Tribunal: TJMT
Processo: 1005354-74.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-06
Data de publicação: 2021-04-06

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
GABINETE DO DESEMBARGADOR MÁRCIO VIDAL
Recurso de Agravo de Instrumento n. 1005354-74.2021.8.11.0000
Agravante(s): Estado de Mato Grosso
Agravado(as): Pavienge Engenharia Ltda.
Processo de origem: Ação Anulatória de Dívida Tributária c/c Indenização n. 1001123-68.2020.811.0087
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a decisão, proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Guarantã do Norte, que deferiu o pedido liminar, formulado nos autos da Ação Anulatória de Dívida Tributária c/c Indenização n. 1001123-68.2020.811.0087, para suspender a exigibilidade do crédito tributário, representado pela CDA n. 2020439135, determinando a emissão da Certidão Negativa de Débitos ou Certidão Positiva com Efeitos de Negativa.
O Recorrente pretende a reforma da decisão recorrida, alegando que os documentos apresentados pela Recorrida, na ação de base, não guardam relação com a CDA impugnada, pois a Notificação mencionada e juntada no feito tem descrição de fato alheio ao fundamento utilizado para desconstituir o crédito tributário questionado.
Salienta que a Agravada informou que o fato que originou a autuação do Fisco decorreu de mero transporte, no Estado de Mato Grosso, dos produtos “RR 2C Emulsão de Ruptura Rápida Catiônica Tipo 2” e “Cimento Asfáltico de Petróleo”, adquiridos, na qualidade de consumidora final, de fornecedor sediado em MT (Greca Distribuidora de Asfaltos S/A), quando, na verdade, a infração a ela imputada diz respeito ao descumprimento dos requisitos para fruição de benefício fiscal, especificadamente, aproveitamento de benesse, sem apresentação de certidão negativa de débito válida.
Por fim, defende que a probabilidade do direito não foi demonstrada, posto que inexiste depósito, em dinheiro, do valor do débito, nos termos do artigo 151, inciso II, do CTN.
Ao final, postula a concessão do efeito suspensivo.
É a síntese. Decido.
Como visto, trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a decisão, proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Guarantã do Norte, que deferiu o pedido liminar, formulado nos autos da Ação Anulatória de Dívida Tributária c/c Indenização n. 1001123-68.2020.811.0087.
A questão resume-se em saber se é o caso de conceder, liminarmente, o efeito suspensivo ao ato processual atacado neste recurso, consoante a norma procedimental do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015).
O efeito suspensivo somente será concedido nos casos em que houver probabilidade de provimento do recurso, ou houver risco de dano grave, ou de difícil reparação, por aplicação analógica ao artigo 1.012, parágrafo 4o.
Da análise dos autos de origem, verifico que o deferimento do pleito liminar apoiou-se no artigo 151, V, do CTN, já que, em se tratando de empresa que desenvolve atividade de construção civil, não é devida a cobrança de ICMS, a título de diferencial de alíquota, nas operações intermunicipais de aquisição de mercadorias utilizadas na execução de suas obras. Veja-se:
Como se vê, o estado de Mato Grosso reconhece que as empresas que desenvolvem apenas atividades de construção civil não são contribuintes do ICMS, ainda que estejam inscritas no respectivo cadastro estadual.
Portanto, em se tratando de empresa que desenvolve atividade de construção civil, não é devida a cobrança de ICMS a título de diferencial de alíquota nas operações intermunicipais de aquisições de mercadorias que serão utilizadas na execução de suas obras.
(...).
Diante do exposto, defiro a tutela ora pleiteada e, com fulcro no art. 151, V, do CTN, determino a suspensão da exigibilidade do crédito tributário advindo da CDA n. 2020439135 até final decisão de mérito, bem como determino que o requerido não imponha óbice à emissão de Certidão Negativa de Débitos ou Certidão Positiva com Efeitos de Negativa. (Destaquei).
Sabe-se que, por força da regra esposada no artigo 151, inciso V, do CTN, a exigibilidade do crédito tributário pode ser suspensa pela concessão de tutela antecipada. Portanto, a suspensão pleiteada na ação de base não exige somente o depósito integral do débito.
Em que pese à alegação do Recorrente, entendo que o efeito suspensivo pretendido NÃO deve ser concedido, porque, além de não ficar demonstrada a possibilidade de ocorrer risco de dano grave, ou de difícil reparação, até o julgamento do mérito pelo Colegiado, é pacífico o entendimento de que as empresas da construção civil, ao adquirirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade, não são obrigadas ao recolhimento do ICMS, por serem consumidoras finais.
O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o EREsp n. 149.946/MS, na sistemática dos recursos repetitivos, confirmou tal entendimento. Veja-se:
TRIBUTÁRIO – ICMS – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO INCIDÊNCIA.
1 - As empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercância diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras.
2 - Há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que "as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual" (José Eduardo Soares de Melo, in "Construção Civil - ISS ou ICMS?", in RDT 69, pg. 253, Malheiros).
3 - Embargos de divergência rejeitados. (EREsp 149.946/MS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Rel. p/ Acórdão Ministro José Delgado, Primeira Seção, julgado em 06/12/1999, DJ 20/03/2000, p. 33). (Negritei).
A Súmula/STJ n. 432 também é expressa nesse sentido:
Súmula n. 432 - As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.
Ademais, diferentemente do sustentado pelo Agravante, a Notificação de Lançamento n. 635442/693/11/2019, juntada aos autos de origem, pela empresa Recorrida, guarda relação com a CDA n. 2020439135 que instrui o feito executivo, já que ambas se referem aos mesmos fatos geradores, ocorridos nos meses de julho e agosto de 2019.
Frise-se que o fato de constar da referida CDA que é decorrente do Aviso de Cobrança n. 2163464. e não da Notificação n. 635442/693/11/2019, não significa que os argumentos utilizados pela Recorrida são equivocados, porque a suposta infração cometida diz respeito à “ausência de CND válida: Aproveitamento indevido de benefício fiscal”, e em ambos os documentos os valores originais são idênticos (julho: R$ 43.430,04 e agosto: R$ 72.656,94), conforme demonstram os documentos ids. 37367691, págs. 01/03 e 37367704, págs. 04/06.
Nota-se que a documentação que acompanha a ação de origem e a fundamentação utilizada pela Recorrida, para desconstituir o crédito tributário, estão em sintonia, visto que o transporte de mercadoria, por consumidor final, não é fato gerador do ICMS e, portanto, o efeito pretendido não deve ser concedido.
Registro que a Recorrida, no caso em questão, não é contribuinte do ICMS, porque os produtos foram adquiridos na condição de consumidora final. Logo, se não é devedora da obrigação principal, não pode ser da acessória.
A pessoa jurídica Agravada é isenta do pagamento do ICMS, porque os insumos adquiridos não serão comercializados e, portanto, é evidente que não deve ser considerada contribuinte do imposto.
Ante o exposto, NÃO CONCEDO o pedido de efeito suspensivo, postulado pelo Estado de Mato Grosso.
Intime-se a parte recorrida para, querendo, apresente contraminuta ao Recurso.
Ouça-se a Procuradoria-Geral de Justiça.
Ultimadas as providências, voltem-me conclusos os autos.
Intime-se e cumpra-se.
Cuiabá-MT, 06 de abril de 2021.
Des. Márcio VIDAL,
Relator.

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
GABINETE DO DESEMBARGADOR MÁRCIO VIDAL
Recurso de Agravo de Instrumento n. 1005354-74.2021.8.11.0000
Agravante(s): Estado de Mato Grosso
Agravado(as): Pavienge Engenharia Ltda.
Processo de origem: Ação Anulatória de Dívida Tributária c/c Indenização n. 1001123-68.2020.811.0087
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a decisão, proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Guarantã do Norte, que deferiu o pedido liminar, formulado nos autos da Ação Anulatória de Dívida Tributária c/c Indenização n. 1001123-68.2020.811.0087, para suspender a exigibilidade do crédito tributário, representado pela CDA n. 2020439135, determinando a emissão da Certidão Negativa de Débitos ou Certidão Positiva com Efeitos de Negativa.
O Recorrente pretende a reforma da decisão recorrida, alegando que os documentos apresentados pela Recorrida, na ação de base, não guardam relação com a CDA impugnada, pois a Notificação mencionada e juntada no feito tem descrição de fato alheio ao fundamento utilizado para desconstituir o crédito tributário questionado.
Salienta que a Agravada informou que o fato que originou a autuação do Fisco decorreu de mero transporte, no Estado de Mato Grosso, dos produtos “RR 2C Emulsão de Ruptura Rápida Catiônica Tipo 2” e “Cimento Asfáltico de Petróleo”, adquiridos, na qualidade de consumidora final, de fornecedor sediado em MT (Greca Distribuidora de Asfaltos S/A), quando, na verdade, a infração a ela imputada diz respeito ao descumprimento dos requisitos para fruição de benefício fiscal, especificadamente, aproveitamento de benesse, sem apresentação de certidão negativa de débito válida.
Por fim, defende que a probabilidade do direito não foi demonstrada, posto que inexiste depósito, em dinheiro, do valor do débito, nos termos do artigo 151, inciso II, do CTN.
Ao final, postula a concessão do efeito suspensivo.
É a síntese. Decido.
Como visto, trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a decisão, proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Guarantã do Norte, que deferiu o pedido liminar, formulado nos autos da Ação Anulatória de Dívida Tributária c/c Indenização n. 1001123-68.2020.811.0087.
A questão resume-se em saber se é o caso de conceder, liminarmente, o efeito suspensivo ao ato processual atacado neste recurso, consoante a norma procedimental do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015).
O efeito suspensivo somente será concedido nos casos em que houver probabilidade de provimento do recurso, ou houver risco de dano grave, ou de difícil reparação, por aplicação analógica ao artigo 1.012, parágrafo 4o.
Da análise dos autos de origem, verifico que o deferimento do pleito liminar apoiou-se no artigo 151, V, do CTN, já que, em se tratando de empresa que desenvolve atividade de construção civil, não é devida a cobrança de ICMS, a título de diferencial de alíquota, nas operações intermunicipais de aquisição de mercadorias utilizadas na execução de suas obras. Veja-se:
Como se vê, o estado de Mato Grosso reconhece que as empresas que desenvolvem apenas atividades de construção civil não são contribuintes do ICMS, ainda que estejam inscritas no respectivo cadastro estadual.
Portanto, em se tratando de empresa que desenvolve atividade de construção civil, não é devida a cobrança de ICMS a título de diferencial de alíquota nas operações intermunicipais de aquisições de mercadorias que serão utilizadas na execução de suas obras.
(...).
Diante do exposto, defiro a tutela ora pleiteada e, com fulcro no art. 151, V, do CTN, determino a suspensão da exigibilidade do crédito tributário advindo da CDA n. 2020439135 até final decisão de mérito, bem como determino que o requerido não imponha óbice à emissão de Certidão Negativa de Débitos ou Certidão Positiva com Efeitos de Negativa. (Destaquei).
Sabe-se que, por força da regra esposada no artigo 151, inciso V, do CTN, a exigibilidade do crédito tributário pode ser suspensa pela concessão de tutela antecipada. Portanto, a suspensão pleiteada na ação de base não exige somente o depósito integral do débito.
Em que pese à alegação do Recorrente, entendo que o efeito suspensivo pretendido NÃO deve ser concedido, porque, além de não ficar demonstrada a possibilidade de ocorrer risco de dano grave, ou de difícil reparação, até o julgamento do mérito pelo Colegiado, é pacífico o entendimento de que as empresas da construção civil, ao adquirirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade, não são obrigadas ao recolhimento do ICMS, por serem consumidoras finais.
O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o EREsp n. 149.946/MS, na sistemática dos recursos repetitivos, confirmou tal entendimento. Veja-se:
TRIBUTÁRIO – ICMS – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO INCIDÊNCIA.
1 - As empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercância diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras.
2 - Há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que "as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual" (José Eduardo Soares de Melo, in "Construção Civil - ISS ou ICMS?", in RDT 69, pg. 253, Malheiros).
3 - Embargos de divergência rejeitados. (EREsp 149.946/MS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Rel. p/ Acórdão Ministro José Delgado, Primeira Seção, julgado em 06/12/1999, DJ 20/03/2000, p. 33). (Negritei).
A Súmula/STJ n. 432 também é expressa nesse sentido:
Súmula n. 432 - As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.
Ademais, diferentemente do sustentado pelo Agravante, a Notificação de Lançamento n. 635442/693/11/2019, juntada aos autos de origem, pela empresa Recorrida, guarda relação com a CDA n. 2020439135 que instrui o feito executivo, já que ambas se referem aos mesmos fatos geradores, ocorridos nos meses de julho e agosto de 2019.
Frise-se que o fato de constar da referida CDA que é decorrente do Aviso de Cobrança n. 2163464. e não da Notificação n. 635442/693/11/2019, não significa que os argumentos utilizados pela Recorrida são equivocados, porque a suposta infração cometida diz respeito à “ausência de CND válida: Aproveitamento indevido de benefício fiscal”, e em ambos os documentos os valores originais são idênticos (julho: R$ 43.430,04 e agosto: R$ 72.656,94), conforme demonstram os documentos ids. 37367691, págs. 01/03 e 37367704, págs. 04/06.
Nota-se que a documentação que acompanha a ação de origem e a fundamentação utilizada pela Recorrida, para desconstituir o crédito tributário, estão em sintonia, visto que o transporte de mercadoria, por consumidor final, não é fato gerador do ICMS e, portanto, o efeito pretendido não deve ser concedido.
Registro que a Recorrida, no caso em questão, não é contribuinte do ICMS, porque os produtos foram adquiridos na condição de consumidora final. Logo, se não é devedora da obrigação principal, não pode ser da acessória.
A pessoa jurídica Agravada é isenta do pagamento do ICMS, porque os insumos adquiridos não serão comercializados e, portanto, é evidente que não deve ser considerada contribuinte do imposto.
Ante o exposto, NÃO CONCEDO o pedido de efeito suspensivo, postulado pelo Estado de Mato Grosso.
Intime-se a parte recorrida para, querendo, apresente contraminuta ao Recurso.
Ouça-se a Procuradoria-Geral de Justiça.
Ultimadas as providências, voltem-me conclusos os autos.
Intime-se e cumpra-se.
Cuiabá-MT, 06 de abril de 2021.
Des. Márcio VIDAL,
Relator.