Tribunal: TJMT
Processo: 1011672-73.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-09
Data de publicação: 2021-07-09

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA No. 10011672-73.2021.8.11.0000
IMPETRANTE: ALESSANDRA NEVES CORDEIRO FERREIRA
IMPETRADOS: EXMO. SR. GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO; EXMO. SR. SECRETÁRIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER DE MATO GROSSO E SECRETÁRIO DE ESTADO DE PLANEJAMENTO E GESTÃO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Mandado de Segurança com Pedido de Medida Liminar impetrado por Alessandra Neves Cordeiro Ferreira contra ato imputado ao Exmo. Sr. Governador do Estado de Mato Grosso; Exmo. Sr. Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer de Mato Grosso e ao Exmo. Sr. Secretário de Estado de Planejamento e Gestão de Mato Grosso, objetivando a sua nomeação e posse no cargo de Professora de Educação Básica – Educação Física, junto à uma das unidades escolares da rede pública estadual da cidade de Marcelândia.
Alega a Impetrante, em apertada síntese, que, participou do certame público regido pelo Edital no. 01/2017-SEDUC, publicado em 4-7-2017, cujo objetivo era ao preenchimento de cargo de Professor de Educação Básica – Educação Física, que previa a existência de 1 (uma) vaga, para o município de Marcelândia, do qual restou classificada em 2o lugar.
Argumenta que, após a realização do certame e da convocação do primeiro candidato aprovado, a própria Impetrante foi contratada precariamente para exercer o mesmo cargo que restou classificada, inclusive em substituição à servidora Edilene Tereza Pontes Borin, que se aposentou no mês de maio/2021.
Sustenta que, de acordo com o edital item 12.3 – a classificação será composta pelos aprovados dentro do número de vagas mais o cadastro de reserva, composto por 50% do número de vagas e quando este número for fracionado será composto pelo número inteiro subsequente.
Afirma que, a efetiva nomeação da Impetrante nas circunstâncias acima mencionadas, não passaria de mera expectativa de direito, todavia, não fosse a contratação precária, para exercer a mesma função da Impetrante, evidenciando a existência de vagas e a necessidade do serviço.
Relata que, o Ministério Público Eleitoral ingressou com Ação de Investigação Eleitoral por Abuso de Poder contra o Estado de Mato Grosso, uma vez que está favorecendo contratos temporários precários em detrimento daqueles que prestaram o concurso público.
Diz que, ao invés da autoridade coatora convocar a Impetrante para tomar posse, a Secretaria de Educação abriu edital de remoção para suprir a vaga em aberto.
Afiança que, a preterição dos contratados temporários por meio do Processo Seletivo Simplificado – PAS/2019 que foi realizado pela SEDUC/MT em 2019, e demais contratações provisórias ocorridas em 2020 e 2021, causaram a Impetrante prejuízos de ordem financeira e social.
Pontua que, havendo disponibilidade de cargos e a necessidade do seu preenchimento, os candidatos classificados em concurso público devem ser nomeados, sob pena de serem preteridos da ordem classificatória do concurso.
Forte nesses argumentos, requer liminarmente, a nomeação no referido cargo.
É o relatório.
Decido.
O ato omissivo contra o qual se volta a Impetrante foi praticado, em tese, pelo Governador do Estado de Mato Grosso, visto que compete privativamente ao Governador do Estado prover os cargos públicos estaduais, nos termos do artigo 66, XI, da Constituição do Estado de Mato Grosso, de modo que o Exmo. Sr. Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer de Mato Grosso e o Exmo. Sr. Secretário de Estado de Planejamento e Gestão de Mato Grosso não possuem atribuição para nomeá-la.
Portanto, falece aos Impetrados, Exmo. Sr. Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer de Mato Grosso e ao Exmo. Sr. Secretário de Estado de Planejamento e Gestão de Mato Grosso, legitimidade para estarem no polo passivo do mandamus, porque desprovido de competência para deferir ou indeferir a pretensão da Impetrante.
É sabido que, “a autoridade coatora deve ser aquela que pratica ou determina a prática do ato administrativo, que concretiza a norma geral e abstrata anteriormente editada”. (STJ, Terceira Seção, MS 15104/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 14 de maio de 2012), veja-se:
[...] Segundo a jurisprudência desta Corte, a autoridade coatora, para fins de impetração de Mandado de Segurança, é aquela que pratica ou ordena, de forma concreta e específica, o ato ilegal; ou, ainda, que detém competência para corrigir a suposta ilegalidade. [...].
(STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1292897/BA, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Teixeira, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 7 de junho de 2016). [Destaquei].
Feito este esclarecimento, passo à análise do pedido liminar.
À vista da legislação que passou a disciplinar o mandado de segurança (art. 7o, III, da Lei no. 12.016/2009), para a concessão de medida liminar, mister a presença dos requisitos cumulativos e necessários, a saber: que os fundamentos da impetração sejam relevantes (fumus boni iuris) e que a possibilidade do ato impugnado resulte na ineficácia da medida, caso seja deferida apenas ao final (periculum in mora).
Na hipótese dos presentes autos, pretende a Impetrante a concessão de liminar para que seja nomeada no cargo público para o qual foi classificada em 2o lugar, regulado pelo Edital no. 01/2017 - SEDUC, para o cargo de Professor de Educação Básica – Educação Física, junto à uma das unidades escolares da rede pública estadual da cidade de Marcelândia, do qual previa a existência de 1 (uma) vaga.
Pois bem.
É cediço que, a aprovação em concurso público fora das vagas ofertadas no certame, não gera ao candidato direito subjetivo à nomeação, mas tão só a expectativa de direito.
Todavia, conforme atualizada jurisprudência pátria, a superveniência de vagas durante a validade de concurso público, oriundas de vacâncias ou de criação legal, gera ao aprovado, ainda que classificado originalmente em posição incompatível com o número oferecido pela administração pública, direito ao provimento do cargo, quando satisfeitos os demais requisitos, e observados o prazo de validade do certame e a ordem de classificação, consoante o posicionamento consolidado pelo colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO. LIMITE. OFERTA DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO. NOMEAÇÃO. PRAZO. VALIDADE DO CERTAME. PRORROGAÇÃO. PRERROGATIVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VIOLAÇÃO. NORMA CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO.
1. Ao Superior Tribunal de Justiça não compete, pela via do recurso especial, examinar a negativa de vigência a norma de índole constitucional, ainda que de conteúdo principiológico.
2. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público (RE 599.098/MS, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, Repercussão Geral - Mérito DJe-189).
3. Dessa forma, não configura ilegalidade, preterição ao direito de nomeação, muito menos causa de pedir para postular amparo a direito líquido e certo pela via mandamental, a extensão do prazo de validade do concurso público, sobretudo porque constitui prerrogativa da Administração Pública que encontra assento em texto constitucional expresso.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido.
(REsp no 1432301/SC, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, 25.2.2014) [Destaquei].
In casu, quanto à alegação do surgimento de vaga, em decorrência da aposentadoria, a jurisprudência firmada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do mérito da repercussão geral reconhecida no RE 837.311-RG/PI, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 18/4/2016, é firme no sentido de que o surgimento de novas vagas, ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.
De fato, mesmo que se fosse considerar, neste caso concreto, a existência de nova vaga, durante o prazo de validade do concurso, como quer fazer crer a Impetrante, entendo que essa situação não gera, automaticamente, o direito à nomeação dos candidatos classificados fora do número das vagas ofertadas no edital.
Com efeito, o provimento dos cargos efetivos depende da análise discricionária da Administração Pública, moldada pelo crivo da conveniência e da oportunidade, porque, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a impossibilidade da nomeação, de modo a impedir eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos classificados em colocação além do número de vagas.
A Administração Pública possui discricionariedade para, observado o ordenamento jurídico, prover as vagas da maneira que melhor convier ao interesse da coletividade.
No que concerne à existência de contratação temporária, orienta, ainda, o Superior Tribunal de Justiça, que essa, por si só, não é indicativo da existência de vagas, tampouco constitui preterição dos candidatos classificados em concurso público. Confira-se:
PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. SURGIMENTO DE VAGAS. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO DEMONSTRADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
1. (...)
2. A contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal, nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos. A propósito: AgInt no AREsp 1.172.832/PI, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 13/8/2018; AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 3/2/2017. (...)
(AgInt no AREsp 1361083/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/4/2019, DJe 22/4/2019) [Destaquei].
In casu, a própria Impetrante foi contratada precariamente para exercer o mesmo cargo do qual restou classificada no certame; todavia, constato que foi firmado por prazo determinado, com o objetivo de atender as necessidades transitórias da administração pública.
Como se sabe, a contratação temporária, por si só, não faz nascer a presunção de que existem vagas para nomeações efetivas, já que, em tese, visam a suprir necessidades transitórias.
A propósito:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE ENFERMEIRO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARALELA AO PERÍODO DE VALIDADE DO CONCURSO. NÃO COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ORDEM DENEGADA.
I - A impetrante não está classificada dentro do número de vagas previstas no instrumento convocatório. A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ". (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/6/2015, DJe 5/8/2015).
II - A mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.
III - A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.
IV - Agravo interno improvido.
(STJ - AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017). [Destaquei]
No que tange à alegação de que ao invés da autoridade coatora convocar a Impetrante para tomar posse, a Secretaria de Educação abriu edital de remoção para suprir a vaga em aberto, também não deve prosperar.
Isso porque, é firme o entendimento no STJ, no sentido de que inexiste preterição dos candidatos aprovados em certame público em razão da relocação de servidores antigos, porquanto trata-se de mera mobilidade interna, não importando, assim, na criação de cargos nem tampouco nova investidura, mas tão-somente mero rearranjo organizacional com o fim de melhorar a prestação do serviço público.
Nesse sentido:
DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DA VAGA PREVISTA NO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. REMOÇÃO DE SERVIDOR. NÃO VACÂNCIA DE VAGA. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
1. De acordo com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, o candidato aprovado em concurso público fora das vagas previstas no edital do certame ou para formação de cadastro de reserva não possui direito líquido e certo à nomeação, mas somente expectativa de direito, mesmo que novas vagas surjam no decorrer do concurso público.
2. A jurisprudência do STJ também é firme no sentido de que a remoção de servidores, por caracterizar forma derivada de provimento, não importa em preterição dos candidatos aprovados em concurso público que aguardam nomeação' (MS 38.590/MG, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 20.10.2014).
3. Recurso Ordinário não provido.
(STJ, RMS 56.951/TO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/11/2018). [Destaquei]
Assim, tenho que embora se entenda que a Administração está obrigada a preencher as novas vagas surgidas ao longo do certame, não se verifica o perigo na demora, tendo como base o perecimento do direito, acaso concedida a medida somente no mérito, até mesmo porque concurso foi prorrogado por mais 2 (dois) anos, conforme Edital de prorrogação publicado no Diário Oficial n. 27.676, pág. 15 de 23 de janeiro de 2020, a contar de 1o de fevereiro de 2020, como cediço, dentro da sua validade, a Administração Pública tem o poder discricionário de nomear os candidatos conforme sua conveniência e necessidade.
Desse modo, não basta a parte alegar a pressa no provimento jurisdicional sem demonstrar que o bem tutelado corre risco de perecer caso não deferido liminarmente.
Ante o exposto, decido que:
a) com fundamento nos artigos 6o, § 5o, e 10 da Lei de Regência, artigos 51, XIV, e 161, § 1o, do RITJ/MT, INDEFIRO a segurança em relação ao Exmo. Sr. Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer de Mato Grosso e ao Exmo. Sr. Secretário de Estado de Planejamento e Gestão de Mato Grosso; b) INDEFIRO o pedido liminar.
Notifique-se a autoridade tida como coatora para prestar as informações, no prazo legal (art. 7o, I, da Lei no 12.016/09).
Dê-se ciência à Procuradoria-Geral do Estado (art.7o, II, da Lei no 12016/09).
Após, à Procuradoria-Geral de Justiça.
Cuiabá, 9 de julho de 2021.
Desa. Helena Maria Bezerra Ramos
Relatora

Inteiro teor:
MANDADO DE SEGURANÇA No. 10011672-73.2021.8.11.0000
IMPETRANTE: ALESSANDRA NEVES CORDEIRO FERREIRA
IMPETRADOS: EXMO. SR. GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO; EXMO. SR. SECRETÁRIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER DE MATO GROSSO E SECRETÁRIO DE ESTADO DE PLANEJAMENTO E GESTÃO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Mandado de Segurança com Pedido de Medida Liminar impetrado por Alessandra Neves Cordeiro Ferreira contra ato imputado ao Exmo. Sr. Governador do Estado de Mato Grosso; Exmo. Sr. Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer de Mato Grosso e ao Exmo. Sr. Secretário de Estado de Planejamento e Gestão de Mato Grosso, objetivando a sua nomeação e posse no cargo de Professora de Educação Básica – Educação Física, junto à uma das unidades escolares da rede pública estadual da cidade de Marcelândia.
Alega a Impetrante, em apertada síntese, que, participou do certame público regido pelo Edital no. 01/2017-SEDUC, publicado em 4-7-2017, cujo objetivo era ao preenchimento de cargo de Professor de Educação Básica – Educação Física, que previa a existência de 1 (uma) vaga, para o município de Marcelândia, do qual restou classificada em 2o lugar.
Argumenta que, após a realização do certame e da convocação do primeiro candidato aprovado, a própria Impetrante foi contratada precariamente para exercer o mesmo cargo que restou classificada, inclusive em substituição à servidora Edilene Tereza Pontes Borin, que se aposentou no mês de maio/2021.
Sustenta que, de acordo com o edital item 12.3 – a classificação será composta pelos aprovados dentro do número de vagas mais o cadastro de reserva, composto por 50% do número de vagas e quando este número for fracionado será composto pelo número inteiro subsequente.
Afirma que, a efetiva nomeação da Impetrante nas circunstâncias acima mencionadas, não passaria de mera expectativa de direito, todavia, não fosse a contratação precária, para exercer a mesma função da Impetrante, evidenciando a existência de vagas e a necessidade do serviço.
Relata que, o Ministério Público Eleitoral ingressou com Ação de Investigação Eleitoral por Abuso de Poder contra o Estado de Mato Grosso, uma vez que está favorecendo contratos temporários precários em detrimento daqueles que prestaram o concurso público.
Diz que, ao invés da autoridade coatora convocar a Impetrante para tomar posse, a Secretaria de Educação abriu edital de remoção para suprir a vaga em aberto.
Afiança que, a preterição dos contratados temporários por meio do Processo Seletivo Simplificado – PAS/2019 que foi realizado pela SEDUC/MT em 2019, e demais contratações provisórias ocorridas em 2020 e 2021, causaram a Impetrante prejuízos de ordem financeira e social.
Pontua que, havendo disponibilidade de cargos e a necessidade do seu preenchimento, os candidatos classificados em concurso público devem ser nomeados, sob pena de serem preteridos da ordem classificatória do concurso.
Forte nesses argumentos, requer liminarmente, a nomeação no referido cargo.
É o relatório.
Decido.
O ato omissivo contra o qual se volta a Impetrante foi praticado, em tese, pelo Governador do Estado de Mato Grosso, visto que compete privativamente ao Governador do Estado prover os cargos públicos estaduais, nos termos do artigo 66, XI, da Constituição do Estado de Mato Grosso, de modo que o Exmo. Sr. Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer de Mato Grosso e o Exmo. Sr. Secretário de Estado de Planejamento e Gestão de Mato Grosso não possuem atribuição para nomeá-la.
Portanto, falece aos Impetrados, Exmo. Sr. Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer de Mato Grosso e ao Exmo. Sr. Secretário de Estado de Planejamento e Gestão de Mato Grosso, legitimidade para estarem no polo passivo do mandamus, porque desprovido de competência para deferir ou indeferir a pretensão da Impetrante.
É sabido que, “a autoridade coatora deve ser aquela que pratica ou determina a prática do ato administrativo, que concretiza a norma geral e abstrata anteriormente editada”. (STJ, Terceira Seção, MS 15104/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 14 de maio de 2012), veja-se:
[...] Segundo a jurisprudência desta Corte, a autoridade coatora, para fins de impetração de Mandado de Segurança, é aquela que pratica ou ordena, de forma concreta e específica, o ato ilegal; ou, ainda, que detém competência para corrigir a suposta ilegalidade. [...].
(STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1292897/BA, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Teixeira, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 7 de junho de 2016). [Destaquei].
Feito este esclarecimento, passo à análise do pedido liminar.
À vista da legislação que passou a disciplinar o mandado de segurança (art. 7o, III, da Lei no. 12.016/2009), para a concessão de medida liminar, mister a presença dos requisitos cumulativos e necessários, a saber: que os fundamentos da impetração sejam relevantes (fumus boni iuris) e que a possibilidade do ato impugnado resulte na ineficácia da medida, caso seja deferida apenas ao final (periculum in mora).
Na hipótese dos presentes autos, pretende a Impetrante a concessão de liminar para que seja nomeada no cargo público para o qual foi classificada em 2o lugar, regulado pelo Edital no. 01/2017 - SEDUC, para o cargo de Professor de Educação Básica – Educação Física, junto à uma das unidades escolares da rede pública estadual da cidade de Marcelândia, do qual previa a existência de 1 (uma) vaga.
Pois bem.
É cediço que, a aprovação em concurso público fora das vagas ofertadas no certame, não gera ao candidato direito subjetivo à nomeação, mas tão só a expectativa de direito.
Todavia, conforme atualizada jurisprudência pátria, a superveniência de vagas durante a validade de concurso público, oriundas de vacâncias ou de criação legal, gera ao aprovado, ainda que classificado originalmente em posição incompatível com o número oferecido pela administração pública, direito ao provimento do cargo, quando satisfeitos os demais requisitos, e observados o prazo de validade do certame e a ordem de classificação, consoante o posicionamento consolidado pelo colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO. LIMITE. OFERTA DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO. NOMEAÇÃO. PRAZO. VALIDADE DO CERTAME. PRORROGAÇÃO. PRERROGATIVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VIOLAÇÃO. NORMA CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO.
1. Ao Superior Tribunal de Justiça não compete, pela via do recurso especial, examinar a negativa de vigência a norma de índole constitucional, ainda que de conteúdo principiológico.
2. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público (RE 599.098/MS, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, Repercussão Geral - Mérito DJe-189).
3. Dessa forma, não configura ilegalidade, preterição ao direito de nomeação, muito menos causa de pedir para postular amparo a direito líquido e certo pela via mandamental, a extensão do prazo de validade do concurso público, sobretudo porque constitui prerrogativa da Administração Pública que encontra assento em texto constitucional expresso.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido.
(REsp no 1432301/SC, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, 25.2.2014) [Destaquei].
In casu, quanto à alegação do surgimento de vaga, em decorrência da aposentadoria, a jurisprudência firmada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do mérito da repercussão geral reconhecida no RE 837.311-RG/PI, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 18/4/2016, é firme no sentido de que o surgimento de novas vagas, ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.
De fato, mesmo que se fosse considerar, neste caso concreto, a existência de nova vaga, durante o prazo de validade do concurso, como quer fazer crer a Impetrante, entendo que essa situação não gera, automaticamente, o direito à nomeação dos candidatos classificados fora do número das vagas ofertadas no edital.
Com efeito, o provimento dos cargos efetivos depende da análise discricionária da Administração Pública, moldada pelo crivo da conveniência e da oportunidade, porque, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a impossibilidade da nomeação, de modo a impedir eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos classificados em colocação além do número de vagas.
A Administração Pública possui discricionariedade para, observado o ordenamento jurídico, prover as vagas da maneira que melhor convier ao interesse da coletividade.
No que concerne à existência de contratação temporária, orienta, ainda, o Superior Tribunal de Justiça, que essa, por si só, não é indicativo da existência de vagas, tampouco constitui preterição dos candidatos classificados em concurso público. Confira-se:
PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. SURGIMENTO DE VAGAS. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO DEMONSTRADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
1. (...)
2. A contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal, nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos. A propósito: AgInt no AREsp 1.172.832/PI, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 13/8/2018; AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 3/2/2017. (...)
(AgInt no AREsp 1361083/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/4/2019, DJe 22/4/2019) [Destaquei].
In casu, a própria Impetrante foi contratada precariamente para exercer o mesmo cargo do qual restou classificada no certame; todavia, constato que foi firmado por prazo determinado, com o objetivo de atender as necessidades transitórias da administração pública.
Como se sabe, a contratação temporária, por si só, não faz nascer a presunção de que existem vagas para nomeações efetivas, já que, em tese, visam a suprir necessidades transitórias.
A propósito:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE ENFERMEIRO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARALELA AO PERÍODO DE VALIDADE DO CONCURSO. NÃO COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ORDEM DENEGADA.
I - A impetrante não está classificada dentro do número de vagas previstas no instrumento convocatório. A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ". (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/6/2015, DJe 5/8/2015).
II - A mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.
III - A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.
IV - Agravo interno improvido.
(STJ - AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017). [Destaquei]
No que tange à alegação de que ao invés da autoridade coatora convocar a Impetrante para tomar posse, a Secretaria de Educação abriu edital de remoção para suprir a vaga em aberto, também não deve prosperar.
Isso porque, é firme o entendimento no STJ, no sentido de que inexiste preterição dos candidatos aprovados em certame público em razão da relocação de servidores antigos, porquanto trata-se de mera mobilidade interna, não importando, assim, na criação de cargos nem tampouco nova investidura, mas tão-somente mero rearranjo organizacional com o fim de melhorar a prestação do serviço público.
Nesse sentido:
DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DA VAGA PREVISTA NO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. REMOÇÃO DE SERVIDOR. NÃO VACÂNCIA DE VAGA. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
1. De acordo com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, o candidato aprovado em concurso público fora das vagas previstas no edital do certame ou para formação de cadastro de reserva não possui direito líquido e certo à nomeação, mas somente expectativa de direito, mesmo que novas vagas surjam no decorrer do concurso público.
2. A jurisprudência do STJ também é firme no sentido de que a remoção de servidores, por caracterizar forma derivada de provimento, não importa em preterição dos candidatos aprovados em concurso público que aguardam nomeação' (MS 38.590/MG, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 20.10.2014).
3. Recurso Ordinário não provido.
(STJ, RMS 56.951/TO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/11/2018). [Destaquei]
Assim, tenho que embora se entenda que a Administração está obrigada a preencher as novas vagas surgidas ao longo do certame, não se verifica o perigo na demora, tendo como base o perecimento do direito, acaso concedida a medida somente no mérito, até mesmo porque concurso foi prorrogado por mais 2 (dois) anos, conforme Edital de prorrogação publicado no Diário Oficial n. 27.676, pág. 15 de 23 de janeiro de 2020, a contar de 1o de fevereiro de 2020, como cediço, dentro da sua validade, a Administração Pública tem o poder discricionário de nomear os candidatos conforme sua conveniência e necessidade.
Desse modo, não basta a parte alegar a pressa no provimento jurisdicional sem demonstrar que o bem tutelado corre risco de perecer caso não deferido liminarmente.
Ante o exposto, decido que:
a) com fundamento nos artigos 6o, § 5o, e 10 da Lei de Regência, artigos 51, XIV, e 161, § 1o, do RITJ/MT, INDEFIRO a segurança em relação ao Exmo. Sr. Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer de Mato Grosso e ao Exmo. Sr. Secretário de Estado de Planejamento e Gestão de Mato Grosso; b) INDEFIRO o pedido liminar.
Notifique-se a autoridade tida como coatora para prestar as informações, no prazo legal (art. 7o, I, da Lei no 12.016/09).
Dê-se ciência à Procuradoria-Geral do Estado (art.7o, II, da Lei no 12016/09).
Após, à Procuradoria-Geral de Justiça.
Cuiabá, 9 de julho de 2021.
Desa. Helena Maria Bezerra Ramos
Relatora