Tribunal: TJMT
Processo: 0002130-62.2019.8.11.0018
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-10-21
Data de publicação: 2021-10-21

Ementa:
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0002130-62.2019.8.11.0018
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: WENDER BRUNO GONCALVES BORGES
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu provimento ao recurso de apelação criminal, nos termos da seguinte ementa (Id. 86627455):
“APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – REQUER O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – REQUISITOS PREENCHIDOS – AUSÊNCIA DE OCUPAÇÃO LÍCITA – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – BENEFÍCIO CONCEDIDO – PENA REDUZIDA – REGIME ABERTO – SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVA DE DIREITO – RECURSO PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Para a concessão da benesse do tráfico privilegiado se faz necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes e nem integre organização criminosa.
A mera condição de desempregado, por si só, não é suficiente para se concluir pela habitualidade delitiva do agente, a fim de fundamentar o afastamento da redutora do tráfico privilegiado”.
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação ao artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, ao argumento de que “o recorrido não preenche todos os requisitos previsto na norma mencionada, visto que restou evidenciado que se dedica a atividades criminosas. Ora, a existência de outras ações penais, ainda que em curso, propostas em desfavor do recorrido, se prestam a firmar presunção de que o agente temse dedicado às atividades delituosas, sem qualquer ofensa ao princípio da presunção de inocência.”
Outrossim, alega que “o recorrido confirmou que obtinha recursos por intermédio do tráfico de entorpecentes, sendo que não estava exercendo nenhuma outra atividade lícita na época dos fatos”. (Id. 91716484)
Recurso tempestivo (Id. 91788981).
Contrarrazões (Id. 94334955).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Pressupostos satisfeitos.
O órgão fracionário desta Corte, ao dar provimento ao recurso defensivo, consignou que:
“Com efeito, para a concessão da benesse do tráfico privilegiado se faz necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes e nem integre organização criminosa.
No caso concreto, ao denegar o benefício, o sentenciante consignou o seguinte:
“[...] Na terceira fase, constata-se que o acusado não faz jus à causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da lei de drogas, haja vista que embora seja tecnicamente primário, restou demonstrado que ele se dedica exclusivamente à atividade criminosa, vivendo às custas do tráfico de drogas, visto que não estava trabalhando à época, conforme confessado por ele e também pelas testemunhas/informantes.
Digo tecnicamente, pois o réu foi condenado em primeira instância pela prática do crime de estupro de vulnerável (cód. 87108), bem como pela prática do delito descrito no art. 33, §3o da Lei 11.343/06 (cód. 121540). [...]” (sic id. 82887492 – pág. 96).
Entretanto, analisando os elementos probatórios dos autos, observa-se que o apelante faz jus ao referido benefício.
Isso porque, a mera condição de desempregado, por si só, não é suficiente para concluir pela habitualidade delitiva do apelante.
A propósito:
"[...] O fato de o paciente não ter comprovado ocupação lícita, por si só, não constitui elemento suficiente para afastar a benesse do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. Precedente.
8. Hipótese em que a míngua de elementos probatórios que indiquem a habitualidade delitiva do paciente, impõe-se a aplicação do redutor do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 no máximo legal. [...]" (HC 519.401/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/10/2019, DJe 14/10/2019).
Outrossim, o apelante não ostenta condenação transitada em julgada, a quantidade de entorpecentes apreendida é pequena (100g de maconha), e não há elementos probatórios que demonstrem sua habitualidade delitiva ou que integre organização criminosa.
Portanto, à míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação do apelante em atividade criminosa, é de rigor o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, em seu grau máximo.” (Id. 86627453).
Nesse contexto, ao apontar violação ao artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/20064, o recorrente assevera que o recorrido não faz jus a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, haja vista restar evidenciado que se dedica a atividades criminosas, pois responde a outras ações penais, inclusive pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.
No caso, observa-se que a matéria acima mencionada, além de ter sido discutida no aresto impugnado, o que impede a incidência das Súmulas 211 do STJ, 282 e 356, do STF, é exclusivamente de direito, porquanto não se pretende reexaminar fatos e provas (não aplicação da Súmula 7 do STJ), não incidindo, também, no caso concreto, nenhuma outra súmula impeditiva.
Outrossim, em interpretação conjunta do artigo 1.034, parágrafo único, do CPC, e da Súmula 292/STF, fica dispensado o exame dos demais dispositivos supostamente violados.
Ante o exposto, preenchidos os requisitos específicos de admissibilidade, admito o recurso especial com fundamento no art. 1.030, V, da Código de Processo Civil.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0002130-62.2019.8.11.0018
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: WENDER BRUNO GONCALVES BORGES
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu provimento ao recurso de apelação criminal, nos termos da seguinte ementa (Id. 86627455):
“APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – REQUER O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – REQUISITOS PREENCHIDOS – AUSÊNCIA DE OCUPAÇÃO LÍCITA – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – BENEFÍCIO CONCEDIDO – PENA REDUZIDA – REGIME ABERTO – SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVA DE DIREITO – RECURSO PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Para a concessão da benesse do tráfico privilegiado se faz necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes e nem integre organização criminosa.
A mera condição de desempregado, por si só, não é suficiente para se concluir pela habitualidade delitiva do agente, a fim de fundamentar o afastamento da redutora do tráfico privilegiado”.
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação ao artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, ao argumento de que “o recorrido não preenche todos os requisitos previsto na norma mencionada, visto que restou evidenciado que se dedica a atividades criminosas. Ora, a existência de outras ações penais, ainda que em curso, propostas em desfavor do recorrido, se prestam a firmar presunção de que o agente temse dedicado às atividades delituosas, sem qualquer ofensa ao princípio da presunção de inocência.”
Outrossim, alega que “o recorrido confirmou que obtinha recursos por intermédio do tráfico de entorpecentes, sendo que não estava exercendo nenhuma outra atividade lícita na época dos fatos”. (Id. 91716484)
Recurso tempestivo (Id. 91788981).
Contrarrazões (Id. 94334955).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Pressupostos satisfeitos.
O órgão fracionário desta Corte, ao dar provimento ao recurso defensivo, consignou que:
“Com efeito, para a concessão da benesse do tráfico privilegiado se faz necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes e nem integre organização criminosa.
No caso concreto, ao denegar o benefício, o sentenciante consignou o seguinte:
“[...] Na terceira fase, constata-se que o acusado não faz jus à causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da lei de drogas, haja vista que embora seja tecnicamente primário, restou demonstrado que ele se dedica exclusivamente à atividade criminosa, vivendo às custas do tráfico de drogas, visto que não estava trabalhando à época, conforme confessado por ele e também pelas testemunhas/informantes.
Digo tecnicamente, pois o réu foi condenado em primeira instância pela prática do crime de estupro de vulnerável (cód. 87108), bem como pela prática do delito descrito no art. 33, §3o da Lei 11.343/06 (cód. 121540). [...]” (sic id. 82887492 – pág. 96).
Entretanto, analisando os elementos probatórios dos autos, observa-se que o apelante faz jus ao referido benefício.
Isso porque, a mera condição de desempregado, por si só, não é suficiente para concluir pela habitualidade delitiva do apelante.
A propósito:
"[...] O fato de o paciente não ter comprovado ocupação lícita, por si só, não constitui elemento suficiente para afastar a benesse do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. Precedente.
8. Hipótese em que a míngua de elementos probatórios que indiquem a habitualidade delitiva do paciente, impõe-se a aplicação do redutor do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 no máximo legal. [...]" (HC 519.401/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/10/2019, DJe 14/10/2019).
Outrossim, o apelante não ostenta condenação transitada em julgada, a quantidade de entorpecentes apreendida é pequena (100g de maconha), e não há elementos probatórios que demonstrem sua habitualidade delitiva ou que integre organização criminosa.
Portanto, à míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação do apelante em atividade criminosa, é de rigor o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, em seu grau máximo.” (Id. 86627453).
Nesse contexto, ao apontar violação ao artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/20064, o recorrente assevera que o recorrido não faz jus a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, haja vista restar evidenciado que se dedica a atividades criminosas, pois responde a outras ações penais, inclusive pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.
No caso, observa-se que a matéria acima mencionada, além de ter sido discutida no aresto impugnado, o que impede a incidência das Súmulas 211 do STJ, 282 e 356, do STF, é exclusivamente de direito, porquanto não se pretende reexaminar fatos e provas (não aplicação da Súmula 7 do STJ), não incidindo, também, no caso concreto, nenhuma outra súmula impeditiva.
Outrossim, em interpretação conjunta do artigo 1.034, parágrafo único, do CPC, e da Súmula 292/STF, fica dispensado o exame dos demais dispositivos supostamente violados.
Ante o exposto, preenchidos os requisitos específicos de admissibilidade, admito o recurso especial com fundamento no art. 1.030, V, da Código de Processo Civil.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça