aprovada, bem como se durante a validade do certame surgirem novas vagas, o que fica evidente com a nomeação espontânea de candidato que não exerce o seu direito de posse. (Mandado de Segurança 145006/2014, DRA. VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em: 03/09/2015).
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES PARA EXERCER FUNÇÃO INERENTE AO CARGO PARA QUAL A IMPETRANTE FOI APROVADA – PRETERIÇÃO COMPROVADA – SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME – COMPROVAÇÃO – EXISTÊNCIA DE NOMEAÇÃO ESPONTÂNEA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM POSIÇÃO ANTERIOR A DA IMPETRANTE, QUE NÃO VEIO EXERCER O SEU DIREITO DE POSSE - DEMONSTRAÇÃO DE NECESSIDADE DE CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – SEGURANÇA CONCEDIDA.
O candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo a nomeação dentro do período de validade do concurso. Contudo, a expectativa de posse se concretiza quando há a comprovação de contratação, pela Administração Pública, de servidores temporários para exercer função inerente ao cargo para qual a impetrante foi aprovada, bem como se durante a validade do certame surgirem novas vagas, o que fica evidente com a nomeação espontânea de candidato que não exerce o seu direito de posse.
(Mandado de Segurança 145020/2014, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em: 05/03/2015).
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – CARÁTER PRECÁRIO COMPROVADO - NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA CONCEDIDA.
1. Prevalece atualmente o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que há direito subjetivo do candidato à nomeação caso tenha havido preterição na ordem classificatória ou contratação a título precário para o preenchimento de vagas existentes, em detrimento da nomeação daqueles aprovados em certame ainda válido, o que se afigura na hipótese dos autos. 2. Segurança concedida.
(Mandado de Segurança 78595/2014, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em: 05/02/2015).
Como se vê, este Egrégio Tribunal de Justiça, nos 3 (três) mandados de segurança aqui citados, reconheceu ofensa a direito líquido e certo, oportunidade em que foram concedidas as seguranças para os Impetrantes que foram classificados em 84o, 89o e 128o lugar.
Na oportunidade do julgamento do Mandado de Segurança no 145006/2014, o voto condutor do acórdão proferido pela douta magistrada Dra. Vandymara Galvão Ramos Paiva Zanolo, reconheceu a preterição ocorrida em decorrência de concurso público realizado posteriormente para o preenchimento de vagas no CEPROMAT (Centro de Processamento de Dados do Estado de Mato Grosso), in verbis:
"Ocorre que, durante a validade do concurso objeto dos autos, que expirou em 29/06/2014, o Estado de Mato Grosso através do Edital n. 001/2011 – CEPROMAT de 24/11/2011 anunciou a abertura de concurso público para o preenchimento de 90 (noventa) vagas para o cargo de Analista de Tecnologia da Informação, para o qual é exigido:
Analista de Tecnologia da Informação
Diploma, devidamente registrado, acompanhado de histórico escolar de conclusão de curso de graduação em nível superior na área de Tecnologia da Informação, fornecido por instituição de ensino reconhecida pelo Ministério da Educação ou Conselho Estadual de Educação.
Desenvolver trabalhos de natureza técnica, inerentes à área de Tecnologia da Informação, visando ao atendimento das necessidades dos clientes da Empresa no que se refere à informatização de seus serviços, bem como desempenhar atividade de natureza complexa, voltada para melhoria e integridade das informações.
Não obstante o contrato dos servidores da CEPROMAT seja regido pela CLT, os mesmos são empregados públicos, e sua mão-de-obra é utilizada em vários órgãos do Governo Estadual, tal como o Técnico Instrumental, o que por si só configura a preterição do Impetrante em ser nomeado para o cargo pretendido."
De outro lado, é certo que o apelante conseguiu demonstrar a preterição ocorrida, ao comprovar a existência de 77 cargos cedidos pela CEPROMAT para secretarias do Estado - id. 6779108 -, pág. 17/20 - como técnicos e analistas de T.I.
Não sem propósito, frise-se que o edital do concurso da SAD previa que a lotação ocorreria em secretarias ou núcleos da administração do Estado, como se vê:
19.7 A lotação do Técnico e Agente da Área Instrumental do Governo, fixada por ocasião da posse, será em uma das Secretarias de Estado ou Núcleos da Administração Sistêmica, no Município de Cuiabá/MT.
Se não bastasse isso, restou fundamentado em voto proferido pela eminente relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro no Mandado de Segurança no 78595/2014, julgado pela Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, em 05 de fevereiro de 2015, a existência de contratos temporários, oportunidade em que foi concedida a ordem para Impetrante que obteve a 128a classificação, como se vê:
“Afirma que com a existência de 32 (trinta e dois) vagas disponíveis em razão de desistências de nomeações, aliada a existência de 21 (vinte e um) contratos temporários, totalizam a disponibilidade de 53 vagas para o cargo pretendido, o que alcança até a 134a (centésima trigésima quarta) classificação, e pressupõe o direito da impetrante uma vez que classificada na 128a (centésima vigésima oitava) posição.
(...)
Com efeito, é cediço nos autos, a preterição da impetrante e de outros candidatos no certame, uma vez que a omissão do impetrado quanto ao fato de não nomear os candidatos inclusos no cadastro de reserva, existindo vagas, e estas serem ocupadas por terceiros contratados precariamente, praticou desvio de finalidade, em havendo candidato aprovado em cadastro de reserva, deveria nomear e dar posse a tais candidatos.” (GRIFEI).
Partindo dessas premissas, outra conclusão não se pode chegar a não ser reconhecer a ocorrência de uma das hipóteses previstas no posicionamento fixado pelo Supremo Tribunal Federal (RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015), uma vez que restou clara a existência de vagas em decorrência da desistência de posse de candidatos anteriormente nomeados, bem como a preterição de candidatos em decorrência da abertura, dentro do prazo de validade do concurso objeto da demanda, de outro concurso na CEPROMAT que, por sua vez, cedeu servidores a outros órgãos do Estado.
Assim, diante dos precedentes e das provas produzidas no litígio, tenho que a parcial procedência das pretensões contidas na inicial é medida que se impõe com o reconhecimento do direito a nomeação e posse.” (id. 53394969) (g.n.)
Diante disso, frente à demonstração dos requisitos da tese fixada no Tema 784/STF, observa-se que o acórdão impugnado se encontra em conformidade com o RE 837.311-RG/PI.
Partindo dessas premissas, por ser insuscetível de revisão os entendimentos do órgão fracionário deste Tribunal por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo Supremo Tribunal Federal, o que obsta a admissão recursal nesse ponto.
Ante o exposto:
a) nego seguimento ao recurso especial, com fundamento no artigo 1.030, V (Súmulas 282, 284 e 356 do STF), do CPC;
b) nego seguimento ao recurso extraordinário, com fundamento no art. 1.030, I, “b”, com o julgamento dos recursos paradigmas (Tema 784) e V (Súmula 282 e 356), ambos do supracitado diploma processual.
Publique-se.
Intime-se.
Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDO RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Recurso Especial nos autos do Mandado de Segurança n. 1005327-41.2016.8.11.0041
RECORRENTE: ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: LEANDRO QUEIROZ SOARES
Recurso Extraordinário nos autos do Mandado de Segurança n. 1010843-97.2018.8.11.0000
RECORRENTE: ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: LEANDRO QUEIROZ SOARES
Vistos.
Do Recurso Especial nos autos do Mandado de Segurança n. 1005327-41.2016.8.11.0041
Trata-se de recurso especial com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo Estado de Mato Grosso, com fundamento no art. 105, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão da Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo deste Sodalício, assim ementado (Id. 53394966):
“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - CONCURSO PÚBLICO – EDITAL No 005/2009 – SAD/MT - TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – PERFIL ANALISTA DE SISTEMAS - APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – PRETERIÇÃO COMPROVADA – SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME – REALIZAÇÃO DE NOVO CONCURSO DURANTE VALIDADE DO ANTERIOR – DEMONSTRAÇÃO DE NECESSIDADE DE CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E LUCROS CESSANTES – NÃO CONFIGURADOS – SENTENÇA REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O candidato aprovado fora do número de vagas em concurso público, a princípio, possui apenas uma expectativa de direito à nomeação e, por conseguinte, esta se transforma em direito subjetivo à nomeação quando há comprovação de violação da ordem de convocação; quando surgirem novas vagas; ou quando for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.
2. Comprovada a preterição do candidato é certo que a expectativa se convola em pleno direito subjetivo do candidato.
3. Recurso conhecido e parcialmente provido.”
Os Embargos de Declaração opostos contra o acórdão (Id. 54842463) foram rejeitados (Id. 66657497).
Na espécie, o presente recurso foi interposto contra o aresto proferido em sede de mandado de segurança impetrado por LEANDRO QUEIROZ SOARES, que concedeu a segurança pleiteada, reconhecendo o direito líquido e certo do impetrante em ser nomeado para o cargo disputado no certame.
Defende que a pretensão do autor afigura-se completamente desarrazoada, visto que, restou classificado fora do número de vagas previstas no edital.
Afirma o recorrente que a situação do concurso obedece à Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/2000).
Assevera que a jurisprudência invocada no acórdão recorrido não deve ser observada, sendo necessária a realização do distinguishing, uma vez que há uma peculiaridade em razão do estado de calamidade financeira, reforçado pela crise do Covid-19.
Verbera que o acórdão afrontou o artigo 489, § 1o, do CPC “(...) está amparada na prévia oposição de embargos de declaração (art. 1.022, II, do CPC/2015), em que se explicitou a necessidade de suprir o vício de fundamentação”.
Defende que “está legalmente impedido de realizar nomeações de candidatos. Estar legalmente impedido significa que o Estado de Mato Grosso não cumpriu as exigências da LRF, que por sua vez traz uma série de sanções para o caso de descumprimento dos limites de gastos nela estipulados, dentre as quais está o impedimento de novas nomeações em, em razão dos seguintes dispositivos legais/constitucionais”, dentre os quais art. 1o, art. 16, art. 20, II, c; art. 22, parágrafo único, inc. IV e art. 59, III, todos da LC n. 101/2000.
Sustenta que o cenário de crise fiscal em que o Recorrente atravessa impõe a redução de despesas, e não a criação de novos gastos.
Elenca que restaram violados os seguintes dispositivos:
“(i) Art. 1o da LC n. 101/2000;
(ii) Art. 16 da LC n. 101/2000;
(iii) Art. 20, II, “c” da LC n. 101/2000;
(iv) Art. 22, parágrafo único, inc. IV da LC n. 101/2000;
(v) Art. 59, III da LC n. 101/2000;
(vi) Art. 489, §1o, IV c/c art. 1.022, II, todos do CPC/2015.”.
Recurso tempestivo (Id. 74905486) e isento de preparo.
Contrarrazões em id. 79269956.
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos, não incidindo, in casu, a previsão do art. 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Inovação recursal e falta de prequestionamento (Súmula 280 do STF)
Com o objetivo de evitar a supressão de Instância, nos termos do artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, para que o Superior Tribunal de Justiça tenha condições de reexaminar a controvérsia suscitada, é necessário que a questão tenha sido decidida em única ou última Instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, ex vi Súmula 282 do STF.
Cumpre ressaltar que, nos casos que a questão não tenha sido decidida no julgado, para que a matéria seja considerada prequestionada, é imprescindível que sejam opostos embargos de declaração com a indicação precisa do ponto a ser examinado, em aplicação da Súmula 356/STF.
Todavia, na hipótese em que a tese não tenha sido alegada nas razões de sua defesa, não se afigura possível a sua alegação somente em sede de recurso especial, por se tratar de inovação recursal.
A propósito:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. IMPENHORABILIDADE. BEM DE FAMÍLIA. INDENIZAÇÃO. ATO ILÍCITO. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR AMBAS AS ALÍNEAS AUTORIZADORAS. SÚMULAS 211/STJ, 282 E 356/STF. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A alegação de que a impenhorabilidade prevista na Lei 8.009/90 não é oponível ao credor de indenização por ato ilícito foi suscitada apenas em sede de embargos de declaração, razão pela qual não foi analisada pela Corte Estadual, por se tratar de indevida inovação recursal. Portanto, carece de prequestionamento, nos termos das Súmulas 211/STJ, 282 e 356/STF. 2. É inviável o recurso especial quando ausente o prequestionamento, sequer implícito, do dispositivo da legislação federal apontado como violado. 3. "A falta de prequestionamento inviabiliza o recurso especial também pela alínea 'c' do permissivo constitucional, diante da impossibilidade de configuração do dissídio jurisprudencial, por não haver como ser feita a demonstração da similitude das circunstâncias fáticas em relação ao direito aplicado" (AgRg nos EDcl no AREsp 174.853/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, Terceira Turma, julgado em 28/5/2013, DJe de 14/6/2013). 4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, na instância especial, é vedado o exame de questão não debatida na origem, ainda que se trate de matéria de ordem pública. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp: 1317107 ES 2018/0157222-4, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 16/10/2018, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/10/2018) (g.n.)
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. RECURSO DESPROVIDO. 1. "A pretensão de ver analisados argumentos não alegados no momento oportuno, mas trazidos somente com a oposição de embargos de declaração contra o acórdão da apelação, configura ausência de prequestionamento, por isso a falta de manifestação do Tribunal sobre a questão não implica violação ao disposto no art. 535 do Código de Processo Civil. Incidência da Súmula 211/STJ (AgRg no REsp 1.452.039/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 16/09/2014). 2. Ademais, essa Corte Superior exara entendimento no sentido de não admitir nulidade sem demonstração de prejuízo. No caso em apreço, a defesa se limitou a alegar vício de validade dos laudos periciais, deixando de indicar as causas e os motivos que ensejariam o reconhecimento de eventual nulidade e de que maneira o réu teria sido injustamente prejudicado com a negativa do pedido de produção de prova. A falta de demonstração do efetivo prejuízo, como se sabe, obsta o reconhecimento da nulidade, conforme o princípio pas de nullité sans grief. 3. A decisão proferida pelo eg. Tribunal de origem guarda sintonia com o entendimento jurisprudencial desta Corte, atraindo a incidência do enunciado n. 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ - AgRg no AREsp: 700912 CE 2015/0071708-7, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 05/10/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/10/2017) (g.n.)
Diante disso, percebe-se que em relação à suposta violação aos artigos 1o; art. 16; art. 20, II, c; art. 22, parágrafo único, inc. IV; art. 59, III, todos da LC n. 101/2000, o recorrente alega a impossibilidade de nomeação em concurso público, uma vez que deve ser respeitada a lei de responsabilidade fiscal.
No entanto, tais questões não foram debatidas no acórdão impugnado, eis que não foram arguidas em sede de contestação, mas somente no recurso especial, situação que obsta o seu exame pelo Superior Tribunal de Justiça e impede a admissão do recurso.
Deficiência de fundamentação e ausência da indicação do dispositivo violado (Súmula 284 do STF)
Como é cediço, na interposição do Recurso Especial, é necessário que as razões recursais sejam redigidas com fundamentações precisas, com a devida identificação do suposto dispositivo legal violado, a controvérsia correspondente, bem como as circunstâncias de como teria ocorrido a afronta legal, conforme dispõe a Súmula 284 do STF.
A propósito:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES. CONTRATO DE CESSÃO DE COTAS. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. MATÉRIA QUE DEMANDA REEXAME DE FATOS E PROVAS. SUMULAS 5 E 7 DO STJ. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SUMULA 284 DO STF. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal de origem, amparado nos elementos fático-probatórios dos autos, concluiu que não restou caracterizado o enriquecimento ilícito dos requeridos, não estando configurada a hipótese de restituição de valores prevista no artigo 884 do Código Civil de 2002. Assim, alterar o entendimento do acórdão recorrido demandaria, necessariamente, reexame de fatos, provas, e do contrato social, o que é vedado em sede de recurso especial, em razão dos óbices das Súmulas 5 e 7 do STJ. 2. A parte recorrente não demonstrou, de forma direta, clara e particularizada, como o acórdão recorrido violou cada um dos dispositivos de lei federal apontados, o que atrai, por conseguinte, a aplicação da Súmula 284 do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". 3. Agravo interno não provido.”
(STJ - AgInt no AgInt nos EDcl no AREsp: 1582646 SP 2019/0273048-3, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 06/10/2020, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/10/2020)
“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 557, § 1o, DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. SÚMULAS 282, 356 E 284 DO STF.
1. Não há de se falar de violação do art. 557, § 1o, do CPC/73 quando o colegiado mantém a decisão por não haver comprovação de efetivo prejuízo da parte.
2. As matérias referentes aos dispositivos tidos por contrariados não foram objeto de análise pelo Tribunal de origem. Desse modo, carece o tema do indispensável prequestionamento viabilizador do recurso especial, razão pela qual não merece ser apreciado, consoante o que preceituam as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.
3. A admissibilidade do recurso especial reclama a indicação clara dos dispositivos tidos como violados, bem como a exposição das razões pelas quais o acórdão teria afrontado a cada um deles, não sendo suficiente a mera alegação genérica. Dessa forma, o inconformismo se apresenta deficiente quanto à fundamentação, o que impede a exata compreensão da controvérsia (Súmula 284/STF).
4. Agravo interno a que se nega provimento.”
(AgInt no AREsp n. 461.849/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 2/5/2017, DJe 5/5/2017.)
Assim, embora tenha alegado violação aos 489, §1o, do CPC em decorrência da oposição dos embargos de declaração (art. 1.022, II, do CPC), o recorrente não apontou de forma específica e individualizada a contradição, omissão do acórdão, ou mesmo a suposta falta de fundamentação do acórdão, tampouco por que seria relevante a discussão da matéria para o deslinde da causa, caracterizando deficiência na fundamentação recursal e impondo a aplicação da Súmula 284/STF, o que conduz à inadmissão do recurso neste ponto.
De igual maneira, na interposição do recurso especial, as razões recursais devem ser redigidas com fundamentações precisas, com a devida identificação do suposto dispositivo legal violado, a controvérsia correspondente, bem como as circunstâncias de como teria ocorrido a afronta legal, conforme dispõe a supracitada súmula 284 do STF.
A propósito:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES. CONTRATO DE CESSÃO DE COTAS. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. MATÉRIA QUE DEMANDA REEXAME DE FATOS E PROVAS. SUMULAS 5 E 7 DO STJ. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SUMULA 284 DO STF. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal de origem, amparado nos elementos fático-probatórios dos autos, concluiu que não restou caracterizado o enriquecimento ilícito dos requeridos, não estando configurada a hipótese de restituição de valores prevista no artigo 884 do Código Civil de 2002. Assim, alterar o entendimento do acórdão recorrido demandaria, necessariamente, reexame de fatos, provas, e do contrato social, o que é vedado em sede de recurso especial, em razão dos óbices das Súmulas 5 e 7 do STJ. 2. A parte recorrente não demonstrou, de forma direta, clara e particularizada, como o acórdão recorrido violou cada um dos dispositivos de lei federal apontados, o que atrai, por conseguinte, a aplicação da Súmula 284 do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". 3. Agravo interno não provido.”
(STJ - AgInt no AgInt nos EDcl no AREsp: 1582646 SP 2019/0273048-3, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 06/10/2020, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/10/2020)
“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 557, § 1o, DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. SÚMULAS 282, 356 E 284 DO STF.
1. Não há de se falar de violação do art. 557, § 1o, do CPC/73 quando o colegiado mantém a decisão por não haver comprovação de efetivo prejuízo da parte.
2. As matérias referentes aos dispositivos tidos por contrariados não foram objeto de análise pelo Tribunal de origem. Desse modo, carece o tema do indispensável prequestionamento viabilizador do recurso especial, razão pela qual não merece ser apreciado, consoante o que preceituam as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.
3. A admissibilidade do recurso especial reclama a indicação clara dos dispositivos tidos como violados, bem como a exposição das razões pelas quais o acórdão teria afrontado a cada um deles, não sendo suficiente a mera alegação genérica. Dessa forma, o inconformismo se apresenta deficiente quanto à fundamentação, o que impede a exata compreensão da controvérsia (Súmula 284/STF).
4. Agravo interno a que se nega provimento.”
(AgInt no AREsp n. 461.849/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 2/5/2017, DJe 5/5/2017.)
Dessa forma, em que pese tenha alegado o recorrente que o candidato restou classificado fora do número de vagas no edital, revelando-se a pretensão do recorrido desarrozoada, não houve demonstração de forma precisa e individualizada quais dispositivos foram supostamente ofendidos, o que faz incidir o óbice sumular mencionado, conduzindo à inadmissão do recurso neste ponto.
Logo, inviável também o recurso neste ponto, ante a incidência da Súmula 284/STF.
Ausência de cotejo analítico
Não bastasse isso, quanto à dissonância jurisprudencial com fundamento na alínea “c” do permissivo constitucional do art. 105, inciso III, nos termos do artigo 1.029, § 1o, do CPC, e do art. 255, § 1o, do RISTJ, não basta a simples reprodução de ementas, pois é imprescindível que se comprove o dissídio com a transcrição do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma e cotejo analítico a evidenciar a similitude fática entre os casos apontados e a dissonância de interpretações.
A propósito:
“PROCESSUAL CIVIL. (...) ALÍNEA "C". NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. (...) 3. A divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente. O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (Art. 541, parágrafo único, do CPC e Art. 255 do RI/STJ) impede o conhecimento do Recurso Especial com base na alínea ‘c’ do inciso III do Art. 105 da Constituição Federal”. (STJ AgRg no AREsp 553.725/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 02/02/2015).
Dessa forma, em análise às razões recursais, observa-se que o recorrente deixou de efetuar o exame comparativo da divergência jurisprudencial, o que impede a admissão do recurso.
Assim, deve ser negado seguimento ao recurso, com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC.
Do Recurso Extraordinário nos autos do Mandado de Segurança n. 1005327-41.2016.8.11.0041
Trata-se de Recurso Extraordinário com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo Estado de Mato Grosso, com fundamento no art. 102, III, “a” e “b”, da Constituição Federal, contra acórdão da Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo deste Sodalício, assim ementado (Id. 53394966):
“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - CONCURSO PÚBLICO – EDITAL No 005/2009 – SAD/MT - TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – PERFIL ANALISTA DE SISTEMAS - APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – PRETERIÇÃO COMPROVADA – SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME – REALIZAÇÃO DE NOVO CONCURSO DURANTE VALIDADE DO ANTERIOR – DEMONSTRAÇÃO DE NECESSIDADE DE CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E LUCROS CESSANTES – NÃO CONFIGURADOS – SENTENÇA REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O candidato aprovado fora do número de vagas em concurso público, a princípio, possui apenas uma expectativa de direito à nomeação e, por conseguinte, esta se transforma em direito subjetivo à nomeação quando há comprovação de violação da ordem de convocação; quando surgirem novas vagas; ou quando for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.
2. Comprovada a preterição do candidato é certo que a expectativa se convola em pleno direito subjetivo do candidato.
3. Recurso conhecido e parcialmente provido.”
Os Embargos de Declaração opostos contra o acórdão (Id. 54842463) foram rejeitados (Id. 66657497).
Na espécie, o presente recurso foi interposto contra o aresto proferido em sede de mandado de segurança impetrado por LEANDRO QUEIROZ SOARES, que concedeu a segurança pleiteada, reconhecendo o direito líquido e certo do impetrante em ser nomeado para o cargo disputado no certame.
Afirma que restaram violados os artigos 2o, 37 e 38, todos da Constituição Federal, eis que o acórdão recorrido não está em consonância com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n.o 837.311, visto que o candidato encontrava-se classificado na 108a posição para o provimento do cargo de técnico da área instrumental do governo – analista de sistemas, ao passo que o edital somente previa a existência de 38 vagas para o cargo pretendido.
Sustenta que a mera existência de contratações temporárias não gera direito à nomeação, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal, tratando-se de ato discricionário do Estado.
Aduz também ofensa ao art. 169, da Carta Magna, pois o “estado de calamidade financeiro, agravado pela crise do Covid-19, é situação excepcional, superveniente à abertura do concurso, de gravidade acentuada, e que demanda soluções drásticas a fim de que seja garantido o cumprimento dos serviços sociais essenciais”.
Defende que “(...)uma das medidas que objetivou resguardar o direito dos aprovados foi a previsão do art. 24 da Lei Complementar estadual no 614/2019, que trouxe a suspensão automática da validade dos concursos públicos. Em igual sentido, recentemente foi promulgada a Lei Complementar nacional no 173/2020, que estabeleceu o Programa Federativo de Enfrentamento ao Coronavírus SARS-CoV-2 (Covid-19), trazendo, dentre várias disposições, idêntica previsão de suspensão da validade para os concursos federais enquanto perdurar a calamidade (art. 10), o que só reforça a gravidade da crise financeira”.
Recurso tempestivo (Id. 74905486) e isento de preparo.
Contrarrazões em id. 79269958.
É o relatório.
Decido.
Da Sistemática de repercussão geral – Da inaplicabilidade do Tema 161 do STF (Falta de prequestionamento e inovação recursal)
O Recorrente alega que em decorrência da crise financeira enfrentada pelo Estado de Mato Grosso, não seria possível realizar a nomeação do recorrido, comportando a exceção descrita no Tema 161/STF, sustentando violação ao artigo 169 da Constituição Federal.
No julgamento do recurso Leading Case RE 598.099-RG/MS - Tema 161) o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que“O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação”, como se vê da ementa:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
(RE 598099, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521)
Entretanto, como se verifica do acórdão, o fundamento central se ampara na preterição da impetrante, ora recorrida, em decorrência da abertura, dentro do prazo de validade do concurso objeto da demanda, de outro concurso na CEPROMAT que, por sua vez, cedeu servidores a outros órgãos do Estado.
Delineado esse cenário, é certo que no aresto não foi debatido qualquer tese a respeito da violação ao artigo 169, da Constituição Federal, em decorrência impossibilidade de exceder os limites estabelecidos em decorrência da lei de responsabilidade fiscal, tampouco trazido qualquer questão sobre o COVID-19.
Nessa perspectiva, com o objetivo de evitar a supressão de instância, nos termos do artigo 102, inciso III, da Constituição Federal, para que o Supremo Tribunal Federal tenha condições de reexaminar a controvérsia suscitada, é necessário que a questão tenha sido decidida em única ou última Instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, ex vi Súmula 282 do STF.
Cumpre ressaltar que, nos casos que a questão não tenha sido decidida no julgado, para que a matéria seja considerada prequestionada, é imprescindível que sejam opostos embargos de declaração com a indicação precisa do ponto a ser examinado, em aplicação da Súmula 356/STF.
Todavia, na hipótese em que a tese não tenha sido alegada nas razões de sua defesa, não se afigura possível a sua alegação somente nas razões dos embargos de declaração ou em sede de recurso extraordinário, por se tratar de inovação recursal.
A propósito:
“DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. AÇÃO DE COBRANÇA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INOVAÇÃO RECURSAL: IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 27.7.2011. A matéria constitucional versada no recurso extraordinário não foi analisada pelas instâncias ordinárias, tampouco suscitada nos embargos de declaração para satisfazer o requisito do prequestionamento. Aplicação das Súmulas 282 e 356/STF. O exame da alegada ofensa ao art. 5o, LIV e LV, da Constituição Federal dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. Precedentes. A alegada violação do art. 5o, XXXV, da Constituição Federal não foi arguida nas razões do recurso extraordinário, sendo vedado ao agravante inovar no agravo regimental. Agravo regimental conhecido e não provido.” (STF - ARE: 770935 BA, Relator: Min. ROSA WEBER, Data de Julgamento: 12/11/2013, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-232 DIVULG 25-11-2013 PUBLIC 26-11-2013) (g.n.)
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. PRESSUPOSTOS DE EMBARGABILIDADE. AUSÊNCIA. MERA PRETENSÃO DE REEXAME DA DECISÃO RECORRIDA. IMPOSSIBILIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. INVIABILIDADE. PRESCRIÇÃO. ANÁLISE PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REJEIÇÃO. 1. Os embargos de declaração não constituem meio hábil para a reforma do julgado, sendo cabíveis somente quando houver no acórdão omissão, contradição ou obscuridade, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal. 2. A parte Embargante busca, em verdade, a indevida rediscussão da matéria, a fim de obter excepcionais efeitos infringentes. 3. A jurisprudência do STF cristalizou-se no sentido da impossibilidade de inovação argumentativa em sede de embargos de declaração. Precedentes. 4. No que concerne ao reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva ex officio, verifico que, diante da possibilidade de ocorrência de causas impeditivas, interruptivas ou suspensivas do curso prescricional, recomendável que o tema seja enfrentado em sede própria pelas instâncias ordinárias. Precedentes. 5. Embargos de declaração rejeitados.
(ARE 1221255 ED-AgR-ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 08/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-080 DIVULG 28-04-2021 PUBLIC 29-04-2021) (g.n.)
Diante disso, percebe-se que em relação à suposta violação aos artigos 2o, 38, 97 e 169, todos da Constituição Federal, é certo que tais questões não foram debatidas no acórdão impugnado, eis que não foram arguidas em sede de contestação, mas somente em sede de embargos de declaração, situação que obsta o seu exame pelo Supremo Tribunal Federal e impede a admissão do recurso, por se tratar de inovação recursal e, portanto, carece de prequestionamento, nos termos das Súmulas 211/STJ, 282 e 356/STF.
Sistemática de repercussão geral - Aplicação do Tema 784 do STF
No presente recurso, o recorrente defende que o acórdão recorrido não está em consonância com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n.o 837.311, visto que o candidato encontrava-se classificado na 108a posição para o provimento do cargo de técnico da área instrumental do governo – analista de sistemas, ao passo que o edital somente previa a existência de 38 vagas para o cargo pretendido.
Somado a isso, ressalta que as contratações temporárias não são irregulares, tratando-se de ato discricionário do Estado.
No julgamento do recurso Leading Case RE 837.311-RG/PI (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal discutiu, à luz dos arts. 2o, 5o, LV, e 37, III e IV, da Constituição Federal, a existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame, ocasião em que fixou a seguinte tese:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (g.n.)
Nessa perspectiva, no caso concreto, a Câmara Julgadora concluiu que o candidato, classificado fora do número de vagas existentes, restou preterido em decorrência da abertura de novo concurso durante a validade do certame, momento em que o órgão realocou aprovados para outros órgãos do Estado, ocasionando a preterição do candidato, senão vejamos:
“A espécie, conforme se infere do Edital no 05/2009 – SAD/MT e documentos apresentados, revela que o certame ofertou 38 (trinta e oito) vagas de ampla concorrência para o cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Perfil Analista de Sistemas e, no decorrer da validade do concurso, foram convocados os candidatos até a 81a colocação, não alcançando o apelante, que foi aprovado em 108o lugar.
Além disso, os candidatos aprovados dentro do número de vagas foram devidamente convocados e as demais convocações de candidatos classificados observaram a ordem de classificação.
Assim, extrai-se que o candidato restou apenas classificado fora dos números de vagas ofertadas pelo certame, o que inicialmente não lhe garantiria direito à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.
(...)
Como se vê, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, exista cristalina prova de surgimento de novas vagas, situação jurídica já reconhecida por este Egrégio Tribunal de Justiça em pelo menos 03 (três) demandas, como restará fundamentado na sequência.
Antes de chegar a referida premissa, importante consignar que o prazo de validade do concurso expirou em 29 de junho de 2014 e a ação foi proposta em 2016, razão pela qual a controvérsia deve se ater à existência de novas vagas e contratações precárias ocorridas durante a validade do certame.
Assim, não há que se falar em reconhecimento nesta demanda de relatórios, matérias de sites eletrônicos, editais de pregão na área de T.I. e outros documentos que revelam fatos posteriores ao prazo de validade do concurso, como os apresentados nos ids. 6779196, 6779197, 6779198, 6779199, 6779250 e 6779251.
Aliás, importante deixar registrado também, para que não seja utilizada esta decisão como fator para reconhecimento de direito em outras demandas, que quanto à alegação da existência de 462 cargos ocupados por empresas terceirizadas na SEFAZ na área de Tecnologia da Informação, é certo que não há comprovação de que os funcionários terceirizados exercem a mesma função do cargo pretendido, qual seja, "Técnico da Área Instrumental do Governo – Analista de Sistema".
Com efeito, neste ponto, ressaltou o Estado de Mato Grosso em contestação que o certame realizado pela CEPROMAT em 2011 tinha o objetivo de provimento de servidores destinados especificamente a este órgão e, portanto, diversos de outros órgãos como a SAD, DETRAN, SEMA, PROCON, INDEA, AGE e INTERMAT, segmentos estes favorecidos pelo concurso em que o apelante foi classificado, bem como possui regime empregatício diverso do concurso objeto da demanda, concluindo que há nítida diferença entre “analista da tecnologia da informação” e o “técnico da área instrumental do governo – analista de sistema”.
Ainda, quanto aos 11 cargos comissionados existentes, é certo que não há demonstração da atuação na mesma função do cargo pretendido, se não bastasse o fato de se trataram de cargos de livre nomeação.
Em relação à existência de 71 cargos vagos verificados por meio dos lotacionogramas divulgados em Diários Oficiais, percebe-se que são vagas para “Técnico Administrativo”, não se podendo falar que possuem identidade com a função de analista de sistemas ou mesmo com a área de tecnologia de informação.
Ainda, percebe-se também que diversas vagas são posteriores à validade do certame, não podendo ser levadas em consideração.
Assim, em relação aos cargos com contratações precárias ou vagos indicados pelo apelante, verifica-se que os cargos fazem referência a período posterior à validade do certame ou não estão demonstradas que os servidores exercem a mesma função exigida pelo cargo em que foi classificado.
De outro lado, percebe-se que o apelante – id 1383232 - Pág. 1– apresenta a tabela de classificação em que a Administração Pública, em sua penúltima convocação, em 28/03/2014, realizou mais 13 (treze) nomeações, das quais 5 (cinco) candidatos não tomaram posse. E em seguida, com a última convocação, em 26/05/2014, houve a posse de 1 (um) candidato, razão pela qual restou comprovada a existência de 4 (quatro) vagas não preenchidas.
Todavia, faz-se necessário citar os precedentes deste Sodalício para o mesmo concurso e cargo (técnico da área instrumental do governo analista de sistemas):
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES PARA EXERCER FUNÇÃO INERENTE AO CARGO PARA QUAL A IMPETRANTE FOI APROVADA – PRETERIÇÃO COMPROVADA – SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME – COMPROVAÇÃO – EXISTÊNCIA DE NOMEAÇÃO ESPONTÂNEA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM POSIÇÃO ANTERIOR A DA IMPETRANTE, QUE NÃO VEIO EXERCER O SEU DIREITO DE POSSE - DEMONSTRAÇÃO DE NECESSIDADE DE CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – SEGURANÇA CONCEDIDA.
O candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo a nomeação dentro do período de validade do concurso. Contudo, a expectativa de posse se concretiza quando há a comprovação de contratação, pela Administração Pública, de servidores temporários para exercer função inerente ao cargo para qual a impetrante foi aprovada, bem como se durante a validade do certame surgirem novas vagas, o que fica evidente com a nomeação espontânea de candidato que não exerce o seu direito de posse. (Mandado de Segurança 145006/2014, DRA. VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em: 03/09/2015).
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES PARA EXERCER FUNÇÃO INERENTE AO CARGO PARA QUAL A IMPETRANTE FOI APROVADA – PRETERIÇÃO COMPROVADA – SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME – COMPROVAÇÃO – EXISTÊNCIA DE NOMEAÇÃO ESPONTÂNEA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM POSIÇÃO ANTERIOR A DA IMPETRANTE, QUE NÃO VEIO EXERCER O SEU DIREITO DE POSSE - DEMONSTRAÇÃO DE NECESSIDADE DE CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – SEGURANÇA CONCEDIDA.
O candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo a nomeação dentro do período de validade do concurso. Contudo, a expectativa de posse se concretiza quando há a comprovação de contratação, pela Administração Pública, de servidores temporários para exercer função inerente ao cargo para qual a impetrante foi aprovada, bem como se durante a validade do certame surgirem novas vagas, o que fica evidente com a nomeação espontânea de candidato que não exerce o seu direito de posse.
(Mandado de Segurança 145020/2014, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em: 05/03/2015).
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – CARÁTER PRECÁRIO COMPROVADO - NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA CONCEDIDA.
1. Prevalece atualmente o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que há direito subjetivo do candidato à nomeação caso tenha havido preterição na ordem classificatória ou contratação a título precário para o preenchimento de vagas existentes, em detrimento da nomeação daqueles aprovados em certame ainda válido, o que se afigura na hipótese dos autos. 2. Segurança concedida.
(Mandado de Segurança 78595/2014, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em: 05/02/2015).
Como se vê, este Egrégio Tribunal de Justiça, nos 3 (três) mandados de segurança aqui citados, reconheceu ofensa a direito líquido e certo, oportunidade em que foram concedidas as seguranças para os Impetrantes que foram classificados em 84o, 89o e 128o lugar.
Na oportunidade do julgamento do Mandado de Segurança no 145006/2014, o voto condutor do acórdão proferido pela douta magistrada Dra. Vandymara Galvão Ramos Paiva Zanolo, reconheceu a preterição ocorrida em decorrência de concurso público realizado posteriormente para o preenchimento de vagas no CEPROMAT (Centro de Processamento de Dados do Estado de Mato Grosso), in verbis:
"Ocorre que, durante a validade do concurso objeto dos autos, que expirou em 29/06/2014, o Estado de Mato Grosso através do Edital n. 001/2011 – CEPROMAT de 24/11/2011 anunciou a abertura de concurso público para o preenchimento de 90 (noventa) vagas para o cargo de Analista de Tecnologia da Informação, para o qual é exigido:
Analista de Tecnologia da Informação
Diploma, devidamente registrado, acompanhado de histórico escolar de conclusão de curso de graduação em nível superior na área de Tecnologia da Informação, fornecido por instituição de ensino reconhecida pelo Ministério da Educação ou Conselho Estadual de Educação.
Desenvolver trabalhos de natureza técnica, inerentes à área de Tecnologia da Informação, visando ao atendimento das necessidades dos clientes da Empresa no que se refere à informatização de seus serviços, bem como desempenhar atividade de natureza complexa, voltada para melhoria e integridade das informações.
Não obstante o contrato dos servidores da CEPROMAT seja regido pela CLT, os mesmos são empregados públicos, e sua mão-de-obra é utilizada em vários órgãos do Governo Estadual, tal como o Técnico Instrumental, o que por si só configura a preterição do Impetrante em ser nomeado para o cargo pretendido."
De outro lado, é certo que o apelante conseguiu demonstrar a preterição ocorrida, ao comprovar a existência de 77 cargos cedidos pela CEPROMAT para secretarias do Estado - id. 6779108 -, pág. 17/20 - como técnicos e analistas de T.I.
Não sem propósito, frise-se que o edital do concurso da SAD previa que a lotação ocorreria em secretarias ou núcleos da administração do Estado, como se vê:
19.7 A lotação do Técnico e Agente da Área Instrumental do Governo, fixada por ocasião da posse, será em uma das Secretarias de Estado ou Núcleos da Administração Sistêmica, no Município de Cuiabá/MT.
Se não bastasse isso, restou fundamentado em voto proferido pela eminente relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro no Mandado de Segurança no 78595/2014, julgado pela Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, em 05 de fevereiro de 2015, a existência de contratos temporários, oportunidade em que foi concedida a ordem para Impetrante que obteve a 128a classificação, como se vê:
“Afirma que com a existência de 32 (trinta e dois) vagas disponíveis em razão de desistências de nomeações, aliada a existência de 21 (vinte e um) contratos temporários, totalizam a disponibilidade de 53 vagas para o cargo pretendido, o que alcança até a 134a (centésima trigésima quarta) classificação, e pressupõe o direito da impetrante uma vez que classificada na 128a (centésima vigésima oitava) posição.
(...)
Com efeito, é cediço nos autos, a preterição da impetrante e de outros candidatos no certame, uma vez que a omissão do impetrado quanto ao fato de não nomear os candidatos inclusos no cadastro de reserva, existindo vagas, e estas serem ocupadas por terceiros contratados precariamente, praticou desvio de finalidade, em havendo candidato aprovado em cadastro de reserva, deveria nomear e dar posse a tais candidatos.” (GRIFEI).
Partindo dessas premissas, outra conclusão não se pode chegar a não ser reconhecer a ocorrência de uma das hipóteses previstas no posicionamento fixado pelo Supremo Tribunal Federal (RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015), uma vez que restou clara a existência de vagas em decorrência da desistência de posse de candidatos anteriormente nomeados, bem como a preterição de candidatos em decorrência da abertura, dentro do prazo de validade do concurso objeto da demanda, de outro concurso na CEPROMAT que, por sua vez, cedeu servidores a outros órgãos do Estado.
Assim, diante dos precedentes e das provas produzidas no litígio, tenho que a parcial procedência das pretensões contidas na inicial é medida que se impõe com o reconhecimento do direito a nomeação e posse.” (id. 53394969) (g.n.)
Diante disso, frente à demonstração dos requisitos da tese fixada no Tema 784/STF, observa-se que o acórdão impugnado se encontra em conformidade com o RE 837.311-RG/PI.
Partindo dessas premissas, por ser insuscetível de revisão os entendimentos do órgão fracionário deste Tribunal por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo Supremo Tribunal Federal, o que obsta a admissão recursal nesse ponto.
Ante o exposto:
a) nego seguimento ao recurso especial, com fundamento no artigo 1.030, V (Súmulas 282, 284 e 356 do STF), do CPC;
b) nego seguimento ao recurso extraordinário, com fundamento no art. 1.030, I, “b”, com o julgamento dos recursos paradigmas (Tema 784) e V (Súmula 282 e 356), ambos do supracitado diploma processual.
Publique-se.
Intime-se.
Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDO RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça