Tribunal: TJMT
Processo: 0003123-16.2020.8.11.0004
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-12-13
Data de publicação: 2021-12-13

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe – Processo Judicial eletrônico
Recurso Especial na Revisão Criminal no 0003123-16.2020.811.0004
Recorrente: EDGAR SILVA PICOLO
Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por EDGAR SILVA PICOLO, com fundamento no art. 105, III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão da Terceira Câmara Criminal deste Sodalício, que deu parcial provimento ao seu recurso de apelação criminal, conforme a seguinte ementa (id. 101653970):
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS – INCONFORMISMO DOS RÉUS – 1. ALMEJADA A ABSOLVIÇÃO DE UM DOS ACUSADOS – PERTINÊNCIA – ELEMENTOS DE COGNIÇÃO INCAPAZES DE APERFEIÇOAR UM JUÍZO DE CERTEZA QUANTO À AUTORIA – ELEMENTO INCRIMINADOR ISOLADO E NÃO CORROBORADO POR OUTRAS PROVAS – INDÍCIOS NÃO COMPROVADOS – ACUSADO QUE NEGA A AUTORIA DO DELITO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – 2. REQUERIDA A CONDUÇÃO DA PENA-BASE DO ACUSADO REMANESCENTE AO PATAMAR MÍNIMO OU A READEQUAÇÃO DO QUANTUM DE EXASPERAÇÃO – NEGATIVAÇÃO DE VETOR JUDICIAL QUE DETERMINA A IMPOSSIBILIDADE DE APOSIÇÃO DA SANÇÃO BASILAR NO PISO LEGAL – POSSIBILIDADE DE REAJUSTE DA REPRIMENDA – NECESSIDADE DE ADOÇÃO DE PARÂMETRO PROPORCIONAL E FUNDAMENTADO PARA A MAJORAÇÃO DA SANÇÃO BASILAR, SEM A OBRIGATORIEDADE DE UTILIZAÇÃO DE CRITÉRIOS MATEMÁTICOS RÍGIDOS – 3. REQUESTADO O RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO DE DROGAS ‘PRIVILEGIADO’ NO PATAMAR MÁXIMO – ALEGADA A IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA BENESSE COM BASE EM PROCEDIMENTOS PENAIS EM CURSO – IMPERTINÊNCIA – BENEFÍCIO DENEGADO EM RAZÃO DA DEDICAÇÃO DO ACUSADO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – EXISTÊNCIA DE REGISTROS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO – CIRCUNSTÂNCIAS DA CENA DO FLAGRANTE QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO AO CRIME – 4. REQUERIDO O ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – INVIABILIDADE – PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO MODO INICIAL FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA – 5. REQUERIDA A DETRAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – REGIME INICIAL FIXADO INDEPENDENTEMENTE DA QUANTIDADE DE PENA – 6. OBJETIVADA A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – INADEQUAÇÃO – RENOVAÇÃO DOS FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAM O CÁRCERE – INDEFERIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – PREQUESTIONAMENTO – RECURSO DE WILKER CONHECIDO E PROVIDO – RECURSO DE EDGAR CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Deve-se privilegiar o princípio in dubio pro reo (artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal) quando não existirem robustos elementos de prova a embasar o pronunciamento condenatório, por não ter o Ministério Público se desvencilhado do ônus que lhe cabe (artigo 156 do Código de Processo Penal). 2. A existência de circunstância judicial negativa na primeira etapa do procedimento dosimétrico é fator que autoriza o distanciamento da sanção basilar do piso legal. Contudo, inexiste critério matemático fixo para a exasperação da reprimenda na primeira fase da dosimetria da pena, de modo que o Superior Tribunal de Justiça admite como ideal o parâmetro que utiliza a majoração no patamar de 1/6 (um sexto) da pena mínima cominada em abstrato pelo preceito secundário do tipo penal para cada vetor judicial negativado. 3. Independente da controvérsia instalada no âmbito jurisprudencial quanto à possibilidade de afastamento da causa de diminuição de pena referente ao tráfico de drogas ‘privilegiado’ em razão da existência de inquéritos policiais e ações penais em curso, não há que se cogitar da incidência da benesse quando, a exemplo do presente caso, a dedicação dos acusados a atividades criminosas é extraída dos registros criminais sem trânsito em julgado do réu, unidos às circunstâncias da cena do flagrante, indicativas de cumprimento de ordem de facção criminosa em caso de flagrante delito. 4. Impõe-se o arbitramento do regime inicial fechado para o agente delitivo não reincidente, cuja pena tenha sido fixada acima de 04 (quatro) anos e cujos vetores judiciais se apresentem desfavoráveis, sobretudo aqueles preponderantes, previstos no artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006. Ademais, é viável a imposição do regime inicial fechado quando há fundamentação suficiente para tanto, o que é verificado diante da quantidade de entorpecente apreendido e da dedicação do acusado a atividades delitivas, circunstâncias concretas que estão amparadas pelo enunciado 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 5. Não se viabiliza a realização da detração da pena, nos termos do artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal, quando a imposição do regime inicial não se funda exclusivamente na quantidade de sanção penal. 6. Revela-se impositiva a manutenção da custódia cautelar quando confirmada em segundo grau a condenação do apelante, a robustecer o fumus comissi delicti, sobretudo se ele permaneceu preso preventivamente durante toda a instrução, remanescendo incólumes os motivos concretos que ensejaram a conclusão pelo periculum libertatis. Isso é o que se verifica quando a necessidade da prisão para garantia da ordem pública decorre da gravidade concreta da conduta, aferida pela quantidade de droga apreendida e pela dedicação do acusado a atividades delitivas, sem perder de vista o concreto risco de reiteração criminosa, diante da existência de outras ações penais em curso. 7. Se os dispositivos legais, supralegais e constitucionais relacionados às teses sustentadas no recurso são devidamente observados e integrados à fundamentação do voto, restam, por consequência, suficientemente analisados para fins de prequestionamento. 8. Recurso da defesa de Wilker conhecido e provido, para decretar a absolvição por insuficiência de provas e revogar a prisão preventiva. Recurso da defesa de Edgar conhecido e parcialmente provido para determinar a readequação da pena-base do delito de tráfico de drogas. (RACrim n° 0003123-16.2020.811.0004, Rel. GILBERTO GIRALDELLI, TERECEIRA CÂMARA CRIMINAL, j. em 08/09/2021)”.
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação ao art. 33, § 4° da Lei n° 11.343/06, ao argumento de que não foi levado em consideração o preenchimento dos requisitos para diminuição de pena; bem como contrariedade ao art. 33, § 2°, “b”, do CP e Súmula 719/STF ao ter fixado o regime fechado para início do cumprimento da pena. Aduz que o recorrente não ostenta qualidade de traficante e nem se dedica a atividade criminosa (id. 103984489).
Recurso tempestivo (id. 104144468).
Contrarrazões (id. 104859496).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Violação de Súmula – não cabimento (Súmula 518/STJ)
O recorrente alega violação a entendimento de Súmula de Tribunal “ad quem” (719/STF). Não obstante, vale registrar que, com base na interpretação do artigo 105, III, da CF, pode-se afirmar que o recurso especial tem como finalidade impugnar decisões que violem ou neguem vigência à lei federal infraconstitucional, que julguem válido ato de governo local contestado em face de lei federal e quando houver divergência de interpretação da lei federal.
Assim, não é cabível recurso especial contra decisão judicial que supostamente viole enunciado de Súmula do STF, ex vi da Súmula 518/STJ.
“Súmula 518/STJ. Para fins do art. 105, III, a, da Constituição Federal, não é cabível recurso especial fundado em alegada violação de enunciado de súmula”.
Nesse sentido:
“PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. (...) 4) VIOLAÇÃO AO ENUNCIADO DA SÚMULA N. 160 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. (...) 11) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 4. Para fins do art. 105, III, a, da Constituição Federal - CF, não é cabível recurso especial fundado em alegada violação de enunciado de súmula (Súmula 518, CORTE ESPECIAL, julgado em 26/2/2015, DJe 2/3/2015). (...) 11. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1796340/MT, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, j. em 16/06/2020, DJe 23/06/2020)” (grifei).
Portanto, registre-se que a jurisprudência da Corte Superior de Justiça “é firme no sentido de que não cabe a apreciação de recurso especial, por quaisquer das alíneas do permissivo constitucional, que tenha por fundamento violação de enunciado ou Súmula de Tribunal Superior” (AgRg no AREsp 382.862/MT) (grifei).
Dessa forma, o recurso especial não é o meio processual adequado para impugnar o acórdão recorrido quanto à suposta ofensa a Súmula 719 do STF, o que obsta a sua admissão pela alínea “a” do permissivo constitucional nesse ponto.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ, também aplicável nas hipóteses de interposição pela alínea “a” do permissivo constitucional, preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
O recorrente sustenta violação ao art. 33, § 4° da Lei n° 11.343/06, ao argumento de que não foi levado em consideração o preenchimento dos requisitos para diminuição de pena.
Entretanto, afere-se que o órgão fracionário deste Sodalício concluiu pelo afastamento do tráfico privilegiado tendo em vista que a dedicação do recorrente a atividades criminosas não é extraída apenas dos registros criminais sem trânsito em julgado.
Constam do acórdão as seguintes ponderações adotadas nas razoes de decidir:
“A minorante relativa ao tráfico de drogas privilegiado visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que por um lapso social ou financeiro cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja, tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico seu meio de vida.
[...]
Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário o preenchimento de todos os requisitos cumulativos por parte do pretenso beneficiário, quais sejam: ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.
[...]
Independente da controvérsia instalada no âmbito jurisprudencial, no caso vertente, a dedicação do acusado a atividades criminosas não é extraída apenas dos registros criminais sem trânsito em julgado.
Todos os policiais militares auscultados em juízo foram uníssonos em apontar que, após o capotamento do veículo, EDGAR saiu do carro e, ao receber ordem para colocar as mãos na cabeça, antes de ser revistado, tentou pegar um objeto na cintura, circunstância que determinou a realização de um disparo de arma de fogo a título de alerta pelo agente estatal responsável pela segurança da equipe.
Apenas depois desse episódio, EDGAR colocou as mãos na cabeça, sendo constatado, durante a busca pessoal, que ele tentou expurgar o aparelho celular da cintura.
Consoante o relato dos agentes de segurança pública em juízo, as facções criminosas que atuam em prol do tráfico de drogas ordenam aos seus “filiados” que destruam os respectivos celulares em caso de abordagem policial, e no caso em exame, não é demais relembrar que o apelante utilizou-se do aplicativo WhatsApp para mencionar sua chegada à cidade de Barra do Garças/MT e supostamente verificar se algum conhecido “necessitava de carona”, o que mais depressa indica a intenção real de informar a entrada dos narcóticos em solo mato-grossense.
Acresçam-se, outrossim, a circunstância de o apelante ter se dirigido a outro Estado da Federação a fim de buscar as substâncias estupefacientes que seriam inseridas no mercado ilegal de Barra do Garças/MT, e o fato de não apontar um único nome dos alegados contratantes de seu “serviço”, tanto o que lhe entregou a droga em Goiânia/GO, como aquele a quem seria repassada em Barra do Garças/MT, situação típica de quem tem experiência no mundo da narcotraficância, afinal, ninguém contrataria um simples iniciante para buscar tão elevada quantidade de entorpecente, cujo valor econômico no mercado ilegal também é expressivo.
As circunstâncias ajustadas acima denotam a impossibilidade de se considerar o apelante um traficante eventual ou de ocasião, que teria cometido um ato-falho em sua conduta social, moral e ética. Ao contrário, revela que faz da atividade ilícita seu modo de vida, conjuntura que a figura privilegiada do delito de tráfico de drogas não abriga em sua finalidade, dados os requisitos legais apontados na norma de regência da matéria”. (grifei).
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é possível a aferição da quantidade e natureza da droga na terceira fase da dosimetria, supletivamente e desde que conjugado com outros elementos, para justificar o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/2006, evidenciado assim envolvimento habitual no tráfico ilícito de entorpecentes. Nesse sentido:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. PROVA LÍCITA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONDENAÇÃO FUNDADA EM OUTROS ELEMENTOS. INAPLICABILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 3. De acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. (...) 8. Esta Corte tem posicionamento firme de que é possível a aferição da quantidade e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 - quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes - sendo tal hipótese distinta da julgada, em repercussão geral, pela Suprema Corte no ARE 666.334/AM. (...) 10. Habeas corpus não conhecido. (HC 467.133/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, j. em 02/10/2018, DJe 09/10/2018)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. ELEMENTOS CONCRETOS ADICIONAIS. CARRO PREVIAMENTE PREPARADO E PLANEJAMENTO DA CONDUTA DELITIVA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA N. 83/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Não há manifesta ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, com a indicação de dedicação à atividade criminosa, evidenciada, não somente na quantidade de drogas apreendidas, mas em elementos adicionais referentes à utilização de carro previamente preparado e ao prévio planejamento da viagem para a prática delitiva. 2. Não se verifica bis in idem pois, na primeira fase de dosimetria, foi considerada a grande quantidade de droga apreendida (61 kg de cocaína) e, na terceira etapa, a dedicação à atividade criminosa, com base em elementos concretos adicionais. 3. Estando o acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, tem incidência a súmula n. 83/STJ. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1774111/MS, Rel. Min. OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, j. em 25/05/2021, DJe 31/05/2021)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. NECESSIDADE DE INCIDÊNCIA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS EVIDENCIADORES DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMININOSA OU DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 3. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual. 4. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena. 5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1o/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base. 6. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 7. A natureza e quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 687.767/SC, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, j. em 23/11/2021, DJe 26/11/2021)” (grifei).
Com efeito, o STJ já assentou que “não há bis in idem quando o Tribunal a quo fixa a pena-base acima do mínimo em razão das circunstâncias do delito, inclusive quanto à quantidade e nocividade da droga apreendida e afasta o redutor do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 em razão da dedicação do paciente a atividade criminosa, que restou evidenciada pelas circunstâncias do delito, como a quantidade e nocividade da droga apreendida” (AgRg no HC 670.462/SP, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO (DES. CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, j. em 24/08/2021, DJe 30/08/2021) (grifei).
No que atine ao pleito de alteração do regime prisional, o acórdão hostilizado ponderou que o regime inicial mais severo para o cumprimento de pena, se deu em observância às circunstâncias desfavoráveis do recorrente, a quantidade de entorpecente apreendido. Confira-se:
“Embora não se trate o apelante de réu reincidente, mesmo após analisadas todas as teses de dosimetria da pena articuladas na impugnação, a sanção final permanece estabelecida em patamar superior a 04 (quatro) anos de reclusão, sem perder de vista que a existência de circunstância judicial desfavorável, inclusive de caráter preponderante (artigo 42 da Lei Antidrogas) – no caso, a quantidade de drogas –, recomenda a preservação do regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, §§ 2.o e 3.o, do Código Penal.
Contemple-se, ainda, que a compreensão a dar conta pela dedicação do acusado às atividades criminosas (encadeada no item III deste voto) e a significativa quantidade de entorpecente apreendida – ao todo, cinco quilos de maconha – constituem, por si sós, vetores aptos a lastrearem a imposição do regime inicial mais severo, ainda que não estivessem cumpridos os requisitos ajustados no Estatuto Repressivo, tendo em vista a acentuada gravidade do delito.
Trata-se, no ponto, de fundamentação que atende ao enunciado 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual “a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.
Ademais, ao contrário do quanto exposto nas razões recursais, os elementos alinhavados supra são aptos à imposição do regime de cumprimento inicial mais gravoso, com amparo no entendimento sumulado.” (grifei)
A propósito, a Corte Superior já assentou entendimento no seguinte sentido:
“DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. REGIME INICIAL FECHADO. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ÓBICE DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) II - Pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. III - In casu, há fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na quantidade e na natureza da droga apreendida: 297,60 g de maconha. Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nesse sentido: HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; e HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017. IV - Regime inicial. (...) V - In casu, a quantidade e a natureza do entorpecente - 297,60 g de maconha - são elementos aptos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2o, "a", e § 3o, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se: HC n. 488.679/SP, Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 11/06/2019; e AgRg no HC n. 380.021/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 22/3/2017. (...). Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 661.814/SP, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, j. em 17/08/2021, DJe 24/08/2021)” (grifei).
Diante desse quadro, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação aos arts. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 e 33, § 2°, “b”, do CP, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação ao art. 33, § 4o, da Lei n°. 11.343/2006, por ausência da incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do Superior Tribunal de Justiça. A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ. 3. Em atenção ao art. 33, § 2o, alínea "c", do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva da acusada em 5 anos e 10 meses de reclusão, a quantidade de entorpecente apreendido (4.704,3g de maconha) justifica a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 42, DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE DENOTA A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE ELEVOU A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTES AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) III - Em relação a causa especial de diminuição do tráfico de drogas, entendo que houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não somente em função da quantidade e diversidade de drogas apreendidas (centenas de porções de "maconha" e "crack"), mas também em razão das circunstâncias em que se deu a prisão do paciente, bem como constatarem indícios sérios de seu envolvimento com a criminalidade. Situação que corrobora a conclusão de que se dedicava às atividades ilícitas, o que justifica o afastamento da redutora do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. (...) (AgRg no HC 670.462/SP, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO (DES. CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, j. em 24/08/2021, DJe 30/08/2021)” (grifei).
Assim, insuscetível de revisão o entendimento firmado pelo Tribunal por demandar a necessidade de incursão no acervo fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ quanto a alegada violação ao art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/2006.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, V, do CPC.
Intime-se. Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe – Processo Judicial eletrônico
Recurso Especial na Revisão Criminal no 0003123-16.2020.811.0004
Recorrente: EDGAR SILVA PICOLO
Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por EDGAR SILVA PICOLO, com fundamento no art. 105, III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão da Terceira Câmara Criminal deste Sodalício, que deu parcial provimento ao seu recurso de apelação criminal, conforme a seguinte ementa (id. 101653970):
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS – INCONFORMISMO DOS RÉUS – 1. ALMEJADA A ABSOLVIÇÃO DE UM DOS ACUSADOS – PERTINÊNCIA – ELEMENTOS DE COGNIÇÃO INCAPAZES DE APERFEIÇOAR UM JUÍZO DE CERTEZA QUANTO À AUTORIA – ELEMENTO INCRIMINADOR ISOLADO E NÃO CORROBORADO POR OUTRAS PROVAS – INDÍCIOS NÃO COMPROVADOS – ACUSADO QUE NEGA A AUTORIA DO DELITO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – 2. REQUERIDA A CONDUÇÃO DA PENA-BASE DO ACUSADO REMANESCENTE AO PATAMAR MÍNIMO OU A READEQUAÇÃO DO QUANTUM DE EXASPERAÇÃO – NEGATIVAÇÃO DE VETOR JUDICIAL QUE DETERMINA A IMPOSSIBILIDADE DE APOSIÇÃO DA SANÇÃO BASILAR NO PISO LEGAL – POSSIBILIDADE DE REAJUSTE DA REPRIMENDA – NECESSIDADE DE ADOÇÃO DE PARÂMETRO PROPORCIONAL E FUNDAMENTADO PARA A MAJORAÇÃO DA SANÇÃO BASILAR, SEM A OBRIGATORIEDADE DE UTILIZAÇÃO DE CRITÉRIOS MATEMÁTICOS RÍGIDOS – 3. REQUESTADO O RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO DE DROGAS ‘PRIVILEGIADO’ NO PATAMAR MÁXIMO – ALEGADA A IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA BENESSE COM BASE EM PROCEDIMENTOS PENAIS EM CURSO – IMPERTINÊNCIA – BENEFÍCIO DENEGADO EM RAZÃO DA DEDICAÇÃO DO ACUSADO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – EXISTÊNCIA DE REGISTROS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO – CIRCUNSTÂNCIAS DA CENA DO FLAGRANTE QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO AO CRIME – 4. REQUERIDO O ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – INVIABILIDADE – PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO MODO INICIAL FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA – 5. REQUERIDA A DETRAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – REGIME INICIAL FIXADO INDEPENDENTEMENTE DA QUANTIDADE DE PENA – 6. OBJETIVADA A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – INADEQUAÇÃO – RENOVAÇÃO DOS FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAM O CÁRCERE – INDEFERIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – PREQUESTIONAMENTO – RECURSO DE WILKER CONHECIDO E PROVIDO – RECURSO DE EDGAR CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Deve-se privilegiar o princípio in dubio pro reo (artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal) quando não existirem robustos elementos de prova a embasar o pronunciamento condenatório, por não ter o Ministério Público se desvencilhado do ônus que lhe cabe (artigo 156 do Código de Processo Penal). 2. A existência de circunstância judicial negativa na primeira etapa do procedimento dosimétrico é fator que autoriza o distanciamento da sanção basilar do piso legal. Contudo, inexiste critério matemático fixo para a exasperação da reprimenda na primeira fase da dosimetria da pena, de modo que o Superior Tribunal de Justiça admite como ideal o parâmetro que utiliza a majoração no patamar de 1/6 (um sexto) da pena mínima cominada em abstrato pelo preceito secundário do tipo penal para cada vetor judicial negativado. 3. Independente da controvérsia instalada no âmbito jurisprudencial quanto à possibilidade de afastamento da causa de diminuição de pena referente ao tráfico de drogas ‘privilegiado’ em razão da existência de inquéritos policiais e ações penais em curso, não há que se cogitar da incidência da benesse quando, a exemplo do presente caso, a dedicação dos acusados a atividades criminosas é extraída dos registros criminais sem trânsito em julgado do réu, unidos às circunstâncias da cena do flagrante, indicativas de cumprimento de ordem de facção criminosa em caso de flagrante delito. 4. Impõe-se o arbitramento do regime inicial fechado para o agente delitivo não reincidente, cuja pena tenha sido fixada acima de 04 (quatro) anos e cujos vetores judiciais se apresentem desfavoráveis, sobretudo aqueles preponderantes, previstos no artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006. Ademais, é viável a imposição do regime inicial fechado quando há fundamentação suficiente para tanto, o que é verificado diante da quantidade de entorpecente apreendido e da dedicação do acusado a atividades delitivas, circunstâncias concretas que estão amparadas pelo enunciado 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 5. Não se viabiliza a realização da detração da pena, nos termos do artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal, quando a imposição do regime inicial não se funda exclusivamente na quantidade de sanção penal. 6. Revela-se impositiva a manutenção da custódia cautelar quando confirmada em segundo grau a condenação do apelante, a robustecer o fumus comissi delicti, sobretudo se ele permaneceu preso preventivamente durante toda a instrução, remanescendo incólumes os motivos concretos que ensejaram a conclusão pelo periculum libertatis. Isso é o que se verifica quando a necessidade da prisão para garantia da ordem pública decorre da gravidade concreta da conduta, aferida pela quantidade de droga apreendida e pela dedicação do acusado a atividades delitivas, sem perder de vista o concreto risco de reiteração criminosa, diante da existência de outras ações penais em curso. 7. Se os dispositivos legais, supralegais e constitucionais relacionados às teses sustentadas no recurso são devidamente observados e integrados à fundamentação do voto, restam, por consequência, suficientemente analisados para fins de prequestionamento. 8. Recurso da defesa de Wilker conhecido e provido, para decretar a absolvição por insuficiência de provas e revogar a prisão preventiva. Recurso da defesa de Edgar conhecido e parcialmente provido para determinar a readequação da pena-base do delito de tráfico de drogas. (RACrim n° 0003123-16.2020.811.0004, Rel. GILBERTO GIRALDELLI, TERECEIRA CÂMARA CRIMINAL, j. em 08/09/2021)”.
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação ao art. 33, § 4° da Lei n° 11.343/06, ao argumento de que não foi levado em consideração o preenchimento dos requisitos para diminuição de pena; bem como contrariedade ao art. 33, § 2°, “b”, do CP e Súmula 719/STF ao ter fixado o regime fechado para início do cumprimento da pena. Aduz que o recorrente não ostenta qualidade de traficante e nem se dedica a atividade criminosa (id. 103984489).
Recurso tempestivo (id. 104144468).
Contrarrazões (id. 104859496).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Violação de Súmula – não cabimento (Súmula 518/STJ)
O recorrente alega violação a entendimento de Súmula de Tribunal “ad quem” (719/STF). Não obstante, vale registrar que, com base na interpretação do artigo 105, III, da CF, pode-se afirmar que o recurso especial tem como finalidade impugnar decisões que violem ou neguem vigência à lei federal infraconstitucional, que julguem válido ato de governo local contestado em face de lei federal e quando houver divergência de interpretação da lei federal.
Assim, não é cabível recurso especial contra decisão judicial que supostamente viole enunciado de Súmula do STF, ex vi da Súmula 518/STJ.
“Súmula 518/STJ. Para fins do art. 105, III, a, da Constituição Federal, não é cabível recurso especial fundado em alegada violação de enunciado de súmula”.
Nesse sentido:
“PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. (...) 4) VIOLAÇÃO AO ENUNCIADO DA SÚMULA N. 160 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. (...) 11) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 4. Para fins do art. 105, III, a, da Constituição Federal - CF, não é cabível recurso especial fundado em alegada violação de enunciado de súmula (Súmula 518, CORTE ESPECIAL, julgado em 26/2/2015, DJe 2/3/2015). (...) 11. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1796340/MT, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, j. em 16/06/2020, DJe 23/06/2020)” (grifei).
Portanto, registre-se que a jurisprudência da Corte Superior de Justiça “é firme no sentido de que não cabe a apreciação de recurso especial, por quaisquer das alíneas do permissivo constitucional, que tenha por fundamento violação de enunciado ou Súmula de Tribunal Superior” (AgRg no AREsp 382.862/MT) (grifei).
Dessa forma, o recurso especial não é o meio processual adequado para impugnar o acórdão recorrido quanto à suposta ofensa a Súmula 719 do STF, o que obsta a sua admissão pela alínea “a” do permissivo constitucional nesse ponto.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ, também aplicável nas hipóteses de interposição pela alínea “a” do permissivo constitucional, preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
O recorrente sustenta violação ao art. 33, § 4° da Lei n° 11.343/06, ao argumento de que não foi levado em consideração o preenchimento dos requisitos para diminuição de pena.
Entretanto, afere-se que o órgão fracionário deste Sodalício concluiu pelo afastamento do tráfico privilegiado tendo em vista que a dedicação do recorrente a atividades criminosas não é extraída apenas dos registros criminais sem trânsito em julgado.
Constam do acórdão as seguintes ponderações adotadas nas razoes de decidir:
“A minorante relativa ao tráfico de drogas privilegiado visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que por um lapso social ou financeiro cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja, tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico seu meio de vida.
[...]
Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário o preenchimento de todos os requisitos cumulativos por parte do pretenso beneficiário, quais sejam: ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.
[...]
Independente da controvérsia instalada no âmbito jurisprudencial, no caso vertente, a dedicação do acusado a atividades criminosas não é extraída apenas dos registros criminais sem trânsito em julgado.
Todos os policiais militares auscultados em juízo foram uníssonos em apontar que, após o capotamento do veículo, EDGAR saiu do carro e, ao receber ordem para colocar as mãos na cabeça, antes de ser revistado, tentou pegar um objeto na cintura, circunstância que determinou a realização de um disparo de arma de fogo a título de alerta pelo agente estatal responsável pela segurança da equipe.
Apenas depois desse episódio, EDGAR colocou as mãos na cabeça, sendo constatado, durante a busca pessoal, que ele tentou expurgar o aparelho celular da cintura.
Consoante o relato dos agentes de segurança pública em juízo, as facções criminosas que atuam em prol do tráfico de drogas ordenam aos seus “filiados” que destruam os respectivos celulares em caso de abordagem policial, e no caso em exame, não é demais relembrar que o apelante utilizou-se do aplicativo WhatsApp para mencionar sua chegada à cidade de Barra do Garças/MT e supostamente verificar se algum conhecido “necessitava de carona”, o que mais depressa indica a intenção real de informar a entrada dos narcóticos em solo mato-grossense.
Acresçam-se, outrossim, a circunstância de o apelante ter se dirigido a outro Estado da Federação a fim de buscar as substâncias estupefacientes que seriam inseridas no mercado ilegal de Barra do Garças/MT, e o fato de não apontar um único nome dos alegados contratantes de seu “serviço”, tanto o que lhe entregou a droga em Goiânia/GO, como aquele a quem seria repassada em Barra do Garças/MT, situação típica de quem tem experiência no mundo da narcotraficância, afinal, ninguém contrataria um simples iniciante para buscar tão elevada quantidade de entorpecente, cujo valor econômico no mercado ilegal também é expressivo.
As circunstâncias ajustadas acima denotam a impossibilidade de se considerar o apelante um traficante eventual ou de ocasião, que teria cometido um ato-falho em sua conduta social, moral e ética. Ao contrário, revela que faz da atividade ilícita seu modo de vida, conjuntura que a figura privilegiada do delito de tráfico de drogas não abriga em sua finalidade, dados os requisitos legais apontados na norma de regência da matéria”. (grifei).
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é possível a aferição da quantidade e natureza da droga na terceira fase da dosimetria, supletivamente e desde que conjugado com outros elementos, para justificar o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/2006, evidenciado assim envolvimento habitual no tráfico ilícito de entorpecentes. Nesse sentido:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. PROVA LÍCITA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONDENAÇÃO FUNDADA EM OUTROS ELEMENTOS. INAPLICABILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 3. De acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. (...) 8. Esta Corte tem posicionamento firme de que é possível a aferição da quantidade e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 - quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes - sendo tal hipótese distinta da julgada, em repercussão geral, pela Suprema Corte no ARE 666.334/AM. (...) 10. Habeas corpus não conhecido. (HC 467.133/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, j. em 02/10/2018, DJe 09/10/2018)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. ELEMENTOS CONCRETOS ADICIONAIS. CARRO PREVIAMENTE PREPARADO E PLANEJAMENTO DA CONDUTA DELITIVA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA N. 83/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Não há manifesta ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, com a indicação de dedicação à atividade criminosa, evidenciada, não somente na quantidade de drogas apreendidas, mas em elementos adicionais referentes à utilização de carro previamente preparado e ao prévio planejamento da viagem para a prática delitiva. 2. Não se verifica bis in idem pois, na primeira fase de dosimetria, foi considerada a grande quantidade de droga apreendida (61 kg de cocaína) e, na terceira etapa, a dedicação à atividade criminosa, com base em elementos concretos adicionais. 3. Estando o acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, tem incidência a súmula n. 83/STJ. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1774111/MS, Rel. Min. OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, j. em 25/05/2021, DJe 31/05/2021)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. NECESSIDADE DE INCIDÊNCIA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS EVIDENCIADORES DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMININOSA OU DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 3. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual. 4. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena. 5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1o/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base. 6. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 7. A natureza e quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 687.767/SC, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, j. em 23/11/2021, DJe 26/11/2021)” (grifei).
Com efeito, o STJ já assentou que “não há bis in idem quando o Tribunal a quo fixa a pena-base acima do mínimo em razão das circunstâncias do delito, inclusive quanto à quantidade e nocividade da droga apreendida e afasta o redutor do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 em razão da dedicação do paciente a atividade criminosa, que restou evidenciada pelas circunstâncias do delito, como a quantidade e nocividade da droga apreendida” (AgRg no HC 670.462/SP, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO (DES. CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, j. em 24/08/2021, DJe 30/08/2021) (grifei).
No que atine ao pleito de alteração do regime prisional, o acórdão hostilizado ponderou que o regime inicial mais severo para o cumprimento de pena, se deu em observância às circunstâncias desfavoráveis do recorrente, a quantidade de entorpecente apreendido. Confira-se:
“Embora não se trate o apelante de réu reincidente, mesmo após analisadas todas as teses de dosimetria da pena articuladas na impugnação, a sanção final permanece estabelecida em patamar superior a 04 (quatro) anos de reclusão, sem perder de vista que a existência de circunstância judicial desfavorável, inclusive de caráter preponderante (artigo 42 da Lei Antidrogas) – no caso, a quantidade de drogas –, recomenda a preservação do regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, §§ 2.o e 3.o, do Código Penal.
Contemple-se, ainda, que a compreensão a dar conta pela dedicação do acusado às atividades criminosas (encadeada no item III deste voto) e a significativa quantidade de entorpecente apreendida – ao todo, cinco quilos de maconha – constituem, por si sós, vetores aptos a lastrearem a imposição do regime inicial mais severo, ainda que não estivessem cumpridos os requisitos ajustados no Estatuto Repressivo, tendo em vista a acentuada gravidade do delito.
Trata-se, no ponto, de fundamentação que atende ao enunciado 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual “a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.
Ademais, ao contrário do quanto exposto nas razões recursais, os elementos alinhavados supra são aptos à imposição do regime de cumprimento inicial mais gravoso, com amparo no entendimento sumulado.” (grifei)
A propósito, a Corte Superior já assentou entendimento no seguinte sentido:
“DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. REGIME INICIAL FECHADO. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ÓBICE DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) II - Pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. III - In casu, há fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na quantidade e na natureza da droga apreendida: 297,60 g de maconha. Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nesse sentido: HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; e HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017. IV - Regime inicial. (...) V - In casu, a quantidade e a natureza do entorpecente - 297,60 g de maconha - são elementos aptos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2o, "a", e § 3o, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se: HC n. 488.679/SP, Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 11/06/2019; e AgRg no HC n. 380.021/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 22/3/2017. (...). Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 661.814/SP, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, j. em 17/08/2021, DJe 24/08/2021)” (grifei).
Diante desse quadro, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação aos arts. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 e 33, § 2°, “b”, do CP, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação ao art. 33, § 4o, da Lei n°. 11.343/2006, por ausência da incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do Superior Tribunal de Justiça. A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ. 3. Em atenção ao art. 33, § 2o, alínea "c", do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva da acusada em 5 anos e 10 meses de reclusão, a quantidade de entorpecente apreendido (4.704,3g de maconha) justifica a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 42, DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE DENOTA A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE ELEVOU A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTES AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) III - Em relação a causa especial de diminuição do tráfico de drogas, entendo que houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não somente em função da quantidade e diversidade de drogas apreendidas (centenas de porções de "maconha" e "crack"), mas também em razão das circunstâncias em que se deu a prisão do paciente, bem como constatarem indícios sérios de seu envolvimento com a criminalidade. Situação que corrobora a conclusão de que se dedicava às atividades ilícitas, o que justifica o afastamento da redutora do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. (...) (AgRg no HC 670.462/SP, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO (DES. CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, j. em 24/08/2021, DJe 30/08/2021)” (grifei).
Assim, insuscetível de revisão o entendimento firmado pelo Tribunal por demandar a necessidade de incursão no acervo fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ quanto a alegada violação ao art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/2006.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, V, do CPC.
Intime-se. Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça