Tribunal: TJMT
Processo: 1001802-04.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-02-18
Data de publicação: 2021-02-18

Ementa:
AGRAVANTE(S):
ZTE DO BRASIL, INDUSTRIA, COMERCIO, SERVICOS E PARTICIPACOES LTDA.
AGRAVADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
Protocolo: 1001802-04.2021.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por ZTE DO BRASIL, INDUSTRIA, COMERCIO, SERVICOS E PARTICIPACOES LTDA., contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, que nos autos da Ação Anulatória n. 1016641-42.2020.8.11.0041 indeferiu a tutela de urgência pleiteada para suspender a exigibilidade da multa do PROCON no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).
Aduz que ajuizou a ação originária visando a anulação da multa no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) aplicada nos autos da reclamação administrativa no 0114-005.998-6, instaurada a pedido do consumidor Ataide Divino de França, alegando a ausência de conserto de suposto vício apresentado em um modem adquirido pelo valor de R$349,00 (trezentos e quarenta e nove reais), fabricado pela Agravante e comercializado pela empresa Vivo (Telefônica).
Sustenta que o procedimento extrajudicial é nulo em razão da ocorrência do cerceamento de defesa, tendo em vista que a Agravante não foi notificada da reclamação inicial apresentada ao PROCON pelo consumidor, a qual determinava a realização da troca do produto no prazo de 20 (vinte) dias, oportunidade em que o documento foi entregue apena passa a empresa Vivo (Telefônica).
Argumenta, também, o cerceamento de defesa uma vez que a notificação não observou as formalidades legais, não foi oportunizado ao recorrente apresentar defesa na esfera extrajudicial e não foi realizada audiência de conciliação como estabelece o art. 37 do Decreto Estadual no 3.571/04.
Assevera que a decisão administrativa deve ser anulada, uma vez que desprovida de motivação e fundamentação.
Assegura que não praticou qualquer ato que violassem as leis consumeristas, pois, conforme relatado pelo consumidor, o reparo no aparelho não foi realizado por culpa do comerciante, que se recusou a coletar o produto para enviar ao fabricante.
Expões que não poderia ser lavrada multa pelo PROCON antes de oportunizar a Agravante sanar o vício conforme prevê o art. 18, §2o do Código de Defesa do Consumidor.
Argui que a multa aplicada é nula, pois não houve correta fundamentação da dosimetria da penalidade, uma vez que informou a existência de agravante sem individualizar nenhuma ao caso concreto.
Pontua que a multa fixada na esfera administrativa não observou aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Afirma que diante da presença dos requisitos do artigo 300 do Código de Processo Civil, faz jus ao deferimento da tutela de urgência na forma como pleiteada na exordial.
Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão da tutela antecipada recursal, para determinar a suspensão da exigibilidade da multa do PROCON no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), fixada no Processo Administrativo no 0114-005.998-6, bem como para determinar que o Agravado se abstenha de inscrever o débito em dívida ativa ou, se já inscrito, de promover sua execução judicial, até julgamento recursal, sem a necessidade de deposito integral do crédito impugnado. No mérito requer que seja reformada a decisão objurgada, para deferir a tutela de urgência na forma como pleiteada na inicial.
É o relatório.
Decido.
Para o deferimento da tutela antecipada ou do efeito suspensivo recursal, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, todos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Passo a análise dos requisitos da probabilidade do direito e do fundado receio de dano grave e de difícil reparação. Vejamos.
Pretende a Agravante a suspensão da exigibilidade da multa fixada pelo PROCON Estadual, no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), sem a necessidade de deposito integral do crédito impugnado.
Sabe-se que embora o crédito impugnado se refira à multa do PROCON, ou seja, crédito não-tributário, a jurisprudência e a doutrina tem se manifestado pela possibilidade de aplicação por analogia do artigo 151 do Código Tributário Nacional, para o fim de suspensão de sua exigibilidade.
Da análise dos incisos “II” e “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional, observa-se que é possível a suspensão do crédito tributário mediante realização do depósito integral do montante impugnado e/ou por meio de “concessão de medida liminar ou de tutela antecipada” nas ações ordinárias.
Com efeito, se ficar constatada na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo), é possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional e art. 300, do Código de Processo Civil, sem a necessidade de realizar o deposito em dinheiro e no valor total da dívida impugnada.
In casu, conforme mencionado alhures, a parte Agravante pretende a suspensão da exigibilidade da multa fixada pelo PROCON Estadual, sem a necessidade de deposito integral do crédito impugnado.
Para tanto, argui que: 01) teve cerceado o seu direito de defesa no procedimento extrajudicial; 02) a decisão administrativa deve ser anulada, uma vez que desprovida de motivação e fundamentação; 03) não houve violação ao Código de Defesa do Consumidor; 04) não poderia ser lavrada multa pelo PROCON antes de oportunizar a Agravante sanar o vício conforme prevê o art. 18, §2o do Código de Defesa do Consumidor; 05) nulidade da multa em razão da ausência de fundamentação correta na dosimetria da penalidade; 06) ser multa exorbitante, ao argumento que foi fixada sem observar aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Com relação ao fundamento de ser indevida a aplicação da multa no procedimento extrajudicial, cabe ressaltar que esta Corte de Justiça tem se manifestado reiteradamente no sentido de que, somente ser possível ao Poder Judiciário adentrar ao mérito do ato administrativo quando verificar a existência de erro grosseiro ou flagrante ilegalidade, sob pena de violação à independência dos três poderes.
In caso, da análise do procedimento administrativo em questão, evidencia-se que embora a Agravante não tenha recebido a notificação inicial da reclamação (fl. 10 do processo administrativo), posteriormente ela foi notificada (fl. 17 do processo administrativo), sendo-lhe oportunizado apresentar defesa escrita e também recurso administrativo da decisão condenatória, ou seja, os indícios se firmam no sentido de que foram observados os princípios da ampla defesa e do contraditório.
Da mesma forma, conforme se verifica do procedimento extrajudicial, bem como dos fatos narrados nas razões recursais, foi constatado pelo PROCON Estadual, que os fornecedores venderam um produto durável, e que ao ser apresentado problema no funcionamento, o vício não sanado no prazo máximo de trinta dias, o que violaria o artigo 18, § 1o, do Código de Defesa do Consumidor, como transcrevo:
“Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.
§ 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;
II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
III - o abatimento proporcional do preço. [...]”.
Outrossim, conforme se verifica do caput do citado dispositivo legal, os fornecedores de produtos de consumo duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo, de modo que, não vislumbro, por ora, que que somente o comerciante que não recebeu o produto do consumidor para ser reparado deve ser responsabilizado.
Com efeito, diante dos vestígios de que o CDC fora infringido pelo Agravante, bem como da possível observância no processo administrativo dos princípios do contraditório e da ampla defesa, os indícios se pairam no sentido de que a aplicação da multa observou o artigo 56, I do Código de Defesa do Consumidor.
Nesse sentido tem se manifestado esta e. Corte:
“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – CONDENAÇÃO EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DO PROCON – APLICAÇÃO DE MULTA – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO OBSERVADOS – DECISÃO FUNDAMENTADA – VALOR DA PENALIDADE – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – MANUTENÇÃO – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.1- Tendo o processo administrativo observado os princípios da ampla defesa e do contraditório e não havendo nenhum vício que possa desprestigiá-lo, não há falar-se em sua nulidade ou da multa por meio dele aplicada.[...]”. (TJMT - RAC 0503099-87.2015.8.11.0041, Rel. Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/05/2019, Publicado no DJE 24/05/2019)
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE MULTA ADMINISTRATIVA – PROCON – DEVIDO PROCESSO LEGAL ADMINISTRATIVO – PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – MULTA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Não há se falar em nulidade do procedimento administrativo que originou a aplicação da penalidade, porque houve o devido processo legal, sobretudo porque este não logrou demonstrar qualquer fato desconstitutivo ou impeditivo do que foi reclamado pela consumidora”. (TJMT - Ap 77939/2016, Des. José Zuquim Nogueira, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 22/05/2018, publicado no DJE 11/06/2018).
Tem-se, portanto, que as provas e fundamentos apresentados neste momento cognitivo, não se mostram suficientes para convencer sobre possível nulidade no procedimento extrajudicial e/ou da sanção impugnada nos autos originários.
Da mesma forma, não é possível afirmar, por ora, que a multa fixada pelo PROCON Estadual se encontra fora do parâmetro da razoabilidade e da proporcionalidade, e que o seu arbitramento não observou o art. 57, caput, do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que a autoridade estadual fundamentou e justificou a imposição da multa, sendo aplicada a pena base em R$ 18.000,00 (dezoito mil reais), uma atenuante (réu primário) para redução da penalidade em 1/3 e agravante (deixar o infrator, tendo conhecimento do ato lesivo, de tomar as providências para evitar ou mitigar suas consequências) para majoração da penalidade em 1/6, totalizando R$ 15.000,00 (quinze mil reais), conforme se verifica do Id. 75281962 - Pág. 145.
Sobre o tema, esta e. Corte de Justiça já se manifestou da seguinte forma:
“DIREITO DO CONSUMIDOR – RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONDENAÇÃO EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – PUNIÇÃO POR INFRAÇÃO ÀS NORMAS DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR – MULTA APLICADA PELO PROCON – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE – REJEITADA – PENALIDADE APLICADA EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – RECURSO DESPROVIDO.O PROCON pode fiscalizar empresas aéreas no que tange ao desrespeito da legislação consumerista. É possível a aplicação de multa, pelo PROCON, a empresas aéreas que descumprem o Código de Defesa do Consumidor. Demonstrado que a decisão administrativa foi fundamentada com base nas provas constantes dos autos, sopesando tanto os fatos narrados pelo contribuinte, quanto as informações da fornecedora de serviços, bem assim, precedida do contraditório e da ampla defesa, não há falar em nulidade de pronto aferível, mas, tão somente, o inconformismo do Recorrente com a sua condenação. Não há afronta ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, na dosagem da penalidade, no caso em que a autoridade estadual fundamentou e justificou a aplicação da multa, considerando, inclusive a condição de reincidente da parte reclamada, e obedecendo às diretrizes da legislação consumerista”. (RAC 0047686-91.2014.8.11.0041, Rel. Des. MÁRCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/03/2019, Publicado no DJE 29/03/2019 - grifei)
Assim, não se verifica o requisito da plausibilidade do direito, motivo pelo qual somente seria possível a suspensão o crédito na forma artigo 151, incisos “II” do Código Tributário Nacional.
Cabe ressaltar que, embora conste no respectivo artigo apenas a modalidade de deposito integral e em dinheiro, a Corte Superior de Justiça tem admitido, quando a dívida impugnado se referir à crédito não-tributário, a suspensão de sua exigibilidade e/ou emissão de certidão de regularidade fiscal mediante apresentação de seguro garantia ou fiança bancária.
A propósito:
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MULTA ADMINISTRATIVA. CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO. NATUREZA JURÍDICA SANCIONADORA. UTILIZAÇÃO DE TÉCNICAS INTERPRETATIVAS E INTEGRATIVAS VOCACIONADAS À PROTEÇÃO DO INDIVÍDUO (GARANTISMO JUDICIAL). AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO. MÉTODO INTEGRATIVO POR ANALOGIA. É CABÍVEL A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO A PARTIR DA APRESENTAÇÃO DA FIANÇA BANCÁRIA E DO SEGURO GARANTIA JUDICIAL, DESDE QUE EM VALOR NÃO INFERIOR AO DO DÉBITO CONSTANTE DA INICIAL, ACRESCIDO DE TRINTA POR CENTO (ART. 151, INCISO II DO CTN C/C O ART. 835, § 2o. DO CÓDIGO FUX E O ART. 9o., § 3o. DA LEI 6.830/1980). RECURSO ESPECIAL DA ANTT DESPROVIDO. 1. Consolidou-se o entendimento, pela Primeira Seção desta Corte Superior de Justiça, no julgamento do Recurso Representativo da Controvérsia, nos autos do REsp. 1.156.668/DF, da Relatoria do eminente Ministro LUIZ FUX, Tema 378, DJe 10.12.2010, de que o art. 151, II do CTN é taxativo ao elencar as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito, não contemplando o oferecimento de seguro garantia ou fiança bancária em seu rol. 2. O entendimento contemplado no Enunciado Sumular 112 do STJ, segundo o qual o depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro, que se reproduziu no julgamento do Recurso Representativo da Controvérsia, nos autos do REsp. 1.156.668/DF, não se estende aos créditos não tributários originários de multa administrativa imposta no exercício do Poder de Polícia. 6. É cabível a suspensão da exigibilidade do crédito não tributário a partir da apresentação da fiança bancária e do seguro garantia judicial [...] 8. O crédito não tributário, diversamente do crédito tributário, o qual não pode ser alterado por Lei Ordinária em razão de ser matéria reservada à Lei Complementar (art. 146, III, alínea b da CF/1988), permite, nos termos aqui delineados, a suspensão da sua exigibilidade, mediante utilização de diplomas legais de envergaduras distintas por meio de técnica integrativa da analogia. 9. Recurso Especial da ANTT desprovido”. (STJ - REsp 1381254/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 28/06/2019)
Na vertente hipótese a parte Agravante não garantiu o Juízo por meio de deposito integral e em dinheiro do crédito impugnado, e nem seguro garantia ou fiança bancária, impossibilito da suspensão da exigibilidade com fulcro no artigo 151, inciso II do CTN.
Destarte, os indícios se firmam no sentido de que a Agravante não atendeu as exigências necessárias para a suspensão da exigibilidade do crédito impugnado nos autos de origem.
Ante o exposto, indefiro a tutela antecipada recursal vindicada.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Intime-se o Agravado, para querendo, apresentar resposta no prazo legal.
À Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relato

Inteiro teor:
AGRAVANTE(S):
ZTE DO BRASIL, INDUSTRIA, COMERCIO, SERVICOS E PARTICIPACOES LTDA.
AGRAVADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
Protocolo: 1001802-04.2021.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por ZTE DO BRASIL, INDUSTRIA, COMERCIO, SERVICOS E PARTICIPACOES LTDA., contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, que nos autos da Ação Anulatória n. 1016641-42.2020.8.11.0041 indeferiu a tutela de urgência pleiteada para suspender a exigibilidade da multa do PROCON no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).
Aduz que ajuizou a ação originária visando a anulação da multa no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) aplicada nos autos da reclamação administrativa no 0114-005.998-6, instaurada a pedido do consumidor Ataide Divino de França, alegando a ausência de conserto de suposto vício apresentado em um modem adquirido pelo valor de R$349,00 (trezentos e quarenta e nove reais), fabricado pela Agravante e comercializado pela empresa Vivo (Telefônica).
Sustenta que o procedimento extrajudicial é nulo em razão da ocorrência do cerceamento de defesa, tendo em vista que a Agravante não foi notificada da reclamação inicial apresentada ao PROCON pelo consumidor, a qual determinava a realização da troca do produto no prazo de 20 (vinte) dias, oportunidade em que o documento foi entregue apena passa a empresa Vivo (Telefônica).
Argumenta, também, o cerceamento de defesa uma vez que a notificação não observou as formalidades legais, não foi oportunizado ao recorrente apresentar defesa na esfera extrajudicial e não foi realizada audiência de conciliação como estabelece o art. 37 do Decreto Estadual no 3.571/04.
Assevera que a decisão administrativa deve ser anulada, uma vez que desprovida de motivação e fundamentação.
Assegura que não praticou qualquer ato que violassem as leis consumeristas, pois, conforme relatado pelo consumidor, o reparo no aparelho não foi realizado por culpa do comerciante, que se recusou a coletar o produto para enviar ao fabricante.
Expões que não poderia ser lavrada multa pelo PROCON antes de oportunizar a Agravante sanar o vício conforme prevê o art. 18, §2o do Código de Defesa do Consumidor.
Argui que a multa aplicada é nula, pois não houve correta fundamentação da dosimetria da penalidade, uma vez que informou a existência de agravante sem individualizar nenhuma ao caso concreto.
Pontua que a multa fixada na esfera administrativa não observou aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Afirma que diante da presença dos requisitos do artigo 300 do Código de Processo Civil, faz jus ao deferimento da tutela de urgência na forma como pleiteada na exordial.
Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão da tutela antecipada recursal, para determinar a suspensão da exigibilidade da multa do PROCON no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), fixada no Processo Administrativo no 0114-005.998-6, bem como para determinar que o Agravado se abstenha de inscrever o débito em dívida ativa ou, se já inscrito, de promover sua execução judicial, até julgamento recursal, sem a necessidade de deposito integral do crédito impugnado. No mérito requer que seja reformada a decisão objurgada, para deferir a tutela de urgência na forma como pleiteada na inicial.
É o relatório.
Decido.
Para o deferimento da tutela antecipada ou do efeito suspensivo recursal, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, todos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Passo a análise dos requisitos da probabilidade do direito e do fundado receio de dano grave e de difícil reparação. Vejamos.
Pretende a Agravante a suspensão da exigibilidade da multa fixada pelo PROCON Estadual, no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), sem a necessidade de deposito integral do crédito impugnado.
Sabe-se que embora o crédito impugnado se refira à multa do PROCON, ou seja, crédito não-tributário, a jurisprudência e a doutrina tem se manifestado pela possibilidade de aplicação por analogia do artigo 151 do Código Tributário Nacional, para o fim de suspensão de sua exigibilidade.
Da análise dos incisos “II” e “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional, observa-se que é possível a suspensão do crédito tributário mediante realização do depósito integral do montante impugnado e/ou por meio de “concessão de medida liminar ou de tutela antecipada” nas ações ordinárias.
Com efeito, se ficar constatada na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo), é possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional e art. 300, do Código de Processo Civil, sem a necessidade de realizar o deposito em dinheiro e no valor total da dívida impugnada.
In casu, conforme mencionado alhures, a parte Agravante pretende a suspensão da exigibilidade da multa fixada pelo PROCON Estadual, sem a necessidade de deposito integral do crédito impugnado.
Para tanto, argui que: 01) teve cerceado o seu direito de defesa no procedimento extrajudicial; 02) a decisão administrativa deve ser anulada, uma vez que desprovida de motivação e fundamentação; 03) não houve violação ao Código de Defesa do Consumidor; 04) não poderia ser lavrada multa pelo PROCON antes de oportunizar a Agravante sanar o vício conforme prevê o art. 18, §2o do Código de Defesa do Consumidor; 05) nulidade da multa em razão da ausência de fundamentação correta na dosimetria da penalidade; 06) ser multa exorbitante, ao argumento que foi fixada sem observar aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Com relação ao fundamento de ser indevida a aplicação da multa no procedimento extrajudicial, cabe ressaltar que esta Corte de Justiça tem se manifestado reiteradamente no sentido de que, somente ser possível ao Poder Judiciário adentrar ao mérito do ato administrativo quando verificar a existência de erro grosseiro ou flagrante ilegalidade, sob pena de violação à independência dos três poderes.
In caso, da análise do procedimento administrativo em questão, evidencia-se que embora a Agravante não tenha recebido a notificação inicial da reclamação (fl. 10 do processo administrativo), posteriormente ela foi notificada (fl. 17 do processo administrativo), sendo-lhe oportunizado apresentar defesa escrita e também recurso administrativo da decisão condenatória, ou seja, os indícios se firmam no sentido de que foram observados os princípios da ampla defesa e do contraditório.
Da mesma forma, conforme se verifica do procedimento extrajudicial, bem como dos fatos narrados nas razões recursais, foi constatado pelo PROCON Estadual, que os fornecedores venderam um produto durável, e que ao ser apresentado problema no funcionamento, o vício não sanado no prazo máximo de trinta dias, o que violaria o artigo 18, § 1o, do Código de Defesa do Consumidor, como transcrevo:
“Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.
§ 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;
II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
III - o abatimento proporcional do preço. [...]”.
Outrossim, conforme se verifica do caput do citado dispositivo legal, os fornecedores de produtos de consumo duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo, de modo que, não vislumbro, por ora, que que somente o comerciante que não recebeu o produto do consumidor para ser reparado deve ser responsabilizado.
Com efeito, diante dos vestígios de que o CDC fora infringido pelo Agravante, bem como da possível observância no processo administrativo dos princípios do contraditório e da ampla defesa, os indícios se pairam no sentido de que a aplicação da multa observou o artigo 56, I do Código de Defesa do Consumidor.
Nesse sentido tem se manifestado esta e. Corte:
“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – CONDENAÇÃO EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DO PROCON – APLICAÇÃO DE MULTA – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO OBSERVADOS – DECISÃO FUNDAMENTADA – VALOR DA PENALIDADE – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – MANUTENÇÃO – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.1- Tendo o processo administrativo observado os princípios da ampla defesa e do contraditório e não havendo nenhum vício que possa desprestigiá-lo, não há falar-se em sua nulidade ou da multa por meio dele aplicada.[...]”. (TJMT - RAC 0503099-87.2015.8.11.0041, Rel. Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/05/2019, Publicado no DJE 24/05/2019)
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE MULTA ADMINISTRATIVA – PROCON – DEVIDO PROCESSO LEGAL ADMINISTRATIVO – PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – MULTA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Não há se falar em nulidade do procedimento administrativo que originou a aplicação da penalidade, porque houve o devido processo legal, sobretudo porque este não logrou demonstrar qualquer fato desconstitutivo ou impeditivo do que foi reclamado pela consumidora”. (TJMT - Ap 77939/2016, Des. José Zuquim Nogueira, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 22/05/2018, publicado no DJE 11/06/2018).
Tem-se, portanto, que as provas e fundamentos apresentados neste momento cognitivo, não se mostram suficientes para convencer sobre possível nulidade no procedimento extrajudicial e/ou da sanção impugnada nos autos originários.
Da mesma forma, não é possível afirmar, por ora, que a multa fixada pelo PROCON Estadual se encontra fora do parâmetro da razoabilidade e da proporcionalidade, e que o seu arbitramento não observou o art. 57, caput, do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que a autoridade estadual fundamentou e justificou a imposição da multa, sendo aplicada a pena base em R$ 18.000,00 (dezoito mil reais), uma atenuante (réu primário) para redução da penalidade em 1/3 e agravante (deixar o infrator, tendo conhecimento do ato lesivo, de tomar as providências para evitar ou mitigar suas consequências) para majoração da penalidade em 1/6, totalizando R$ 15.000,00 (quinze mil reais), conforme se verifica do Id. 75281962 - Pág. 145.
Sobre o tema, esta e. Corte de Justiça já se manifestou da seguinte forma:
“DIREITO DO CONSUMIDOR – RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONDENAÇÃO EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – PUNIÇÃO POR INFRAÇÃO ÀS NORMAS DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR – MULTA APLICADA PELO PROCON – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE – REJEITADA – PENALIDADE APLICADA EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – RECURSO DESPROVIDO.O PROCON pode fiscalizar empresas aéreas no que tange ao desrespeito da legislação consumerista. É possível a aplicação de multa, pelo PROCON, a empresas aéreas que descumprem o Código de Defesa do Consumidor. Demonstrado que a decisão administrativa foi fundamentada com base nas provas constantes dos autos, sopesando tanto os fatos narrados pelo contribuinte, quanto as informações da fornecedora de serviços, bem assim, precedida do contraditório e da ampla defesa, não há falar em nulidade de pronto aferível, mas, tão somente, o inconformismo do Recorrente com a sua condenação. Não há afronta ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, na dosagem da penalidade, no caso em que a autoridade estadual fundamentou e justificou a aplicação da multa, considerando, inclusive a condição de reincidente da parte reclamada, e obedecendo às diretrizes da legislação consumerista”. (RAC 0047686-91.2014.8.11.0041, Rel. Des. MÁRCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/03/2019, Publicado no DJE 29/03/2019 - grifei)
Assim, não se verifica o requisito da plausibilidade do direito, motivo pelo qual somente seria possível a suspensão o crédito na forma artigo 151, incisos “II” do Código Tributário Nacional.
Cabe ressaltar que, embora conste no respectivo artigo apenas a modalidade de deposito integral e em dinheiro, a Corte Superior de Justiça tem admitido, quando a dívida impugnado se referir à crédito não-tributário, a suspensão de sua exigibilidade e/ou emissão de certidão de regularidade fiscal mediante apresentação de seguro garantia ou fiança bancária.
A propósito:
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MULTA ADMINISTRATIVA. CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO. NATUREZA JURÍDICA SANCIONADORA. UTILIZAÇÃO DE TÉCNICAS INTERPRETATIVAS E INTEGRATIVAS VOCACIONADAS À PROTEÇÃO DO INDIVÍDUO (GARANTISMO JUDICIAL). AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO. MÉTODO INTEGRATIVO POR ANALOGIA. É CABÍVEL A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO A PARTIR DA APRESENTAÇÃO DA FIANÇA BANCÁRIA E DO SEGURO GARANTIA JUDICIAL, DESDE QUE EM VALOR NÃO INFERIOR AO DO DÉBITO CONSTANTE DA INICIAL, ACRESCIDO DE TRINTA POR CENTO (ART. 151, INCISO II DO CTN C/C O ART. 835, § 2o. DO CÓDIGO FUX E O ART. 9o., § 3o. DA LEI 6.830/1980). RECURSO ESPECIAL DA ANTT DESPROVIDO. 1. Consolidou-se o entendimento, pela Primeira Seção desta Corte Superior de Justiça, no julgamento do Recurso Representativo da Controvérsia, nos autos do REsp. 1.156.668/DF, da Relatoria do eminente Ministro LUIZ FUX, Tema 378, DJe 10.12.2010, de que o art. 151, II do CTN é taxativo ao elencar as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito, não contemplando o oferecimento de seguro garantia ou fiança bancária em seu rol. 2. O entendimento contemplado no Enunciado Sumular 112 do STJ, segundo o qual o depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro, que se reproduziu no julgamento do Recurso Representativo da Controvérsia, nos autos do REsp. 1.156.668/DF, não se estende aos créditos não tributários originários de multa administrativa imposta no exercício do Poder de Polícia. 6. É cabível a suspensão da exigibilidade do crédito não tributário a partir da apresentação da fiança bancária e do seguro garantia judicial [...] 8. O crédito não tributário, diversamente do crédito tributário, o qual não pode ser alterado por Lei Ordinária em razão de ser matéria reservada à Lei Complementar (art. 146, III, alínea b da CF/1988), permite, nos termos aqui delineados, a suspensão da sua exigibilidade, mediante utilização de diplomas legais de envergaduras distintas por meio de técnica integrativa da analogia. 9. Recurso Especial da ANTT desprovido”. (STJ - REsp 1381254/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 28/06/2019)
Na vertente hipótese a parte Agravante não garantiu o Juízo por meio de deposito integral e em dinheiro do crédito impugnado, e nem seguro garantia ou fiança bancária, impossibilito da suspensão da exigibilidade com fulcro no artigo 151, inciso II do CTN.
Destarte, os indícios se firmam no sentido de que a Agravante não atendeu as exigências necessárias para a suspensão da exigibilidade do crédito impugnado nos autos de origem.
Ante o exposto, indefiro a tutela antecipada recursal vindicada.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Intime-se o Agravado, para querendo, apresentar resposta no prazo legal.
À Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relato