Tribunal: TJMT
Processo: 1010242-86.2021.8.11.0000
Classe: Criminal
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-06-22
Data de publicação: 2021-06-22

Ementa:
Trata-se de habeas corpus com pedido liminar, impetrado em favor de Gabriel Lopes Nogueira, apontando como autoridade coatora o Juiz da 4a Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT, que mantém preso preventivamente o ora paciente, acusado da prática dos delitos de tráfico de drogas e organização criminosa.
O impetrante relata que, em 20 de abril de 2021, a defesa apresentou pedido para ter acesso às mídias audiovisuais relacionadas a audiência de custódia. Acrescenta que, em 6 de maio, reiterou tal requerimento, que somente foi deferido pelo impetrado no dia 19 do mesmo mês.
Argumenta ser patente o cerceamento de defesa pelo acesso extemporâneo das mídias relacionadas à solenidade em questão, ocasionando efetivo prejuízo para a defesa do acusado.
Ressalta que “é de conhecimento notório, o prazo determinado para apresentação da Defesa Prévia em questão é de 10(dez) dias, conforme disposto no artigo 55 caput da Lei n.°11.343/06 que dispões sobre os procedimentos do crime imputado ao Paciente” (sic).
Aduz que a autoridade acoimada de coatora não realizou a revisão de ofício quanto à necessidade da manutenção da prisão preventiva do paciente, conforme preceitua o art. 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal.
Alega ainda que a decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva não é dotada de fundamentação idônea.
Assevera que “a totalidade da substância que foi apreendida sob a custódia do Acusado GABRIEL, foi tão somente 50kg (cinquenta quilos) de maconha, não representando portanto, a totalidade de 231,94 Kg (duzentos e trinta e um quilos e noventa e quatro gramas) como aduz este R. juízo na decisão em comento” (sic).
Ademais, argumenta que o paciente possui bons predicados pessoais, e que, em caso de condenação, o regime a ser fixado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade será mais brando que a prisão preventiva, evidenciando a desproporcionalidade da ultima ratio.
Finalmente, afirma que, à luz da pandemia da Covid-19 e da Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, a manutenção do paciente no cárcere se tornou inviável.
Com tais considerações, pleiteia, liminarmente, a revogação da custódia, ainda que com a aplicação de medidas cautelares diversas, providência que almeja ver confirmada no julgamento definitivo do writ (Id. n. 90519456).
Junta documentos (Ids. n. 90519457 a 90519467).
É o relatório.
Inicialmente, consigno o entendimento sedimentado no Supremo Tribunal Federal de que a liminar, nesta via eleita, não tem previsão legal, sendo criação da jurisprudência para casos em que a urgência, necessidade e relevância da medida se mostrem evidenciadas de forma indiscutível na própria impetração e nos elementos de prova que a acompanham.
Cumpre ressaltar que o habeas corpus, em virtude de seu rito especial e sumaríssimo, demanda prova pré-constituída, cabendo ao impetrante instruí-lo com os documentos necessários à demonstração do constrangimento ilegal invocado, até porque sua estreita via não admite dilação probatória.
Com relação à nulidade por cerceamento de defesa suscitada pelo impetrante, o art. 563 do CPP preconiza que nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, conforme entendimento firmado pelo STJ:
“O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas (pas de nullité sans grief), positivado pelo art. 563 do Código de Processo Penal” (HC n. 493.018/PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJe 26.6.2019).
Não obstante os argumentos expendidos pelo impetrante, constata-se no Id. n. 90519462, que os arquivos requeridos, foram encaminhados para o causídico, devidamente intimado, oportunizando-se novo prazo para que se apresentasse a defesa prévia.
Vejamos:
“CERTIDÃO
Certifico que a notificação por edital do corréu Fernando dos Santos Souza, vulgo “Boquinha”, foi disponibilizada no DJE no 10967/2021 (em anexo), de 28.04.2021, cujo termo final da publicação ocorreu em 14.05.2021 e o termo final para oferecimento da respectiva resposta será no dia 26.05.2021.
Por oportuno, registro que o advogado Névio Pegoraro, OAB/MT 6.904-B, não foi intimado da decisão proferida em 09.4.2021 (ID 53044387) por meio do sistema informatizado PJE, contudo, acessou os autos nos dias 26.04 e 09.05.2021. Questionado, informou por telefone que não tinha ciência da decisão e, portanto, recebeu cópia da decisão e foi intimado de seu teor.
No que tange ao advogado Jhonatan Rodrigues Sousa, OAB/MT 24271/O, encaminhei por whatsapp os arquivos audiovisuais gravados na audiência de custódia realizada em 03.02.2021 (fls. 49/52 – ID 50349593) e o intimei a apresentar a defesa, no prazo legal. Outrossim, o orientei acerca do contato com o Juízo da quarta vara criminal de Sinop-MT por meio do whatsapp business (numeral 66 3520-3802) e de que não há falha nos arquivos armazenados no portal de mídias, de forma que se trata de possível falha técnica no equipamento do causídico ou ausência de cadastro no "Escritório Digital" (https://www.cnj.jus.br/sistemas/sistema-de-gravacao-de-audiencia-pje-midias/cadastro-edownload/), que é requisito para acesso aos arquivos.
Sinop-MT, 19 de maio de 2021.
ANDERSON CARLOS ALVES BOTIN
Gestor de Secretaria.”
Como se vê, não houve omissão do Estado em franquear ao impetrante as mídias requeridas por ele, bem como, a defesa não cuidou em demonstrar qual o prejuízo advindos da mencionada irregularidade, motivo pelo qual não há falar em qualquer nulidade na realização do ato.
Concernente ao excesso de prazo para revisão da manutenção da prisão preventiva, é certo que a Lei n. 13.964/2019, alterou o artigo 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal, passando a exigir que, na hipótese de decretação da preventiva, “deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal”.
Contudo, assim como deve se proceder em relação ao excesso de prazo para formação da culpa, o reconhecimento de constrangimento ilegal por violação ao parágrafo único do art. 316, do CP, exige-se análise por parte do juiz competente, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e com especial atenção às peculiaridades do caso concreto, com vistas a evitar possível morosidade da prestação jurisdicional.
Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o constrangimento ilegal decorrente da não reanálise da prisão preventiva no prazo de 90 dias, não ocorre automaticamente, visto que deve se levar em conta a peculiaridade do caso concreto, vejamos:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. POSSÍVEL LÍDER DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NECESSIDADE DE REAVALIAR A PRISÃO CAUTELAR A CADA 90 DIAS. INTELIGÊNCIA DO ART. 316, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP. PRAZO NÃO PEREMPTÓRIO. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. INDEFERIDO PLEITO LIMINAR NO WRIT ORIGINÁRIO PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE NOS TERMOS DA SÚMULA No 691/STF. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. RECOMENDAÇÃO.
(...) De todo modo, com o fim de assegurar que a prisão não se estenda por período superior ao necessário, configurando verdadeiro cumprimento antecipado da pena, a alteração promovida pela Lei no 13.964/19 ao art. 316 do Código Penal estabeleceu que o magistrado revisará a cada 90 dias a necessidade da manutenção da prisão, mediante decisão fundamentada, sob pena de tornar a prisão ilegal.
4. Necessário, porém, assim como se deve proceder em relação a um ocasional excesso de prazo na formação da culpa, considerar que para o reconhecimento de eventual constrangimento ilegal pela demora no reexame obrigatório da custódia cautelar, exige-se uma aferição realizada pelo julgador, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, levando em conta as peculiaridades do caso concreto, de modo a evitar retardo abusivo e injustificado na prestação jurisdicional.
5. Ora, é certo que em respeito ao princípio da dignidade humana, bem como ao da presunção de não culpabilidade, o reexame da presença dos requisitos autorizadores da prisão preventiva deve ser realizado a cada 90 dias, nos termos da novel norma processual. Contudo, não se trata de termo peremptório, isto é, eventual atraso na execução deste ato não implica automático reconhecimento da ilegalidade da prisão, tampouco a imediata colocação do custodiado cautelar em liberdade.
6. Agravo regimental não provido. Recomenda-se, entretanto, ao Juízo processante, que revise, imediatamente, a necessidade da manutenção da prisão, nos termos do que determina o art. 316 do Código de Processo Penal, com as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019” (STJ, Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 577.645/MA, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma; data do julgamento: 26.5.2020; data da publicação: 2.6.2020).
Ainda, em decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em 14 de outubro de 2020, sobre a tese da reavaliação da prisão, entendeu-se que: “A inobservância do prazo nonagesimal do art. 316 do CPP, não implica automaticamente revogação da prisão preventiva. Devendo o juízo competente ser instado a reavaliar a legalidade e atualidade de seus fundamentos” (STF, Suspensão de Liminar n. 1.395/SP).
Desse modo, eventual atraso na execução da revisão da manutenção da prisão de ofício, não implica reconhecimento automático de ilegalidade da prisão, tampouco na imediata colocação do paciente em liberdade.
Quanto à alegação de inidoneidade da fundamentação para a conversão da prisão em flagrante em preventiva, transcrevo o referido decisum:
“Encerradas as manifestações das partes, o MM. Juiz de Direito proferiu a seguinte decisão:
I. “Conforme já ressaltado, cuida-se de APFD distribuído hoje (03.02.2021 – ID. 48220190), às 11:32, inicialmente perante o juízo plantonista da comarca de Sinop; e redistribuído a este Juízo Especializado, às 13h56min, no qual o DPJC Bráulio Cunha Junqueira comunicou as prisões de Gabriel Lopes Nogueira e Márcio José Rudkowski, pela prática, em tese, dos crimes tipificados nos arts. 33 e 35 da Lei no 11.343/2006.
Narram os policiais militares [BOPM no 2021.30906] que “a equipe da ARI vinha recebendo diversas denúncias anônimas de que o suspeito, Fernando de Souza Santos, o vulgo "boquinha" teria uma chácara onde estaria guardando uma grande quantidade de drogas, ainda que vulgo "boquinha", que é chefe ou final do comando vermelho em Sinop/MT, teria um braço direito ou gerente geral, que utiliza o vulgo de "gordo" e anda em uma camionete s10 de cor preta e placa, njg-6856, na data de hoje, a equipe da ARI recebeu denúncia anônima de que o vulgo gordo, iria levar aproximadamente 50 quilos de maconha para o gerente do Umuarama, Gabriel, vulgo Detroit, diante desta informação a equipe da ARI realizou campana quando visualizou por volta das 18h30min, o suspeito, Márcio, chegando na camionete que constava na denúncia, o suspeito chegou no veículo, desceu e chamou o suspeito, GABRIEL, os dois então retornaram na camionete e pegaram uma caixa de papelão, que aparentava estar muito pesada, diante do adequado grau de certeza do flagrante delito, a ARI acionou a equipe do gap, que realizou adentramento e detenção dos dois suspeitos, que estava pesando os tabletes de maconha ao ser indagados os suspeitos confirmaram que a droga seria do vulgo "boquinha" e ainda o suspeito, Márcio, relatou que seu vulgo é "gordo" que ao ser indagado referente a chácara, ele confirmou que se tratava do depósito do boquinha, e ainda indicou a equipe policial onde era a chácara, ainda relatando que no local haveria mais 250 quilos de maconha, o suspeito, Gabriel, relatou que é gerente dos bairros Umuarama, e que iria começar abastecer as bocas de fumo daquela região, ainda confirmou que o Márcio, vulgo gordo, era o responsável por entregar os carregamentos de droga para os gerentes do comando vermelho, sendo que ele atuava como um braço direito do suspeito, Fernando (...) na residência do, Gabriel, a droga e os suspeitos estavam no seu quarto. obs: na chácara a droga estava em um cômodo de trás da casa. Esta chácara localiza-se na estrada Virginia, logo após ao final da avenida principal. obs: em anexo segue (05) cinco fotos com registro fotográfico da materialidade ” [sic].
Conforme laudo preliminar de constatação de natureza e quantidade de drogas no 500.2.04.2021.001286- 01, foram apreendidas 279 (duzentos e setenta e nove) tabletes em formato de tijolos da substância entorpecente denominada Cannabis Sativa L., vulgarmente conhecida como maconha; com massa bruta de 231,94 Kg (duzentos e trinta e um quilos e noventa e quatro gramas), além do rolo de papel filme e dinheiro em espécie. Assim, constata-se que as prisões se deram em uma das hipóteses legalmente autorizadas [CPP 302, I e 303] e o auto foi lavrado com observância dos requisitos legais, razão pela qual homologo a prisão em flagrante de Gabriel Lopes Nogueira e Márcio José Rudkowski.
(...)
Com relação ao autuado Gabriel Lopes Nogueira, conquanto esteja debutando nos fichários da justiça criminal, pelo menos na maioridade, conforme certidão negativa de antecedentes criminais juntada no ID 48272395 e consultas realizadas nos bancos de dados nacionais do SINIC, SEEU e BNMP, a gravidade concreta do delito , consubstanciada no depósito de 231,94 Kg (duzentos e trinta e um quilos e noventa e quatro gramas), de “maconha” e os indícios de envolvimento do imputado com organização criminosa, justificam a manutenção da segregação cautelar, na esteira do entendimento do c. STJ;
(...)
Diante disso, caracterizado o perigo na liberdade de locomoção dos imputados, nociva à ordem pública (periculum libertatis), com fundamento nos artigos 311 e 312, caput e § 1o, todos do CPP, e em consonância com o parecer do Ministério Público, converto a prisão em flagrante de Gabriel Lopes Nogueira e Márcio José Rudkowski em prisão preventiva, com a devida expedição do mandado de prisão, junto ao Sistema BNMP/CNJ.
Destruam-se as drogas apreendidas, guardando-se amostra para elaboração do laudo pericial definitivo e eventual contraprova (art. 50, § 3o, da Lei no 11.343/2006)” (Id 90519458, pp. 20-23).
A prisão preventiva é cabível mediante decisão fundamentada em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos dos arts. 312, 313 e 315 do Código de Processo Penal (STJ, HC n. 527.660/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2.9.2020).
No caso, está justificada a manutenção da prisão preventiva, pois foi demonstrado o preenchimento dos requisitos do art. 312 do CPP. Extrai-se dos autos que o impetrado entendeu a necessidade da constrição cautelar do paciente, tendo como os pressupostos da garantia da ordem pública para fundamentar a medida, ante a elevada quantidade de substância entorpecente apreendida e o possível envolvimento com organização criminosa.
De fato, a gravidade concreta do crime como fundamento para a decretação ou manutenção da prisão preventiva deve ser aferida, como no caso, a partir de dados colhidos da conduta delituosa praticada pelo agente. Saliento ainda, a relevante gravidade das circunstâncias narradas nos autos, destacando-se, nesse contexto, a grande quantidade de drogas apreendidas durante a atuação policial, a saber, mais de 230kg (duzentos e trinta quilogramas) de maconha.
Assim, sem embargo dos argumentos lançados na exordial, observo que estão satisfeitos os pressupostos da segregação cautelar.
Registre-se, ainda, que eventuais condições subjetivas favoráveis, tais como, residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a segregação instrumental, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva, consoante o enunciado sumular n. 43 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas.
Por outro lado, o assim chamado princípio da homogeneidade não é capaz de infirmar a prisão preventiva, na medida em que qualquer exercício de futurologia no tocante a eventual quantum de pena e regime inicial a ser fixado em caso de condenação não pertence ao campo do direito. Com efeito, tal discussão se revela estéril, dadas as diferenças essenciais de finalidade entre a prisão preventiva, meramente instrumental, e a prisão pena, voltada à “reprovação e prevenção do crime” (art. 59, caput, do Código Penal).
Já a Recomendação n. 62/2020 do CNJ, não sinaliza para a imediata revogação ou substituição das prisões cautelares e das prisões-pena, apenas concita os magistrados a adotarem ações contra a disseminação da pandemia do novo coronavírus, sem prescindir, contudo, da análise individualizada sobre situações particularizadas de prisão provisória ou de execução penal.
Na espécie, não tendo sido comprovada a situação de vulnerabilidade concreta do paciente e inexistentes indicativos de negligência de medidas mitigadoras/preventivas quanto à disseminação do vírus por parte do estabelecimento prisional, não há falar em substituição da custódia por medidas cautelares diversas.
Vale a pena recordar as ponderações do eminente Ministro Rogério Schietti, no sentido de que “a crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em conta na análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é um passe livre para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em ver preservada a paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o sistema de justiça penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade contra os ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na norma penal” (STJ – HC n. 567.408/RJ).
Diante do exposto, indefiro a liminar vindicada.
Oficie-se à autoridade apontada como coatora para que, no prazo de 5 dias, preste as informações que reputar pertinentes.
Em seguida, abra-se vista dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça.
Intime-se.

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido liminar, impetrado em favor de Gabriel Lopes Nogueira, apontando como autoridade coatora o Juiz da 4a Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT, que mantém preso preventivamente o ora paciente, acusado da prática dos delitos de tráfico de drogas e organização criminosa.
O impetrante relata que, em 20 de abril de 2021, a defesa apresentou pedido para ter acesso às mídias audiovisuais relacionadas a audiência de custódia. Acrescenta que, em 6 de maio, reiterou tal requerimento, que somente foi deferido pelo impetrado no dia 19 do mesmo mês.
Argumenta ser patente o cerceamento de defesa pelo acesso extemporâneo das mídias relacionadas à solenidade em questão, ocasionando efetivo prejuízo para a defesa do acusado.
Ressalta que “é de conhecimento notório, o prazo determinado para apresentação da Defesa Prévia em questão é de 10(dez) dias, conforme disposto no artigo 55 caput da Lei n.°11.343/06 que dispões sobre os procedimentos do crime imputado ao Paciente” (sic).
Aduz que a autoridade acoimada de coatora não realizou a revisão de ofício quanto à necessidade da manutenção da prisão preventiva do paciente, conforme preceitua o art. 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal.
Alega ainda que a decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva não é dotada de fundamentação idônea.
Assevera que “a totalidade da substância que foi apreendida sob a custódia do Acusado GABRIEL, foi tão somente 50kg (cinquenta quilos) de maconha, não representando portanto, a totalidade de 231,94 Kg (duzentos e trinta e um quilos e noventa e quatro gramas) como aduz este R. juízo na decisão em comento” (sic).
Ademais, argumenta que o paciente possui bons predicados pessoais, e que, em caso de condenação, o regime a ser fixado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade será mais brando que a prisão preventiva, evidenciando a desproporcionalidade da ultima ratio.
Finalmente, afirma que, à luz da pandemia da Covid-19 e da Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, a manutenção do paciente no cárcere se tornou inviável.
Com tais considerações, pleiteia, liminarmente, a revogação da custódia, ainda que com a aplicação de medidas cautelares diversas, providência que almeja ver confirmada no julgamento definitivo do writ (Id. n. 90519456).
Junta documentos (Ids. n. 90519457 a 90519467).
É o relatório.
Inicialmente, consigno o entendimento sedimentado no Supremo Tribunal Federal de que a liminar, nesta via eleita, não tem previsão legal, sendo criação da jurisprudência para casos em que a urgência, necessidade e relevância da medida se mostrem evidenciadas de forma indiscutível na própria impetração e nos elementos de prova que a acompanham.
Cumpre ressaltar que o habeas corpus, em virtude de seu rito especial e sumaríssimo, demanda prova pré-constituída, cabendo ao impetrante instruí-lo com os documentos necessários à demonstração do constrangimento ilegal invocado, até porque sua estreita via não admite dilação probatória.
Com relação à nulidade por cerceamento de defesa suscitada pelo impetrante, o art. 563 do CPP preconiza que nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, conforme entendimento firmado pelo STJ:
“O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas (pas de nullité sans grief), positivado pelo art. 563 do Código de Processo Penal” (HC n. 493.018/PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJe 26.6.2019).
Não obstante os argumentos expendidos pelo impetrante, constata-se no Id. n. 90519462, que os arquivos requeridos, foram encaminhados para o causídico, devidamente intimado, oportunizando-se novo prazo para que se apresentasse a defesa prévia.
Vejamos:
“CERTIDÃO
Certifico que a notificação por edital do corréu Fernando dos Santos Souza, vulgo “Boquinha”, foi disponibilizada no DJE no 10967/2021 (em anexo), de 28.04.2021, cujo termo final da publicação ocorreu em 14.05.2021 e o termo final para oferecimento da respectiva resposta será no dia 26.05.2021.
Por oportuno, registro que o advogado Névio Pegoraro, OAB/MT 6.904-B, não foi intimado da decisão proferida em 09.4.2021 (ID 53044387) por meio do sistema informatizado PJE, contudo, acessou os autos nos dias 26.04 e 09.05.2021. Questionado, informou por telefone que não tinha ciência da decisão e, portanto, recebeu cópia da decisão e foi intimado de seu teor.
No que tange ao advogado Jhonatan Rodrigues Sousa, OAB/MT 24271/O, encaminhei por whatsapp os arquivos audiovisuais gravados na audiência de custódia realizada em 03.02.2021 (fls. 49/52 – ID 50349593) e o intimei a apresentar a defesa, no prazo legal. Outrossim, o orientei acerca do contato com o Juízo da quarta vara criminal de Sinop-MT por meio do whatsapp business (numeral 66 3520-3802) e de que não há falha nos arquivos armazenados no portal de mídias, de forma que se trata de possível falha técnica no equipamento do causídico ou ausência de cadastro no "Escritório Digital" (https://www.cnj.jus.br/sistemas/sistema-de-gravacao-de-audiencia-pje-midias/cadastro-edownload/), que é requisito para acesso aos arquivos.
Sinop-MT, 19 de maio de 2021.
ANDERSON CARLOS ALVES BOTIN
Gestor de Secretaria.”
Como se vê, não houve omissão do Estado em franquear ao impetrante as mídias requeridas por ele, bem como, a defesa não cuidou em demonstrar qual o prejuízo advindos da mencionada irregularidade, motivo pelo qual não há falar em qualquer nulidade na realização do ato.
Concernente ao excesso de prazo para revisão da manutenção da prisão preventiva, é certo que a Lei n. 13.964/2019, alterou o artigo 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal, passando a exigir que, na hipótese de decretação da preventiva, “deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal”.
Contudo, assim como deve se proceder em relação ao excesso de prazo para formação da culpa, o reconhecimento de constrangimento ilegal por violação ao parágrafo único do art. 316, do CP, exige-se análise por parte do juiz competente, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e com especial atenção às peculiaridades do caso concreto, com vistas a evitar possível morosidade da prestação jurisdicional.
Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o constrangimento ilegal decorrente da não reanálise da prisão preventiva no prazo de 90 dias, não ocorre automaticamente, visto que deve se levar em conta a peculiaridade do caso concreto, vejamos:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. POSSÍVEL LÍDER DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NECESSIDADE DE REAVALIAR A PRISÃO CAUTELAR A CADA 90 DIAS. INTELIGÊNCIA DO ART. 316, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP. PRAZO NÃO PEREMPTÓRIO. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. INDEFERIDO PLEITO LIMINAR NO WRIT ORIGINÁRIO PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE NOS TERMOS DA SÚMULA No 691/STF. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. RECOMENDAÇÃO.
(...) De todo modo, com o fim de assegurar que a prisão não se estenda por período superior ao necessário, configurando verdadeiro cumprimento antecipado da pena, a alteração promovida pela Lei no 13.964/19 ao art. 316 do Código Penal estabeleceu que o magistrado revisará a cada 90 dias a necessidade da manutenção da prisão, mediante decisão fundamentada, sob pena de tornar a prisão ilegal.
4. Necessário, porém, assim como se deve proceder em relação a um ocasional excesso de prazo na formação da culpa, considerar que para o reconhecimento de eventual constrangimento ilegal pela demora no reexame obrigatório da custódia cautelar, exige-se uma aferição realizada pelo julgador, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, levando em conta as peculiaridades do caso concreto, de modo a evitar retardo abusivo e injustificado na prestação jurisdicional.
5. Ora, é certo que em respeito ao princípio da dignidade humana, bem como ao da presunção de não culpabilidade, o reexame da presença dos requisitos autorizadores da prisão preventiva deve ser realizado a cada 90 dias, nos termos da novel norma processual. Contudo, não se trata de termo peremptório, isto é, eventual atraso na execução deste ato não implica automático reconhecimento da ilegalidade da prisão, tampouco a imediata colocação do custodiado cautelar em liberdade.
6. Agravo regimental não provido. Recomenda-se, entretanto, ao Juízo processante, que revise, imediatamente, a necessidade da manutenção da prisão, nos termos do que determina o art. 316 do Código de Processo Penal, com as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019” (STJ, Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 577.645/MA, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma; data do julgamento: 26.5.2020; data da publicação: 2.6.2020).
Ainda, em decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em 14 de outubro de 2020, sobre a tese da reavaliação da prisão, entendeu-se que: “A inobservância do prazo nonagesimal do art. 316 do CPP, não implica automaticamente revogação da prisão preventiva. Devendo o juízo competente ser instado a reavaliar a legalidade e atualidade de seus fundamentos” (STF, Suspensão de Liminar n. 1.395/SP).
Desse modo, eventual atraso na execução da revisão da manutenção da prisão de ofício, não implica reconhecimento automático de ilegalidade da prisão, tampouco na imediata colocação do paciente em liberdade.
Quanto à alegação de inidoneidade da fundamentação para a conversão da prisão em flagrante em preventiva, transcrevo o referido decisum:
“Encerradas as manifestações das partes, o MM. Juiz de Direito proferiu a seguinte decisão:
I. “Conforme já ressaltado, cuida-se de APFD distribuído hoje (03.02.2021 – ID. 48220190), às 11:32, inicialmente perante o juízo plantonista da comarca de Sinop; e redistribuído a este Juízo Especializado, às 13h56min, no qual o DPJC Bráulio Cunha Junqueira comunicou as prisões de Gabriel Lopes Nogueira e Márcio José Rudkowski, pela prática, em tese, dos crimes tipificados nos arts. 33 e 35 da Lei no 11.343/2006.
Narram os policiais militares [BOPM no 2021.30906] que “a equipe da ARI vinha recebendo diversas denúncias anônimas de que o suspeito, Fernando de Souza Santos, o vulgo "boquinha" teria uma chácara onde estaria guardando uma grande quantidade de drogas, ainda que vulgo "boquinha", que é chefe ou final do comando vermelho em Sinop/MT, teria um braço direito ou gerente geral, que utiliza o vulgo de "gordo" e anda em uma camionete s10 de cor preta e placa, njg-6856, na data de hoje, a equipe da ARI recebeu denúncia anônima de que o vulgo gordo, iria levar aproximadamente 50 quilos de maconha para o gerente do Umuarama, Gabriel, vulgo Detroit, diante desta informação a equipe da ARI realizou campana quando visualizou por volta das 18h30min, o suspeito, Márcio, chegando na camionete que constava na denúncia, o suspeito chegou no veículo, desceu e chamou o suspeito, GABRIEL, os dois então retornaram na camionete e pegaram uma caixa de papelão, que aparentava estar muito pesada, diante do adequado grau de certeza do flagrante delito, a ARI acionou a equipe do gap, que realizou adentramento e detenção dos dois suspeitos, que estava pesando os tabletes de maconha ao ser indagados os suspeitos confirmaram que a droga seria do vulgo "boquinha" e ainda o suspeito, Márcio, relatou que seu vulgo é "gordo" que ao ser indagado referente a chácara, ele confirmou que se tratava do depósito do boquinha, e ainda indicou a equipe policial onde era a chácara, ainda relatando que no local haveria mais 250 quilos de maconha, o suspeito, Gabriel, relatou que é gerente dos bairros Umuarama, e que iria começar abastecer as bocas de fumo daquela região, ainda confirmou que o Márcio, vulgo gordo, era o responsável por entregar os carregamentos de droga para os gerentes do comando vermelho, sendo que ele atuava como um braço direito do suspeito, Fernando (...) na residência do, Gabriel, a droga e os suspeitos estavam no seu quarto. obs: na chácara a droga estava em um cômodo de trás da casa. Esta chácara localiza-se na estrada Virginia, logo após ao final da avenida principal. obs: em anexo segue (05) cinco fotos com registro fotográfico da materialidade ” [sic].
Conforme laudo preliminar de constatação de natureza e quantidade de drogas no 500.2.04.2021.001286- 01, foram apreendidas 279 (duzentos e setenta e nove) tabletes em formato de tijolos da substância entorpecente denominada Cannabis Sativa L., vulgarmente conhecida como maconha; com massa bruta de 231,94 Kg (duzentos e trinta e um quilos e noventa e quatro gramas), além do rolo de papel filme e dinheiro em espécie. Assim, constata-se que as prisões se deram em uma das hipóteses legalmente autorizadas [CPP 302, I e 303] e o auto foi lavrado com observância dos requisitos legais, razão pela qual homologo a prisão em flagrante de Gabriel Lopes Nogueira e Márcio José Rudkowski.
(...)
Com relação ao autuado Gabriel Lopes Nogueira, conquanto esteja debutando nos fichários da justiça criminal, pelo menos na maioridade, conforme certidão negativa de antecedentes criminais juntada no ID 48272395 e consultas realizadas nos bancos de dados nacionais do SINIC, SEEU e BNMP, a gravidade concreta do delito , consubstanciada no depósito de 231,94 Kg (duzentos e trinta e um quilos e noventa e quatro gramas), de “maconha” e os indícios de envolvimento do imputado com organização criminosa, justificam a manutenção da segregação cautelar, na esteira do entendimento do c. STJ;
(...)
Diante disso, caracterizado o perigo na liberdade de locomoção dos imputados, nociva à ordem pública (periculum libertatis), com fundamento nos artigos 311 e 312, caput e § 1o, todos do CPP, e em consonância com o parecer do Ministério Público, converto a prisão em flagrante de Gabriel Lopes Nogueira e Márcio José Rudkowski em prisão preventiva, com a devida expedição do mandado de prisão, junto ao Sistema BNMP/CNJ.
Destruam-se as drogas apreendidas, guardando-se amostra para elaboração do laudo pericial definitivo e eventual contraprova (art. 50, § 3o, da Lei no 11.343/2006)” (Id 90519458, pp. 20-23).
A prisão preventiva é cabível mediante decisão fundamentada em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos dos arts. 312, 313 e 315 do Código de Processo Penal (STJ, HC n. 527.660/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2.9.2020).
No caso, está justificada a manutenção da prisão preventiva, pois foi demonstrado o preenchimento dos requisitos do art. 312 do CPP. Extrai-se dos autos que o impetrado entendeu a necessidade da constrição cautelar do paciente, tendo como os pressupostos da garantia da ordem pública para fundamentar a medida, ante a elevada quantidade de substância entorpecente apreendida e o possível envolvimento com organização criminosa.
De fato, a gravidade concreta do crime como fundamento para a decretação ou manutenção da prisão preventiva deve ser aferida, como no caso, a partir de dados colhidos da conduta delituosa praticada pelo agente. Saliento ainda, a relevante gravidade das circunstâncias narradas nos autos, destacando-se, nesse contexto, a grande quantidade de drogas apreendidas durante a atuação policial, a saber, mais de 230kg (duzentos e trinta quilogramas) de maconha.
Assim, sem embargo dos argumentos lançados na exordial, observo que estão satisfeitos os pressupostos da segregação cautelar.
Registre-se, ainda, que eventuais condições subjetivas favoráveis, tais como, residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a segregação instrumental, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva, consoante o enunciado sumular n. 43 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas.
Por outro lado, o assim chamado princípio da homogeneidade não é capaz de infirmar a prisão preventiva, na medida em que qualquer exercício de futurologia no tocante a eventual quantum de pena e regime inicial a ser fixado em caso de condenação não pertence ao campo do direito. Com efeito, tal discussão se revela estéril, dadas as diferenças essenciais de finalidade entre a prisão preventiva, meramente instrumental, e a prisão pena, voltada à “reprovação e prevenção do crime” (art. 59, caput, do Código Penal).
Já a Recomendação n. 62/2020 do CNJ, não sinaliza para a imediata revogação ou substituição das prisões cautelares e das prisões-pena, apenas concita os magistrados a adotarem ações contra a disseminação da pandemia do novo coronavírus, sem prescindir, contudo, da análise individualizada sobre situações particularizadas de prisão provisória ou de execução penal.
Na espécie, não tendo sido comprovada a situação de vulnerabilidade concreta do paciente e inexistentes indicativos de negligência de medidas mitigadoras/preventivas quanto à disseminação do vírus por parte do estabelecimento prisional, não há falar em substituição da custódia por medidas cautelares diversas.
Vale a pena recordar as ponderações do eminente Ministro Rogério Schietti, no sentido de que “a crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em conta na análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é um passe livre para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em ver preservada a paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o sistema de justiça penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade contra os ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na norma penal” (STJ – HC n. 567.408/RJ).
Diante do exposto, indefiro a liminar vindicada.
Oficie-se à autoridade apontada como coatora para que, no prazo de 5 dias, preste as informações que reputar pertinentes.
Em seguida, abra-se vista dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça.
Intime-se.