Tribunal: TJMT
Processo: 0002139-93.2012.8.11.0042
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-07-30
Data de publicação: 2021-07-30

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0002139-93.2012.8.11.0042
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: RODOLFO EZIDIO DE CAMARGO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no art. 105, III, alínea "a" da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 67846462):
“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. ESPECIAL DIMINUTIVA – ART. 33, § 4o, DA LEI No. 11.343/06 – PROCEDÊNCIA – RÉU PRIMÁRIO – ATENDIMENTO AOS REQUISITOS LEGAIS – FALTA DE PROVA QUANTO À DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – 2. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA – PENA REDIMENSIONADA - RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA – LAPSO PRESCRICIONAL TRANSCORRIDO ENTRE A DATA DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E A DA PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECLARADA – RECURSO PROVIDO – PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – DISSONÂNCIA DO PARECER MINISTERIAL.
1. A existência de única ação penal em andamento, por si só, não leva à conclusão de que o réu se dedica às atividades criminosas. Cuidando-se de pequena quantidade de droga (in casu, 15,18g de cocaína), se o réu é primário e responde a apenas uma ação penal, inexistindo nos autos quaisquer outros registros criminais em seu desfavor, a evidenciar que ele dedique sua vida à prática de delitos ou integre organização criminosa, impõe-se a aplicação da causa especial de diminuição da pena do art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06.
2. A prescrição, após a prolação de sentença condenatória transitada em julgado para a acusação, regula-se pela pena aplicada, nos termos do art. 110, § 1o do CP;
Redimensionada a pena em apelo exclusivo da Defesa, em 1 ano e 8 meses de reclusão, a prescrição se opera em 4 anos. Transcorrido, no entanto, lapso temporal superior a este, entre a dada do recebimento da denúncia e a da publicação da sentença, impõe-se que se declare extinta a punibilidade do apelante, conforme dispõem os arts. 107, IV e 109, V, do CP; em consequência, prescrita, também, a pena de multa, cujo prazo prescricional é o mesmo estabelecido para a pena privativa de liberdade (art. 114, II, CP).”
Os embargos de declaração opostos em face do acórdão objurgado (Id. 73248975), foram rejeitados (Id. 83851482).
Nas razões do recurso especial (Id. 86993973), o recorrente sustenta violação ao artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, ao argumento de que “a existência de ação penal em curso em desfavor do recorrido, ainda que aliada à pequena quantidade de droga apreendida, é o suficiente para afastar a aplicação da benesse do tráfico privilegiado.”
Recurso tempestivo (Id. 87397995).
Contrarrazões (Id. 91489982).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação ao art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula no 07 do STJ.
A propósito:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. MAJORANTE DA TRANSNACIONALIDADE. AUMENTO SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MINORANTE DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO. TRANSPORTE DE DROGAS. MULA. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, "para a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no inciso I do art. 40 da Lei de Drogas, é irrelevante que haja a efetiva transposição das fronteiras nacionais, sendo suficiente, para a configuração da transnacionalidade do delito, que haja a comprovação de que a substância tinha como destino/origem localidade em outro País" (REsp 1302515/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 5/5/2016, DJe 17/5/2016), podendo a pena ser aumentada de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. Este Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que "o aumento de pena decorrente da majorante relativa à transnacionalidade do delito (art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006) deve levar em consideração elementos acidentais como a distância percorrida pelo agente, a complexidade da operação de transporte e/ou o número de fronteiras por ele ultrapassadas, na medida em que não se pode equiparar o acusado que transporta substância entorpecente entre pequenas distâncias, em empreitadas rápidas, àquele grande difusor que se expõe a longas e demoradas viagens" (REsp n. 1710252/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/6/2018, DJe 2/8/2018).
3. Na espécie, o Tribunal de origem justificou a incidência da causa de aumento de pena da transnacionalidade em patamar acima do mínimo legal, com amparo na longa distância percorrida pelo agente, na complexidade da logística de transporte, na duração da viagem e na ocultação da droga em fundo falso, elementos que evidenciam o empenho do réu em transportar os entorpecentes para o exterior e o intuito de despistar o destino da droga por ele transportada (e-STJ fl. 412). Nesse contexto, não se revela desproporcional o patamar de aumento de 2/5 aplicado pelas instâncias de origem em decorrência da majorante do art. 40, inciso I, da Lei n. 11.343/2006.
4. Para fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto.
5. A qualidade de "mula", embora isoladamente não seja suficiente para impedir a incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, pode, em análise conjunta com os demais elementos constantes do processo criminal, evidenciar que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa.
6. In casu, as instâncias ordinárias concluíram que as circunstâncias do caso concreto denotam a colaboração contumaz do recorrente com o tráfico ilícito de entorpecentes, considerando especialmente a existência de provas de que o réu já havia logrado êxito na realização da mesma tarefa em outras 2 oportunidades, tudo a indicar que sua contribuição para a logística de distribuição do narcotráfico internacional não era eventual.
7. A desconstituição da conclusão a que chegaram as instâncias de origem - soberanas na análise de fatos e provas - de que o recorrente não teria preenchido os requisitos legais para a aplicação da benesse do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, demandaria, necessariamente, aprofundado revolvimento de matéria fático-probatória, providência vedada em sede de recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ.
8. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 1850965/CE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021) (destaquei)
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.
3. Em atenção ao art. 33, § 2o, alínea "c", do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva da acusada em 5 anos e 10 meses de reclusão, a quantidade de entorpecente apreendido (4.704,3g de maconha) justifica a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.” (AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020) (grifei)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise das referidas questões pelo Superior Tribunal de Justiça, o que obsta a admissão recursal.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Na espécie, o recorrente pleiteia a reforma do acórdão impugnado, por entender ser inaplicável a causa especial de diminuição da pena (art. 33, § 4o, Lei de Drogas) ao recorrido, visto que ele responde a outra ação penal pela prática do crime do mesmo crime.
No acórdão impugnado restou consignado que:
“Pois bem. O magistrado a quo deixou de aplicar a indigitada causa de diminuição da pena, considerando que o apelante responde a outra ação penal por crime de Tráfico de drogas, a indicar sua dedicação às atividades criminosas.
Apesar disso, verifica-se que se trata de uma única ação penal, fato que, aliado à pequena quantidade de droga apreendida, não serve para evidenciar que o apelante dedica sua vida à prática de delitos. Portanto, tratando-se de única ação penal, inviável concluir-se, com base exclusivamente nela, a dedicação do apelante às atividades criminosas, especialmente diante da pouca droga apreendida consigo.
Nesse sentido, é o entendimento do STJ:
“(...) A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está fixada no sentido de que as ações penais em curso, embora não possam configurar reincidência ou maus antecedentes, podem ser utilizados pelas instâncias ordinárias, para avaliarem a habitualidade do acusado na prática criminosa e afastarem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/2006. 5. Entretanto, a existência de uma única anotação pelo mesmo delito, ainda em andamento, além de, na hipótese, ser pequena a quantidade de droga apreendida (27g de cocaína), demonstra não ser legítimo concluir que há dedicação a atividades criminosas e, consequentemente, obstar a aplicação do redutor legal. (...)” (STJ - AgRg no AREsp: 1721158 SC 2020/0159741-3, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 06/10/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/10/2020)
Não bastasse isso, nota-se que aquela ação penal referida pelo Magistrado (Autos no. 0028834-79.2015.811.042) é em relação a fatos ocorrido em data posterior à do crime aqui discutido, o que reforça a conclusão de que inexistem provas acerca da dedicação do apelante às atividades criminosas à época do delito em julgamento.
Destarte, considerando que o apelante é primário, e não há demonstração de que se dedicasse às atividades criminosas ou integrasse organização criminosa, impõe-se a aplicação da causa especial de diminuição da pena do art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06.” (Id. 67846467)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a existência de única ação penal em curso é insuficiente para afastar a benesse do tráfico privilegiado.
Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS. EXISTÊNCIA DE UMA AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Embora a jurisprudência desta Corte esteja consolidada no sentido de que a existência de processos criminais em andamento impede o reconhecimento do tráfico privilegiado, a existência de apenas uma ação penal em curso, por si só, é insuficiente para demonstrar a dedicação a atividade criminosa. Precedentes.
2. No caso dos autos, o Tribunal a quo negou a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei Federal n. 11.343/06, em razão do agravado responder a uma ação penal, em que se apura a prática do crime de latrocínio, não indicando qualquer outra circunstância concreta que inviabilizasse o aludido benefício.
3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no AREsp 1764447/AL, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 17/02/2021) (Destaquei)
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS (27G E COCAÍNA). MINUTA DE AGRAVO QUE NÃO INFIRMA ESPECIFICAMENTE O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. EXISTÊNCIA DE UMA ÚNICA AÇÃO PENAL EM CURSO. NÃO APREENDIDA QUANTIDADE EXACERBADA DE ENTORPECENTE. CONCLUSÃO PELA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NÃO AUTORIZADA. APLICAÇÃO DA MINORANTE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. INCIDÊNCIA DA BENESSE NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). INAFASTÁVEL. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.
1. Nas razões do agravo em recurso especial, não foi rebatido, especificamente, o fundamento da decisão agravada, relativo à incidência da Súmula n. 83/STJ.
2. Não foi demonstrado o desacerto da decisão agravada, indicando eventual superação do entendimento do STJ, em que a Corte local se orientou ou, ainda, eventual distinção com o caso dos autos.
3. O comando contido na Súmula n. 83/STJ também é aplicável aos recursos interpostos com fulcro nas alíneas a e c do permissivo constitucional.
4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está fixada no sentido de que as ações penais em curso, embora não possam configurar reincidência ou maus antecedentes, podem ser utilizados pelas instâncias ordinárias, para avaliarem a habitualidade do acusado na prática criminosa e afastarem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/2006.
5. Entretanto, a existência de uma única anotação pelo mesmo delito, ainda em andamento, além de, na hipótese, ser pequena a quantidade de droga apreendida (27g de cocaína), demonstra não ser legítimo concluir que há dedicação a atividades criminosas e, consequentemente, obstar a aplicação do redutor legal.
6. No tocante ao previsto no art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/2006, convém ressaltar que o referido dispositivo legal dispõe que, nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.
7. Na hipótese, a qualidade e a quantidade de droga apreendida - 27g de cocaína -, não pode, por si só, justificar a aplicação do citado redutor em patamar aquém do máximo, ainda mais quando foi reconhecido pelas instâncias ordinárias a primariedade do Agente.
8. Agravo regimental desprovido. Habeas corpus concedido, de ofício.” (AgRg no AREsp 1721158/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 19/10/2020)
Desta feita, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação aos artigos 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Ante o exposto inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, inc. V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0002139-93.2012.8.11.0042
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: RODOLFO EZIDIO DE CAMARGO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no art. 105, III, alínea "a" da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 67846462):
“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. ESPECIAL DIMINUTIVA – ART. 33, § 4o, DA LEI No. 11.343/06 – PROCEDÊNCIA – RÉU PRIMÁRIO – ATENDIMENTO AOS REQUISITOS LEGAIS – FALTA DE PROVA QUANTO À DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – 2. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA – PENA REDIMENSIONADA - RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA – LAPSO PRESCRICIONAL TRANSCORRIDO ENTRE A DATA DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E A DA PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECLARADA – RECURSO PROVIDO – PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – DISSONÂNCIA DO PARECER MINISTERIAL.
1. A existência de única ação penal em andamento, por si só, não leva à conclusão de que o réu se dedica às atividades criminosas. Cuidando-se de pequena quantidade de droga (in casu, 15,18g de cocaína), se o réu é primário e responde a apenas uma ação penal, inexistindo nos autos quaisquer outros registros criminais em seu desfavor, a evidenciar que ele dedique sua vida à prática de delitos ou integre organização criminosa, impõe-se a aplicação da causa especial de diminuição da pena do art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06.
2. A prescrição, após a prolação de sentença condenatória transitada em julgado para a acusação, regula-se pela pena aplicada, nos termos do art. 110, § 1o do CP;
Redimensionada a pena em apelo exclusivo da Defesa, em 1 ano e 8 meses de reclusão, a prescrição se opera em 4 anos. Transcorrido, no entanto, lapso temporal superior a este, entre a dada do recebimento da denúncia e a da publicação da sentença, impõe-se que se declare extinta a punibilidade do apelante, conforme dispõem os arts. 107, IV e 109, V, do CP; em consequência, prescrita, também, a pena de multa, cujo prazo prescricional é o mesmo estabelecido para a pena privativa de liberdade (art. 114, II, CP).”
Os embargos de declaração opostos em face do acórdão objurgado (Id. 73248975), foram rejeitados (Id. 83851482).
Nas razões do recurso especial (Id. 86993973), o recorrente sustenta violação ao artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, ao argumento de que “a existência de ação penal em curso em desfavor do recorrido, ainda que aliada à pequena quantidade de droga apreendida, é o suficiente para afastar a aplicação da benesse do tráfico privilegiado.”
Recurso tempestivo (Id. 87397995).
Contrarrazões (Id. 91489982).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação ao art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula no 07 do STJ.
A propósito:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. MAJORANTE DA TRANSNACIONALIDADE. AUMENTO SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MINORANTE DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO. TRANSPORTE DE DROGAS. MULA. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, "para a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no inciso I do art. 40 da Lei de Drogas, é irrelevante que haja a efetiva transposição das fronteiras nacionais, sendo suficiente, para a configuração da transnacionalidade do delito, que haja a comprovação de que a substância tinha como destino/origem localidade em outro País" (REsp 1302515/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 5/5/2016, DJe 17/5/2016), podendo a pena ser aumentada de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. Este Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que "o aumento de pena decorrente da majorante relativa à transnacionalidade do delito (art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006) deve levar em consideração elementos acidentais como a distância percorrida pelo agente, a complexidade da operação de transporte e/ou o número de fronteiras por ele ultrapassadas, na medida em que não se pode equiparar o acusado que transporta substância entorpecente entre pequenas distâncias, em empreitadas rápidas, àquele grande difusor que se expõe a longas e demoradas viagens" (REsp n. 1710252/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/6/2018, DJe 2/8/2018).
3. Na espécie, o Tribunal de origem justificou a incidência da causa de aumento de pena da transnacionalidade em patamar acima do mínimo legal, com amparo na longa distância percorrida pelo agente, na complexidade da logística de transporte, na duração da viagem e na ocultação da droga em fundo falso, elementos que evidenciam o empenho do réu em transportar os entorpecentes para o exterior e o intuito de despistar o destino da droga por ele transportada (e-STJ fl. 412). Nesse contexto, não se revela desproporcional o patamar de aumento de 2/5 aplicado pelas instâncias de origem em decorrência da majorante do art. 40, inciso I, da Lei n. 11.343/2006.
4. Para fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto.
5. A qualidade de "mula", embora isoladamente não seja suficiente para impedir a incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, pode, em análise conjunta com os demais elementos constantes do processo criminal, evidenciar que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa.
6. In casu, as instâncias ordinárias concluíram que as circunstâncias do caso concreto denotam a colaboração contumaz do recorrente com o tráfico ilícito de entorpecentes, considerando especialmente a existência de provas de que o réu já havia logrado êxito na realização da mesma tarefa em outras 2 oportunidades, tudo a indicar que sua contribuição para a logística de distribuição do narcotráfico internacional não era eventual.
7. A desconstituição da conclusão a que chegaram as instâncias de origem - soberanas na análise de fatos e provas - de que o recorrente não teria preenchido os requisitos legais para a aplicação da benesse do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, demandaria, necessariamente, aprofundado revolvimento de matéria fático-probatória, providência vedada em sede de recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ.
8. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 1850965/CE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021) (destaquei)
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.
3. Em atenção ao art. 33, § 2o, alínea "c", do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva da acusada em 5 anos e 10 meses de reclusão, a quantidade de entorpecente apreendido (4.704,3g de maconha) justifica a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.” (AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020) (grifei)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise das referidas questões pelo Superior Tribunal de Justiça, o que obsta a admissão recursal.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Na espécie, o recorrente pleiteia a reforma do acórdão impugnado, por entender ser inaplicável a causa especial de diminuição da pena (art. 33, § 4o, Lei de Drogas) ao recorrido, visto que ele responde a outra ação penal pela prática do crime do mesmo crime.
No acórdão impugnado restou consignado que:
“Pois bem. O magistrado a quo deixou de aplicar a indigitada causa de diminuição da pena, considerando que o apelante responde a outra ação penal por crime de Tráfico de drogas, a indicar sua dedicação às atividades criminosas.
Apesar disso, verifica-se que se trata de uma única ação penal, fato que, aliado à pequena quantidade de droga apreendida, não serve para evidenciar que o apelante dedica sua vida à prática de delitos. Portanto, tratando-se de única ação penal, inviável concluir-se, com base exclusivamente nela, a dedicação do apelante às atividades criminosas, especialmente diante da pouca droga apreendida consigo.
Nesse sentido, é o entendimento do STJ:
“(...) A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está fixada no sentido de que as ações penais em curso, embora não possam configurar reincidência ou maus antecedentes, podem ser utilizados pelas instâncias ordinárias, para avaliarem a habitualidade do acusado na prática criminosa e afastarem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/2006. 5. Entretanto, a existência de uma única anotação pelo mesmo delito, ainda em andamento, além de, na hipótese, ser pequena a quantidade de droga apreendida (27g de cocaína), demonstra não ser legítimo concluir que há dedicação a atividades criminosas e, consequentemente, obstar a aplicação do redutor legal. (...)” (STJ - AgRg no AREsp: 1721158 SC 2020/0159741-3, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 06/10/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/10/2020)
Não bastasse isso, nota-se que aquela ação penal referida pelo Magistrado (Autos no. 0028834-79.2015.811.042) é em relação a fatos ocorrido em data posterior à do crime aqui discutido, o que reforça a conclusão de que inexistem provas acerca da dedicação do apelante às atividades criminosas à época do delito em julgamento.
Destarte, considerando que o apelante é primário, e não há demonstração de que se dedicasse às atividades criminosas ou integrasse organização criminosa, impõe-se a aplicação da causa especial de diminuição da pena do art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06.” (Id. 67846467)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a existência de única ação penal em curso é insuficiente para afastar a benesse do tráfico privilegiado.
Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS. EXISTÊNCIA DE UMA AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Embora a jurisprudência desta Corte esteja consolidada no sentido de que a existência de processos criminais em andamento impede o reconhecimento do tráfico privilegiado, a existência de apenas uma ação penal em curso, por si só, é insuficiente para demonstrar a dedicação a atividade criminosa. Precedentes.
2. No caso dos autos, o Tribunal a quo negou a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei Federal n. 11.343/06, em razão do agravado responder a uma ação penal, em que se apura a prática do crime de latrocínio, não indicando qualquer outra circunstância concreta que inviabilizasse o aludido benefício.
3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no AREsp 1764447/AL, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 17/02/2021) (Destaquei)
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS (27G E COCAÍNA). MINUTA DE AGRAVO QUE NÃO INFIRMA ESPECIFICAMENTE O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. EXISTÊNCIA DE UMA ÚNICA AÇÃO PENAL EM CURSO. NÃO APREENDIDA QUANTIDADE EXACERBADA DE ENTORPECENTE. CONCLUSÃO PELA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NÃO AUTORIZADA. APLICAÇÃO DA MINORANTE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. INCIDÊNCIA DA BENESSE NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). INAFASTÁVEL. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.
1. Nas razões do agravo em recurso especial, não foi rebatido, especificamente, o fundamento da decisão agravada, relativo à incidência da Súmula n. 83/STJ.
2. Não foi demonstrado o desacerto da decisão agravada, indicando eventual superação do entendimento do STJ, em que a Corte local se orientou ou, ainda, eventual distinção com o caso dos autos.
3. O comando contido na Súmula n. 83/STJ também é aplicável aos recursos interpostos com fulcro nas alíneas a e c do permissivo constitucional.
4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está fixada no sentido de que as ações penais em curso, embora não possam configurar reincidência ou maus antecedentes, podem ser utilizados pelas instâncias ordinárias, para avaliarem a habitualidade do acusado na prática criminosa e afastarem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/2006.
5. Entretanto, a existência de uma única anotação pelo mesmo delito, ainda em andamento, além de, na hipótese, ser pequena a quantidade de droga apreendida (27g de cocaína), demonstra não ser legítimo concluir que há dedicação a atividades criminosas e, consequentemente, obstar a aplicação do redutor legal.
6. No tocante ao previsto no art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/2006, convém ressaltar que o referido dispositivo legal dispõe que, nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.
7. Na hipótese, a qualidade e a quantidade de droga apreendida - 27g de cocaína -, não pode, por si só, justificar a aplicação do citado redutor em patamar aquém do máximo, ainda mais quando foi reconhecido pelas instâncias ordinárias a primariedade do Agente.
8. Agravo regimental desprovido. Habeas corpus concedido, de ofício.” (AgRg no AREsp 1721158/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 19/10/2020)
Desta feita, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação aos artigos 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Ante o exposto inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, inc. V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça