Tribunal: TJMT
Processo: 1016602-71.2020.8.11.0000
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2021-03-16
Data de publicação: 2021-03-16

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA REVISÃO CRIMINAL No 1016602-71.2020.8.11.0000
RECORRENTE: GILSON RODRIGUES SANTOS
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de Recurso Especial interposto por GILSON RODRIGUES SANTOS, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que julgou improcedente a ação revisional, nos termos da seguinte ementa (Id. 69966975):
“REVISÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – PARECER DA PGJ PELO CONHECIMENTO PARCIAL DA REVISIONAL – ADMISSÃO EM SUA INTEGRALIDADE – PRETENDIDA ANULAÇÃO DA SENTENÇA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR, PORQUANTO FUNDADA EM PARÂMETROS SUBJETIVOS E SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA – DESNECESSIDADE DE MANDADO QUANDO SE TRATAR DE CRIMES PERMANENTES – ALMEJADA ABSOLVIÇÃO SOB O FUNDAMENTO DE QUE AS PROVAS PRODUZIDAS SÃO INSUFICIENTES PARA CONFIRMAR O ÉDITO CONDENATÓRIO – DESCABIMENTO – REDISCUSSÃO DE TESE JÁ ENFRENTA PELO JUIZ SENTENCIANTE E NA FASE RECURSAL – INEXISTÊNCIA DE NOVOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS A AUTORIZAR A CASSAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA – AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
A imprestabilidade da ação revisional para rediscutir questão debatidas e decididas, inclusive em sede recursal, é temática a ser enfrentada no mérito da revisional, pois é nesta fase que será analisada a tese defensiva e a presença dos requisitos listados no artigo 621, do Código de Processo Penal.
Segundo entendimento do STJ, por ser o tráfico de drogas e o porte ilegal de arma de fogo de uso restrito delitos de natureza permanente, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do agente, máxime quando a suspeita ensejadora da abordagem se confirma com a localização dos objetos ilícitos.
A revisão criminal não pode ser utilizada para rediscutir teses amplamente debatidas no curso da ação penal, inclusive debatidas em sede recursal, apenas como um meio de impugnação a serviço da defesa, sem que os fundamentos do pedido encontrem amparo em novos elementos de prova, em erro quanto à existência ou ausência de determinado documento ou na manifesta colidência com a lei ou com elementos produzidos nos autos.”
Nas razões do Recurso Especial (Id. 71549985), o Recorrente sustenta violação aos artigos 240, §1°, e 386, inciso VII, ambos do Código de Processo Penal, aduzindo a nulidade da prova obtida por meios ilícitos e a ausência de provas para a condenação.
Requer provimento “a fim de cassar/rescindir o acórdão proferido nos autos com o fito de declarar a nulidade das provas obtidas por meio da busca domiciliar realizada (...), julgando a ação penal improcedente e absolvendo o recorrente Gilson Rodrigues Santos, com fulcro no art. 386, inciso II ou VII, do CPP” (sic, Id. 71549985).
Recurso tempestivo (Id. 71645466).
Contrarrazões (Id. 72937480).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
No caso, o Recorrente alega a nulidade da prova obtida por meios ilícitos.
No acórdão impugnado restou consignado que:
“O pedido revisional suscita, preliminarmente, a nulidade do mandado de busca e apreensão na residência onde foram encontrados os objetos ilícitos, uma vez que: 1) não há provas de que houve prévia investigação, monitoramento ou campanas no local, de modo que ‘a descoberta a posteriori não passou de um mero acaso’; 2) a eventual traficância atribuída ao revisionando se tratou de ‘mera intuição’ dos policiais militares, notadamente porque não houveram fundadas razões que os autorizassem a adentrar na residência; 3) o procedimento não obedeceu as regras contidas no artigo 245, §§4o e 7o, do Código de Processo Penal; 4) as provas do inquérito foram obtidas de forma ilícita, porquanto o ingresso no imóvel foi realizado sem autorização judicial, violando, dessa forma, a garantia constitucional da inviolabilidade ao domicílio. No mérito, aduz que as provas são insuficientes para sustentar a autoria e a materialidade do crime do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
A revisional não comporta acolhimento.
No que concerne à nulidade do mandado de busca e apreensão, extrai-se dos documentos coligidos nos autos que o ingresso na residência não se deu por ‘mero tirocínio policial’, mas em razão das informações fornecidas pelo Serviço de Inteligência do Comando Regional II, nas quais narravam a traficância exercida pelo revisionando e pela coacusada, JANIETH, aliado ao fato de que possuíam, escondidos no interior do imóvel, armas de fogo e munições.
Ademais, as suspeitas foram confirmadas, uma vez que durante a referida diligência os policiais encontraram 1 (uma) pistola, Taurus PT58, calibre 38, 6 (seis) munições intactas, 1 (uma) porção – pesando 51,64g (cinquenta e um gramas e sessenta e quatro centigramas) – de cocaína, além de petrechos para a mercancia e dinheiro em espécie.
A despeito dos alaridos do requerente – de que o ingresso no imóvel se deu de forma irregular –, o STJ consolidou entendimento no sentido de que os crimes de tráfico de entorpecentes e o de porte de arma, na modalidade ‘ter em depósito’, são do tipo permanente, não se exigindo ‘a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância [...], inclusive no período noturno, independente de mandado judicial [...]’ (STJ, AgRg no AgRg no REsp 1726758/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 04/12/2019).
(...)
De igual modo não há se falar na nulidade decorrente da inobservância do regramento contido nos §§4o e 7o do artigo 245 do Código de Processo Penal – intimação de vizinhos para acompanhar a diligência e a assinatura de duas testemunhas presenciais –, para elaborar o respectivo auto circunstanciado, uma vez que se trata de mera irregularidade formal, inapta a ensejar, por si só, a imprestabilidade do procedimento.
(...)
Sob essa ótica, não se reconhece nenhuma irregularidade no procedimento ou na licitude das provas obtidas na instrução criminal.
Rejeito, portanto, as questões preliminares brandidas.” (Id. 64776473)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ no sentido de que “o ingresso regular de domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio” (REsp n. 1.574.681/RS, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/4/2017, DJe de 30/5/2017).
No mesmo sentido:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INGRESSO DE POLICIAIS NO DOMICÍLIO DO ACUSADO. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO IMPROVIDO.
1. A Suprema Corte de Justiça Nacional fixou, em repercussão geral, que o acesso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes) DJe 8/10/2010).
2. Com efeito, o ingresso regular de domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. Ou seja, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.
3. O delito imputado ao paciente tem natureza permanente, nas modalidades de guardar ou ter em depósito. Legítima, portanto, a entrada de policiais para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva.
Caso concreto - justa causa: é legítimo o ingresso em uma casa sem consentimento do morador, por configuração da exceção constitucionalmente prevista em caso de flagrante delito à garantia de inviolabilidade, quando, conforme a justificativa dada posteriormente pelos policiais militares, havia prévias fundadas razões para a entrada deles na residência, consistentes no fato de que os indivíduos que estavam diante do imóvel, ao avistarem os policiais, correram para dentro da residência; e na existência de prévia informação de que no local ocorreria reunião de integrantes de organização criminosa. Reunião com 10 a 12 pessoas. Posse de armas de fogo e guarda de entorpecentes.
3. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico (art. 5o, LXI, LXV e LXVI, da CF). Assim, a medida, embora possível, deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF) que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em motivação concreta, sendo vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime.
4. Neste caso, a prisão preventiva foi decretada pelo Magistrado de primeiro grau e mantida pelo Tribunal estadual, sobremaneira, porque, no momento do flagrante, foram apreendidas 20,3g de maconha e 49,9g de cocaína, justificando a necessidade da custódia. Entorpecentes, armas de fogo, dinheiro encontrados. Tentativa de esconder objetos do crime. Reunião na residência de grupo supostamente criminoso (10 a 12 pessoas). Ordem pública. Gravidade concreta. Periculosidade.- Precedentes do STJ.
5. Recurso ordinário improvido.
(RHC 136.992/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 23/11/2020)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à tese de nulidade da prova, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no STJ, o que impede o seguimento do recurso.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de ausência de provas para a condenação demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do STJ.
A propósito:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. No caso dos autos, a Corte de origem, após a análise acurada dos elementos probatórios, entendeu comprovadas a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas, tendo sido apreendidos na residência do agravante 14 pinos contendo substâncias análogas a cocaína, 1 tablete com aproximadamente 50 gramas de maconha e 57 trouxinhas de maconha.
2. Alterar a conclusão a que chegou a Corte de origem e decidir pela absolvição do delito de tráfico de drogas, conforme pretende o agravante, demandaria, necessariamente, revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, procedimento que encontra óbice na Súmula 7/STJ, que dispõe: "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial."
3. Ademais, "Não cabe o apelo nobre, mesmo pela alínea c do permissivo constitucional, quando o julgado a quo estiver alicerçado no revolvimento do conjunto fático-probatório constante dos autos, pois o mencionado recurso é admitido tão somente para a análise de matérias referentes à interpretação de normas infraconstitucionais." (AgRg no AREsp 1.657.974/SE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 2/6/2020, DJe 16/6/2020).
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 1742185/SE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, §4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.
3. Em atenção ao art. 33, § 2o, alínea "c", do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva da acusada em 5 anos e 10 meses de reclusão, a quantidade de entorpecente apreendido (4.704,3g de maconha) justifica a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.”
(AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020) (destaquei)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise das referidas questões pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Especial.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA REVISÃO CRIMINAL No 1016602-71.2020.8.11.0000
RECORRENTE: GILSON RODRIGUES SANTOS
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de Recurso Especial interposto por GILSON RODRIGUES SANTOS, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que julgou improcedente a ação revisional, nos termos da seguinte ementa (Id. 69966975):
“REVISÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – PARECER DA PGJ PELO CONHECIMENTO PARCIAL DA REVISIONAL – ADMISSÃO EM SUA INTEGRALIDADE – PRETENDIDA ANULAÇÃO DA SENTENÇA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR, PORQUANTO FUNDADA EM PARÂMETROS SUBJETIVOS E SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA – DESNECESSIDADE DE MANDADO QUANDO SE TRATAR DE CRIMES PERMANENTES – ALMEJADA ABSOLVIÇÃO SOB O FUNDAMENTO DE QUE AS PROVAS PRODUZIDAS SÃO INSUFICIENTES PARA CONFIRMAR O ÉDITO CONDENATÓRIO – DESCABIMENTO – REDISCUSSÃO DE TESE JÁ ENFRENTA PELO JUIZ SENTENCIANTE E NA FASE RECURSAL – INEXISTÊNCIA DE NOVOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS A AUTORIZAR A CASSAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA – AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
A imprestabilidade da ação revisional para rediscutir questão debatidas e decididas, inclusive em sede recursal, é temática a ser enfrentada no mérito da revisional, pois é nesta fase que será analisada a tese defensiva e a presença dos requisitos listados no artigo 621, do Código de Processo Penal.
Segundo entendimento do STJ, por ser o tráfico de drogas e o porte ilegal de arma de fogo de uso restrito delitos de natureza permanente, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do agente, máxime quando a suspeita ensejadora da abordagem se confirma com a localização dos objetos ilícitos.
A revisão criminal não pode ser utilizada para rediscutir teses amplamente debatidas no curso da ação penal, inclusive debatidas em sede recursal, apenas como um meio de impugnação a serviço da defesa, sem que os fundamentos do pedido encontrem amparo em novos elementos de prova, em erro quanto à existência ou ausência de determinado documento ou na manifesta colidência com a lei ou com elementos produzidos nos autos.”
Nas razões do Recurso Especial (Id. 71549985), o Recorrente sustenta violação aos artigos 240, §1°, e 386, inciso VII, ambos do Código de Processo Penal, aduzindo a nulidade da prova obtida por meios ilícitos e a ausência de provas para a condenação.
Requer provimento “a fim de cassar/rescindir o acórdão proferido nos autos com o fito de declarar a nulidade das provas obtidas por meio da busca domiciliar realizada (...), julgando a ação penal improcedente e absolvendo o recorrente Gilson Rodrigues Santos, com fulcro no art. 386, inciso II ou VII, do CPP” (sic, Id. 71549985).
Recurso tempestivo (Id. 71645466).
Contrarrazões (Id. 72937480).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
No caso, o Recorrente alega a nulidade da prova obtida por meios ilícitos.
No acórdão impugnado restou consignado que:
“O pedido revisional suscita, preliminarmente, a nulidade do mandado de busca e apreensão na residência onde foram encontrados os objetos ilícitos, uma vez que: 1) não há provas de que houve prévia investigação, monitoramento ou campanas no local, de modo que ‘a descoberta a posteriori não passou de um mero acaso’; 2) a eventual traficância atribuída ao revisionando se tratou de ‘mera intuição’ dos policiais militares, notadamente porque não houveram fundadas razões que os autorizassem a adentrar na residência; 3) o procedimento não obedeceu as regras contidas no artigo 245, §§4o e 7o, do Código de Processo Penal; 4) as provas do inquérito foram obtidas de forma ilícita, porquanto o ingresso no imóvel foi realizado sem autorização judicial, violando, dessa forma, a garantia constitucional da inviolabilidade ao domicílio. No mérito, aduz que as provas são insuficientes para sustentar a autoria e a materialidade do crime do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
A revisional não comporta acolhimento.
No que concerne à nulidade do mandado de busca e apreensão, extrai-se dos documentos coligidos nos autos que o ingresso na residência não se deu por ‘mero tirocínio policial’, mas em razão das informações fornecidas pelo Serviço de Inteligência do Comando Regional II, nas quais narravam a traficância exercida pelo revisionando e pela coacusada, JANIETH, aliado ao fato de que possuíam, escondidos no interior do imóvel, armas de fogo e munições.
Ademais, as suspeitas foram confirmadas, uma vez que durante a referida diligência os policiais encontraram 1 (uma) pistola, Taurus PT58, calibre 38, 6 (seis) munições intactas, 1 (uma) porção – pesando 51,64g (cinquenta e um gramas e sessenta e quatro centigramas) – de cocaína, além de petrechos para a mercancia e dinheiro em espécie.
A despeito dos alaridos do requerente – de que o ingresso no imóvel se deu de forma irregular –, o STJ consolidou entendimento no sentido de que os crimes de tráfico de entorpecentes e o de porte de arma, na modalidade ‘ter em depósito’, são do tipo permanente, não se exigindo ‘a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância [...], inclusive no período noturno, independente de mandado judicial [...]’ (STJ, AgRg no AgRg no REsp 1726758/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 04/12/2019).
(...)
De igual modo não há se falar na nulidade decorrente da inobservância do regramento contido nos §§4o e 7o do artigo 245 do Código de Processo Penal – intimação de vizinhos para acompanhar a diligência e a assinatura de duas testemunhas presenciais –, para elaborar o respectivo auto circunstanciado, uma vez que se trata de mera irregularidade formal, inapta a ensejar, por si só, a imprestabilidade do procedimento.
(...)
Sob essa ótica, não se reconhece nenhuma irregularidade no procedimento ou na licitude das provas obtidas na instrução criminal.
Rejeito, portanto, as questões preliminares brandidas.” (Id. 64776473)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ no sentido de que “o ingresso regular de domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio” (REsp n. 1.574.681/RS, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/4/2017, DJe de 30/5/2017).
No mesmo sentido:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INGRESSO DE POLICIAIS NO DOMICÍLIO DO ACUSADO. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO IMPROVIDO.
1. A Suprema Corte de Justiça Nacional fixou, em repercussão geral, que o acesso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes) DJe 8/10/2010).
2. Com efeito, o ingresso regular de domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. Ou seja, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.
3. O delito imputado ao paciente tem natureza permanente, nas modalidades de guardar ou ter em depósito. Legítima, portanto, a entrada de policiais para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva.
Caso concreto - justa causa: é legítimo o ingresso em uma casa sem consentimento do morador, por configuração da exceção constitucionalmente prevista em caso de flagrante delito à garantia de inviolabilidade, quando, conforme a justificativa dada posteriormente pelos policiais militares, havia prévias fundadas razões para a entrada deles na residência, consistentes no fato de que os indivíduos que estavam diante do imóvel, ao avistarem os policiais, correram para dentro da residência; e na existência de prévia informação de que no local ocorreria reunião de integrantes de organização criminosa. Reunião com 10 a 12 pessoas. Posse de armas de fogo e guarda de entorpecentes.
3. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico (art. 5o, LXI, LXV e LXVI, da CF). Assim, a medida, embora possível, deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF) que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em motivação concreta, sendo vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime.
4. Neste caso, a prisão preventiva foi decretada pelo Magistrado de primeiro grau e mantida pelo Tribunal estadual, sobremaneira, porque, no momento do flagrante, foram apreendidas 20,3g de maconha e 49,9g de cocaína, justificando a necessidade da custódia. Entorpecentes, armas de fogo, dinheiro encontrados. Tentativa de esconder objetos do crime. Reunião na residência de grupo supostamente criminoso (10 a 12 pessoas). Ordem pública. Gravidade concreta. Periculosidade.- Precedentes do STJ.
5. Recurso ordinário improvido.
(RHC 136.992/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 23/11/2020)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à tese de nulidade da prova, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no STJ, o que impede o seguimento do recurso.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de ausência de provas para a condenação demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do STJ.
A propósito:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. No caso dos autos, a Corte de origem, após a análise acurada dos elementos probatórios, entendeu comprovadas a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas, tendo sido apreendidos na residência do agravante 14 pinos contendo substâncias análogas a cocaína, 1 tablete com aproximadamente 50 gramas de maconha e 57 trouxinhas de maconha.
2. Alterar a conclusão a que chegou a Corte de origem e decidir pela absolvição do delito de tráfico de drogas, conforme pretende o agravante, demandaria, necessariamente, revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, procedimento que encontra óbice na Súmula 7/STJ, que dispõe: "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial."
3. Ademais, "Não cabe o apelo nobre, mesmo pela alínea c do permissivo constitucional, quando o julgado a quo estiver alicerçado no revolvimento do conjunto fático-probatório constante dos autos, pois o mencionado recurso é admitido tão somente para a análise de matérias referentes à interpretação de normas infraconstitucionais." (AgRg no AREsp 1.657.974/SE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 2/6/2020, DJe 16/6/2020).
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 1742185/SE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, §4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.
3. Em atenção ao art. 33, § 2o, alínea "c", do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva da acusada em 5 anos e 10 meses de reclusão, a quantidade de entorpecente apreendido (4.704,3g de maconha) justifica a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.”
(AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020) (destaquei)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise das referidas questões pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Especial.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça