Tribunal: TJMT
Processo: 1014532-47.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-17
Data de publicação: 2021-08-17

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 1014532-47.2021.8.11.0000 – PROCESSO DE ORIGEM 1026301-26.2021.8.11.0041 - COMARCA DE CUIABÁ
AGRAVANTE: ESTADO DE MATO GROSSO
AGRAVADO: CRISTIANE TONIN MAGNANI
Vistos etc.
Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de liminar interposto pelo ESTADO DO MATO GROSSO contra decisão proferida, nos autos da ação mandamental, pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que acolheu em parte o pedido de liminar, determinando a suspensão da cobrança do ICMS sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição da energia (TUSD) no sistema de compensação de energia elétrica no âmbito da mini e microgeração de energia, a partir da próxima fatura seguinte a notificação/intimação.
O Estado de Mato Grosso alega o descabimento de Mandado de Segurança contra lei em tese, requerendo a extinção do feito, sem resolução do mérito.
Assevera que a legislação tributária estadual é taxativa quanto à incidência do ICMS na produção/geração de energia elétrica, sendo que e a geração de energia elétrica e sua transferência para a concessionária caracterizam uma operação de saída de produto e, desse modo, pela dicção da Lei 7.098/98, está sujeita à tributação.
Aduz que haverá incidência do ICMS sobre todas as operações relativas à energia elétrica, praticadas desde a geração até a entrega pela distribuidora ao consumidor final e a base de cálculo do imposto será o preço final da energia aposto na fatura mensal.
Defende que o RICMS/2014, reproduzindo regra do Convênio ICMS 16/2015, veda a concessão da isenção ao custo de disponibilidade, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora.
Aponta pela inconstitucionalidade formal e material da Lei Complementar Estadual no 696/2021.
Sustenta que o TCE/MT em deliberação preliminar, entendeu que Lei Complementar Estadual no 696/2021, padece de vícios de inconstitucionalidade.
Entende que o fumus boni iuris está presente na manifesta ofensa ao Convênio ICMS 16/2015 e no art. 130-A, §1o, inciso I e II do Anexo IV do RICMS/2014, art. 2o, 3o, 6o e 16 da Lei Estadual no 7.98/98, que venda a concessão da isenção ao custo de disponibilidade, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora.
Desse modo, por entender que estão presentes os requisitos autorizadores, requer a concessão do efeito suspensivo ao presente recurso.
É o relatório.
Decido.
Para a concessão da liminar em sede recursal, necessária se faz a presença dos requisitos exigidos pelos artigos 1.019, I, e 995, parágrafo único, ambos do Código de Processo Civil, quais sejam, a probabilidade de provimento do recurso e de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação.
Da análise dos documentos acostados, vislumbra-se a presença dos requisitos autorizadores do deferimento da medida.
Extrai-se dos autos que, a Agravada impetrou o mandado de segurança de origem, no qual requer, a título de urgência, que as autoridades coatoras se abstenham de cobrar ICMS sobre o uso do sistema de distribuição de energia ou utilização de energia injetada nas unidades consumidoras 6/1034633-6 e 6/1072745-1, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, sob pena de multa.
A liminar foi deferida pelo Juiz de Primeiro Grau:
“(...) O fumus boni iuris está presente diante da aparente ausência de circulação de mercadoria a consubstanciar fato gerador passível da respectiva tributação, pois, segundo o impetrante, trata-se de energia gerada e distribuída entre a própria unidade consumidora, o que demonstra sequer caso de isenção, e sim, não incidência.
Por envolver produto produzido pelo próprio autor, tendo como finalidade seu próprio uso/utilização, não há que se considerar como mercadoria, pois não se destina ao comércio, tampouco ocorre mudança de titularidade do bem. (Súmula 166/STJ).
Presente ainda o periculum in mora, pois, a possibilidade de exigência do tributo (ICMS) e ausência de recolhimento poderá resultar na inclusão do nome do impetrante junto aos cadastros de restrição ao crédito de pessoa física.
As correções das contas já apresentadas serão objeto da decisão de mérito, porquanto eventual restituição e/ou compensação possui vedação legal na via eleita, mormente antes do trânsito em julgado.
Nestas condições, preenchidos os requisitos do art. 7o, inciso III da Lei no 12.016/2009, DEFIRO em parte o pedido liminar e determino à autoridade impetrada que se abstenha de exigir recolhimento de ICMS referente energia produzida e distribuída por micro usina fotovoltaica destinada a abastecer as unidades consumidoras de titularidade da parte impetrante no UC 6/1034633-6 e 6/1072745-1 com efeitos a partir da próxima fatura seguinte a notificação/intimação, até o julgamento definitivo desta ação mandamental.
Notifique-se a autoridade coatora sobre o teor desta decisão, bem como, para, no prazo de até 10 (dez) dias, prestar as informações (art. 7o, I, da Lei no. 12.016/2009).
Decorrido o prazo legal, com ou sem as informações, certifique-se e remetam-se os autos ao representante do Ministério Público, nos termos e para os fins do art. 12, da Lei no. 12.016/2009.
Expeça-se o necessário.
Às providências. (...)” (Id no 61905316 – Autos de base).
A questão em análise cinge-se na possibilidade da incidência do ICMS sobre a utilização do sistema de distribuição da energia ou utilização da energia injetada no sistema de compensação de energia elétrica decorrente de microgeração de energia.
Em relação à produção de energia renovável, a Resolução Normativa no 482/2012 da ANEEL - Agência Nacional de Energia Elétrica - estabelece as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuída aos sistemas de distribuição de energia elétrica, bem como sobre o sistema de compensação de energia elétrica, vindo a sofrer alterações pelas Resoluções n° 687/2015 e n° 786/2017, cujo artigo 2o da Resolução no 482/2012 ficou com a seguinte redação:
“Art. 2o Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:
– microgeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada menor ou igual a 75 kW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
II – minigeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada superior a 75 kW e menor ou igual a 5MW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras; (Redação dada pela REN ANEEL 786, de 17.10.2017)
III –sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa;(Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
IV – melhoria: instalação, substituição ou reforma de equipamentos em instalações de distribuição existentes, ou a adequação destas instalações, visando manter a prestação de serviço adequado de energia elétrica; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
V – reforço: instalação, substituição ou reforma de equipamentos em instalações de distribuição existentes, ou a adequação destas instalações, para aumento de capacidade de distribuição, de confiabilidade do sistema de distribuição, de vida útil ou para conexão de usuários; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
VI – empreendimento com múltiplas unidades consumidoras: caracterizado pela utilização da energia elétrica de forma independente, no qual cada fração com uso individualizado constitua uma unidade consumidora e as instalações para atendimento das áreas de uso comum constituam uma unidade consumidora distinta, de responsabilidade do condomínio, da administração ou do proprietário do empreendimento, com microgeração ou minigeração distribuída, e desde que as unidades consumidoras estejam localizadas em uma mesma propriedade ou em propriedades contíguas, sendo vedada a utilização de vias públicas, de passagem aérea ou subterrânea e de propriedades de terceiros não integrantes do empreendimento; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
VII – geração compartilhada: caracterizada pela reunião de consumidores, dentro da mesma área de concessão ou permissão, por meio de consórcio ou cooperativa, composta por pessoa física ou jurídica, que possua unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída em local diferente das unidades consumidoras nas quais a energia excedente será compensada; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
VIII – autoconsumo remoto: caracterizado por unidades consumidoras de titularidade de uma mesma Pessoa Jurídica, incluídas matriz e filial, ou Pessoa Física que possua unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída em local diferente das unidades consumidoras, dentro da mesma área de concessão ou permissão, nas quais a energia excedente será compensada. (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)”.
Registre-se que o Convênio ICMS 16, de 27/04/2015, que, por sua vez, autorizou os Estados e o Distrito Federal a conceder isenção do imposto nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa n° 482, de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL.
O referido convênio foi introduzido no Regulamento do ICMS deste Estado, pelo Decreto no 382, de 29/12/2015, que acrescentou o artigo 130-A ao Anexo IV, que dispõe:
“Seção II
Da Isenção em Operações relativas ao Fornecimento de Energia Elétrica
Art. 130-A Fornecimento de energia elétrica pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa n° 482, de 17 de abril de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL. (cf. Convênio ICMS 16/2015 - adesão de Mato Grosso cf. Convênio ICMS 130/2015 - efeitos a partir de 1° de janeiro de 2016)
§ 1° O benefício previsto no caput deste artigo:
I - aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na referida resolução, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW e superior a 75 kW e menor ou igual a 1 MW; (efeitos a partir de 1° de junho de 2018)
II - não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora. (...) “.
Desta forma, constata-se que a isenção de ICMS acoberta somente a energia gerada por microgeração e minigeração de energia por meio do sol que for utilizada pelo usuário por meio do sistema de compensação com a companhia de energia elétrica, não se estendendo, em princípio, ao custo de transmissão e distribuição da energia elétrica (TUST e TUSD) gerada por meio de microgeração e minigeração.
Quanto a cobrança de ICMS sobre Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) e, diante da existência de grande número casos e da divergência jurisprudencial em relação a esse tema (legalidade ou não da incidência de ICMS sobre TUST e TUSD) o STJ afetou os REsp n. 1692023/MT, REsp n. 16999851/TO e REsp n. 1163020/RS ao rito dos recursos repetitivos (Tema 986) e determinou a suspensão do julgamento de todas as ações em que tenham discussão a respeito desse assunto.
Nesse sentido, após a afetação esta e. Corte tem entendido pela ausência dos requisitos necessários para o deferimento de liminar em mandado de segurança que visa a suspensão da incidência de ICMS sobre TUST e TUSD.
A propósito.
“PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO – LIMINAR INDEFERIDA – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – TARIFA DE ENERGIA – TUSD E TUST – SOBRESTAMENTO – REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO EFEITO ATIVO PRETENDIDO – NÃO CONFIGURADOS – DECISUM MANTIDO – RECURSO DESPROVIDO.
Não demonstrados os requisitos exigidos para o deferimento da liminar no Agravo de Instrumento, a manutenção da decisão agravada é medida que se impõe.
(N.U 1011193-22.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 3/6/2019, Publicado no DJE 5/9/2019). [Destaquei]
PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO – LIMINAR INDEFERIDA – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA – TUSDE TUST – BASE DE CÁLCULO PARA COBRANÇA DO IMPOSTO – REQUISITOS PARA A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL – NÃO CONFIGURADOS – DECISÃO AGRAVADA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Não demonstrados os requisitos exigidos para o deferimento da liminar no Agravo de Instrumento, notadamente a existência de risco de dano grave ou difícil reparação ao direito da Recorrente, a manutenção do decisum agravado é medida que se impõe, considerando, ademais, a determinação para a suspensão de todos os processos em que se discute a legalidade do ICMS sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição de Energia Elétrica (TUSD )”.
(N.U 1012500-11.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/8/2018, publicado no DJE 5/9/2018)
AGRAVO DE INSTRUMENTO – ATO JUDICIAL – SUSPENSÃO DE COBRANÇA DE TUST E TUSD DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO.
Em análises à matéria em questão, verifiquei que o Presidente do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, Desembargador Rui Ramos Ribeiro, suspendeu cerca de 600 liminares concedidas nestas ações tratando desse tema, conforme decisão proferida de n. 53.157/2015, em data de 30/05/2017. Recurso conhecido e improvido”.
(N.U 1000098-09.2018.8.11.9005, TURMA RECURSAL, MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, Turma Recursal Única, Julgado em 12/4/2018, publicado no DJE 17/4/2018).” [Destaquei]
Portanto, em razão da existência de divergência jurisprudencial, a qual será solucionada por meio do julgamento de recurso repetitivo, não visualizo por ora direito líquido e certo a amparar os pedidos formulados no writ com relação à impassibilidade de cobrança de ICMS com relação à Tarifa de Uso do Sistema Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica.
Assim, presentes os requisitos da probabilidade do direito postulado nas razões recursais, bem como o perigo de dano grave, de difícil ou incerta reparação, resta possível o deferimento da liminar
Ante o exposto, DEFIRO o pedido de efeito suspensivo recursal para suspender a decisão objurgada até o julgamento do mérito do presente agravo de instrumento.
Expeça-se ofício ao Juízo da causa, comunicando-lhe esta decisão.
Ao agravado para responder, no prazo legal.
Após, vista à douta Procuradoria Geral de Justiça.
Cumpra-se.
Cuiabá, data da assinatura eletrônica.
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 1014532-47.2021.8.11.0000 – PROCESSO DE ORIGEM 1026301-26.2021.8.11.0041 - COMARCA DE CUIABÁ
AGRAVANTE: ESTADO DE MATO GROSSO
AGRAVADO: CRISTIANE TONIN MAGNANI
Vistos etc.
Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de liminar interposto pelo ESTADO DO MATO GROSSO contra decisão proferida, nos autos da ação mandamental, pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que acolheu em parte o pedido de liminar, determinando a suspensão da cobrança do ICMS sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição da energia (TUSD) no sistema de compensação de energia elétrica no âmbito da mini e microgeração de energia, a partir da próxima fatura seguinte a notificação/intimação.
O Estado de Mato Grosso alega o descabimento de Mandado de Segurança contra lei em tese, requerendo a extinção do feito, sem resolução do mérito.
Assevera que a legislação tributária estadual é taxativa quanto à incidência do ICMS na produção/geração de energia elétrica, sendo que e a geração de energia elétrica e sua transferência para a concessionária caracterizam uma operação de saída de produto e, desse modo, pela dicção da Lei 7.098/98, está sujeita à tributação.
Aduz que haverá incidência do ICMS sobre todas as operações relativas à energia elétrica, praticadas desde a geração até a entrega pela distribuidora ao consumidor final e a base de cálculo do imposto será o preço final da energia aposto na fatura mensal.
Defende que o RICMS/2014, reproduzindo regra do Convênio ICMS 16/2015, veda a concessão da isenção ao custo de disponibilidade, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora.
Aponta pela inconstitucionalidade formal e material da Lei Complementar Estadual no 696/2021.
Sustenta que o TCE/MT em deliberação preliminar, entendeu que Lei Complementar Estadual no 696/2021, padece de vícios de inconstitucionalidade.
Entende que o fumus boni iuris está presente na manifesta ofensa ao Convênio ICMS 16/2015 e no art. 130-A, §1o, inciso I e II do Anexo IV do RICMS/2014, art. 2o, 3o, 6o e 16 da Lei Estadual no 7.98/98, que venda a concessão da isenção ao custo de disponibilidade, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora.
Desse modo, por entender que estão presentes os requisitos autorizadores, requer a concessão do efeito suspensivo ao presente recurso.
É o relatório.
Decido.
Para a concessão da liminar em sede recursal, necessária se faz a presença dos requisitos exigidos pelos artigos 1.019, I, e 995, parágrafo único, ambos do Código de Processo Civil, quais sejam, a probabilidade de provimento do recurso e de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação.
Da análise dos documentos acostados, vislumbra-se a presença dos requisitos autorizadores do deferimento da medida.
Extrai-se dos autos que, a Agravada impetrou o mandado de segurança de origem, no qual requer, a título de urgência, que as autoridades coatoras se abstenham de cobrar ICMS sobre o uso do sistema de distribuição de energia ou utilização de energia injetada nas unidades consumidoras 6/1034633-6 e 6/1072745-1, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, sob pena de multa.
A liminar foi deferida pelo Juiz de Primeiro Grau:
“(...) O fumus boni iuris está presente diante da aparente ausência de circulação de mercadoria a consubstanciar fato gerador passível da respectiva tributação, pois, segundo o impetrante, trata-se de energia gerada e distribuída entre a própria unidade consumidora, o que demonstra sequer caso de isenção, e sim, não incidência.
Por envolver produto produzido pelo próprio autor, tendo como finalidade seu próprio uso/utilização, não há que se considerar como mercadoria, pois não se destina ao comércio, tampouco ocorre mudança de titularidade do bem. (Súmula 166/STJ).
Presente ainda o periculum in mora, pois, a possibilidade de exigência do tributo (ICMS) e ausência de recolhimento poderá resultar na inclusão do nome do impetrante junto aos cadastros de restrição ao crédito de pessoa física.
As correções das contas já apresentadas serão objeto da decisão de mérito, porquanto eventual restituição e/ou compensação possui vedação legal na via eleita, mormente antes do trânsito em julgado.
Nestas condições, preenchidos os requisitos do art. 7o, inciso III da Lei no 12.016/2009, DEFIRO em parte o pedido liminar e determino à autoridade impetrada que se abstenha de exigir recolhimento de ICMS referente energia produzida e distribuída por micro usina fotovoltaica destinada a abastecer as unidades consumidoras de titularidade da parte impetrante no UC 6/1034633-6 e 6/1072745-1 com efeitos a partir da próxima fatura seguinte a notificação/intimação, até o julgamento definitivo desta ação mandamental.
Notifique-se a autoridade coatora sobre o teor desta decisão, bem como, para, no prazo de até 10 (dez) dias, prestar as informações (art. 7o, I, da Lei no. 12.016/2009).
Decorrido o prazo legal, com ou sem as informações, certifique-se e remetam-se os autos ao representante do Ministério Público, nos termos e para os fins do art. 12, da Lei no. 12.016/2009.
Expeça-se o necessário.
Às providências. (...)” (Id no 61905316 – Autos de base).
A questão em análise cinge-se na possibilidade da incidência do ICMS sobre a utilização do sistema de distribuição da energia ou utilização da energia injetada no sistema de compensação de energia elétrica decorrente de microgeração de energia.
Em relação à produção de energia renovável, a Resolução Normativa no 482/2012 da ANEEL - Agência Nacional de Energia Elétrica - estabelece as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuída aos sistemas de distribuição de energia elétrica, bem como sobre o sistema de compensação de energia elétrica, vindo a sofrer alterações pelas Resoluções n° 687/2015 e n° 786/2017, cujo artigo 2o da Resolução no 482/2012 ficou com a seguinte redação:
“Art. 2o Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:
– microgeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada menor ou igual a 75 kW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
II – minigeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada superior a 75 kW e menor ou igual a 5MW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras; (Redação dada pela REN ANEEL 786, de 17.10.2017)
III –sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa;(Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
IV – melhoria: instalação, substituição ou reforma de equipamentos em instalações de distribuição existentes, ou a adequação destas instalações, visando manter a prestação de serviço adequado de energia elétrica; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
V – reforço: instalação, substituição ou reforma de equipamentos em instalações de distribuição existentes, ou a adequação destas instalações, para aumento de capacidade de distribuição, de confiabilidade do sistema de distribuição, de vida útil ou para conexão de usuários; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
VI – empreendimento com múltiplas unidades consumidoras: caracterizado pela utilização da energia elétrica de forma independente, no qual cada fração com uso individualizado constitua uma unidade consumidora e as instalações para atendimento das áreas de uso comum constituam uma unidade consumidora distinta, de responsabilidade do condomínio, da administração ou do proprietário do empreendimento, com microgeração ou minigeração distribuída, e desde que as unidades consumidoras estejam localizadas em uma mesma propriedade ou em propriedades contíguas, sendo vedada a utilização de vias públicas, de passagem aérea ou subterrânea e de propriedades de terceiros não integrantes do empreendimento; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
VII – geração compartilhada: caracterizada pela reunião de consumidores, dentro da mesma área de concessão ou permissão, por meio de consórcio ou cooperativa, composta por pessoa física ou jurídica, que possua unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída em local diferente das unidades consumidoras nas quais a energia excedente será compensada; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
VIII – autoconsumo remoto: caracterizado por unidades consumidoras de titularidade de uma mesma Pessoa Jurídica, incluídas matriz e filial, ou Pessoa Física que possua unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída em local diferente das unidades consumidoras, dentro da mesma área de concessão ou permissão, nas quais a energia excedente será compensada. (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)”.
Registre-se que o Convênio ICMS 16, de 27/04/2015, que, por sua vez, autorizou os Estados e o Distrito Federal a conceder isenção do imposto nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa n° 482, de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL.
O referido convênio foi introduzido no Regulamento do ICMS deste Estado, pelo Decreto no 382, de 29/12/2015, que acrescentou o artigo 130-A ao Anexo IV, que dispõe:
“Seção II
Da Isenção em Operações relativas ao Fornecimento de Energia Elétrica
Art. 130-A Fornecimento de energia elétrica pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa n° 482, de 17 de abril de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL. (cf. Convênio ICMS 16/2015 - adesão de Mato Grosso cf. Convênio ICMS 130/2015 - efeitos a partir de 1° de janeiro de 2016)
§ 1° O benefício previsto no caput deste artigo:
I - aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na referida resolução, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW e superior a 75 kW e menor ou igual a 1 MW; (efeitos a partir de 1° de junho de 2018)
II - não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora. (...) “.
Desta forma, constata-se que a isenção de ICMS acoberta somente a energia gerada por microgeração e minigeração de energia por meio do sol que for utilizada pelo usuário por meio do sistema de compensação com a companhia de energia elétrica, não se estendendo, em princípio, ao custo de transmissão e distribuição da energia elétrica (TUST e TUSD) gerada por meio de microgeração e minigeração.
Quanto a cobrança de ICMS sobre Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) e, diante da existência de grande número casos e da divergência jurisprudencial em relação a esse tema (legalidade ou não da incidência de ICMS sobre TUST e TUSD) o STJ afetou os REsp n. 1692023/MT, REsp n. 16999851/TO e REsp n. 1163020/RS ao rito dos recursos repetitivos (Tema 986) e determinou a suspensão do julgamento de todas as ações em que tenham discussão a respeito desse assunto.
Nesse sentido, após a afetação esta e. Corte tem entendido pela ausência dos requisitos necessários para o deferimento de liminar em mandado de segurança que visa a suspensão da incidência de ICMS sobre TUST e TUSD.
A propósito.
“PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO – LIMINAR INDEFERIDA – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – TARIFA DE ENERGIA – TUSD E TUST – SOBRESTAMENTO – REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO EFEITO ATIVO PRETENDIDO – NÃO CONFIGURADOS – DECISUM MANTIDO – RECURSO DESPROVIDO.
Não demonstrados os requisitos exigidos para o deferimento da liminar no Agravo de Instrumento, a manutenção da decisão agravada é medida que se impõe.
(N.U 1011193-22.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 3/6/2019, Publicado no DJE 5/9/2019). [Destaquei]
PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO – LIMINAR INDEFERIDA – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA – TUSDE TUST – BASE DE CÁLCULO PARA COBRANÇA DO IMPOSTO – REQUISITOS PARA A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL – NÃO CONFIGURADOS – DECISÃO AGRAVADA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Não demonstrados os requisitos exigidos para o deferimento da liminar no Agravo de Instrumento, notadamente a existência de risco de dano grave ou difícil reparação ao direito da Recorrente, a manutenção do decisum agravado é medida que se impõe, considerando, ademais, a determinação para a suspensão de todos os processos em que se discute a legalidade do ICMS sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição de Energia Elétrica (TUSD )”.
(N.U 1012500-11.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/8/2018, publicado no DJE 5/9/2018)
AGRAVO DE INSTRUMENTO – ATO JUDICIAL – SUSPENSÃO DE COBRANÇA DE TUST E TUSD DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO.
Em análises à matéria em questão, verifiquei que o Presidente do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, Desembargador Rui Ramos Ribeiro, suspendeu cerca de 600 liminares concedidas nestas ações tratando desse tema, conforme decisão proferida de n. 53.157/2015, em data de 30/05/2017. Recurso conhecido e improvido”.
(N.U 1000098-09.2018.8.11.9005, TURMA RECURSAL, MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, Turma Recursal Única, Julgado em 12/4/2018, publicado no DJE 17/4/2018).” [Destaquei]
Portanto, em razão da existência de divergência jurisprudencial, a qual será solucionada por meio do julgamento de recurso repetitivo, não visualizo por ora direito líquido e certo a amparar os pedidos formulados no writ com relação à impassibilidade de cobrança de ICMS com relação à Tarifa de Uso do Sistema Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica.
Assim, presentes os requisitos da probabilidade do direito postulado nas razões recursais, bem como o perigo de dano grave, de difícil ou incerta reparação, resta possível o deferimento da liminar
Ante o exposto, DEFIRO o pedido de efeito suspensivo recursal para suspender a decisão objurgada até o julgamento do mérito do presente agravo de instrumento.
Expeça-se ofício ao Juízo da causa, comunicando-lhe esta decisão.
Ao agravado para responder, no prazo legal.
Após, vista à douta Procuradoria Geral de Justiça.
Cumpra-se.
Cuiabá, data da assinatura eletrônica.
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora