Tribunal: TJMT
Processo: 1025351-77.2020.8.11.0000
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-12-10
Data de publicação: 2021-12-10

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL N. 1025351-77.2020.8.11.0000
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: ADRIANO AMORIM
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 78117479):
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – FIXAÇÃO DO ÍNDICE DE 40% PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 60% – INVIABILIDADE – REEDUCANDO NÃO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – CABIMENTO, CONTUDO, DO ÍNDICE DE 50% - CONDENAÇÃO POR CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE – RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI N. 13.964/2019 – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
A aplicação do índice de 60% para o cômputo da progressão de regime exige reincidência em crime hediondo ou equiparado, não bastando que o reeducando possua condenação anterior por crime comum.
Condenado por delito hediondo ou equiparado com resultado morte, o reeducando deverá cumprir 50% da reprimenda aplicada para obter a progressão de regime, nos termos do artigo 112, inciso VI, alínea “a”, da Lei de Execução Penal.”
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação ao artigo 112, VII, da Lei n. 7.210/84, bem como aplicação indevida do artigo 112, VI, “a”, do mesmo diploma legal, ao argumento de que, consoante determinação da Lei n. 13.964/19 (pacote anticrime), a fração de 1/2 (50%) para fins de progressão de regime para condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados é prevista somente para os apenados primários. (Id. 79946969)
Alega que o disposto no inciso VII, do artigo 112, da LEP, não determina que a reincidência deva ser específica, o que atrai a sua aplicação à reincidência genérica. (Id. 79946969)
Recurso tempestivo (Id. 79955976).
Contrarrazões (Id. 83238969).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos (Tema 1.084)
O recorrente alega ofensa ao artigo 112, VII, da Lei n. 7.210/84, bem como aplicação indevida do artigo 112, VI, “a”, do mesmo diploma legal, ao argumento de que, consoante determinação da Lei n. 13.964/19 (Pacote Anticrime), a fração de 1/2 (50%) para fins de progressão de regime para condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados é prevista somente para os apenados primários.
Ocorre que a questão abordada encontra-se afetada pela sistemática dos recursos repetitivos sendo necessária sua aplicação no presente caso.
Com efeito, no julgamento dos recursos paradigmas (REsp 1910240/MG e REsp 1918338/MT, Tema 1.084) o Superior Tribunal de Justiça concluiu que, é reconhecida a retroatividade dos patamares estabelecidos no art. 112 da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante, senão vejamos:
“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). DIFERENCIAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA GENÉRICA E ESPECÍFICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DOS LAPSOS RELATIVOS AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. LACUNA LEGAL. INTEGRAÇÃO DA NORMA. APLICAÇÃO DOS PATAMARES PREVISTOS PARA OS APENADOS PRIMÁRIOS. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. PATAMAR HODIERNO INFERIOR À FRAÇÃO ANTERIORMENTE EXIGIDA AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A Lei n. 13.964/2019, intitulada Pacote Anticrime, promoveu profundas alterações no marco normativo referente aos lapsos exigidos para o alcance da progressão a regime menos gravoso, tendo sido expressamente revogadas as disposições do art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/1990 e estabelecidos patamares calcados não apenas na natureza do delito, mas também no caráter da reincidência, seja ela genérica ou específica.
2. Evidenciada a ausência de previsão dos parâmetros relativos aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado, mas reincidentes genéricos, impõe-se ao Juízo da execução penal a integração da norma sob análise, de modo que, dado o óbice à analogia in malam partem, é imperiosa a aplicação aos reincidentes genéricos dos lapsos de progressão referentes aos sentenciados primários.
3. Ainda que provavelmente não tenha sido essa a intenção do legislador, é irrefutável que de lege lata, a incidência retroativa do art. 112, V, da Lei n. 7.210/1984, quanto à hipótese da lacuna legal relativa aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado e reincidentes genéricos, instituiu conjuntura mais favorável que o anterior lapso de 3/5, a permitir, então, a retroatividade da lei penal mais benigna.
4. Dadas as ponderações acima, a hipótese em análise trata da incidência de lei penal mais benéfica ao apenado, condenado por tráfico de drogas, porém reincidente genérico, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido – qual seja, de cumprimento de 40% das reprimendas impostas –, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, fossem reincidentes genéricos ou específicos.
5. Recurso especial representativo da controvérsia não provido, assentando-se a seguinte tese: É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante.” (REsp 1918338/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, data da publicação 31/05/2021) (destaquei)
In casu, o órgão fracionário deste Tribunal consignou que:
Depreende-se dos autos que o agravado cumpre, atualmente em regime fechado, pena unificada de 54 anos, 6 meses e 25 dias de reclusão, por força de condenações pelos crimes de roubo majorado, corrupção de menores e latrocínio (Id. n. 59274477, p. 1).
Defrontando-se com pedido formulado pela defesa do reeducando, o juízo a quo houve por bem substituir a fração até então estabelecida para o cômputo da progressão de regime em relação ao título condenatório oriundo da Ação Penal n. 0015026-46.2011.8.11.0042, a saber, 3/5, pelo índice de 40%, previsto no inciso V do art. 112 da LEP, considerando que o agravado não é reincidente em crime hediondo ou equiparado.
Em linhas gerais, o argumento utilizado pelo agravante consiste no fato de que o projeto de lei que viria a modificar a sistemática da progressão de regime tinha por propósito – ao menos declarado – o recrudescimento da repressão penal, tanto assim que o diploma normativo resultante foi apelidado de “Pacote Anticrime”, daí por que não faria sentido que a nova regra fosse mais benéfica aos condenados por crimes hediondos ou equiparados. Afinal, o § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/1990, que, até a entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, exigia o cumprimento de 3/5 (60%) da pena para a progressão dos condenados por crimes hediondos ou equiparados, quando reincidentes, não fazia distinção entre reincidência “genérica” e reincidência por crime hediondo ou equiparado.
Ocorre que, na interpretação e aplicação das leis, não cabe ao julgador atribuir primazia à mens legislatoris, ou mesmo à vontade do intérprete, em detrimento daquilo que efetivamente se encontra positivado em nosso ordenamento.
A respeito do tema, trago à colação as insubstituíveis ponderações do Excelentíssimo Senhor Ministro Celso de Mello:
“É preciso advertir, neste ponto, que a ‘mens legislatoris’ representa fator secundário no processo hermenêutico, pois, neste, o que se mostra relevante é a indagação em torno da ‘mens legis’, vale dizer, a definição exegética do sentido que resulta, objetivamente, do texto da lei.
(...)
Em suma: a lei vale por aquilo que nela se contém e que decorre, objetivamente, do discurso normativo nela consubstanciado, e não pelo que, no texto legal, pretendeu incluir o legislador, pois, em havendo divórcio entre o que estabelece o diploma legislativo (‘mens legis’) e o que neste buscava instituir o seu autor (‘mens legislatoris’), deve prevalecer a vontade objetiva da lei, perdendo em relevo, sob tal perspectiva, a indagação histórica em torno da intenção pessoal do legislador” (STF, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 401.337/PE, Rel. Min. Celso de Mello; data do julgamento: 14.6.2005; data da publicação: 2.9.2005).
Destarte, conquanto o legislador tenha se proposto a estabelecer regras mais severas para o enfrentamento da criminalidade, o que se verifica, de fato, é que o art. 112 da LEP, seja por desleixo, seja por atecnia, simplesmente deixou de prever um índice próprio de cumprimento de pena para a progressão de regime para hipóteses como a dos autos. Confira-se:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
V – 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;
VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;
VII – 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
VIII – 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.”
Percebe-se que, no mencionado dispositivo, uma diversidade de possíveis configurações foi cogitada pelo legislador. Porém, nenhum patamar mínimo de cumprimento de pena foi expressamente fixado no que diz respeito ao réu condenado por crime hediondo ou equiparado que não possua condenação anterior por crime hediondo ou equiparado, mas apenas por crime “comum”.
(...)
Assim, não há falar em aplicação do índice de 60%, como pretende o agravante, uma vez que o agravado não é reincidente em crime hediondo ou equiparado, principalmente porque, ao tempo de sua prática, os crimes de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo, pelos quais fora condenado, não se encontravam no rol do art. 1o da Lei n. 8.072/1990.
Por outro lado, também não é o caso de aplicação do índice de 40%, como fez o juízo a quo, na medida em que o art. 112, VI, alínea “a”, da LEP, estabelece o índice de 50% se o apenado for “condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional”, e, na espécie, a condenação que se discute, proferida nos autos da Ação Penal n. 0015026-46.2011.8.11.0042, diz respeito ao delito de latrocínio consumado.
Convém salientar a existência de lacuna normativa para hipóteses como a dos autos, pois, a rigor, o recorrido não é primário, já possuindo condenações definitivas por crimes “comuns” quando da prática do delito capitulado no art. 157, § 3o, in fine, do Código Penal, e também não é reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte (art. 112, VIII, da LEP), de modo que não pode ser prejudicado pela atecnia ou desleixo do legislador, por força da vedação à analogia in malam partem.
Frise-se que o índice de 50% retroage em benefício do agravado, uma vez que, antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, o § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/1990 – revogado pelo “Pacote Anticrime” – fixava a fração de 3/5 (60%) para a progressão dos condenados pelos crimes ali elencados quando “reincidentes”, sem fazer distinção entre reincidência por crimes “comuns” ou por delitos hediondos ou equiparados. A propósito, depreende-se dos autos que, até a prolação do decisum invectivado, que reduziu a 40% o índice de cumprimento de pena necessário para a progressão de regime, a fração assinalada ao recorrido era de 3/5, conforme relatório de situação processual executória.
(...)
Diante do exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial, dou parcial provimento ao agravo, determinando ao juízo de origem que utiliza o índice de 50% para o cômputo da progressão de regime em relação ao crime de latrocínio.
Desta feita, ao analisar o acórdão recorrido, observa-se que está em consonância com a orientação do STJ, que decidiu pelo reconhecimento da retroatividade dos patamares estabelecidos no art. 112 da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante.
Ante o exposto, considerando que o acórdão impugnado está em conformidade com o julgamento dos recursos paradigmas (Tema 1.084), e, com fulcro no artigo 1.030, I, “b”, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso especial diante da sistemática de precedentes.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL N. 1025351-77.2020.8.11.0000
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: ADRIANO AMORIM
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 78117479):
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – FIXAÇÃO DO ÍNDICE DE 40% PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 60% – INVIABILIDADE – REEDUCANDO NÃO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – CABIMENTO, CONTUDO, DO ÍNDICE DE 50% - CONDENAÇÃO POR CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE – RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI N. 13.964/2019 – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
A aplicação do índice de 60% para o cômputo da progressão de regime exige reincidência em crime hediondo ou equiparado, não bastando que o reeducando possua condenação anterior por crime comum.
Condenado por delito hediondo ou equiparado com resultado morte, o reeducando deverá cumprir 50% da reprimenda aplicada para obter a progressão de regime, nos termos do artigo 112, inciso VI, alínea “a”, da Lei de Execução Penal.”
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação ao artigo 112, VII, da Lei n. 7.210/84, bem como aplicação indevida do artigo 112, VI, “a”, do mesmo diploma legal, ao argumento de que, consoante determinação da Lei n. 13.964/19 (pacote anticrime), a fração de 1/2 (50%) para fins de progressão de regime para condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados é prevista somente para os apenados primários. (Id. 79946969)
Alega que o disposto no inciso VII, do artigo 112, da LEP, não determina que a reincidência deva ser específica, o que atrai a sua aplicação à reincidência genérica. (Id. 79946969)
Recurso tempestivo (Id. 79955976).
Contrarrazões (Id. 83238969).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos (Tema 1.084)
O recorrente alega ofensa ao artigo 112, VII, da Lei n. 7.210/84, bem como aplicação indevida do artigo 112, VI, “a”, do mesmo diploma legal, ao argumento de que, consoante determinação da Lei n. 13.964/19 (Pacote Anticrime), a fração de 1/2 (50%) para fins de progressão de regime para condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados é prevista somente para os apenados primários.
Ocorre que a questão abordada encontra-se afetada pela sistemática dos recursos repetitivos sendo necessária sua aplicação no presente caso.
Com efeito, no julgamento dos recursos paradigmas (REsp 1910240/MG e REsp 1918338/MT, Tema 1.084) o Superior Tribunal de Justiça concluiu que, é reconhecida a retroatividade dos patamares estabelecidos no art. 112 da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante, senão vejamos:
“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). DIFERENCIAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA GENÉRICA E ESPECÍFICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DOS LAPSOS RELATIVOS AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. LACUNA LEGAL. INTEGRAÇÃO DA NORMA. APLICAÇÃO DOS PATAMARES PREVISTOS PARA OS APENADOS PRIMÁRIOS. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. PATAMAR HODIERNO INFERIOR À FRAÇÃO ANTERIORMENTE EXIGIDA AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A Lei n. 13.964/2019, intitulada Pacote Anticrime, promoveu profundas alterações no marco normativo referente aos lapsos exigidos para o alcance da progressão a regime menos gravoso, tendo sido expressamente revogadas as disposições do art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/1990 e estabelecidos patamares calcados não apenas na natureza do delito, mas também no caráter da reincidência, seja ela genérica ou específica.
2. Evidenciada a ausência de previsão dos parâmetros relativos aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado, mas reincidentes genéricos, impõe-se ao Juízo da execução penal a integração da norma sob análise, de modo que, dado o óbice à analogia in malam partem, é imperiosa a aplicação aos reincidentes genéricos dos lapsos de progressão referentes aos sentenciados primários.
3. Ainda que provavelmente não tenha sido essa a intenção do legislador, é irrefutável que de lege lata, a incidência retroativa do art. 112, V, da Lei n. 7.210/1984, quanto à hipótese da lacuna legal relativa aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado e reincidentes genéricos, instituiu conjuntura mais favorável que o anterior lapso de 3/5, a permitir, então, a retroatividade da lei penal mais benigna.
4. Dadas as ponderações acima, a hipótese em análise trata da incidência de lei penal mais benéfica ao apenado, condenado por tráfico de drogas, porém reincidente genérico, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido – qual seja, de cumprimento de 40% das reprimendas impostas –, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, fossem reincidentes genéricos ou específicos.
5. Recurso especial representativo da controvérsia não provido, assentando-se a seguinte tese: É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante.” (REsp 1918338/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, data da publicação 31/05/2021) (destaquei)
In casu, o órgão fracionário deste Tribunal consignou que:
Depreende-se dos autos que o agravado cumpre, atualmente em regime fechado, pena unificada de 54 anos, 6 meses e 25 dias de reclusão, por força de condenações pelos crimes de roubo majorado, corrupção de menores e latrocínio (Id. n. 59274477, p. 1).
Defrontando-se com pedido formulado pela defesa do reeducando, o juízo a quo houve por bem substituir a fração até então estabelecida para o cômputo da progressão de regime em relação ao título condenatório oriundo da Ação Penal n. 0015026-46.2011.8.11.0042, a saber, 3/5, pelo índice de 40%, previsto no inciso V do art. 112 da LEP, considerando que o agravado não é reincidente em crime hediondo ou equiparado.
Em linhas gerais, o argumento utilizado pelo agravante consiste no fato de que o projeto de lei que viria a modificar a sistemática da progressão de regime tinha por propósito – ao menos declarado – o recrudescimento da repressão penal, tanto assim que o diploma normativo resultante foi apelidado de “Pacote Anticrime”, daí por que não faria sentido que a nova regra fosse mais benéfica aos condenados por crimes hediondos ou equiparados. Afinal, o § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/1990, que, até a entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, exigia o cumprimento de 3/5 (60%) da pena para a progressão dos condenados por crimes hediondos ou equiparados, quando reincidentes, não fazia distinção entre reincidência “genérica” e reincidência por crime hediondo ou equiparado.
Ocorre que, na interpretação e aplicação das leis, não cabe ao julgador atribuir primazia à mens legislatoris, ou mesmo à vontade do intérprete, em detrimento daquilo que efetivamente se encontra positivado em nosso ordenamento.
A respeito do tema, trago à colação as insubstituíveis ponderações do Excelentíssimo Senhor Ministro Celso de Mello:
“É preciso advertir, neste ponto, que a ‘mens legislatoris’ representa fator secundário no processo hermenêutico, pois, neste, o que se mostra relevante é a indagação em torno da ‘mens legis’, vale dizer, a definição exegética do sentido que resulta, objetivamente, do texto da lei.
(...)
Em suma: a lei vale por aquilo que nela se contém e que decorre, objetivamente, do discurso normativo nela consubstanciado, e não pelo que, no texto legal, pretendeu incluir o legislador, pois, em havendo divórcio entre o que estabelece o diploma legislativo (‘mens legis’) e o que neste buscava instituir o seu autor (‘mens legislatoris’), deve prevalecer a vontade objetiva da lei, perdendo em relevo, sob tal perspectiva, a indagação histórica em torno da intenção pessoal do legislador” (STF, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 401.337/PE, Rel. Min. Celso de Mello; data do julgamento: 14.6.2005; data da publicação: 2.9.2005).
Destarte, conquanto o legislador tenha se proposto a estabelecer regras mais severas para o enfrentamento da criminalidade, o que se verifica, de fato, é que o art. 112 da LEP, seja por desleixo, seja por atecnia, simplesmente deixou de prever um índice próprio de cumprimento de pena para a progressão de regime para hipóteses como a dos autos. Confira-se:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
V – 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;
VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;
VII – 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
VIII – 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.”
Percebe-se que, no mencionado dispositivo, uma diversidade de possíveis configurações foi cogitada pelo legislador. Porém, nenhum patamar mínimo de cumprimento de pena foi expressamente fixado no que diz respeito ao réu condenado por crime hediondo ou equiparado que não possua condenação anterior por crime hediondo ou equiparado, mas apenas por crime “comum”.
(...)
Assim, não há falar em aplicação do índice de 60%, como pretende o agravante, uma vez que o agravado não é reincidente em crime hediondo ou equiparado, principalmente porque, ao tempo de sua prática, os crimes de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo, pelos quais fora condenado, não se encontravam no rol do art. 1o da Lei n. 8.072/1990.
Por outro lado, também não é o caso de aplicação do índice de 40%, como fez o juízo a quo, na medida em que o art. 112, VI, alínea “a”, da LEP, estabelece o índice de 50% se o apenado for “condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional”, e, na espécie, a condenação que se discute, proferida nos autos da Ação Penal n. 0015026-46.2011.8.11.0042, diz respeito ao delito de latrocínio consumado.
Convém salientar a existência de lacuna normativa para hipóteses como a dos autos, pois, a rigor, o recorrido não é primário, já possuindo condenações definitivas por crimes “comuns” quando da prática do delito capitulado no art. 157, § 3o, in fine, do Código Penal, e também não é reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte (art. 112, VIII, da LEP), de modo que não pode ser prejudicado pela atecnia ou desleixo do legislador, por força da vedação à analogia in malam partem.
Frise-se que o índice de 50% retroage em benefício do agravado, uma vez que, antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, o § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/1990 – revogado pelo “Pacote Anticrime” – fixava a fração de 3/5 (60%) para a progressão dos condenados pelos crimes ali elencados quando “reincidentes”, sem fazer distinção entre reincidência por crimes “comuns” ou por delitos hediondos ou equiparados. A propósito, depreende-se dos autos que, até a prolação do decisum invectivado, que reduziu a 40% o índice de cumprimento de pena necessário para a progressão de regime, a fração assinalada ao recorrido era de 3/5, conforme relatório de situação processual executória.
(...)
Diante do exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial, dou parcial provimento ao agravo, determinando ao juízo de origem que utiliza o índice de 50% para o cômputo da progressão de regime em relação ao crime de latrocínio.
Desta feita, ao analisar o acórdão recorrido, observa-se que está em consonância com a orientação do STJ, que decidiu pelo reconhecimento da retroatividade dos patamares estabelecidos no art. 112 da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante.
Ante o exposto, considerando que o acórdão impugnado está em conformidade com o julgamento dos recursos paradigmas (Tema 1.084), e, com fulcro no artigo 1.030, I, “b”, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso especial diante da sistemática de precedentes.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça