Tribunal: TJMT
Processo: 1014773-89.2019.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-11-03
Data de publicação: 2021-11-03

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
GABINETE DESEMBARGADOR MÁRCIO VIDAL
Agravo de Instrumento no 1014773-89.2019.8.11.0000
Processo originário: Ação de Obrigação de Fazer no 4610-46.2019.8.11.0007
Agravante: Município de Alta Floresta
Agravado: M. L. S. A., representada pelo Ministério Público Estadual
D E C I S Ã O M O N O C R Á T I C A
PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – MATRÍCULA EM CRECHE – DIREITO ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CRFB) E PELO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ART.53 E 54, IV) – DEVER DO ESTADO (LATO SENSU) – RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO – RECURSO DESPROVIDO .
A matrícula em creche da rede pública de ensino, situada nas imediações do local em que reside o infante, é obrigação que deve ser cumprida pela Administração Pública, em atendimento ao disposto no artigo 208, inciso IV, da Constituição Federal, aos artigos 53 e 54, inciso IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente, e ao artigo 4o, inciso IV da Lei de Diretrizes e Bases da Educação.
A afirmação genérica de escassez de recursos, para justificar a inexistência de vagas e as filas de espera, não elide o dever de o ente público proporcionar a educação, dada a absoluta prioridade, conferida pelo ordenamento, de garantia e efetivação de tal direito social, com a variedade de instrumentos disponíveis ao Poder Público para assegurá-lo.
Vistos, etc.
Trata-se de Agravo de Instrumento, interposto pelo Município de Alta Floresta, contra a decisão proferida pelo Juízo da Segunda Vara da Comarca de igual nome, que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer n. 4610-46.2019.8.11.0007, determinou a viabilização da vaga na creche, em favor da menor M. L. S. A., representado pelo Ministério Público Estadual.
Argumenta que as creches da rede pública possuem fila de espera para vagas na unidade escolar, logo, determinar que o ente municipal garanta-a ao menor representado é preterir o direito das demais que também aguardam um lugar na instituição de ensino.
Ademais, o Recorrente pondera que inserir mais alunos em turmas nas quais não há mais vagas, é prejudicial ao ensino, bem como coloca em risco a segurança de todas as crianças.
Insurge-se também, quanto à multa aplicada pelo Juízo a quo, no valor de R$100,00 (cem reais), ao argumento de que se trata da medida mais onerosa, aplicada ao ente público e, por isso, deve ser afastada ou minorada.
Feitas essas considerações, o Agravante requer a concessão do efeito suspensivo, para que seja sobrestada a decisão de Primeiro Grau até a decisão final deste Agravo de Instrumento.
A liminar foi, por mim, concedida. Id. 18173470.
As contrarrazões não foram apresentadas. Id. 103526981.
Em seu parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso. (id. 107464475).
É o relatório.
Decido.
Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto em face da decisão proferida pelo Juízo Vara Especializada da Infância e da Juventude que, deferiu o pedido liminar, consistente em determinar a matrícula da menor na creche municipal.
O fato jurídico-processual revela que a Recorrida, alegando a necessidade de disponibilização de vaga na Educação Infantil, na modalidade creche, ingressou com a sobredita Ação de Obrigação de Fazer, para obrigar o Município de Alta Floresta, ora Agravante, a assegurar a referida vaga, para cumprimento do seu direito, constitucionalmente, assegurado.
Ao decidir sobre a tutela antecipada, o Magistrado singular deferiu-a, para determinar ao ente municipal a efetivação da matrícula da menor, Maria Laura Santana Alves, em creche, nas proximidades de sua residência.
Contra essa decisão insurge-se o Recorrente.
A matéria discutida nos autos é a obrigatoriedade de o ente público garantir o direito à educação, à menor de idade, Maria Laura Santana Alves, com fundamento na Constituição Federal, no Estatuto da Criança e do Adolescente e a legislação infralegal.
De início, consigno que, em diversas oportunidades, a fim de promover a padronização das decisões judiciais, mediante a necessidade da observância da jurisprudência dos Tribunais pátrios, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, julguei a matéria dos autos, no sentido de que “furar” a fila de espera representaria uma violação ao princípio da isonomia, de modo que o menor deveria aguardar o surgimento da vaga.
Acerca da questão ora analisada, registro, contudo, que, a respeito da matéria ventilada neste recurso (direito à matrícula de menor de 5 anos em creche municipal), havia uma posição firmada neste Sodalício, de que, não obstante a garantia constitucional do direito à educação, em caso de inexistência de vagas, a fila de espera deveria ser respeitada.
Como se sabe, no entanto, em razão da recente jurisprudência do STJ[1] sobre o tema, alterou-se o modus faciendi do decisum, o que me levou a revisitar os autos, para análise dos fatos debatidos e provados no curso do processo.
Nessa seara, a despeito de a Constituição Federal proclamar que a educação é direito de todos e dever do Estado e da família, a ser promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, para o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho, tem-se que, na prática, os mecanismos educacionais, fomentados pelo Estado, não têm conseguido atender, satisfatoriamente, todos aqueles que não possuem condições de desenvolver o pleno acesso à educação por meio de recursos próprios.
Dessarte, é evidenciado que a Administração Pública não tem conseguido viabilizar o acesso de todas as crianças de baixa renda à Educação Infantil, em creche e em pré-escola, de modo que se criou a chamada “lista de espera”, a fim de que seja obedecida a ordem de convocação.
Nesse sentido, há, no Judiciário, diversas decisões na direção de que não há determinar a matrícula pleiteada àqueles que se socorrem da Justiça, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia entre os que aguardam a vaga na creche.
Ocorre que é o descaso estatal, quanto ao direito de acesso à creche, que cria o déficit de vagas e estabelece o sistema de filas. Assim, não deve a Administração aproveitar-se de sua ineficiência para criar uma fictícia ofensa ao princípio da isonomia.
Assim, não pairam dúvidas de que a deficiência estrutural do ensino, oriunda do descumprimento da Constituição Federal, está sendo utilizada para impedir a realização do direito fundamental à Educação Infantil.
Dessa feita, sobre o fundamento de que existem várias crianças que não têm o seu direito respeitado, a Administração tenta convencer de que nenhuma outra pode obter, em juízo, o reconhecimento do seu próprio direito.
Impende consignar que a educação é um direito social garantido a todos os cidadãos, nos termos do artigo 6o da CRFB/1988, devendo o Estado (lato sensu) buscar os meios para proporcionar a sua efetividade.
A Constituição brasileira assume expressamente o direito à educação como um direito de matriz social. Ela o faz, inicialmente, no art. 6o, de maneira incisiva e sintética, para posteriormente ratificar esse posicionamento, especificando esse direito e outros direitos e institutos correlatos, no seu Capítulo III do Título VIII, exatamente a partir do art. 205. Como típico direito social, o direito à educação obriga o Estado a oferecer o acesso a todos os interessados, especialmente àqueles que não possam custear uma educação particular. Os direitos sociais ocupam-se, prioritariamente, dentro do universo de cidadãos do Estado, daqueles mais carentes. (in: Curso de Direito Constitucional, 8a ed. rev. atual., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 868). (Negritei).
Na hipótese em comento, a Agravada necessita de vaga em centro educacional infantil, cuja negativa afronta o disposto nos artigos 205 e 208, IV, da CRFB, e dá ensejo à responsabilidade da autoridade competente, nos seguintes termos:
Art. 205 – A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.
Art. 208 – O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:
IV – educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade.
§ 2o O não oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente (Grifei).
O acervo legal sobre o tema ratifica o direito à educação infantil. Confira:
Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes:
V- acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência, garantindo-se vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica.
Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:
(...) IV – atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade.
(...) Art. 88. São diretrizes da política de atendimento:
I – municipalização do atendimento. (...).
Art. 208. Regem-se pelas disposições desta Lei as ações de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente, referentes ao não-oferecimento ou oferta irregular:
(...)
III - de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade; (...).
Art. 213. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.” - Estatuto da Criança e do Adolescente.
Deflui, pois, do legislado reportado, o inconteste direito à educação e a obrigação legal de o Poder Público oferecer atendimento gratuito em creches e pré-escolas, às crianças de zero a cinco, anos de idade, em instituição próxima à respectiva residência.
O direito à educação é, pois, ato vinculado e garantido constitucionalmente, de sorte que qualquer impedimento de acesso da criança ao ensino escolar, mormente pelo não oferecimento de vaga em creche ou pré-escola, vulnera este direito.
Nesse sentido, é a recente jurisprudência do STJ, cuja decisão, de relatoria do Ministro Herman Benjamin, ficou assim ementada:
ADMINISTRATIVO – EDUCAÇÃO INFANTIL – ATENDIMENTO DE CRIANÇA EM CRECHE E PRÉ-ESCOLA – DIREITO ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL) – DEVER DO ESTADO – POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO PARA GARANTIR A EFETIVA CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL PÚBLICO SUBJETIVO – MATRÍCULA EM PERÍODO INTEGRAL – NÃO OBRIGATORIEDADE.
1. Ao contrário do defendido pelo recorrente, a concessão da segurança por sentença não gera direito adquirido. 2. As Leis 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases) e 8.069/1990 (ECA) não preveem a obrigatoriedade do fornecimento da vaga em período integral. 3. O STF entende que "o sistema educacional brasileiro não adota, com obrigatoriedade, a educação em período integral. O art. 34 da Lei das Diretrizes e Bases da Educação dispõe que a jornada escolar no ensino fundamental deve ser de, no mínimo, quatro horas diárias e, de acordo com as possibilidades do ente público, este período deve ser ampliado, porém nada dispõe sobre o tempo de permanência das crianças no sentido infantil" (ARE 677008/SC, Relator: Min. Luiz Fux, public. 09/04/2012). 4. Recurso Ordinário não provido. (RMS 59.964/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/03/2019, DJe 22/04/2019).
Tal enunciado segue o entendimento do Supremo Tribunal Federal que, em seu mister de guardião da Constituição, assim tem decidido sobre o tema:
CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE – ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉESCOLA – SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA (...) A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2o) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. (...) A intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente na área da educação infantil (RTJ 199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados pela omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável insulto a direitos básicos que a própria Constituição da República assegura à generalidade das pessoas. Precedentes.” (STF, 2a Turma, ARE no 639337 AgR/SP, Relator Ministro Celso de Mello, DJe de 15/09/2011).
Dessarte, no atual estágio de compreensão constitucional da matéria, a matrícula da criança em creche próxima à sua residência é a tutela de um direito subjetivo do menor à assistência educacional, assegurado pela Constituição Federal, não devendo ser restringido, mesmo diante de desafios orçamentários e (ou) burocrático-administrativos.
Igualmente, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que não há ingerência indevida do Poder Judiciário, ao determinar que a Administração Pública efetive o direito garantido à criança na Constituição Federal. Observe-se:
DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO – GARANTIA ESTATAL DE VAGA EM CRECHE – PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL – AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA NO PODER DISCRICIONÁRIO DO PODER EXECUTIVO – PRECEDENTES. 1. A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares. 2. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo. 3. Agravo regimental improvido.”(Agravo regimental no recurso extraordinário no 464.143/SP, rel. Ministra Ellen Gracie, j. 15.12.09) “A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das 'crianças de zero a seis anos de idade' (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal” (RE no 410715 AgR/ SP 2a Turma Rel. Min. Celso de Mello DJ 03.02.06).
Neste último ponto, convém destacar que a matrícula da criança em instituição de ensino, situada em local próximo ao de sua residência, é um corolário do acesso à Educação Infantil, considerando os grandes entraves à frequência escolar que podem surgir com a colocação da criança em instituição distante do local de moradia, sendo este um entendimento amparado por esta Corte de Justiça, pelo colendo STJ e pelo excelso STF.
Por fim, ainda quanto ao tema – vaga em creche –, esclareço que o Supremo Tribunal Federal, em decisão publicada em 08/08/2012, no Agravo de Instrumento n. 761.908, substituído pelo RE 1008166, reconheceu a existência de repercussão geral do seguinte tema: “Dever estatal de assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a 5 (cinco) anos de idade” (Tema 548).
Ressalte-se que não houve determinação expressa de sobrestamento de todos os processos que versam sobre a mesma questão e que tramitam no território nacional.
Assinalo, ainda, que, enquanto não sobrevier uma decisão do STF, no mencionado processo, em que for reconhecida a repercussão geral, passo a defender o entendimento, no sentido de que compete ao ente municipal garantir a vaga em Educação Infantil, criando condições objetivas, a fim de assegurar e dar efetividade aos direitos previstos na Constituição, violados quando da negativa da Administração em prover a colocação em creche na forma pleiteada.
Dessa feita, deve, portanto, o Poder Judiciário garantir o direito constitucional, individual, público e subjetivo à escolarização infanto-juvenil (artigos 205 e 208 da Constituição Federal), de modo que não deve o julgador, no caso concreto, deixar de reconhecer o direito à matrícula em creche próxima à residência da criança, acolhendo o argumento de que não há vagas, pois a ele é vedada a decisão submissa aos critérios de conveniências da política educacional.
Ademais, o ente público não se deve esquivar de cumprir a obrigação de garantir a Educação Infantil à Autora, a pretexto de haver fila de espera.
No caso, a parte autora pede apenas que lhe seja garantido o que já lhe foi assegurado na Constituição Federal, e que não deve ser obstado por razões de ordem orçamentária ou conveniência administrativa.
Dessarte, ainda que outras crianças, também, necessitem dos serviços educacionais em creche, cabe ao Judiciário decidir em favor daquele que busca a proteção da Justiça ao seu direito fundamental à educação.
Em conclusão, consoante a fundamentação alhures, nem mesmo o argumento de falta de vagas, a invocação do princípio da razoabilidade, bem como da reserva do possível devem prevalecer, frente ao mencionado dever constitucional do Estado (lato sensu), ao qual cabe propiciar condições para que a educação infantil seja materializada e garantida a todos que dela necessitarem, devendo a Apelante ser efetivamente matriculada em creche da rede pública do Município de Alta Floresta, ou conveniada, preferencialmente, próxima à sua residência.
Forte nessas razões, e com fundamento no artigo 932, inciso IV, do CPC, NEGO PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, mantendo, dessarte, a decisão de primeiro grau que concedeu a liminar para determinar a matrícula da parte agravada em creche municipal, preferencialmente, próxima a sua residência.
Com o trânsito em julgado, arquive-se.
Intimem-se. Cumpra-se.
Cuiabá/MT, 29 de outubro de 2021.
Des. Márcio VIDAL,
Relator.
[1] RMS 59.964/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/03/2019, DJe 22/04/2019.

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
GABINETE DESEMBARGADOR MÁRCIO VIDAL
Agravo de Instrumento no 1014773-89.2019.8.11.0000
Processo originário: Ação de Obrigação de Fazer no 4610-46.2019.8.11.0007
Agravante: Município de Alta Floresta
Agravado: M. L. S. A., representada pelo Ministério Público Estadual
D E C I S Ã O M O N O C R Á T I C A
PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – MATRÍCULA EM CRECHE – DIREITO ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CRFB) E PELO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ART.53 E 54, IV) – DEVER DO ESTADO (LATO SENSU) – RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO – RECURSO DESPROVIDO .
A matrícula em creche da rede pública de ensino, situada nas imediações do local em que reside o infante, é obrigação que deve ser cumprida pela Administração Pública, em atendimento ao disposto no artigo 208, inciso IV, da Constituição Federal, aos artigos 53 e 54, inciso IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente, e ao artigo 4o, inciso IV da Lei de Diretrizes e Bases da Educação.
A afirmação genérica de escassez de recursos, para justificar a inexistência de vagas e as filas de espera, não elide o dever de o ente público proporcionar a educação, dada a absoluta prioridade, conferida pelo ordenamento, de garantia e efetivação de tal direito social, com a variedade de instrumentos disponíveis ao Poder Público para assegurá-lo.
Vistos, etc.
Trata-se de Agravo de Instrumento, interposto pelo Município de Alta Floresta, contra a decisão proferida pelo Juízo da Segunda Vara da Comarca de igual nome, que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer n. 4610-46.2019.8.11.0007, determinou a viabilização da vaga na creche, em favor da menor M. L. S. A., representado pelo Ministério Público Estadual.
Argumenta que as creches da rede pública possuem fila de espera para vagas na unidade escolar, logo, determinar que o ente municipal garanta-a ao menor representado é preterir o direito das demais que também aguardam um lugar na instituição de ensino.
Ademais, o Recorrente pondera que inserir mais alunos em turmas nas quais não há mais vagas, é prejudicial ao ensino, bem como coloca em risco a segurança de todas as crianças.
Insurge-se também, quanto à multa aplicada pelo Juízo a quo, no valor de R$100,00 (cem reais), ao argumento de que se trata da medida mais onerosa, aplicada ao ente público e, por isso, deve ser afastada ou minorada.
Feitas essas considerações, o Agravante requer a concessão do efeito suspensivo, para que seja sobrestada a decisão de Primeiro Grau até a decisão final deste Agravo de Instrumento.
A liminar foi, por mim, concedida. Id. 18173470.
As contrarrazões não foram apresentadas. Id. 103526981.
Em seu parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso. (id. 107464475).
É o relatório.
Decido.
Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto em face da decisão proferida pelo Juízo Vara Especializada da Infância e da Juventude que, deferiu o pedido liminar, consistente em determinar a matrícula da menor na creche municipal.
O fato jurídico-processual revela que a Recorrida, alegando a necessidade de disponibilização de vaga na Educação Infantil, na modalidade creche, ingressou com a sobredita Ação de Obrigação de Fazer, para obrigar o Município de Alta Floresta, ora Agravante, a assegurar a referida vaga, para cumprimento do seu direito, constitucionalmente, assegurado.
Ao decidir sobre a tutela antecipada, o Magistrado singular deferiu-a, para determinar ao ente municipal a efetivação da matrícula da menor, Maria Laura Santana Alves, em creche, nas proximidades de sua residência.
Contra essa decisão insurge-se o Recorrente.
A matéria discutida nos autos é a obrigatoriedade de o ente público garantir o direito à educação, à menor de idade, Maria Laura Santana Alves, com fundamento na Constituição Federal, no Estatuto da Criança e do Adolescente e a legislação infralegal.
De início, consigno que, em diversas oportunidades, a fim de promover a padronização das decisões judiciais, mediante a necessidade da observância da jurisprudência dos Tribunais pátrios, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, julguei a matéria dos autos, no sentido de que “furar” a fila de espera representaria uma violação ao princípio da isonomia, de modo que o menor deveria aguardar o surgimento da vaga.
Acerca da questão ora analisada, registro, contudo, que, a respeito da matéria ventilada neste recurso (direito à matrícula de menor de 5 anos em creche municipal), havia uma posição firmada neste Sodalício, de que, não obstante a garantia constitucional do direito à educação, em caso de inexistência de vagas, a fila de espera deveria ser respeitada.
Como se sabe, no entanto, em razão da recente jurisprudência do STJ[1] sobre o tema, alterou-se o modus faciendi do decisum, o que me levou a revisitar os autos, para análise dos fatos debatidos e provados no curso do processo.
Nessa seara, a despeito de a Constituição Federal proclamar que a educação é direito de todos e dever do Estado e da família, a ser promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, para o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho, tem-se que, na prática, os mecanismos educacionais, fomentados pelo Estado, não têm conseguido atender, satisfatoriamente, todos aqueles que não possuem condições de desenvolver o pleno acesso à educação por meio de recursos próprios.
Dessarte, é evidenciado que a Administração Pública não tem conseguido viabilizar o acesso de todas as crianças de baixa renda à Educação Infantil, em creche e em pré-escola, de modo que se criou a chamada “lista de espera”, a fim de que seja obedecida a ordem de convocação.
Nesse sentido, há, no Judiciário, diversas decisões na direção de que não há determinar a matrícula pleiteada àqueles que se socorrem da Justiça, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia entre os que aguardam a vaga na creche.
Ocorre que é o descaso estatal, quanto ao direito de acesso à creche, que cria o déficit de vagas e estabelece o sistema de filas. Assim, não deve a Administração aproveitar-se de sua ineficiência para criar uma fictícia ofensa ao princípio da isonomia.
Assim, não pairam dúvidas de que a deficiência estrutural do ensino, oriunda do descumprimento da Constituição Federal, está sendo utilizada para impedir a realização do direito fundamental à Educação Infantil.
Dessa feita, sobre o fundamento de que existem várias crianças que não têm o seu direito respeitado, a Administração tenta convencer de que nenhuma outra pode obter, em juízo, o reconhecimento do seu próprio direito.
Impende consignar que a educação é um direito social garantido a todos os cidadãos, nos termos do artigo 6o da CRFB/1988, devendo o Estado (lato sensu) buscar os meios para proporcionar a sua efetividade.
A Constituição brasileira assume expressamente o direito à educação como um direito de matriz social. Ela o faz, inicialmente, no art. 6o, de maneira incisiva e sintética, para posteriormente ratificar esse posicionamento, especificando esse direito e outros direitos e institutos correlatos, no seu Capítulo III do Título VIII, exatamente a partir do art. 205. Como típico direito social, o direito à educação obriga o Estado a oferecer o acesso a todos os interessados, especialmente àqueles que não possam custear uma educação particular. Os direitos sociais ocupam-se, prioritariamente, dentro do universo de cidadãos do Estado, daqueles mais carentes. (in: Curso de Direito Constitucional, 8a ed. rev. atual., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 868). (Negritei).
Na hipótese em comento, a Agravada necessita de vaga em centro educacional infantil, cuja negativa afronta o disposto nos artigos 205 e 208, IV, da CRFB, e dá ensejo à responsabilidade da autoridade competente, nos seguintes termos:
Art. 205 – A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.
Art. 208 – O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:
IV – educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade.
§ 2o O não oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente (Grifei).
O acervo legal sobre o tema ratifica o direito à educação infantil. Confira:
Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes:
V- acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência, garantindo-se vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica.
Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:
(...) IV – atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade.
(...) Art. 88. São diretrizes da política de atendimento:
I – municipalização do atendimento. (...).
Art. 208. Regem-se pelas disposições desta Lei as ações de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente, referentes ao não-oferecimento ou oferta irregular:
(...)
III - de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade; (...).
Art. 213. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.” - Estatuto da Criança e do Adolescente.
Deflui, pois, do legislado reportado, o inconteste direito à educação e a obrigação legal de o Poder Público oferecer atendimento gratuito em creches e pré-escolas, às crianças de zero a cinco, anos de idade, em instituição próxima à respectiva residência.
O direito à educação é, pois, ato vinculado e garantido constitucionalmente, de sorte que qualquer impedimento de acesso da criança ao ensino escolar, mormente pelo não oferecimento de vaga em creche ou pré-escola, vulnera este direito.
Nesse sentido, é a recente jurisprudência do STJ, cuja decisão, de relatoria do Ministro Herman Benjamin, ficou assim ementada:
ADMINISTRATIVO – EDUCAÇÃO INFANTIL – ATENDIMENTO DE CRIANÇA EM CRECHE E PRÉ-ESCOLA – DIREITO ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL) – DEVER DO ESTADO – POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO PARA GARANTIR A EFETIVA CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL PÚBLICO SUBJETIVO – MATRÍCULA EM PERÍODO INTEGRAL – NÃO OBRIGATORIEDADE.
1. Ao contrário do defendido pelo recorrente, a concessão da segurança por sentença não gera direito adquirido. 2. As Leis 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases) e 8.069/1990 (ECA) não preveem a obrigatoriedade do fornecimento da vaga em período integral. 3. O STF entende que "o sistema educacional brasileiro não adota, com obrigatoriedade, a educação em período integral. O art. 34 da Lei das Diretrizes e Bases da Educação dispõe que a jornada escolar no ensino fundamental deve ser de, no mínimo, quatro horas diárias e, de acordo com as possibilidades do ente público, este período deve ser ampliado, porém nada dispõe sobre o tempo de permanência das crianças no sentido infantil" (ARE 677008/SC, Relator: Min. Luiz Fux, public. 09/04/2012). 4. Recurso Ordinário não provido. (RMS 59.964/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/03/2019, DJe 22/04/2019).
Tal enunciado segue o entendimento do Supremo Tribunal Federal que, em seu mister de guardião da Constituição, assim tem decidido sobre o tema:
CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE – ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉESCOLA – SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA (...) A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2o) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. (...) A intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente na área da educação infantil (RTJ 199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados pela omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável insulto a direitos básicos que a própria Constituição da República assegura à generalidade das pessoas. Precedentes.” (STF, 2a Turma, ARE no 639337 AgR/SP, Relator Ministro Celso de Mello, DJe de 15/09/2011).
Dessarte, no atual estágio de compreensão constitucional da matéria, a matrícula da criança em creche próxima à sua residência é a tutela de um direito subjetivo do menor à assistência educacional, assegurado pela Constituição Federal, não devendo ser restringido, mesmo diante de desafios orçamentários e (ou) burocrático-administrativos.
Igualmente, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que não há ingerência indevida do Poder Judiciário, ao determinar que a Administração Pública efetive o direito garantido à criança na Constituição Federal. Observe-se:
DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO – GARANTIA ESTATAL DE VAGA EM CRECHE – PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL – AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA NO PODER DISCRICIONÁRIO DO PODER EXECUTIVO – PRECEDENTES. 1. A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares. 2. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo. 3. Agravo regimental improvido.”(Agravo regimental no recurso extraordinário no 464.143/SP, rel. Ministra Ellen Gracie, j. 15.12.09) “A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das 'crianças de zero a seis anos de idade' (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal” (RE no 410715 AgR/ SP 2a Turma Rel. Min. Celso de Mello DJ 03.02.06).
Neste último ponto, convém destacar que a matrícula da criança em instituição de ensino, situada em local próximo ao de sua residência, é um corolário do acesso à Educação Infantil, considerando os grandes entraves à frequência escolar que podem surgir com a colocação da criança em instituição distante do local de moradia, sendo este um entendimento amparado por esta Corte de Justiça, pelo colendo STJ e pelo excelso STF.
Por fim, ainda quanto ao tema – vaga em creche –, esclareço que o Supremo Tribunal Federal, em decisão publicada em 08/08/2012, no Agravo de Instrumento n. 761.908, substituído pelo RE 1008166, reconheceu a existência de repercussão geral do seguinte tema: “Dever estatal de assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a 5 (cinco) anos de idade” (Tema 548).
Ressalte-se que não houve determinação expressa de sobrestamento de todos os processos que versam sobre a mesma questão e que tramitam no território nacional.
Assinalo, ainda, que, enquanto não sobrevier uma decisão do STF, no mencionado processo, em que for reconhecida a repercussão geral, passo a defender o entendimento, no sentido de que compete ao ente municipal garantir a vaga em Educação Infantil, criando condições objetivas, a fim de assegurar e dar efetividade aos direitos previstos na Constituição, violados quando da negativa da Administração em prover a colocação em creche na forma pleiteada.
Dessa feita, deve, portanto, o Poder Judiciário garantir o direito constitucional, individual, público e subjetivo à escolarização infanto-juvenil (artigos 205 e 208 da Constituição Federal), de modo que não deve o julgador, no caso concreto, deixar de reconhecer o direito à matrícula em creche próxima à residência da criança, acolhendo o argumento de que não há vagas, pois a ele é vedada a decisão submissa aos critérios de conveniências da política educacional.
Ademais, o ente público não se deve esquivar de cumprir a obrigação de garantir a Educação Infantil à Autora, a pretexto de haver fila de espera.
No caso, a parte autora pede apenas que lhe seja garantido o que já lhe foi assegurado na Constituição Federal, e que não deve ser obstado por razões de ordem orçamentária ou conveniência administrativa.
Dessarte, ainda que outras crianças, também, necessitem dos serviços educacionais em creche, cabe ao Judiciário decidir em favor daquele que busca a proteção da Justiça ao seu direito fundamental à educação.
Em conclusão, consoante a fundamentação alhures, nem mesmo o argumento de falta de vagas, a invocação do princípio da razoabilidade, bem como da reserva do possível devem prevalecer, frente ao mencionado dever constitucional do Estado (lato sensu), ao qual cabe propiciar condições para que a educação infantil seja materializada e garantida a todos que dela necessitarem, devendo a Apelante ser efetivamente matriculada em creche da rede pública do Município de Alta Floresta, ou conveniada, preferencialmente, próxima à sua residência.
Forte nessas razões, e com fundamento no artigo 932, inciso IV, do CPC, NEGO PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, mantendo, dessarte, a decisão de primeiro grau que concedeu a liminar para determinar a matrícula da parte agravada em creche municipal, preferencialmente, próxima a sua residência.
Com o trânsito em julgado, arquive-se.
Intimem-se. Cumpra-se.
Cuiabá/MT, 29 de outubro de 2021.
Des. Márcio VIDAL,
Relator.
[1] RMS 59.964/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/03/2019, DJe 22/04/2019.