Tribunal: TJMT
Processo: 1022259-82.2020.8.11.0003
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-10-04
Data de publicação: 2021-10-04

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CRIMINAL N. 1022259-82.2020.8.11.0003
RECORRENTE: MAICON IGOR DA SILVA POSSIDÔNIO
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por MAICON IGOR DA SILVA POSSIDÔNIO, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 82012455):
“APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. ART. 157, §2o, INC. II E §2o-A, INC. I, C/C ART. 70 (POR DUAS VEZES), EM CONCURSO MATERIAL COM O DELITO TIPIFICADO NO ART. 244-B DA LEI N.o 8.069/90 – 1. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO – PROVAS ORAIS QUE EVIDENCIAM TER SIDO A GRAVE AMEAÇA EXERCIDA COM O USO OSTENSIVO DE UM REVÓLVER CALIBRE .38 – PRESCINDIBILIDADE DA APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO BÉLICO – 2. REQUERIDA ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO DELITO DE CORRUPÇÃO DE MENORES – CRIME DE NATUREZA FORMAL E PERIGO ABSTRATO – DESNECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO DA EFETIVA CORRUPÇÃO DO ADOLESCENTE – ERRO DE TIPO NÃO ATESTADO NOS AUTOS – RECURSO DESPROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.
1. São prescindíveis a apreensão e a perícia da arma de fogo para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, §2o-A, inc. I, do Código Penal, desde que comprovada a sua utilização por outros meios, como ocorreu na hipótese, em que duas vítimas, que serviram ao exército e, portanto, possuem conhecimento acerca de artefatos bélicos, declararam em juízo que a grave ameaça do crime de roubo foi exercida com o uso ostensivo de um revólver calibre .38, o que identificaram pelas características do armamento empregado na cena delituosa.
2. A configuração do crime previsto no art. 244-B do ECA independe de provas da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito de natureza forma e perigo abstrato, bastando a existência de elementos de convicção demonstrando que a ação criminosa foi praticada pelo apelante em unidade de desígnios e cooperação de condutas com o adolescente.
Ademais, a mera alegação de desconhecimento da idade do menor, desacompanhada de outras provas que permitam aferir a existência de erro de tipo, é insuficiente para absolver o apelante do crime de corrupção de menores.
3. Comprovado nos autos que a intenção do apelante era perpetrar o crime patrimonial, o que o fez na companhia do comparsa adolescente, de maneira que a corrupção do menor constitui desdobramento do animus furandi, resta induvidoso que a hipótese cuida de concurso formal próprio heterogêneo entre os delitos de roubo e de corrupção de menores, e não de concurso material.
1. Recurso desprovido, com providência de ofício, para afastar o concurso material reconhecido no r. édito impugnado e aplicar, entre os crimes de roubo majorado e de corrupção de menores, a regra da exasperação de pena decorrente do concurso formal próprio heterogêneo, readequando a pena imposta ao apelante para 08 (oito) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado.”
Nas razões recursais, o recorrente sustenta violação ao artigo 387 do Código de Processo Penal, ao argumento de que “não houve manifestação sobre a questão federal aventada, ou seja, o direito à detração penal no momento da prolação do Acórdão” (Id. 84534473).
Assim, pugna conhecimento e provimento do recurso para reformar o acórdão objurgado, com o decote da qualificadora do emprego de arma de fogo, o afastamento do regime prisional fechado e a revogação da prisão preventiva (Id. 84534473).
Recurso tempestivo (Id. 85018976).
Contrarrazões (Id. 87955499).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Da inovação recursal e falta de prequestionamento (Súmulas 211 do STJ, 282 e 356 do STF)
Com o objetivo de evitar a supressão de Instância, nos termos do artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, para que o Superior Tribunal de Justiça tenha condições de reexaminar a controvérsia suscitada, é necessário que a questão tenha sido decidida em única ou última Instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, ex vi Súmula 282 do STF.
Cumpre ressaltar que, nos casos que a questão não tenha sido decidida no julgado, para que a matéria seja considerada prequestionada, é imprescindível que sejam opostos embargos de declaração com a indicação precisa do ponto a ser examinado, em aplicação da Súmula 356/STF.
Todavia, na hipótese em que a tese não tenha sido alegada nas razões do recurso de apelação, não se afigura possível a sua alegação somente nas razões dos recursos excepcionais ou mesmo nos embargos de declaração, por se tratar de inovação recursal, vejamos:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. IMPENHORABILIDADE. BEM DE FAMÍLIA. INDENIZAÇÃO. ATO ILÍCITO. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR AMBAS AS ALÍNEAS AUTORIZADORAS. SÚMULAS 211/STJ, 282 E 356/STF. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A alegação de que a impenhorabilidade prevista na Lei 8.009/90 não é oponível ao credor de indenização por ato ilícito foi suscitada apenas em sede de embargos de declaração, razão pela qual não foi analisada pela Corte Estadual, por se tratar de indevida inovação recursal. Portanto, carece de prequestionamento, nos termos das Súmulas 211/STJ, 282 e 356/STF.
2. É inviável o recurso especial quando ausente o prequestionamento, sequer implícito, do dispositivo da legislação federal apontado como violado.
3. ‘A falta de prequestionamento inviabiliza o recurso especial também pela alínea 'c' do permissivo constitucional, diante da impossibilidade de configuração do dissídio jurisprudencial, por não haver como ser feita a demonstração da similitude das circunstâncias fáticas em relação ao direito aplicado’ (AgRg nos EDcl no AREsp 174.853/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, Terceira Turma, julgado em 28/5/2013, DJe de 14/6/2013).
4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, na instância especial, é vedado o exame de questão não debatida na origem, ainda que se trate de matéria de ordem pública.
5. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ - AgInt no AREsp: 1317107 ES 2018/0157222-4, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 16/10/2018, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/10/2018)
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. RECURSO DESPROVIDO.
1. ‘A pretensão de ver analisados argumentos não alegados no momento oportuno, mas trazidos somente com a oposição de embargos de declaração contra o acórdão da apelação, configura ausência de prequestionamento, por isso a falta de manifestação do Tribunal sobre a questão não implica violação ao disposto no art. 535 do Código de Processo Civil. Incidência da Súmula 211/STJ’ (AgRg no REsp 1.452.039/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 16/09/2014).
2. Ademais, essa Corte Superior exara entendimento no sentido de não admitir nulidade sem demonstração de prejuízo. No caso em apreço, a defesa se limitou a alegar vício de validade dos laudos periciais, deixando de indicar as causas e os motivos que ensejariam o reconhecimento de eventual nulidade e de que maneira o réu teria sido injustamente prejudicado com a negativa do pedido de produção de prova. A falta de demonstração do efetivo prejuízo, como se sabe, obsta o reconhecimento da nulidade, conforme o princípio pas de nullité sans grief.
3. A decisão proferida pelo eg. Tribunal de origem guarda sintonia com o entendimento jurisprudencial desta Corte, atraindo a incidência do enunciado n. 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ - AgRg no AREsp: 700912 CE 2015/0071708-7, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 05/10/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/10/2017)
Na espécie, a tese de direito à detração penal no momento da prolação do acórdão e o pleito de revogação da prisão preventiva, suscitados diretamente no recurso especial e que não foram articulados nos embargos de declaração em face do acórdão hostilizado, caracterizam verdadeira hipótese de inovação recursal, que não pode ser analisada nesta fase processual, nos termos das Súmulas 211/STJ, 282 e 356/STF.
Diante desse quadro, inviável a admissão do recurso neste ponto.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese recursal quanto à ausência de comprovação do emprego da arma de fogo demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do STJ.
A propósito:
“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO. MAJORANTE MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.
2. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2o, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há comprovação testemunhal atestando o seu emprego.
3. Outrossim, para infirmar a conclusão da Corte Estadual, no sentido do emprego de arma de fogo, seria necessário revolver o contexto fático-probatório dos autos, providência vedada na via especial, conforme o teor da Súmula 7/STJ.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 1738888/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise da referida questão pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
No caso, o recorrente sustenta que para a configuração de emprego de arma de fogo como causa de aumento da pena é imprescindível que haja a apreensão da arma e a realização de exame que ateste a sua capacidade vulnerante.
No acórdão impugnado restou consignado que:
“Nada obstante o esforço defensivo na tentativa de ver extirpada a causa de aumento de pena atinente ao emprego de arma de fogo, entendo que razão não lhe assiste.
Isso porque, nas duas etapas em que ouvido, o ofendido Lukas Kerschner Brito (L. K. B.) afirmou ter sido o crime patrimonial praticado pelo apelante com o emprego de uma arma de fogo, do tipo revólver, sendo que, em juízo, especificou tratar-se de um revólver calibre .38, de cor cinza escuro, que reconheceu pelo tamanho do artefato e circunferência do tambor, pois, como já serviu ao exército, possui certo conhecimento acerca de armamentos.
Corroborando com essa narrativa, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, a vítima Lucca Gabriel de Oliveira Sousa (L. G. O. S.), que disse servir ao exército, alegou ter plena convicção de que no cenário delituoso foi utilizado um revólver calibre .38 e que aquele simulacro de pistola apreendido pelos agentes de segurança não fez parte da ação criminosa.
Aliado a isso, a d. magistrada sentenciante bem frisou que, apesar da ação policial ter sido demasiadamente rápida, até a abordagem do apelante e seu comparsa houve tempo hábil para dispensarem o celular roubado em um terreno baldio, deixarem os demais bens subtraídos em uma residência situada no bairro Jardim Ana Carla, na comarca de Rondonópolis/MT e, ainda, trocarem a motocicleta que utilizaram no cenário delituoso por um veículo Chevrolet Corsa, no condução do qual foram localizados pelos agentes de segurança, circunstâncias estas que, evidentemente, possibilitam a ocultação do armamento efetivamente utilizado na prática do roubo, de modo que a simples apreensão da réplica de pistola não enseja a conclusão de que foi este o objeto utilizado pelos assaltantes.
Diante desse contexto, conquanto o apelante tenha confessado a autoria do delito, dizendo que o fez com o emprego de um simples simulacro de arma de fogo, e o ofendido Matheus Henrique Rocha Santos (M. H. R. S.), ao ser inquirido em audiência, tenha sustentado que a grave ameaça foi exercida com o uso de um instrumento, que, ‘se não se engana’, tratava-se da réplica de pistola apreendida pela polícia, não há como considerar tais elementos críveis para a extirpação da causa de aumento de pena prevista no art. 157, §2o-A, inc. I, do CP, reconhecida na sentença, pois, além da falta de certeza existente na oitiva de Matheus, as declarações das outras duas vítimas amparam-se na expertise que possuem em relação a armamentos, por servirem ao exército.
Nesse contexto, importante frisar que, ao contrário do que alega a i. defesa, é sedimentado na jurisprudência das Cortes Superiores que a incidência da majorante de pena insculpida no art. 157, §2.o-A, inc. I, do Código Penal prescinde da apreensão e da perícia da arma de fogo, bastando, para a sua configuração, que a presença do armamento esteja demonstrada através de outros elementos probatórios, consoante ilustram os seguintes julgados:
(...)
Outrossim, nos termos do Enunciado Orientativo n.o 01 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, ‘é prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, § 2o, I, do Código Penal, desde que comprovada a sua utilização por outros meios’ (TJMT. Turma de Câmaras Criminais Reunidas. Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101.532/2015. DJe n.o 9.998, de 11.04.2017. Publicado em 12.04.2017.).
Registre-se, por oportuno, que, a despeito de o excerto jurisprudencial referir-se a dispositivo já revogado, encontra-se ainda em plena validade, o que se justifica pelo princípio da continuidade típico-normativa, pois o mesmo dispositivo legal que alijou do ordenamento jurídico o inciso I do § 2o do artigo 157 do Estatuto Repressor (Lei n.o 13.964/2019), manteve como causa de aumento de pena do delito de roubo o emprego de arma de fogo, diante da inserção do § 2o-A, inciso I, no mesmo artigo 157 do Código Penal.
Não discrepa a lição doutrinária, consoante se depreende a partir do escólio de Guilherme de Souza Nucci, segundo o qual ‘para a configuração da causa de aumento (utilização de arma), bastam elementos convincentes extraídos dos autos, ainda que a arma não seja apreendida’. (NUCCI, Guilherme de Souza. – 16 ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 943) – Sublinhei.
Com tais considerações, mantém-se a incidência da causa de aumento do art. 157, §2.o-A, inciso I, do Código Penal.” (Id. 82012455)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ no sentido de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2o, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há comprovação testemunhal atestando o seu emprego.
A propósito:
“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO. MAJORANTE MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.
2. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2o, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há comprovação testemunhal atestando o seu emprego.
3. Outrossim, para infirmar a conclusão da Corte Estadual, no sentido do emprego de arma de fogo, seria necessário revolver o contexto fático-probatório dos autos, providência vedada na via especial, conforme o teor da Súmula 7/STJ.
4. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no AREsp 1738888/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no STJ, o que impede o seguimento do recurso.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, inc. V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CRIMINAL N. 1022259-82.2020.8.11.0003
RECORRENTE: MAICON IGOR DA SILVA POSSIDÔNIO
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por MAICON IGOR DA SILVA POSSIDÔNIO, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 82012455):
“APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. ART. 157, §2o, INC. II E §2o-A, INC. I, C/C ART. 70 (POR DUAS VEZES), EM CONCURSO MATERIAL COM O DELITO TIPIFICADO NO ART. 244-B DA LEI N.o 8.069/90 – 1. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO – PROVAS ORAIS QUE EVIDENCIAM TER SIDO A GRAVE AMEAÇA EXERCIDA COM O USO OSTENSIVO DE UM REVÓLVER CALIBRE .38 – PRESCINDIBILIDADE DA APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO BÉLICO – 2. REQUERIDA ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO DELITO DE CORRUPÇÃO DE MENORES – CRIME DE NATUREZA FORMAL E PERIGO ABSTRATO – DESNECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO DA EFETIVA CORRUPÇÃO DO ADOLESCENTE – ERRO DE TIPO NÃO ATESTADO NOS AUTOS – RECURSO DESPROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.
1. São prescindíveis a apreensão e a perícia da arma de fogo para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, §2o-A, inc. I, do Código Penal, desde que comprovada a sua utilização por outros meios, como ocorreu na hipótese, em que duas vítimas, que serviram ao exército e, portanto, possuem conhecimento acerca de artefatos bélicos, declararam em juízo que a grave ameaça do crime de roubo foi exercida com o uso ostensivo de um revólver calibre .38, o que identificaram pelas características do armamento empregado na cena delituosa.
2. A configuração do crime previsto no art. 244-B do ECA independe de provas da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito de natureza forma e perigo abstrato, bastando a existência de elementos de convicção demonstrando que a ação criminosa foi praticada pelo apelante em unidade de desígnios e cooperação de condutas com o adolescente.
Ademais, a mera alegação de desconhecimento da idade do menor, desacompanhada de outras provas que permitam aferir a existência de erro de tipo, é insuficiente para absolver o apelante do crime de corrupção de menores.
3. Comprovado nos autos que a intenção do apelante era perpetrar o crime patrimonial, o que o fez na companhia do comparsa adolescente, de maneira que a corrupção do menor constitui desdobramento do animus furandi, resta induvidoso que a hipótese cuida de concurso formal próprio heterogêneo entre os delitos de roubo e de corrupção de menores, e não de concurso material.
1. Recurso desprovido, com providência de ofício, para afastar o concurso material reconhecido no r. édito impugnado e aplicar, entre os crimes de roubo majorado e de corrupção de menores, a regra da exasperação de pena decorrente do concurso formal próprio heterogêneo, readequando a pena imposta ao apelante para 08 (oito) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado.”
Nas razões recursais, o recorrente sustenta violação ao artigo 387 do Código de Processo Penal, ao argumento de que “não houve manifestação sobre a questão federal aventada, ou seja, o direito à detração penal no momento da prolação do Acórdão” (Id. 84534473).
Assim, pugna conhecimento e provimento do recurso para reformar o acórdão objurgado, com o decote da qualificadora do emprego de arma de fogo, o afastamento do regime prisional fechado e a revogação da prisão preventiva (Id. 84534473).
Recurso tempestivo (Id. 85018976).
Contrarrazões (Id. 87955499).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Da inovação recursal e falta de prequestionamento (Súmulas 211 do STJ, 282 e 356 do STF)
Com o objetivo de evitar a supressão de Instância, nos termos do artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, para que o Superior Tribunal de Justiça tenha condições de reexaminar a controvérsia suscitada, é necessário que a questão tenha sido decidida em única ou última Instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, ex vi Súmula 282 do STF.
Cumpre ressaltar que, nos casos que a questão não tenha sido decidida no julgado, para que a matéria seja considerada prequestionada, é imprescindível que sejam opostos embargos de declaração com a indicação precisa do ponto a ser examinado, em aplicação da Súmula 356/STF.
Todavia, na hipótese em que a tese não tenha sido alegada nas razões do recurso de apelação, não se afigura possível a sua alegação somente nas razões dos recursos excepcionais ou mesmo nos embargos de declaração, por se tratar de inovação recursal, vejamos:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. IMPENHORABILIDADE. BEM DE FAMÍLIA. INDENIZAÇÃO. ATO ILÍCITO. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR AMBAS AS ALÍNEAS AUTORIZADORAS. SÚMULAS 211/STJ, 282 E 356/STF. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A alegação de que a impenhorabilidade prevista na Lei 8.009/90 não é oponível ao credor de indenização por ato ilícito foi suscitada apenas em sede de embargos de declaração, razão pela qual não foi analisada pela Corte Estadual, por se tratar de indevida inovação recursal. Portanto, carece de prequestionamento, nos termos das Súmulas 211/STJ, 282 e 356/STF.
2. É inviável o recurso especial quando ausente o prequestionamento, sequer implícito, do dispositivo da legislação federal apontado como violado.
3. ‘A falta de prequestionamento inviabiliza o recurso especial também pela alínea 'c' do permissivo constitucional, diante da impossibilidade de configuração do dissídio jurisprudencial, por não haver como ser feita a demonstração da similitude das circunstâncias fáticas em relação ao direito aplicado’ (AgRg nos EDcl no AREsp 174.853/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, Terceira Turma, julgado em 28/5/2013, DJe de 14/6/2013).
4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, na instância especial, é vedado o exame de questão não debatida na origem, ainda que se trate de matéria de ordem pública.
5. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ - AgInt no AREsp: 1317107 ES 2018/0157222-4, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 16/10/2018, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/10/2018)
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. RECURSO DESPROVIDO.
1. ‘A pretensão de ver analisados argumentos não alegados no momento oportuno, mas trazidos somente com a oposição de embargos de declaração contra o acórdão da apelação, configura ausência de prequestionamento, por isso a falta de manifestação do Tribunal sobre a questão não implica violação ao disposto no art. 535 do Código de Processo Civil. Incidência da Súmula 211/STJ’ (AgRg no REsp 1.452.039/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 16/09/2014).
2. Ademais, essa Corte Superior exara entendimento no sentido de não admitir nulidade sem demonstração de prejuízo. No caso em apreço, a defesa se limitou a alegar vício de validade dos laudos periciais, deixando de indicar as causas e os motivos que ensejariam o reconhecimento de eventual nulidade e de que maneira o réu teria sido injustamente prejudicado com a negativa do pedido de produção de prova. A falta de demonstração do efetivo prejuízo, como se sabe, obsta o reconhecimento da nulidade, conforme o princípio pas de nullité sans grief.
3. A decisão proferida pelo eg. Tribunal de origem guarda sintonia com o entendimento jurisprudencial desta Corte, atraindo a incidência do enunciado n. 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ - AgRg no AREsp: 700912 CE 2015/0071708-7, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 05/10/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/10/2017)
Na espécie, a tese de direito à detração penal no momento da prolação do acórdão e o pleito de revogação da prisão preventiva, suscitados diretamente no recurso especial e que não foram articulados nos embargos de declaração em face do acórdão hostilizado, caracterizam verdadeira hipótese de inovação recursal, que não pode ser analisada nesta fase processual, nos termos das Súmulas 211/STJ, 282 e 356/STF.
Diante desse quadro, inviável a admissão do recurso neste ponto.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese recursal quanto à ausência de comprovação do emprego da arma de fogo demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do STJ.
A propósito:
“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO. MAJORANTE MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.
2. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2o, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há comprovação testemunhal atestando o seu emprego.
3. Outrossim, para infirmar a conclusão da Corte Estadual, no sentido do emprego de arma de fogo, seria necessário revolver o contexto fático-probatório dos autos, providência vedada na via especial, conforme o teor da Súmula 7/STJ.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 1738888/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise da referida questão pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
No caso, o recorrente sustenta que para a configuração de emprego de arma de fogo como causa de aumento da pena é imprescindível que haja a apreensão da arma e a realização de exame que ateste a sua capacidade vulnerante.
No acórdão impugnado restou consignado que:
“Nada obstante o esforço defensivo na tentativa de ver extirpada a causa de aumento de pena atinente ao emprego de arma de fogo, entendo que razão não lhe assiste.
Isso porque, nas duas etapas em que ouvido, o ofendido Lukas Kerschner Brito (L. K. B.) afirmou ter sido o crime patrimonial praticado pelo apelante com o emprego de uma arma de fogo, do tipo revólver, sendo que, em juízo, especificou tratar-se de um revólver calibre .38, de cor cinza escuro, que reconheceu pelo tamanho do artefato e circunferência do tambor, pois, como já serviu ao exército, possui certo conhecimento acerca de armamentos.
Corroborando com essa narrativa, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, a vítima Lucca Gabriel de Oliveira Sousa (L. G. O. S.), que disse servir ao exército, alegou ter plena convicção de que no cenário delituoso foi utilizado um revólver calibre .38 e que aquele simulacro de pistola apreendido pelos agentes de segurança não fez parte da ação criminosa.
Aliado a isso, a d. magistrada sentenciante bem frisou que, apesar da ação policial ter sido demasiadamente rápida, até a abordagem do apelante e seu comparsa houve tempo hábil para dispensarem o celular roubado em um terreno baldio, deixarem os demais bens subtraídos em uma residência situada no bairro Jardim Ana Carla, na comarca de Rondonópolis/MT e, ainda, trocarem a motocicleta que utilizaram no cenário delituoso por um veículo Chevrolet Corsa, no condução do qual foram localizados pelos agentes de segurança, circunstâncias estas que, evidentemente, possibilitam a ocultação do armamento efetivamente utilizado na prática do roubo, de modo que a simples apreensão da réplica de pistola não enseja a conclusão de que foi este o objeto utilizado pelos assaltantes.
Diante desse contexto, conquanto o apelante tenha confessado a autoria do delito, dizendo que o fez com o emprego de um simples simulacro de arma de fogo, e o ofendido Matheus Henrique Rocha Santos (M. H. R. S.), ao ser inquirido em audiência, tenha sustentado que a grave ameaça foi exercida com o uso de um instrumento, que, ‘se não se engana’, tratava-se da réplica de pistola apreendida pela polícia, não há como considerar tais elementos críveis para a extirpação da causa de aumento de pena prevista no art. 157, §2o-A, inc. I, do CP, reconhecida na sentença, pois, além da falta de certeza existente na oitiva de Matheus, as declarações das outras duas vítimas amparam-se na expertise que possuem em relação a armamentos, por servirem ao exército.
Nesse contexto, importante frisar que, ao contrário do que alega a i. defesa, é sedimentado na jurisprudência das Cortes Superiores que a incidência da majorante de pena insculpida no art. 157, §2.o-A, inc. I, do Código Penal prescinde da apreensão e da perícia da arma de fogo, bastando, para a sua configuração, que a presença do armamento esteja demonstrada através de outros elementos probatórios, consoante ilustram os seguintes julgados:
(...)
Outrossim, nos termos do Enunciado Orientativo n.o 01 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, ‘é prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, § 2o, I, do Código Penal, desde que comprovada a sua utilização por outros meios’ (TJMT. Turma de Câmaras Criminais Reunidas. Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101.532/2015. DJe n.o 9.998, de 11.04.2017. Publicado em 12.04.2017.).
Registre-se, por oportuno, que, a despeito de o excerto jurisprudencial referir-se a dispositivo já revogado, encontra-se ainda em plena validade, o que se justifica pelo princípio da continuidade típico-normativa, pois o mesmo dispositivo legal que alijou do ordenamento jurídico o inciso I do § 2o do artigo 157 do Estatuto Repressor (Lei n.o 13.964/2019), manteve como causa de aumento de pena do delito de roubo o emprego de arma de fogo, diante da inserção do § 2o-A, inciso I, no mesmo artigo 157 do Código Penal.
Não discrepa a lição doutrinária, consoante se depreende a partir do escólio de Guilherme de Souza Nucci, segundo o qual ‘para a configuração da causa de aumento (utilização de arma), bastam elementos convincentes extraídos dos autos, ainda que a arma não seja apreendida’. (NUCCI, Guilherme de Souza. – 16 ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 943) – Sublinhei.
Com tais considerações, mantém-se a incidência da causa de aumento do art. 157, §2.o-A, inciso I, do Código Penal.” (Id. 82012455)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ no sentido de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2o, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há comprovação testemunhal atestando o seu emprego.
A propósito:
“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO. MAJORANTE MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.
2. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2o, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há comprovação testemunhal atestando o seu emprego.
3. Outrossim, para infirmar a conclusão da Corte Estadual, no sentido do emprego de arma de fogo, seria necessário revolver o contexto fático-probatório dos autos, providência vedada na via especial, conforme o teor da Súmula 7/STJ.
4. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no AREsp 1738888/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no STJ, o que impede o seguimento do recurso.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, inc. V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça