Tribunal: TJMT
Processo: 0010549-22.2007.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-03-22
Data de publicação: 2021-03-22

Ementa:
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL N. 0010549-22.2007.8.11.0041
RECORRENTE: PURITEC ASSISTÊNCIA TÉCNICA LTDA
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
VISTOS.
Trata-se de recurso especial interposto por PURITEC ASSISTÊNCIA TÉCNICA LTDA, com fundamento no art. 105, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão da Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo deste Sodalício, assim ementado (Id. 54229452):
“APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – TRIBUTÁRIO – ICMS – OPERAÇÃO REALIZADA MEDIANTE PRÉVIO CONTRATO DE COMODATO – COMPROVADO – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DE ICMS – SÚMULA 573 DO STF – INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DO ART. 4o DO RICMS/1989 – NORMA DE NATUREZA SECUNDÁRIA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DIRETA À CONSTITUIÇÃO – NULIDADE DE DOCUMENTOS DE ARRECADAÇÃO NÃO ACOLHIDOS PELA SENTENÇA – NULIDADE PARCIAL – EXISTÊNCIA DE NOTAS FISCAIS NÃO RELACIONADAS AO CONTRATO DE COMODATO - MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ART. 20, §3o E 4o DO CPC/1973 – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO DESPROVIDO E RECURSO DA EMPRESA PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA MANTIDA NOS DEMAIS TERMOS EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.
1. Nos termos da Súmula 573 do STF, “Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato”..
2. “Para obter a isenção da incidência do ICMS , deve estar demonstrado que os bens elencados nas notas fiscais são oriundos de prévio contrato de comodato celebrado, circunstância que impede a conclusão de que eram destinados à circulação econômica”. (N.U 0017799-04.2010.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/03/2017, Publicado no DJE 22/03/2017)
3. Deve ser declarada a nulidade dos créditos tributários indevidamente lançados em relação às notas fiscais em que restou devidamente comprovado, por meio de prévio contrato por escrito, a remessa dos itens em comodato.
4. Os honorários advocatícios devem ser fixados em consonância com os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, com base na natureza e importância da causa, valor da causa, trabalho empreendido e zelo do profissional. Se fixados em inobservância a esses critérios, merecem estes a devida majoração, nos termos do art. 20 do CPC/1973.
5. Negado provimento ao Recurso do Estado de Mato Grosso e dado parcial provimento ao recurso da empresa. Em sede de remessa necessária, mantida a sentença nos demais termos.
Os embargos de declaração opostos contra o aresto foram rejeitados (Id. 65372458).
Inconformado, nas razões do recurso especial, alega, em suma, violação ao art. 579 do Código Civil, que define o comodato, bem como o artigo 110 do Código Tributário Nacional, que é expresso no sentido de não ser possível a alteração de definição a conceitos e formas do direito privado pelo Poder Executivo Estadual.
Contrarrazões no id.77640460.
Recurso tempestivo e preparo recolhido, conforme certidões de Ids. 70350960 e 70360467.
É o relatório.
Decido.
Não aplicação da sistemática de recursos repetitivos.
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos, não incidindo, in casu, a previsão do art. 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do artigo 105, III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, pois, o exame de matéria fático-probatória, ex vi Súmula 7/STJ.
Compulsando os autos, verifica-se que a recorrente, pretende, nitidamente, que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por meio deste recurso especial, reexamine a matéria fático-probatória, sob a fundamentação de que ocorreu violação ao art. 579 do Código Civil, que define o comodato, bem como o artigo 110 do Código Tributário Nacional, pois “nem o MM. Juízo de primeira instância, nem o E. Tribunal a quo sequer questionaram a inexigibilidade do ICMS sobre as operações da Recorrente envolvendo comodato, mas tão somente limitaram a não incidência a alguns bens”. (id. 68511572)
No entanto, do exame do acórdão recorrido, o órgão fracionário deste Tribunal consignou que:
“(...) evidente que o acórdão enfrentou os pedidos não enfrentados pelo juízo a quo, na estrita observância aos pedidos devidamente requeridos pela embargante nas razões recursais da apelação, conforme se verifica:
“(...)
Diante dessa perspectiva, ao regulamentar a questão, o Estado de Mato Grosso isentou a incidência de ICMS sobre operações de remessa de equipamentos em comodato, original do art. 4o, inciso XI e XVIII, do antigo Regulamento do ICMS (Decreto no 1944/1989):
“Art. 4o O imposto não incide sobre:
(...)
XI – as saídas de máquinas, equipamentos, ferramentas e objetos de uso do contribuinte, bem como de suas partes e peças, com destino a outros estabelecimentos para fins de lubrificação, limpeza, revisão, conserto, restauração ou recondicionamento, ou em razão de empréstimo ou locação, desde que os referidos bens retornem ao estabelecimento de origem, nos seguintes prazos, contados da data de remessa:
a) de 120 (cento e vinte) dias, nos casos de locação ou de empréstimo, desde que realizados mediante contrato entre as partes;
b) de 60 (sessenta) dias, nos demais casos;
(...)
XVIII - a saída do bem e o respectivo retorno, em decorrência de comodato e locação, desde que contratados por escrito, observado o prazo de devolução estabelecido na alínea a do inciso XI”
Cumpre salientar que posteriormente, foi retirada a exigência do prazo de 120 (cento e vinte) dias, por meio do Decreto no 514/2007, publicado em 17/07/2007, passando a constar a seguinte redação:
"Art. 4o O imposto não incide sobre:
(...)
XVIII - a saída do bem e o respectivo retorno, em decorrência de comodato e locação, desde que contratados por escrito.”
Logo, evidente que o Estado de Mato Grosso reconheceu a ilegalidade da exigência de prazo para a devolução das mercadorias, eis que alterou o regramento, excluindo o prazo estipulado para os casos de comodato, mantendo apenas a exigência do contrato por escrito.
Por outro lado, além da ilegalidade, pretende a 2a apelante a declaração de inconstitucionalidade do art. 4o, XVIII do RICMS no período anterior à alteração da legislação (antes do Decreto no 514/2007).
Entretanto, não há que se falar em inconstitucionalidade da referida legislação presente no Decreto no 1944/1989 (Regulamento do ICMS), uma vez que eventuais conflitos entre decreto regulamentar e a norma de base (lei), por mais que contrários às normas constitucionais, não configuram ofensa direta à Constituição Federal.
(...)
Ora, como o referido artigo permaneceu vigente até a data da publicação do Decreto Estadual no 514/2007, em 17/07/2007, razão pela qual as cobranças, desde que devidamente demonstradas e requeridas, até esse período devem ser reconhecidas ilegais, coisa que a sentença o fez.
Contudo, não há que se falar em declaração de inexistência para fatos geradores posteriores e que não foram devidamente demonstradas na ação, eis que seriam declarados inexistentes débitos que não foram discutidos nesta ação, em evidente ofensa ao contraditório e ampla defesa, bem como configuraria verdadeiro salvo conduto à empresa em relação ao trabalho do Fisco Estadual.
Explicado isso, resta verificar se no caso em mesa houve a devida comprovação da remessa em comodato dos itens constantes nas notas fiscais objeto dos termos de apreensão e depósito.
Do que se extrai nos autos, a empresa Puritec Assistência Técnica Ltda. apresentou os contratos com a empresa SKY (id. 2763962 – Pág. 7 e DIRECTV (id. 2763985 – Pág. 1), em qual restou firmada a “parceria Master”, conveniada ainda a remessa de equipamentos por comodato.
Do primeiro contrato, com a empresa SKY, que foi registrado em cartório pelo representante desta em 16/08/2005, extrai-se o comodato nas seguintes cláusulas:
2.15. O PARCEIRO MASTER será o único responsável pela armazenagem, manuseio e controle das antenas e complementos (entende-se por complementos seguintes produtos: cjhaves, fonte, LNBF, cabos e conectores) cedidas em comodato pela SKY, bem como deverá emitir as notas fiscais de comodato das antenas e complementos para os assinantes.
(...)
A Sky obriga-se a:
3.4. Fornecer ao PARCEIRO MASTER, em comodato, as antenas e complementos que serão cedidos em comodato aos clientes;
Da mesma maneira, há menção ao comodato de equipamentos pelo contrato da DIRECTV, registrado em pela representante legal desta empresa em 13/03/2006, como se vê:
3.1. Denominados equipamentos: receptores DIRECTV com cartão de acesso, controles remoto c/ pilhas alcalinas, guias do usuário, cabos AV Stéreo, Protetores contra surtos elétricos; antenas parabólicas com suporte; amplificadores de sinal, componentes para fixação das antenas, cabos coaxiais, cabos telefônicos, componentes para sua fixação e demais materiais que possam ser necessários à instalação do sistema DIRECTV.
3.2. Os Equipamentos necessários para a prestação dos serviços DIRECTV aos Assinantes, cedidos aos mesmos em regime de comodato, deverão ser sempre aqueles fornecidos pela DIRECTV. Na circulação dos equipamentos pelo território nacional, a DIRECTV deverá emitir uma nota fiscal de remessa para instalação em comodato.
Logo, do que se vê dos contratos, a empresa Puritec Assistência Técnica Ltda. atua em uma atividade intermediária na relação firmada entre a empresa de TV por assinatura e seus assinantes, prestando serviços como parceira Master às marcas SKY e DIRECTV, recebendo os equipamentos por remessa em comodato e realizando os procedimentos de instalação e assistência técnica.
Conforme restou demonstrado pela empresa Puritec Assistência Técnica Ltda. que os contratos de parceria foram firmados em momento anterior às atuações, não apontando o Estado de Mato Grosso qualquer irregularidade nas datas das notas fiscais apresentadas.
Somado a isso, não bastasse a autora ter apresentado os contratos pertinentes para comprovação do requisito exigido pelo art. 4o, XVIII, do antigo RICMS, o Estado de Mato Grosso não contestou a informação apresentada de que os referidos contratos se encontram arquivados no setor “do garantido” na Secretaria da Fazenda do Estado.
Da mesma maneira, não há que se falar em impossibilidade de duas pessoas serem comodatárias de forma simultânea, como quer crer o Estado de Mato Grosso, uma vez que o próprio Código Civil estabelece a possibilidade em seu art. 585, ao dispor que: “Se duas ou mais pessoas forem simultaneamente comodatárias de uma coisa, ficarão solidariamente responsáveis para com o comodante”.
Não prevalece também os argumentos do Estado de Mato Grosso que os cabos coaxiais e conectores que não fazem parte do contrato de comodato ou mesmo que não são devolvidos por ocasião do rompimento do contrato. Primeiro, pois em ambos os contratos há a previsão de envio por comodato dos mencionados itens e segundo, por não ter o Fisco demonstrado que referidos itens não estão sendo devolvidos, ônus que lhe competia, nos termos do antigo art. 333, II, do CPC/73 (atual art. 373 do NCPC).
Com efeito, resta evidenciado a cobrança de ICMS indevida imposta nos documentos de arrecadação, quais sejam, no 999/01606830-78, 999/01706686-32, 999/01704118-60, 999/01706682-09, 999/01718583-89, 999/01745865-68, 999/01758552-60, 999/01777294-67, 999/01796212-56, 999/01840546-74 e 999/01856097-77, uma vez que consta nas respectivas notas fiscais apresentadas que os equipamentos foram cedidos em regime de comodato, como restou devidamente fundamentado em sentença:
“Na hipótese, tem-se das condições gerais de credenciamento de parceiro (fls. 120/127 e 168/189) que foi pactuado que, respectivamente, pela SKY Brasil Serviços Ltda. e Galaxy Brasil Ltda. (Directv) distribuiria em comodato à empresa Requerente os seguintes bens: decodificador/receptor com cartão de acesso; controle remoto; antena parabólica com suporte; ampliador de sinal (LNBF); chaves; e, cabos coaxiais e telefônicos e, ainda, os que forem acompanhados de um contrato específico, além de outros equipamentos.
Portanto, vê-se que diante da jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores, bem como dos contratos de parceria firmados entre a Autora e as prestadoras de serviços, reforçado pelas notas fiscais carreadas aos autos que expressamente veiculam que tais equipamentos são cedidos em regime de comodato (fls. 91/118, 143/144, 146, 148, 150, 285, 287, 290/291, 293, 295, 297, 304/309, 313/316, 322/325, 427/432, 458/460, 463/465, 468, 471/472, 476, 480/483, 486, 490, 492, 498/501, 505/506, 509/513, 516/519, 522/525, 528) que de fato não há que se falar em circulação de mercadoria por parte da Autora, tão somente quanto aos equipamentos cedidos em regime de comodato, razão pela qual não há nem mesmo que se falar em constituição dos créditos tributários discutidos na presente ação, uma vez que a referida operação está acobertada por uma hipótese de não incidência do ICMS.”
(...)
No tocante aos aditamentos da ação, com o pedido de nulidade das cobranças do DAR no 999/01876084-41, 999/01899781-06 e Notas Fiscais 100503, 100422, 100343, conforme pedidos da apelação da empresa Puritec Assistência Técnica Ltda., é certo que o juízo a quo deixou de analisa-los na sentença.
Em que pese o Estado de Mato Grosso alegar que não concordou com o aditamento dos pedidos iniciais, é certo que as decisões em id. 2764040 (fls. 331) e 2764221 (fls. 530) deferiram o pedido com a extensão dos efeitos da liminar inicialmente concedida, das quais restou devidamente intimado. Por consequência, se não interpôs o recurso pertinente, resta cristalino que houve a concordância tácita com o aditamento dos pedidos.
Explicado isso, em relação à cobrança de ICMS, quais sejam, os DAR no 999/01876084-41 e 999/01899781-06 e aquelas que recaíram sobre as Notas Fiscais 100503, 100422, 100343, tenho que não restou comprovada a natureza de operação de remessa em comodato para todas as notas fiscais em questão.
Isso porque em detida análise das respectivas notas fiscais (100503, 100422, 100343, 12846, 12859, 1966, 14416, 14418, 14426, 18885, 19292, 111479 e 111816), constata-se que apenas 6 notas fiscais foram enviadas pelo remetente como remessa em comodato, quais sejam, 100503, 100343, 12966, 19292, 111479 e 111816.
As demais notas fiscais constam na natureza de operação como “remessa material promocional” e “remessa de vasilhame ou sacaria”. Além disso, percebe-se que na descrição do produto constam itens como etiquetas adesivas, saco plástico bolha para receptor, adesivos, banner promocional, lâminas promocionais, dentre outros, os quais não constam entre aqueles descritos nos contratos de parceria.
Ora, o rol de equipamentos é taxativo e estão todos relacionados à instalação do sistema de TV por assinatura, razão pela qual não há como se crer que os supracitados itens estão sendo fornecidos em comodato, ou ainda que fazem parte do referido contrato apresentado para demonstrar a isenção em decorrência do comodato.
(...)
Consoante a fundamentação do acórdão, evidente que somente podem ser declarados inexistentes os débitos devidamente discutidos e demonstradas na presente ação, não se podendo permitir salvo conduto à empresa em relação ao trabalho do Fisco Estadual, tampouco permitir que anulem cobranças não discutidas nesta via judicial.
Até mesmo por isso a própria apelante requereu por várias vezes o aditamento da inicial, que foi acolhido pelo juízo a quo, incluindo diversos débitos posteriores, a fim de que fossem devidamente declarados inexistentes nesta demanda.”
De modo efetivo, o órgão fracionário deste Tribunal, após percuciente reexame do delineamento fático e probatório coligido aos autos, declarou inexistentes os débitos devidamente discutidos e demonstradas na presente ação, bem como não permitiu salvo conduto à empresa em relação ao trabalho do Fisco Estadual, tampouco anulou cobranças não discutidas nesta via judicial.
Assim, admitir o recurso, a fim de revisar o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal, no intuito de abrigar o pleito defensivo absolutório, reclamaria do STJ aprofundado revolvimento do contexto fático-probatório, providência incabível na via especial, ante o óbice da Súmula n. 7/STJ, o que obsta a admissão recursal.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO NA APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL N. 0010549-22.2007.8.11.0041
RECORRENTE: PURITEC ASSISTÊNCIA TÉCNICA LTDA
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Trata-se de recurso extraordinário interposto por PURITEC ASSISTÊNCIA TÉCNICA LTDA, com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, contra acórdão da Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo deste Sodalício, assim ementado (Id. 54229452):
“APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – TRIBUTÁRIO – ICMS – OPERAÇÃO REALIZADA MEDIANTE PRÉVIO CONTRATO DE COMODATO – COMPROVADO – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DE ICMS – SÚMULA 573 DO STF – INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DO ART. 4o DO RICMS/1989 – NORMA DE NATUREZA SECUNDÁRIA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DIRETA À CONSTITUIÇÃO – NULIDADE DE DOCUMENTOS DE ARRECADAÇÃO NÃO ACOLHIDOS PELA SENTENÇA – NULIDADE PARCIAL – EXISTÊNCIA DE NOTAS FISCAIS NÃO RELACIONADAS AO CONTRATO DE COMODATO - MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ART. 20, §3o E 4o DO CPC/1973 – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO DESPROVIDO E RECURSO DA EMPRESA PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA MANTIDA NOS DEMAIS TERMOS EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.
1. Nos termos da Súmula 573 do STF, “Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato”..
2. “Para obter a isenção da incidência do ICMS , deve estar demonstrado que os bens elencados nas notas fiscais são oriundos de prévio contrato de comodato celebrado, circunstância que impede a conclusão de que eram destinados à circulação econômica”. (N.U 0017799-04.2010.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/03/2017, Publicado no DJE 22/03/2017)
3. Deve ser declarada a nulidade dos créditos tributários indevidamente lançados em relação às notas fiscais em que restou devidamente comprovado, por meio de prévio contrato por escrito, a remessa dos itens em comodato.
4. Os honorários advocatícios devem ser fixados em consonância com os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, com base na natureza e importância da causa, valor da causa, trabalho empreendido e zelo do profissional. Se fixados em inobservância a esses critérios, merecem estes a devida majoração, nos termos do art. 20 do CPC/1973.
5. Negado provimento ao Recurso do Estado de Mato Grosso e dado parcial provimento ao recurso da empresa. Em sede de remessa necessária, mantida a sentença nos demais termos.
Os embargos de declaração opostos contra o aresto foram rejeitados (Id. 65372458).
Inconformado, nas razões do recurso especial, alega, em suma, violação aos artigos 150, I e 155, II da Constituição Federal, por quebra da regra matriz tributária constitucional do ICMS, ao tributar fatos geradores que não constituem a cobrança do ICMS, in casu, o comodato.
Contrarrazões no id. 77640461.
Recurso tempestivo e preparo recolhido, conforme certidões de Ids. 70350960 e 70360467.
É o relatório.
Decido.
Não aplicação da sistemática de recursos repetitivos.
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos, não incidindo, in casu, a previsão do art. 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Reexame de matéria fática (Súmula 279 do STF)
Nos termos do artigo 102, III, da Constituição Federal, a competência do Supremo Tribunal Federal restringe-se à aplicação e à uniformização da interpretação de normas constitucionais, não sendo possível o exame de fatos e provas, conforme dispõe a Súmula 279/STF.
Compulsando os autos, verifica-se que a recorrente, pretende, nitidamente, que o Supremo Tribunal Federal, por meio deste recurso extraordinário, reexamine a matéria fático-probatória, sob a fundamentação de que ocorreu suposta violação aos artigos 150, I e 155, II da Constituição Federal, pois “nem o MM. Juízo de primeira instância, nem o E. Tribunal a quo sequer questionaram a inexigibilidade do ICMS sobre as operações da Recorrente envolvendo comodato, mas tão somente limitaram a não incidência a alguns bens”. (id. 68524997)
No entanto, do exame do acórdão recorrido, o órgão fracionário deste Tribunal consignou que:
“(...) evidente que o acórdão enfrentou os pedidos não enfrentados pelo juízo a quo, na estrita observância aos pedidos devidamente requeridos pela embargante nas razões recursais da apelação, conforme se verifica:
“(...)
Diante dessa perspectiva, ao regulamentar a questão, o Estado de Mato Grosso isentou a incidência de ICMS sobre operações de remessa de equipamentos em comodato, original do art. 4o, inciso XI e XVIII, do antigo Regulamento do ICMS (Decreto no 1944/1989):
“Art. 4o O imposto não incide sobre:
(...)
XI – as saídas de máquinas, equipamentos, ferramentas e objetos de uso do contribuinte, bem como de suas partes e peças, com destino a outros estabelecimentos para fins de lubrificação, limpeza, revisão, conserto, restauração ou recondicionamento, ou em razão de empréstimo ou locação, desde que os referidos bens retornem ao estabelecimento de origem, nos seguintes prazos, contados da data de remessa:
a) de 120 (cento e vinte) dias, nos casos de locação ou de empréstimo, desde que realizados mediante contrato entre as partes;
b) de 60 (sessenta) dias, nos demais casos;
(...)
XVIII - a saída do bem e o respectivo retorno, em decorrência de comodato e locação, desde que contratados por escrito, observado o prazo de devolução estabelecido na alínea a do inciso XI”
Cumpre salientar que posteriormente, foi retirada a exigência do prazo de 120 (cento e vinte) dias, por meio do Decreto no 514/2007, publicado em 17/07/2007, passando a constar a seguinte redação:
"Art. 4o O imposto não incide sobre:
(...)
XVIII - a saída do bem e o respectivo retorno, em decorrência de comodato e locação, desde que contratados por escrito.”
Logo, evidente que o Estado de Mato Grosso reconheceu a ilegalidade da exigência de prazo para a devolução das mercadorias, eis que alterou o regramento, excluindo o prazo estipulado para os casos de comodato, mantendo apenas a exigência do contrato por escrito.
Por outro lado, além da ilegalidade, pretende a 2a apelante a declaração de inconstitucionalidade do art. 4o, XVIII do RICMS no período anterior à alteração da legislação (antes do Decreto no 514/2007).
Entretanto, não há que se falar em inconstitucionalidade da referida legislação presente no Decreto no 1944/1989 (Regulamento do ICMS), uma vez que eventuais conflitos entre decreto regulamentar e a norma de base (lei), por mais que contrários às normas constitucionais, não configuram ofensa direta à Constituição Federal.
(...)
Ora, como o referido artigo permaneceu vigente até a data da publicação do Decreto Estadual no 514/2007, em 17/07/2007, razão pela qual as cobranças, desde que devidamente demonstradas e requeridas, até esse período devem ser reconhecidas ilegais, coisa que a sentença o fez.
Contudo, não há que se falar em declaração de inexistência para fatos geradores posteriores e que não foram devidamente demonstradas na ação, eis que seriam declarados inexistentes débitos que não foram discutidos nesta ação, em evidente ofensa ao contraditório e ampla defesa, bem como configuraria verdadeiro salvo conduto à empresa em relação ao trabalho do Fisco Estadual.
Explicado isso, resta verificar se no caso em mesa houve a devida comprovação da remessa em comodato dos itens constantes nas notas fiscais objeto dos termos de apreensão e depósito.
Do que se extrai nos autos, a empresa Puritec Assistência Técnica Ltda. apresentou os contratos com a empresa SKY (id. 2763962 – Pág. 7 e DIRECTV (id. 2763985 – Pág. 1), em qual restou firmada a “parceria Master”, conveniada ainda a remessa de equipamentos por comodato.
Do primeiro contrato, com a empresa SKY, que foi registrado em cartório pelo representante desta em 16/08/2005, extrai-se o comodato nas seguintes cláusulas:
2.15. O PARCEIRO MASTER será o único responsável pela armazenagem, manuseio e controle das antenas e complementos (entende-se por complementos seguintes produtos: cjhaves, fonte, LNBF, cabos e conectores) cedidas em comodato pela SKY, bem como deverá emitir as notas fiscais de comodato das antenas e complementos para os assinantes.
(...)
A Sky obriga-se a:
3.4. Fornecer ao PARCEIRO MASTER, em comodato, as antenas e complementos que serão cedidos em comodato aos clientes;
Da mesma maneira, há menção ao comodato de equipamentos pelo contrato da DIRECTV, registrado em pela representante legal desta empresa em 13/03/2006, como se vê:
3.1. Denominados equipamentos: receptores DIRECTV com cartão de acesso, controles remoto c/ pilhas alcalinas, guias do usuário, cabos AV Stéreo, Protetores contra surtos elétricos; antenas parabólicas com suporte; amplificadores de sinal, componentes para fixação das antenas, cabos coaxiais, cabos telefônicos, componentes para sua fixação e demais materiais que possam ser necessários à instalação do sistema DIRECTV.
3.2. Os Equipamentos necessários para a prestação dos serviços DIRECTV aos Assinantes, cedidos aos mesmos em regime de comodato, deverão ser sempre aqueles fornecidos pela DIRECTV. Na circulação dos equipamentos pelo território nacional, a DIRECTV deverá emitir uma nota fiscal de remessa para instalação em comodato.
Logo, do que se vê dos contratos, a empresa Puritec Assistência Técnica Ltda. atua em uma atividade intermediária na relação firmada entre a empresa de TV por assinatura e seus assinantes, prestando serviços como parceira Master às marcas SKY e DIRECTV, recebendo os equipamentos por remessa em comodato e realizando os procedimentos de instalação e assistência técnica.
Conforme restou demonstrado pela empresa Puritec Assistência Técnica Ltda. que os contratos de parceria foram firmados em momento anterior às atuações, não apontando o Estado de Mato Grosso qualquer irregularidade nas datas das notas fiscais apresentadas.
Somado a isso, não bastasse a autora ter apresentado os contratos pertinentes para comprovação do requisito exigido pelo art. 4o, XVIII, do antigo RICMS, o Estado de Mato Grosso não contestou a informação apresentada de que os referidos contratos se encontram arquivados no setor “do garantido” na Secretaria da Fazenda do Estado.
Da mesma maneira, não há que se falar em impossibilidade de duas pessoas serem comodatárias de forma simultânea, como quer crer o Estado de Mato Grosso, uma vez que o próprio Código Civil estabelece a possibilidade em seu art. 585, ao dispor que: “Se duas ou mais pessoas forem simultaneamente comodatárias de uma coisa, ficarão solidariamente responsáveis para com o comodante”.
Não prevalece também os argumentos do Estado de Mato Grosso que os cabos coaxiais e conectores que não fazem parte do contrato de comodato ou mesmo que não são devolvidos por ocasião do rompimento do contrato. Primeiro, pois em ambos os contratos há a previsão de envio por comodato dos mencionados itens e segundo, por não ter o Fisco demonstrado que referidos itens não estão sendo devolvidos, ônus que lhe competia, nos termos do antigo art. 333, II, do CPC/73 (atual art. 373 do NCPC).
Com efeito, resta evidenciado a cobrança de ICMS indevida imposta nos documentos de arrecadação, quais sejam, no 999/01606830-78, 999/01706686-32, 999/01704118-60, 999/01706682-09, 999/01718583-89, 999/01745865-68, 999/01758552-60, 999/01777294-67, 999/01796212-56, 999/01840546-74 e 999/01856097-77, uma vez que consta nas respectivas notas fiscais apresentadas que os equipamentos foram cedidos em regime de comodato, como restou devidamente fundamentado em sentença:
“Na hipótese, tem-se das condições gerais de credenciamento de parceiro (fls. 120/127 e 168/189) que foi pactuado que, respectivamente, pela SKY Brasil Serviços Ltda. e Galaxy Brasil Ltda. (Directv) distribuiria em comodato à empresa Requerente os seguintes bens: decodificador/receptor com cartão de acesso; controle remoto; antena parabólica com suporte; ampliador de sinal (LNBF); chaves; e, cabos coaxiais e telefônicos e, ainda, os que forem acompanhados de um contrato específico, além de outros equipamentos.
Portanto, vê-se que diante da jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores, bem como dos contratos de parceria firmados entre a Autora e as prestadoras de serviços, reforçado pelas notas fiscais carreadas aos autos que expressamente veiculam que tais equipamentos são cedidos em regime de comodato (fls. 91/118, 143/144, 146, 148, 150, 285, 287, 290/291, 293, 295, 297, 304/309, 313/316, 322/325, 427/432, 458/460, 463/465, 468, 471/472, 476, 480/483, 486, 490, 492, 498/501, 505/506, 509/513, 516/519, 522/525, 528) que de fato não há que se falar em circulação de mercadoria por parte da Autora, tão somente quanto aos equipamentos cedidos em regime de comodato, razão pela qual não há nem mesmo que se falar em constituição dos créditos tributários discutidos na presente ação, uma vez que a referida operação está acobertada por uma hipótese de não incidência do ICMS.”
(...)
No tocante aos aditamentos da ação, com o pedido de nulidade das cobranças do DAR no 999/01876084-41, 999/01899781-06 e Notas Fiscais 100503, 100422, 100343, conforme pedidos da apelação da empresa Puritec Assistência Técnica Ltda., é certo que o juízo a quo deixou de analisa-los na sentença.
Em que pese o Estado de Mato Grosso alegar que não concordou com o aditamento dos pedidos iniciais, é certo que as decisões em id. 2764040 (fls. 331) e 2764221 (fls. 530) deferiram o pedido com a extensão dos efeitos da liminar inicialmente concedida, das quais restou devidamente intimado. Por consequência, se não interpôs o recurso pertinente, resta cristalino que houve a concordância tácita com o aditamento dos pedidos.
Explicado isso, em relação à cobrança de ICMS, quais sejam, os DAR no 999/01876084-41 e 999/01899781-06 e aquelas que recaíram sobre as Notas Fiscais 100503, 100422, 100343, tenho que não restou comprovada a natureza de operação de remessa em comodato para todas as notas fiscais em questão.
Isso porque em detida análise das respectivas notas fiscais (100503, 100422, 100343, 12846, 12859, 1966, 14416, 14418, 14426, 18885, 19292, 111479 e 111816), constata-se que apenas 6 notas fiscais foram enviadas pelo remetente como remessa em comodato, quais sejam, 100503, 100343, 12966, 19292, 111479 e 111816.
As demais notas fiscais constam na natureza de operação como “remessa material promocional” e “remessa de vasilhame ou sacaria”. Além disso, percebe-se que na descrição do produto constam itens como etiquetas adesivas, saco plástico bolha para receptor, adesivos, banner promocional, lâminas promocionais, dentre outros, os quais não constam entre aqueles descritos nos contratos de parceria.
Ora, o rol de equipamentos é taxativo e estão todos relacionados à instalação do sistema de TV por assinatura, razão pela qual não há como se crer que os supracitados itens estão sendo fornecidos em comodato, ou ainda que fazem parte do referido contrato apresentado para demonstrar a isenção em decorrência do comodato.
(...)
Consoante a fundamentação do acórdão, evidente que somente podem ser declarados inexistentes os débitos devidamente discutidos e demonstradas na presente ação, não se podendo permitir salvo conduto à empresa em relação ao trabalho do Fisco Estadual, tampouco permitir que anulem cobranças não discutidas nesta via judicial.
Até mesmo por isso a própria apelante requereu por várias vezes o aditamento da inicial, que foi acolhido pelo juízo a quo, incluindo diversos débitos posteriores, a fim de que fossem devidamente declarados inexistentes nesta demanda.”
De modo efetivo, o órgão fracionário deste Tribunal, após percuciente reexame do delineamento fático e probatório coligido aos autos, declarou inexistentes os débitos devidamente discutidos e demonstradas na presente ação, bem como não permitiu salvo conduto à empresa em relação ao trabalho do Fisco Estadual, tampouco anulou cobranças não discutidas nesta via judicial.
Assim, admitir o recurso, a fim de revisar o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal, no intuito de abrigar o pleito defensivo absolutório, reclamaria do STF aprofundado revolvimento do contexto fático-probatório, providência incabível na via extraordinária, ante o óbice da Súmula n. 279/STF, o que obsta a admissão recursal.
Com essas considerações, em face dos óbices contidos nas Súmulas 7/STJ e 279/STF, nego seguimento ao recurso especial, como também, ao recurso extraordinário, com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Às providências.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL N. 0010549-22.2007.8.11.0041
RECORRENTE: PURITEC ASSISTÊNCIA TÉCNICA LTDA
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
VISTOS.
Trata-se de recurso especial interposto por PURITEC ASSISTÊNCIA TÉCNICA LTDA, com fundamento no art. 105, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão da Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo deste Sodalício, assim ementado (Id. 54229452):
“APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – TRIBUTÁRIO – ICMS – OPERAÇÃO REALIZADA MEDIANTE PRÉVIO CONTRATO DE COMODATO – COMPROVADO – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DE ICMS – SÚMULA 573 DO STF – INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DO ART. 4o DO RICMS/1989 – NORMA DE NATUREZA SECUNDÁRIA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DIRETA À CONSTITUIÇÃO – NULIDADE DE DOCUMENTOS DE ARRECADAÇÃO NÃO ACOLHIDOS PELA SENTENÇA – NULIDADE PARCIAL – EXISTÊNCIA DE NOTAS FISCAIS NÃO RELACIONADAS AO CONTRATO DE COMODATO - MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ART. 20, §3o E 4o DO CPC/1973 – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO DESPROVIDO E RECURSO DA EMPRESA PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA MANTIDA NOS DEMAIS TERMOS EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.
1. Nos termos da Súmula 573 do STF, “Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato”..
2. “Para obter a isenção da incidência do ICMS , deve estar demonstrado que os bens elencados nas notas fiscais são oriundos de prévio contrato de comodato celebrado, circunstância que impede a conclusão de que eram destinados à circulação econômica”. (N.U 0017799-04.2010.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/03/2017, Publicado no DJE 22/03/2017)
3. Deve ser declarada a nulidade dos créditos tributários indevidamente lançados em relação às notas fiscais em que restou devidamente comprovado, por meio de prévio contrato por escrito, a remessa dos itens em comodato.
4. Os honorários advocatícios devem ser fixados em consonância com os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, com base na natureza e importância da causa, valor da causa, trabalho empreendido e zelo do profissional. Se fixados em inobservância a esses critérios, merecem estes a devida majoração, nos termos do art. 20 do CPC/1973.
5. Negado provimento ao Recurso do Estado de Mato Grosso e dado parcial provimento ao recurso da empresa. Em sede de remessa necessária, mantida a sentença nos demais termos.
Os embargos de declaração opostos contra o aresto foram rejeitados (Id. 65372458).
Inconformado, nas razões do recurso especial, alega, em suma, violação ao art. 579 do Código Civil, que define o comodato, bem como o artigo 110 do Código Tributário Nacional, que é expresso no sentido de não ser possível a alteração de definição a conceitos e formas do direito privado pelo Poder Executivo Estadual.
Contrarrazões no id.77640460.
Recurso tempestivo e preparo recolhido, conforme certidões de Ids. 70350960 e 70360467.
É o relatório.
Decido.
Não aplicação da sistemática de recursos repetitivos.
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos, não incidindo, in casu, a previsão do art. 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do artigo 105, III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, pois, o exame de matéria fático-probatória, ex vi Súmula 7/STJ.
Compulsando os autos, verifica-se que a recorrente, pretende, nitidamente, que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por meio deste recurso especial, reexamine a matéria fático-probatória, sob a fundamentação de que ocorreu violação ao art. 579 do Código Civil, que define o comodato, bem como o artigo 110 do Código Tributário Nacional, pois “nem o MM. Juízo de primeira instância, nem o E. Tribunal a quo sequer questionaram a inexigibilidade do ICMS sobre as operações da Recorrente envolvendo comodato, mas tão somente limitaram a não incidência a alguns bens”. (id. 68511572)
No entanto, do exame do acórdão recorrido, o órgão fracionário deste Tribunal consignou que:
“(...) evidente que o acórdão enfrentou os pedidos não enfrentados pelo juízo a quo, na estrita observância aos pedidos devidamente requeridos pela embargante nas razões recursais da apelação, conforme se verifica:
“(...)
Diante dessa perspectiva, ao regulamentar a questão, o Estado de Mato Grosso isentou a incidência de ICMS sobre operações de remessa de equipamentos em comodato, original do art. 4o, inciso XI e XVIII, do antigo Regulamento do ICMS (Decreto no 1944/1989):
“Art. 4o O imposto não incide sobre:
(...)
XI – as saídas de máquinas, equipamentos, ferramentas e objetos de uso do contribuinte, bem como de suas partes e peças, com destino a outros estabelecimentos para fins de lubrificação, limpeza, revisão, conserto, restauração ou recondicionamento, ou em razão de empréstimo ou locação, desde que os referidos bens retornem ao estabelecimento de origem, nos seguintes prazos, contados da data de remessa:
a) de 120 (cento e vinte) dias, nos casos de locação ou de empréstimo, desde que realizados mediante contrato entre as partes;
b) de 60 (sessenta) dias, nos demais casos;
(...)
XVIII - a saída do bem e o respectivo retorno, em decorrência de comodato e locação, desde que contratados por escrito, observado o prazo de devolução estabelecido na alínea a do inciso XI”
Cumpre salientar que posteriormente, foi retirada a exigência do prazo de 120 (cento e vinte) dias, por meio do Decreto no 514/2007, publicado em 17/07/2007, passando a constar a seguinte redação:
"Art. 4o O imposto não incide sobre:
(...)
XVIII - a saída do bem e o respectivo retorno, em decorrência de comodato e locação, desde que contratados por escrito.”
Logo, evidente que o Estado de Mato Grosso reconheceu a ilegalidade da exigência de prazo para a devolução das mercadorias, eis que alterou o regramento, excluindo o prazo estipulado para os casos de comodato, mantendo apenas a exigência do contrato por escrito.
Por outro lado, além da ilegalidade, pretende a 2a apelante a declaração de inconstitucionalidade do art. 4o, XVIII do RICMS no período anterior à alteração da legislação (antes do Decreto no 514/2007).
Entretanto, não há que se falar em inconstitucionalidade da referida legislação presente no Decreto no 1944/1989 (Regulamento do ICMS), uma vez que eventuais conflitos entre decreto regulamentar e a norma de base (lei), por mais que contrários às normas constitucionais, não configuram ofensa direta à Constituição Federal.
(...)
Ora, como o referido artigo permaneceu vigente até a data da publicação do Decreto Estadual no 514/2007, em 17/07/2007, razão pela qual as cobranças, desde que devidamente demonstradas e requeridas, até esse período devem ser reconhecidas ilegais, coisa que a sentença o fez.
Contudo, não há que se falar em declaração de inexistência para fatos geradores posteriores e que não foram devidamente demonstradas na ação, eis que seriam declarados inexistentes débitos que não foram discutidos nesta ação, em evidente ofensa ao contraditório e ampla defesa, bem como configuraria verdadeiro salvo conduto à empresa em relação ao trabalho do Fisco Estadual.
Explicado isso, resta verificar se no caso em mesa houve a devida comprovação da remessa em comodato dos itens constantes nas notas fiscais objeto dos termos de apreensão e depósito.
Do que se extrai nos autos, a empresa Puritec Assistência Técnica Ltda. apresentou os contratos com a empresa SKY (id. 2763962 – Pág. 7 e DIRECTV (id. 2763985 – Pág. 1), em qual restou firmada a “parceria Master”, conveniada ainda a remessa de equipamentos por comodato.
Do primeiro contrato, com a empresa SKY, que foi registrado em cartório pelo representante desta em 16/08/2005, extrai-se o comodato nas seguintes cláusulas:
2.15. O PARCEIRO MASTER será o único responsável pela armazenagem, manuseio e controle das antenas e complementos (entende-se por complementos seguintes produtos: cjhaves, fonte, LNBF, cabos e conectores) cedidas em comodato pela SKY, bem como deverá emitir as notas fiscais de comodato das antenas e complementos para os assinantes.
(...)
A Sky obriga-se a:
3.4. Fornecer ao PARCEIRO MASTER, em comodato, as antenas e complementos que serão cedidos em comodato aos clientes;
Da mesma maneira, há menção ao comodato de equipamentos pelo contrato da DIRECTV, registrado em pela representante legal desta empresa em 13/03/2006, como se vê:
3.1. Denominados equipamentos: receptores DIRECTV com cartão de acesso, controles remoto c/ pilhas alcalinas, guias do usuário, cabos AV Stéreo, Protetores contra surtos elétricos; antenas parabólicas com suporte; amplificadores de sinal, componentes para fixação das antenas, cabos coaxiais, cabos telefônicos, componentes para sua fixação e demais materiais que possam ser necessários à instalação do sistema DIRECTV.
3.2. Os Equipamentos necessários para a prestação dos serviços DIRECTV aos Assinantes, cedidos aos mesmos em regime de comodato, deverão ser sempre aqueles fornecidos pela DIRECTV. Na circulação dos equipamentos pelo território nacional, a DIRECTV deverá emitir uma nota fiscal de remessa para instalação em comodato.
Logo, do que se vê dos contratos, a empresa Puritec Assistência Técnica Ltda. atua em uma atividade intermediária na relação firmada entre a empresa de TV por assinatura e seus assinantes, prestando serviços como parceira Master às marcas SKY e DIRECTV, recebendo os equipamentos por remessa em comodato e realizando os procedimentos de instalação e assistência técnica.
Conforme restou demonstrado pela empresa Puritec Assistência Técnica Ltda. que os contratos de parceria foram firmados em momento anterior às atuações, não apontando o Estado de Mato Grosso qualquer irregularidade nas datas das notas fiscais apresentadas.
Somado a isso, não bastasse a autora ter apresentado os contratos pertinentes para comprovação do requisito exigido pelo art. 4o, XVIII, do antigo RICMS, o Estado de Mato Grosso não contestou a informação apresentada de que os referidos contratos se encontram arquivados no setor “do garantido” na Secretaria da Fazenda do Estado.
Da mesma maneira, não há que se falar em impossibilidade de duas pessoas serem comodatárias de forma simultânea, como quer crer o Estado de Mato Grosso, uma vez que o próprio Código Civil estabelece a possibilidade em seu art. 585, ao dispor que: “Se duas ou mais pessoas forem simultaneamente comodatárias de uma coisa, ficarão solidariamente responsáveis para com o comodante”.
Não prevalece também os argumentos do Estado de Mato Grosso que os cabos coaxiais e conectores que não fazem parte do contrato de comodato ou mesmo que não são devolvidos por ocasião do rompimento do contrato. Primeiro, pois em ambos os contratos há a previsão de envio por comodato dos mencionados itens e segundo, por não ter o Fisco demonstrado que referidos itens não estão sendo devolvidos, ônus que lhe competia, nos termos do antigo art. 333, II, do CPC/73 (atual art. 373 do NCPC).
Com efeito, resta evidenciado a cobrança de ICMS indevida imposta nos documentos de arrecadação, quais sejam, no 999/01606830-78, 999/01706686-32, 999/01704118-60, 999/01706682-09, 999/01718583-89, 999/01745865-68, 999/01758552-60, 999/01777294-67, 999/01796212-56, 999/01840546-74 e 999/01856097-77, uma vez que consta nas respectivas notas fiscais apresentadas que os equipamentos foram cedidos em regime de comodato, como restou devidamente fundamentado em sentença:
“Na hipótese, tem-se das condições gerais de credenciamento de parceiro (fls. 120/127 e 168/189) que foi pactuado que, respectivamente, pela SKY Brasil Serviços Ltda. e Galaxy Brasil Ltda. (Directv) distribuiria em comodato à empresa Requerente os seguintes bens: decodificador/receptor com cartão de acesso; controle remoto; antena parabólica com suporte; ampliador de sinal (LNBF); chaves; e, cabos coaxiais e telefônicos e, ainda, os que forem acompanhados de um contrato específico, além de outros equipamentos.
Portanto, vê-se que diante da jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores, bem como dos contratos de parceria firmados entre a Autora e as prestadoras de serviços, reforçado pelas notas fiscais carreadas aos autos que expressamente veiculam que tais equipamentos são cedidos em regime de comodato (fls. 91/118, 143/144, 146, 148, 150, 285, 287, 290/291, 293, 295, 297, 304/309, 313/316, 322/325, 427/432, 458/460, 463/465, 468, 471/472, 476, 480/483, 486, 490, 492, 498/501, 505/506, 509/513, 516/519, 522/525, 528) que de fato não há que se falar em circulação de mercadoria por parte da Autora, tão somente quanto aos equipamentos cedidos em regime de comodato, razão pela qual não há nem mesmo que se falar em constituição dos créditos tributários discutidos na presente ação, uma vez que a referida operação está acobertada por uma hipótese de não incidência do ICMS.”
(...)
No tocante aos aditamentos da ação, com o pedido de nulidade das cobranças do DAR no 999/01876084-41, 999/01899781-06 e Notas Fiscais 100503, 100422, 100343, conforme pedidos da apelação da empresa Puritec Assistência Técnica Ltda., é certo que o juízo a quo deixou de analisa-los na sentença.
Em que pese o Estado de Mato Grosso alegar que não concordou com o aditamento dos pedidos iniciais, é certo que as decisões em id. 2764040 (fls. 331) e 2764221 (fls. 530) deferiram o pedido com a extensão dos efeitos da liminar inicialmente concedida, das quais restou devidamente intimado. Por consequência, se não interpôs o recurso pertinente, resta cristalino que houve a concordância tácita com o aditamento dos pedidos.
Explicado isso, em relação à cobrança de ICMS, quais sejam, os DAR no 999/01876084-41 e 999/01899781-06 e aquelas que recaíram sobre as Notas Fiscais 100503, 100422, 100343, tenho que não restou comprovada a natureza de operação de remessa em comodato para todas as notas fiscais em questão.
Isso porque em detida análise das respectivas notas fiscais (100503, 100422, 100343, 12846, 12859, 1966, 14416, 14418, 14426, 18885, 19292, 111479 e 111816), constata-se que apenas 6 notas fiscais foram enviadas pelo remetente como remessa em comodato, quais sejam, 100503, 100343, 12966, 19292, 111479 e 111816.
As demais notas fiscais constam na natureza de operação como “remessa material promocional” e “remessa de vasilhame ou sacaria”. Além disso, percebe-se que na descrição do produto constam itens como etiquetas adesivas, saco plástico bolha para receptor, adesivos, banner promocional, lâminas promocionais, dentre outros, os quais não constam entre aqueles descritos nos contratos de parceria.
Ora, o rol de equipamentos é taxativo e estão todos relacionados à instalação do sistema de TV por assinatura, razão pela qual não há como se crer que os supracitados itens estão sendo fornecidos em comodato, ou ainda que fazem parte do referido contrato apresentado para demonstrar a isenção em decorrência do comodato.
(...)
Consoante a fundamentação do acórdão, evidente que somente podem ser declarados inexistentes os débitos devidamente discutidos e demonstradas na presente ação, não se podendo permitir salvo conduto à empresa em relação ao trabalho do Fisco Estadual, tampouco permitir que anulem cobranças não discutidas nesta via judicial.
Até mesmo por isso a própria apelante requereu por várias vezes o aditamento da inicial, que foi acolhido pelo juízo a quo, incluindo diversos débitos posteriores, a fim de que fossem devidamente declarados inexistentes nesta demanda.”
De modo efetivo, o órgão fracionário deste Tribunal, após percuciente reexame do delineamento fático e probatório coligido aos autos, declarou inexistentes os débitos devidamente discutidos e demonstradas na presente ação, bem como não permitiu salvo conduto à empresa em relação ao trabalho do Fisco Estadual, tampouco anulou cobranças não discutidas nesta via judicial.
Assim, admitir o recurso, a fim de revisar o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal, no intuito de abrigar o pleito defensivo absolutório, reclamaria do STJ aprofundado revolvimento do contexto fático-probatório, providência incabível na via especial, ante o óbice da Súmula n. 7/STJ, o que obsta a admissão recursal.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO NA APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL N. 0010549-22.2007.8.11.0041
RECORRENTE: PURITEC ASSISTÊNCIA TÉCNICA LTDA
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Trata-se de recurso extraordinário interposto por PURITEC ASSISTÊNCIA TÉCNICA LTDA, com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, contra acórdão da Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo deste Sodalício, assim ementado (Id. 54229452):
“APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – TRIBUTÁRIO – ICMS – OPERAÇÃO REALIZADA MEDIANTE PRÉVIO CONTRATO DE COMODATO – COMPROVADO – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DE ICMS – SÚMULA 573 DO STF – INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DO ART. 4o DO RICMS/1989 – NORMA DE NATUREZA SECUNDÁRIA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DIRETA À CONSTITUIÇÃO – NULIDADE DE DOCUMENTOS DE ARRECADAÇÃO NÃO ACOLHIDOS PELA SENTENÇA – NULIDADE PARCIAL – EXISTÊNCIA DE NOTAS FISCAIS NÃO RELACIONADAS AO CONTRATO DE COMODATO - MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ART. 20, §3o E 4o DO CPC/1973 – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO DESPROVIDO E RECURSO DA EMPRESA PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA MANTIDA NOS DEMAIS TERMOS EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.
1. Nos termos da Súmula 573 do STF, “Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato”..
2. “Para obter a isenção da incidência do ICMS , deve estar demonstrado que os bens elencados nas notas fiscais são oriundos de prévio contrato de comodato celebrado, circunstância que impede a conclusão de que eram destinados à circulação econômica”. (N.U 0017799-04.2010.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/03/2017, Publicado no DJE 22/03/2017)
3. Deve ser declarada a nulidade dos créditos tributários indevidamente lançados em relação às notas fiscais em que restou devidamente comprovado, por meio de prévio contrato por escrito, a remessa dos itens em comodato.
4. Os honorários advocatícios devem ser fixados em consonância com os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, com base na natureza e importância da causa, valor da causa, trabalho empreendido e zelo do profissional. Se fixados em inobservância a esses critérios, merecem estes a devida majoração, nos termos do art. 20 do CPC/1973.
5. Negado provimento ao Recurso do Estado de Mato Grosso e dado parcial provimento ao recurso da empresa. Em sede de remessa necessária, mantida a sentença nos demais termos.
Os embargos de declaração opostos contra o aresto foram rejeitados (Id. 65372458).
Inconformado, nas razões do recurso especial, alega, em suma, violação aos artigos 150, I e 155, II da Constituição Federal, por quebra da regra matriz tributária constitucional do ICMS, ao tributar fatos geradores que não constituem a cobrança do ICMS, in casu, o comodato.
Contrarrazões no id. 77640461.
Recurso tempestivo e preparo recolhido, conforme certidões de Ids. 70350960 e 70360467.
É o relatório.
Decido.
Não aplicação da sistemática de recursos repetitivos.
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos, não incidindo, in casu, a previsão do art. 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Reexame de matéria fática (Súmula 279 do STF)
Nos termos do artigo 102, III, da Constituição Federal, a competência do Supremo Tribunal Federal restringe-se à aplicação e à uniformização da interpretação de normas constitucionais, não sendo possível o exame de fatos e provas, conforme dispõe a Súmula 279/STF.
Compulsando os autos, verifica-se que a recorrente, pretende, nitidamente, que o Supremo Tribunal Federal, por meio deste recurso extraordinário, reexamine a matéria fático-probatória, sob a fundamentação de que ocorreu suposta violação aos artigos 150, I e 155, II da Constituição Federal, pois “nem o MM. Juízo de primeira instância, nem o E. Tribunal a quo sequer questionaram a inexigibilidade do ICMS sobre as operações da Recorrente envolvendo comodato, mas tão somente limitaram a não incidência a alguns bens”. (id. 68524997)
No entanto, do exame do acórdão recorrido, o órgão fracionário deste Tribunal consignou que:
“(...) evidente que o acórdão enfrentou os pedidos não enfrentados pelo juízo a quo, na estrita observância aos pedidos devidamente requeridos pela embargante nas razões recursais da apelação, conforme se verifica:
“(...)
Diante dessa perspectiva, ao regulamentar a questão, o Estado de Mato Grosso isentou a incidência de ICMS sobre operações de remessa de equipamentos em comodato, original do art. 4o, inciso XI e XVIII, do antigo Regulamento do ICMS (Decreto no 1944/1989):
“Art. 4o O imposto não incide sobre:
(...)
XI – as saídas de máquinas, equipamentos, ferramentas e objetos de uso do contribuinte, bem como de suas partes e peças, com destino a outros estabelecimentos para fins de lubrificação, limpeza, revisão, conserto, restauração ou recondicionamento, ou em razão de empréstimo ou locação, desde que os referidos bens retornem ao estabelecimento de origem, nos seguintes prazos, contados da data de remessa:
a) de 120 (cento e vinte) dias, nos casos de locação ou de empréstimo, desde que realizados mediante contrato entre as partes;
b) de 60 (sessenta) dias, nos demais casos;
(...)
XVIII - a saída do bem e o respectivo retorno, em decorrência de comodato e locação, desde que contratados por escrito, observado o prazo de devolução estabelecido na alínea a do inciso XI”
Cumpre salientar que posteriormente, foi retirada a exigência do prazo de 120 (cento e vinte) dias, por meio do Decreto no 514/2007, publicado em 17/07/2007, passando a constar a seguinte redação:
"Art. 4o O imposto não incide sobre:
(...)
XVIII - a saída do bem e o respectivo retorno, em decorrência de comodato e locação, desde que contratados por escrito.”
Logo, evidente que o Estado de Mato Grosso reconheceu a ilegalidade da exigência de prazo para a devolução das mercadorias, eis que alterou o regramento, excluindo o prazo estipulado para os casos de comodato, mantendo apenas a exigência do contrato por escrito.
Por outro lado, além da ilegalidade, pretende a 2a apelante a declaração de inconstitucionalidade do art. 4o, XVIII do RICMS no período anterior à alteração da legislação (antes do Decreto no 514/2007).
Entretanto, não há que se falar em inconstitucionalidade da referida legislação presente no Decreto no 1944/1989 (Regulamento do ICMS), uma vez que eventuais conflitos entre decreto regulamentar e a norma de base (lei), por mais que contrários às normas constitucionais, não configuram ofensa direta à Constituição Federal.
(...)
Ora, como o referido artigo permaneceu vigente até a data da publicação do Decreto Estadual no 514/2007, em 17/07/2007, razão pela qual as cobranças, desde que devidamente demonstradas e requeridas, até esse período devem ser reconhecidas ilegais, coisa que a sentença o fez.
Contudo, não há que se falar em declaração de inexistência para fatos geradores posteriores e que não foram devidamente demonstradas na ação, eis que seriam declarados inexistentes débitos que não foram discutidos nesta ação, em evidente ofensa ao contraditório e ampla defesa, bem como configuraria verdadeiro salvo conduto à empresa em relação ao trabalho do Fisco Estadual.
Explicado isso, resta verificar se no caso em mesa houve a devida comprovação da remessa em comodato dos itens constantes nas notas fiscais objeto dos termos de apreensão e depósito.
Do que se extrai nos autos, a empresa Puritec Assistência Técnica Ltda. apresentou os contratos com a empresa SKY (id. 2763962 – Pág. 7 e DIRECTV (id. 2763985 – Pág. 1), em qual restou firmada a “parceria Master”, conveniada ainda a remessa de equipamentos por comodato.
Do primeiro contrato, com a empresa SKY, que foi registrado em cartório pelo representante desta em 16/08/2005, extrai-se o comodato nas seguintes cláusulas:
2.15. O PARCEIRO MASTER será o único responsável pela armazenagem, manuseio e controle das antenas e complementos (entende-se por complementos seguintes produtos: cjhaves, fonte, LNBF, cabos e conectores) cedidas em comodato pela SKY, bem como deverá emitir as notas fiscais de comodato das antenas e complementos para os assinantes.
(...)
A Sky obriga-se a:
3.4. Fornecer ao PARCEIRO MASTER, em comodato, as antenas e complementos que serão cedidos em comodato aos clientes;
Da mesma maneira, há menção ao comodato de equipamentos pelo contrato da DIRECTV, registrado em pela representante legal desta empresa em 13/03/2006, como se vê:
3.1. Denominados equipamentos: receptores DIRECTV com cartão de acesso, controles remoto c/ pilhas alcalinas, guias do usuário, cabos AV Stéreo, Protetores contra surtos elétricos; antenas parabólicas com suporte; amplificadores de sinal, componentes para fixação das antenas, cabos coaxiais, cabos telefônicos, componentes para sua fixação e demais materiais que possam ser necessários à instalação do sistema DIRECTV.
3.2. Os Equipamentos necessários para a prestação dos serviços DIRECTV aos Assinantes, cedidos aos mesmos em regime de comodato, deverão ser sempre aqueles fornecidos pela DIRECTV. Na circulação dos equipamentos pelo território nacional, a DIRECTV deverá emitir uma nota fiscal de remessa para instalação em comodato.
Logo, do que se vê dos contratos, a empresa Puritec Assistência Técnica Ltda. atua em uma atividade intermediária na relação firmada entre a empresa de TV por assinatura e seus assinantes, prestando serviços como parceira Master às marcas SKY e DIRECTV, recebendo os equipamentos por remessa em comodato e realizando os procedimentos de instalação e assistência técnica.
Conforme restou demonstrado pela empresa Puritec Assistência Técnica Ltda. que os contratos de parceria foram firmados em momento anterior às atuações, não apontando o Estado de Mato Grosso qualquer irregularidade nas datas das notas fiscais apresentadas.
Somado a isso, não bastasse a autora ter apresentado os contratos pertinentes para comprovação do requisito exigido pelo art. 4o, XVIII, do antigo RICMS, o Estado de Mato Grosso não contestou a informação apresentada de que os referidos contratos se encontram arquivados no setor “do garantido” na Secretaria da Fazenda do Estado.
Da mesma maneira, não há que se falar em impossibilidade de duas pessoas serem comodatárias de forma simultânea, como quer crer o Estado de Mato Grosso, uma vez que o próprio Código Civil estabelece a possibilidade em seu art. 585, ao dispor que: “Se duas ou mais pessoas forem simultaneamente comodatárias de uma coisa, ficarão solidariamente responsáveis para com o comodante”.
Não prevalece também os argumentos do Estado de Mato Grosso que os cabos coaxiais e conectores que não fazem parte do contrato de comodato ou mesmo que não são devolvidos por ocasião do rompimento do contrato. Primeiro, pois em ambos os contratos há a previsão de envio por comodato dos mencionados itens e segundo, por não ter o Fisco demonstrado que referidos itens não estão sendo devolvidos, ônus que lhe competia, nos termos do antigo art. 333, II, do CPC/73 (atual art. 373 do NCPC).
Com efeito, resta evidenciado a cobrança de ICMS indevida imposta nos documentos de arrecadação, quais sejam, no 999/01606830-78, 999/01706686-32, 999/01704118-60, 999/01706682-09, 999/01718583-89, 999/01745865-68, 999/01758552-60, 999/01777294-67, 999/01796212-56, 999/01840546-74 e 999/01856097-77, uma vez que consta nas respectivas notas fiscais apresentadas que os equipamentos foram cedidos em regime de comodato, como restou devidamente fundamentado em sentença:
“Na hipótese, tem-se das condições gerais de credenciamento de parceiro (fls. 120/127 e 168/189) que foi pactuado que, respectivamente, pela SKY Brasil Serviços Ltda. e Galaxy Brasil Ltda. (Directv) distribuiria em comodato à empresa Requerente os seguintes bens: decodificador/receptor com cartão de acesso; controle remoto; antena parabólica com suporte; ampliador de sinal (LNBF); chaves; e, cabos coaxiais e telefônicos e, ainda, os que forem acompanhados de um contrato específico, além de outros equipamentos.
Portanto, vê-se que diante da jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores, bem como dos contratos de parceria firmados entre a Autora e as prestadoras de serviços, reforçado pelas notas fiscais carreadas aos autos que expressamente veiculam que tais equipamentos são cedidos em regime de comodato (fls. 91/118, 143/144, 146, 148, 150, 285, 287, 290/291, 293, 295, 297, 304/309, 313/316, 322/325, 427/432, 458/460, 463/465, 468, 471/472, 476, 480/483, 486, 490, 492, 498/501, 505/506, 509/513, 516/519, 522/525, 528) que de fato não há que se falar em circulação de mercadoria por parte da Autora, tão somente quanto aos equipamentos cedidos em regime de comodato, razão pela qual não há nem mesmo que se falar em constituição dos créditos tributários discutidos na presente ação, uma vez que a referida operação está acobertada por uma hipótese de não incidência do ICMS.”
(...)
No tocante aos aditamentos da ação, com o pedido de nulidade das cobranças do DAR no 999/01876084-41, 999/01899781-06 e Notas Fiscais 100503, 100422, 100343, conforme pedidos da apelação da empresa Puritec Assistência Técnica Ltda., é certo que o juízo a quo deixou de analisa-los na sentença.
Em que pese o Estado de Mato Grosso alegar que não concordou com o aditamento dos pedidos iniciais, é certo que as decisões em id. 2764040 (fls. 331) e 2764221 (fls. 530) deferiram o pedido com a extensão dos efeitos da liminar inicialmente concedida, das quais restou devidamente intimado. Por consequência, se não interpôs o recurso pertinente, resta cristalino que houve a concordância tácita com o aditamento dos pedidos.
Explicado isso, em relação à cobrança de ICMS, quais sejam, os DAR no 999/01876084-41 e 999/01899781-06 e aquelas que recaíram sobre as Notas Fiscais 100503, 100422, 100343, tenho que não restou comprovada a natureza de operação de remessa em comodato para todas as notas fiscais em questão.
Isso porque em detida análise das respectivas notas fiscais (100503, 100422, 100343, 12846, 12859, 1966, 14416, 14418, 14426, 18885, 19292, 111479 e 111816), constata-se que apenas 6 notas fiscais foram enviadas pelo remetente como remessa em comodato, quais sejam, 100503, 100343, 12966, 19292, 111479 e 111816.
As demais notas fiscais constam na natureza de operação como “remessa material promocional” e “remessa de vasilhame ou sacaria”. Além disso, percebe-se que na descrição do produto constam itens como etiquetas adesivas, saco plástico bolha para receptor, adesivos, banner promocional, lâminas promocionais, dentre outros, os quais não constam entre aqueles descritos nos contratos de parceria.
Ora, o rol de equipamentos é taxativo e estão todos relacionados à instalação do sistema de TV por assinatura, razão pela qual não há como se crer que os supracitados itens estão sendo fornecidos em comodato, ou ainda que fazem parte do referido contrato apresentado para demonstrar a isenção em decorrência do comodato.
(...)
Consoante a fundamentação do acórdão, evidente que somente podem ser declarados inexistentes os débitos devidamente discutidos e demonstradas na presente ação, não se podendo permitir salvo conduto à empresa em relação ao trabalho do Fisco Estadual, tampouco permitir que anulem cobranças não discutidas nesta via judicial.
Até mesmo por isso a própria apelante requereu por várias vezes o aditamento da inicial, que foi acolhido pelo juízo a quo, incluindo diversos débitos posteriores, a fim de que fossem devidamente declarados inexistentes nesta demanda.”
De modo efetivo, o órgão fracionário deste Tribunal, após percuciente reexame do delineamento fático e probatório coligido aos autos, declarou inexistentes os débitos devidamente discutidos e demonstradas na presente ação, bem como não permitiu salvo conduto à empresa em relação ao trabalho do Fisco Estadual, tampouco anulou cobranças não discutidas nesta via judicial.
Assim, admitir o recurso, a fim de revisar o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal, no intuito de abrigar o pleito defensivo absolutório, reclamaria do STF aprofundado revolvimento do contexto fático-probatório, providência incabível na via extraordinária, ante o óbice da Súmula n. 279/STF, o que obsta a admissão recursal.
Com essas considerações, em face dos óbices contidos nas Súmulas 7/STJ e 279/STF, nego seguimento ao recurso especial, como também, ao recurso extraordinário, com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Às providências.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça