Tribunal: TJMT
Processo: 1009753-49.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-24
Data de publicação: 2021-06-24

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AUTOS No 1009753-49.2021.8.11.0000
Agravante: Musica Center Comércio, Importação e Exportação Eireli - ME
Agravado: Estado de Mato Grosso
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por Musica Center Comércio, Importação e Exportação Eireli - ME contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, que, nos autos de ação declaratória de nulidade de débito tributário no 1007677-26.2021.8.11.0041, indeferiu o pedido de tutela de urgência para que o Estado do Mato Grosso deixasse de efetuar a cobrança de Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL), inequivocamente inconstitucional.
A agravante questiona o fato do caso ter se submetido à modulação dos efeitos realizados no julgamento do leading case pelo STF, no bojo da ADI n. 5469 e no RE 1.2872019 (Tema 1093).
Realça que se mostra necessário que se reconheça que os efeitos da modulação deva ocorrer somente após a publicação do Acórdão proferido pelo STF, bem como após o seu trânsito em julgado.
Comenta sobre a inconstitucionalidade do DIFAL pelo Estado de Mato Grosso, uma vez que referida cobrança está embasada no Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), quando, a seu sentir, haveria necessidade absoluta de Lei Complementar para que a Fazenda Pública possa efetuar a cobrança de referido tributo.
Nesse sentido, acentua que estão presentes os requisitos para deferir a liminar pleiteada na exordial, encontrando-se o fumus boni iuris na inconstitucionalidade da cobrança sem a existência de lei complementar.
Destaca que o periculum in mora está consubstanciado no fato de que continua submetida ao recolhimento do DIFAL ao Estado de Mato Grosso, em que pese a inconstitucionalidade da exigência, cuja eventual repetição de indébito do tributo cobrado demorará anos para ocorrer, recebendo provavelmente após lançamento em precatório, o que resulta na oneração de sua atividade, sobretudo diante do caos econômico e financeiro decorrente da pandemia causada pelo Covid-19.
Pautado nesses argumentos requer, inclusive liminarmente, a reforma da decisão agravada, fim de que seja concedida a tutela de urgência no sentido de que a agravada se abstenha de inscrever o nome da Autora no CADIN, na CDA, bem como para que seja determinada a inexigibilidade do débito em operações futuras.
É o breve relatório.
Decido.
Para o deferimento da tutela antecipada ou efeito suspensivo ao recurso de agravo de instrumento, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, ambos do Código de Processo Civil.
Sabe-se que a Lei Complementar n. 87/1996 não disciplinou a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, instituída pelo art. 155, § 2o, VII e VIII, “a” e “b”, da Constituição Federal, com as alterações promovidas pela EC n. 87/2015.
Nesse contexto, os Estados e o Distrito Federal buscaram dar concretude ao aludido regime fiscal por meio do Convênio ICMS n. 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), notadamente em suas cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Diploma.
Ocorre que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n 5.469/DF e o Recurso Extraordinário n. 1.287.019/DF, esse último com repercussão geral (Tema 1.093), firmou a tese no sentido de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, declarando “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”.
À guisa de garantir segurança jurídica e evitar maiores prejuízos aos Estados, o Pretório Excelso realizou a modulação dos efeitos da referida decisão para que produza efeitos somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento.
Registrou-se, porém, que, quanto à cláusula nona do Convênio ICMS n. 93/2015, que cuida das empresas enquadradas no Simples Nacional, a decisão produziria efeitos desde a concessão da medida cautelar nos autos da ADI n. 5.464/DF, bem como que, em relação à primeira, segunda, terceira e sexta cláusula do Convênio questionado, estariam ressalvadas as ações judiciais em curso submetidas ao Judiciário, sendo que o parâmetro aqui é, igualmente, a conclusão do julgamento.
No presente caso, conquanto não se verifique que a agravante esteja enquadrada no regime unificado de arrecadação (Simples Nacional), vê-se, em estima sumária, que a ação originária foi ajuizada em primeira instância após o julgamento do paradigma invocado, de maneira que a inconstitucionalidade reconhecida pela Suprema Corte somente produzirá efeitos aos fatos geradores ocorridos a partir do ano de 2022.
Diante desse cenário, tem-se que a agravante continua, a princípio, sujeita ao recolhimento do imposto nas vendas diretas efetuadas ao consumidor situado neste Estado, com base no Convênio ICMS 51/2000, aplicável à espécie.
Ademais, no que pertine ao periculum in mora, em razão de não ter sido apresentada uma situação concreta, visto que a agravante se limitou a trazer argumentos abstratos de prejuízo econômico, não se verifica qualquer risco se acaso a medida pretendida venha a ser deferida somente por ocasião do julgamento do presente recurso.
Portanto, nesta fase de cognição sumária, não se verifica a presença do requisito da probabilidade do direito pleiteado nas razões recursais, o qual se mostra necessário para o deferimento da tutela antecipada recursal.
Isto posto, não concedo a tutela antecipada recursal almejada.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Intime-se a parte agravada, para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal.
À Procuradoria-Geral de Justiça para emissão de parecer sobre a temática controvertida.
Cumpra-se.
Cuiabá, 23 de junho de 2021.
Alexandre Elias Filho
Relator Convocado

Inteiro teor:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AUTOS No 1009753-49.2021.8.11.0000
Agravante: Musica Center Comércio, Importação e Exportação Eireli - ME
Agravado: Estado de Mato Grosso
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por Musica Center Comércio, Importação e Exportação Eireli - ME contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, que, nos autos de ação declaratória de nulidade de débito tributário no 1007677-26.2021.8.11.0041, indeferiu o pedido de tutela de urgência para que o Estado do Mato Grosso deixasse de efetuar a cobrança de Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL), inequivocamente inconstitucional.
A agravante questiona o fato do caso ter se submetido à modulação dos efeitos realizados no julgamento do leading case pelo STF, no bojo da ADI n. 5469 e no RE 1.2872019 (Tema 1093).
Realça que se mostra necessário que se reconheça que os efeitos da modulação deva ocorrer somente após a publicação do Acórdão proferido pelo STF, bem como após o seu trânsito em julgado.
Comenta sobre a inconstitucionalidade do DIFAL pelo Estado de Mato Grosso, uma vez que referida cobrança está embasada no Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), quando, a seu sentir, haveria necessidade absoluta de Lei Complementar para que a Fazenda Pública possa efetuar a cobrança de referido tributo.
Nesse sentido, acentua que estão presentes os requisitos para deferir a liminar pleiteada na exordial, encontrando-se o fumus boni iuris na inconstitucionalidade da cobrança sem a existência de lei complementar.
Destaca que o periculum in mora está consubstanciado no fato de que continua submetida ao recolhimento do DIFAL ao Estado de Mato Grosso, em que pese a inconstitucionalidade da exigência, cuja eventual repetição de indébito do tributo cobrado demorará anos para ocorrer, recebendo provavelmente após lançamento em precatório, o que resulta na oneração de sua atividade, sobretudo diante do caos econômico e financeiro decorrente da pandemia causada pelo Covid-19.
Pautado nesses argumentos requer, inclusive liminarmente, a reforma da decisão agravada, fim de que seja concedida a tutela de urgência no sentido de que a agravada se abstenha de inscrever o nome da Autora no CADIN, na CDA, bem como para que seja determinada a inexigibilidade do débito em operações futuras.
É o breve relatório.
Decido.
Para o deferimento da tutela antecipada ou efeito suspensivo ao recurso de agravo de instrumento, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, ambos do Código de Processo Civil.
Sabe-se que a Lei Complementar n. 87/1996 não disciplinou a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, instituída pelo art. 155, § 2o, VII e VIII, “a” e “b”, da Constituição Federal, com as alterações promovidas pela EC n. 87/2015.
Nesse contexto, os Estados e o Distrito Federal buscaram dar concretude ao aludido regime fiscal por meio do Convênio ICMS n. 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), notadamente em suas cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Diploma.
Ocorre que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n 5.469/DF e o Recurso Extraordinário n. 1.287.019/DF, esse último com repercussão geral (Tema 1.093), firmou a tese no sentido de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, declarando “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”.
À guisa de garantir segurança jurídica e evitar maiores prejuízos aos Estados, o Pretório Excelso realizou a modulação dos efeitos da referida decisão para que produza efeitos somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento.
Registrou-se, porém, que, quanto à cláusula nona do Convênio ICMS n. 93/2015, que cuida das empresas enquadradas no Simples Nacional, a decisão produziria efeitos desde a concessão da medida cautelar nos autos da ADI n. 5.464/DF, bem como que, em relação à primeira, segunda, terceira e sexta cláusula do Convênio questionado, estariam ressalvadas as ações judiciais em curso submetidas ao Judiciário, sendo que o parâmetro aqui é, igualmente, a conclusão do julgamento.
No presente caso, conquanto não se verifique que a agravante esteja enquadrada no regime unificado de arrecadação (Simples Nacional), vê-se, em estima sumária, que a ação originária foi ajuizada em primeira instância após o julgamento do paradigma invocado, de maneira que a inconstitucionalidade reconhecida pela Suprema Corte somente produzirá efeitos aos fatos geradores ocorridos a partir do ano de 2022.
Diante desse cenário, tem-se que a agravante continua, a princípio, sujeita ao recolhimento do imposto nas vendas diretas efetuadas ao consumidor situado neste Estado, com base no Convênio ICMS 51/2000, aplicável à espécie.
Ademais, no que pertine ao periculum in mora, em razão de não ter sido apresentada uma situação concreta, visto que a agravante se limitou a trazer argumentos abstratos de prejuízo econômico, não se verifica qualquer risco se acaso a medida pretendida venha a ser deferida somente por ocasião do julgamento do presente recurso.
Portanto, nesta fase de cognição sumária, não se verifica a presença do requisito da probabilidade do direito pleiteado nas razões recursais, o qual se mostra necessário para o deferimento da tutela antecipada recursal.
Isto posto, não concedo a tutela antecipada recursal almejada.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Intime-se a parte agravada, para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal.
À Procuradoria-Geral de Justiça para emissão de parecer sobre a temática controvertida.
Cumpra-se.
Cuiabá, 23 de junho de 2021.
Alexandre Elias Filho
Relator Convocado