Tribunal: TJMT
Processo: 1001494-90.2020.8.11.0003
Classe: Cível
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-08-05
Data de publicação: 2021-08-05

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL DE DIREITO PRIVADO
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689) 1001494-90.2020.8.11.0003
EMBARGANTE: LOURIVAL FRANCISCO DE SALES
EMBARGADO: BANCO DO BRASIL SA
DECISÃO MONOCRÁTICA
DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)
Trata-se de embargos de declaração opostos por LOURIVAL FRANCISCO DE SALES, que visa suprir vício de omissão, em tese, contido na decisão que desproveu a apelação cível interposta contra BANCO DO BRASIL S.A.
O embargante alega, em síntese, que o decisum arrestado foi omisso, uma vez que não houve análise da fundamentação no sentido de que o embargante não possui capacidade mental para realizar transações bancárias/empréstimos, por meio de “aplicativo mobile”, e que a decisão embargada apenas considerou a tese apresentada pelo banco.
Assevera que o documento apresentado pelo embargado de solicitação de senha para uso do banco pela internet, no qual consta suas assinaturas não é eficaz para afastar o seu direito, porquanto ele “não tem condições de discernir o que estava assinando, podendo ter sido enganado pelo funcionário do banco a assinar um documento”.
Reitera que uma pessoa nas suas condições não possui capacidade mental para solicitar cadastramento de senha e instalar aplicativo do banco em um telefone celular.
Nesses termos, pugna pelo acolhimento dos aclaratórios.
Em contrarrazões, o embargado se manifesta pela rejeição.
É o relatório.
Decido.
Com efeito, a hipótese dos autos comporta o julgamento monocrático destes Embargos de Declaração, porquanto opostos em face de decisão singular desta Relatoria, conforme preconiza o artigo 1.024, §2o do Código de Processo Civil:
“Art. 1.024. (...).
(...) § 2o Quando os embargos de declaração forem opostos contra decisão de relator ou outra decisão unipessoal proferida em tribunal, o órgão prolator da decisão embargada decidi-los-á monocraticamente. ”
Nesse contexto, os Embargos de Declaração são oponíveis quando houver na decisão embargada obscuridade, contradição ou omissão de ponto sobre o qual deveria se pronunciar o Julgador, bem como diante de erro material, a rigor do caput do 1.022, do mesmo Diploma Legal.
A omissão suscitada pelo embargante diz respeito à alegada ausência de manifestação sobre a possibilidade de concessão da tutela de urgência, uma vez que foi prestado caução.
Pois bem. Observa-se da decisão vergastada que o assunto foi tratado expressamente, como se observa do seguinte trecho a seguir transcrito:
“[...] Nesse contexto, apesar de o apelante relatar que não contratou os serviços, a sentença se mostra escorreita, porquanto os documentos apresentados pelo apelado demonstram a contratação dos serviços por autoatendimento, mediante senha cadastrada pelo apelado perante a instituição financeira, cuja guarda é de sua exclusiva responsabilidade.
Assim, extrai-se da exordial que o apelante aponta que a sua neta obteve a sua senha e celebrou os empréstimos, o que afasta a responsabilidade do banco em relação à contratação. Em que pese afirmar que a contratação foi feita por aplicativo de celular, do qual ele não tem acesso, vislumbra-se na contestação que em 20 de março de 2019 o apelante solicitou o cadastramento de senha perante o banco, data em que apostou sua assinatura para a transação (ID 80007475), e dias após essa solicitação foram celebrados os empréstimos, nos meses de abril, maio e outubro, pelo autoatendimento, cuja instalação do aplicativo e uso do sistema são feitos por intermédio da senha cadastrada por ele.
Vislumbra-se que as senhas apostas são idênticas as dos seus documentos pessoais, bem como da procuração e declaração de hipossuficiência colacionadas neste processo, ou seja ele se dirigiu à instituição financeira e realizou ato que desencadeou nas contratações dias depois.
Desse modo, o apelante não logrou êxito em comprovar qualquer irregularidade na cobrança, visto que tinha a responsabilidade de zelo e confidencialidade da senha, por essa intelecção é que não se evidencia a ocorrência do ato ilícito. Portanto, inexistindo a ilicitude, impossível se reconhecer qualquer dano.
A propósito:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – AÇÃO CONDENATÓRIA – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO – INSURGÊNCIA DO DEMANDANTE.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, é lícito o desconto em conta corrente, ainda que usada para recebimento de salários, das prestações de contrato de empréstimo bancário livremente pactuado, sem que o correntista tenha revogado a autorização. Incidência da Súmula 83/STJ.
2. A revisão do aresto impugnado no sentido pretendido pela parte recorrente exigiria derruir a convicção formada nas instâncias ordinárias sobre a ausência de ilegalidade na contratação do seguro vinculado ao empréstimo. Incidência das Súmulas 5 e 7/STJ.
3. Agravo interno desprovido.” (STJ, AgInt no AREsp n. 1234933/RS, QUARTA TURMA, rel. Ministro MARCO BUZZI, julgado em 29/06/2020, publicado no DJe 03/08/2020)
Esse também é o entendimento desta Corte Estadual de Justiça:
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – EMPRÉSTIMO CONTRAÍDO POR MEIO ELETRÔNICO – CONTRATAÇÃO ATRÁVES DO USO DE CARTÃO E SENHA PESSOAL EM TERMINAL DE AUTOATENDIMENTO – DESNECESSIDADE DA JUNTADA DE INSTRUMENTO FÍSICO DO CONTRATO – NEGATIVA DE CONTRATAÇÃO – PROVA DOCUMENTAL CONTENDO OS DADOS DO NEGÓCIO E O CRÉDITO DO VALOR EM CONTA DE TITULARIDADE DO AUTOR – AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AO CONTEÚDO DAS PROVAS – RÉU QUE SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DA PROVA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
1. A garantia de inversão do ônus da prova em favor do consumidor hipossuficiente (CDC, art. 6o, VIII) não o isenta da responsabilidade de comprovar os fatos constitutivos do seu direito (CPC, art. 373, I), mas apenas atenua a carga probatória em Juízo, eis que a inversão do ônus da prova é apenas técnica de julgamento, que visa facilitar a tutela objetivada pelo consumidor, e não assegurar a vitória ou estabelecê-lo em uma posição meramente passiva no processo.
2. Na hipótese de crédito concedido diretamente ao consumidor, ou seja, os conhecidos empréstimos realizados diretamente pelo cliente por meios eletromagnéticos, i.e., em caixas eletrônicos, torna-se desnecessário acostar aos autos os propalados contratos de empréstimos, porquanto para serem obtidos há necessidade de conhecimento de dados pessoais que somente os titulares das referidas conta corrente possuem, tais como, senhas alfanuméricas.
3. Em se tratando de contração de empréstimo bancário por meio eletrônico, admite-se que a existência e validade do negócio seja comprovada por meio de um conjunto consistente de elementos probatórios, incluindo os extratos e informações extraídos do sistema interno dos bancos, desde que apoiados em outros elementos de prova, sobretudo quando a pretensão autora está ampara em única e exclusiva negativa de contratação do serviço. (TJMT, AP. 0014893-11.2017.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, Des. JOÃO FERREIRA FILHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 24/11/2020, Publicado no DJE 28/11/2020)
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS CUMULADA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER, LEVANTAMENTO DE VALORES E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL – REJEITADA – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DE APOSENTADORIA – CONTRATAÇÃO DEMONSTRADA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – CARTÃO INTELIGENTE SENHA PESSOAL E INSTRANSFERÍVEL – AUSÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
“[...] Comprovada a contratação de empréstimo consignado, são devidos os descontos realizados na aposentadoria e, portanto, improcedente a arguição de ato ilícito ou condenação a indenização por danos morais. Verificado que o autor incidiu nas hipóteses previstas no art. 80 do CPC, fica configurada a litigância de má-fé, o que impõe a cominação da multa a que se refere o art. 81 do mesmo Código. Em caso de não provimento do Recurso, os honorários comportam majoração na via Recursal (art. 85, §11, do CPC)”. (TJMT, 0000325-27.2017.8.11.0024, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 18/11/2020, Publicado no DJE 18/11/2020) [...]”. (TJMT, AP 1003144-17.2016.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 01/12/2020, Publicado no DJE 04/12/2020)
É assente esse posicionamento, o qual é corroborado pelas jurisprudências de outros Tribunais Estaduais, veja-se:
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - CONTRATAÇÃO POR MEIO ELETRÔNICO - UTILIZAÇÃO DE SENHA E CARTÃO PESSOAIS - INEXISTÊNCIA DE VÍCIO - HIGIDEZ DO CONTRATO - PROVA DA CONTRATAÇÃO
- A contratação por meio eletrônico é realizada com a utilização de senha pessoal e, por vezes, também cartão pessoal, não existindo assim contrato físico em que conste a assinatura do devedor.
- A utilização de senha eletrônica pessoal e intransferível substitui a assinatura, sendo meio válido de manifestação de vontade, já que somente seu titular dela tem conhecimento.
- Se inexiste vício que macule tal operação, o contrato firmado é valido e deve ser cumprido. (TJMG, Apelação Cível n. 1.0000.20.453208-9/001, Relator: Des. PEDRO ALEIXO, 16a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 12/08/2020, publicação da súmula em 13/08/2020)
“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – Roubo de cartão de crédito – Empréstimo contratado com o uso do cartão e senha - Falha na prestação de serviços – Inocorrência – Falha no dever de vigilância de dados sensíveis evidenciada – Ônus dos autores de provar os fatos constitutivos de seu direito, o que não ocorreu – Caso de fortuito externo – Culpa exclusiva do consumidor – Exegese do art. 12, § 3o, III, do CDC – Improcedência da demanda corretamente decretada – Sentença mantida – RATIFICAÇÃO DO JULGADO - Hipótese em que a sentença avaliou corretamente os elementos fáticos e jurídicos apresentados pelas partes, dando à causa o justo deslinde necessário - Artigo 252, do Regimento Interno do TJSP - Aplicabilidade - RECURSO NÃO PROVIDO.” (TJSP; Apelação Cível 1012424-98.2019.8.26.0161; Relator (a): Spencer Almeida Ferreira; Órgão Julgador: 38a Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 27/05/2021; Data de Registro: 27/05/2021)
Ademais, o Magistrado a quo consignou de maneira bem clara os descontos se iniciaram em meados do ano de 2019, mas a reclamação somente ocorreu no final do ano, conforma se observa:
“[...] Da análise do lastro probatório, inexistem indícios de que o autor tenha noticiado o banco ou mesmo solicitado o cancelamento do cartão que deu ensejo à suposta fraude, bem como não restou comprovado que o autor tenha registrado a ocorrência.
Ademais, em tais condições, sendo a fraude de conhecimento anterior daquele que se diz vítima e prejudicado, era de sua obrigação comunicar imediatamente o banco a sua ocorrência, inclusive, por óbvio, solicitando o bloqueio do cartão, e não aguardar a prolongação dos seus prejuízos para, somente então, fazer a referida comunicação à autoridade policial.
É certo que registrou boletim de ocorrência, todavia, o mesmo só fora lavrado no dia 18 de dezembro de 2019, onde o autor informa que “sua neta (Gabriela Sales de Castro), contraiu em seu nome diversos empréstimos fraudulentos, sem o seu consentimento...que tais fatos, datam a partir do mês de maio de 2019... (fl.33 – ID 28722607-grifamos), quando os descontos começaram a ocorrer nos meses de maio de 2019, junho de 2019, agosto de 2019, julho de 2019 nos valores de R$ 196,90 (cento e noventa e seis reais, noventa centavos); R$ 156,59 (cento e cinquenta e seis reais, cinquenta e nove centavos); R$ 1.087,87 (um mil, oitenta e sete reais, oitenta e sete centavos); e, R$ 635,77 (seiscentos e trinta e cinco reais, setenta e sete centavos), respectivamente, no montante de R$ 2.077,13 (dois mil, setenta e sete reais, treze centavos), valor mais que considerável, pois, segundo a própria informação do autor, sua renda mensal era de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) – fl.12 – ID28722600.
Não menos certo é que afirmou que procurou a instituição financeira para colher informações do que estava acontecendo em sua conta corrente (fl.10 – ID 28722600), todavia, não traz um adminículo de prova a respaldar a assertiva, muito embora tenha havido oportunidade para tal, isso quando da especificação das provas, porém, requereu o julgamento antecipado da lide.” (ID 80007505)
Denota-se que, inclusive, o apelante menciona que foi à agência bancária acompanhado de seu advogado, oportunidade em que teriam notificado a instituição financeira sobre a irregularidade, todavia não foi apresentado nos autos cópia dessa notificação ou outra prova da reclamação, a qual somente se viabilizou meio ano após a contratação.
Sobre o ônus probatório durante o processo Cássio Scarpinella elucida que:
"O “ônus da prova” deve ser entendido como a indicação feita pela própria lei de quem deve produzir a prova em juízo. A palavra “ônus” relaciona-se com a necessidade da prática de um ato para a assunção de uma específica posição de vantagem própria ao longo do processo e, na hipótese oposta, que haverá, muito provavelmente, um prejuízo para aquele que não praticou o ato ou o praticou insuficientemente.
De acordo com o art. 333, I, o ônus da prova é do autor quanto ao fato constitutivo de seu direito. Fato constitutivo é o suporte fático a partir do qual pretende o autor a tutela jurisdicional de seu direito. [...]
O exame de ambos os incisos do art. 333, quando feito no seu devido contexto, acaba por revelar o que lhes é mais importante e fundamental: o ônus de cada alegação das partes compete a elas próprias: quem alega, tem o ônus de provar o que alegou. Desincumbir-se do ônus da prova significa a produção adequada das provas em juízo, sempre com observância dos ditames legais e judiciais, com vistas à formação do convencimento do magistrado a favor da pretensão daquele que as produz." (BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: procedimento comum - ordinário e sumário. 2. vol. 7. ed. rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 2014, versão digital).
Não se evidencia a constituição do direito, inexistindo prova da prática do ato ilícito, portanto não há que se falar em irregularidade da contratação ou dano moral passível de indenização, razão pela qual se mostra escorreita a decisão de primeiro grau.
Ante o exposto, DESPROVEJO O RECURSO, para manter incólume a sentença. Pelo desprovimento majora-se os honorários para o percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC, mantendo-se a suspensão da exigibilidade, diante da gratuidade judiciária.” (ID 88804496)
Nesses termos, percebe-se que foi inclusive registrado que o embargante informou na exordial e no Boletim de Ocorrência que a sua neta havia feito a instalação do aplicativo em celular e efetivado os empréstimos. Fato esse que afasta a outra versão apresentada ao longo do processo, portanto inexiste omissão no decisum.
Assim, em verdade a embargante não busca suprir omissões, contradições, obscuridades ou erro material, mas o recurso visa a irresignação contra o resultado do julgamento e a tentativa de reapreciação da matéria de forma a emitir decisão conforme entendimento próprio, o que é inadmissível em sede de embargos de declaração.
A decisão embargada não contém vícios do artigo 1.022 do CPC, pois apreciou os pedidos e os fundamentos. Portanto, malgrado esta Relatoria tenha se manifestado de maneira diversa à vontade da embargante, não se configura qualquer vício a ser sanado, porquanto não pode os embargos ser base de rediscussão do entendimento adotado na decisão.
A propósito:
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DOS VÍCIOS PREVISTOS NO ART. 1.022 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUTIR A MATÉRIA. 1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos contra acórdão no qual a Segunda Turma confirmou que os créditos apurados no Reintegra devem ser considerados na apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 2. In casu, embora a embargante tenha invocado o art. 1.022 do CPC, afigura-se manifesto o propósito de rediscutir o julgado, em especial a existência de divergência jurisprudencial, o que não pode ser promovido na via dos aclaratórios. 3. A jurisprudência do STJ é pacífica quanto ao não cabimento dos aclaratórios para fim de prequestionamento de norma constitucional. Apesar disso, é possível constatar que a parte não indicou dispositivo constitucional algum nas razões do recurso. 4. Embargos de Declaração rejeitados” (STJ, EDcl no AgInt no REsp 1616067/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 17/05/2017).
Ante o exposto, REJEITO OS EMBARGOS.
Publique-se.
Intimem-se.
Cumpra-se.
Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho
Relatora

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL DE DIREITO PRIVADO
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689) 1001494-90.2020.8.11.0003
EMBARGANTE: LOURIVAL FRANCISCO DE SALES
EMBARGADO: BANCO DO BRASIL SA
DECISÃO MONOCRÁTICA
DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)
Trata-se de embargos de declaração opostos por LOURIVAL FRANCISCO DE SALES, que visa suprir vício de omissão, em tese, contido na decisão que desproveu a apelação cível interposta contra BANCO DO BRASIL S.A.
O embargante alega, em síntese, que o decisum arrestado foi omisso, uma vez que não houve análise da fundamentação no sentido de que o embargante não possui capacidade mental para realizar transações bancárias/empréstimos, por meio de “aplicativo mobile”, e que a decisão embargada apenas considerou a tese apresentada pelo banco.
Assevera que o documento apresentado pelo embargado de solicitação de senha para uso do banco pela internet, no qual consta suas assinaturas não é eficaz para afastar o seu direito, porquanto ele “não tem condições de discernir o que estava assinando, podendo ter sido enganado pelo funcionário do banco a assinar um documento”.
Reitera que uma pessoa nas suas condições não possui capacidade mental para solicitar cadastramento de senha e instalar aplicativo do banco em um telefone celular.
Nesses termos, pugna pelo acolhimento dos aclaratórios.
Em contrarrazões, o embargado se manifesta pela rejeição.
É o relatório.
Decido.
Com efeito, a hipótese dos autos comporta o julgamento monocrático destes Embargos de Declaração, porquanto opostos em face de decisão singular desta Relatoria, conforme preconiza o artigo 1.024, §2o do Código de Processo Civil:
“Art. 1.024. (...).
(...) § 2o Quando os embargos de declaração forem opostos contra decisão de relator ou outra decisão unipessoal proferida em tribunal, o órgão prolator da decisão embargada decidi-los-á monocraticamente. ”
Nesse contexto, os Embargos de Declaração são oponíveis quando houver na decisão embargada obscuridade, contradição ou omissão de ponto sobre o qual deveria se pronunciar o Julgador, bem como diante de erro material, a rigor do caput do 1.022, do mesmo Diploma Legal.
A omissão suscitada pelo embargante diz respeito à alegada ausência de manifestação sobre a possibilidade de concessão da tutela de urgência, uma vez que foi prestado caução.
Pois bem. Observa-se da decisão vergastada que o assunto foi tratado expressamente, como se observa do seguinte trecho a seguir transcrito:
“[...] Nesse contexto, apesar de o apelante relatar que não contratou os serviços, a sentença se mostra escorreita, porquanto os documentos apresentados pelo apelado demonstram a contratação dos serviços por autoatendimento, mediante senha cadastrada pelo apelado perante a instituição financeira, cuja guarda é de sua exclusiva responsabilidade.
Assim, extrai-se da exordial que o apelante aponta que a sua neta obteve a sua senha e celebrou os empréstimos, o que afasta a responsabilidade do banco em relação à contratação. Em que pese afirmar que a contratação foi feita por aplicativo de celular, do qual ele não tem acesso, vislumbra-se na contestação que em 20 de março de 2019 o apelante solicitou o cadastramento de senha perante o banco, data em que apostou sua assinatura para a transação (ID 80007475), e dias após essa solicitação foram celebrados os empréstimos, nos meses de abril, maio e outubro, pelo autoatendimento, cuja instalação do aplicativo e uso do sistema são feitos por intermédio da senha cadastrada por ele.
Vislumbra-se que as senhas apostas são idênticas as dos seus documentos pessoais, bem como da procuração e declaração de hipossuficiência colacionadas neste processo, ou seja ele se dirigiu à instituição financeira e realizou ato que desencadeou nas contratações dias depois.
Desse modo, o apelante não logrou êxito em comprovar qualquer irregularidade na cobrança, visto que tinha a responsabilidade de zelo e confidencialidade da senha, por essa intelecção é que não se evidencia a ocorrência do ato ilícito. Portanto, inexistindo a ilicitude, impossível se reconhecer qualquer dano.
A propósito:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – AÇÃO CONDENATÓRIA – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO – INSURGÊNCIA DO DEMANDANTE.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, é lícito o desconto em conta corrente, ainda que usada para recebimento de salários, das prestações de contrato de empréstimo bancário livremente pactuado, sem que o correntista tenha revogado a autorização. Incidência da Súmula 83/STJ.
2. A revisão do aresto impugnado no sentido pretendido pela parte recorrente exigiria derruir a convicção formada nas instâncias ordinárias sobre a ausência de ilegalidade na contratação do seguro vinculado ao empréstimo. Incidência das Súmulas 5 e 7/STJ.
3. Agravo interno desprovido.” (STJ, AgInt no AREsp n. 1234933/RS, QUARTA TURMA, rel. Ministro MARCO BUZZI, julgado em 29/06/2020, publicado no DJe 03/08/2020)
Esse também é o entendimento desta Corte Estadual de Justiça:
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – EMPRÉSTIMO CONTRAÍDO POR MEIO ELETRÔNICO – CONTRATAÇÃO ATRÁVES DO USO DE CARTÃO E SENHA PESSOAL EM TERMINAL DE AUTOATENDIMENTO – DESNECESSIDADE DA JUNTADA DE INSTRUMENTO FÍSICO DO CONTRATO – NEGATIVA DE CONTRATAÇÃO – PROVA DOCUMENTAL CONTENDO OS DADOS DO NEGÓCIO E O CRÉDITO DO VALOR EM CONTA DE TITULARIDADE DO AUTOR – AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AO CONTEÚDO DAS PROVAS – RÉU QUE SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DA PROVA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
1. A garantia de inversão do ônus da prova em favor do consumidor hipossuficiente (CDC, art. 6o, VIII) não o isenta da responsabilidade de comprovar os fatos constitutivos do seu direito (CPC, art. 373, I), mas apenas atenua a carga probatória em Juízo, eis que a inversão do ônus da prova é apenas técnica de julgamento, que visa facilitar a tutela objetivada pelo consumidor, e não assegurar a vitória ou estabelecê-lo em uma posição meramente passiva no processo.
2. Na hipótese de crédito concedido diretamente ao consumidor, ou seja, os conhecidos empréstimos realizados diretamente pelo cliente por meios eletromagnéticos, i.e., em caixas eletrônicos, torna-se desnecessário acostar aos autos os propalados contratos de empréstimos, porquanto para serem obtidos há necessidade de conhecimento de dados pessoais que somente os titulares das referidas conta corrente possuem, tais como, senhas alfanuméricas.
3. Em se tratando de contração de empréstimo bancário por meio eletrônico, admite-se que a existência e validade do negócio seja comprovada por meio de um conjunto consistente de elementos probatórios, incluindo os extratos e informações extraídos do sistema interno dos bancos, desde que apoiados em outros elementos de prova, sobretudo quando a pretensão autora está ampara em única e exclusiva negativa de contratação do serviço. (TJMT, AP. 0014893-11.2017.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, Des. JOÃO FERREIRA FILHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 24/11/2020, Publicado no DJE 28/11/2020)
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS CUMULADA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER, LEVANTAMENTO DE VALORES E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL – REJEITADA – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DE APOSENTADORIA – CONTRATAÇÃO DEMONSTRADA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – CARTÃO INTELIGENTE SENHA PESSOAL E INSTRANSFERÍVEL – AUSÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
“[...] Comprovada a contratação de empréstimo consignado, são devidos os descontos realizados na aposentadoria e, portanto, improcedente a arguição de ato ilícito ou condenação a indenização por danos morais. Verificado que o autor incidiu nas hipóteses previstas no art. 80 do CPC, fica configurada a litigância de má-fé, o que impõe a cominação da multa a que se refere o art. 81 do mesmo Código. Em caso de não provimento do Recurso, os honorários comportam majoração na via Recursal (art. 85, §11, do CPC)”. (TJMT, 0000325-27.2017.8.11.0024, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 18/11/2020, Publicado no DJE 18/11/2020) [...]”. (TJMT, AP 1003144-17.2016.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 01/12/2020, Publicado no DJE 04/12/2020)
É assente esse posicionamento, o qual é corroborado pelas jurisprudências de outros Tribunais Estaduais, veja-se:
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - CONTRATAÇÃO POR MEIO ELETRÔNICO - UTILIZAÇÃO DE SENHA E CARTÃO PESSOAIS - INEXISTÊNCIA DE VÍCIO - HIGIDEZ DO CONTRATO - PROVA DA CONTRATAÇÃO
- A contratação por meio eletrônico é realizada com a utilização de senha pessoal e, por vezes, também cartão pessoal, não existindo assim contrato físico em que conste a assinatura do devedor.
- A utilização de senha eletrônica pessoal e intransferível substitui a assinatura, sendo meio válido de manifestação de vontade, já que somente seu titular dela tem conhecimento.
- Se inexiste vício que macule tal operação, o contrato firmado é valido e deve ser cumprido. (TJMG, Apelação Cível n. 1.0000.20.453208-9/001, Relator: Des. PEDRO ALEIXO, 16a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 12/08/2020, publicação da súmula em 13/08/2020)
“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – Roubo de cartão de crédito – Empréstimo contratado com o uso do cartão e senha - Falha na prestação de serviços – Inocorrência – Falha no dever de vigilância de dados sensíveis evidenciada – Ônus dos autores de provar os fatos constitutivos de seu direito, o que não ocorreu – Caso de fortuito externo – Culpa exclusiva do consumidor – Exegese do art. 12, § 3o, III, do CDC – Improcedência da demanda corretamente decretada – Sentença mantida – RATIFICAÇÃO DO JULGADO - Hipótese em que a sentença avaliou corretamente os elementos fáticos e jurídicos apresentados pelas partes, dando à causa o justo deslinde necessário - Artigo 252, do Regimento Interno do TJSP - Aplicabilidade - RECURSO NÃO PROVIDO.” (TJSP; Apelação Cível 1012424-98.2019.8.26.0161; Relator (a): Spencer Almeida Ferreira; Órgão Julgador: 38a Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 27/05/2021; Data de Registro: 27/05/2021)
Ademais, o Magistrado a quo consignou de maneira bem clara os descontos se iniciaram em meados do ano de 2019, mas a reclamação somente ocorreu no final do ano, conforma se observa:
“[...] Da análise do lastro probatório, inexistem indícios de que o autor tenha noticiado o banco ou mesmo solicitado o cancelamento do cartão que deu ensejo à suposta fraude, bem como não restou comprovado que o autor tenha registrado a ocorrência.
Ademais, em tais condições, sendo a fraude de conhecimento anterior daquele que se diz vítima e prejudicado, era de sua obrigação comunicar imediatamente o banco a sua ocorrência, inclusive, por óbvio, solicitando o bloqueio do cartão, e não aguardar a prolongação dos seus prejuízos para, somente então, fazer a referida comunicação à autoridade policial.
É certo que registrou boletim de ocorrência, todavia, o mesmo só fora lavrado no dia 18 de dezembro de 2019, onde o autor informa que “sua neta (Gabriela Sales de Castro), contraiu em seu nome diversos empréstimos fraudulentos, sem o seu consentimento...que tais fatos, datam a partir do mês de maio de 2019... (fl.33 – ID 28722607-grifamos), quando os descontos começaram a ocorrer nos meses de maio de 2019, junho de 2019, agosto de 2019, julho de 2019 nos valores de R$ 196,90 (cento e noventa e seis reais, noventa centavos); R$ 156,59 (cento e cinquenta e seis reais, cinquenta e nove centavos); R$ 1.087,87 (um mil, oitenta e sete reais, oitenta e sete centavos); e, R$ 635,77 (seiscentos e trinta e cinco reais, setenta e sete centavos), respectivamente, no montante de R$ 2.077,13 (dois mil, setenta e sete reais, treze centavos), valor mais que considerável, pois, segundo a própria informação do autor, sua renda mensal era de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) – fl.12 – ID28722600.
Não menos certo é que afirmou que procurou a instituição financeira para colher informações do que estava acontecendo em sua conta corrente (fl.10 – ID 28722600), todavia, não traz um adminículo de prova a respaldar a assertiva, muito embora tenha havido oportunidade para tal, isso quando da especificação das provas, porém, requereu o julgamento antecipado da lide.” (ID 80007505)
Denota-se que, inclusive, o apelante menciona que foi à agência bancária acompanhado de seu advogado, oportunidade em que teriam notificado a instituição financeira sobre a irregularidade, todavia não foi apresentado nos autos cópia dessa notificação ou outra prova da reclamação, a qual somente se viabilizou meio ano após a contratação.
Sobre o ônus probatório durante o processo Cássio Scarpinella elucida que:
"O “ônus da prova” deve ser entendido como a indicação feita pela própria lei de quem deve produzir a prova em juízo. A palavra “ônus” relaciona-se com a necessidade da prática de um ato para a assunção de uma específica posição de vantagem própria ao longo do processo e, na hipótese oposta, que haverá, muito provavelmente, um prejuízo para aquele que não praticou o ato ou o praticou insuficientemente.
De acordo com o art. 333, I, o ônus da prova é do autor quanto ao fato constitutivo de seu direito. Fato constitutivo é o suporte fático a partir do qual pretende o autor a tutela jurisdicional de seu direito. [...]
O exame de ambos os incisos do art. 333, quando feito no seu devido contexto, acaba por revelar o que lhes é mais importante e fundamental: o ônus de cada alegação das partes compete a elas próprias: quem alega, tem o ônus de provar o que alegou. Desincumbir-se do ônus da prova significa a produção adequada das provas em juízo, sempre com observância dos ditames legais e judiciais, com vistas à formação do convencimento do magistrado a favor da pretensão daquele que as produz." (BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: procedimento comum - ordinário e sumário. 2. vol. 7. ed. rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 2014, versão digital).
Não se evidencia a constituição do direito, inexistindo prova da prática do ato ilícito, portanto não há que se falar em irregularidade da contratação ou dano moral passível de indenização, razão pela qual se mostra escorreita a decisão de primeiro grau.
Ante o exposto, DESPROVEJO O RECURSO, para manter incólume a sentença. Pelo desprovimento majora-se os honorários para o percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC, mantendo-se a suspensão da exigibilidade, diante da gratuidade judiciária.” (ID 88804496)
Nesses termos, percebe-se que foi inclusive registrado que o embargante informou na exordial e no Boletim de Ocorrência que a sua neta havia feito a instalação do aplicativo em celular e efetivado os empréstimos. Fato esse que afasta a outra versão apresentada ao longo do processo, portanto inexiste omissão no decisum.
Assim, em verdade a embargante não busca suprir omissões, contradições, obscuridades ou erro material, mas o recurso visa a irresignação contra o resultado do julgamento e a tentativa de reapreciação da matéria de forma a emitir decisão conforme entendimento próprio, o que é inadmissível em sede de embargos de declaração.
A decisão embargada não contém vícios do artigo 1.022 do CPC, pois apreciou os pedidos e os fundamentos. Portanto, malgrado esta Relatoria tenha se manifestado de maneira diversa à vontade da embargante, não se configura qualquer vício a ser sanado, porquanto não pode os embargos ser base de rediscussão do entendimento adotado na decisão.
A propósito:
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DOS VÍCIOS PREVISTOS NO ART. 1.022 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUTIR A MATÉRIA. 1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos contra acórdão no qual a Segunda Turma confirmou que os créditos apurados no Reintegra devem ser considerados na apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 2. In casu, embora a embargante tenha invocado o art. 1.022 do CPC, afigura-se manifesto o propósito de rediscutir o julgado, em especial a existência de divergência jurisprudencial, o que não pode ser promovido na via dos aclaratórios. 3. A jurisprudência do STJ é pacífica quanto ao não cabimento dos aclaratórios para fim de prequestionamento de norma constitucional. Apesar disso, é possível constatar que a parte não indicou dispositivo constitucional algum nas razões do recurso. 4. Embargos de Declaração rejeitados” (STJ, EDcl no AgInt no REsp 1616067/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 17/05/2017).
Ante o exposto, REJEITO OS EMBARGOS.
Publique-se.
Intimem-se.
Cumpra-se.
Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho
Relatora