Tribunal: TJMT
Processo: 0009178-42.2015.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-09-22
Data de publicação: 2021-09-22

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Recurso Especial na Apelação Cível n. 0009178-42.2015.8.11.0041
RECORRENTE: ELIZABETE MARQUES SANTIAGO
RECORRIDO: MUNICIPIO DE CUIABÁ
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto pelo ELIZABETE MARQUES SANTIAGO, com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo assim ementado (id. 64264962):
“REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – ENFERMEIRO-CLASSIFICAÇÃO – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS – SENTENÇA REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.
A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.” (TJMT – Primeira Câmara de Direito Público – ApCiv n. 0009178-42.2015.8.11.0041, Relator: Juiz Convocado GILBERTO LOPES BUSSIKI, j. em 14/10/2020).
Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados em acórdão de id. 88306962.
Na espécie, a recorrente alega ofensa aos artigos 1.022, II e 489, caput, § 1o, II e IV, do Código de Processo Civil, ao fundamento de que nos embargos de declaração tão somente houve a reprodução do mesmo entendimento já exarado no acórdão, sem maiores ponderações, persistindo a omissão e a ausência de fundamentação.
Ainda, aduz violação ao artigo 300,§§2o e 3o, do Código de Processo Civil, ao fundamento de que o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso está realizando julgamentos divergentes ao analisar o mesmo caso, o que causa estarrecimento da recorrente que viu seus colegas de profissão com melhor sorte em julgamento com os mesmos fatos, pois há o demonstrativo de contratações precárias que atingem a sua colocação.
Recurso tempestivo (id. 91568490) e preparado (id. 91576964).
Contrarrazões em id. 87672479.
É o relatório.
Não aplicação da sistemática de recursos repetitivos.
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos, não incidindo, in casu, a previsão do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Da suposta violação dos artigos 489, caput, § 1o, incisos II e IV e 1.022, II e parágrafo único, do CPC. Não ocorrência.
Defende a recorrente a ofensa aos 1.022, II e 489, caput, § 1o, II e IV, do Código de Processo Civil, ao fundamento de que nos embargos de declaração tão somente houve a reprodução do mesmo entendimento já exarado no acórdão, sem maiores ponderações, persistindo a omissão e a ausência de fundamentação.
Entretanto, da análise do v. acórdão, verifica-se que o órgão fracionário manifestou-se expressamente em relação aos documentos apresentados, senão vejamos:
“(...)
Da análise das provas colididas ao caderno processual, verifica-se que a Apelada foi classificada na 304a colocação para o cargo de ENFERMEIRO, no concurso público regido pelo Edital no 001/2012/PMC, no qual houve previsão de 30 (trinta) vagas.
A sentença de primeiro grau concedeu a segurança para determinar ao Município de Cuiabá/MT à nomeação e posse da Apelada ao cargo de Enfermeira.
Pois bem.
Colhe-se do feito que a Apelada foi aprovada para o cargo de Enfermeiro, na posição 304a, deve ser fixado que no caso analisado nestes autos não se trata de candidata aprovada dentro do número de vagas previstas no edital, mas que compõe cadastro de reserva, razão pela qual não há se falar em preterição, já que o direito subjetivo à nomeação assiste apenas ao candidato aprovado dentro do número de vagas oferecidas, o que, definitivamente, não é o caso dos autos.
No que tange ao ônus da prova, ao contrário do consignado em petição inicial, vislumbra-se que não assiste razão a Apelada, uma vez que, incumbe ao candidato comprovar a preterição ilegítima e a necessidade de provimento do cargo, senão vejamos:
“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO.
(...) Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.
(...) Sendo assim, cumpria ao interessado demonstrar cabalmente, como indicado no RE 837.311/PI, que a contratação temporária, no caso concreto, fugia à autorização constitucional, segundo a compreensão sufragada pelo Supremo Tribunal Federal, e que causava a preterição ao aventado direito à nomeação, sob pena de denegação da ordem.
8. Agravo interno não provido.” (AgInt no RMS 51.350/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016)
O múnus de comprovar o fato constitutivo dos seus direitos recaem sobre a Impetrante, ora Apelada, que no presente caso não se desvencilhou.
É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.
Da documentação acostada aos autos, tem-se que a Apelada não logrou êxito em demonstrar que as contratações temporárias foram efetuadas em detrimento do seu direito de nomeação, por não servirem ao propósito a que se destinam.
É cediço que as contratações temporárias têm previsão própria, com sede constitucional, não impactando na ocupação de cargos efetivos e, ao que se infere, os documentos juntados não demonstram claramente que as contratações foram realizadas para burlar a regra do concurso público.
Registre-se ainda, a possibilidade da Administração utilizar-se da contratação temporária para atender necessidade temporária e excepcional do serviço, conforme expressa previsão constitucional do artigo 37, inciso IX, da Magna Carta, inexistindo prova a macular o ato administrativo como arbitrário e motivado.”. (g.n.) (id. 62195536)
Logo, percebe-se que após a análise da documentação dos autos, não houve demonstração da existência da preterição da candidata recorrente, inexistindo o direito à nomeação.
Partindo dessa premissa, percebe-se a inexistência de qualquer vício elencado no artigo 1.022 do CPC ou de fundamentação contido no artigo 489, do mesmo códex pois, na verdade, a pretensão do recorrente nada mais é do que a insatisfação com o resultado do julgamento e a pretensão de rediscussão dos fatos, configurando-se os aclaratórios as vias inadequadas para isso.
Diante desse quadro, não há evidência de violação aos artigos 489, caput,§ 1o, incisos II e IV e 1.022, II e parágrafo único, o que conduz à inadmissão do recurso neste ponto.
Da ausência de prequestionamento (Súmulas 282 e 356 do STF)
Com o fito de evitar a supressão de Instância, nos termos do artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, para que o Superior Tribunal de Justiça possua condições de reexaminar a controvérsia suscitada, é necessário que a questão tenha sido decidida em única ou última Instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, ex vi Súmula 282/STF, de seguinte teor: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”.
Além disso, ainda que o julgado incorra em eventual omissão, para que a matéria seja considerada prequestionada, é imprescindível que sejam opostos embargos de declaração, com a indicação precisa do ponto supostamente omisso, conforme disposição da Súmula 356/STF – “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso especial, por faltar o requisito do prequestionamento”.
A propósito:
“PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. 1. Não se conhece de Recurso Especial quanto a matéria não especificamente enfrentada pelo Tribunal de origem, dada a ausência de prequestionamento. Incide nesse ponto, por analogia, a Súmula 282/STF. 2. Ademais, o STJ entende que a cominação de astreinte pode ser direcionada não apenas ao ente estatal, mas também pessoalmente às autoridades ou aos agentes responsáveis pelo cumprimento das determinações judiciais. 3. Recurso Especial não conhecido.”(STJ - REsp: 1821302 PR 2019/0174234-3, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 19/09/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/10/2019)
No caso dos autos, a tese legal apontada, ou seja, violação ao artigo 300, §§2o e 3o, do Código de Processo Civil do Código Civil não prospera, uma vez que os o referido regramento não foi examinado pelo órgão fracionário no acórdão hostilizado, tampouco foram questionados em sede de embargos de declaração , situação que obsta o seu exame pelo Superior Tribunal de Justiça e impede a admissão do recurso.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, com fundamento no artigo 1.030, V (Súmulas 282 e 356) do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Recurso Especial na Apelação Cível n. 0009178-42.2015.8.11.0041
RECORRENTE: ELIZABETE MARQUES SANTIAGO
RECORRIDO: MUNICIPIO DE CUIABÁ
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto pelo ELIZABETE MARQUES SANTIAGO, com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo assim ementado (id. 64264962):
“REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – ENFERMEIRO-CLASSIFICAÇÃO – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS – SENTENÇA REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.
A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.” (TJMT – Primeira Câmara de Direito Público – ApCiv n. 0009178-42.2015.8.11.0041, Relator: Juiz Convocado GILBERTO LOPES BUSSIKI, j. em 14/10/2020).
Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados em acórdão de id. 88306962.
Na espécie, a recorrente alega ofensa aos artigos 1.022, II e 489, caput, § 1o, II e IV, do Código de Processo Civil, ao fundamento de que nos embargos de declaração tão somente houve a reprodução do mesmo entendimento já exarado no acórdão, sem maiores ponderações, persistindo a omissão e a ausência de fundamentação.
Ainda, aduz violação ao artigo 300,§§2o e 3o, do Código de Processo Civil, ao fundamento de que o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso está realizando julgamentos divergentes ao analisar o mesmo caso, o que causa estarrecimento da recorrente que viu seus colegas de profissão com melhor sorte em julgamento com os mesmos fatos, pois há o demonstrativo de contratações precárias que atingem a sua colocação.
Recurso tempestivo (id. 91568490) e preparado (id. 91576964).
Contrarrazões em id. 87672479.
É o relatório.
Não aplicação da sistemática de recursos repetitivos.
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos, não incidindo, in casu, a previsão do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Da suposta violação dos artigos 489, caput, § 1o, incisos II e IV e 1.022, II e parágrafo único, do CPC. Não ocorrência.
Defende a recorrente a ofensa aos 1.022, II e 489, caput, § 1o, II e IV, do Código de Processo Civil, ao fundamento de que nos embargos de declaração tão somente houve a reprodução do mesmo entendimento já exarado no acórdão, sem maiores ponderações, persistindo a omissão e a ausência de fundamentação.
Entretanto, da análise do v. acórdão, verifica-se que o órgão fracionário manifestou-se expressamente em relação aos documentos apresentados, senão vejamos:
“(...)
Da análise das provas colididas ao caderno processual, verifica-se que a Apelada foi classificada na 304a colocação para o cargo de ENFERMEIRO, no concurso público regido pelo Edital no 001/2012/PMC, no qual houve previsão de 30 (trinta) vagas.
A sentença de primeiro grau concedeu a segurança para determinar ao Município de Cuiabá/MT à nomeação e posse da Apelada ao cargo de Enfermeira.
Pois bem.
Colhe-se do feito que a Apelada foi aprovada para o cargo de Enfermeiro, na posição 304a, deve ser fixado que no caso analisado nestes autos não se trata de candidata aprovada dentro do número de vagas previstas no edital, mas que compõe cadastro de reserva, razão pela qual não há se falar em preterição, já que o direito subjetivo à nomeação assiste apenas ao candidato aprovado dentro do número de vagas oferecidas, o que, definitivamente, não é o caso dos autos.
No que tange ao ônus da prova, ao contrário do consignado em petição inicial, vislumbra-se que não assiste razão a Apelada, uma vez que, incumbe ao candidato comprovar a preterição ilegítima e a necessidade de provimento do cargo, senão vejamos:
“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO.
(...) Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.
(...) Sendo assim, cumpria ao interessado demonstrar cabalmente, como indicado no RE 837.311/PI, que a contratação temporária, no caso concreto, fugia à autorização constitucional, segundo a compreensão sufragada pelo Supremo Tribunal Federal, e que causava a preterição ao aventado direito à nomeação, sob pena de denegação da ordem.
8. Agravo interno não provido.” (AgInt no RMS 51.350/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016)
O múnus de comprovar o fato constitutivo dos seus direitos recaem sobre a Impetrante, ora Apelada, que no presente caso não se desvencilhou.
É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.
Da documentação acostada aos autos, tem-se que a Apelada não logrou êxito em demonstrar que as contratações temporárias foram efetuadas em detrimento do seu direito de nomeação, por não servirem ao propósito a que se destinam.
É cediço que as contratações temporárias têm previsão própria, com sede constitucional, não impactando na ocupação de cargos efetivos e, ao que se infere, os documentos juntados não demonstram claramente que as contratações foram realizadas para burlar a regra do concurso público.
Registre-se ainda, a possibilidade da Administração utilizar-se da contratação temporária para atender necessidade temporária e excepcional do serviço, conforme expressa previsão constitucional do artigo 37, inciso IX, da Magna Carta, inexistindo prova a macular o ato administrativo como arbitrário e motivado.”. (g.n.) (id. 62195536)
Logo, percebe-se que após a análise da documentação dos autos, não houve demonstração da existência da preterição da candidata recorrente, inexistindo o direito à nomeação.
Partindo dessa premissa, percebe-se a inexistência de qualquer vício elencado no artigo 1.022 do CPC ou de fundamentação contido no artigo 489, do mesmo códex pois, na verdade, a pretensão do recorrente nada mais é do que a insatisfação com o resultado do julgamento e a pretensão de rediscussão dos fatos, configurando-se os aclaratórios as vias inadequadas para isso.
Diante desse quadro, não há evidência de violação aos artigos 489, caput,§ 1o, incisos II e IV e 1.022, II e parágrafo único, o que conduz à inadmissão do recurso neste ponto.
Da ausência de prequestionamento (Súmulas 282 e 356 do STF)
Com o fito de evitar a supressão de Instância, nos termos do artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, para que o Superior Tribunal de Justiça possua condições de reexaminar a controvérsia suscitada, é necessário que a questão tenha sido decidida em única ou última Instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, ex vi Súmula 282/STF, de seguinte teor: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”.
Além disso, ainda que o julgado incorra em eventual omissão, para que a matéria seja considerada prequestionada, é imprescindível que sejam opostos embargos de declaração, com a indicação precisa do ponto supostamente omisso, conforme disposição da Súmula 356/STF – “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso especial, por faltar o requisito do prequestionamento”.
A propósito:
“PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. 1. Não se conhece de Recurso Especial quanto a matéria não especificamente enfrentada pelo Tribunal de origem, dada a ausência de prequestionamento. Incide nesse ponto, por analogia, a Súmula 282/STF. 2. Ademais, o STJ entende que a cominação de astreinte pode ser direcionada não apenas ao ente estatal, mas também pessoalmente às autoridades ou aos agentes responsáveis pelo cumprimento das determinações judiciais. 3. Recurso Especial não conhecido.”(STJ - REsp: 1821302 PR 2019/0174234-3, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 19/09/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/10/2019)
No caso dos autos, a tese legal apontada, ou seja, violação ao artigo 300, §§2o e 3o, do Código de Processo Civil do Código Civil não prospera, uma vez que os o referido regramento não foi examinado pelo órgão fracionário no acórdão hostilizado, tampouco foram questionados em sede de embargos de declaração , situação que obsta o seu exame pelo Superior Tribunal de Justiça e impede a admissão do recurso.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, com fundamento no artigo 1.030, V (Súmulas 282 e 356) do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça