Tribunal: TJMT
Processo: 1006667-70.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-03
Data de publicação: 2021-05-03

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1006667-70.2021.8.11.0000
AGRAVANTE (S): PRIME INCORPORACOES E CONSTRUCOES S/A. E OUTROS
AGRAVADO (S): ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento com pedido de liminar, interposto pelo Prime Incorporações e Construções S/A e Outros, contra a decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da Ação Declaratória no 1007030-31.2021.8.11.0041, ajuizada em face do Estado de Mato Grosso, indeferiu a liminar almejada, que objetivava a suspensão da exigibilidade do ICMS diferencial de alíquota nas operações de aquisições de materiais e equipamentos destinados às suas obras de construção civil das Agravantes.
Em síntese, aduzem que são sociedades empresárias que atuam no setor de incorporações imobiliárias e desenvolvem empreendimentos residenciais de moradia popular em todo o território nacional e para desenvolver tais atividades, contam com significativa compra de materiais e equipamentos que são empregados na obra (uso e consumo) ou destinados ao seu ativo imobilizado. Assim, todo o material como tijolos, pedras, areia, cimento, metais, pisos, concreto são alocados e fixados na obra enquanto as máquinas de solda, mini betoneiras e outros equipamentos são destinados ao ativo imobilizado.
Informam que têm como objetivo final da sua atividade a compra e venda de imóveis prontos, elas não revendem essas mercadorias adquiridas, mas apenas realiza m a alocação desses bens no ativo em construção que é a edificação. De certo, a incorporadora e construtora é a consumidora final dos materiais e equipamentos adquiridos.
Esclarecem que a aquisição dessas mercadorias dos fornecedores pelas Agravantes se dá com a incidência do ICMS na operação de venda, a ser recolhido pelo fornecedor, por ocasião da emissão da nota fiscal. De outro lado, haja vista que as Agravantes não são comerciantes de mercadorias, elas não revendem tais mercadorias, portanto, não realiza m o fato gerador do ICMS e não são sujeitos passivos desse tributo.
Sustentam que vêm sofrendo exigências pelo Estado do Mato Grosso e sendo compelida ao pagamento do diferencial de alíquota de ICMS na entrada dessas mercadorias no território do Estado do Mato Grosso, o que constitui grave afronta direta à legislação pertinente ao ICMS e à Constituição de 1988
Defendem a probabilidade do seu direito de afastar a exigência do ICMS DIFAL em relação aos seus empreendimentos. O art. 155, §2o, VIII, “b” da CR/88 é o grande garantidor desse direito associado às inúmeras decisões de tribunais superiores a esse respeito e o periculum in mora, por sua vez, consiste no fato de que a manutenção da decisão agravada causará imensurável prejuízo às Agravantes, impedindo -a do livre exercício da sua atividade profissional e da execução e conclusão de obras nos prazos estimados. Além disso, os lançamentos fiscais efetuados pelo Estado de Mato Grosso impedem as Agravantes de obterem certidão negativa de débitos e terem acesso amplo às linhas de crédito em instituições bancárias públicas
Desse modo, requerem a concessão liminar de efeito ativo ao presente recurso de agravo de instrumento, com o objetivo de que seja declarada a inexigibilidade do ICMS diferencial de alíquota das Autoras até o trânsito em julgado da ação originária.
Os autos são eletrônicos, dispensando-se a juntada dos documentos obrigatórios, consoante previsão do artigo 1.017, § 5o, do CPC.
É o breve relato.
Decido.
Para a concessão de medida liminar, em sede de Recurso de Agravo de Instrumento, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores, quais sejam, a relevância da fundamentação e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos 1.019, I, c/c 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil.
Após a análise da situação concreta emergente dos autos e dos documentos instruidores deste agravo, não verifico a relevância na fundamentação do Recorrente, a ensejar o deferimento da liminar.
Extrai-se dos autos que as Recorrentes ajuizaram a ação declaratória de origem, objetivando, liminarmente, seja deferida a tutela de urgência suspendendo-se a exigibilidade do ICMS diferencial de alíquota nas aquisições de materiais feitas pelas Autoras e destinadas às obras até o trânsito em julgado da presente ação.
Todavia, a liminar foi indeferida, nos seguintes termos: (...) Em análise perfunctória dos fatos expostos e documentos acostados (ID: 50397527 e seguintes), verifica-se que a impetrante pugna por decisão que suspenda a exigibilidade do crédito tributário impugnado, contudo, entendo que não ficou demonstrada a existência do fumus boni iuris. Diante disso, em sede de cognição sumária, entendo que não restou demonstrada qualquer ilegalidade ou abuso de poder praticado pelo requerente, que possa amparar a concessão da liminar pretendida.
Contra a decisão foram interpostos embargos de declaração, contudo estes foram rejeitados em razão da intempestividade.
Irresignado, insurgem-se os Recorrentes.
Como se sabe, em sede de recurso de agravo de instrumento, este Tribunal somente deve analisar as alegações já enfrentadas e decididas pelo Juízo de Primeiro Grau, sob pena de violação ao princípio do duplo grau de jurisdição e supressão de instancia.
No caso dos autos, as alegações da Recorrente, quais sejam: ilegalidade do ICMS DIFAL sobrea a aquisição de mercadorias destinadas a construção civil não foram objeto de apreciação pelo Magistrado de Primeiro Grau, cujas omissões não foram sanadas em sede de embargos de declaração, eis que intempestivos.
Ademais, embora a matéria se encontrar pacificada neste Sodalício, não adentrando o Magistrado na análise da pretensão do Recorrente, a verificação de tais argumentos nesse momento processual importa em verdadeira supressão de instância, fato este que afasta a probabilidade do seu direito ao deferimento da liminar, tampouco foi requerido a suspensão da parte da decisão que determinou a apresentação da caução.
Posto isso, em princípio, conclui-se pela ausência da plausibilidade do direito substancial invocado que autorize a concessão da liminar pretendida.
Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de liminar.
Comunique-se ao Juízo a quo, solicitando-lhe informações.
Intime-se o Agravado para apresentar resposta, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias.
Após, dê-se vista à Procuradoria-Geral de Justiça, como disposto no Art. 1.019, III, do CPC/2015.
Cuiabá/MT, 3 de maio de 2021.
Desa. Helena Maria Bezerra Ramos
Relatora

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1006667-70.2021.8.11.0000
AGRAVANTE (S): PRIME INCORPORACOES E CONSTRUCOES S/A. E OUTROS
AGRAVADO (S): ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento com pedido de liminar, interposto pelo Prime Incorporações e Construções S/A e Outros, contra a decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da Ação Declaratória no 1007030-31.2021.8.11.0041, ajuizada em face do Estado de Mato Grosso, indeferiu a liminar almejada, que objetivava a suspensão da exigibilidade do ICMS diferencial de alíquota nas operações de aquisições de materiais e equipamentos destinados às suas obras de construção civil das Agravantes.
Em síntese, aduzem que são sociedades empresárias que atuam no setor de incorporações imobiliárias e desenvolvem empreendimentos residenciais de moradia popular em todo o território nacional e para desenvolver tais atividades, contam com significativa compra de materiais e equipamentos que são empregados na obra (uso e consumo) ou destinados ao seu ativo imobilizado. Assim, todo o material como tijolos, pedras, areia, cimento, metais, pisos, concreto são alocados e fixados na obra enquanto as máquinas de solda, mini betoneiras e outros equipamentos são destinados ao ativo imobilizado.
Informam que têm como objetivo final da sua atividade a compra e venda de imóveis prontos, elas não revendem essas mercadorias adquiridas, mas apenas realiza m a alocação desses bens no ativo em construção que é a edificação. De certo, a incorporadora e construtora é a consumidora final dos materiais e equipamentos adquiridos.
Esclarecem que a aquisição dessas mercadorias dos fornecedores pelas Agravantes se dá com a incidência do ICMS na operação de venda, a ser recolhido pelo fornecedor, por ocasião da emissão da nota fiscal. De outro lado, haja vista que as Agravantes não são comerciantes de mercadorias, elas não revendem tais mercadorias, portanto, não realiza m o fato gerador do ICMS e não são sujeitos passivos desse tributo.
Sustentam que vêm sofrendo exigências pelo Estado do Mato Grosso e sendo compelida ao pagamento do diferencial de alíquota de ICMS na entrada dessas mercadorias no território do Estado do Mato Grosso, o que constitui grave afronta direta à legislação pertinente ao ICMS e à Constituição de 1988
Defendem a probabilidade do seu direito de afastar a exigência do ICMS DIFAL em relação aos seus empreendimentos. O art. 155, §2o, VIII, “b” da CR/88 é o grande garantidor desse direito associado às inúmeras decisões de tribunais superiores a esse respeito e o periculum in mora, por sua vez, consiste no fato de que a manutenção da decisão agravada causará imensurável prejuízo às Agravantes, impedindo -a do livre exercício da sua atividade profissional e da execução e conclusão de obras nos prazos estimados. Além disso, os lançamentos fiscais efetuados pelo Estado de Mato Grosso impedem as Agravantes de obterem certidão negativa de débitos e terem acesso amplo às linhas de crédito em instituições bancárias públicas
Desse modo, requerem a concessão liminar de efeito ativo ao presente recurso de agravo de instrumento, com o objetivo de que seja declarada a inexigibilidade do ICMS diferencial de alíquota das Autoras até o trânsito em julgado da ação originária.
Os autos são eletrônicos, dispensando-se a juntada dos documentos obrigatórios, consoante previsão do artigo 1.017, § 5o, do CPC.
É o breve relato.
Decido.
Para a concessão de medida liminar, em sede de Recurso de Agravo de Instrumento, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores, quais sejam, a relevância da fundamentação e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos 1.019, I, c/c 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil.
Após a análise da situação concreta emergente dos autos e dos documentos instruidores deste agravo, não verifico a relevância na fundamentação do Recorrente, a ensejar o deferimento da liminar.
Extrai-se dos autos que as Recorrentes ajuizaram a ação declaratória de origem, objetivando, liminarmente, seja deferida a tutela de urgência suspendendo-se a exigibilidade do ICMS diferencial de alíquota nas aquisições de materiais feitas pelas Autoras e destinadas às obras até o trânsito em julgado da presente ação.
Todavia, a liminar foi indeferida, nos seguintes termos: (...) Em análise perfunctória dos fatos expostos e documentos acostados (ID: 50397527 e seguintes), verifica-se que a impetrante pugna por decisão que suspenda a exigibilidade do crédito tributário impugnado, contudo, entendo que não ficou demonstrada a existência do fumus boni iuris. Diante disso, em sede de cognição sumária, entendo que não restou demonstrada qualquer ilegalidade ou abuso de poder praticado pelo requerente, que possa amparar a concessão da liminar pretendida.
Contra a decisão foram interpostos embargos de declaração, contudo estes foram rejeitados em razão da intempestividade.
Irresignado, insurgem-se os Recorrentes.
Como se sabe, em sede de recurso de agravo de instrumento, este Tribunal somente deve analisar as alegações já enfrentadas e decididas pelo Juízo de Primeiro Grau, sob pena de violação ao princípio do duplo grau de jurisdição e supressão de instancia.
No caso dos autos, as alegações da Recorrente, quais sejam: ilegalidade do ICMS DIFAL sobrea a aquisição de mercadorias destinadas a construção civil não foram objeto de apreciação pelo Magistrado de Primeiro Grau, cujas omissões não foram sanadas em sede de embargos de declaração, eis que intempestivos.
Ademais, embora a matéria se encontrar pacificada neste Sodalício, não adentrando o Magistrado na análise da pretensão do Recorrente, a verificação de tais argumentos nesse momento processual importa em verdadeira supressão de instância, fato este que afasta a probabilidade do seu direito ao deferimento da liminar, tampouco foi requerido a suspensão da parte da decisão que determinou a apresentação da caução.
Posto isso, em princípio, conclui-se pela ausência da plausibilidade do direito substancial invocado que autorize a concessão da liminar pretendida.
Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de liminar.
Comunique-se ao Juízo a quo, solicitando-lhe informações.
Intime-se o Agravado para apresentar resposta, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias.
Após, dê-se vista à Procuradoria-Geral de Justiça, como disposto no Art. 1.019, III, do CPC/2015.
Cuiabá/MT, 3 de maio de 2021.
Desa. Helena Maria Bezerra Ramos
Relatora