Tribunal: TJMT
Processo: 1003219-89.2021.8.11.0000
Classe: Criminal
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-03-01
Data de publicação: 2021-03-01

Ementa:
Vistos, etc.
Cuida-se de Habeas corpus aviado em favor de Gilson Rocha Valadares Júnior, preso em flagrante delito no último dia 24/02/2021, ante a acusação da prática do crime previsto no art. 2o da Lei n. 12.850/2013, apontando como autoridade coatora o Juízo Plantonista da comarca de Rondonópolis /MT, nos autos de APFD 1003978-44.2021.8.11.0003.
Aduz o Impetrante, em suma, que ao receber a peça flagrancial, o MM. Juiz de Direito Plantonista não realizou a audiência de custódia, nos termos do art. 7.5 do CADIH c.c. art. 5o, XLV e XLVI, e artigo 306, § 1o, do CPP, que foram ratificados pelo Termo de Cooperação Técnica no 007/2015 celebrado entre o CNJ e o Instituto de Defesa do Direito de Defesa, aderido pelo E. TJMT, o que torna o ato ilegal.
Além disso, consignou-se no ato de homologação da prisão em flagrante apenas a regularidade formal, deixando de mencionar se concedia ou não a liberdade provisória, ofendendo assim os termos do art. 93, IX, da CF, e art. 310, II, do CPP, por falta de fundamentação específica sobre a necessidade de manutenção da custódia provisória.
Prossegue enfatizando que, embora tenha sido consignado no termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório do paciente, ciência quanto aos direitos constitucionais assegurados aos presos, inclusive de nomeação de advogado, este não foi cientificado da prisão, que só chegou ao seu conhecimento muito após a tomada do interrogatório, vulnerando, assim, as disposições do art. 7o, XXI, do Estatuto da Advocacia, mormente o direito do advogado de acompanhar e auxiliar seu cliente durante o interrogatório ou depoimento no curso da investigação.
Assere ainda que não foi feito exame de corpo de delito no paciente, não se observando dentre as solenidades previstas na legislação vigente, prova cabal de que o paciente haja sido submetido a tortura ou qualquer outro tipo de lesão.
Pede a concessão liminar da ordem para efeito de restituir-lhe o status libertatis, confirmando-se a ordem perante o órgão julgador colegiado.
A ação mandamental vem instruída com os documentos nos ids. 77652481/77652483, incluindo instrumento de mandato e a decisão invectivada.
A impetração foi distribuída ao Plantão Judiciário semanal [id. 77662962].
A certidão no id. 77665963 apontou a preexistência de feitos distribuídos contendo similaridade com a parte destes autos, Gilson Rocha Valadares Júnior, porém, não foi possível identificar se há prevenção de julgador, visto que o feito tramita em segredo de justiça na plataforma PJE.
O eminente plantonista, Des. Carlos Alberto Alves da Rocha, deixou de emitir decisão nos autos, salientando que a autoridade judiciária apontada coatora repeliu de imediato a ilegalidade da prisão ante a ausência de audiência de custódia, justificando pormenorizadamente a impossibilidade de realizá-la.
Em seguida, esclareceu que a autoridade judiciária de origem remeteu os autos para manifestação da acusação e defesa técnica quanto aos motivos do carcer ad cautelam, e que o Juízo da 2a Vara Criminal da comarca de Rondonópolis, para o qual o auto de prisão em flagrante delito foi endereçado, ainda não decidiu se mantém o paciente preso ou não.
Assim, determinou a distribuição regular do writ no expediente normal de trabalho.
A relatoria do writ recaiu, por sorteio, ao eminente Des. Juvenal Pereira da Silva [id. 77744461], dada a ausência de feitos capazes de ensejar prevenção de julgador [certidão no id. 77757982].
Vieram-me conclusos para decidir, na condição de relator em substituição legal, ante o afastamento temporário e justificado do nobre Des. Juvenal Pereira da Silva.
1 – De início, percebo que os argumentos trazidos pelos Impetrantes confundem-se com o mérito da ação penal pois, indubitavelmente, as questões que envolvem a desnecessidade ou não da medida constritiva pessoal cautelar do paciente constituem o próprio objeto da presente ação mandamental.
Dentro dessas considerações, não visualizo evidenciada, de plano, a manifesta ilegalidade da prisão em flagrante do paciente.
A meu juízo, a autoridade judiciária agiu corretamente ao assinalar a legalidade da prisão em flagrante, na medida em que o despacho n. 785/2021-APFD 349.3.2021.3134 indica que o paciente e outras pessoas foram surpreendidos na posse de um caderno contendo anotações referentes a membros da facção criminosa Comando Vermelho e ao tráfico de drogas, além de ter sido o paciente surpreendido, em poder de um revólver calibre 38 sem registro e em desacordo com a legislação e normas regulamentares.
Não bastasse a clara situação de flagrante delito no momento em que ainda praticava o crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido [art. 302, inciso I, do CPP], evidencia-se também a suspeita de que o paciente integraria a organização criminosa denominada Comando Vermelho, por conta das anotações encontradas em seu poder e, portanto, também estaria a praticar o delito previsto no art. 2o da Lei n. 12.850/2013, que tem natureza permanente.
A propósito, estabelece o art. 303 do CPP:
“Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”.
Quanto à propalada ofensa ao art. 7o, XXI, do Estatuto da Advocacia, evidencia-se do incluso termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório no id. 77652481, pp. 63-65 que, a despeito da menção do interrogado, de ter advogado constituído, mas que ele não se fazia presente no ato, essa ausência não importa nulidade da prisão.
A Lei n. 13.245, de 12/01/2016, alterou o disposto no art. 7o, XXI, da Lei n. 8.906, de 04/7/1994 [Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil], fazendo nela constar:
“Art. 7o [...]
XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente”.
Ao contrário do que apetece demonstrar a inicial do mandamus, o texto normativo em questão, apesar de assegurar a presença do advogado no interrogatório e depoimentos realizados na investigação criminal, não delimitou a obrigatoriedade dessa providência, cuidando-se de uma mera prerrogativa que poderá ou não ser exercida, sem prejuízo à validade do ato.
Registre-se que, segundo iterativa jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema, o inquérito policial é procedimento de natureza administrativa, sigilosa, inquisitiva, e, portanto, não sujeito ao contraditório, de modo que a presença de advogado no interrogatório inquisitorial, apesar de possível, não é condição de validade. Vejamos:
(...) Inexiste nulidade do interrogatório policial por ausência do acompanhamento do paciente por um advogado, sendo que esta Corte acumula julgados no sentido da prescindibilidade da presença de um defensor por ocasião do interrogatório havido na esfera policial, por se tratar o inquérito de procedimento administrativo, de cunho eminentemente inquisitivo, distinto dos atos processuais praticados em juízo. 3. ‘A falta do registro do direito ao silêncio não significa que este não tenha sido comunicado ao interrogado, pois registro não exigido pela lei processual’. [RHC 65.977/BA, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 17/03/2016] – negritei.
Não consta expressamente do referido termo de interrogatório, encerrado às 23h10min, a exigência do réu sobre a presença de seu advogado, tendo se limitado a enfocar que ele “não se fez presente”, permitindo deduzir que houve tentativa de localização e ciência da prisão do paciente, que, naquele momento, não foi possível.
Ato seguinte, em relação à ilegalidade da prisão em flagrante por ausência de realização de audiência de custódia, o Magistrado de primeiro grau justificou que a unidade prisional não confirmou a custódia do paciente, o que impediu o cumprimento das disposições do art. 7.5 do CADIH c/c art. 5o, XLV e XLVI, da CF, e artigo 306, § 1o, do CPP, ratificados pelo Termo de Cooperação Técnica no 007/2015.
Logo, a ausência de confirmação da custódia do preso impediu a realização da audiência prevista no art. 310 do CPP, com a redação dada pela Lei n. 13.964/2019, denominada Pacote Anticrime, o que não repele a eventual designação do ato caso seja identificado para qual unidade prisional o recluso foi encaminhado, já que nem mesmo o impetrante confirma essa informação.
Por último, é juridicamente inviável imiscuir-se na análise da necessidade ou não da mantença da custódia cautelar do paciente, uma vez que a autoridade judiciária de origem relegou tal providência para ocorrer após a oitiva da acusação e defesa, de modo que o atropelo da hierarquia processual nesse caso é de todo contraproducente, inclusive como forma de resguardar o princípio constitucional não positivado do duplo grau de jurisdição [art. 5o, LV, da CF], já que a impetração do writ demanda – como cediço – prévia avaliação do juiz togado de primeiro grau de jurisdição.
Forte em tais razões, ao menos por ora, não visualizo a manifesta ilegalidade da prisão cautelar do paciente a autorizar a concessão da liminar vindicada, cuja conclusão, no entanto, poderá ser modificada após o advento aos autos das informações a serem prestadas pela autoridade coatora.
À vista do exposto, INDEFIRO a liminar requestada.
Requisitem-se as informações necessárias e, após, colha-se a manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça.
Em seguida, remetam-se os autos ao Relator originário.
Publique-se.
Cumpra-se.
Cuiabá, 1o de março de 2021.
Rondon Bassil Dower Filho
Relator em substituição legal

Inteiro teor:
Vistos, etc.
Cuida-se de Habeas corpus aviado em favor de Gilson Rocha Valadares Júnior, preso em flagrante delito no último dia 24/02/2021, ante a acusação da prática do crime previsto no art. 2o da Lei n. 12.850/2013, apontando como autoridade coatora o Juízo Plantonista da comarca de Rondonópolis /MT, nos autos de APFD 1003978-44.2021.8.11.0003.
Aduz o Impetrante, em suma, que ao receber a peça flagrancial, o MM. Juiz de Direito Plantonista não realizou a audiência de custódia, nos termos do art. 7.5 do CADIH c.c. art. 5o, XLV e XLVI, e artigo 306, § 1o, do CPP, que foram ratificados pelo Termo de Cooperação Técnica no 007/2015 celebrado entre o CNJ e o Instituto de Defesa do Direito de Defesa, aderido pelo E. TJMT, o que torna o ato ilegal.
Além disso, consignou-se no ato de homologação da prisão em flagrante apenas a regularidade formal, deixando de mencionar se concedia ou não a liberdade provisória, ofendendo assim os termos do art. 93, IX, da CF, e art. 310, II, do CPP, por falta de fundamentação específica sobre a necessidade de manutenção da custódia provisória.
Prossegue enfatizando que, embora tenha sido consignado no termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório do paciente, ciência quanto aos direitos constitucionais assegurados aos presos, inclusive de nomeação de advogado, este não foi cientificado da prisão, que só chegou ao seu conhecimento muito após a tomada do interrogatório, vulnerando, assim, as disposições do art. 7o, XXI, do Estatuto da Advocacia, mormente o direito do advogado de acompanhar e auxiliar seu cliente durante o interrogatório ou depoimento no curso da investigação.
Assere ainda que não foi feito exame de corpo de delito no paciente, não se observando dentre as solenidades previstas na legislação vigente, prova cabal de que o paciente haja sido submetido a tortura ou qualquer outro tipo de lesão.
Pede a concessão liminar da ordem para efeito de restituir-lhe o status libertatis, confirmando-se a ordem perante o órgão julgador colegiado.
A ação mandamental vem instruída com os documentos nos ids. 77652481/77652483, incluindo instrumento de mandato e a decisão invectivada.
A impetração foi distribuída ao Plantão Judiciário semanal [id. 77662962].
A certidão no id. 77665963 apontou a preexistência de feitos distribuídos contendo similaridade com a parte destes autos, Gilson Rocha Valadares Júnior, porém, não foi possível identificar se há prevenção de julgador, visto que o feito tramita em segredo de justiça na plataforma PJE.
O eminente plantonista, Des. Carlos Alberto Alves da Rocha, deixou de emitir decisão nos autos, salientando que a autoridade judiciária apontada coatora repeliu de imediato a ilegalidade da prisão ante a ausência de audiência de custódia, justificando pormenorizadamente a impossibilidade de realizá-la.
Em seguida, esclareceu que a autoridade judiciária de origem remeteu os autos para manifestação da acusação e defesa técnica quanto aos motivos do carcer ad cautelam, e que o Juízo da 2a Vara Criminal da comarca de Rondonópolis, para o qual o auto de prisão em flagrante delito foi endereçado, ainda não decidiu se mantém o paciente preso ou não.
Assim, determinou a distribuição regular do writ no expediente normal de trabalho.
A relatoria do writ recaiu, por sorteio, ao eminente Des. Juvenal Pereira da Silva [id. 77744461], dada a ausência de feitos capazes de ensejar prevenção de julgador [certidão no id. 77757982].
Vieram-me conclusos para decidir, na condição de relator em substituição legal, ante o afastamento temporário e justificado do nobre Des. Juvenal Pereira da Silva.
1 – De início, percebo que os argumentos trazidos pelos Impetrantes confundem-se com o mérito da ação penal pois, indubitavelmente, as questões que envolvem a desnecessidade ou não da medida constritiva pessoal cautelar do paciente constituem o próprio objeto da presente ação mandamental.
Dentro dessas considerações, não visualizo evidenciada, de plano, a manifesta ilegalidade da prisão em flagrante do paciente.
A meu juízo, a autoridade judiciária agiu corretamente ao assinalar a legalidade da prisão em flagrante, na medida em que o despacho n. 785/2021-APFD 349.3.2021.3134 indica que o paciente e outras pessoas foram surpreendidos na posse de um caderno contendo anotações referentes a membros da facção criminosa Comando Vermelho e ao tráfico de drogas, além de ter sido o paciente surpreendido, em poder de um revólver calibre 38 sem registro e em desacordo com a legislação e normas regulamentares.
Não bastasse a clara situação de flagrante delito no momento em que ainda praticava o crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido [art. 302, inciso I, do CPP], evidencia-se também a suspeita de que o paciente integraria a organização criminosa denominada Comando Vermelho, por conta das anotações encontradas em seu poder e, portanto, também estaria a praticar o delito previsto no art. 2o da Lei n. 12.850/2013, que tem natureza permanente.
A propósito, estabelece o art. 303 do CPP:
“Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”.
Quanto à propalada ofensa ao art. 7o, XXI, do Estatuto da Advocacia, evidencia-se do incluso termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório no id. 77652481, pp. 63-65 que, a despeito da menção do interrogado, de ter advogado constituído, mas que ele não se fazia presente no ato, essa ausência não importa nulidade da prisão.
A Lei n. 13.245, de 12/01/2016, alterou o disposto no art. 7o, XXI, da Lei n. 8.906, de 04/7/1994 [Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil], fazendo nela constar:
“Art. 7o [...]
XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente”.
Ao contrário do que apetece demonstrar a inicial do mandamus, o texto normativo em questão, apesar de assegurar a presença do advogado no interrogatório e depoimentos realizados na investigação criminal, não delimitou a obrigatoriedade dessa providência, cuidando-se de uma mera prerrogativa que poderá ou não ser exercida, sem prejuízo à validade do ato.
Registre-se que, segundo iterativa jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema, o inquérito policial é procedimento de natureza administrativa, sigilosa, inquisitiva, e, portanto, não sujeito ao contraditório, de modo que a presença de advogado no interrogatório inquisitorial, apesar de possível, não é condição de validade. Vejamos:
(...) Inexiste nulidade do interrogatório policial por ausência do acompanhamento do paciente por um advogado, sendo que esta Corte acumula julgados no sentido da prescindibilidade da presença de um defensor por ocasião do interrogatório havido na esfera policial, por se tratar o inquérito de procedimento administrativo, de cunho eminentemente inquisitivo, distinto dos atos processuais praticados em juízo. 3. ‘A falta do registro do direito ao silêncio não significa que este não tenha sido comunicado ao interrogado, pois registro não exigido pela lei processual’. [RHC 65.977/BA, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 17/03/2016] – negritei.
Não consta expressamente do referido termo de interrogatório, encerrado às 23h10min, a exigência do réu sobre a presença de seu advogado, tendo se limitado a enfocar que ele “não se fez presente”, permitindo deduzir que houve tentativa de localização e ciência da prisão do paciente, que, naquele momento, não foi possível.
Ato seguinte, em relação à ilegalidade da prisão em flagrante por ausência de realização de audiência de custódia, o Magistrado de primeiro grau justificou que a unidade prisional não confirmou a custódia do paciente, o que impediu o cumprimento das disposições do art. 7.5 do CADIH c/c art. 5o, XLV e XLVI, da CF, e artigo 306, § 1o, do CPP, ratificados pelo Termo de Cooperação Técnica no 007/2015.
Logo, a ausência de confirmação da custódia do preso impediu a realização da audiência prevista no art. 310 do CPP, com a redação dada pela Lei n. 13.964/2019, denominada Pacote Anticrime, o que não repele a eventual designação do ato caso seja identificado para qual unidade prisional o recluso foi encaminhado, já que nem mesmo o impetrante confirma essa informação.
Por último, é juridicamente inviável imiscuir-se na análise da necessidade ou não da mantença da custódia cautelar do paciente, uma vez que a autoridade judiciária de origem relegou tal providência para ocorrer após a oitiva da acusação e defesa, de modo que o atropelo da hierarquia processual nesse caso é de todo contraproducente, inclusive como forma de resguardar o princípio constitucional não positivado do duplo grau de jurisdição [art. 5o, LV, da CF], já que a impetração do writ demanda – como cediço – prévia avaliação do juiz togado de primeiro grau de jurisdição.
Forte em tais razões, ao menos por ora, não visualizo a manifesta ilegalidade da prisão cautelar do paciente a autorizar a concessão da liminar vindicada, cuja conclusão, no entanto, poderá ser modificada após o advento aos autos das informações a serem prestadas pela autoridade coatora.
À vista do exposto, INDEFIRO a liminar requestada.
Requisitem-se as informações necessárias e, após, colha-se a manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça.
Em seguida, remetam-se os autos ao Relator originário.
Publique-se.
Cumpra-se.
Cuiabá, 1o de março de 2021.
Rondon Bassil Dower Filho
Relator em substituição legal