Tribunal: TJMT
Processo: 1023448-70.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-12-24
Data de publicação: 2021-12-24

Ementa:
Agravo de Instrumento n. 1023448-70.2021.8.11.0000
Agravante: Unimed Cuiabá Cooperativa de Trabalho Médico
Agravado: A.D.P.
Juízo de origem: 3a Vara Cível da Comarca de Várzea Grande/MT
Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto em sede de plantão judiciário do recesso forense, pela Unimed Cuiabá Cooperativa de Trabalho Médico, contra a decisão proferida nos autos da ação de obrigação de fazer, cumulada com reparação por danos morais n. 1036387-76.2021.8.11.0002, pelo juiz da 3a Vara Cível da Comarca de Várzea Grande/MT, que deferiu o pedido de tutela de urgência, determinando que a agravante “autorize os tratamentos indicados no id. 70215061, no prazo de 05 (cinco) dias, sob pena de multa-diária de R$ 1.000,00 (um mil reais), que fixo com fulcro no artigo 537, do Código de Processo Civil, limitada a 60 (sessenta) dias multa.” (Id. 114000471, p. 209).
Em síntese, a agravante sustenta que o contrato entabulado entre as partes não alberga a cobertura de procedimentos ligados a BOBATH/PEDIASUIT e TREINI, os quais “não são métodos de tratamento para melhora em sua saúde, mas sim, técnicas de modificação comportamental e terapia ocupacional com intuito exclusivo de aprendizagem, procedimentos não inclusos no Rol de Procedimentos Obrigatórios elaborado pela ANS”.
Ressalta que os procedimentos solicitados são experimentais e, embora sejam utilizadas por fisioterapeutas ou psicólogos, ainda não há evidência de superioridade dos tratamentos pleiteados quando comparados com os convencionais.
Afirma que a agravada busca atendimento na rede não credenciada para utilizar métodos experimentais, motivo pelo qual não pode a agravante suportar o ônus das sessões em sua integralidade, mas sim de acordo com a tabela médica do plano por equiparação aos procedimentos oferecidos pela operadora para tratamento de terapias convencionais, observando-se que o contrato em questão possui cláusula de coparticipação no importe de 30%.
Com tais considerações, pleiteia a concessão de efeito suspensivo ao recurso de agravo de instrumento, para que haja a suspensão da decisão de primeiro grau.
No mérito, postula a reforma da decisão recorrida “para que seja dado total provimento ao presente recurso de agravo de instrumento, reformando- se a decisão a quo, nos termos da fundamentação supra, sendo reconhecida a inexistência dos requisitos autorizadores da antecipação de tutela indevidamente requerida pelo Agravado, permitindo o indeferimento dos tratamentos objeto da demanda” (Id. 114000468).
Juntou documentos (Id. 114000469 a Id. 114000475).
É o relatório.
Analisando a petição inicial e os documentos que instruem o feito, verifico que o recurso aparentemente é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade estabelecidos pelo artigo 1.017 do Código de Processo Civil, motivo pelo qual conheço do agravo.
Em relação ao pleito de urgência, de acordo com o disposto no art. 300 do CPC: “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Sobre o tema, esclarecedoras são as lições de José Miguel Garcia Medina, senão veja-se:
“A medida de urgência deverá ser determinada em atenção a uma série de elementos, habitualmente sintetizados na fórmula fumus + periculum, mas que são bastante abrangentes. A medida a ser concedida será adequada à proteção e realização do direito frente ao perigo. Para se deliberar entre uma medida conservativa “leve” ou “menos agressiva” à esfera jurídica do réu e uma medida antecipatória (ou, no extremo, antecipatória e irreversível) deve-se levar em consideração a importância do bem jurídico a ser protegido (em favor do autor) frente ao bem defendido pelo réu” (Novo Código de Processo Civil Comentado, 4a Edição revista, atualizada e ampliada, 2016, p. 498).
No caso concreto, a partir da leitura da exordial e da documentação que a acompanha, verifico que a agravada, criança com apenas 1 ano de idade, é portadora de Atrofia Medular Espinhal/Amiotrofia Espinhal (AME), tipo 1, apresentando fraqueza muscular, bem como o comprometimento dos músculos respiratórios, condição de saúde que demanda atendimento especializado, motivo pelo qual o juiz de primeiro grau concedeu medida liminar na ação de origem, para que o plano de saúde fosse compelido a fornecer o tratamento receitado por profissional habilitado.
Nesse contexto, colaciono os seguintes trechos da decisão agravada, que bem demonstram os argumentos utilizados pelo magistrado singular:
“(...) A tutela antecipada, ou satisfativa, depende da coexistência dos seguintes requisitos: a contemporaneidade da medida, o requerimento de tutela antecipada e a indicação do pedido de tutela final, com exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.
De entrada, constato que a relevância da fundamentação encontra-se consubstanciada nas cópias dos documentos pessoais da autora e da sua genitora e pelo contrato firmado com a requerida desde abril/2020 (ids. 70213081, 70213844, 70320398), que demonstram a existência de vínculo e relação jurídica de consumo entre as partes.
In casu, verifico que a parte autora possui diagnóstico de atrofia espinhal progressiva tipo I (AME), conforme exame genético (id. 70213090), bem como pelo laudo médico pericial obtido nos autos 1018484-47.2020.4.01.3600, em trâmite na 1a Vara Federal Cível e Criminal da Seção Judiciária Federal de Cuiabá/MT, ajuizado pela autora em face da União Federal, no qual o médico perito, Dr. Arlan de Azevedo Ferreira (CRM/MT 1444), confirmou o referido diagnóstico (id. 70213849).
Outrossim, a médica Dra. Maria Elisa de Oliveira Noethen (CRM-MT 1427), neurologista infantil, indicou o tratamento de hidroterapia 2 vezes/semana, terapia ocupacional 2 vezes/semana, fonoaudiologia 2 vezes/semana e fisioterapia motora 2 vezes/semana, com orientação de seguimento AME tipo 1 (pós terapia gênica) (id. 70215061).
Lado outro, embora a parte autora tenha encaminhado solicitação via e-mail para a requerida em 22/10/2021, 25/10/2021, 27/10/2021 e 08/11/2021, esta se limitou a informar, no dia 08/11/2021, que “diante de um problema sistêmico tomamos conhecimento da sua manifestação somente neste momento”, solicitando novos documentos, o que foi respondido no mesmo dia pela representante da autora, recebendo uma resposta automática da requerida no dia 12/11/2021 (ids. 70215070, 70215078, 70215842).
Assim, considerando que a médica que acompanha a autora ressaltou que esta “recebeu terapêutica gênica Zolgensma em 20/05/2021 e necessita manutenção dos estímulos motores para a adequada evolução das potencialidades motoras” (id. 70215061), a ausência de resposta e as ditas “falhas sistêmicas” apenas trazem prejuízos ao tratamento e melhora do quadro clínico da autora.
(...)
A par do exposto, diante da urgência apontada, tenho como indevida a demora e ausência de resposta para liberação dos tratamentos, considerando que incumbe ao médico que lhe assiste prescrever os procedimentos que melhor se afigurem ao seu tratamento, devendo ser reconhecida a preponderância do Código de Defesa do Consumidor sobre eventual cláusula contratual restritiva, enquadrada como abusiva.
Por esse viés, o ato da requerida de não ter autorizado até o presente momento, os tratamentos requisitados, em princípio se mostra abusivo, desarrazoado e até mesmo atentatório ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, que é o princípio matriz do Sistema Constitucional Brasileiro.
Ressalte-se, ademais, que em se tratando de direito à vida e à dignidade da pessoa humana, a presteza da resposta é condição de sua validade, não se sujeitando, portanto, a delongas de ordem burocrática.
Nestas condições, presentes os requisitos informadores da espécie, a concessão da tutela de urgência é medida que se impõe.
Posto isso, defiro a tutela de urgência pretendida e determino que a requerida autorize os tratamentos indicados no id. 70215061, sob pena de multa-diária de R$ 1.000,00 (um mil reais), que fixo com fulcro no artigo 537, do Código de Processo Civil, limitada a 60 (sessenta) dias multa.
Ressalto que o tratamento poderá ser realizado por profissionais e centros médicos da rede credenciada da requerida, desde que possuam a competência necessária para os cuidados da autora (...)” (Id. 114000471, pp. 141-143).
Analisando a decisão ora atacada, entendo que assiste razão ao juiz de primeiro grau, devendo o pleito de urgência da agravante ser indeferido, já que não está presente a aparência do seu direito, que é condição para o deferimento do pedido.
Embora haja certa controvérsia jurisprudencial sobre a matéria, prevalece nos tribunais superiores que os planos de saúde não podem restringir o tratamento indicado por profissional habilitado, seja limitando as sessões, seja negando a prática de certos procedimentos reputados necessários pelos profissionais de saúde, conforme se extrai do seguinte julgado:
“AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. INAPLICABILIDADE DO PRAZO DE CARÊNCIA. MATÉRIA QUE DEMANDA REEXAME DE FATOS E PROVAS. SUMULA 7 DO STJ. LIMITAÇÃO DO TEMPO DE INTERNAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Não há falar, no caso, em negativa de prestação jurisdicional. A Câmara Julgadora apreciou as questões deduzidas, decidindo de forma clara e conforme sua convicção com base nos elementos de prova que entendeu pertinentes. No entanto, se a decisão não corresponde à expectativa da parte, não deve por isso ser imputado vicio ao julgado. 2. Não prospera a pretensão da recorrente no sentido de limitar a cobertura de urgência e de emergência ao que foi despendido apenas nas primeiras doze horas de tratamento, tendo em vista o disposto na súmula 302 do STJ: "É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado". Precedentes. 3. Agravo interno não provido...” (AgInt nos EDcl no AREsp 1802795/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, quarta turma, julgado em 23.11.2021, DJe 01.12.2021, destaquei).
Ademais, é necessário ressaltar que o rol da ANS prevê apenas os procedimentos mínimos obrigatórios a serem efetivados pelos planos de saúde, possuindo caráter meramente exemplificativo, devendo, dessa forma, prevalecer a tutela do bem jurídico maior, qual seja, a vida.
Nesse sentido, colaciono precedente do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO DE TRANSTORNO DE ESPECTRO AUTISTA. LIMITAÇÃO DE SESSÕES DE TERAPIAS ESPECIALIZADAS. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA. RECUSA DE COBERTURA INDEVIDA.FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. 1. Ação de obrigação de fazer c/c compensação por danos morais, em decorrência da recusa indevida de cobertura do tratamento médico prescrito. 2. Ausentes os vícios do art. 1.022 do CPC, rejeitam-se os embargos de declaração. 3. A despeito do entendimento da Quarta Turma em sentido contrário, a Terceira Turma mantém a orientação firmada há muito nesta Corte de que a natureza do referido rol é meramente exemplificativa, reputando, no particular, abusiva a imposição de limite ao número de sessões das terapias especializadas prescritas para o tratamento de doença coberta pelo plano de saúde. 4. A existência de fundamento do acórdão recorrido não impugnado - quando suficiente para a manutenção de suas conclusões - impede a apreciação do recurso especial. 5. O reexame de fatos e provas em recurso especial é inadmissível. 6. Agravo interno no recurso especial não provido...” (STJ – AgInt no REsp n. 1.917.337/SP, Terceira Turma, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJe 25.11.2021) – destaquei.
O mesmo entendimento vem prevalecendo nos Tribunais pátrios, inclusive nesta Corte de Justiça, conforme se extrai dos seguintes julgados:
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – PACIENTE MENOR DE IDADE – TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA (TEA) – MÉTODO ABA – LIMITAÇÃO DO NÚMERO DE SESSÕES – CLÁUSULA ABUSIVA –PROCEDIMENTO AUSENTE NO ROL DAS COBERTURAS MÍNIMAS – ADOÇÃO DO ENTENDIMENTO DA TERCEIRA TURMA DO STJ – RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA – AVALIAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO MÉDICO RESPONSÁVEL PELO CASO – COBERTURA DEVIDA – DÚVIDA RAZOÁVEL – ART. 188, I, DO CC – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Deve ser mantida a posição firmada pela Terceira Turma do STJ, de que o rol da ANS é meramente exemplificativo, para, desse modo, garantir ao beneficiário, parte vulnerável na relação, o tratamento efetivo das doenças listadas na CID, nos limites da contratação. É “abusiva a cláusula contratual ou o ato da operadora de plano de saúde que importe em interrupção de terapia por esgotamento do número de sessões anuais asseguradas no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS.” (AgInt no REsp 1916137/SP). A Cooperativa não pode se recusar a custear o tratamento sob a justificativa de não figurar na lista de coberturas obrigatórias da ANS e de ser inapropriado para a situação. Devem ser propiciados todos os meios disponíveis para resguardar a vida e a saúde do paciente. O médico que acompanha o caso é quem apresenta melhor condição técnica para a escolha do procedimento mais adequado ao combate dos sintomas diagnosticados, sendo desaconselhável a prestação jurisdicional contrária a essa prescrição e sem suporte científico. “Há situações em que existe dúvida jurídica razoável na interpretação de cláusula contratual, não podendo ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, a conduta de operadora que optar pela restrição de cobertura sem ofender, em contrapartida, os deveres anexos do contrato, tal qual a boa-fé, o que afasta a pretensão de compensação por danos morais.” (REsp 1645762/BA, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 12/12/2017, DJe de 18/12/2017.) (...)” (TJMT – N.U 1011689-37.2020.8.11.0003, Quarta Câmara de Direito Privado, Rel. Rubens de Oliveira Santos Filho, DJe 16.8.2021) – negritei.
“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. DETERMINAÇÃO PARA CUSTEIO DE TRATAMENTO MÉDICO (PEDIASUIT). DEMONSTRAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE E URGÊNCIA DO TRATAMENTO. PRESENÇA DOS REQUISITOS. PROBABILIDADE DO DIREITO E O PERIGO DE DANO. DECISÃO A QUO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Para que seja concedida a tutela de urgência, nos termos do art. 300 do CPC, é necessário que haja elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Demonstrada, nos autos, a imprescindibilidade e urgência de tratamento indicado, por profissional médico, como indispensável para garantir a saúde do paciente, consubstanciado na sequência de vários anos de tratamento convencional, já realizado e acobertado por contrato de prestação de serviços médicos e hospitalares firmado entre as partes, é possível a concessão de tutela de urgência consistente na determinação de custeio pela operadora de plano de saúde que, injustificadamente, recusa a autorizar o procedimento”. (TJMT – Agravo de Instrumento n. 59180/2016, Rel. Des. Dirceu dos Santos, DJe 7.12.2016).
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. NEGATIVA DE COBERTURA POR OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. TUTELA DE URGÊNCIA PARCIALMENTE DEFERIDA, PARA IMPOR À COOPERATIVA O DEVER DE AUTORIZAR A REALIZAÇÃO DE ALGUNS TRATAMENTOS SOLICITADOS À CRIANÇA PORTADORA DE PARALISIA CEREBRAL. INCONFORMISMO DA RÉ. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES DA MEDIDA. TESE ARREDADA. PEDIASUIT E EQUOTERAPIA. COBERTURA CONTRATUAL GENÉRICA PARA "FISIOTERAPIA ". AUSÊNCIA DE EXCLUSÃO EXPRESSA DOS MÉTODOS INDICADOS. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO NA RESOLUÇÃO NORMATIVA DA ANS, QUE NÃO AFASTA O DEVER DE COBERTURA DO PLANO DE SAÚDE. ROL MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. DECISÃO MANTIDA. [...] O plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado, sendo abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para sua realização de acordo com o proposto pelo médico. O fato do procedimento não constar do rol da ANS não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, tendo em vista que se trata de rol meramente exemplificativo (AgInt no AREsp 1345913/PR, Relatora: Min. a Nancy AndrighiI, Terceira Turma, j. 25/02/2019)". (Agravo de Instrumento n. 4033313-11.2018.8.24.0000, Primeira Câmara de Direito Civil, Rel. Des. Paulo Ricardo Bruschi. Data do julgamento: 28.03.2019) (g. N.) RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO”. (TJSC – Agravo de Isntrumento n. 4028965-81.2017.8.24.0000, Segunda Câmara de Direito Civil, Rel. Desa Bettina Maria Maresch de Moura; DJSC 23.3.2020).
Logo, diante do contexto apresentado, entendo que a probabilidade do direito da agravante não ficou evidenciada, pois o entendimento prevalecente, inclusive neste Tribunal de Justiça, justifica a decisão do magistrado de primeiro grau.
Diante do exposto, sem mais delongas, indefiro a concessão de efeito suspensivo ao presente recurso, mantendo inalterada a decisão do juízo de primeiro grau.
Diante da suspensão dos prazos processuais e da atuação excepcional do Tribunal de Justiça em sede de plantão judiciário, deixo de determinar as demais providências cabíveis para o regular processamento do recurso, que deverão ser adotadas pelo relator, após a regular distribuição.
Findo o período de recesso forense, proceda-se com a regular distribuição do recurso e façam os autos conclusos ao relator.
Intime-se.
Cumpra-se.
Cuiabá, 23 de dezembro de 2021.
Desembargador Pedro Sakamoto
Plantonista

Inteiro teor:
Agravo de Instrumento n. 1023448-70.2021.8.11.0000
Agravante: Unimed Cuiabá Cooperativa de Trabalho Médico
Agravado: A.D.P.
Juízo de origem: 3a Vara Cível da Comarca de Várzea Grande/MT
Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto em sede de plantão judiciário do recesso forense, pela Unimed Cuiabá Cooperativa de Trabalho Médico, contra a decisão proferida nos autos da ação de obrigação de fazer, cumulada com reparação por danos morais n. 1036387-76.2021.8.11.0002, pelo juiz da 3a Vara Cível da Comarca de Várzea Grande/MT, que deferiu o pedido de tutela de urgência, determinando que a agravante “autorize os tratamentos indicados no id. 70215061, no prazo de 05 (cinco) dias, sob pena de multa-diária de R$ 1.000,00 (um mil reais), que fixo com fulcro no artigo 537, do Código de Processo Civil, limitada a 60 (sessenta) dias multa.” (Id. 114000471, p. 209).
Em síntese, a agravante sustenta que o contrato entabulado entre as partes não alberga a cobertura de procedimentos ligados a BOBATH/PEDIASUIT e TREINI, os quais “não são métodos de tratamento para melhora em sua saúde, mas sim, técnicas de modificação comportamental e terapia ocupacional com intuito exclusivo de aprendizagem, procedimentos não inclusos no Rol de Procedimentos Obrigatórios elaborado pela ANS”.
Ressalta que os procedimentos solicitados são experimentais e, embora sejam utilizadas por fisioterapeutas ou psicólogos, ainda não há evidência de superioridade dos tratamentos pleiteados quando comparados com os convencionais.
Afirma que a agravada busca atendimento na rede não credenciada para utilizar métodos experimentais, motivo pelo qual não pode a agravante suportar o ônus das sessões em sua integralidade, mas sim de acordo com a tabela médica do plano por equiparação aos procedimentos oferecidos pela operadora para tratamento de terapias convencionais, observando-se que o contrato em questão possui cláusula de coparticipação no importe de 30%.
Com tais considerações, pleiteia a concessão de efeito suspensivo ao recurso de agravo de instrumento, para que haja a suspensão da decisão de primeiro grau.
No mérito, postula a reforma da decisão recorrida “para que seja dado total provimento ao presente recurso de agravo de instrumento, reformando- se a decisão a quo, nos termos da fundamentação supra, sendo reconhecida a inexistência dos requisitos autorizadores da antecipação de tutela indevidamente requerida pelo Agravado, permitindo o indeferimento dos tratamentos objeto da demanda” (Id. 114000468).
Juntou documentos (Id. 114000469 a Id. 114000475).
É o relatório.
Analisando a petição inicial e os documentos que instruem o feito, verifico que o recurso aparentemente é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade estabelecidos pelo artigo 1.017 do Código de Processo Civil, motivo pelo qual conheço do agravo.
Em relação ao pleito de urgência, de acordo com o disposto no art. 300 do CPC: “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Sobre o tema, esclarecedoras são as lições de José Miguel Garcia Medina, senão veja-se:
“A medida de urgência deverá ser determinada em atenção a uma série de elementos, habitualmente sintetizados na fórmula fumus + periculum, mas que são bastante abrangentes. A medida a ser concedida será adequada à proteção e realização do direito frente ao perigo. Para se deliberar entre uma medida conservativa “leve” ou “menos agressiva” à esfera jurídica do réu e uma medida antecipatória (ou, no extremo, antecipatória e irreversível) deve-se levar em consideração a importância do bem jurídico a ser protegido (em favor do autor) frente ao bem defendido pelo réu” (Novo Código de Processo Civil Comentado, 4a Edição revista, atualizada e ampliada, 2016, p. 498).
No caso concreto, a partir da leitura da exordial e da documentação que a acompanha, verifico que a agravada, criança com apenas 1 ano de idade, é portadora de Atrofia Medular Espinhal/Amiotrofia Espinhal (AME), tipo 1, apresentando fraqueza muscular, bem como o comprometimento dos músculos respiratórios, condição de saúde que demanda atendimento especializado, motivo pelo qual o juiz de primeiro grau concedeu medida liminar na ação de origem, para que o plano de saúde fosse compelido a fornecer o tratamento receitado por profissional habilitado.
Nesse contexto, colaciono os seguintes trechos da decisão agravada, que bem demonstram os argumentos utilizados pelo magistrado singular:
“(...) A tutela antecipada, ou satisfativa, depende da coexistência dos seguintes requisitos: a contemporaneidade da medida, o requerimento de tutela antecipada e a indicação do pedido de tutela final, com exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.
De entrada, constato que a relevância da fundamentação encontra-se consubstanciada nas cópias dos documentos pessoais da autora e da sua genitora e pelo contrato firmado com a requerida desde abril/2020 (ids. 70213081, 70213844, 70320398), que demonstram a existência de vínculo e relação jurídica de consumo entre as partes.
In casu, verifico que a parte autora possui diagnóstico de atrofia espinhal progressiva tipo I (AME), conforme exame genético (id. 70213090), bem como pelo laudo médico pericial obtido nos autos 1018484-47.2020.4.01.3600, em trâmite na 1a Vara Federal Cível e Criminal da Seção Judiciária Federal de Cuiabá/MT, ajuizado pela autora em face da União Federal, no qual o médico perito, Dr. Arlan de Azevedo Ferreira (CRM/MT 1444), confirmou o referido diagnóstico (id. 70213849).
Outrossim, a médica Dra. Maria Elisa de Oliveira Noethen (CRM-MT 1427), neurologista infantil, indicou o tratamento de hidroterapia 2 vezes/semana, terapia ocupacional 2 vezes/semana, fonoaudiologia 2 vezes/semana e fisioterapia motora 2 vezes/semana, com orientação de seguimento AME tipo 1 (pós terapia gênica) (id. 70215061).
Lado outro, embora a parte autora tenha encaminhado solicitação via e-mail para a requerida em 22/10/2021, 25/10/2021, 27/10/2021 e 08/11/2021, esta se limitou a informar, no dia 08/11/2021, que “diante de um problema sistêmico tomamos conhecimento da sua manifestação somente neste momento”, solicitando novos documentos, o que foi respondido no mesmo dia pela representante da autora, recebendo uma resposta automática da requerida no dia 12/11/2021 (ids. 70215070, 70215078, 70215842).
Assim, considerando que a médica que acompanha a autora ressaltou que esta “recebeu terapêutica gênica Zolgensma em 20/05/2021 e necessita manutenção dos estímulos motores para a adequada evolução das potencialidades motoras” (id. 70215061), a ausência de resposta e as ditas “falhas sistêmicas” apenas trazem prejuízos ao tratamento e melhora do quadro clínico da autora.
(...)
A par do exposto, diante da urgência apontada, tenho como indevida a demora e ausência de resposta para liberação dos tratamentos, considerando que incumbe ao médico que lhe assiste prescrever os procedimentos que melhor se afigurem ao seu tratamento, devendo ser reconhecida a preponderância do Código de Defesa do Consumidor sobre eventual cláusula contratual restritiva, enquadrada como abusiva.
Por esse viés, o ato da requerida de não ter autorizado até o presente momento, os tratamentos requisitados, em princípio se mostra abusivo, desarrazoado e até mesmo atentatório ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, que é o princípio matriz do Sistema Constitucional Brasileiro.
Ressalte-se, ademais, que em se tratando de direito à vida e à dignidade da pessoa humana, a presteza da resposta é condição de sua validade, não se sujeitando, portanto, a delongas de ordem burocrática.
Nestas condições, presentes os requisitos informadores da espécie, a concessão da tutela de urgência é medida que se impõe.
Posto isso, defiro a tutela de urgência pretendida e determino que a requerida autorize os tratamentos indicados no id. 70215061, sob pena de multa-diária de R$ 1.000,00 (um mil reais), que fixo com fulcro no artigo 537, do Código de Processo Civil, limitada a 60 (sessenta) dias multa.
Ressalto que o tratamento poderá ser realizado por profissionais e centros médicos da rede credenciada da requerida, desde que possuam a competência necessária para os cuidados da autora (...)” (Id. 114000471, pp. 141-143).
Analisando a decisão ora atacada, entendo que assiste razão ao juiz de primeiro grau, devendo o pleito de urgência da agravante ser indeferido, já que não está presente a aparência do seu direito, que é condição para o deferimento do pedido.
Embora haja certa controvérsia jurisprudencial sobre a matéria, prevalece nos tribunais superiores que os planos de saúde não podem restringir o tratamento indicado por profissional habilitado, seja limitando as sessões, seja negando a prática de certos procedimentos reputados necessários pelos profissionais de saúde, conforme se extrai do seguinte julgado:
“AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. INAPLICABILIDADE DO PRAZO DE CARÊNCIA. MATÉRIA QUE DEMANDA REEXAME DE FATOS E PROVAS. SUMULA 7 DO STJ. LIMITAÇÃO DO TEMPO DE INTERNAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Não há falar, no caso, em negativa de prestação jurisdicional. A Câmara Julgadora apreciou as questões deduzidas, decidindo de forma clara e conforme sua convicção com base nos elementos de prova que entendeu pertinentes. No entanto, se a decisão não corresponde à expectativa da parte, não deve por isso ser imputado vicio ao julgado. 2. Não prospera a pretensão da recorrente no sentido de limitar a cobertura de urgência e de emergência ao que foi despendido apenas nas primeiras doze horas de tratamento, tendo em vista o disposto na súmula 302 do STJ: "É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado". Precedentes. 3. Agravo interno não provido...” (AgInt nos EDcl no AREsp 1802795/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, quarta turma, julgado em 23.11.2021, DJe 01.12.2021, destaquei).
Ademais, é necessário ressaltar que o rol da ANS prevê apenas os procedimentos mínimos obrigatórios a serem efetivados pelos planos de saúde, possuindo caráter meramente exemplificativo, devendo, dessa forma, prevalecer a tutela do bem jurídico maior, qual seja, a vida.
Nesse sentido, colaciono precedente do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO DE TRANSTORNO DE ESPECTRO AUTISTA. LIMITAÇÃO DE SESSÕES DE TERAPIAS ESPECIALIZADAS. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA. RECUSA DE COBERTURA INDEVIDA.FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. 1. Ação de obrigação de fazer c/c compensação por danos morais, em decorrência da recusa indevida de cobertura do tratamento médico prescrito. 2. Ausentes os vícios do art. 1.022 do CPC, rejeitam-se os embargos de declaração. 3. A despeito do entendimento da Quarta Turma em sentido contrário, a Terceira Turma mantém a orientação firmada há muito nesta Corte de que a natureza do referido rol é meramente exemplificativa, reputando, no particular, abusiva a imposição de limite ao número de sessões das terapias especializadas prescritas para o tratamento de doença coberta pelo plano de saúde. 4. A existência de fundamento do acórdão recorrido não impugnado - quando suficiente para a manutenção de suas conclusões - impede a apreciação do recurso especial. 5. O reexame de fatos e provas em recurso especial é inadmissível. 6. Agravo interno no recurso especial não provido...” (STJ – AgInt no REsp n. 1.917.337/SP, Terceira Turma, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJe 25.11.2021) – destaquei.
O mesmo entendimento vem prevalecendo nos Tribunais pátrios, inclusive nesta Corte de Justiça, conforme se extrai dos seguintes julgados:
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – PACIENTE MENOR DE IDADE – TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA (TEA) – MÉTODO ABA – LIMITAÇÃO DO NÚMERO DE SESSÕES – CLÁUSULA ABUSIVA –PROCEDIMENTO AUSENTE NO ROL DAS COBERTURAS MÍNIMAS – ADOÇÃO DO ENTENDIMENTO DA TERCEIRA TURMA DO STJ – RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA – AVALIAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO MÉDICO RESPONSÁVEL PELO CASO – COBERTURA DEVIDA – DÚVIDA RAZOÁVEL – ART. 188, I, DO CC – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Deve ser mantida a posição firmada pela Terceira Turma do STJ, de que o rol da ANS é meramente exemplificativo, para, desse modo, garantir ao beneficiário, parte vulnerável na relação, o tratamento efetivo das doenças listadas na CID, nos limites da contratação. É “abusiva a cláusula contratual ou o ato da operadora de plano de saúde que importe em interrupção de terapia por esgotamento do número de sessões anuais asseguradas no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS.” (AgInt no REsp 1916137/SP). A Cooperativa não pode se recusar a custear o tratamento sob a justificativa de não figurar na lista de coberturas obrigatórias da ANS e de ser inapropriado para a situação. Devem ser propiciados todos os meios disponíveis para resguardar a vida e a saúde do paciente. O médico que acompanha o caso é quem apresenta melhor condição técnica para a escolha do procedimento mais adequado ao combate dos sintomas diagnosticados, sendo desaconselhável a prestação jurisdicional contrária a essa prescrição e sem suporte científico. “Há situações em que existe dúvida jurídica razoável na interpretação de cláusula contratual, não podendo ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, a conduta de operadora que optar pela restrição de cobertura sem ofender, em contrapartida, os deveres anexos do contrato, tal qual a boa-fé, o que afasta a pretensão de compensação por danos morais.” (REsp 1645762/BA, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 12/12/2017, DJe de 18/12/2017.) (...)” (TJMT – N.U 1011689-37.2020.8.11.0003, Quarta Câmara de Direito Privado, Rel. Rubens de Oliveira Santos Filho, DJe 16.8.2021) – negritei.
“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. DETERMINAÇÃO PARA CUSTEIO DE TRATAMENTO MÉDICO (PEDIASUIT). DEMONSTRAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE E URGÊNCIA DO TRATAMENTO. PRESENÇA DOS REQUISITOS. PROBABILIDADE DO DIREITO E O PERIGO DE DANO. DECISÃO A QUO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Para que seja concedida a tutela de urgência, nos termos do art. 300 do CPC, é necessário que haja elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Demonstrada, nos autos, a imprescindibilidade e urgência de tratamento indicado, por profissional médico, como indispensável para garantir a saúde do paciente, consubstanciado na sequência de vários anos de tratamento convencional, já realizado e acobertado por contrato de prestação de serviços médicos e hospitalares firmado entre as partes, é possível a concessão de tutela de urgência consistente na determinação de custeio pela operadora de plano de saúde que, injustificadamente, recusa a autorizar o procedimento”. (TJMT – Agravo de Instrumento n. 59180/2016, Rel. Des. Dirceu dos Santos, DJe 7.12.2016).
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. NEGATIVA DE COBERTURA POR OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. TUTELA DE URGÊNCIA PARCIALMENTE DEFERIDA, PARA IMPOR À COOPERATIVA O DEVER DE AUTORIZAR A REALIZAÇÃO DE ALGUNS TRATAMENTOS SOLICITADOS À CRIANÇA PORTADORA DE PARALISIA CEREBRAL. INCONFORMISMO DA RÉ. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES DA MEDIDA. TESE ARREDADA. PEDIASUIT E EQUOTERAPIA. COBERTURA CONTRATUAL GENÉRICA PARA "FISIOTERAPIA ". AUSÊNCIA DE EXCLUSÃO EXPRESSA DOS MÉTODOS INDICADOS. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO NA RESOLUÇÃO NORMATIVA DA ANS, QUE NÃO AFASTA O DEVER DE COBERTURA DO PLANO DE SAÚDE. ROL MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. DECISÃO MANTIDA. [...] O plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado, sendo abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para sua realização de acordo com o proposto pelo médico. O fato do procedimento não constar do rol da ANS não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, tendo em vista que se trata de rol meramente exemplificativo (AgInt no AREsp 1345913/PR, Relatora: Min. a Nancy AndrighiI, Terceira Turma, j. 25/02/2019)". (Agravo de Instrumento n. 4033313-11.2018.8.24.0000, Primeira Câmara de Direito Civil, Rel. Des. Paulo Ricardo Bruschi. Data do julgamento: 28.03.2019) (g. N.) RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO”. (TJSC – Agravo de Isntrumento n. 4028965-81.2017.8.24.0000, Segunda Câmara de Direito Civil, Rel. Desa Bettina Maria Maresch de Moura; DJSC 23.3.2020).
Logo, diante do contexto apresentado, entendo que a probabilidade do direito da agravante não ficou evidenciada, pois o entendimento prevalecente, inclusive neste Tribunal de Justiça, justifica a decisão do magistrado de primeiro grau.
Diante do exposto, sem mais delongas, indefiro a concessão de efeito suspensivo ao presente recurso, mantendo inalterada a decisão do juízo de primeiro grau.
Diante da suspensão dos prazos processuais e da atuação excepcional do Tribunal de Justiça em sede de plantão judiciário, deixo de determinar as demais providências cabíveis para o regular processamento do recurso, que deverão ser adotadas pelo relator, após a regular distribuição.
Findo o período de recesso forense, proceda-se com a regular distribuição do recurso e façam os autos conclusos ao relator.
Intime-se.
Cumpra-se.
Cuiabá, 23 de dezembro de 2021.
Desembargador Pedro Sakamoto
Plantonista