Tribunal: TJMT
Processo: 0006827-15.2019.8.11.0055
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-07-30
Data de publicação: 2021-07-30

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0006827-15.2019.8.11.0055
RECORRENTE: MAICON DOUGLAS DA SILVA
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por MAICON DOUGLAS DA SILVA, com fundamento no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 71510993):
“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – READEQUAÇÃO DA REPRIMENDA BASILAR – ACOLHIMENTO – CONSIDERAÇÃO DA NATUREZA DA DROGA – FIXAÇÃO DE QUANTUM SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL – AFASTAMENTO DO BENEFÍCIO DESCRITO NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – VIABILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS – AGENTE QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – INSTÂNCIA PELA MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL PARA O FECHADO – INVIABILIDADE – PENA SUPERIOR A 4 ANOS – AGENTE NÃO REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO – FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO – APELAÇÃO DEFENSIVA – REDUÇÃO DA PENA EM 2/3 EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – TESE PREJUDICADA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO AFASTADA – REDUÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA – PERDA DO OBJETO – PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE QUE NÃO COMPORTA SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE – REPRIMENDA PECUNIÁRIA FIXADA COM PROPORCIONALIDADE EM RELAÇÃO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – DIA-MULTA EM VALOR MÍNIMO – SITUAÇÃO ECONÔMICA DO RECORRENTE JÁ CONSIDERADA – SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA – AFASTAMENTO – PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR À 2 ANOS – ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – EVENTUAL HIPOSSUFICIÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – DETRAÇÃO DA REPRIMENDA – IMPOSSIBILIDADE – INSTÂNCIA A SER APRECIADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – RESTITUIÇÃO DE BENS ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA – POSSIBILIDADE – DECISÃO QUE ATESTOU A AUSÊNCIA DE LIAME ENTRE OS BENS E O DELITO – INEXISTÊNCIA DE RECURSO QUE POSSA ALTERAR A SITUAÇÃO DOS OBJETOS – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
Não existe ilegalidade quando a exasperação da pena-base do delito de tráfico de drogas ocorre em razão da natureza da substância entorpecente apreendida, cujo critério, por expressa disposição da lei de drogas, deve preponderar sobre aqueles listados no Código Penal.
A forma como o crime foi cometido e a apreensão de objetos utilizados para a produção e embalagem de entorpecentes demonstram que o agente se dedica às atividades criminosas, fato que, por si só, impede a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas.
Considerando o provimento do recurso da acusação para afastar a causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado, fica prejudicada a tese defensiva que pretendia a redução da pena na fração de 2/3, em razão da referida causa de diminuição de pena.
Superada a obrigatoriedade da imposição do regime fechado aos condenados por tráfico de drogas, tratando-se de agente não reincidente, condenado à pena privativa de liberdade superior a 4 anos e que não excede a 8 anos, a aplicação do regime semiaberto é medida que se impõe, conforme artigo 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal.
Deve ser reconhecida a perda do objeto da insurgência defensiva na parte em que pretendia a redução do valor fixado a título de prestação pecuniária, nos casos em que a reprimenda restritiva de direito passa a ser incabível após o provimento do recurso ministerial.
A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado.
A suspensão condicional da pena não é cabível em razão da fixação da reprimenda privativa de liberdade em quantum superior a 2 anos, já que o benefício da execução depende do cumprimento de todos os requisitos legalmente previstos.
A condenação em custas processuais decorre de imposição legal, prevista no art. 804 do Código de Processo Penal e não cabe ao tribunal simplesmente isentar o apelante de seu pagamento ante a alegada condição de hipossuficiente.
Tal pretensão deve ser analisada pelo Juízo das Execuções Penais, que possui competência para tanto, e que, diante do caso concreto, poderá suspender a exigibilidade da obrigação pelo período de 5 anos, após o trânsito em julgado da condenação, permitindo a respectiva execução de tal pena somente se houver a possibilidade de pagamento, sem prejuízo do sustento da família do reeducando (CPC, art. 98, §§ 2o e 3o).
Verifica-se a inviabilidade de se emprestar concretude à regra posta no art. 387, § 2o, do CPP, quando o agente foi posto em liberdade no momento da sentença, cabendo, em casos tais, com fincas no art. 66, inciso III, alínea “c”, da LEP, ao juízo da execução penal analisar a possibilidade de detração.
É cabível a restituição de objetos apreendidos antes do trânsito em julgado da sentença nos casos em que a própria decisão ressaltou a inexistência de liame entre parte dos bens apreendidos e o delito imputado ao agente, e não existe recurso ministerial que posse alterar a situação fática dos objetos.”
Os embargos de declaração opostos em face do acórdão objurgado (Id. 64947474), foram conhecidos e desprovidos (Id. 87974453).
Nas razões do recurso especial (Id. 89396977), o recorrente sustenta violação ao artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, pugnando o reconhecimento e aplicação do tráfico privilegiado, consequentemente a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.
Recurso tempestivo (Id. 89931997).
Contrarrazões (Id. 91029456).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
Pois bem, as teses aventadas pelo recorrente, quais sejam, reconhecimento do tráfico privilegiado e fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais brando, demandam o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula no 07 do STJ.
Vejamos:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, §4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.
3. Em atenção ao art. 33, § 2o, alínea "c", do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva da acusada em 5 anos e 10 meses de reclusão, a quantidade de entorpecente apreendido (4.704,3g de maconha) justifica a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.” (AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020) (destaquei)
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL. GRAU DE CULPABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ.
1. Na sentença, foi fixado o regime inicial fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade. No acórdão recorrido, houve alteração para o regime inicial aberto, em razão do cumprimento dos requisitos e da impossibilidade de fundamentar o regime mais severo com base na gravidade abstrata do delito.
2. A inversão do quanto decidido pelo Tribunal de origem, de modo a desconstituir, com base no grau de culpabilidade, os fundamentos adotados e afirmar indevida a fixação do regime inicial mais brando para cumprimento da pena privativa de liberdade, implicaria o reexame do conjunto probatório dos autos, providência inviável na instância especial, por força da Súmula 7/STJ. Precedentes.
3. Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp 1533757/RN, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 20/08/2015) (grifei)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada a análise das referidas questões pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Deficiência na fundamentação (Súmula 284 do STF)
Na interposição do recurso especial é necessário que as razões recursais sejam redigidas com fundamentações precisas, com a devida identificação do suposto dispositivo legal violado, a controvérsia correspondente, bem como as circunstâncias de como teria ocorrido a afronta legal, conforme dispõe a Súmula 284 do STF.
No ponto, vale destacar que quanto ao pleito de alteração de regime prisional e substituição da reprimenda corporal por restritiva de direito, o recorrente deixou de apontar qual ou quais dispositivos legais foram afrontados no acórdão recorrido, bem como não demonstrou como teriam sido violados e não expôs as razões pelas quais o acórdão os teria vulnerado.
Sobre o assunto, colaciono os seguintes arestos:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E FAVORECIMENTO PESSOAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 381, III, 564, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E DOS ARTS. 29, § 2o, E 348, DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284 DO STF. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS, VARIEDADE DE ARMAS E CULPABILIDADE. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. AUMENTO PROPORCIONAL.
AGRAVO DESPROVIDO.
1. Em relação à alegada omissão do acórdão impugnado no exame das teses da defesa e demais violações dos arts. 381, III, 564, IV, do CPP e 29, § 2o, e 348, do Código Penal, o apelo excepcional não merece admissão, pela deficiente fundamentação apresentada nas razões recursais, atraindo, assim, a incidência da Súmula 284 do STF. 2. É importante ponderar que o recurso especial é reclamo de natureza vinculada e, dessa forma, para o seu cabimento, imprescindível que o recorrente demonstre de forma clara e objetiva de que modo o acórdão recorrido teria contrariado os dispositivos apontados como violados, sob pena de inadmissão.
3. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo permitido ao julgador, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria.
4. Na hipótese, o Tribunal a quo considerou a quantidade de drogas (50g de maconha e aproximadamente 1kg de cocaína), a variedade de armas apreendidas (1 pistola da marca Glock, modelo 17; 1 pistola da marca Taurus, modelo PT92; 1 pistola da marca Glock, modelo 19; 1 carregador de pistola, marca Glock, calibre .45mm; 10 carregadores de pistola, marca Glock, 9mm; 142 munições para calibre 9mm; 1 pistola da marca Taurus, calibre .40mm, modelo PT24/7; 13 cartuchos de munição de calibre .40mm), a maior culpabilidade do réu, revelada no seu papel de "principal articulador e mentor de toda a operação de fuga", bem como o fato de o acusado já ter sido condenado por associação para o tráfico, em 2007, sendo certo que mesmo tendo sido beneficiado recentemente com a liberdade mediante monitoramento eletrônico, em menos de um mês fora das grades, voltou a delinquir, para manter a exasperação das penas-base, em 4 meses de detenção pelo crime de favorecimento pessoal; em 7 anos de reclusão no que atine ao crime de tráfico de drogas, e em 2 anos e 6 meses de reclusão no que concerne ao delito previsto no art. 16, caput, da Lei n. 10.826/03, o que não se mostra desproporcional, sobretudo, levando-se em conta as penas máxima e mínima abstratamente cominadas aos referidos delitos (art. 348 do CP: 1 a 6 meses de detenção; art. 33 da Lei n. 11.343/2006: 5 a 15 anos de reclusão e art. 16 da Lei n. 10.826/03: 3 a 6 anos de reclusão).
5. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no AREsp 795.916/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 08/04/2019)
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE AOS PREFEITOS. PRECEDENTES. ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REVISÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. DOSIMETRIA DAS SANÇÕES. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI. SÚMULA 284 DO STF.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 683.235, entendeu que o processo e julgamento de prefeito municipal por crime de responsabilidade (Decreto-Lei n. 201/1967) não impede sua responsabilização por atos de improbidade administrativa previstos na Lei n. 8.429/1992, em virtude da autonomia das instâncias.
2. Nesse aspecto, esta Corte Superior fixou entendimento de que é aplicável aos agentes políticos as disposições da Lei de Improbidade Administrativa.
3. Relativamente às condutas descritas na Lei n. 8.429/1992, esta Corte Superior possui firme posicionamento de que a tipificação da improbidade administrativa, para as hipóteses dos arts. 9o e 11, reclama a comprovação do dolo e, para as hipóteses do art. 10, ao menos culpa do agente.
4. A Corte local entendeu pela prática de atos de improbidade administrativa e pela presença do elemento subjetivo na conduta da agravante, com base nas provas dos autos.
5. Desse modo, a modificação do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias demandaria induvidosamente o reexame de todo o material cognitivo produzido nos autos, desiderato incompatível com a via especial, consoante a Súmula 7 do STJ.
6. A admissibilidade do recurso especial reclama a indicação clara dos dispositivos tidos como violados, bem como a exposição das razões pelas quais o acórdão teria afrontado cada um deles, não sendo suficiente a mera alegação genérica. Dessa forma, no tocante à assertiva de que as sanções são desproporcionais, o inconformismo se apresenta deficiente quanto à fundamentação, o que impede a exata compreensão da controvérsia (Súmula 284/STF).
7. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt nos EDcl no REsp 1872295/PB, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 17/11/2020)
Além disso, se a parte não infirma os fundamentos do acórdão impugnado, aplica-se, igualmente, o enunciado de súmula acima mencionado.
Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 7 E 83 DO STJ E 284 DO STF. DECISÃO MANTIDA. (...) 2. A alegação genérica de violação à lei federal, sem indicar de forma precisa o artigo, parágrafo ou alínea, da legislação tida por violada, tampouco em que medida teria o acórdão recorrido vulnerado a lei federal, bem como em que consistiu a suposta negativa de vigência da lei e, ainda, qual seria sua correta interpretação, ensejam deficiência de fundamentação no recurso especial, inviabilizando a abertura da instância excepcional. Não se revela admissível o recurso excepcional, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia. Incidência da Súmula 284-STF. (...) 5. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 828.593/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 12/04/2016, DJe 18/04/2016) (destaquei)
Desse modo, quanto a pretensão recursal acima apontada, conclui-se pela inadmissão do recurso, porquanto o recorrente não demonstrou em que medida o acórdão recorrido teria vulnerado o artigo 117 da Lei 7210/1984, razão pela qual fica inviabilizada a exata compreensão da controvérsia, o que faz incidir o óbice sumular supracitado.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
Por sua vez, a Súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
No caso, no que tange a pretensão do recorrente de reconhecimento do tráfico privilegiado, bem como de alteração do regime inicial de cumprimento de pena, o acórdão impugnado consignou que:
“Dessa feita, diante da redação da norma explicitada, fica evidenciado que o reconhecimento do instituto comumente denominado como tráfico privilegiado somente é possível quando o agente for primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.
Nesse contexto, entendo que a dedicação às atividades criminosas se consagra naquelas hipóteses em que o agente se utiliza do ilícito como verdadeiro meio de vida, valendo-se dos produtos do crime para o seu sustento e praticando delitos com habitualidade, em detrimento dos meios de trabalho lídimos.
No presente caso, concluo que os elementos colhidos durante a instrução criminal deixam evidente que o apelante é pessoa dedicada à prática da traficância, uma vez que transportava quantidade expressiva de drogas e pretendia vender o entorpecente em uma festa, cujo crime certamente exige conhecimento sobre potenciais compradores e o modo de entregar o entorpecente sem que as demais pessoas percebam a ação delitiva.
Finalmente, conforme consignado alhures, após a prisão em flagrante do acusado na via pública, portando as drogas já fracionadas para venda, os policiais militares foram até a sua residência e encontraram mais droga em um pedaço ainda “não preparado”, além de ácido bórico e uma balança de precisão, que eram utilizados para a preparação do entorpecente para o consumo final.
Logo, além de portar certa quantidade de drogas já pronta para o consumo, o agente mantinha na sua casa entorpecente ainda não preparado, além de produto químico destinado à produção de droga e ainda balança de precisão, o que demonstra a sua reiteração na prática do crime de tráfico, não havendo como afastar a conclusão de que esta atividade era praticada de forma rotineira.
Diante dos elementos mencionados, é possível concluir que o apelante efetivava a traficância de forma contumaz, informação corroborada pelo modo como se deu a apreensão do entorpecente, o que confirma a sua dedicação à prática reiterada do crime de tráfico de drogas, razão pela qual não cumpre os requisitos necessários para a concessão da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006.
Assim, na terceira e última etapa da dosimetria da pena, procedo o afastamento da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado e torno definitiva a pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, fixando cada um deles no mínimo legal, a qual torno definitiva.
(...)
Assim, extraindo-se do feito que o condenado não é reincidente em crime doloso e que foi aplicada a pena de 5 anos de reclusão, respeitando o princípio da individualização da pena, determino que a reprimenda seja cumprida no regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2o, alínea “b”, do Código Penal.
Considerando que foi fixada pena privativa de liberdade superior a 4 anos, não é cabível a sua substituição por penas restritivas de direito, motivo pelo qual deve ser reconhecida a perda do objeto em relação ao pleito defensivo que pretendia a redução do valor fixado a título de pena pecuniária.” (Id. 71510992)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ no sentido de que a dedicação a atividades criminosas afasta a aplicabilidade da causa de diminuição do tráfico privilegiado, bem como que o quantum da pena aplicada (superior a 4 e inferior a 8 anos) impede a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto.
A propósito:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. No que concerne à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, é cediço que o legislador, ao editar o mencionado diploma legal, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, àquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o conferido ao traficante habitual. Para aplicação da referida minorante, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. A causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado foi afastada, não apenas em virtude da quantidade e natureza deletéria dos entorpecentes apreendidos - 05 (cinco) tijolos de cocaína, com peso bruto de 5.243,3 gramas-, mas principalmente devido às circunstâncias que levaram à prisão em flagrante do recorrente, tudo isso a indicar que ele não se tratava de traficante eventual e que se dedicava à atividade criminosa, não fazendo, portanto, jus à aplicação da referida minorante.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no AREsp 1824921/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021) (negritei)
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. REGIME SEMIABERTO. ADEQUADO. DETRAÇÃO. PERÍODO DE PRISÃO PREVENTIVA IRRELEVANTE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A pretensão de absolvição ou de desclassificação do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.340/2006 para o art. 28 da referida norma não pode ser apreciada por esta Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos.
2. De acordo com o § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
3. No caso, a Corte de origem afastou a incidência da minorante por entender que as provas colhidas nos autos, sobretudo anotações referentes à prática reiterada do tráfico de entorpecentes, denotam a habitualidade delitiva da paciente. Logo, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.
4. Mantido o quantum da pena da paciente em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8, é inviável a fixação do regime aberto, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos exatos termos dos arts. 33, § 2o, "b", e 44, I, ambos do Código Penal.
5. O período relativo à prisão preventiva (cerca de 5 meses) se mostra, no caso, irrelevante para alteração do regime prisional, nos termos do art. 387, § 2o, do CPP, por não conduzir a uma pena inferior a 4 anos.
6. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC 650.253/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021) (grifei)
Desta feita, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto aos pleitos supracitados, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no STJ, o que impede o seguimento do recurso.
Ante todo o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, inc. V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0006827-15.2019.8.11.0055
RECORRENTE: MAICON DOUGLAS DA SILVA
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por MAICON DOUGLAS DA SILVA, com fundamento no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 71510993):
“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – READEQUAÇÃO DA REPRIMENDA BASILAR – ACOLHIMENTO – CONSIDERAÇÃO DA NATUREZA DA DROGA – FIXAÇÃO DE QUANTUM SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL – AFASTAMENTO DO BENEFÍCIO DESCRITO NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – VIABILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS – AGENTE QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – INSTÂNCIA PELA MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL PARA O FECHADO – INVIABILIDADE – PENA SUPERIOR A 4 ANOS – AGENTE NÃO REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO – FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO – APELAÇÃO DEFENSIVA – REDUÇÃO DA PENA EM 2/3 EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – TESE PREJUDICADA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO AFASTADA – REDUÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA – PERDA DO OBJETO – PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE QUE NÃO COMPORTA SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE – REPRIMENDA PECUNIÁRIA FIXADA COM PROPORCIONALIDADE EM RELAÇÃO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – DIA-MULTA EM VALOR MÍNIMO – SITUAÇÃO ECONÔMICA DO RECORRENTE JÁ CONSIDERADA – SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA – AFASTAMENTO – PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR À 2 ANOS – ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – EVENTUAL HIPOSSUFICIÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – DETRAÇÃO DA REPRIMENDA – IMPOSSIBILIDADE – INSTÂNCIA A SER APRECIADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – RESTITUIÇÃO DE BENS ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA – POSSIBILIDADE – DECISÃO QUE ATESTOU A AUSÊNCIA DE LIAME ENTRE OS BENS E O DELITO – INEXISTÊNCIA DE RECURSO QUE POSSA ALTERAR A SITUAÇÃO DOS OBJETOS – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
Não existe ilegalidade quando a exasperação da pena-base do delito de tráfico de drogas ocorre em razão da natureza da substância entorpecente apreendida, cujo critério, por expressa disposição da lei de drogas, deve preponderar sobre aqueles listados no Código Penal.
A forma como o crime foi cometido e a apreensão de objetos utilizados para a produção e embalagem de entorpecentes demonstram que o agente se dedica às atividades criminosas, fato que, por si só, impede a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas.
Considerando o provimento do recurso da acusação para afastar a causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado, fica prejudicada a tese defensiva que pretendia a redução da pena na fração de 2/3, em razão da referida causa de diminuição de pena.
Superada a obrigatoriedade da imposição do regime fechado aos condenados por tráfico de drogas, tratando-se de agente não reincidente, condenado à pena privativa de liberdade superior a 4 anos e que não excede a 8 anos, a aplicação do regime semiaberto é medida que se impõe, conforme artigo 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal.
Deve ser reconhecida a perda do objeto da insurgência defensiva na parte em que pretendia a redução do valor fixado a título de prestação pecuniária, nos casos em que a reprimenda restritiva de direito passa a ser incabível após o provimento do recurso ministerial.
A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado.
A suspensão condicional da pena não é cabível em razão da fixação da reprimenda privativa de liberdade em quantum superior a 2 anos, já que o benefício da execução depende do cumprimento de todos os requisitos legalmente previstos.
A condenação em custas processuais decorre de imposição legal, prevista no art. 804 do Código de Processo Penal e não cabe ao tribunal simplesmente isentar o apelante de seu pagamento ante a alegada condição de hipossuficiente.
Tal pretensão deve ser analisada pelo Juízo das Execuções Penais, que possui competência para tanto, e que, diante do caso concreto, poderá suspender a exigibilidade da obrigação pelo período de 5 anos, após o trânsito em julgado da condenação, permitindo a respectiva execução de tal pena somente se houver a possibilidade de pagamento, sem prejuízo do sustento da família do reeducando (CPC, art. 98, §§ 2o e 3o).
Verifica-se a inviabilidade de se emprestar concretude à regra posta no art. 387, § 2o, do CPP, quando o agente foi posto em liberdade no momento da sentença, cabendo, em casos tais, com fincas no art. 66, inciso III, alínea “c”, da LEP, ao juízo da execução penal analisar a possibilidade de detração.
É cabível a restituição de objetos apreendidos antes do trânsito em julgado da sentença nos casos em que a própria decisão ressaltou a inexistência de liame entre parte dos bens apreendidos e o delito imputado ao agente, e não existe recurso ministerial que posse alterar a situação fática dos objetos.”
Os embargos de declaração opostos em face do acórdão objurgado (Id. 64947474), foram conhecidos e desprovidos (Id. 87974453).
Nas razões do recurso especial (Id. 89396977), o recorrente sustenta violação ao artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, pugnando o reconhecimento e aplicação do tráfico privilegiado, consequentemente a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.
Recurso tempestivo (Id. 89931997).
Contrarrazões (Id. 91029456).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
Pois bem, as teses aventadas pelo recorrente, quais sejam, reconhecimento do tráfico privilegiado e fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais brando, demandam o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula no 07 do STJ.
Vejamos:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, §4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.
3. Em atenção ao art. 33, § 2o, alínea "c", do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva da acusada em 5 anos e 10 meses de reclusão, a quantidade de entorpecente apreendido (4.704,3g de maconha) justifica a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.” (AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020) (destaquei)
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL. GRAU DE CULPABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ.
1. Na sentença, foi fixado o regime inicial fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade. No acórdão recorrido, houve alteração para o regime inicial aberto, em razão do cumprimento dos requisitos e da impossibilidade de fundamentar o regime mais severo com base na gravidade abstrata do delito.
2. A inversão do quanto decidido pelo Tribunal de origem, de modo a desconstituir, com base no grau de culpabilidade, os fundamentos adotados e afirmar indevida a fixação do regime inicial mais brando para cumprimento da pena privativa de liberdade, implicaria o reexame do conjunto probatório dos autos, providência inviável na instância especial, por força da Súmula 7/STJ. Precedentes.
3. Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp 1533757/RN, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 20/08/2015) (grifei)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada a análise das referidas questões pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Deficiência na fundamentação (Súmula 284 do STF)
Na interposição do recurso especial é necessário que as razões recursais sejam redigidas com fundamentações precisas, com a devida identificação do suposto dispositivo legal violado, a controvérsia correspondente, bem como as circunstâncias de como teria ocorrido a afronta legal, conforme dispõe a Súmula 284 do STF.
No ponto, vale destacar que quanto ao pleito de alteração de regime prisional e substituição da reprimenda corporal por restritiva de direito, o recorrente deixou de apontar qual ou quais dispositivos legais foram afrontados no acórdão recorrido, bem como não demonstrou como teriam sido violados e não expôs as razões pelas quais o acórdão os teria vulnerado.
Sobre o assunto, colaciono os seguintes arestos:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E FAVORECIMENTO PESSOAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 381, III, 564, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E DOS ARTS. 29, § 2o, E 348, DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284 DO STF. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS, VARIEDADE DE ARMAS E CULPABILIDADE. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. AUMENTO PROPORCIONAL.
AGRAVO DESPROVIDO.
1. Em relação à alegada omissão do acórdão impugnado no exame das teses da defesa e demais violações dos arts. 381, III, 564, IV, do CPP e 29, § 2o, e 348, do Código Penal, o apelo excepcional não merece admissão, pela deficiente fundamentação apresentada nas razões recursais, atraindo, assim, a incidência da Súmula 284 do STF. 2. É importante ponderar que o recurso especial é reclamo de natureza vinculada e, dessa forma, para o seu cabimento, imprescindível que o recorrente demonstre de forma clara e objetiva de que modo o acórdão recorrido teria contrariado os dispositivos apontados como violados, sob pena de inadmissão.
3. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo permitido ao julgador, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria.
4. Na hipótese, o Tribunal a quo considerou a quantidade de drogas (50g de maconha e aproximadamente 1kg de cocaína), a variedade de armas apreendidas (1 pistola da marca Glock, modelo 17; 1 pistola da marca Taurus, modelo PT92; 1 pistola da marca Glock, modelo 19; 1 carregador de pistola, marca Glock, calibre .45mm; 10 carregadores de pistola, marca Glock, 9mm; 142 munições para calibre 9mm; 1 pistola da marca Taurus, calibre .40mm, modelo PT24/7; 13 cartuchos de munição de calibre .40mm), a maior culpabilidade do réu, revelada no seu papel de "principal articulador e mentor de toda a operação de fuga", bem como o fato de o acusado já ter sido condenado por associação para o tráfico, em 2007, sendo certo que mesmo tendo sido beneficiado recentemente com a liberdade mediante monitoramento eletrônico, em menos de um mês fora das grades, voltou a delinquir, para manter a exasperação das penas-base, em 4 meses de detenção pelo crime de favorecimento pessoal; em 7 anos de reclusão no que atine ao crime de tráfico de drogas, e em 2 anos e 6 meses de reclusão no que concerne ao delito previsto no art. 16, caput, da Lei n. 10.826/03, o que não se mostra desproporcional, sobretudo, levando-se em conta as penas máxima e mínima abstratamente cominadas aos referidos delitos (art. 348 do CP: 1 a 6 meses de detenção; art. 33 da Lei n. 11.343/2006: 5 a 15 anos de reclusão e art. 16 da Lei n. 10.826/03: 3 a 6 anos de reclusão).
5. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no AREsp 795.916/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 08/04/2019)
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE AOS PREFEITOS. PRECEDENTES. ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REVISÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. DOSIMETRIA DAS SANÇÕES. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI. SÚMULA 284 DO STF.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 683.235, entendeu que o processo e julgamento de prefeito municipal por crime de responsabilidade (Decreto-Lei n. 201/1967) não impede sua responsabilização por atos de improbidade administrativa previstos na Lei n. 8.429/1992, em virtude da autonomia das instâncias.
2. Nesse aspecto, esta Corte Superior fixou entendimento de que é aplicável aos agentes políticos as disposições da Lei de Improbidade Administrativa.
3. Relativamente às condutas descritas na Lei n. 8.429/1992, esta Corte Superior possui firme posicionamento de que a tipificação da improbidade administrativa, para as hipóteses dos arts. 9o e 11, reclama a comprovação do dolo e, para as hipóteses do art. 10, ao menos culpa do agente.
4. A Corte local entendeu pela prática de atos de improbidade administrativa e pela presença do elemento subjetivo na conduta da agravante, com base nas provas dos autos.
5. Desse modo, a modificação do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias demandaria induvidosamente o reexame de todo o material cognitivo produzido nos autos, desiderato incompatível com a via especial, consoante a Súmula 7 do STJ.
6. A admissibilidade do recurso especial reclama a indicação clara dos dispositivos tidos como violados, bem como a exposição das razões pelas quais o acórdão teria afrontado cada um deles, não sendo suficiente a mera alegação genérica. Dessa forma, no tocante à assertiva de que as sanções são desproporcionais, o inconformismo se apresenta deficiente quanto à fundamentação, o que impede a exata compreensão da controvérsia (Súmula 284/STF).
7. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt nos EDcl no REsp 1872295/PB, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 17/11/2020)
Além disso, se a parte não infirma os fundamentos do acórdão impugnado, aplica-se, igualmente, o enunciado de súmula acima mencionado.
Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 7 E 83 DO STJ E 284 DO STF. DECISÃO MANTIDA. (...) 2. A alegação genérica de violação à lei federal, sem indicar de forma precisa o artigo, parágrafo ou alínea, da legislação tida por violada, tampouco em que medida teria o acórdão recorrido vulnerado a lei federal, bem como em que consistiu a suposta negativa de vigência da lei e, ainda, qual seria sua correta interpretação, ensejam deficiência de fundamentação no recurso especial, inviabilizando a abertura da instância excepcional. Não se revela admissível o recurso excepcional, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia. Incidência da Súmula 284-STF. (...) 5. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 828.593/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 12/04/2016, DJe 18/04/2016) (destaquei)
Desse modo, quanto a pretensão recursal acima apontada, conclui-se pela inadmissão do recurso, porquanto o recorrente não demonstrou em que medida o acórdão recorrido teria vulnerado o artigo 117 da Lei 7210/1984, razão pela qual fica inviabilizada a exata compreensão da controvérsia, o que faz incidir o óbice sumular supracitado.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
Por sua vez, a Súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
No caso, no que tange a pretensão do recorrente de reconhecimento do tráfico privilegiado, bem como de alteração do regime inicial de cumprimento de pena, o acórdão impugnado consignou que:
“Dessa feita, diante da redação da norma explicitada, fica evidenciado que o reconhecimento do instituto comumente denominado como tráfico privilegiado somente é possível quando o agente for primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.
Nesse contexto, entendo que a dedicação às atividades criminosas se consagra naquelas hipóteses em que o agente se utiliza do ilícito como verdadeiro meio de vida, valendo-se dos produtos do crime para o seu sustento e praticando delitos com habitualidade, em detrimento dos meios de trabalho lídimos.
No presente caso, concluo que os elementos colhidos durante a instrução criminal deixam evidente que o apelante é pessoa dedicada à prática da traficância, uma vez que transportava quantidade expressiva de drogas e pretendia vender o entorpecente em uma festa, cujo crime certamente exige conhecimento sobre potenciais compradores e o modo de entregar o entorpecente sem que as demais pessoas percebam a ação delitiva.
Finalmente, conforme consignado alhures, após a prisão em flagrante do acusado na via pública, portando as drogas já fracionadas para venda, os policiais militares foram até a sua residência e encontraram mais droga em um pedaço ainda “não preparado”, além de ácido bórico e uma balança de precisão, que eram utilizados para a preparação do entorpecente para o consumo final.
Logo, além de portar certa quantidade de drogas já pronta para o consumo, o agente mantinha na sua casa entorpecente ainda não preparado, além de produto químico destinado à produção de droga e ainda balança de precisão, o que demonstra a sua reiteração na prática do crime de tráfico, não havendo como afastar a conclusão de que esta atividade era praticada de forma rotineira.
Diante dos elementos mencionados, é possível concluir que o apelante efetivava a traficância de forma contumaz, informação corroborada pelo modo como se deu a apreensão do entorpecente, o que confirma a sua dedicação à prática reiterada do crime de tráfico de drogas, razão pela qual não cumpre os requisitos necessários para a concessão da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006.
Assim, na terceira e última etapa da dosimetria da pena, procedo o afastamento da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado e torno definitiva a pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, fixando cada um deles no mínimo legal, a qual torno definitiva.
(...)
Assim, extraindo-se do feito que o condenado não é reincidente em crime doloso e que foi aplicada a pena de 5 anos de reclusão, respeitando o princípio da individualização da pena, determino que a reprimenda seja cumprida no regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2o, alínea “b”, do Código Penal.
Considerando que foi fixada pena privativa de liberdade superior a 4 anos, não é cabível a sua substituição por penas restritivas de direito, motivo pelo qual deve ser reconhecida a perda do objeto em relação ao pleito defensivo que pretendia a redução do valor fixado a título de pena pecuniária.” (Id. 71510992)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ no sentido de que a dedicação a atividades criminosas afasta a aplicabilidade da causa de diminuição do tráfico privilegiado, bem como que o quantum da pena aplicada (superior a 4 e inferior a 8 anos) impede a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto.
A propósito:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. No que concerne à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, é cediço que o legislador, ao editar o mencionado diploma legal, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, àquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o conferido ao traficante habitual. Para aplicação da referida minorante, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. A causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado foi afastada, não apenas em virtude da quantidade e natureza deletéria dos entorpecentes apreendidos - 05 (cinco) tijolos de cocaína, com peso bruto de 5.243,3 gramas-, mas principalmente devido às circunstâncias que levaram à prisão em flagrante do recorrente, tudo isso a indicar que ele não se tratava de traficante eventual e que se dedicava à atividade criminosa, não fazendo, portanto, jus à aplicação da referida minorante.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no AREsp 1824921/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021) (negritei)
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. REGIME SEMIABERTO. ADEQUADO. DETRAÇÃO. PERÍODO DE PRISÃO PREVENTIVA IRRELEVANTE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A pretensão de absolvição ou de desclassificação do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.340/2006 para o art. 28 da referida norma não pode ser apreciada por esta Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos.
2. De acordo com o § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
3. No caso, a Corte de origem afastou a incidência da minorante por entender que as provas colhidas nos autos, sobretudo anotações referentes à prática reiterada do tráfico de entorpecentes, denotam a habitualidade delitiva da paciente. Logo, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.
4. Mantido o quantum da pena da paciente em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8, é inviável a fixação do regime aberto, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos exatos termos dos arts. 33, § 2o, "b", e 44, I, ambos do Código Penal.
5. O período relativo à prisão preventiva (cerca de 5 meses) se mostra, no caso, irrelevante para alteração do regime prisional, nos termos do art. 387, § 2o, do CPP, por não conduzir a uma pena inferior a 4 anos.
6. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC 650.253/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021) (grifei)
Desta feita, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto aos pleitos supracitados, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no STJ, o que impede o seguimento do recurso.
Ante todo o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, inc. V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça