Tribunal: TJMT
Processo: 1001332-40.2020.8.11.0086
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-11-12
Data de publicação: 2021-11-12

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 1001332-40.2020.8.11.0086
RECORRENTE: GABRIELA NAYANE SOUZA
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por GABRIELA NAYANE SOUZA, com fundamento no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 91266466):
“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINARES DE NULIDADE DO INQUÉRITO: I) AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA DURANTE O INTERROGATÓRIO EXTRAJUDICIAL – IRRELEVÂNCIA – REQUISITO INDISPENSÁVEL APENAS NA FASE JUDICIAL; II) ALEGAÇÃO DE QUE A APELANTE FOI COAGIDA A REALIZAR NOVAS DECLARAÇÕES PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL – INOCORRÊNCIA – AGENTE QUE JÁ SE ENCONTRAVA SOB A CUSTÓDIA DO SISTEMA PENITENCIÁRIO, ALIADA A NEGATIVA EM INDICAR O NOME DOS RESPONSÁVEIS POR LHE FORNECER AS DROGAS APREENDIDAS; III) IRREGULARIDADE NO RECONHECIMENTO DO CORRÉU, EVERTON – DESCABIMENTO – PARTICIPAÇÃO DELE DESVENDADA PELAS PROVAS PRODUZIDAS NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL E NÃO SOMENTE POR SUA IDENTIFICAÇÃO FOTOGRÁFICA EM SEDE POLICIAL – MÉRITO: III) AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – DESCABIMENTO – RELATÓRIO POLICIAL E EXTRAÇÃO DE DADOS TELEFÔNICOS FEITOS PELOS INVESTIGADORES DE POLÍCIA CIVIL, SOMADA À APREENSÃO DE DROGAS EM PODER DA ACUSADA – EVIDENTE ENVOLVIMENTO DA AGENTE COM A MERCANCIA DE ENTORPECENTES; IV) ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO EM RAZÃO DE NÃO SE TER COMPROVADO O ANIMUS ASSOCIANDI ENTRE A ACUSADA E OS DEMAIS CORRÉUS – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DA SOCIETAS SCELERIS – HABITUALIDADE E DIVISÃO DE TAREFAS, CABENDO À APELANTE O TRANSPORTE DO ENTORPECENTE ENTRE OS MUNICÍPIOS DE CUIABÁ E NOVA MUTUM – PLEITO DE REANÁLISE DA DOSIMETRIA DA PENA-BASE DE AMBOS OS CRIMES – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ANALISADAS DE FORMA IDÔNEA [QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA] – ELEVAÇÃO DESPROPORCIONAL – QUANTUM REDIMENSIONADO – ALMEJADO RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA, CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, BEM COMO PELA APREENSÃO DE, APROXIMADAMENTE, 400G (QUATROCENTOS GRAMAS) DE COCAÍNA E PASTA-BASE DE COCAÍNA NA POSSE DA RÉ – REAJUSTE DA MULTA EM PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
A presença do advogado para acompanhar a oitiva da ré somente é obrigatória na fase judicial, “inexistindo nulidade do interrogatório policial por ausência do acompanhamento [...] por um advogado, sendo que esta Corte acumula julgados no sentido da prescindibilidade da presença de um defensor por ocasião do interrogatório havido na esfera policial, por se tratar o inquérito de procedimento administrativo, de cunho eminentemente inquisitivo, distinto dos atos processuais praticados em juízo” [STJ, HC n. 162.149/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5a Turma, DJE 10/05/2018].
Inviável a alegação de que as declarações prestadas extrajudicialmente tenham sido obtidas mediante tortura ou coação dos policiais, notadamente porque a apelante, no seu interrogatório, não identificou os responsáveis por lhe fornecer os entorpecentes que foram apreendidos na sua posse.
A participação de um dos corréus na empreitada criminosa não foi revelada pela identificação fotográfica realizada pela apelante em sede policial, mas pelas provas produzidas na instrução processual.
Não há que se falar na absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas, uma vez que a participação da acusada está demonstrada pelo seguro e convincente conjunto probatório, especialmente no relatório e na extração de dados telefônicos elaborados pela Polícia Judiciária Civil, bem como por sua consequente prisão em flagrante na posse de quantidade significativa de droga [aproximadamente 400g (quatrocentos gramas) de cocaína e pasta-base de cocaína].
Os elementos produzidos na instrução criminal evidenciam a traficância em conjunto entre a ré e os demais coacusados, bem como a societas sceleris, ou seja, o vínculo associativo permanente com divisão de tarefas para mercancia de drogas, sendo ela responsável pelo transporte intermunicipal do entorpecente.
Há motivação idônea para fixar as penas-bases acima do mínimo legal ao desvalorar a quantidade e natureza da droga [cocaína e pasta-base de cocaína], especialmente em razão da gravidade concreta da conduta, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos; contudo, se constatado a desproporcionalidade nos aumentos, deve-se reduzi-los a fim de guardar harmonia com as peculiaridades do caso concreto, readequando-se o quantum final da reprimenda e também da sanção pecuniária.
O benefício do tráfico privilegiado previsto no artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas é destinado apenas ao traficante ocasional e não àquele que faz da mercancia de drogas seu meio de vida.
“A condenação pelo delito de associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, conforme reiterada jurisprudência desta Corte. [...]” (HC 563.645/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021).”
Os embargos de declaração opostos em face do acórdão acima transcrito foram desprovidos, senão vejamos:
“EMBARGOS DECLARATÓRIOS – RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ALEGADA EXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO OBJURGADO – VÍCIOS INEXISTENTES – INTENÇÃO DE PROVOCAR A REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Não se visualizando nenhum dos vícios previstos na legislação processual vigente, impõe-se o desprovimento dos embargos declaratórios, que não se prestam à rediscussão da matéria decidida.” (Id. 94536486)
Nas razões do recurso especial, a recorrente sustenta violação aos artigos 157 e 226 do Código de Processo Penal, bem como ao artigo 5o, LXIII, da Constituição Federal e ao artigo 7o, XXI, da Lei no 8.906/94, ao argumento de nulidade do segundo interrogatório, visto que “prestado em sede policial sem a presença de seu causídico”, como também alega “ilegalidade do reconhecimento fotográfico que não respeitou nenhuma das formalidades previstas no art. 226 do CPP (...)”. (Id. 97275451)
Recurso tempestivo (Id. 97366977).
Contrarrazões (Id. 97737482).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, quanto a tese de ilegalidade do reconhecimento fotográfico, observa-se que o recurso especial não atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, mais especificamente, o interesse em recorrer.
Ausência de interesse recursal
A recorrente sustenta violação ao artigo 226 do Código de Processo Penal, ao argumento de ilegalidade do reconhecimento fotográfico realizado em sede policial, em relação ao corréu EVERTON NOGUEIRA CASSIANO.
Todavia, vê-se que a recorrente é carecedora de interesse recursal, eis que o acórdão recorrido não causa prejuízo a mesma, visto que a nulidade do reconhecimento fotográfico pleiteada beneficiaria somente o corréu EVERTON NOGUEIRA CASSIANO. Para elucidar melhor a questão segue trecho do acórdão recorrido:
“Antes de tudo, convém salientar que o advogado, Diego Pereira Igreja, patrocina a defesa da ré e também do coacusado, EVERTON NOGUEIRA CASSIANO, o qual está sendo processado em feito distinto.
Na presente ação penal, a defesa sustenta que a identificação de EVERTON – ocorrido no interrogatório da apelante – foi irregular, uma vez que não foi juntado o respectivo termo de reconhecimento e nem consta a assinatura dela na referida imagem que lhe foi apresentada.” (Id. no 91266468)
Sendo assim, quanto a pretensão de nulidade do reconhecimento fotográfico, constata-se a ausência de interesse recursal da recorrente, vez que ela não seria favorecida com a eventual reforma do acórdão recorrido, mas sim o corréu EVERTON NOGUEIRA CASSIANO, que está sendo processado em feito distinto (ApCrim 0003991-73.2019.8.11.0086), inclusive formulou a mesma tese de ilegalidade do reconhecimento fotográfico feito pela corré GABRIELA NAYANE SOUZA no processo apartado.
Inviável, portanto, a admissão do recurso neste ponto.
Da sistemática de recursos repetitivos
No que tange a tese de nulidade do interrogatório extrajudicial, não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione com a questão discutida no recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
No ponto, quanto a pretensão de nulidade do segundo interrogatório extrajudicial, ante a ausência do defensor da recorrente no ato, o acórdão impugnado consignou que:
“Não procede a preliminar brandida.
Primeiro porque, diferentemente do que alega, a presença do advogado se faz obrigatória apenas na fase judicial, sendo prescindível a presença do defensor durante o interrogatório extrajudicial, conforme entendimento pacificado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça [Precedentes: HC 598.525/BA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 28/10/2020; RHC n. 94.584/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6a T., DJe 1o/10/2019; HC 362.452/DF, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe 21/11/2016].
Depois, eventuais irregularidades constatadas no inquérito policial não geram a nulidade do processo, notadamente porque não se impõe a obrigatória observância do contraditório e da ampla defesa nesta fase, por se tratar de procedimento administrativo, de cunho eminentemente inquisitorial e que tem por objetivo a colheita de elementos informativos quanto à autoria e materialidade de um delito, para a formação da opinio delicti do órgão de acusação. Confira-se:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS [...] VÍCIOS DO INQUÉRITO NÃO MACULAM A AÇÃO PENAL. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE [...] Assente nesta eg. Corte que, verbis: "A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que eventual irregularidade ocorrida na fase do inquérito policial não contamina a ação penal dele decorrente, quando as provas serão renovadas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa" (HC n. 393.172/RS, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 6/12/2017) [...]” (STJ, AgRg no RHC 130.654/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 23/03/2021)” (Id. 91266468)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ, no sentido de que a presença do advogado no interrogatório extrajudicial é prescindível.
A propósito:
“HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS E CORRUPÇÃO ATIVA. AUSÊNCIA DO PATRONO NO INTERROGATÓRIO EXTRAJUDICIAL. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. NÃO REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. POSTERIOR CONVERSÃO DO FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA. IMPOSIÇÃO, EX OFFICIO, DA PRISÃO CAUTELAR. POSSIBILIDADE. DECORRÊNCIA DA PREVISÃO DO ART. 310, II, DO CPP. MATERIALIDADE DO DELITO DE CORRUPÇÃO ATIVA. INDÍCIOS APONTADOS PELO JUÍZO SINGULAR. DECLARAÇÃO DOS CONDUTORES. MATERIALIDADE DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS, FRAGILIDADE DOS INDÍCIOS DE AUTORIA. DESPROPORCIONALIDADE NA IMPOSIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. SUPOSTA PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ACUSADO RESPONDE A OUTRAS AÇÕES PENAIS. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.
1. "Este Superior Tribunal possui entendimento no sentido da prescindibilidade da presença do advogado durante o interrogatório extrajudicial" (RHC n. 94.584/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6a T., DJe 1o/10/2019).
2. A não realização de audiência de custódia não induz a ilegalidade do decreto preventivo, cujos fundamentos e requisitos de validade não incluem a prévia realização daquele ato, vinculados, por força de lei, ao que dispõem os arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal (Precedentes).
3. Com a edição da Lei no 13.964/2019, que deu nova redação ao art. 311 do CPP, não mais se permite ao juiz decretar a prisão preventiva do investigado ou réu, sem provocação do Ministério Público ou da autoridade policial.
4. Diversa, porém, é a situação em que o juiz converte, por força de comando legal, a prisão em flagrante em alguma(s) medida(s) cautelar(es) de natureza pessoal, inclusive a prisão preventiva, porquanto, nesta hipótese, regulada pelo art. 310 do CPP, o autuado já foi preso em flagrante delito e é trazido à presença da autoridade judiciária competente, após a lavratura de um auto de prisão em flagrante, como determina a lei processual penal, para o controle da legalidade e da necessidade da prisão, bem como da observância dos direitos do preso, especialmente o de não sofrer coação ou força abusiva pelos agentes estatais responsáveis por sua prisão e guarda.
5. No que tange à materialidade do delito de corrupção ativa, o Juízo de primeira instância consignou no decreto preventivo que, de acordo com o depoimento dos agentes condutores, "o indiciado Haleff confidenciou aos policiais que a droga viria de Manaus para São Paulo, para só então ser distribuídas para outras cidades, e tentou negociar a sua liberdade, propondo aos policiais uma quantia que tinham no banco e que venderiam a Hilux e o Fusion que estaria em Arraial D'Ajuda, dando o dinheiro aos policiais, ou até passariam os DUTs dos referidos carros às autoridades estatais" (fl. 104).
6. Já em relação ao crime de tráfico de drogas, a materialidade está calcada unicamente na oferta de vultosa quantidade de drogas ao paciente por meio de contato telefônico, contudo, tal conjuntura oferece poucos esclarecimentos sobre o envolvimento do acusado em situação de mercancia da substância que lhe foi oferecida, mormente em um cenário no qual não foram apreendidas as drogas, tampouco petrechos destinados à venda da substância ou, ainda, anotações relativas ao comércio espúrio, a evidenciar certa fragilidade dos elementos probatórios até então coligidos.
7. Entretanto, mesmo diante da apontada insuficiência dos indícios de autoria, o Juízo de primeira instância salientou o oferecimento de vantagem ilícita aos policiais responsáveis pelo flagrante, o que reforça a própria conjectura em torno do delito de tráfico de drogas, pois, além de demonstrar a tentativa de acobertar outra prática criminosa, traz à baila também evidências acerca do poderio econômico dos segregados. Situação que, aliada ao fato de o paciente também responder pela prática do crime de receptação, evidencia o risco de reiteração delitiva, de modo a não recomendar a sua liberdade plena.
8. Habeas corpus concedido para substituir a prisão preventiva do paciente pelas medidas cautelares diversas elencadas no voto.” (HC 598.525/BA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 28/10/2020)
“PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO E LESÃO CORPORAL CULPOSOS NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. NULIDADE. AUSÊNCIA DO ADVOGADO DURANTE O INTERROGATÓRIO EXTRAJUDICIAL. PRESCINDIBILIDADE DE DEFESA TÉCNICA NESTA FASE. COAÇÃO ILEGAL. AUSÊNCIA. FALTA DE LAUDO PERICIAL COMPROBATÓRIO DO NEXO DE CAUSALIDADE. INSTRUÇÃO CRIMINAL NEM SEQUER INICIADA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME SOBRE A OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO, INDISPENSÁVEL AO RECONHECIMENTO DA NULIDADE.
1. Este Superior Tribunal possui entendimento no sentido da prescindibilidade da presença do advogado durante o interrogatório extrajudicial.
2. Nos delitos que deixam vestígios, a substituição do exame pericial por outros meios de prova somente é possível em hipóteses excepcionais quando desaparecidos os sinais ou as circunstâncias não permitirem a realização do laudo, hipótese não verificada no caso dos autos (AgRg no AREsp 1.462.348/SC, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 10/6/2019).
3. Caso, no entanto, em que a instrução criminal nem sequer foi iniciada, mostrando-se prematuro cogitar-se de nulidade decorrente da ausência do laudo pericial do local do acidente, uma vez que não há notícia sobre a inviabilidade de realização do laudo nem sobre a possibilidade de comprovação do nexo de causalidade por outros meios de prova, matérias afetas à instrução criminal. 4. Mostra-se necessário, portanto, aguardar o término da instrução criminal, até para averiguar-se sobre eventual ocorrência de prejuízo, indispensável ao reconhecimento da nulidade.
5. Recurso em habeas corpus improvido.” (RHC 94.584/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 01/10/2019)
Desta feita, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto ao pleito supracitado, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no STJ, o que impede o seguimento do recurso.
Da suposta violação da Constituição Federal - Via inadequada
Não obstante, conforme disposto nos artigos 102, III e 105, III, ambos da Constituição Federal, é evidente que a afronta a dispositivo constitucional não pode ser objeto de análise nesta via, sob pena de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal, haja vista que incumbe ao Superior Tribunal de Justiça apenas a pacificação quanto à interpretação de dispositivo de lei federal.
Vejamos:
“PROCESSO PENAL E PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO JULGADO COLEGIADO. INOCORRÊNCIA. MERO INCONFORMISMO DA PARTE. REGIME PRISIONAL. INOVAÇÃO RECURSAL. EXAME DE PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. NÃO CABIMENTO. EMBARGOS REJEITADOS.
(...)
3. A via especial não comporta o exame de preceitos constitucionais, cuja competência encontra-se adstrita ao âmbito do Supremo Tribunal Federal, conforme prevê o art. 102 da Constituição Federal.
4. Embargos de declaração rejeitados.” (EDcl no AgInt no AREsp 685.051/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe 11/05/2018). (negritei)
Em detrimento disso, quanto à suposta ofensa ao artigo 5o, LXIII, da Constituição Federal, o recurso especial constitui via inadequada para a análise da questão, o que obsta a sua admissão neste ponto.
Ante todo o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, inc. V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 1001332-40.2020.8.11.0086
RECORRENTE: GABRIELA NAYANE SOUZA
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por GABRIELA NAYANE SOUZA, com fundamento no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 91266466):
“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINARES DE NULIDADE DO INQUÉRITO: I) AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA DURANTE O INTERROGATÓRIO EXTRAJUDICIAL – IRRELEVÂNCIA – REQUISITO INDISPENSÁVEL APENAS NA FASE JUDICIAL; II) ALEGAÇÃO DE QUE A APELANTE FOI COAGIDA A REALIZAR NOVAS DECLARAÇÕES PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL – INOCORRÊNCIA – AGENTE QUE JÁ SE ENCONTRAVA SOB A CUSTÓDIA DO SISTEMA PENITENCIÁRIO, ALIADA A NEGATIVA EM INDICAR O NOME DOS RESPONSÁVEIS POR LHE FORNECER AS DROGAS APREENDIDAS; III) IRREGULARIDADE NO RECONHECIMENTO DO CORRÉU, EVERTON – DESCABIMENTO – PARTICIPAÇÃO DELE DESVENDADA PELAS PROVAS PRODUZIDAS NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL E NÃO SOMENTE POR SUA IDENTIFICAÇÃO FOTOGRÁFICA EM SEDE POLICIAL – MÉRITO: III) AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – DESCABIMENTO – RELATÓRIO POLICIAL E EXTRAÇÃO DE DADOS TELEFÔNICOS FEITOS PELOS INVESTIGADORES DE POLÍCIA CIVIL, SOMADA À APREENSÃO DE DROGAS EM PODER DA ACUSADA – EVIDENTE ENVOLVIMENTO DA AGENTE COM A MERCANCIA DE ENTORPECENTES; IV) ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO EM RAZÃO DE NÃO SE TER COMPROVADO O ANIMUS ASSOCIANDI ENTRE A ACUSADA E OS DEMAIS CORRÉUS – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DA SOCIETAS SCELERIS – HABITUALIDADE E DIVISÃO DE TAREFAS, CABENDO À APELANTE O TRANSPORTE DO ENTORPECENTE ENTRE OS MUNICÍPIOS DE CUIABÁ E NOVA MUTUM – PLEITO DE REANÁLISE DA DOSIMETRIA DA PENA-BASE DE AMBOS OS CRIMES – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ANALISADAS DE FORMA IDÔNEA [QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA] – ELEVAÇÃO DESPROPORCIONAL – QUANTUM REDIMENSIONADO – ALMEJADO RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA, CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, BEM COMO PELA APREENSÃO DE, APROXIMADAMENTE, 400G (QUATROCENTOS GRAMAS) DE COCAÍNA E PASTA-BASE DE COCAÍNA NA POSSE DA RÉ – REAJUSTE DA MULTA EM PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
A presença do advogado para acompanhar a oitiva da ré somente é obrigatória na fase judicial, “inexistindo nulidade do interrogatório policial por ausência do acompanhamento [...] por um advogado, sendo que esta Corte acumula julgados no sentido da prescindibilidade da presença de um defensor por ocasião do interrogatório havido na esfera policial, por se tratar o inquérito de procedimento administrativo, de cunho eminentemente inquisitivo, distinto dos atos processuais praticados em juízo” [STJ, HC n. 162.149/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5a Turma, DJE 10/05/2018].
Inviável a alegação de que as declarações prestadas extrajudicialmente tenham sido obtidas mediante tortura ou coação dos policiais, notadamente porque a apelante, no seu interrogatório, não identificou os responsáveis por lhe fornecer os entorpecentes que foram apreendidos na sua posse.
A participação de um dos corréus na empreitada criminosa não foi revelada pela identificação fotográfica realizada pela apelante em sede policial, mas pelas provas produzidas na instrução processual.
Não há que se falar na absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas, uma vez que a participação da acusada está demonstrada pelo seguro e convincente conjunto probatório, especialmente no relatório e na extração de dados telefônicos elaborados pela Polícia Judiciária Civil, bem como por sua consequente prisão em flagrante na posse de quantidade significativa de droga [aproximadamente 400g (quatrocentos gramas) de cocaína e pasta-base de cocaína].
Os elementos produzidos na instrução criminal evidenciam a traficância em conjunto entre a ré e os demais coacusados, bem como a societas sceleris, ou seja, o vínculo associativo permanente com divisão de tarefas para mercancia de drogas, sendo ela responsável pelo transporte intermunicipal do entorpecente.
Há motivação idônea para fixar as penas-bases acima do mínimo legal ao desvalorar a quantidade e natureza da droga [cocaína e pasta-base de cocaína], especialmente em razão da gravidade concreta da conduta, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos; contudo, se constatado a desproporcionalidade nos aumentos, deve-se reduzi-los a fim de guardar harmonia com as peculiaridades do caso concreto, readequando-se o quantum final da reprimenda e também da sanção pecuniária.
O benefício do tráfico privilegiado previsto no artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas é destinado apenas ao traficante ocasional e não àquele que faz da mercancia de drogas seu meio de vida.
“A condenação pelo delito de associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, conforme reiterada jurisprudência desta Corte. [...]” (HC 563.645/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021).”
Os embargos de declaração opostos em face do acórdão acima transcrito foram desprovidos, senão vejamos:
“EMBARGOS DECLARATÓRIOS – RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ALEGADA EXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO OBJURGADO – VÍCIOS INEXISTENTES – INTENÇÃO DE PROVOCAR A REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Não se visualizando nenhum dos vícios previstos na legislação processual vigente, impõe-se o desprovimento dos embargos declaratórios, que não se prestam à rediscussão da matéria decidida.” (Id. 94536486)
Nas razões do recurso especial, a recorrente sustenta violação aos artigos 157 e 226 do Código de Processo Penal, bem como ao artigo 5o, LXIII, da Constituição Federal e ao artigo 7o, XXI, da Lei no 8.906/94, ao argumento de nulidade do segundo interrogatório, visto que “prestado em sede policial sem a presença de seu causídico”, como também alega “ilegalidade do reconhecimento fotográfico que não respeitou nenhuma das formalidades previstas no art. 226 do CPP (...)”. (Id. 97275451)
Recurso tempestivo (Id. 97366977).
Contrarrazões (Id. 97737482).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, quanto a tese de ilegalidade do reconhecimento fotográfico, observa-se que o recurso especial não atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, mais especificamente, o interesse em recorrer.
Ausência de interesse recursal
A recorrente sustenta violação ao artigo 226 do Código de Processo Penal, ao argumento de ilegalidade do reconhecimento fotográfico realizado em sede policial, em relação ao corréu EVERTON NOGUEIRA CASSIANO.
Todavia, vê-se que a recorrente é carecedora de interesse recursal, eis que o acórdão recorrido não causa prejuízo a mesma, visto que a nulidade do reconhecimento fotográfico pleiteada beneficiaria somente o corréu EVERTON NOGUEIRA CASSIANO. Para elucidar melhor a questão segue trecho do acórdão recorrido:
“Antes de tudo, convém salientar que o advogado, Diego Pereira Igreja, patrocina a defesa da ré e também do coacusado, EVERTON NOGUEIRA CASSIANO, o qual está sendo processado em feito distinto.
Na presente ação penal, a defesa sustenta que a identificação de EVERTON – ocorrido no interrogatório da apelante – foi irregular, uma vez que não foi juntado o respectivo termo de reconhecimento e nem consta a assinatura dela na referida imagem que lhe foi apresentada.” (Id. no 91266468)
Sendo assim, quanto a pretensão de nulidade do reconhecimento fotográfico, constata-se a ausência de interesse recursal da recorrente, vez que ela não seria favorecida com a eventual reforma do acórdão recorrido, mas sim o corréu EVERTON NOGUEIRA CASSIANO, que está sendo processado em feito distinto (ApCrim 0003991-73.2019.8.11.0086), inclusive formulou a mesma tese de ilegalidade do reconhecimento fotográfico feito pela corré GABRIELA NAYANE SOUZA no processo apartado.
Inviável, portanto, a admissão do recurso neste ponto.
Da sistemática de recursos repetitivos
No que tange a tese de nulidade do interrogatório extrajudicial, não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione com a questão discutida no recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
No ponto, quanto a pretensão de nulidade do segundo interrogatório extrajudicial, ante a ausência do defensor da recorrente no ato, o acórdão impugnado consignou que:
“Não procede a preliminar brandida.
Primeiro porque, diferentemente do que alega, a presença do advogado se faz obrigatória apenas na fase judicial, sendo prescindível a presença do defensor durante o interrogatório extrajudicial, conforme entendimento pacificado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça [Precedentes: HC 598.525/BA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 28/10/2020; RHC n. 94.584/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6a T., DJe 1o/10/2019; HC 362.452/DF, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe 21/11/2016].
Depois, eventuais irregularidades constatadas no inquérito policial não geram a nulidade do processo, notadamente porque não se impõe a obrigatória observância do contraditório e da ampla defesa nesta fase, por se tratar de procedimento administrativo, de cunho eminentemente inquisitorial e que tem por objetivo a colheita de elementos informativos quanto à autoria e materialidade de um delito, para a formação da opinio delicti do órgão de acusação. Confira-se:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS [...] VÍCIOS DO INQUÉRITO NÃO MACULAM A AÇÃO PENAL. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE [...] Assente nesta eg. Corte que, verbis: "A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que eventual irregularidade ocorrida na fase do inquérito policial não contamina a ação penal dele decorrente, quando as provas serão renovadas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa" (HC n. 393.172/RS, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 6/12/2017) [...]” (STJ, AgRg no RHC 130.654/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 23/03/2021)” (Id. 91266468)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ, no sentido de que a presença do advogado no interrogatório extrajudicial é prescindível.
A propósito:
“HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS E CORRUPÇÃO ATIVA. AUSÊNCIA DO PATRONO NO INTERROGATÓRIO EXTRAJUDICIAL. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. NÃO REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. POSTERIOR CONVERSÃO DO FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA. IMPOSIÇÃO, EX OFFICIO, DA PRISÃO CAUTELAR. POSSIBILIDADE. DECORRÊNCIA DA PREVISÃO DO ART. 310, II, DO CPP. MATERIALIDADE DO DELITO DE CORRUPÇÃO ATIVA. INDÍCIOS APONTADOS PELO JUÍZO SINGULAR. DECLARAÇÃO DOS CONDUTORES. MATERIALIDADE DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS, FRAGILIDADE DOS INDÍCIOS DE AUTORIA. DESPROPORCIONALIDADE NA IMPOSIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. SUPOSTA PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ACUSADO RESPONDE A OUTRAS AÇÕES PENAIS. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.
1. "Este Superior Tribunal possui entendimento no sentido da prescindibilidade da presença do advogado durante o interrogatório extrajudicial" (RHC n. 94.584/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6a T., DJe 1o/10/2019).
2. A não realização de audiência de custódia não induz a ilegalidade do decreto preventivo, cujos fundamentos e requisitos de validade não incluem a prévia realização daquele ato, vinculados, por força de lei, ao que dispõem os arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal (Precedentes).
3. Com a edição da Lei no 13.964/2019, que deu nova redação ao art. 311 do CPP, não mais se permite ao juiz decretar a prisão preventiva do investigado ou réu, sem provocação do Ministério Público ou da autoridade policial.
4. Diversa, porém, é a situação em que o juiz converte, por força de comando legal, a prisão em flagrante em alguma(s) medida(s) cautelar(es) de natureza pessoal, inclusive a prisão preventiva, porquanto, nesta hipótese, regulada pelo art. 310 do CPP, o autuado já foi preso em flagrante delito e é trazido à presença da autoridade judiciária competente, após a lavratura de um auto de prisão em flagrante, como determina a lei processual penal, para o controle da legalidade e da necessidade da prisão, bem como da observância dos direitos do preso, especialmente o de não sofrer coação ou força abusiva pelos agentes estatais responsáveis por sua prisão e guarda.
5. No que tange à materialidade do delito de corrupção ativa, o Juízo de primeira instância consignou no decreto preventivo que, de acordo com o depoimento dos agentes condutores, "o indiciado Haleff confidenciou aos policiais que a droga viria de Manaus para São Paulo, para só então ser distribuídas para outras cidades, e tentou negociar a sua liberdade, propondo aos policiais uma quantia que tinham no banco e que venderiam a Hilux e o Fusion que estaria em Arraial D'Ajuda, dando o dinheiro aos policiais, ou até passariam os DUTs dos referidos carros às autoridades estatais" (fl. 104).
6. Já em relação ao crime de tráfico de drogas, a materialidade está calcada unicamente na oferta de vultosa quantidade de drogas ao paciente por meio de contato telefônico, contudo, tal conjuntura oferece poucos esclarecimentos sobre o envolvimento do acusado em situação de mercancia da substância que lhe foi oferecida, mormente em um cenário no qual não foram apreendidas as drogas, tampouco petrechos destinados à venda da substância ou, ainda, anotações relativas ao comércio espúrio, a evidenciar certa fragilidade dos elementos probatórios até então coligidos.
7. Entretanto, mesmo diante da apontada insuficiência dos indícios de autoria, o Juízo de primeira instância salientou o oferecimento de vantagem ilícita aos policiais responsáveis pelo flagrante, o que reforça a própria conjectura em torno do delito de tráfico de drogas, pois, além de demonstrar a tentativa de acobertar outra prática criminosa, traz à baila também evidências acerca do poderio econômico dos segregados. Situação que, aliada ao fato de o paciente também responder pela prática do crime de receptação, evidencia o risco de reiteração delitiva, de modo a não recomendar a sua liberdade plena.
8. Habeas corpus concedido para substituir a prisão preventiva do paciente pelas medidas cautelares diversas elencadas no voto.” (HC 598.525/BA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 28/10/2020)
“PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO E LESÃO CORPORAL CULPOSOS NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. NULIDADE. AUSÊNCIA DO ADVOGADO DURANTE O INTERROGATÓRIO EXTRAJUDICIAL. PRESCINDIBILIDADE DE DEFESA TÉCNICA NESTA FASE. COAÇÃO ILEGAL. AUSÊNCIA. FALTA DE LAUDO PERICIAL COMPROBATÓRIO DO NEXO DE CAUSALIDADE. INSTRUÇÃO CRIMINAL NEM SEQUER INICIADA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME SOBRE A OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO, INDISPENSÁVEL AO RECONHECIMENTO DA NULIDADE.
1. Este Superior Tribunal possui entendimento no sentido da prescindibilidade da presença do advogado durante o interrogatório extrajudicial.
2. Nos delitos que deixam vestígios, a substituição do exame pericial por outros meios de prova somente é possível em hipóteses excepcionais quando desaparecidos os sinais ou as circunstâncias não permitirem a realização do laudo, hipótese não verificada no caso dos autos (AgRg no AREsp 1.462.348/SC, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 10/6/2019).
3. Caso, no entanto, em que a instrução criminal nem sequer foi iniciada, mostrando-se prematuro cogitar-se de nulidade decorrente da ausência do laudo pericial do local do acidente, uma vez que não há notícia sobre a inviabilidade de realização do laudo nem sobre a possibilidade de comprovação do nexo de causalidade por outros meios de prova, matérias afetas à instrução criminal. 4. Mostra-se necessário, portanto, aguardar o término da instrução criminal, até para averiguar-se sobre eventual ocorrência de prejuízo, indispensável ao reconhecimento da nulidade.
5. Recurso em habeas corpus improvido.” (RHC 94.584/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 01/10/2019)
Desta feita, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto ao pleito supracitado, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no STJ, o que impede o seguimento do recurso.
Da suposta violação da Constituição Federal - Via inadequada
Não obstante, conforme disposto nos artigos 102, III e 105, III, ambos da Constituição Federal, é evidente que a afronta a dispositivo constitucional não pode ser objeto de análise nesta via, sob pena de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal, haja vista que incumbe ao Superior Tribunal de Justiça apenas a pacificação quanto à interpretação de dispositivo de lei federal.
Vejamos:
“PROCESSO PENAL E PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO JULGADO COLEGIADO. INOCORRÊNCIA. MERO INCONFORMISMO DA PARTE. REGIME PRISIONAL. INOVAÇÃO RECURSAL. EXAME DE PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. NÃO CABIMENTO. EMBARGOS REJEITADOS.
(...)
3. A via especial não comporta o exame de preceitos constitucionais, cuja competência encontra-se adstrita ao âmbito do Supremo Tribunal Federal, conforme prevê o art. 102 da Constituição Federal.
4. Embargos de declaração rejeitados.” (EDcl no AgInt no AREsp 685.051/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe 11/05/2018). (negritei)
Em detrimento disso, quanto à suposta ofensa ao artigo 5o, LXIII, da Constituição Federal, o recurso especial constitui via inadequada para a análise da questão, o que obsta a sua admissão neste ponto.
Ante todo o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, inc. V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça