Tribunal: TJMT
Processo: 0033006-59.2018.8.11.0042
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-06-07
Data de publicação: 2021-06-07

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA APELAÇÃO CRIMINAL No 0033006-59.2018.8.11.0042
RECORRENTE: ROGER LUCAS CARDOSO ROCHA
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por ROGER LUCAS CARDOSO ROCHA, com fundamento no art. 105, III, alíneas “a” e “c” da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 28274474):
“APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO – TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – PARCIAL PROCEDÊNCIA – ACERTADA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DEVIDO À QUANTIDADE DA DROGA – 101,115 KG DE MACONHA – RECRUDESCIMENTO NO DOBRO DA PENA MÍNIMA COMINADA – QUANTUM EXACERBADO INJUSTIFICADAMENTE – 2. CONFISSÃO ESPONTÂNEA – CARÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – ATENUANTE RECONHECIDA E COMPENSADA COM AGRAVANTE – 3. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – GRANDE QUANTIDADE DE DROGA – 101,115 KG DE MACONHA – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA – AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO – 4. ART. 40, V, DA LEI No. 11.343/06 - AFASTAMENTO – IMPROCEDÊNCIA – TRÁFICO INTERESTADUAL COMPROVADO – 5. REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO – IMPROCEDÊNCIA – QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS – MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO – DESPROVIMENTO DE UM DOS APELOS E PROVIMENTO PARCIAL DO OUTRO – CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
1. A importante quantidade de droga apreendida (101,115 kg de maconha) impõe a fixação de pena-base acima do mínimo legal, com base no art. 42 da Lei de drogas. Por outro lado, tais circunstâncias não justificam a exasperação da pena basilar em 5 anos de reclusão acima do mínimo legal, ou seja, o dobro da pena mínima cominada, mostrando-se imperioso o redimensionamento da reprimenda basilar;
2. Não há que se falar em reconhecimento da atenuante da confissão espontânea se o juízo a quo já o fez, compensando-a com a agravante do art. 62, II, do CP;
3. Havendo provas que levam à conclusão de que o apelante se dedicava às atividades criminosas, mormente, diante da apreensão de 101,115 kg de maconha em seu poder, impossível a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06. Até mesmo porque, tal privilégio deve contemplar, apenas, o chamado ‘pequeno traficante’ ou ‘traficante eventual’, e não, aquele que se dedica ao crime, como no caso. Além disso, se o réu responde a ações penais em andamento, conclui-se que se dedica às atividades criminosas, o que impede a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06;
4. Se o conjunto probatório, contemplando as declarações de testemunhas ouvidas sob o crivo do contraditório, é claro ao demonstrar a prática do crime de Tráfico de drogas, mediante transporte entre o Estado de Mato Grosso do Sul e este Estado, correta a incidência da causa de aumento da pena do art. 40, V, da Lei no. 11.343/06;
5. Ainda que se trate de réu primário condenado a pena superior a quatro anos não excedente a 8, inviável a fixação de regime diverso do fechado, tendo em vista a quantidade de drogas aprendida (101,115 kg de maconha), entendimento que se encontra em harmonia com o Enunciado Orientativo no. 47, da TCCR/TJMT, que dispõe ‘A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade’.”
Os embargos de declaração opostos contra o acórdão (Id. 35503954) foram rejeitados (Id. 79733468).
Nas razões do recurso especial (Id. 81980986), o recorrente sustenta violação aos artigos 231, 315, §2o, inciso IV, 400 e 616, do Código de Processo Penal, ao argumento de: a) incompetência da Justiça Estadual, por tratar-se de crime de tráfico internacional de drogas; b) cerceamento de defesa, porquanto não teriam sido admitidas ou analisadas as novas provas juntadas ao feito em sede de embargos de declaração, as quais estariam a sedimentar a competência da Justiça Federal; c) parcialidade do douto Promotor de Justiça que oficiou no feito, porquanto este teria, dolosamente, omitido provas cuja existência já conhecia antes mesmo do oferecimento da exordial acusatória.
Recurso tempestivo (Id. 81996456).
Contrarrazões (Id. 83868464).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Da inovação recursal e falta de prequestionamento (Súmulas 211 do STJ, 282 e 356 do STF)
Com o objetivo de evitar a supressão de instância, nos termos do artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, para que o Superior Tribunal de Justiça tenha condições de reexaminar a controvérsia suscitada, é necessário que a questão tenha sido decidida em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, ex vi Súmula 282 do STF.
Cumpre ressaltar que, nos casos que a questão não tenha sido decidida no julgado, para que a matéria seja considerada prequestionada, é imprescindível que sejam opostos embargos de declaração com a indicação precisa do ponto a ser examinado, em aplicação da Súmula 356/STF.
Todavia, na hipótese em que a tese não tenha sido alegada nas razões do recurso de apelação, não se afigura possível a sua alegação somente nas razões dos recursos excepcionais ou mesmo nos embargos de declaração, por se tratar de inovação recursal, vejamos:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. IMPENHORABILIDADE. BEM DE FAMÍLIA. INDENIZAÇÃO. ATO ILÍCITO. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR AMBAS AS ALÍNEAS AUTORIZADORAS. SÚMULAS 211/STJ, 282 E 356/STF. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A alegação de que a impenhorabilidade prevista na Lei 8.009/90 não é oponível ao credor de indenização por ato ilícito foi suscitada apenas em sede de embargos de declaração, razão pela qual não foi analisada pela Corte Estadual, por se tratar de indevida inovação recursal. Portanto, carece de prequestionamento, nos termos das Súmulas 211/STJ, 282 e 356/STF.
2. É inviável o recurso especial quando ausente o prequestionamento, sequer implícito, do dispositivo da legislação federal apontado como violado.
3. "A falta de prequestionamento inviabiliza o recurso especial também pela alínea 'c' do permissivo constitucional, diante da impossibilidade de configuração do dissídio jurisprudencial, por não haver como ser feita a demonstração da similitude das circunstâncias fáticas em relação ao direito aplicado" (AgRg nos EDcl no AREsp 174.853/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, Terceira Turma, julgado em 28/5/2013, DJe de 14/6/2013).
4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, na instância especial, é vedado o exame de questão não debatida na origem, ainda que se trate de matéria de ordem pública.
5. Agravo interno a que se nega provimento.”
(STJ - AgInt no AREsp: 1317107 ES 2018/0157222-4, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 16/10/2018, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/10/2018) (Grifei)
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. RECURSO DESPROVIDO.
1. ‘A pretensão de ver analisados argumentos não alegados no momento oportuno, mas trazidos somente com a oposição de embargos de declaração contra o acórdão da apelação, configura ausência de prequestionamento, por isso a falta de manifestação do Tribunal sobre a questão não implica violação ao disposto no art. 535 do Código de Processo Civil. Incidência da Súmula 211/STJ’ (AgRg no REsp 1.452.039/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 16/09/2014).
2. Ademais, essa Corte Superior exara entendimento no sentido de não admitir nulidade sem demonstração de prejuízo. No caso em apreço, a defesa se limitou a alegar vício de validade dos laudos periciais, deixando de indicar as causas e os motivos que ensejariam o reconhecimento de eventual nulidade e de que maneira o réu teria sido injustamente prejudicado com a negativa do pedido de produção de prova. A falta de demonstração do efetivo prejuízo, como se sabe, obsta o reconhecimento da nulidade, conforme o princípio pas de nullité sans grief.
3. A decisão proferida pelo eg. Tribunal de origem guarda sintonia com o entendimento jurisprudencial desta Corte, atraindo a incidência do enunciado n. 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(STJ - AgRg no AREsp: 700912 CE 2015/0071708-7, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 05/10/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/10/2017) (Grifei)
Na espécie, a tese de violação artigos 231, 315, §2o, inciso IV, 400 e 616, do Código de Processo Penal, não foi articulada nas razões do recurso de apelação, tratando-se, portanto, de verdadeira hipótese de inovação recursal, que não pode ser analisada nesta fase processual, nos termos das Súmulas 211/STJ, 282 e 356/STF.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, as teses de transnacionalidade do delito e de incompetência absoluta da Justiça Estadual demandam necessariamente o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do STJ.
A propósito:
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. 2,7 TONELADAS DE MACONHA E 2KG DE COCAÍNA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006) NÃO APLICADA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INDICATIVOS DE QUE O RÉU NÃO PREENCHE OS REQUISITOS LEGAIS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. QUANTIDADE DAS DROGAS. CIRCUNSTÂNCIA NÃO CONSIDERADA NA TERCEIRA FASE. CONFIGURAÇÃO DA TRANSNACIONALIDADE DO DELITO. CAUSA DE AUMENTO. ART. 40, I, DA LEI N. 11.343/2006. TRANSPOSIÇÃO DE FRONTEIRA. IRRELEVÂNCIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. DESLOCAMENTO PARA A JUSTIÇA COMUM E EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO. INVIABILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A dosimetria da pena somente pode ser reexaminada no especial quando verificado, de plano, erro ou ilegalidade na fixação da reprimenda, o que não ocorre nestes autos. Na hipótese, conforme consignado no decisum agravado, as instâncias ordinárias consideraram a circunstância da quantidade das drogas, a qual mostra-se exacerbada para o tipo penal. O fundamento para aumentar a pena-base em 5 anos é respaldado pela jurisprudência desta Corte.
2. Quanto ao alegado bis in idem na dosimetria, não houve a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1a fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas (3a fase). No caso, as demais circunstâncias do crime é que demonstram que o acusado se dedica a atividades criminosas.
3. "Para a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no inciso I do art. 40 da Lei de Drogas, é irrelevante que haja a efetiva transposição das fronteiras nacionais, sendo suficiente, para a configuração da transnacionalidade do delito, que haja a comprovação de que a substância tinha como destino/origem localidade em outro País" (AgRg no AREsp 377.808/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 22/9/2017).
4. O acolhimento da pretensão recursal, no sentido de reconhecer a incompetência da Justiça Federal, bem como afastar a causa de aumento do art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Incidente o enunciado n. 7 da Súmula desta Corte.
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1788018/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 05/09/2019, DJe 16/09/2019)
Registre-se, por oportuno, que está prejudicada a análise dos pressupostos de admissibilidade pertinentes à alínea “c” (art. 105, inc. III, CF), diante da aplicação do verbete sumular 07 do STJ, senão vejamos:
“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO ABSOLUTÓRIO E DESCLASSIFICATÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Concluindo as instâncias de origem, de forma fundamentada, acerca da autoria e materialidade delitiva assestadas ao agravante, considerando especialmente as circunstâncias do flagrante e os depoimentos prestados em juízo pelos policiais, inviável a desconstituição do raciocínio com vistas a absolvição por insuficiência probatória ou a desclassificação do delito para uso próprio, pois exigiria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, esbarrando no óbice da Súmula n. 7/STJ.
2. Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.
3. A necessidade de revolvimento fático probatório é causa para o não conhecimento da irresignação fundada no art. 105, inciso III, alínea "c" da Constituição Federal, nos termos da jurisprudência deste Sodalício.
4. Agravo improvido.” (AgInt no AgInt no AREsp 1363972/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 07/05/2019)
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL. TRANSNACIONALIDADE AFIRMADA PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA COM BASE NOS ELEMENTOS DE PROVA EXISTENTES NOS AUTOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES.
1. A instância ordinária, após detida análise dos elementos existentes nos autos da ação penal, afastou a alegação de incompetência da Justiça Federal, concluindo que o entorpecente tinha origem na Bolívia.
2. Para desconstituir as conclusões do acórdão impugnado - de que a droga era proveniente da Bolívia -, no intuito de abrigar o pleito de reconhecimento de incompetência da Justiça Federal, por ausência de prova da transnacionalidade do delito, seria necessário aprofundado revolvimento do contexto fático-probatório, providência vedada no âmbito do recurso especial pelo óbice na Súmula 7/STJ.
MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO. DECRETO CONDENATÓRIO PROCLAMADO COM ARRIMO EM EXTENSO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REEXAME. VEDAÇÃO. SÚMULA 7/STJ.
1. Consoante o voto condutor do acórdão recorrido, existe nos autos prova suficiente da autoria e da materialidade dos delitos de tráfico de entorpecentes e de associação para o tráfico, bem como do elemento subjetivo exigido pelos respectivos tipos penais - o dolo.
2. A revisão das bases fáticas consideradas pelo Tribunal de origem para manter a condenação do agravante ensejaria o reexame de matéria probatória, o que, na estreita via do recurso especial, constitui medida vedada pelo óbice da Súmula 7//STJ.
DOSIMETRIA PENAL. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CULPABILIDADE. CONDUTA SOCIAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. MAUS ANTECEDENTES. INCREMENTO MOTIVADO POR ELEMENTOS CONCRETOS. 1. A aplicação da pena-base é o momento no qual o juiz, dentro dos limites abstratamente previstos pelo legislador, deve eleger, fundamentadamente, o quantum ideal de reprimenda a ser aplicada ao condenado, visando à prevenção e à repressão do delito praticado. 2.
Para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se pelos oito fatores indicativos relacionados no caput do art. 59 do CP e pelo disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
3. No caso concreto, verifica-se que, após detida análise do conjunto probatório colhido na instrução criminal, as penas-bases foram incrementadas acima do mínimo legal cominado para cada um dos crimes com arrimo em elementos concretos que apontam como desfavoráveis os vetores da culpabilidade, da conduta social, dos antecedentes penais, das circunstâncias sob as quais os delitos foram praticados, bem como pela quantidade e pela natureza das drogas encontradas no quarto da filha menor do agravante no momento de sua prisão - 1,7 kg de cocaína e 25,3 kg de fenacetina.
4. A revisão da pena imposta pelas instâncias ordinárias sob o manto de violação à proporcionalidade somente é possível na via eleita em situações excepcionais, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder reconhecíveis de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios, consoante orientação pacificada neste Superior Tribunal, o que não ocorre no caso.
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg nos EDcl no REsp 1765917/CE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise das referidas questões pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso especial.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA APELAÇÃO CRIMINAL No 0033006-59.2018.8.11.0042
RECORRENTE: ROGER LUCAS CARDOSO ROCHA
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por ROGER LUCAS CARDOSO ROCHA, com fundamento no art. 105, III, alíneas “a” e “c” da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 28274474):
“APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO – TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – PARCIAL PROCEDÊNCIA – ACERTADA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DEVIDO À QUANTIDADE DA DROGA – 101,115 KG DE MACONHA – RECRUDESCIMENTO NO DOBRO DA PENA MÍNIMA COMINADA – QUANTUM EXACERBADO INJUSTIFICADAMENTE – 2. CONFISSÃO ESPONTÂNEA – CARÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – ATENUANTE RECONHECIDA E COMPENSADA COM AGRAVANTE – 3. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – GRANDE QUANTIDADE DE DROGA – 101,115 KG DE MACONHA – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA – AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO – 4. ART. 40, V, DA LEI No. 11.343/06 - AFASTAMENTO – IMPROCEDÊNCIA – TRÁFICO INTERESTADUAL COMPROVADO – 5. REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO – IMPROCEDÊNCIA – QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS – MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO – DESPROVIMENTO DE UM DOS APELOS E PROVIMENTO PARCIAL DO OUTRO – CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
1. A importante quantidade de droga apreendida (101,115 kg de maconha) impõe a fixação de pena-base acima do mínimo legal, com base no art. 42 da Lei de drogas. Por outro lado, tais circunstâncias não justificam a exasperação da pena basilar em 5 anos de reclusão acima do mínimo legal, ou seja, o dobro da pena mínima cominada, mostrando-se imperioso o redimensionamento da reprimenda basilar;
2. Não há que se falar em reconhecimento da atenuante da confissão espontânea se o juízo a quo já o fez, compensando-a com a agravante do art. 62, II, do CP;
3. Havendo provas que levam à conclusão de que o apelante se dedicava às atividades criminosas, mormente, diante da apreensão de 101,115 kg de maconha em seu poder, impossível a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06. Até mesmo porque, tal privilégio deve contemplar, apenas, o chamado ‘pequeno traficante’ ou ‘traficante eventual’, e não, aquele que se dedica ao crime, como no caso. Além disso, se o réu responde a ações penais em andamento, conclui-se que se dedica às atividades criminosas, o que impede a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06;
4. Se o conjunto probatório, contemplando as declarações de testemunhas ouvidas sob o crivo do contraditório, é claro ao demonstrar a prática do crime de Tráfico de drogas, mediante transporte entre o Estado de Mato Grosso do Sul e este Estado, correta a incidência da causa de aumento da pena do art. 40, V, da Lei no. 11.343/06;
5. Ainda que se trate de réu primário condenado a pena superior a quatro anos não excedente a 8, inviável a fixação de regime diverso do fechado, tendo em vista a quantidade de drogas aprendida (101,115 kg de maconha), entendimento que se encontra em harmonia com o Enunciado Orientativo no. 47, da TCCR/TJMT, que dispõe ‘A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade’.”
Os embargos de declaração opostos contra o acórdão (Id. 35503954) foram rejeitados (Id. 79733468).
Nas razões do recurso especial (Id. 81980986), o recorrente sustenta violação aos artigos 231, 315, §2o, inciso IV, 400 e 616, do Código de Processo Penal, ao argumento de: a) incompetência da Justiça Estadual, por tratar-se de crime de tráfico internacional de drogas; b) cerceamento de defesa, porquanto não teriam sido admitidas ou analisadas as novas provas juntadas ao feito em sede de embargos de declaração, as quais estariam a sedimentar a competência da Justiça Federal; c) parcialidade do douto Promotor de Justiça que oficiou no feito, porquanto este teria, dolosamente, omitido provas cuja existência já conhecia antes mesmo do oferecimento da exordial acusatória.
Recurso tempestivo (Id. 81996456).
Contrarrazões (Id. 83868464).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Da inovação recursal e falta de prequestionamento (Súmulas 211 do STJ, 282 e 356 do STF)
Com o objetivo de evitar a supressão de instância, nos termos do artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, para que o Superior Tribunal de Justiça tenha condições de reexaminar a controvérsia suscitada, é necessário que a questão tenha sido decidida em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, ex vi Súmula 282 do STF.
Cumpre ressaltar que, nos casos que a questão não tenha sido decidida no julgado, para que a matéria seja considerada prequestionada, é imprescindível que sejam opostos embargos de declaração com a indicação precisa do ponto a ser examinado, em aplicação da Súmula 356/STF.
Todavia, na hipótese em que a tese não tenha sido alegada nas razões do recurso de apelação, não se afigura possível a sua alegação somente nas razões dos recursos excepcionais ou mesmo nos embargos de declaração, por se tratar de inovação recursal, vejamos:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. IMPENHORABILIDADE. BEM DE FAMÍLIA. INDENIZAÇÃO. ATO ILÍCITO. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR AMBAS AS ALÍNEAS AUTORIZADORAS. SÚMULAS 211/STJ, 282 E 356/STF. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A alegação de que a impenhorabilidade prevista na Lei 8.009/90 não é oponível ao credor de indenização por ato ilícito foi suscitada apenas em sede de embargos de declaração, razão pela qual não foi analisada pela Corte Estadual, por se tratar de indevida inovação recursal. Portanto, carece de prequestionamento, nos termos das Súmulas 211/STJ, 282 e 356/STF.
2. É inviável o recurso especial quando ausente o prequestionamento, sequer implícito, do dispositivo da legislação federal apontado como violado.
3. "A falta de prequestionamento inviabiliza o recurso especial também pela alínea 'c' do permissivo constitucional, diante da impossibilidade de configuração do dissídio jurisprudencial, por não haver como ser feita a demonstração da similitude das circunstâncias fáticas em relação ao direito aplicado" (AgRg nos EDcl no AREsp 174.853/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, Terceira Turma, julgado em 28/5/2013, DJe de 14/6/2013).
4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, na instância especial, é vedado o exame de questão não debatida na origem, ainda que se trate de matéria de ordem pública.
5. Agravo interno a que se nega provimento.”
(STJ - AgInt no AREsp: 1317107 ES 2018/0157222-4, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 16/10/2018, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/10/2018) (Grifei)
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. RECURSO DESPROVIDO.
1. ‘A pretensão de ver analisados argumentos não alegados no momento oportuno, mas trazidos somente com a oposição de embargos de declaração contra o acórdão da apelação, configura ausência de prequestionamento, por isso a falta de manifestação do Tribunal sobre a questão não implica violação ao disposto no art. 535 do Código de Processo Civil. Incidência da Súmula 211/STJ’ (AgRg no REsp 1.452.039/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 16/09/2014).
2. Ademais, essa Corte Superior exara entendimento no sentido de não admitir nulidade sem demonstração de prejuízo. No caso em apreço, a defesa se limitou a alegar vício de validade dos laudos periciais, deixando de indicar as causas e os motivos que ensejariam o reconhecimento de eventual nulidade e de que maneira o réu teria sido injustamente prejudicado com a negativa do pedido de produção de prova. A falta de demonstração do efetivo prejuízo, como se sabe, obsta o reconhecimento da nulidade, conforme o princípio pas de nullité sans grief.
3. A decisão proferida pelo eg. Tribunal de origem guarda sintonia com o entendimento jurisprudencial desta Corte, atraindo a incidência do enunciado n. 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(STJ - AgRg no AREsp: 700912 CE 2015/0071708-7, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 05/10/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/10/2017) (Grifei)
Na espécie, a tese de violação artigos 231, 315, §2o, inciso IV, 400 e 616, do Código de Processo Penal, não foi articulada nas razões do recurso de apelação, tratando-se, portanto, de verdadeira hipótese de inovação recursal, que não pode ser analisada nesta fase processual, nos termos das Súmulas 211/STJ, 282 e 356/STF.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, as teses de transnacionalidade do delito e de incompetência absoluta da Justiça Estadual demandam necessariamente o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do STJ.
A propósito:
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. 2,7 TONELADAS DE MACONHA E 2KG DE COCAÍNA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006) NÃO APLICADA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INDICATIVOS DE QUE O RÉU NÃO PREENCHE OS REQUISITOS LEGAIS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. QUANTIDADE DAS DROGAS. CIRCUNSTÂNCIA NÃO CONSIDERADA NA TERCEIRA FASE. CONFIGURAÇÃO DA TRANSNACIONALIDADE DO DELITO. CAUSA DE AUMENTO. ART. 40, I, DA LEI N. 11.343/2006. TRANSPOSIÇÃO DE FRONTEIRA. IRRELEVÂNCIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. DESLOCAMENTO PARA A JUSTIÇA COMUM E EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO. INVIABILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A dosimetria da pena somente pode ser reexaminada no especial quando verificado, de plano, erro ou ilegalidade na fixação da reprimenda, o que não ocorre nestes autos. Na hipótese, conforme consignado no decisum agravado, as instâncias ordinárias consideraram a circunstância da quantidade das drogas, a qual mostra-se exacerbada para o tipo penal. O fundamento para aumentar a pena-base em 5 anos é respaldado pela jurisprudência desta Corte.
2. Quanto ao alegado bis in idem na dosimetria, não houve a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1a fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas (3a fase). No caso, as demais circunstâncias do crime é que demonstram que o acusado se dedica a atividades criminosas.
3. "Para a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no inciso I do art. 40 da Lei de Drogas, é irrelevante que haja a efetiva transposição das fronteiras nacionais, sendo suficiente, para a configuração da transnacionalidade do delito, que haja a comprovação de que a substância tinha como destino/origem localidade em outro País" (AgRg no AREsp 377.808/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 22/9/2017).
4. O acolhimento da pretensão recursal, no sentido de reconhecer a incompetência da Justiça Federal, bem como afastar a causa de aumento do art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Incidente o enunciado n. 7 da Súmula desta Corte.
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1788018/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 05/09/2019, DJe 16/09/2019)
Registre-se, por oportuno, que está prejudicada a análise dos pressupostos de admissibilidade pertinentes à alínea “c” (art. 105, inc. III, CF), diante da aplicação do verbete sumular 07 do STJ, senão vejamos:
“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO ABSOLUTÓRIO E DESCLASSIFICATÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Concluindo as instâncias de origem, de forma fundamentada, acerca da autoria e materialidade delitiva assestadas ao agravante, considerando especialmente as circunstâncias do flagrante e os depoimentos prestados em juízo pelos policiais, inviável a desconstituição do raciocínio com vistas a absolvição por insuficiência probatória ou a desclassificação do delito para uso próprio, pois exigiria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, esbarrando no óbice da Súmula n. 7/STJ.
2. Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.
3. A necessidade de revolvimento fático probatório é causa para o não conhecimento da irresignação fundada no art. 105, inciso III, alínea "c" da Constituição Federal, nos termos da jurisprudência deste Sodalício.
4. Agravo improvido.” (AgInt no AgInt no AREsp 1363972/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 07/05/2019)
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL. TRANSNACIONALIDADE AFIRMADA PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA COM BASE NOS ELEMENTOS DE PROVA EXISTENTES NOS AUTOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES.
1. A instância ordinária, após detida análise dos elementos existentes nos autos da ação penal, afastou a alegação de incompetência da Justiça Federal, concluindo que o entorpecente tinha origem na Bolívia.
2. Para desconstituir as conclusões do acórdão impugnado - de que a droga era proveniente da Bolívia -, no intuito de abrigar o pleito de reconhecimento de incompetência da Justiça Federal, por ausência de prova da transnacionalidade do delito, seria necessário aprofundado revolvimento do contexto fático-probatório, providência vedada no âmbito do recurso especial pelo óbice na Súmula 7/STJ.
MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO. DECRETO CONDENATÓRIO PROCLAMADO COM ARRIMO EM EXTENSO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REEXAME. VEDAÇÃO. SÚMULA 7/STJ.
1. Consoante o voto condutor do acórdão recorrido, existe nos autos prova suficiente da autoria e da materialidade dos delitos de tráfico de entorpecentes e de associação para o tráfico, bem como do elemento subjetivo exigido pelos respectivos tipos penais - o dolo.
2. A revisão das bases fáticas consideradas pelo Tribunal de origem para manter a condenação do agravante ensejaria o reexame de matéria probatória, o que, na estreita via do recurso especial, constitui medida vedada pelo óbice da Súmula 7//STJ.
DOSIMETRIA PENAL. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CULPABILIDADE. CONDUTA SOCIAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. MAUS ANTECEDENTES. INCREMENTO MOTIVADO POR ELEMENTOS CONCRETOS. 1. A aplicação da pena-base é o momento no qual o juiz, dentro dos limites abstratamente previstos pelo legislador, deve eleger, fundamentadamente, o quantum ideal de reprimenda a ser aplicada ao condenado, visando à prevenção e à repressão do delito praticado. 2.
Para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se pelos oito fatores indicativos relacionados no caput do art. 59 do CP e pelo disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
3. No caso concreto, verifica-se que, após detida análise do conjunto probatório colhido na instrução criminal, as penas-bases foram incrementadas acima do mínimo legal cominado para cada um dos crimes com arrimo em elementos concretos que apontam como desfavoráveis os vetores da culpabilidade, da conduta social, dos antecedentes penais, das circunstâncias sob as quais os delitos foram praticados, bem como pela quantidade e pela natureza das drogas encontradas no quarto da filha menor do agravante no momento de sua prisão - 1,7 kg de cocaína e 25,3 kg de fenacetina.
4. A revisão da pena imposta pelas instâncias ordinárias sob o manto de violação à proporcionalidade somente é possível na via eleita em situações excepcionais, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder reconhecíveis de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios, consoante orientação pacificada neste Superior Tribunal, o que não ocorre no caso.
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg nos EDcl no REsp 1765917/CE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise das referidas questões pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso especial.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça