Tribunal: TJMT
Processo: 1016373-14.2020.8.11.0000
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-12-10
Data de publicação: 2021-12-10

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL N. 1016373-14.2020.8.11.0000
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: DINEY ALVES QUEIROZ
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por maioria, deu parcial provimento ao recurso defensivo, nos termos da seguinte ementa (Id. 60597987):
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – DECISÃO DO JUÍZO A QUO QUE MANTEVE O PATAMAR DE 60% OU 3/5 DE PENA CUMPRIDA COMO O REQUISITO OBJETIVO PARA A TRANSFERÊNCIA DO AGRAVANTE AO MODO PRISIONAL MAIS BRANDO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA A APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 20% OU, SUBSIDIARIAMENTE, DE 40% – PARCIAL PROCEDÊNCIA – ADVENTO DA LEI No 13.964/2019 – NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEI No 7.210/84 (L.E.P.) – REINCIDÊNCIA SIMPLES OU GENÉRICA NÃO MAIS ABRANGIDA PELO ÍNDICE DE 3/5 OU 60% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO – CRITÉRIO TEMPORAL MAIS GRAVOSO PARA A PROGRESSÃO QUE DORAVANTE EXIGE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM INFRAÇÕES HEDIONDAS OU EQUIPARADAS – OMISSÃO LEGISLATIVA QUANTO AO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO, MAS CUJA REINCIDÊNCIA SE DÁ POR FORÇA DE CONDENAÇÃO PRETÉRITA DERIVADA DA PRÁTICA DE DELITO COMUM – INTEGRAÇÃO DA LACUNA LEGAL COM BASE NO PRINCÍPIO DO FAVOR REI – EXEGESE MAIS FAVORÁVEL AO REEDUCANDO – UTILIZAÇÃO DO PATAMAR DE 20% QUE OFENDERIA OS PRINCÍPIOS DA ESPECIALIDADE, LEGALIDADE E ISONOMIA – APLICAÇÃO IN CASU DO LAPSO DE 40% DE PENA CUMPRIDA – PREQUESTIONAMENTO – AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
Ante a revogação do § 2o do artigo 2o da Lei no 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei no 13.964/2019 ao art. 112 da Lei no 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais dessa específica natureza, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns, os índices de 40% e de 50% de pena cumprida para o cômputo da progressão de regime, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, nos termos do art. 112, incisos V e VI, alínea ‘a’, da Lei de Execução Penal.
A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.
Recurso conhecido e parcialmente provido.”
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação ao artigo 112, VII, da Lei n. 7.210/84, bem como aplicação indevida do artigo 112, V, do mesmo diploma legal, ao argumento de que, consoante determinação da Lei n. 13.964/19 (pacote anticrime), a fração de 2/5 (40%) para fins de progressão de regime para condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados é prevista somente para os apenados primários. (Id. 66774475)
Alega que o disposto no inciso VII, do artigo 112, da LEP, não determina que a reincidência deva ser específica, o que atrai a sua aplicação à reincidência genérica. (Id. 66774475)
Recurso tempestivo (Id. 79025028).
Contrarrazões (Id. 83478497).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos (Tema 1.084)
O recorrente alega ofensa ao artigo 112, V e VII, ambos da Lei n. 7.210/84, ao argumento de que, com as alterações trazidas pela Lei n. 13.964/19 (pacote anticrime), a fração de 2/5 (40%) da pena para fins de progressão de regime, para condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados, é prevista somente para os apenados primários. Ademais, assevera que o disposto no inciso VII, do artigo 112, da LEP, não determina que a reincidência deva ser específica, o que atrai a sua aplicação à reincidência genérica.
Ocorre que, a questão abordada encontra-se afetada pela sistemática dos recursos repetitivos, sendo necessária sua aplicação no presente caso.
Com efeito, no julgamento dos recursos paradigmas (REsp 1910240/MG e REsp 1918338/MT, Tema 1.084) o Superior Tribunal de Justiça concluiu que, é reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante, senão vejamos:
“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). DIFERENCIAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA GENÉRICA E ESPECÍFICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DOS LAPSOS RELATIVOS AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. LACUNA LEGAL. INTEGRAÇÃO DA NORMA. APLICAÇÃO DOS PATAMARES PREVISTOS PARA OS APENADOS PRIMÁRIOS. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. PATAMAR HODIERNO INFERIOR À FRAÇÃO ANTERIORMENTE EXIGIDA AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A Lei n. 13.964/2019, intitulada Pacote Anticrime, promoveu profundas alterações no marco normativo referente aos lapsos exigidos para o alcance da progressão a regime menos gravoso, tendo sido expressamente revogadas as disposições do art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/1990 e estabelecidos patamares calcados não apenas na natureza do delito, mas também no caráter da reincidência, seja ela genérica ou específica.
2. Evidenciada a ausência de previsão dos parâmetros relativos aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado, mas reincidentes genéricos, impõe-se ao Juízo da execução penal a integração da norma sob análise, de modo que, dado o óbice à analogia in malam partem, é imperiosa a aplicação aos reincidentes genéricos dos lapsos de progressão referentes aos sentenciados primários.
3. Ainda que provavelmente não tenha sido essa a intenção do legislador, é irrefutável que de lege lata, a incidência retroativa do art. 112, V, da Lei n. 7.210/1984, quanto à hipótese da lacuna legal relativa aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado e reincidentes genéricos, instituiu conjuntura mais favorável que o anterior lapso de 3/5, a permitir, então, a retroatividade da lei penal mais benigna.
4. Dadas as ponderações acima, a hipótese em análise trata da incidência de lei penal mais benéfica ao apenado, condenado por tráfico de drogas, porém reincidente genérico, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido – qual seja, de cumprimento de 40% das reprimendas impostas –, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, fossem reincidentes genéricos ou específicos.
5. Recurso especial representativo da controvérsia não provido, assentando-se a seguinte tese: É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante.” (REsp 1918338/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, data da publicação 31/05/2021) (destaquei)
In casu, o órgão fracionário deste Tribunal consignou que:
Como se vê, a entrada em vigor da Lei n.o 13.964/2019 não só alterou a forma de computar o período de pena cumprida condicionante da progressão de regime, adotando critérios percentuais em detrimento dos antigos critérios fracionários, mas também, dentre outras providências, passou restringir a aplicação do percentual de 60% (sessenta por cento) – equivalentes a 3/5 (três quintos) – ao apenado “reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”.
Assim sendo, conquanto o dispositivo não consigne explicitamente a expressão “reincidente específico” em crimes hediondos ou equiparados, tanto a interpretação literal quanto a exegese gramatical da dicção legal levam a concluir que a incidência do índice mais gravoso para a progressão, doravante, condiciona-se à existência de reincidência qualificada ou específica em delitos desta natureza, mesmo porque, não se descuida de outros exemplos na Lei Penal em que o legislador remete-se à reincidência específica (desta vez em crimes dolosos), sem, contudo, utilizar-se do termo “reincidente específico” (ex vi do art. 44, inc. II, ou art. 77, inc. I, ambos do CP).
(...)
Significa dizer que as alterações promovidas no art. 112 da Lei n.o 7.210/84 (L.E.P.) consubstanciam novatio legis in mellius ou superveniência de lei penal material mais benéfica, notadamente no que concerne aos chamados reincidentes simples ou genéricos, ou seja, aqueles condenados por crimes hediondos ou equiparados, mas cuja reincidência deriva de condenação anterior por infração comum, a ensejar a ação retraída da lei posterior favorável (retroação da lex mitior) em relação a eles, com fulcro comando axiomático insculpido no art. 5.o, inc. XL, da Constituição Federal e no art. 2.o, § único, do Código Penal.
Isto porque, o lapso temporal de pena a ser cumprida para fins de progressão regimental, com relação aos reincidentes simples ou genéricos, não foi expressamente previsto pelo legislador no novel diploma legal, de maneira que outra saída não há se não a integração da lacuna legislativa com base no princípio do favor rei e a subsequente aplicação a eles dos índices de 40% (quarenta por cento) ou de 50% (cinquenta por cento), a depender da ocorrência ou não do resultado morte, pois, embora tais percentuais estejam expressamente previstos para os condenados primários (ex vi do art. 112, incisos V e VI, alínea a, da L.E.P.), na falta de previsão legal, devem incidir também em face dos reincidentes genéricos, os quais não deixam de ser “primários em infrações hediondas ou equiparadas”.
(...)
Por outro lado, quanto ao argumento recursal de que a omissão legislativa e a interpretação da lacuna legal de forma mais favorável aos reincidentes genéricos deveriam conduzir à aplicação a eles do mínimo patamar estipulado em lei para reincidentes em crime sem violência, ou seja, 20% (vinte por cento), nos termos do art. 112, inc. II, da L.E.P., importa verbalizar desde já a manifesta impertinência da tese defensiva.
Isto porque, os delitos de narcotráfico, pelos quais o agravante foi condenado, classificavam-se já à época do seu cometimento como infrações equiparadas à hedionda, sendo de se notar que a nova redação do art. 112 da L.E.P. cinge dentre os seus incisos previsão de pena cumprida especificamente voltada a tratar dos delitos hediondos ou de natureza equiparada, quais sejam, os incisos V, VI, alíneas a e b, VII e VIII do referido dispositivo legal.
Deste modo, havendo previsão expressa na nova lei para o percentual de pena cumprida apto a tornar satisfeito o requisito objetivo da progressão regimental na condenação por infrações hediondas ou equiparadas, e tendo o recorrente sido incursionado nas sanções de crime desta natureza, certamente que o seu caso deve se subsumir a algum dos incisos que tratam de tais delitos, não apenas com base na situação topológica dos incisos, tal qual consta da decisão reprochada, mas também com arrimo no princípio da especialidade.
Embora não se revista de demasiada complexidade, importa frisar que o critério ou o princípio da especialidade preceitua basicamente que a norma específica, por abranger todos os elementos contidos na norma genérica, acrescidos ainda dos chamados elementos “especializantes”, deverá prevalecer sobre esta.
(...)
Friso ainda que a instrumentalização do princípio da especialidade, para fins de afastar a possibilidade de aplicação ao ora agravante do índice mais brando de 20% (vinte por cento), não ofende o princípio da humanidade das penas ou se dissocia da técnica de hermenêutica mais favorável ao agente executado.
Pelo contrário, considerando que, como dito, o art. 2.o, §2.o, da Lei n.o 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) não discriminava entre a reincidência específica ou genérica ao estabelecer o patamar de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) de pena cumprida como o requisito temporal da progressão, a novel aplicação aos reincidentes genéricos dos índices de 40% (quarenta por cento) ou de 50% (cinquenta por cento), a depender da ocorrência ou não do resultado morte, também consubstancia interpretação pro homine da lacuna legal e encampa a tese de superveniência de lex mitior, dentro, contudo, dos limites traçados pelos princípios da legalidade e da especialidade.
Isto porque, a aplicação do patamar de 20% (vinte por cento) como a condição temporal para a progressão do ora agravante significaria conferir tratamento mais benéfico ou igualitário ao reincidente genérico condenado por crime hediondo que aquele atribuído a alguns indivíduos primários ou a reincidentes condenados por infrações comuns cometidas sem violência e grave ameaça, à revelia da gravidade concreta do ilícito e em inobservância à dupla função preventiva e repressiva da sanção penal, acarretando assim subversão da lógica de execução progressiva da pena e ofensa aos princípios da individualização das penas e da proporcionalidade.
A propósito, aponto que a interpretação da omissão legislativa em favor do reincidente simples ou genérico, e ainda assim, dentro dos parâmetros da legalidade e da especialidade, ou seja, aplicando a eles os patamares de 40% (quarenta por cento) ou 50% (cinquenta por cento) como a condição temporal da progressão, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, faz justamente prestigiar o princípio da proporcionalidade.
Com efeito, embora o agravado sustente nas contrarrazões recursais que feriria de morte o princípio da proporcionalidade exigir dos reincidentes genéricos idêntico período de prova para a progressão de regime que se exige dos condenados puramente primários, tampouco se pode dizer que era perfeitamente proporcional exigir, como ocorria antes, que o condenado por crimes de menor gravidade, a exemplo de mera lesão culposa ou furto privilegiado, pudesse sofrer tamanho incremento no requisito temporal para a progressão – de 20% a mais, equiparando-se ao reincidente específico – em futura condenação por crime hediondo, sendo mais compatível com o Estado Democrático de Direito, a meu ver, eventual desequilíbrio em prol da parte hipossuficiente do que em desfavor dela.
(...)
Com relação ao fundamento constante da r. decisão impugnada de que seria ilógico e incompatível com o espírito da Lei n.o 13.964/2019 não abarcar a reincidência genérica no requisito mais severo para a progressão de regime e de que a intenção declarada do aludido diploma legislativo seria justamente o recrudescimento do combate à criminalidade, entendo que tais argumentos tampouco ensejam a ratificação do decisum.
Não se descuida que a mens legis e a mens legislatoris da Lei n.o 13.964/19 consistiriam em buscar maior efetividade na repressão das práticas delitivas, tendo inclusive sido denominada de “Pacote Anticrime” por alguns setores institucionais e por grande parte da sociedade civil, e tampouco se ignora que o espírito da lei e a vontade do legislador devem, em certa medida, ser considerados pelo hermeneuta ao interpretá-la.
Todavia, é defeso ao julgador, no âmbito de regência do processo penal-constitucional, a interpretação ampla e irrestrita da lei penal, mormente em prejuízo do agente, cumprindo frisar que não se está aqui a falar em temerário ativismo judicial, mas sim em exegese restritiva e taxativa da norma criminal, nos estritos termos ditados pela sua redação e sem estendê-la de forma prejudicial aos executados que não se inserem explicitamente na vontade objetiva do texto legal, sob pena de ofensa aos princípios que norteiam a hermenêutica no Direito Penal.
(...)
Ademais, embora o atabalhoamento do legislador não possa servir como subterfúgio para a aplicação ilógica e incoerente da lei, friso que as alterações legislativas ocasionadas pelo advento da Lei n.o 13.964/2019 revestiram-se de elevada complexidade e repercutiram em diversos diplomas legais, a exemplo do Código Penal, do Código de Processo Penal e de legislações penais extravagantes, notadamente a Lei de Execução Penal, neste último caso a fim de recrudescer o período probatório condicionante da progressão de regime prisional – a despeito do Estado de Coisas Inconstitucional já reconhecido pela Suprema Corte nas instituições carcerárias brasileiras (ex vi da ADPF 347).
Não obstante a sua complexidade e repercussão, o denominado “Pacote Anticrime” usufruiu tão somente 30 (trinta) dias de vacatio legis, à revelia do art. 8.o e demais orientações disciplinadas na Lei Complementar n.o 95/1998, a qual recomenda ao legislador razoabilidade ao fixar o ínterim entre a publicação da lei e a sua entrada em vigor, o que corrobora conclusão de que o espírito da Lei e a intenção subjetiva do legislador, neste caso, não devem se sobrepor à vontade objetiva do texto legal, sob pena de interpretação ampla e irrestrita da lei penal, em prejuízo do agente executado.
Partindo dessas premissas, e volvendo-se ao caso concreto, verifica-se que, nas datas dos crimes de narcotráfico pelos quais foi condenado nas ações penais n.o 8-08.2016.811.0010 (cód. 73538) e n.o 3993-48.2017.811.0010 (cód. 95523), isto é, no decorrer do ano de 2015 e em 30/05/2017, respectivamente, o agravante possuía em seu demérito tão somente a condenação definitiva pela prática do delito de porte ou posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, oriunda da ação penal n.o 3423-67.2014.811.0010 (cód. 60304), com trânsito em julgado para o Ministério Público e para o réu em 26/01/2015 e para a defesa em 18/02/2015.
Por oportuno, esclareço que, embora o crime de porte ou posse ilegal de arma de fogo de uso proibido, atualmente, conste do rol de infrações hediondas (ex vi da Lei n.o 13.497/2017 e Lei n.o 13.964/2019), é certo que, à época do seu cometimento por parte do agravante, especificamente em 08/10/2014 (cód. 60304), classificava-se como crime comum a referida infração que deu azo ao seu status de reincidente quando das subsequentes condenações por tráfico de drogas nas ações penais n.o 8-08.2016.811.0010 (código 73538) e n.o 3993-48.2017.811.0010 (código 95523).
Deste modo, tratando-se o recorrente de reincidente simples ou genérico, isto é, ora condenado por crimes hediondos ou equiparados, mas cuja reincidência se dá por força de condenação pretérita por delito não hediondo, certamente que não lhe poderiam ser aplicados os percentuais de 60% (sessenta por cento) e 70% (setenta por cento), previstos respectivamente no art. 112, incisos VII e VIII, da L.E.P., os quais, doravante, ficam reservados aos reincidentes específicos na prática de infrações hediondas ou de natureza equiparada, tampouco se apresentando viável a pretendida aplicação do índice de 20% (vinte por cento), sob pena de ofensa aos princípios da especialidade, da legalidade, da individualização e da isonomia.
Com base em tais considerações, e tendo em vista que os delitos hediondos praticados pelo agravante, quais sejam, tráfico de drogas, não redundaram no resultado morte, mostra-se possível dar parcial provimento à insurgência defensiva, reformando-se a decisão combatida, para o fim de estipular fração de 2/5 (dois quintos) ou o percentual de 40% (quarenta por cento) como o patamar de pena cumprida apto a tornar satisfeito o requisito objetivo/temporal para a transferência do recorrente ao modo prisional mais brando, no que concerne às condenações pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/06, prolatadas nas ações penais n.o 8-08.2016.811.0010 (código 73538) e n.o 3993-48.2017.811.0010 (código 95523).
(...)
Ante o exposto, conheço do recurso de agravo em execução penal interposto por DINEY ALVES QUEIROZ e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de estipular fração de 2/5 (dois quintos) ou o percentual de 40% (quarenta por cento) como o patamar de pena cumprida apto a tornar satisfeito o requisito objetivo/temporal para a sua progressão de regime, no que toca às condenações pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/06, oriundas das ações penais n.o 8-08.2016.811.0010 – código 73538 e n.o 3993-48.2017.811.0010 – código 95523.
Desta feita, ao analisar o acórdão recorrido, observa-se que está em consonância com a orientação do STJ, que decidiu pela manutenção do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante.
Ante o exposto, considerando que o acórdão impugnado está em conformidade com o julgamento dos recursos paradigmas (Tema 1.084), e, com fulcro no artigo 1.030, I, “b”, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso especial diante da sistemática de precedentes.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL N. 1016373-14.2020.8.11.0000
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: DINEY ALVES QUEIROZ
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por maioria, deu parcial provimento ao recurso defensivo, nos termos da seguinte ementa (Id. 60597987):
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – DECISÃO DO JUÍZO A QUO QUE MANTEVE O PATAMAR DE 60% OU 3/5 DE PENA CUMPRIDA COMO O REQUISITO OBJETIVO PARA A TRANSFERÊNCIA DO AGRAVANTE AO MODO PRISIONAL MAIS BRANDO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA A APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 20% OU, SUBSIDIARIAMENTE, DE 40% – PARCIAL PROCEDÊNCIA – ADVENTO DA LEI No 13.964/2019 – NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEI No 7.210/84 (L.E.P.) – REINCIDÊNCIA SIMPLES OU GENÉRICA NÃO MAIS ABRANGIDA PELO ÍNDICE DE 3/5 OU 60% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO – CRITÉRIO TEMPORAL MAIS GRAVOSO PARA A PROGRESSÃO QUE DORAVANTE EXIGE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM INFRAÇÕES HEDIONDAS OU EQUIPARADAS – OMISSÃO LEGISLATIVA QUANTO AO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO, MAS CUJA REINCIDÊNCIA SE DÁ POR FORÇA DE CONDENAÇÃO PRETÉRITA DERIVADA DA PRÁTICA DE DELITO COMUM – INTEGRAÇÃO DA LACUNA LEGAL COM BASE NO PRINCÍPIO DO FAVOR REI – EXEGESE MAIS FAVORÁVEL AO REEDUCANDO – UTILIZAÇÃO DO PATAMAR DE 20% QUE OFENDERIA OS PRINCÍPIOS DA ESPECIALIDADE, LEGALIDADE E ISONOMIA – APLICAÇÃO IN CASU DO LAPSO DE 40% DE PENA CUMPRIDA – PREQUESTIONAMENTO – AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
Ante a revogação do § 2o do artigo 2o da Lei no 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei no 13.964/2019 ao art. 112 da Lei no 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais dessa específica natureza, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns, os índices de 40% e de 50% de pena cumprida para o cômputo da progressão de regime, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, nos termos do art. 112, incisos V e VI, alínea ‘a’, da Lei de Execução Penal.
A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.
Recurso conhecido e parcialmente provido.”
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação ao artigo 112, VII, da Lei n. 7.210/84, bem como aplicação indevida do artigo 112, V, do mesmo diploma legal, ao argumento de que, consoante determinação da Lei n. 13.964/19 (pacote anticrime), a fração de 2/5 (40%) para fins de progressão de regime para condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados é prevista somente para os apenados primários. (Id. 66774475)
Alega que o disposto no inciso VII, do artigo 112, da LEP, não determina que a reincidência deva ser específica, o que atrai a sua aplicação à reincidência genérica. (Id. 66774475)
Recurso tempestivo (Id. 79025028).
Contrarrazões (Id. 83478497).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos (Tema 1.084)
O recorrente alega ofensa ao artigo 112, V e VII, ambos da Lei n. 7.210/84, ao argumento de que, com as alterações trazidas pela Lei n. 13.964/19 (pacote anticrime), a fração de 2/5 (40%) da pena para fins de progressão de regime, para condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados, é prevista somente para os apenados primários. Ademais, assevera que o disposto no inciso VII, do artigo 112, da LEP, não determina que a reincidência deva ser específica, o que atrai a sua aplicação à reincidência genérica.
Ocorre que, a questão abordada encontra-se afetada pela sistemática dos recursos repetitivos, sendo necessária sua aplicação no presente caso.
Com efeito, no julgamento dos recursos paradigmas (REsp 1910240/MG e REsp 1918338/MT, Tema 1.084) o Superior Tribunal de Justiça concluiu que, é reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante, senão vejamos:
“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). DIFERENCIAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA GENÉRICA E ESPECÍFICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DOS LAPSOS RELATIVOS AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. LACUNA LEGAL. INTEGRAÇÃO DA NORMA. APLICAÇÃO DOS PATAMARES PREVISTOS PARA OS APENADOS PRIMÁRIOS. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. PATAMAR HODIERNO INFERIOR À FRAÇÃO ANTERIORMENTE EXIGIDA AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A Lei n. 13.964/2019, intitulada Pacote Anticrime, promoveu profundas alterações no marco normativo referente aos lapsos exigidos para o alcance da progressão a regime menos gravoso, tendo sido expressamente revogadas as disposições do art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/1990 e estabelecidos patamares calcados não apenas na natureza do delito, mas também no caráter da reincidência, seja ela genérica ou específica.
2. Evidenciada a ausência de previsão dos parâmetros relativos aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado, mas reincidentes genéricos, impõe-se ao Juízo da execução penal a integração da norma sob análise, de modo que, dado o óbice à analogia in malam partem, é imperiosa a aplicação aos reincidentes genéricos dos lapsos de progressão referentes aos sentenciados primários.
3. Ainda que provavelmente não tenha sido essa a intenção do legislador, é irrefutável que de lege lata, a incidência retroativa do art. 112, V, da Lei n. 7.210/1984, quanto à hipótese da lacuna legal relativa aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado e reincidentes genéricos, instituiu conjuntura mais favorável que o anterior lapso de 3/5, a permitir, então, a retroatividade da lei penal mais benigna.
4. Dadas as ponderações acima, a hipótese em análise trata da incidência de lei penal mais benéfica ao apenado, condenado por tráfico de drogas, porém reincidente genérico, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido – qual seja, de cumprimento de 40% das reprimendas impostas –, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, fossem reincidentes genéricos ou específicos.
5. Recurso especial representativo da controvérsia não provido, assentando-se a seguinte tese: É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante.” (REsp 1918338/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, data da publicação 31/05/2021) (destaquei)
In casu, o órgão fracionário deste Tribunal consignou que:
Como se vê, a entrada em vigor da Lei n.o 13.964/2019 não só alterou a forma de computar o período de pena cumprida condicionante da progressão de regime, adotando critérios percentuais em detrimento dos antigos critérios fracionários, mas também, dentre outras providências, passou restringir a aplicação do percentual de 60% (sessenta por cento) – equivalentes a 3/5 (três quintos) – ao apenado “reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”.
Assim sendo, conquanto o dispositivo não consigne explicitamente a expressão “reincidente específico” em crimes hediondos ou equiparados, tanto a interpretação literal quanto a exegese gramatical da dicção legal levam a concluir que a incidência do índice mais gravoso para a progressão, doravante, condiciona-se à existência de reincidência qualificada ou específica em delitos desta natureza, mesmo porque, não se descuida de outros exemplos na Lei Penal em que o legislador remete-se à reincidência específica (desta vez em crimes dolosos), sem, contudo, utilizar-se do termo “reincidente específico” (ex vi do art. 44, inc. II, ou art. 77, inc. I, ambos do CP).
(...)
Significa dizer que as alterações promovidas no art. 112 da Lei n.o 7.210/84 (L.E.P.) consubstanciam novatio legis in mellius ou superveniência de lei penal material mais benéfica, notadamente no que concerne aos chamados reincidentes simples ou genéricos, ou seja, aqueles condenados por crimes hediondos ou equiparados, mas cuja reincidência deriva de condenação anterior por infração comum, a ensejar a ação retraída da lei posterior favorável (retroação da lex mitior) em relação a eles, com fulcro comando axiomático insculpido no art. 5.o, inc. XL, da Constituição Federal e no art. 2.o, § único, do Código Penal.
Isto porque, o lapso temporal de pena a ser cumprida para fins de progressão regimental, com relação aos reincidentes simples ou genéricos, não foi expressamente previsto pelo legislador no novel diploma legal, de maneira que outra saída não há se não a integração da lacuna legislativa com base no princípio do favor rei e a subsequente aplicação a eles dos índices de 40% (quarenta por cento) ou de 50% (cinquenta por cento), a depender da ocorrência ou não do resultado morte, pois, embora tais percentuais estejam expressamente previstos para os condenados primários (ex vi do art. 112, incisos V e VI, alínea a, da L.E.P.), na falta de previsão legal, devem incidir também em face dos reincidentes genéricos, os quais não deixam de ser “primários em infrações hediondas ou equiparadas”.
(...)
Por outro lado, quanto ao argumento recursal de que a omissão legislativa e a interpretação da lacuna legal de forma mais favorável aos reincidentes genéricos deveriam conduzir à aplicação a eles do mínimo patamar estipulado em lei para reincidentes em crime sem violência, ou seja, 20% (vinte por cento), nos termos do art. 112, inc. II, da L.E.P., importa verbalizar desde já a manifesta impertinência da tese defensiva.
Isto porque, os delitos de narcotráfico, pelos quais o agravante foi condenado, classificavam-se já à época do seu cometimento como infrações equiparadas à hedionda, sendo de se notar que a nova redação do art. 112 da L.E.P. cinge dentre os seus incisos previsão de pena cumprida especificamente voltada a tratar dos delitos hediondos ou de natureza equiparada, quais sejam, os incisos V, VI, alíneas a e b, VII e VIII do referido dispositivo legal.
Deste modo, havendo previsão expressa na nova lei para o percentual de pena cumprida apto a tornar satisfeito o requisito objetivo da progressão regimental na condenação por infrações hediondas ou equiparadas, e tendo o recorrente sido incursionado nas sanções de crime desta natureza, certamente que o seu caso deve se subsumir a algum dos incisos que tratam de tais delitos, não apenas com base na situação topológica dos incisos, tal qual consta da decisão reprochada, mas também com arrimo no princípio da especialidade.
Embora não se revista de demasiada complexidade, importa frisar que o critério ou o princípio da especialidade preceitua basicamente que a norma específica, por abranger todos os elementos contidos na norma genérica, acrescidos ainda dos chamados elementos “especializantes”, deverá prevalecer sobre esta.
(...)
Friso ainda que a instrumentalização do princípio da especialidade, para fins de afastar a possibilidade de aplicação ao ora agravante do índice mais brando de 20% (vinte por cento), não ofende o princípio da humanidade das penas ou se dissocia da técnica de hermenêutica mais favorável ao agente executado.
Pelo contrário, considerando que, como dito, o art. 2.o, §2.o, da Lei n.o 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) não discriminava entre a reincidência específica ou genérica ao estabelecer o patamar de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) de pena cumprida como o requisito temporal da progressão, a novel aplicação aos reincidentes genéricos dos índices de 40% (quarenta por cento) ou de 50% (cinquenta por cento), a depender da ocorrência ou não do resultado morte, também consubstancia interpretação pro homine da lacuna legal e encampa a tese de superveniência de lex mitior, dentro, contudo, dos limites traçados pelos princípios da legalidade e da especialidade.
Isto porque, a aplicação do patamar de 20% (vinte por cento) como a condição temporal para a progressão do ora agravante significaria conferir tratamento mais benéfico ou igualitário ao reincidente genérico condenado por crime hediondo que aquele atribuído a alguns indivíduos primários ou a reincidentes condenados por infrações comuns cometidas sem violência e grave ameaça, à revelia da gravidade concreta do ilícito e em inobservância à dupla função preventiva e repressiva da sanção penal, acarretando assim subversão da lógica de execução progressiva da pena e ofensa aos princípios da individualização das penas e da proporcionalidade.
A propósito, aponto que a interpretação da omissão legislativa em favor do reincidente simples ou genérico, e ainda assim, dentro dos parâmetros da legalidade e da especialidade, ou seja, aplicando a eles os patamares de 40% (quarenta por cento) ou 50% (cinquenta por cento) como a condição temporal da progressão, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, faz justamente prestigiar o princípio da proporcionalidade.
Com efeito, embora o agravado sustente nas contrarrazões recursais que feriria de morte o princípio da proporcionalidade exigir dos reincidentes genéricos idêntico período de prova para a progressão de regime que se exige dos condenados puramente primários, tampouco se pode dizer que era perfeitamente proporcional exigir, como ocorria antes, que o condenado por crimes de menor gravidade, a exemplo de mera lesão culposa ou furto privilegiado, pudesse sofrer tamanho incremento no requisito temporal para a progressão – de 20% a mais, equiparando-se ao reincidente específico – em futura condenação por crime hediondo, sendo mais compatível com o Estado Democrático de Direito, a meu ver, eventual desequilíbrio em prol da parte hipossuficiente do que em desfavor dela.
(...)
Com relação ao fundamento constante da r. decisão impugnada de que seria ilógico e incompatível com o espírito da Lei n.o 13.964/2019 não abarcar a reincidência genérica no requisito mais severo para a progressão de regime e de que a intenção declarada do aludido diploma legislativo seria justamente o recrudescimento do combate à criminalidade, entendo que tais argumentos tampouco ensejam a ratificação do decisum.
Não se descuida que a mens legis e a mens legislatoris da Lei n.o 13.964/19 consistiriam em buscar maior efetividade na repressão das práticas delitivas, tendo inclusive sido denominada de “Pacote Anticrime” por alguns setores institucionais e por grande parte da sociedade civil, e tampouco se ignora que o espírito da lei e a vontade do legislador devem, em certa medida, ser considerados pelo hermeneuta ao interpretá-la.
Todavia, é defeso ao julgador, no âmbito de regência do processo penal-constitucional, a interpretação ampla e irrestrita da lei penal, mormente em prejuízo do agente, cumprindo frisar que não se está aqui a falar em temerário ativismo judicial, mas sim em exegese restritiva e taxativa da norma criminal, nos estritos termos ditados pela sua redação e sem estendê-la de forma prejudicial aos executados que não se inserem explicitamente na vontade objetiva do texto legal, sob pena de ofensa aos princípios que norteiam a hermenêutica no Direito Penal.
(...)
Ademais, embora o atabalhoamento do legislador não possa servir como subterfúgio para a aplicação ilógica e incoerente da lei, friso que as alterações legislativas ocasionadas pelo advento da Lei n.o 13.964/2019 revestiram-se de elevada complexidade e repercutiram em diversos diplomas legais, a exemplo do Código Penal, do Código de Processo Penal e de legislações penais extravagantes, notadamente a Lei de Execução Penal, neste último caso a fim de recrudescer o período probatório condicionante da progressão de regime prisional – a despeito do Estado de Coisas Inconstitucional já reconhecido pela Suprema Corte nas instituições carcerárias brasileiras (ex vi da ADPF 347).
Não obstante a sua complexidade e repercussão, o denominado “Pacote Anticrime” usufruiu tão somente 30 (trinta) dias de vacatio legis, à revelia do art. 8.o e demais orientações disciplinadas na Lei Complementar n.o 95/1998, a qual recomenda ao legislador razoabilidade ao fixar o ínterim entre a publicação da lei e a sua entrada em vigor, o que corrobora conclusão de que o espírito da Lei e a intenção subjetiva do legislador, neste caso, não devem se sobrepor à vontade objetiva do texto legal, sob pena de interpretação ampla e irrestrita da lei penal, em prejuízo do agente executado.
Partindo dessas premissas, e volvendo-se ao caso concreto, verifica-se que, nas datas dos crimes de narcotráfico pelos quais foi condenado nas ações penais n.o 8-08.2016.811.0010 (cód. 73538) e n.o 3993-48.2017.811.0010 (cód. 95523), isto é, no decorrer do ano de 2015 e em 30/05/2017, respectivamente, o agravante possuía em seu demérito tão somente a condenação definitiva pela prática do delito de porte ou posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, oriunda da ação penal n.o 3423-67.2014.811.0010 (cód. 60304), com trânsito em julgado para o Ministério Público e para o réu em 26/01/2015 e para a defesa em 18/02/2015.
Por oportuno, esclareço que, embora o crime de porte ou posse ilegal de arma de fogo de uso proibido, atualmente, conste do rol de infrações hediondas (ex vi da Lei n.o 13.497/2017 e Lei n.o 13.964/2019), é certo que, à época do seu cometimento por parte do agravante, especificamente em 08/10/2014 (cód. 60304), classificava-se como crime comum a referida infração que deu azo ao seu status de reincidente quando das subsequentes condenações por tráfico de drogas nas ações penais n.o 8-08.2016.811.0010 (código 73538) e n.o 3993-48.2017.811.0010 (código 95523).
Deste modo, tratando-se o recorrente de reincidente simples ou genérico, isto é, ora condenado por crimes hediondos ou equiparados, mas cuja reincidência se dá por força de condenação pretérita por delito não hediondo, certamente que não lhe poderiam ser aplicados os percentuais de 60% (sessenta por cento) e 70% (setenta por cento), previstos respectivamente no art. 112, incisos VII e VIII, da L.E.P., os quais, doravante, ficam reservados aos reincidentes específicos na prática de infrações hediondas ou de natureza equiparada, tampouco se apresentando viável a pretendida aplicação do índice de 20% (vinte por cento), sob pena de ofensa aos princípios da especialidade, da legalidade, da individualização e da isonomia.
Com base em tais considerações, e tendo em vista que os delitos hediondos praticados pelo agravante, quais sejam, tráfico de drogas, não redundaram no resultado morte, mostra-se possível dar parcial provimento à insurgência defensiva, reformando-se a decisão combatida, para o fim de estipular fração de 2/5 (dois quintos) ou o percentual de 40% (quarenta por cento) como o patamar de pena cumprida apto a tornar satisfeito o requisito objetivo/temporal para a transferência do recorrente ao modo prisional mais brando, no que concerne às condenações pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/06, prolatadas nas ações penais n.o 8-08.2016.811.0010 (código 73538) e n.o 3993-48.2017.811.0010 (código 95523).
(...)
Ante o exposto, conheço do recurso de agravo em execução penal interposto por DINEY ALVES QUEIROZ e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de estipular fração de 2/5 (dois quintos) ou o percentual de 40% (quarenta por cento) como o patamar de pena cumprida apto a tornar satisfeito o requisito objetivo/temporal para a sua progressão de regime, no que toca às condenações pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/06, oriundas das ações penais n.o 8-08.2016.811.0010 – código 73538 e n.o 3993-48.2017.811.0010 – código 95523.
Desta feita, ao analisar o acórdão recorrido, observa-se que está em consonância com a orientação do STJ, que decidiu pela manutenção do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante.
Ante o exposto, considerando que o acórdão impugnado está em conformidade com o julgamento dos recursos paradigmas (Tema 1.084), e, com fulcro no artigo 1.030, I, “b”, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso especial diante da sistemática de precedentes.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça