Tribunal: TJMT
Processo: 1004694-80.2021.8.11.0000
Classe: Criminal
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-05
Data de publicação: 2021-04-05

Ementa:
Vistos,
Com apoio no art. 5o, inciso LXVIII, da Carta Magna foi impetrado habeas corpus liberatório em favor de Rosicleide da Silva, qualificada, quem estaria a sofrer constrangimento ilegal ao ius ambulandi decorrente de ato do Juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, aqui apontado como coator. (Id 80451452)
Extrai-se que a paciente foi detida em flagrante em 13 de janeiro de 2021, por ter praticado, em tese, o delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.
Na inicial, o impetrante sustenta, em suma, que ao converter a prisão em preventiva, o juiz a quo não constatou nos autos, provas da imprescindibilidade da paciente em relação aos filhos, deixando de converter a medida por prisão domiciliar, nos termos do disposto no artigo 318-A, do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.769/18.
Sustenta que a paciente é mãe de duas crianças menores de 12 (doze) anos de idade, e que dependem única e exclusivamente da acusada, tanto financeira quanto psicologicamente.
Aduz que os argumentos utilizados pelo douto magistrado, não apontaram quaisquer elemento concreto no sentido de demonstrar que, em liberdade, a paciente colocaria em risco a ordem pública, a conveniência da instrução criminal ou mesmo a aplicação da lei penal.
Expõe que se não bastasse o constrangimento ilegal, nota-se total inobservância com relação a pandemia que assola o país, onde os presídios encontram-se superlotados, com evidente situação sanitária precária.
Dessa forma, postula a concessão da ordem em sede de liminar, devendo ser revogada a prisão preventiva, expedindo o competente alvará de soltura, ainda que sob a condição e aplicação de medidas alternativas à segregação.
RELATADO O NECESSÁRIO.
Como visto, trata-se de habeas corpus impetrado com o objetivo de conceder o retorno à liberdade de Rosicleide da Silva.
É cediço que a concessão de liminar em habeas corpus é medida excepcional, cabível apenas em casos de manifesta ilegalidade a ser comprovada de plano e importa salientar que, diante de um juízo de cognição sumária que norteia as decisões liminares, mesclam-se os requisitos da urgência da decisão e a impossibilidade de aprofundamento analítico do fato penalmente relevante.
Quanto a alegada ausência de fundamentação para decretação da prisão preventiva do paciente, em sua decisão o magistrado singular assim proferiu: (Id 80451460 – fls. 42 a 51)
“(...)No caso presente, forçoso convir que, não obstante a excepcionalidade da prisão cautelar que só deve ser mantida quando presentes os requisitos do fumus comissi delicti e o periculum libertatis, ambos se encontram satisfatoriamente demonstrados no auto de prisão, ora analisado. Quanto ao primeiro, o art. 312 do CPP exige como pressupostos da prisão preventiva a prova da existência do crime (materialidade delitiva) e os indícios suficientes de autoria. Já o segundo, de sua parte, caracteriza -se nos fundamentos da própria prisão cautelar, quais sejam, garantia da ordem pública, e da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal e/ou para assegurar a aplicação da lei penal. É de se salientar que a materialidade e os indícios de autoria estão comprovados pelas declarações das testemunhas acostadas no presente feito. Dessume -se dos autos que a Polícia Rodoviária Federal estava a realizar fiscalização de rotina na BR 364, KM 211.0, quando abordaram o ônibus da empresa Eucatur, com itinerário de Vilhena/RO x Goiânia/GO, tendo constatado que a custodiada, que ocupava poltrona 01 do referido veículo, apresentava -se bastante nervosa. Diante disso, a mesma foi convidada a desembarcar do veículo, tendo a mesma afirmado que estava com entorpecente na linha da cintura, presa por uma cinta, assinalando que teria pego o entorpecente em Porto Velho/Go e iria entrega -lo em Goiânia/GO. Assim, em que pese todas as alegações de a prisão cautelar ser um instituto de exceção a ser usado com parcimônia pelo Magistrado e apenas em casos excepcionais, resta claro que, no presente feito, não há como deixar de reconhecer sua rigorosa necessidade, face ao abalo sofrido pela ordem pública diante do crime, em tese, imputado aos flagrados, sobretudo diante da expressiva quantidade e natureza do entorpecente apreendido (mais de 3Kg de pasta base de cocaína), diga -se oriunda de outro Estado da Federação, revelando o caráter destemido do autuado em realizar o intento criminoso, bem como evidencia ainda a existência de comércio malsão em larga escala e uma atuação concertada de agentes, fato este que indica a possibilidade de reiteração delitiva, somada a circunstância de que o entorpecente apreendido possui natureza devastadora para saúde humana. Soma -se a isso, tem -se a circunstância de que a autuada não possui endereço no distrito da culpa. A “ausência de vínculo com o distrito da culpa reforça os já suficientes fundamentos da prisão, uma vez que demonstra sua necessidade também como forma de garantir a aplicação da lei penal” (STJ, RHC 87.312/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 19/02/2018). No mesmo sentido, o E. TJMT já se posicionou que a ausência do distrito da culpa reforça a decretação da prisão preventiva.
(...)
Neste ponto releva observar que o tráfico ilícito de entorpecentes qualifica -se como crime de perigo abstrato ou presumido, de conteúdo variado, e de ação permanente, constituindo -se a objetividade jurídica principal e imediata a saúde pública e, no aspecto mediato, a incolumidade física e a saúde individual dos cidadãos, dados os malefícios decorrentes do uso de drogas. E precisamente em virtude do bem jurídico posto em risco é que a ação delituosa de traficar drogas afronta a ordem pública, reputada essa como o ‘a situação e o estado de legalidade normal, em que as autoridades exercem suas precípuas atribuições e os cidadãos as respeitam e acatam, sem constrangimento ou protesto. Não se confunde com a ordem jurídica, embora seja uma consequência desta e tenha sua existência formal justamente dela derivada ’ 2.Assim, e em que pese todas as alegações de a prisão cautelar ser um instituto de exceção a ser usado com parcimônia pelo Magistrado e apenas em casos excepcionais, resta claro que, no presente feito, não há como deixar de reconhecer sua rigorosa necessidade, face ao abalo sofrido pela ordem pública diante do crime, em tese, imputado ao suspeito. Ao Poder Judiciário, na condição de guardião dos direitos fundamentais, cabe a tarefa de também resguardar a paz social e, em sendo necessário, inclusive, usar da excepcional medida de segregamento cautelar. Nesse contexto, com a melhor doutrina, o fundamento da ordem pública dirige -se à proteção da própria comunidade, coletivamente considerada, no pressuposto de que ela seria duramente atingida pelo não aprisionamento de autores de crime que causassem intranquilidade social. Nessa toada, a jurisprudência tem se inclinado pelo entendimento da noção de ordem pública como risco ponderável de repetição da ação delituosa objeto do processo, acompanhado do exame acerca da gravidade do fato e da sua repercussão. Também, a Lei 12.403/11 parece ter aceitado essa realidade, prevendo alguma s hipóteses de decretação de medidas cautelares para evitar a prática de infrações penais (CPP, 282, I e 319) 3. Não é demasia deixar assente: presentes os requisitos que autorizariam a decretação da prisão preventiva (como aqui acontece), não há que se falar em liberdade e nem outra cautelar diversa da prisão. Por derradeiro, também inaplicável ao caso a regra da homogeneidade da prisão cautelar porque, além de presente fundamento da preventiva 4, no caso vertente não está excluída, por inteiro, a possibilidade de fixação do regime fechado. Quanto ao pedido de prisão domiciliar, tem -se que não comporta acolhimento. Isso porque não há nos autos prova pré -constituída apta a indicar que os cuidados da segregada são imprescindíveis ao infante menor de idade; até mesmo porque a custódia em domicílio visa a proteção integral das crianças, NÃO SENDO ADMITIDA COMO FORMA DE GARANTIR À MÃE ENVOLVIDA COM A CRIMINALIDADE UMA ESPÉCIE DE IMUNIDADE PRISIONAL. Impõe -se, portanto, um exame mais cuidadoso de cada caso concreto, a fim de se evitar tanto a perda completa de eficácia da prisão domiciliar, ao fundamento da permanência dos riscos e, quanto a perda igualmente completa da eficácia da preventiva fundamentadamente decretada. Vale ressaltar que, as hipóteses de prisão domiciliar previstas no CPP não são obrigatórias, em outras palavras, se algumas delas estiverem presentes, não estará o Juízo concede - las sem analisar outras circunstâncias, como esclarece Renato Brasileiro: (...) presença de um dos pressupostos indicados no art. 318, isoladamente considerado, não assegura ao acusado, automaticamente, o direito à substituição da prisão preventiva pela domiciliar.
(...)
Ora, o simples fato da atuada possuir filho s menores, por si só, não possui o condão de garantir -lhe o direito à prisão domiciliar, sendo imprescindível a análise de elementos subjetivos, como a imprescindibilidade da genitora para a criação dos filhos. Anotando -se, por oportuno, que autuada deslocou -se de sua residência em Belém/PA até Porto Velho/RO para iniciar o transporte do entorpecente, deixando as crianças aos cuidados de sua avó materna.
(...)”
O pedido de revogação da prisão foi indeferida, porquanto inalterados os fundamentos do decreto preventivo. (Id 80451460 – fls. 83 a 87)
No caso em tela, não há constrangimento ilegal quando a custódia cautelar e sua revogação estão devidamente justificadas, alicerçada em circunstâncias concretas do caso, sua fundamentação denota idoneidade, cabendo ressaltar que justifica-se a segregação cautelar a presente qualquer das hipóteses prevista no artigo 312 do Código de Processo Penal, e, como já decidiu o Pretório Excelso, o “... juiz do processo, conhecedor do meio-ambiente, próximo dos fatos e das pessoas neles envolvidos, dispõe, normalmente, de elementos mais seguros à formação de uma convicção em torno da necessidade da prisão preventiva.” (Lex- STJ no 38/337-40).
Ressai do édito prisional cautelar que, a autoridade coatora reconheceu a existência dos indícios de autoria e materialidade da transgressão, em tese, cometida pela paciente, preenchendo os pressupostos permissores da imposição da segregação cautelar – artigo 312 e 313, inc. I, do Código de Processo Penal e, entendeu a necessidade do acautelamento, tendo como os pressupostos da garantia da ordem pública para fundamentar a segregação cautelar da paciente, ante a natureza e a elevada quantidade de substância entorpecente apreendida.
Destaca-se como oportuno, o Enunciado Orientativo no. 25 deste E. Tribunal:
Enunciado 25 TJMT: A expressiva quantidade e/ou variedade de drogas ensejam garantia da ordem pública para decretação ou manutenção de prisão preventiva.
Neste andar, possíveis bons predicados da paciente, isoladamente, não inviabilizam a manutenção da segregação cautelar, desde que presentes os requisitos e fundamentos do art. 312 do Código de Processo Penal.
Ressalto ainda que não extrai dos autos, comprovante de endereço da paciente, nem mesmo outro documento que aponte o desempenho de atividade lícita.
Por outro lado, contudo, remanesce o exame da possibilidade de substituição da prisão preventiva pela domiciliar, tendo em vista que a acusada alega possuir uma filha pequena que necessita de seus cuidados, nos termos da lei.
Sobre a prisão domiciliar dos presos provisórios, dispõe o inciso V do art. 318 do Código de Processo Penal (incluído pela Lei n. 13.257/2016):
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:
I - maior de 80 (oitenta) anos;
II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;
IV - gestante;
V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (Incluído pela Lei no 13.257, de 2016).
VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.
Sobre o tema, o Colegiado da Suprema Corte, por ocasião do julgamento do habeas corpus coletivo n. 143.641/SP, concluiu que a norma processual (art. 318, IV e V) alcança a todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda, relacionadas naquele writ, bem ainda todas as outras em idêntica condição no território nacional.
Com efeito, é cediço que ao julgar o Habeas Corpus coletivo n.o 143.641/SP, o Supremo Tribunal Federal consolidou seu entendimento no sentido de que, comprovada a gravidez, o estado puerperal ou a maternidade em relação a crianças menores de 12 (doze) anos ou deficientes, a mulher que estivesse presa teria direito à custódia em seu domicílio, nos termos do art. 318 do CPP, sem prejuízo de que lhes fossem aplicadas medidas diversas do cárcere, previstas no art. 319 do mesmo códex.
Todavia, sob a égide do referido acórdão, a concessão do benefício poderia ser excepcionada nas hipóteses de “crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício” (HC 143641, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20/02/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 08-10-2018 PUBLIC 09-10-2018).
Essa linha intelectiva adotada pela Suprema Corte culminou na edição da Lei n.o 13.769/2018, que alterou a legislação processual penal, inserindo no Código de Processo Penal os artigos 318-A e 318-B, in verbis:
Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que:
I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;
II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.
Art. 318-B. A substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código.
Nessa toada, conquanto estejam previstas expressamente na lei apenas duas exceções aptas a inviabilizar a concessão da prisão domiciliar, nada impede que o d. julgador eleja, no caso concreto, outras excepcionalidades justificadoras da negativa à pretendida substituição, desde que, conforme já exarado pelo Supremo Tribunal Federal, fundamente a sua tomada de decisão em reais particularidades que revelem maior necessidade de acautelamento da ordem pública ou melhor integral proteção do menor.
Isso porque, frise-se, o escopo da lei ao determinar a substituição do encarceramento pela prisão domiciliar é proteger a infância e os interesses indisponíveis das crianças, evitando-se que sejam penalizadas e sofram as consequências decorrentes da prisão de suas mães, contudo, sem que o benefício seja utilizado como uma espécie de “escudo” pelas genitoras para a prática recorrente de delitos.
Com isso, infere-se que o artigo 318-A do CPP não possui incidência irrestrita e automática, ao revés, por tratar-se de ato restritivo de liberdade, mesmo que mais benéfico do que a prisão preventiva em seus moldes tradicionais [recolhimento em cárcere], exige do magistrado o exame da conveniência da medida à luz das vicissitudes do caso concreto.
Nesse sentido:
(...) 3. A discriminação, nos incisosI e II do art. 318-A, de hipóteses aptas a inviabilizar a concessão da medida em nada obsta que o julgador eleja, no caso concreto, outras excepcionalidades que justifiquem a não concessão da prisão domiciliar, desde que fundamentadas em reais peculiaridades que indiquem maior necessidade de acautelamento da ordem pública ou melhor cumprimento da teleologia da norma, na espécie, a integral proteção do menor. 4. A possibilidade de excepcionar a aplicação da prisão domiciliar é ínsita ao juízo de cautelaridade, que deve sempre guardar correspondência com a situação fática sub judice. "É bom destacar que essa nova regra [art. 318-A do CPP] não implica reconhecer que a prisão domiciliar terá incidência irrestrita ou automática. Deve o julgador, como em todo ato restritivo de liberdade, proceder ao exame da conveniência da medida à luz das particularidades do caso concreto" (HC 157.084/ Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES). (...) 8. Ordem de habeas corpus denegada” (HC 482.057/PB, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 28/06/2019)
Dessa forma, a separação excepcionalíssima da mãe de seu filho, com a decretação da prisão preventiva, somente pode ocorrer quando violar direitos do menor ou do deficiente, tendo em vista a força normativa da nova norma que regula o tema – Lei 13.769/2018, que inseriu os arts. 318-A e 318-B no Código de Processo Penal.
Diante desse cenário, embora o impetrante entenda ser de rigor a colocação da paciente em regime de custódia domiciliar, porque comprovadamente possui 02 (dois) filhos, trazendo à baila as certidões de nascimento dos infantes, no caso do autos, entendo que se trata de situação excepcionalíssima, pois além dos motivos já expostos, a paciente deixou seus filhos aos cuidados dos avós para deslocar a droga de Porto Velho para entrega-la em Goiânia/GO.
Ademais, não constatei a presença de elementos concretos aptos a comprovar de forma inequívoca que os cuidados da beneficiária do writ são, de fato, imprescindíveis aos menores, tampouco que eles não estejam sob a tutela de outros familiares, e que a mesma seja detentora da guarda de fato de seus filhos.
Não obstante, pertinente ressaltar que a paciente não possui vínculo com o distrito da suposta culpa.
Quanto à aplicação das medidas previstas na Recomendação no 62 do CNJ, igualmente não vislumbro a sua possibilidade. A situação de exceção causada pela pandemia do coronavírus (COVID-19) não pode, por si só, servir de justificativa para que nesse momento revoguem-se prisões preventivas decretadas dentro da legalidade, mediante decisões que fizeram a devida análise dos seus requisitos.
Ademais, verifica-se que não há prova nos autos que a paciente esteja acometida por algum tipo de enfermidade, que esteja no grupo de risco, tampouco que se encontre extremamente debilitado por motivo de doença grave, nem que seja impossível que o mesmo realize o devido tratamento médico intramuros.
Importa salientar, que diante de um juízo de cognição sumária que norteiam as decisões liminares, mesclam-se os requisitos da urgência da decisão e a impossibilidade de aprofundamento analítico do caso. Portanto, impõe-se aos magistrados condicionarem seus provimentos acautelatórios à presença, nos autos, dos requisitos da plausibilidade do direito (fumus boni juris) e do perigo da demora na prestação jurisdicional (periculum in mora), perceptíveis de plano, ou seja, aferidos primus ictus oculi, portanto, não sendo de se exigir, do julgador, neste momento, uma aprofundada incursão no mérito do pedido.
Ressalto que, esta decisão se funda em prejuízo de risco e não de certeza, pois não se trata de sentença condenatória. Exigir-se a certeza, seria evidente contradictio in terminis.
Assim, sem a necessária plasticidade, INDEFIRO A LIMINAR, restando ao beneficiário o lado sumaríssimo do habeas corpus, com o exercício efetivo da competência do Colegiado, juízo natural.
Ouça-se a ilustrada Procuradoria Geral de Justiça.
Comunicações e providências.

Inteiro teor:
Vistos,
Com apoio no art. 5o, inciso LXVIII, da Carta Magna foi impetrado habeas corpus liberatório em favor de Rosicleide da Silva, qualificada, quem estaria a sofrer constrangimento ilegal ao ius ambulandi decorrente de ato do Juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, aqui apontado como coator. (Id 80451452)
Extrai-se que a paciente foi detida em flagrante em 13 de janeiro de 2021, por ter praticado, em tese, o delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.
Na inicial, o impetrante sustenta, em suma, que ao converter a prisão em preventiva, o juiz a quo não constatou nos autos, provas da imprescindibilidade da paciente em relação aos filhos, deixando de converter a medida por prisão domiciliar, nos termos do disposto no artigo 318-A, do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.769/18.
Sustenta que a paciente é mãe de duas crianças menores de 12 (doze) anos de idade, e que dependem única e exclusivamente da acusada, tanto financeira quanto psicologicamente.
Aduz que os argumentos utilizados pelo douto magistrado, não apontaram quaisquer elemento concreto no sentido de demonstrar que, em liberdade, a paciente colocaria em risco a ordem pública, a conveniência da instrução criminal ou mesmo a aplicação da lei penal.
Expõe que se não bastasse o constrangimento ilegal, nota-se total inobservância com relação a pandemia que assola o país, onde os presídios encontram-se superlotados, com evidente situação sanitária precária.
Dessa forma, postula a concessão da ordem em sede de liminar, devendo ser revogada a prisão preventiva, expedindo o competente alvará de soltura, ainda que sob a condição e aplicação de medidas alternativas à segregação.
RELATADO O NECESSÁRIO.
Como visto, trata-se de habeas corpus impetrado com o objetivo de conceder o retorno à liberdade de Rosicleide da Silva.
É cediço que a concessão de liminar em habeas corpus é medida excepcional, cabível apenas em casos de manifesta ilegalidade a ser comprovada de plano e importa salientar que, diante de um juízo de cognição sumária que norteia as decisões liminares, mesclam-se os requisitos da urgência da decisão e a impossibilidade de aprofundamento analítico do fato penalmente relevante.
Quanto a alegada ausência de fundamentação para decretação da prisão preventiva do paciente, em sua decisão o magistrado singular assim proferiu: (Id 80451460 – fls. 42 a 51)
“(...)No caso presente, forçoso convir que, não obstante a excepcionalidade da prisão cautelar que só deve ser mantida quando presentes os requisitos do fumus comissi delicti e o periculum libertatis, ambos se encontram satisfatoriamente demonstrados no auto de prisão, ora analisado. Quanto ao primeiro, o art. 312 do CPP exige como pressupostos da prisão preventiva a prova da existência do crime (materialidade delitiva) e os indícios suficientes de autoria. Já o segundo, de sua parte, caracteriza -se nos fundamentos da própria prisão cautelar, quais sejam, garantia da ordem pública, e da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal e/ou para assegurar a aplicação da lei penal. É de se salientar que a materialidade e os indícios de autoria estão comprovados pelas declarações das testemunhas acostadas no presente feito. Dessume -se dos autos que a Polícia Rodoviária Federal estava a realizar fiscalização de rotina na BR 364, KM 211.0, quando abordaram o ônibus da empresa Eucatur, com itinerário de Vilhena/RO x Goiânia/GO, tendo constatado que a custodiada, que ocupava poltrona 01 do referido veículo, apresentava -se bastante nervosa. Diante disso, a mesma foi convidada a desembarcar do veículo, tendo a mesma afirmado que estava com entorpecente na linha da cintura, presa por uma cinta, assinalando que teria pego o entorpecente em Porto Velho/Go e iria entrega -lo em Goiânia/GO. Assim, em que pese todas as alegações de a prisão cautelar ser um instituto de exceção a ser usado com parcimônia pelo Magistrado e apenas em casos excepcionais, resta claro que, no presente feito, não há como deixar de reconhecer sua rigorosa necessidade, face ao abalo sofrido pela ordem pública diante do crime, em tese, imputado aos flagrados, sobretudo diante da expressiva quantidade e natureza do entorpecente apreendido (mais de 3Kg de pasta base de cocaína), diga -se oriunda de outro Estado da Federação, revelando o caráter destemido do autuado em realizar o intento criminoso, bem como evidencia ainda a existência de comércio malsão em larga escala e uma atuação concertada de agentes, fato este que indica a possibilidade de reiteração delitiva, somada a circunstância de que o entorpecente apreendido possui natureza devastadora para saúde humana. Soma -se a isso, tem -se a circunstância de que a autuada não possui endereço no distrito da culpa. A “ausência de vínculo com o distrito da culpa reforça os já suficientes fundamentos da prisão, uma vez que demonstra sua necessidade também como forma de garantir a aplicação da lei penal” (STJ, RHC 87.312/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 19/02/2018). No mesmo sentido, o E. TJMT já se posicionou que a ausência do distrito da culpa reforça a decretação da prisão preventiva.
(...)
Neste ponto releva observar que o tráfico ilícito de entorpecentes qualifica -se como crime de perigo abstrato ou presumido, de conteúdo variado, e de ação permanente, constituindo -se a objetividade jurídica principal e imediata a saúde pública e, no aspecto mediato, a incolumidade física e a saúde individual dos cidadãos, dados os malefícios decorrentes do uso de drogas. E precisamente em virtude do bem jurídico posto em risco é que a ação delituosa de traficar drogas afronta a ordem pública, reputada essa como o ‘a situação e o estado de legalidade normal, em que as autoridades exercem suas precípuas atribuições e os cidadãos as respeitam e acatam, sem constrangimento ou protesto. Não se confunde com a ordem jurídica, embora seja uma consequência desta e tenha sua existência formal justamente dela derivada ’ 2.Assim, e em que pese todas as alegações de a prisão cautelar ser um instituto de exceção a ser usado com parcimônia pelo Magistrado e apenas em casos excepcionais, resta claro que, no presente feito, não há como deixar de reconhecer sua rigorosa necessidade, face ao abalo sofrido pela ordem pública diante do crime, em tese, imputado ao suspeito. Ao Poder Judiciário, na condição de guardião dos direitos fundamentais, cabe a tarefa de também resguardar a paz social e, em sendo necessário, inclusive, usar da excepcional medida de segregamento cautelar. Nesse contexto, com a melhor doutrina, o fundamento da ordem pública dirige -se à proteção da própria comunidade, coletivamente considerada, no pressuposto de que ela seria duramente atingida pelo não aprisionamento de autores de crime que causassem intranquilidade social. Nessa toada, a jurisprudência tem se inclinado pelo entendimento da noção de ordem pública como risco ponderável de repetição da ação delituosa objeto do processo, acompanhado do exame acerca da gravidade do fato e da sua repercussão. Também, a Lei 12.403/11 parece ter aceitado essa realidade, prevendo alguma s hipóteses de decretação de medidas cautelares para evitar a prática de infrações penais (CPP, 282, I e 319) 3. Não é demasia deixar assente: presentes os requisitos que autorizariam a decretação da prisão preventiva (como aqui acontece), não há que se falar em liberdade e nem outra cautelar diversa da prisão. Por derradeiro, também inaplicável ao caso a regra da homogeneidade da prisão cautelar porque, além de presente fundamento da preventiva 4, no caso vertente não está excluída, por inteiro, a possibilidade de fixação do regime fechado. Quanto ao pedido de prisão domiciliar, tem -se que não comporta acolhimento. Isso porque não há nos autos prova pré -constituída apta a indicar que os cuidados da segregada são imprescindíveis ao infante menor de idade; até mesmo porque a custódia em domicílio visa a proteção integral das crianças, NÃO SENDO ADMITIDA COMO FORMA DE GARANTIR À MÃE ENVOLVIDA COM A CRIMINALIDADE UMA ESPÉCIE DE IMUNIDADE PRISIONAL. Impõe -se, portanto, um exame mais cuidadoso de cada caso concreto, a fim de se evitar tanto a perda completa de eficácia da prisão domiciliar, ao fundamento da permanência dos riscos e, quanto a perda igualmente completa da eficácia da preventiva fundamentadamente decretada. Vale ressaltar que, as hipóteses de prisão domiciliar previstas no CPP não são obrigatórias, em outras palavras, se algumas delas estiverem presentes, não estará o Juízo concede - las sem analisar outras circunstâncias, como esclarece Renato Brasileiro: (...) presença de um dos pressupostos indicados no art. 318, isoladamente considerado, não assegura ao acusado, automaticamente, o direito à substituição da prisão preventiva pela domiciliar.
(...)
Ora, o simples fato da atuada possuir filho s menores, por si só, não possui o condão de garantir -lhe o direito à prisão domiciliar, sendo imprescindível a análise de elementos subjetivos, como a imprescindibilidade da genitora para a criação dos filhos. Anotando -se, por oportuno, que autuada deslocou -se de sua residência em Belém/PA até Porto Velho/RO para iniciar o transporte do entorpecente, deixando as crianças aos cuidados de sua avó materna.
(...)”
O pedido de revogação da prisão foi indeferida, porquanto inalterados os fundamentos do decreto preventivo. (Id 80451460 – fls. 83 a 87)
No caso em tela, não há constrangimento ilegal quando a custódia cautelar e sua revogação estão devidamente justificadas, alicerçada em circunstâncias concretas do caso, sua fundamentação denota idoneidade, cabendo ressaltar que justifica-se a segregação cautelar a presente qualquer das hipóteses prevista no artigo 312 do Código de Processo Penal, e, como já decidiu o Pretório Excelso, o “... juiz do processo, conhecedor do meio-ambiente, próximo dos fatos e das pessoas neles envolvidos, dispõe, normalmente, de elementos mais seguros à formação de uma convicção em torno da necessidade da prisão preventiva.” (Lex- STJ no 38/337-40).
Ressai do édito prisional cautelar que, a autoridade coatora reconheceu a existência dos indícios de autoria e materialidade da transgressão, em tese, cometida pela paciente, preenchendo os pressupostos permissores da imposição da segregação cautelar – artigo 312 e 313, inc. I, do Código de Processo Penal e, entendeu a necessidade do acautelamento, tendo como os pressupostos da garantia da ordem pública para fundamentar a segregação cautelar da paciente, ante a natureza e a elevada quantidade de substância entorpecente apreendida.
Destaca-se como oportuno, o Enunciado Orientativo no. 25 deste E. Tribunal:
Enunciado 25 TJMT: A expressiva quantidade e/ou variedade de drogas ensejam garantia da ordem pública para decretação ou manutenção de prisão preventiva.
Neste andar, possíveis bons predicados da paciente, isoladamente, não inviabilizam a manutenção da segregação cautelar, desde que presentes os requisitos e fundamentos do art. 312 do Código de Processo Penal.
Ressalto ainda que não extrai dos autos, comprovante de endereço da paciente, nem mesmo outro documento que aponte o desempenho de atividade lícita.
Por outro lado, contudo, remanesce o exame da possibilidade de substituição da prisão preventiva pela domiciliar, tendo em vista que a acusada alega possuir uma filha pequena que necessita de seus cuidados, nos termos da lei.
Sobre a prisão domiciliar dos presos provisórios, dispõe o inciso V do art. 318 do Código de Processo Penal (incluído pela Lei n. 13.257/2016):
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:
I - maior de 80 (oitenta) anos;
II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;
IV - gestante;
V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (Incluído pela Lei no 13.257, de 2016).
VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.
Sobre o tema, o Colegiado da Suprema Corte, por ocasião do julgamento do habeas corpus coletivo n. 143.641/SP, concluiu que a norma processual (art. 318, IV e V) alcança a todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda, relacionadas naquele writ, bem ainda todas as outras em idêntica condição no território nacional.
Com efeito, é cediço que ao julgar o Habeas Corpus coletivo n.o 143.641/SP, o Supremo Tribunal Federal consolidou seu entendimento no sentido de que, comprovada a gravidez, o estado puerperal ou a maternidade em relação a crianças menores de 12 (doze) anos ou deficientes, a mulher que estivesse presa teria direito à custódia em seu domicílio, nos termos do art. 318 do CPP, sem prejuízo de que lhes fossem aplicadas medidas diversas do cárcere, previstas no art. 319 do mesmo códex.
Todavia, sob a égide do referido acórdão, a concessão do benefício poderia ser excepcionada nas hipóteses de “crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício” (HC 143641, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20/02/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 08-10-2018 PUBLIC 09-10-2018).
Essa linha intelectiva adotada pela Suprema Corte culminou na edição da Lei n.o 13.769/2018, que alterou a legislação processual penal, inserindo no Código de Processo Penal os artigos 318-A e 318-B, in verbis:
Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que:
I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;
II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.
Art. 318-B. A substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código.
Nessa toada, conquanto estejam previstas expressamente na lei apenas duas exceções aptas a inviabilizar a concessão da prisão domiciliar, nada impede que o d. julgador eleja, no caso concreto, outras excepcionalidades justificadoras da negativa à pretendida substituição, desde que, conforme já exarado pelo Supremo Tribunal Federal, fundamente a sua tomada de decisão em reais particularidades que revelem maior necessidade de acautelamento da ordem pública ou melhor integral proteção do menor.
Isso porque, frise-se, o escopo da lei ao determinar a substituição do encarceramento pela prisão domiciliar é proteger a infância e os interesses indisponíveis das crianças, evitando-se que sejam penalizadas e sofram as consequências decorrentes da prisão de suas mães, contudo, sem que o benefício seja utilizado como uma espécie de “escudo” pelas genitoras para a prática recorrente de delitos.
Com isso, infere-se que o artigo 318-A do CPP não possui incidência irrestrita e automática, ao revés, por tratar-se de ato restritivo de liberdade, mesmo que mais benéfico do que a prisão preventiva em seus moldes tradicionais [recolhimento em cárcere], exige do magistrado o exame da conveniência da medida à luz das vicissitudes do caso concreto.
Nesse sentido:
(...) 3. A discriminação, nos incisosI e II do art. 318-A, de hipóteses aptas a inviabilizar a concessão da medida em nada obsta que o julgador eleja, no caso concreto, outras excepcionalidades que justifiquem a não concessão da prisão domiciliar, desde que fundamentadas em reais peculiaridades que indiquem maior necessidade de acautelamento da ordem pública ou melhor cumprimento da teleologia da norma, na espécie, a integral proteção do menor. 4. A possibilidade de excepcionar a aplicação da prisão domiciliar é ínsita ao juízo de cautelaridade, que deve sempre guardar correspondência com a situação fática sub judice. "É bom destacar que essa nova regra [art. 318-A do CPP] não implica reconhecer que a prisão domiciliar terá incidência irrestrita ou automática. Deve o julgador, como em todo ato restritivo de liberdade, proceder ao exame da conveniência da medida à luz das particularidades do caso concreto" (HC 157.084/ Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES). (...) 8. Ordem de habeas corpus denegada” (HC 482.057/PB, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 28/06/2019)
Dessa forma, a separação excepcionalíssima da mãe de seu filho, com a decretação da prisão preventiva, somente pode ocorrer quando violar direitos do menor ou do deficiente, tendo em vista a força normativa da nova norma que regula o tema – Lei 13.769/2018, que inseriu os arts. 318-A e 318-B no Código de Processo Penal.
Diante desse cenário, embora o impetrante entenda ser de rigor a colocação da paciente em regime de custódia domiciliar, porque comprovadamente possui 02 (dois) filhos, trazendo à baila as certidões de nascimento dos infantes, no caso do autos, entendo que se trata de situação excepcionalíssima, pois além dos motivos já expostos, a paciente deixou seus filhos aos cuidados dos avós para deslocar a droga de Porto Velho para entrega-la em Goiânia/GO.
Ademais, não constatei a presença de elementos concretos aptos a comprovar de forma inequívoca que os cuidados da beneficiária do writ são, de fato, imprescindíveis aos menores, tampouco que eles não estejam sob a tutela de outros familiares, e que a mesma seja detentora da guarda de fato de seus filhos.
Não obstante, pertinente ressaltar que a paciente não possui vínculo com o distrito da suposta culpa.
Quanto à aplicação das medidas previstas na Recomendação no 62 do CNJ, igualmente não vislumbro a sua possibilidade. A situação de exceção causada pela pandemia do coronavírus (COVID-19) não pode, por si só, servir de justificativa para que nesse momento revoguem-se prisões preventivas decretadas dentro da legalidade, mediante decisões que fizeram a devida análise dos seus requisitos.
Ademais, verifica-se que não há prova nos autos que a paciente esteja acometida por algum tipo de enfermidade, que esteja no grupo de risco, tampouco que se encontre extremamente debilitado por motivo de doença grave, nem que seja impossível que o mesmo realize o devido tratamento médico intramuros.
Importa salientar, que diante de um juízo de cognição sumária que norteiam as decisões liminares, mesclam-se os requisitos da urgência da decisão e a impossibilidade de aprofundamento analítico do caso. Portanto, impõe-se aos magistrados condicionarem seus provimentos acautelatórios à presença, nos autos, dos requisitos da plausibilidade do direito (fumus boni juris) e do perigo da demora na prestação jurisdicional (periculum in mora), perceptíveis de plano, ou seja, aferidos primus ictus oculi, portanto, não sendo de se exigir, do julgador, neste momento, uma aprofundada incursão no mérito do pedido.
Ressalto que, esta decisão se funda em prejuízo de risco e não de certeza, pois não se trata de sentença condenatória. Exigir-se a certeza, seria evidente contradictio in terminis.
Assim, sem a necessária plasticidade, INDEFIRO A LIMINAR, restando ao beneficiário o lado sumaríssimo do habeas corpus, com o exercício efetivo da competência do Colegiado, juízo natural.
Ouça-se a ilustrada Procuradoria Geral de Justiça.
Comunicações e providências.