Tribunal: TJMT
Processo: 0003013-87.2011.8.11.0018
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-05-10
Data de publicação: 2021-05-10

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0003013-87.2011.8.11.0018
RECORRENTE: ARISTIDES JOSE BOTELHO DE OLIVEIRA
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por ARISTIDES JOSE BOTELHO DE OLIVEIRA, com fundamento no art. 105, III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 33574467):
“APELAÇÃO CRIMINAL – LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE – PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL POR DUPLICIDADE DE SENTENÇA – IMPERTINÊNCIA – ERRO MATERIAL – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA A DEFESA – SENTENÇA VÁLIDA É A CONSTANTE DOS AUTOS FÍSICOS, ASSINADA PELO MAGISTRADO – PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DE DEFESA – RECONHECIMENTO DE AGRAVANTES NÃO CONTIDAS NA DENÚNCIA – INVIABILIDADE – AGRAVANTES QUE PODEM SER APLICADAS DE OFÍCIO PELO JULGADOR MONOCRÁTICO – ART. 385 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – MÉRITO – TESE DE LEGÍTIMA DEFESA – EXCLUDENTE DE ILICITUDE NÃO CONFIGURADA – NÃO COMPROVAÇÃO DA INJUSTA PROVOCAÇÃO – REAÇÃO DESPROPORCIONAL – PRETENDIDA READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – VIABILIDADE – VALORAÇÃO INIDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – APLICAÇÃO DA SANÇÃO BASILAR NO MÍNIMO LEGAL – ALMEJADA EXCLUSÃO DA AGRAVANTE POR SER VÍTIMA MAIOR DE 60 ANOS DE IDADE – INVIABILIDADE – AGRAVANTE QUE ESTÁ DEVIDAMENTE COMPROVADA NOS AUTOS – DECOTE DA AGRAVANTE DO RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DO OFENDIDO – VIABILIDADE – DELITO PRECEDIDO DE DISCUSSÃO – INEXISTÊNCIA DE ATAQUE INSIDIOSO OU DE SURPRESA – PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO AO DELITO EM ESPEQUE – POSSIBILIDADE – COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, ALÍNEA ‘H’ DO CÓDIGO PENAL COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO EFETIVADA – SANÇÃO REDIMENSIONADA – REPARAÇÃO DE DANOS CAUSADOS À VÍTIMA – ARBITRAMENTO SEM INSTRUÇÃO ESPECÍFICA – INOBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – EXCLUSÃO DA INDENIZAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
Embora a sentença lançada no sistema Apolo seja diversa da que consta aportada nos autos físicos, tal circunstância trata-se de mero erro material, que nem sequer acarretou prejuízo à defesa do apelante, ao qual foi garantido o pleno direto ao contraditório e à ampla defesa.
Portanto não há falar em nulidade, para tanto, deve ser levado em consideração a sentença proferida no processo físico, a qual foi assinada pelo magistrado singular.
Nos termos do art. 385 do Código de Processo Penal, nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer circunstâncias agravantes de pena, embora nenhuma tenha sido alegada.
Incabível, na espécie, o acolhimento da tese de excludente de ilicitude da legítima defesa, quando as provas obtidas durante a instrução processual, aliadas à dinâmica dos fatos, demonstram que a vítima teve a sua integridade física violada pelo réu, num contexto em que ele buscava ofender a integridade corporal do ofendido e não propriamente valer-se moderadamente dos meios necessários para repelir injusta agressão, atual ou iminente.
A valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime para a exasperação da pena-base demanda fundamentação idônea para tanto. Não sendo este o caso, é imperativa a redução desta ao quantum adequado para a repressão e a prevenção do crime.
Incabível o afastamento da agravante prevista no art. 61, inciso II, “h”, do Código Penal, uma vez que a norma penal não exige que o agente tenha conhecimento da circunstância especial da vítima ser pessoa idosa ou que esta seja determinante para a prática do delito, tratando-se de agravante genérica de natureza objetiva.
O emprego de meio que dificultou a defesa da vítima (art. 61, inciso II, alínea “c” do CP) não está lastreado pelo acervo probatório, uma vez que o delito foi precedido de discussão e havia inimizade anterior entre acusado e vítima.
É perfeitamente possível, na segunda fase do cálculo de pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante prevista no art. 61, II, alínea ‘h’, do Código Penal, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal.
Na hipótese, embora o Ministério Público tenha pleiteado expressamente na denúncia a fixação de valor para a reparação do dano, não houve a instrução específica com a indicação de valores e provas suficientes a sustentá-lo, proporcionando ao réu a possibilidade de se defender e produzir contraprova ou indicação de quantum diverso, além do mais, não houve pedido nas alegações finais.”
Os Embargos de Declaração opostos contra o acórdão (Id. 53060462) foram parcialmente acolhidos, conforme ementa a seguir transcrita:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS EM APELAÇÃO – ALEGADA CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO – CONFIGURADO ERRO MATERIAL NO TRECHO QUE DETERMINOU A EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO AO JUÍZO DA EXECUÇÃO – TRECHO EMPREGADO DE FORMA EQUIVOCADA – RETIFICAÇÃO SEM EFEITO MODIFICATIVO – EMBARGOS ACOLHIDOS PARCIALMENTE PARA SANAR ERRO MATERIAL – ACLARATÓRIOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
Os embargos de declaração visam, pela perspectiva legislativa, sanar omissão, afastar contradição e aclarar obscuridade porventura detectada na decisão embargada.
Havendo erro material manifesto no acórdão, os embargos de declaração constituem meio hábil para correção do defeito.” (Id. 60446488).
Nas razões do recurso especial (Id. 65473498), o recorrente sustenta violação ao artigo 386, VI, do Código de Processo Penal, bem como aos artigos 23, II e 25, ambos do Código Penal, almejando o reconhecimento da excludente de antijuridicidade da legítima defesa, com sua consequente absolvição.
Recurso tempestivo (Id. 71033985).
Contrarrazões (Id. 74986484).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação ao artigo 386, VI, do Código de Processo Penal e aos artigos 23, II e 25, ambos do Código Penal, alegando que o recorrente faz jus à excludente de antijuridicidade da legítima defesa, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula no 07 do STJ.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO (ART. 121, § 2o, III E IV, DO CP) EM CONCURSO DE AGENTES (ART. 29 DO CP). INTERESSES INDÍGENAS. DISPUTA PELA LIDERANÇA DA COMUNIDADE INDÍGENA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL E DO TRIBUNAL DO JÚRI. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL TODA VEZ QUE A QUESTÃO VERSAR ACERCA DE DISPUTA SOBRE DIREITOS INDÍGENAS, INCLUINDO AS MATÉRIAS REFERENTES À ORGANIZAÇÃO SOCIAL DOS ÍNDIOS, SEUS COSTUMES, LÍNGUAS, CRENÇAS E TRADIÇÕES, BEM COMO OS DIREITOS SOBRE AS TERRAS QUE TRADICIONALMENTE OCUPAM, CONFORME DISPÕEM OS ARTS. 109, XI, E 231, AMBOS DA CF/1988. POSSIBILIDADE DE DEFESA TÉCNICA PATROCINADA POR PROCURADOR DA FUNAI. AUSÊNCIA DE NULIDADE POR DEFICIÊNCIA NA DEFESA TÉCNICA. NÃO ACOLHIMENTO DAS TESES DE NEGATIVA DE AUTORIA, LEGÍTIMA DEFESA, FAVORECIMENTO PESSOAL E ESCUSA ABSOLUTÓRIA. QUALIFICADORAS CONFIRMADAS PELO CONSELHO DE SENTENÇA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA INAPLICÁVEL. DOSIMETRIA DA PENA REALIZADA ADEQUADA E PROPORCIONALMENTE AOS ASPECTOS DE FATO DO CASO CONCRETO. ACÓRDÃO REGIONAL FIRMADO EM MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ.
1. Em regra, a competência para processar e julgar crime que envolva índio, na condição de réu ou de vítima, é da Justiça estadual, conforme preceitua o Enunciado n. 140 da Súmula deste Superior Tribunal, segundo o qual: Compete à Justiça Comum estadual processar e julgar crime em que o indígena figure como autor ou vitima.
2. A competência será da Justiça Federal toda vez que a questão versar acerca de disputa sobre direitos indígenas, incluindo as matérias referentes à organização social dos índios, seus costumes, línguas, crenças e tradições, bem como os direitos sobre as terras que tradicionalmente ocupam, conforme dispõem os arts. 109, XI, e 231, ambos da Constituição da República de 1988 (CC n. 123.016/TO, Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Seção, DJe 1o/8/2013).
3. Com base no conteúdo probatório disposto nos autos - inclusive com fulcro no parecer antropológico mencionado pela instância de origem -, o crime perpetrado pelos agravantes faz parte, sim, de uma sucessão de atos praticados em decorrência de embates de poder tribal entre os seus clãs e o da vítima. Consequentemente, a competência para o processamento e o julgamento da matéria pertence à Justiça Federal, porquanto verificado interesse da União, particularmente quando relacionado à vida e à convivência indígena, nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal.
4. A defesa técnica dos agravantes já anulou um primeiro julgamento, pelo Tribunal do Júri, ao utilizar argumento contrário ao presente, isto é, naquela ocasião afirmou que o interesse indígena conduziria à competência para a Justiça Federal, argumento esse refutado, neste recurso especial; o que demonstra evidente interesse em tumultuar a marcha processual, acerca disso ressalto que a lealdade processual é um dever das partes, a quem se impõe conduta proba e reta em todas as suas intervenções no processo, pautando-se na boa-fé durante a prática de atos, vedada, por isso mesmo, a utilização de mentiras ou omissões relevantes para proveito próprio ou alheio (AgRg no RMS n. 39.859/PE, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 16/3/2017).
5. Etimologicamente, processo significa marcha avante, do latim procedere. Logo, a interrupção de seu seguimento, por meio da imposição de nulidades infundadas, fere peremptoriamente o instituto jurídico. Em razão disso, segundo a legislação processual penal em vigor, é imprescindível - quando se trata de nulidade de ato processual - a demonstração do prejuízo sofrido, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, o que não ocorreu na espécie.
6. A verificação da real intenção da prática delitiva (homicídio) perpetrada pelos agravantes envolve a análise do material fático-probatório disposto nos autos, o que, na via especial, esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.
7. Não merece reforma o acórdão a quo acerca da não adoção da tese de legítima defesa, argumento esse que, na via especial, também encontra óbice na Súmula 7/STJ, consoante a jurisprudência deste Superior Tribunal: Para alterar a conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias e acolher a tese de legítima defesa e decidir pela absolvição sumária do recorrente, ou desclassificar a conduta para lesão corporal ou, ainda, para excluir as qualificadoras, demandaria, necessariamente, revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, procedimento que encontra óbice na Súmula 7/STJ, que dispõe: "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" (AgRg no AREsp n. 1.482.074/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 30/9/2019).
8. Insustentável a incidência, na dosimetria da pena, da confissão espontânea, especialmente porque o Tribunal de origem, soberano no exame do material fático-probatório, explicitou que os agravantes atribuíram a autoria do crime de homicídio ao seu irmão morto, sendo, portanto, descabido falar em incidência da atenuante da confissão espontânea (HC n. 533.397/PA, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/10/2019).
9. Inexistindo elementos capazes de alterar os fundamentos da decisão agravada, subsiste incólume o entendimento nela firmado, não merecendo prosperar o presente agravo.
10. Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp 1802798/AL, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 16/03/2020)
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL. PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS, DE RECONHECIMENTO DA LEGÍTIMA DEFESA OU DA LESÃO CORPORAL PRIVILEGIADA. SÚMULA N. 7/STJ. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356/STF.
1. Os pleitos de absolvição por falta de provas, de reconhecimento da legítima defesa ou da lesão corporal privilegiada, da forma como colocados, demandam o reexame dos elementos fático-probatórios constantes dos autos, o que é defeso em recurso especial, em virtude do que preceitua a Súmula 7 desta Corte.
2. Ademais, a matéria referente à violação ao art. 129, § 4o, do Código Penal, não foi objeto de análise pelo acórdão recorrido, inexistindo o requisito do prequestionamento, motivo pelo qual não pode ser analisada, ante o que preceituam as Súmulas 282 e 356/STF.
3. Agravo regimental desprovido.” (AgInt no AREsp 1064099/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 25/09/2017)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise da referida tese pelo Superior Tribunal de Justiça, o que obsta a admissão recursal.
Ante todo o exposto, nego seguimento ao recurso especial.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0003013-87.2011.8.11.0018
RECORRENTE: ARISTIDES JOSE BOTELHO DE OLIVEIRA
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por ARISTIDES JOSE BOTELHO DE OLIVEIRA, com fundamento no art. 105, III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 33574467):
“APELAÇÃO CRIMINAL – LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE – PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL POR DUPLICIDADE DE SENTENÇA – IMPERTINÊNCIA – ERRO MATERIAL – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA A DEFESA – SENTENÇA VÁLIDA É A CONSTANTE DOS AUTOS FÍSICOS, ASSINADA PELO MAGISTRADO – PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DE DEFESA – RECONHECIMENTO DE AGRAVANTES NÃO CONTIDAS NA DENÚNCIA – INVIABILIDADE – AGRAVANTES QUE PODEM SER APLICADAS DE OFÍCIO PELO JULGADOR MONOCRÁTICO – ART. 385 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – MÉRITO – TESE DE LEGÍTIMA DEFESA – EXCLUDENTE DE ILICITUDE NÃO CONFIGURADA – NÃO COMPROVAÇÃO DA INJUSTA PROVOCAÇÃO – REAÇÃO DESPROPORCIONAL – PRETENDIDA READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – VIABILIDADE – VALORAÇÃO INIDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – APLICAÇÃO DA SANÇÃO BASILAR NO MÍNIMO LEGAL – ALMEJADA EXCLUSÃO DA AGRAVANTE POR SER VÍTIMA MAIOR DE 60 ANOS DE IDADE – INVIABILIDADE – AGRAVANTE QUE ESTÁ DEVIDAMENTE COMPROVADA NOS AUTOS – DECOTE DA AGRAVANTE DO RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DO OFENDIDO – VIABILIDADE – DELITO PRECEDIDO DE DISCUSSÃO – INEXISTÊNCIA DE ATAQUE INSIDIOSO OU DE SURPRESA – PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO AO DELITO EM ESPEQUE – POSSIBILIDADE – COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, ALÍNEA ‘H’ DO CÓDIGO PENAL COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO EFETIVADA – SANÇÃO REDIMENSIONADA – REPARAÇÃO DE DANOS CAUSADOS À VÍTIMA – ARBITRAMENTO SEM INSTRUÇÃO ESPECÍFICA – INOBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – EXCLUSÃO DA INDENIZAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
Embora a sentença lançada no sistema Apolo seja diversa da que consta aportada nos autos físicos, tal circunstância trata-se de mero erro material, que nem sequer acarretou prejuízo à defesa do apelante, ao qual foi garantido o pleno direto ao contraditório e à ampla defesa.
Portanto não há falar em nulidade, para tanto, deve ser levado em consideração a sentença proferida no processo físico, a qual foi assinada pelo magistrado singular.
Nos termos do art. 385 do Código de Processo Penal, nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer circunstâncias agravantes de pena, embora nenhuma tenha sido alegada.
Incabível, na espécie, o acolhimento da tese de excludente de ilicitude da legítima defesa, quando as provas obtidas durante a instrução processual, aliadas à dinâmica dos fatos, demonstram que a vítima teve a sua integridade física violada pelo réu, num contexto em que ele buscava ofender a integridade corporal do ofendido e não propriamente valer-se moderadamente dos meios necessários para repelir injusta agressão, atual ou iminente.
A valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime para a exasperação da pena-base demanda fundamentação idônea para tanto. Não sendo este o caso, é imperativa a redução desta ao quantum adequado para a repressão e a prevenção do crime.
Incabível o afastamento da agravante prevista no art. 61, inciso II, “h”, do Código Penal, uma vez que a norma penal não exige que o agente tenha conhecimento da circunstância especial da vítima ser pessoa idosa ou que esta seja determinante para a prática do delito, tratando-se de agravante genérica de natureza objetiva.
O emprego de meio que dificultou a defesa da vítima (art. 61, inciso II, alínea “c” do CP) não está lastreado pelo acervo probatório, uma vez que o delito foi precedido de discussão e havia inimizade anterior entre acusado e vítima.
É perfeitamente possível, na segunda fase do cálculo de pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante prevista no art. 61, II, alínea ‘h’, do Código Penal, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal.
Na hipótese, embora o Ministério Público tenha pleiteado expressamente na denúncia a fixação de valor para a reparação do dano, não houve a instrução específica com a indicação de valores e provas suficientes a sustentá-lo, proporcionando ao réu a possibilidade de se defender e produzir contraprova ou indicação de quantum diverso, além do mais, não houve pedido nas alegações finais.”
Os Embargos de Declaração opostos contra o acórdão (Id. 53060462) foram parcialmente acolhidos, conforme ementa a seguir transcrita:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS EM APELAÇÃO – ALEGADA CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO – CONFIGURADO ERRO MATERIAL NO TRECHO QUE DETERMINOU A EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO AO JUÍZO DA EXECUÇÃO – TRECHO EMPREGADO DE FORMA EQUIVOCADA – RETIFICAÇÃO SEM EFEITO MODIFICATIVO – EMBARGOS ACOLHIDOS PARCIALMENTE PARA SANAR ERRO MATERIAL – ACLARATÓRIOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
Os embargos de declaração visam, pela perspectiva legislativa, sanar omissão, afastar contradição e aclarar obscuridade porventura detectada na decisão embargada.
Havendo erro material manifesto no acórdão, os embargos de declaração constituem meio hábil para correção do defeito.” (Id. 60446488).
Nas razões do recurso especial (Id. 65473498), o recorrente sustenta violação ao artigo 386, VI, do Código de Processo Penal, bem como aos artigos 23, II e 25, ambos do Código Penal, almejando o reconhecimento da excludente de antijuridicidade da legítima defesa, com sua consequente absolvição.
Recurso tempestivo (Id. 71033985).
Contrarrazões (Id. 74986484).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação ao artigo 386, VI, do Código de Processo Penal e aos artigos 23, II e 25, ambos do Código Penal, alegando que o recorrente faz jus à excludente de antijuridicidade da legítima defesa, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula no 07 do STJ.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO (ART. 121, § 2o, III E IV, DO CP) EM CONCURSO DE AGENTES (ART. 29 DO CP). INTERESSES INDÍGENAS. DISPUTA PELA LIDERANÇA DA COMUNIDADE INDÍGENA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL E DO TRIBUNAL DO JÚRI. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL TODA VEZ QUE A QUESTÃO VERSAR ACERCA DE DISPUTA SOBRE DIREITOS INDÍGENAS, INCLUINDO AS MATÉRIAS REFERENTES À ORGANIZAÇÃO SOCIAL DOS ÍNDIOS, SEUS COSTUMES, LÍNGUAS, CRENÇAS E TRADIÇÕES, BEM COMO OS DIREITOS SOBRE AS TERRAS QUE TRADICIONALMENTE OCUPAM, CONFORME DISPÕEM OS ARTS. 109, XI, E 231, AMBOS DA CF/1988. POSSIBILIDADE DE DEFESA TÉCNICA PATROCINADA POR PROCURADOR DA FUNAI. AUSÊNCIA DE NULIDADE POR DEFICIÊNCIA NA DEFESA TÉCNICA. NÃO ACOLHIMENTO DAS TESES DE NEGATIVA DE AUTORIA, LEGÍTIMA DEFESA, FAVORECIMENTO PESSOAL E ESCUSA ABSOLUTÓRIA. QUALIFICADORAS CONFIRMADAS PELO CONSELHO DE SENTENÇA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA INAPLICÁVEL. DOSIMETRIA DA PENA REALIZADA ADEQUADA E PROPORCIONALMENTE AOS ASPECTOS DE FATO DO CASO CONCRETO. ACÓRDÃO REGIONAL FIRMADO EM MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ.
1. Em regra, a competência para processar e julgar crime que envolva índio, na condição de réu ou de vítima, é da Justiça estadual, conforme preceitua o Enunciado n. 140 da Súmula deste Superior Tribunal, segundo o qual: Compete à Justiça Comum estadual processar e julgar crime em que o indígena figure como autor ou vitima.
2. A competência será da Justiça Federal toda vez que a questão versar acerca de disputa sobre direitos indígenas, incluindo as matérias referentes à organização social dos índios, seus costumes, línguas, crenças e tradições, bem como os direitos sobre as terras que tradicionalmente ocupam, conforme dispõem os arts. 109, XI, e 231, ambos da Constituição da República de 1988 (CC n. 123.016/TO, Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Seção, DJe 1o/8/2013).
3. Com base no conteúdo probatório disposto nos autos - inclusive com fulcro no parecer antropológico mencionado pela instância de origem -, o crime perpetrado pelos agravantes faz parte, sim, de uma sucessão de atos praticados em decorrência de embates de poder tribal entre os seus clãs e o da vítima. Consequentemente, a competência para o processamento e o julgamento da matéria pertence à Justiça Federal, porquanto verificado interesse da União, particularmente quando relacionado à vida e à convivência indígena, nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal.
4. A defesa técnica dos agravantes já anulou um primeiro julgamento, pelo Tribunal do Júri, ao utilizar argumento contrário ao presente, isto é, naquela ocasião afirmou que o interesse indígena conduziria à competência para a Justiça Federal, argumento esse refutado, neste recurso especial; o que demonstra evidente interesse em tumultuar a marcha processual, acerca disso ressalto que a lealdade processual é um dever das partes, a quem se impõe conduta proba e reta em todas as suas intervenções no processo, pautando-se na boa-fé durante a prática de atos, vedada, por isso mesmo, a utilização de mentiras ou omissões relevantes para proveito próprio ou alheio (AgRg no RMS n. 39.859/PE, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 16/3/2017).
5. Etimologicamente, processo significa marcha avante, do latim procedere. Logo, a interrupção de seu seguimento, por meio da imposição de nulidades infundadas, fere peremptoriamente o instituto jurídico. Em razão disso, segundo a legislação processual penal em vigor, é imprescindível - quando se trata de nulidade de ato processual - a demonstração do prejuízo sofrido, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, o que não ocorreu na espécie.
6. A verificação da real intenção da prática delitiva (homicídio) perpetrada pelos agravantes envolve a análise do material fático-probatório disposto nos autos, o que, na via especial, esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.
7. Não merece reforma o acórdão a quo acerca da não adoção da tese de legítima defesa, argumento esse que, na via especial, também encontra óbice na Súmula 7/STJ, consoante a jurisprudência deste Superior Tribunal: Para alterar a conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias e acolher a tese de legítima defesa e decidir pela absolvição sumária do recorrente, ou desclassificar a conduta para lesão corporal ou, ainda, para excluir as qualificadoras, demandaria, necessariamente, revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, procedimento que encontra óbice na Súmula 7/STJ, que dispõe: "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" (AgRg no AREsp n. 1.482.074/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 30/9/2019).
8. Insustentável a incidência, na dosimetria da pena, da confissão espontânea, especialmente porque o Tribunal de origem, soberano no exame do material fático-probatório, explicitou que os agravantes atribuíram a autoria do crime de homicídio ao seu irmão morto, sendo, portanto, descabido falar em incidência da atenuante da confissão espontânea (HC n. 533.397/PA, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/10/2019).
9. Inexistindo elementos capazes de alterar os fundamentos da decisão agravada, subsiste incólume o entendimento nela firmado, não merecendo prosperar o presente agravo.
10. Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp 1802798/AL, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 16/03/2020)
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL. PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS, DE RECONHECIMENTO DA LEGÍTIMA DEFESA OU DA LESÃO CORPORAL PRIVILEGIADA. SÚMULA N. 7/STJ. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356/STF.
1. Os pleitos de absolvição por falta de provas, de reconhecimento da legítima defesa ou da lesão corporal privilegiada, da forma como colocados, demandam o reexame dos elementos fático-probatórios constantes dos autos, o que é defeso em recurso especial, em virtude do que preceitua a Súmula 7 desta Corte.
2. Ademais, a matéria referente à violação ao art. 129, § 4o, do Código Penal, não foi objeto de análise pelo acórdão recorrido, inexistindo o requisito do prequestionamento, motivo pelo qual não pode ser analisada, ante o que preceituam as Súmulas 282 e 356/STF.
3. Agravo regimental desprovido.” (AgInt no AREsp 1064099/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 25/09/2017)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise da referida tese pelo Superior Tribunal de Justiça, o que obsta a admissão recursal.
Ante todo o exposto, nego seguimento ao recurso especial.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça