Tribunal: TJMT
Processo: 1020403-58.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-11-30
Data de publicação: 2021-11-30

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 1020403-58.2021.8.11.0000 – PROCESSO DE ORIGEM 1039637-97.2021.8.11.0041 - COMARCA DE CUIABÁ
AGRAVANTE: GILCE MARIA DE ASSIS E SILVA
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos etc.
Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de liminar interposto por GILCE MARIA DE ASSIS E SILVA contra decisão proferida nos autos da ação mandamental, pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que indeferiu o pedido de liminar, consubstanciado na suspensão da cobrança do ICMS sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição da energia (TUSD) no sistema de compensação de energia elétrica no âmbito da mini e microgeração de energia.
Irrisignado, o agravante relata a cobrança indevida do ICMS sobre a TUSD, “tarifa de utilização do sistema de distribuição”, dos consumidores que geram a sua própria energia elétrica a partir de placas solares.
Alega que o tributo exigido é ilegal diante da ausência de previsão legal, infringindo o princípio da legalidade, conforme determina o artigo 150, I, da CF.
Aduz que no caso da energia elétrica produzida por placas fotovoltaicas, a tributação do consumidor é feita segundo o Sistema de Compensação de Energia, sendo que o ICMS já é adimplido quando do pagamento do custo de disponibilidade da rede de distribuição, inexistindo previsão legal da cobra de componentes tarifários.
Sustenta “que a energia elétrica configura MERCADORIA e, no caso em discussão, NÃO HÁ TROCA OU TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE que justifique a incidência de ICMS”. (Id. no 108909998 – p. 6)
Aponta que a Resolução no 482/2012 da Agência Nacional de Energia Elétrica, introduziu o sistema de compensação de energia elétrica, sendo que a energia produzida pelo consumidor é injetada na rede de distribuição, gerando créditos que serão utilizados para abater no consumo mensal de energia elétrica da unidade consumidora.
Relata que já pagam pela utilização da rede/sistema de distribuição, o ICMS, denominado pela ANEEL como Custo de Disponibilidade, fixados de acordo com os medidores instalados na residência.
Afirma que se trata de bis in idem, uma vez que o adimplemento do ICMS foi pago, quando da cobrança do custo de disponibilidade da rede, inexistindo fato gerador capaz de atrair a incidência da exação, não representando uma operação mercantil de compra e venda.
Aduzem que o Convênio no 16/215, do CONFAZ, autorizou os Estados concederem isenção do ICMS sobre a energia elétrica injetada na rede de distribuição pelo consumidor, no sistema de compensação.
Aponta não haver, nesses tipos de operações, a efetiva circulação de mercadoria, ocorrendo apena o empréstimo de coisa fungível, não constituindo fato gerador do ICMS.
Desse modo, por entender que estão presentes os requisitos autorizadores, requer a concessão do efeito suspensivo ao presente recurso, para determinar a reforma da Decisão Liminar recorrida, ordenando que a Agravada suspenda a cobrança de ICMS sobre a tarifa de utilização de Energia Solar Fotovoltaica da unidade consumidora no 6/352560-7, no sistema de compensação de energia elétrica.
É o relatório.
Decido.
Para a concessão da liminar em sede recursal, necessária se faz a presença dos requisitos exigidos pelos artigos 1.019, I, e 995, parágrafo único, ambos do Código de Processo Civil, quais sejam, a probabilidade de provimento do recurso e de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação.
Da análise dos documentos acostados, vislumbra-se a presença dos requisitos autorizadores do deferimento da medida.
Extrai-se dos autos que, o Agravado impetrou o mandado de segurança de origem, no qual requer, a título de urgência, que as autoridades coatoras se abstenham de cobrar ICMS sobre o uso do sistema de distribuição de energia ou utilização de energia injetada na unidade consumidora 6/352560-7, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, sob pena de multa.
A liminar foi indeferida pelo Juiz de Primeiro Grau:
"(...) Diante disso e à luz das disposições contidas no artigo 7o, inciso III,[1] da Lei n. 12.016/2009, observo que se faz necessário o preenchimento, cumulativo, de 02 requisitos para o deferimento da liminar na ação mandamental. Primeiro, que haja relevância nos fundamentos apresentados. Segundo, que do ato impugnado possa existir a possibilidade de ineficácia da medida, se ao final for deferida.
A meu ver, tais requisitos não restaram atendidos.
A cláusula 1a, § 1o, incisos I e II, do Convênio ICMS 16, de 22 de abril de 2015, prevê:
Cláusula primeira.
Ficam os Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Pará, Paraíba, Paraná, Pernambuco, Piauí, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Rondônia, Roraima, Santa Catarina, São Paulo, Sergipe, Tocantins e o Distrito Federal autorizados a conceder isenção do ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa no 482, de 17 de abril de 2012.
§ 1o O benefício previsto no caput:
I - aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na referida resolução, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW e superior a 75 kW e menor ou igual a 1 MW;
II - aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na referida resolução, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW e superior a 75 kW e menor ou igual a 1 MW;
[Destacamos]
Em decorrência desse convênio, foi editado o Decreto Estadual n. 382/2015 que acrescentou o art. 130-A ao Capítulo XXV do Anexo IV do RICMS/MT:
Art. 130-A Fornecimento de energia elétrica pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa n° 482, de 17 de abril de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL. (cf. Convênio ICMS 16/2015 - adesão de Mato Grosso cf. Convênio ICMS 130/2015 - efeitos a partir de 1° de janeiro de 2016)
§ 1° O benefício previsto no caput deste artigo:
I - aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na referida resolução, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW e superior a 75 kW e menor ou igual a 1 MW; (efeitos a partir de 1° de junho de 2018)
II - não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora.
[Destacamos]
É possível afirmar, neste juízo de cognição horizontal, que o benefício não se aplica ao custo dos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição. Assim, aparentemente incide o ICMS em relação a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição – TUSD.
Do exposto, considerando as sérias consequências para a ordem econômica no âmbito do Estado de Mato Grosso, caso a liminar seja deferida, é prudente a prévia oitiva da autoridade coatora para fins de bem dimensionar a questão jurídica posta em discussão.
Conclui-se, portanto, que o impetrante não demonstrou a relevância dos fundamentos apresentados.
Posto isso, indefiro a liminar.
II – Notifique-se a autoridade coatora, enviando a segunda via da petição inicial e cópia dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 dias, preste as informações [art. 7o, inc. I, da Lei n. 12.016/2009].
III – Dê ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito [art. 7o, inc. II, da Lei n. 12.016/2009].
IV – Em seguida, abra vista ao Ministério Público.
V – Int. (...)” (Id. no 69659792 – autos de base)
A questão em análise cinge-se na possibilidade da incidência do ICMS sobre a utilização do sistema de distribuição da energia ou utilização da energia injetada no sistema de compensação de energia elétrica decorrente de microgeração de energia.
Em relação à produção de energia renovável, a Resolução Normativa no 482/2012 da ANEEL - Agência Nacional de Energia Elétrica - estabelece as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuída aos sistemas de distribuição de energia elétrica, bem como sobre o sistema de compensação de energia elétrica, vindo a sofrer alterações pelas Resoluções n° 687/2015 e n° 786/2017, cujo artigo 2o da Resolução no 482/2012 ficou com a seguinte redação:
"Art. 2o Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:
– microgeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada menor ou igual a 75 kW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
II – minigeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada superior a 75 kW e menor ou igual a 5MW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras; (Redação dada pela REN ANEEL 786, de 17.10.2017)
III –sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa;(Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
IV – melhoria: instalação, substituição ou reforma de equipamentos em instalações de distribuição existentes, ou a adequação destas instalações, visando manter a prestação de serviço adequado de energia elétrica; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
V – reforço: instalação, substituição ou reforma de equipamentos em instalações de distribuição existentes, ou a adequação destas instalações, para aumento de capacidade de distribuição, de confiabilidade do sistema de distribuição, de vida útil ou para conexão de usuários; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
VI – empreendimento com múltiplas unidades consumidoras: caracterizado pela utilização da energia elétrica de forma independente, no qual cada fração com uso individualizado constitua uma unidade consumidora e as instalações para atendimento das áreas de uso comum constituam uma unidade consumidora distinta, de responsabilidade do condomínio, da administração ou do proprietário do empreendimento, com microgeração ou minigeração distribuída, e desde que as unidades consumidoras estejam localizadas em uma mesma propriedade ou em propriedades contíguas, sendo vedada a utilização de vias públicas, de passagem aérea ou subterrânea e de propriedades de terceiros não integrantes do empreendimento; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
VII – geração compartilhada: caracterizada pela reunião de consumidores, dentro da mesma área de concessão ou permissão, por meio de consórcio ou cooperativa, composta por pessoa física ou jurídica, que possua unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída em local diferente das unidades consumidoras nas quais a energia excedente será compensada; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
VIII – autoconsumo remoto: caracterizado por unidades consumidoras de titularidade de uma mesma Pessoa Jurídica, incluídas matriz e filial, ou Pessoa Física que possua unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída em local diferente das unidades consumidoras, dentro da mesma área de concessão ou permissão, nas quais a energia excedente será compensada. (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)"
Registre-se que o Convênio ICMS 16, de 27/04/2015, que, por sua vez, autorizou os Estados e o Distrito Federal a conceder isenção do imposto nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa n° 482, de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL.
O referido convênio foi introduzido no Regulamento do ICMS deste Estado, pelo Decreto no 382, de 29/12/2015, que acrescentou o artigo 130-A ao Anexo IV, que dispõe:
"Seção II
Da Isenção em Operações relativas ao Fornecimento de Energia Elétrica
Art. 130-A Fornecimento de energia elétrica pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa n° 482, de 17 de abril de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL. (cf. Convênio ICMS 16/2015 - adesão de Mato Grosso cf. Convênio ICMS 130/2015 - efeitos a partir de 1° de janeiro de 2016)
§ 1° O benefício previsto no caput deste artigo:
I - aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na referida resolução, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW e superior a 75 kW e menor ou igual a 1 MW; (efeitos a partir de 1° de junho de 2018)
II - não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora. (...)"
Desta forma, constata-se que a isenção de ICMS acoberta somente a energia gerada por microgeração e minigeração de energia por meio do sol que for utilizada pelo usuário por meio do sistema de compensação com a companhia de energia elétrica, não se estendendo, em princípio, ao custo de transmissão e distribuição da energia elétrica (TUST e TUSD) gerada por meio de microgeração e minigeração.
Quanto à cobrança de ICMS sobre Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) e, diante da existência de grande número casos e da divergência jurisprudencial em relação a esse tema (legalidade ou não da incidência de ICMS sobre TUST e TUSD) o STJ afetou os REsp n. 1692023/MT, REsp n. 16999851/TO e REsp n. 1163020/RS ao rito dos recursos repetitivos (Tema 986) e determinou a suspensão do julgamento de todas as ações em que tenham discussão a respeito desse assunto.
Nesse sentido, após a afetação esta e. Corte tem entendido pela ausência dos requisitos necessários para o deferimento de liminar em mandado de segurança que visa a suspensão da incidência de ICMS sobre TUST e TUSD.
A propósito.
PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO – LIMINAR INDEFERIDA – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – TARIFA DE ENERGIA – TUSD E TUST – SOBRESTAMENTO – REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO EFEITO ATIVO PRETENDIDO – NÃO CONFIGURADOS – DECISUM MANTIDO – RECURSO DESPROVIDO.
Não demonstrados os requisitos exigidos para o deferimento da liminar no Agravo de Instrumento, a manutenção da decisão agravada é medida que se impõe. (N.U 1011193-22.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 3/6/2019, Publicado no DJE 5/9/2019). [Destaquei]
PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO – LIMINAR INDEFERIDA – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA – TUSDE TUST – BASE DE CÁLCULO PARA COBRANÇA DO IMPOSTO – REQUISITOS PARA A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL – NÃO CONFIGURADOS – DECISÃO AGRAVADA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Não demonstrados os requisitos exigidos para o deferimento da liminar no Agravo de Instrumento, notadamente a existência de risco de dano grave ou difícil reparação ao direito da Recorrente, a manutenção do decisum agravado é medida que se impõe, considerando, ademais, a determinação para a suspensão de todos os processos em que se discute a legalidade do ICMS sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição de Energia Elétrica (TUSD )”. (N.U 1012500-11.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/8/2018, publicado no DJE 5/9/2018)
AGRAVO DE INSTRUMENTO – ATO JUDICIAL – SUSPENSÃO DE COBRANÇA DE TUST E TUSD DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO. Em análises à matéria em questão, verifiquei que o Presidente do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, Desembargador Rui Ramos Ribeiro, suspendeu cerca de 600 liminares concedidas nestas ações tratando desse tema, conforme decisão proferida de n. 53.157/2015, em data de 30/05/2017. Recurso conhecido e improvido”. (N.U 1000098-09.2018.8.11.9005, TURMA RECURSAL, MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, Turma Recursal Única, Julgado em 12/4/2018, publicado no DJE 17/4/2018). [Destaquei]
Portanto, em razão da existência de divergência jurisprudencial, a qual será solucionada por meio do julgamento de recurso repetitivo, não visualizo por ora direito líquido e certo a amparar os pedidos formulados no writ com relação à impassibilidade de cobrança de ICMS com relação à Tarifa de Uso do Sistema Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica.
Assim, ausentes os requisitos da probabilidade do direito postulado nas razões recursais, bem como o perigo de dano grave, de difícil ou incerta reparação, resta possível o indeferimento da liminar
Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de efeito ativo recursal.
Expeça-se ofício ao Juízo da causa, comunicando-lhe esta decisão.
Ao agravado para responder, no prazo legal.
Após, vista à douta Procuradoria Geral de Justiça.
Cumpra-se.
Cuiabá, data da assinatura eletrônica.
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 1020403-58.2021.8.11.0000 – PROCESSO DE ORIGEM 1039637-97.2021.8.11.0041 - COMARCA DE CUIABÁ
AGRAVANTE: GILCE MARIA DE ASSIS E SILVA
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos etc.
Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de liminar interposto por GILCE MARIA DE ASSIS E SILVA contra decisão proferida nos autos da ação mandamental, pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que indeferiu o pedido de liminar, consubstanciado na suspensão da cobrança do ICMS sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição da energia (TUSD) no sistema de compensação de energia elétrica no âmbito da mini e microgeração de energia.
Irrisignado, o agravante relata a cobrança indevida do ICMS sobre a TUSD, “tarifa de utilização do sistema de distribuição”, dos consumidores que geram a sua própria energia elétrica a partir de placas solares.
Alega que o tributo exigido é ilegal diante da ausência de previsão legal, infringindo o princípio da legalidade, conforme determina o artigo 150, I, da CF.
Aduz que no caso da energia elétrica produzida por placas fotovoltaicas, a tributação do consumidor é feita segundo o Sistema de Compensação de Energia, sendo que o ICMS já é adimplido quando do pagamento do custo de disponibilidade da rede de distribuição, inexistindo previsão legal da cobra de componentes tarifários.
Sustenta “que a energia elétrica configura MERCADORIA e, no caso em discussão, NÃO HÁ TROCA OU TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE que justifique a incidência de ICMS”. (Id. no 108909998 – p. 6)
Aponta que a Resolução no 482/2012 da Agência Nacional de Energia Elétrica, introduziu o sistema de compensação de energia elétrica, sendo que a energia produzida pelo consumidor é injetada na rede de distribuição, gerando créditos que serão utilizados para abater no consumo mensal de energia elétrica da unidade consumidora.
Relata que já pagam pela utilização da rede/sistema de distribuição, o ICMS, denominado pela ANEEL como Custo de Disponibilidade, fixados de acordo com os medidores instalados na residência.
Afirma que se trata de bis in idem, uma vez que o adimplemento do ICMS foi pago, quando da cobrança do custo de disponibilidade da rede, inexistindo fato gerador capaz de atrair a incidência da exação, não representando uma operação mercantil de compra e venda.
Aduzem que o Convênio no 16/215, do CONFAZ, autorizou os Estados concederem isenção do ICMS sobre a energia elétrica injetada na rede de distribuição pelo consumidor, no sistema de compensação.
Aponta não haver, nesses tipos de operações, a efetiva circulação de mercadoria, ocorrendo apena o empréstimo de coisa fungível, não constituindo fato gerador do ICMS.
Desse modo, por entender que estão presentes os requisitos autorizadores, requer a concessão do efeito suspensivo ao presente recurso, para determinar a reforma da Decisão Liminar recorrida, ordenando que a Agravada suspenda a cobrança de ICMS sobre a tarifa de utilização de Energia Solar Fotovoltaica da unidade consumidora no 6/352560-7, no sistema de compensação de energia elétrica.
É o relatório.
Decido.
Para a concessão da liminar em sede recursal, necessária se faz a presença dos requisitos exigidos pelos artigos 1.019, I, e 995, parágrafo único, ambos do Código de Processo Civil, quais sejam, a probabilidade de provimento do recurso e de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação.
Da análise dos documentos acostados, vislumbra-se a presença dos requisitos autorizadores do deferimento da medida.
Extrai-se dos autos que, o Agravado impetrou o mandado de segurança de origem, no qual requer, a título de urgência, que as autoridades coatoras se abstenham de cobrar ICMS sobre o uso do sistema de distribuição de energia ou utilização de energia injetada na unidade consumidora 6/352560-7, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, sob pena de multa.
A liminar foi indeferida pelo Juiz de Primeiro Grau:
"(...) Diante disso e à luz das disposições contidas no artigo 7o, inciso III,[1] da Lei n. 12.016/2009, observo que se faz necessário o preenchimento, cumulativo, de 02 requisitos para o deferimento da liminar na ação mandamental. Primeiro, que haja relevância nos fundamentos apresentados. Segundo, que do ato impugnado possa existir a possibilidade de ineficácia da medida, se ao final for deferida.
A meu ver, tais requisitos não restaram atendidos.
A cláusula 1a, § 1o, incisos I e II, do Convênio ICMS 16, de 22 de abril de 2015, prevê:
Cláusula primeira.
Ficam os Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Pará, Paraíba, Paraná, Pernambuco, Piauí, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Rondônia, Roraima, Santa Catarina, São Paulo, Sergipe, Tocantins e o Distrito Federal autorizados a conceder isenção do ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa no 482, de 17 de abril de 2012.
§ 1o O benefício previsto no caput:
I - aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na referida resolução, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW e superior a 75 kW e menor ou igual a 1 MW;
II - aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na referida resolução, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW e superior a 75 kW e menor ou igual a 1 MW;
[Destacamos]
Em decorrência desse convênio, foi editado o Decreto Estadual n. 382/2015 que acrescentou o art. 130-A ao Capítulo XXV do Anexo IV do RICMS/MT:
Art. 130-A Fornecimento de energia elétrica pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa n° 482, de 17 de abril de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL. (cf. Convênio ICMS 16/2015 - adesão de Mato Grosso cf. Convênio ICMS 130/2015 - efeitos a partir de 1° de janeiro de 2016)
§ 1° O benefício previsto no caput deste artigo:
I - aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na referida resolução, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW e superior a 75 kW e menor ou igual a 1 MW; (efeitos a partir de 1° de junho de 2018)
II - não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora.
[Destacamos]
É possível afirmar, neste juízo de cognição horizontal, que o benefício não se aplica ao custo dos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição. Assim, aparentemente incide o ICMS em relação a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição – TUSD.
Do exposto, considerando as sérias consequências para a ordem econômica no âmbito do Estado de Mato Grosso, caso a liminar seja deferida, é prudente a prévia oitiva da autoridade coatora para fins de bem dimensionar a questão jurídica posta em discussão.
Conclui-se, portanto, que o impetrante não demonstrou a relevância dos fundamentos apresentados.
Posto isso, indefiro a liminar.
II – Notifique-se a autoridade coatora, enviando a segunda via da petição inicial e cópia dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 dias, preste as informações [art. 7o, inc. I, da Lei n. 12.016/2009].
III – Dê ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito [art. 7o, inc. II, da Lei n. 12.016/2009].
IV – Em seguida, abra vista ao Ministério Público.
V – Int. (...)” (Id. no 69659792 – autos de base)
A questão em análise cinge-se na possibilidade da incidência do ICMS sobre a utilização do sistema de distribuição da energia ou utilização da energia injetada no sistema de compensação de energia elétrica decorrente de microgeração de energia.
Em relação à produção de energia renovável, a Resolução Normativa no 482/2012 da ANEEL - Agência Nacional de Energia Elétrica - estabelece as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuída aos sistemas de distribuição de energia elétrica, bem como sobre o sistema de compensação de energia elétrica, vindo a sofrer alterações pelas Resoluções n° 687/2015 e n° 786/2017, cujo artigo 2o da Resolução no 482/2012 ficou com a seguinte redação:
"Art. 2o Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:
– microgeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada menor ou igual a 75 kW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
II – minigeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada superior a 75 kW e menor ou igual a 5MW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras; (Redação dada pela REN ANEEL 786, de 17.10.2017)
III –sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa;(Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
IV – melhoria: instalação, substituição ou reforma de equipamentos em instalações de distribuição existentes, ou a adequação destas instalações, visando manter a prestação de serviço adequado de energia elétrica; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
V – reforço: instalação, substituição ou reforma de equipamentos em instalações de distribuição existentes, ou a adequação destas instalações, para aumento de capacidade de distribuição, de confiabilidade do sistema de distribuição, de vida útil ou para conexão de usuários; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
VI – empreendimento com múltiplas unidades consumidoras: caracterizado pela utilização da energia elétrica de forma independente, no qual cada fração com uso individualizado constitua uma unidade consumidora e as instalações para atendimento das áreas de uso comum constituam uma unidade consumidora distinta, de responsabilidade do condomínio, da administração ou do proprietário do empreendimento, com microgeração ou minigeração distribuída, e desde que as unidades consumidoras estejam localizadas em uma mesma propriedade ou em propriedades contíguas, sendo vedada a utilização de vias públicas, de passagem aérea ou subterrânea e de propriedades de terceiros não integrantes do empreendimento; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
VII – geração compartilhada: caracterizada pela reunião de consumidores, dentro da mesma área de concessão ou permissão, por meio de consórcio ou cooperativa, composta por pessoa física ou jurídica, que possua unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída em local diferente das unidades consumidoras nas quais a energia excedente será compensada; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
VIII – autoconsumo remoto: caracterizado por unidades consumidoras de titularidade de uma mesma Pessoa Jurídica, incluídas matriz e filial, ou Pessoa Física que possua unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída em local diferente das unidades consumidoras, dentro da mesma área de concessão ou permissão, nas quais a energia excedente será compensada. (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)"
Registre-se que o Convênio ICMS 16, de 27/04/2015, que, por sua vez, autorizou os Estados e o Distrito Federal a conceder isenção do imposto nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa n° 482, de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL.
O referido convênio foi introduzido no Regulamento do ICMS deste Estado, pelo Decreto no 382, de 29/12/2015, que acrescentou o artigo 130-A ao Anexo IV, que dispõe:
"Seção II
Da Isenção em Operações relativas ao Fornecimento de Energia Elétrica
Art. 130-A Fornecimento de energia elétrica pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa n° 482, de 17 de abril de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL. (cf. Convênio ICMS 16/2015 - adesão de Mato Grosso cf. Convênio ICMS 130/2015 - efeitos a partir de 1° de janeiro de 2016)
§ 1° O benefício previsto no caput deste artigo:
I - aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na referida resolução, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW e superior a 75 kW e menor ou igual a 1 MW; (efeitos a partir de 1° de junho de 2018)
II - não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora. (...)"
Desta forma, constata-se que a isenção de ICMS acoberta somente a energia gerada por microgeração e minigeração de energia por meio do sol que for utilizada pelo usuário por meio do sistema de compensação com a companhia de energia elétrica, não se estendendo, em princípio, ao custo de transmissão e distribuição da energia elétrica (TUST e TUSD) gerada por meio de microgeração e minigeração.
Quanto à cobrança de ICMS sobre Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) e, diante da existência de grande número casos e da divergência jurisprudencial em relação a esse tema (legalidade ou não da incidência de ICMS sobre TUST e TUSD) o STJ afetou os REsp n. 1692023/MT, REsp n. 16999851/TO e REsp n. 1163020/RS ao rito dos recursos repetitivos (Tema 986) e determinou a suspensão do julgamento de todas as ações em que tenham discussão a respeito desse assunto.
Nesse sentido, após a afetação esta e. Corte tem entendido pela ausência dos requisitos necessários para o deferimento de liminar em mandado de segurança que visa a suspensão da incidência de ICMS sobre TUST e TUSD.
A propósito.
PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO – LIMINAR INDEFERIDA – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – TARIFA DE ENERGIA – TUSD E TUST – SOBRESTAMENTO – REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO EFEITO ATIVO PRETENDIDO – NÃO CONFIGURADOS – DECISUM MANTIDO – RECURSO DESPROVIDO.
Não demonstrados os requisitos exigidos para o deferimento da liminar no Agravo de Instrumento, a manutenção da decisão agravada é medida que se impõe. (N.U 1011193-22.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 3/6/2019, Publicado no DJE 5/9/2019). [Destaquei]
PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO – LIMINAR INDEFERIDA – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA – TUSDE TUST – BASE DE CÁLCULO PARA COBRANÇA DO IMPOSTO – REQUISITOS PARA A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL – NÃO CONFIGURADOS – DECISÃO AGRAVADA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Não demonstrados os requisitos exigidos para o deferimento da liminar no Agravo de Instrumento, notadamente a existência de risco de dano grave ou difícil reparação ao direito da Recorrente, a manutenção do decisum agravado é medida que se impõe, considerando, ademais, a determinação para a suspensão de todos os processos em que se discute a legalidade do ICMS sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição de Energia Elétrica (TUSD )”. (N.U 1012500-11.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/8/2018, publicado no DJE 5/9/2018)
AGRAVO DE INSTRUMENTO – ATO JUDICIAL – SUSPENSÃO DE COBRANÇA DE TUST E TUSD DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO. Em análises à matéria em questão, verifiquei que o Presidente do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, Desembargador Rui Ramos Ribeiro, suspendeu cerca de 600 liminares concedidas nestas ações tratando desse tema, conforme decisão proferida de n. 53.157/2015, em data de 30/05/2017. Recurso conhecido e improvido”. (N.U 1000098-09.2018.8.11.9005, TURMA RECURSAL, MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, Turma Recursal Única, Julgado em 12/4/2018, publicado no DJE 17/4/2018). [Destaquei]
Portanto, em razão da existência de divergência jurisprudencial, a qual será solucionada por meio do julgamento de recurso repetitivo, não visualizo por ora direito líquido e certo a amparar os pedidos formulados no writ com relação à impassibilidade de cobrança de ICMS com relação à Tarifa de Uso do Sistema Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica.
Assim, ausentes os requisitos da probabilidade do direito postulado nas razões recursais, bem como o perigo de dano grave, de difícil ou incerta reparação, resta possível o indeferimento da liminar
Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de efeito ativo recursal.
Expeça-se ofício ao Juízo da causa, comunicando-lhe esta decisão.
Ao agravado para responder, no prazo legal.
Após, vista à douta Procuradoria Geral de Justiça.
Cumpra-se.
Cuiabá, data da assinatura eletrônica.
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora