Tribunal: TJMT
Processo: 1008111-41.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-18
Data de publicação: 2021-05-18

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
AGRAVO DE INSTRUMENTO No. 1008111-41.2021.8.11.0000
AGRAVANTE: OMAR KHALIL
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de liminar interposto por Omar Khalil contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos do Mandado de Segurança no. 1016348-38.2021.8.11.0041, impetrado contra ato coator praticado pelo Secretário Adjunto da Fazenda Pública da SEFAZ/MT, indeferiu o pedido de liminar que objetivava a suspensão da inclusão da energia na base de cálculo do ICMS; da inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS; da metodologia de cálculo que, sem transparência, converte a produção em reais e, em seguida, diminui o KwH; das cobranças administrativas e ameaças de corte.
Alega que impetrou o mandado de segurança retro mencionado face a ato coator da pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público (art. 1, § 1 da lei 12.016/09) ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A e SECRETÁRIO ADJUNTO DE RECEITA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO, consubstanciado na violação do art. 150, IV da Constituição Federal, Cláusula Primeira do Convênio ICMS 16/2015 e o art. 37 da Lei Complementar n. 631/2019 do Estado de Mato Grosso.
Esclarece que é residente no imóvel situado na Rua Camomila, 17, Bairro Ribeirão do Lipa, Município de Cuiabá/MT, fazendo uso da energia elétrica fornecida pela concessionária de serviços públicos ENERGISA MATO GROSSO, através da Unidade Consumidora 6/2614674-6, a qual efetua as deduções de impostos incidentes sobre a atividade comercial, na condição de substituta, e repassa ao Estado de Mato Grosso.
Sustenta que, visando proteger o meio ambiente e colaborar com o desenvolvimento sustentável do seu país, aderiu ao uso da Energia Renovável, como meio de racionalizar o uso dos recursos ambientais. Em 07/2019, implantou o Sistema Fotovoltaico de aproveitamento de energia solar que, por meio de painéis fixados na área externa do seu imóvel, transforma a irradiação solar em eletricidadade,
Informa que mantém o uso da eletricidade advinda da rede pública, contudo, possuindo sua própria produção de energia elétrica, mantém para com a ENERGISA um regime de crédito e compensação. Em síntese, a energia é produzida pelo IMPETRANTE, naquilo que excede, é emprestada sem ônus para a distribuidora e, quando ele necessita de suplementação, a distribuidora devolve energia para sua unidade consumidora. Assim, ao fim do mês, o valor de KwH utilizado da rede pública, deve ser abatido do montante emprestado e produzido por ele próprio.
Assevera que, dessa dedução, tem-se o faturamento do consumo efetivado e 100% advindo da rede pública, o que deverá ser pago na fatura mensal, bem ainda, servir de base para a incidência dos impostos, vez que apenas esse valor revela a efetiva compra de energia, na relação de mercancia desse produto. Portanto, imprescindível a efetiva dedução, justamente, para que o cliente não pague pela energia que ele mesmo produziu como se estivesse comprando de outrem.
Afirma que o ato coator que ensejou writ foi ato de a ENERGISA estar tributando, com a incidência do ICMS, sobre o total do consumo, sem realizar a dedução da energia produzida pelo próprio IMPETRANTE. Ou seja, está tributando sobre valores que não constituem fato gerador do ICMS: compra e venda de eletricidade da rede pública, inexistindo, portanto, relação de mercancia sobre a percentagem de produção própria do Impetrante.
Noticia que a exordial foi instruída com as provas pré-constituídas, bem como, a demonstração do ato coator, sendo que em 11/5/2021, o magistrado Dr. Geraldo Humberto determinou a emenda da inicial, pois como requisito de admissibilidade do Mandado de Segurança, seria imprescindível demonstrar o nome da pessoa física coatora. Assim foi feito e, no mesmo dia, indeferiu a liminar vindicada.
Argui, preliminarmente, a nulidade da decisão que indeferiu a tutela de urgência, por inexistência de cotejo ainda que mínimo dos fatos e razões jurídicas expostas pelas partes, bem ainda, devido ao fato de o magistrado estar, em todos os casos cuja mesma controvérsia jurídica aporta em sua jurisdição, copiando e colando a mesma interlocutória para indeferir liminares em Mandado de Segurança.
Defende, no mérito, que, no caso da energia elétrica produzida para consumo próprio, a relação existente com a concessionária do serviço público, não revela qualquer “troca de titularidade”, tampouco “comercialização” da produção excedente do consumidor, pois o KwH produzido na casa do AGRAVANTE, serve a si mesmo e, quando excedente, é feita uma espécie de “depósito” na rede pública, que, posteriormente, é devolvido ao consumidor. É, afinal, como se a ENERGISA “guardasse” o resultado excedente da produção, para depois, devolver ao consumidor em forma de compensação sobre o KwH eventualmente consumido da rede pública.
Declara que, no caso deste Mandado de Segurança, trata-se de um regime de compensação previsto em lei que tem sido violado, por meio de agressões da concessionária aos princípios constitucionais tributários da não cumulatividade e não confisco. Os art. 3, II, art. 23, IV e Parágrafo Único, art. 176, § 4 da Constituição apontam para um dever do Estado de promover o desenvolvimento nacional, prezando pela utilização racional dos recursos naturais, bem como, a redução dos impactos das atividades econômicas sobre o meio ambiente, visando seu equilíbrio.
Aponta que, no seu caso, a energia injetável produzida pelo AGRAVANTE não está sendo deduzida do consumo da rede elétrica, de modo que, a base de cálculo utilizada pela ENERGISA, para o cômputo do ICMS é a integralidade consumo e que a autoridade coatora tem duplamente ofendido seu direito líquido e certo (i) ao fazer incidir ICMS sobre a produção própria de energia renovável, sem devido abatimento na fatura para composição da base de cálculo, bem ainda, (ii) ao incluir o TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS, prática desde 2017 afastada no Superior Tribunal de Justiça.
Dessa forma, por entender que estão presentes os requisitos autorizadores, requer a concessão da tutela recursal para:
i) suspender o cálculo e sua metodologia promovida pelas autoridades coatoras, onde além de não deduzir corretamente na compensação o KwH produzido pelo AGRAVANTE, promove a incidência do ICMS sobre o total do consumo, inclusive aquele correspondente à compensação da produção própria;
(ii) suspender a incidência do ICMS sobre a TUSD e TUST, consoante o entendimento consolidado nos Tribunais Superiores; por fim,
(iii) determinar a suspensão das cobranças administrativas dos valores abusivos e confiscatórios;
Ao final, requer o acolhimento da preliminar de nulidade da decisão e, no mérito, o provimento do recurso para suspender até o deslinde do Mandado de Segurança, na origem, os atos coatores impugnados, nos exatos termos da Tutela de Recursal de Urgência pleiteada.
É o relatório.
Decido.
Para a concessão da liminar em sede recursal, necessária se faz a presença dos requisitos exigidos pelos artigos 1.019, I, e 995, parágrafo único, ambos do Código de Processo Civil, quais sejam, a probabilidade de provimento do recurso e de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação.
Da análise dos documentos acostados, não se vislumbra a presença dos requisitos autorizadores a autorizar o deferimento da medida.
Extrai-se dos autos que o Recorrente impetrou o mandado de segurança de origem, objetivando o deferimento de liminar para determinar a suspensão da inclusão da energia na base de cálculo do ICMS; da inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS; da metodologia de cálculo que, sem transparência, converte a produção em reais e, em seguida, diminui o KwH; das cobranças administrativas e ameaças de corte.
A liminar foi indeferida pelo Juiz de Primeiro Grau, nos seguintes termos:
(...) É possível afirmar, neste juízo de cognição horizontal, que o benefício não se aplica ao custo dos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição. Assim, aparentemente incide o ICMS em relação a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição – TUSD. Do exposto, considerando as sérias consequências para a ordem econômica no âmbito do Estado de Mato Grosso, caso a liminar seja deferida, é prudente a prévia oitiva da autoridade coatora para fins de bem dimensionar a questão jurídica posta em discussão. Conclui -se, portanto, que o impetrante não demonstrou a relevância dos fundamentos apresentados.
Contra a decisão, insurge-se o Recorrente.
No caso, o Agravante questiona a incidência do ICMS sobre o total do consumo da energia elétrica, sem realizar a dedução da energia produzida por ele próprio; e, ainda, a incidência do ICMS sobre a TUSD e TUST.
Como se sabe, em sede de recurso de agravo de instrumento, este Tribunal somente deve analisar as alegações já enfrentadas e decididas pelo Juízo de Primeiro Grau, sob pena de violação ao princípio do duplo grau de jurisdição e supressão de instancia.
No caso dos autos, as alegações do Recorrente sobre a incidência do ICMS sobre o total do consumo da energia elétrica, sem realizar a dedução da energia produzida por ele próprio, não foi objeto de apreciação pelo Magistrado de Primeiro Grau, cujas omissões não foram sanadas em sede de embargos de declaração.
Desse modo, não adentrando o Magistrado na análise da pretensão do Recorrente, a verificação de tais argumentos nesse momento processual importa em verdadeira supressão de instância.
Ademais, embora o Agravante arguir a nulidade da decisão, requereu tal análise quando do julgamento do recurso.
Quanto a alegação de não incidência do ICMS sobre a TUSD e TUST, imperioso mencionar que a matéria será objeto de decisão pelo STJ, sendo que a decisão proferida pelo Ministro Herman Benjamin, nos autos dos Recursos Especiais ns. 1.699.851/TO, 1.692.023/MT e EREsp n. 1.163.020/RS, afetado ao rito dos repetitivos, sob o Tema n. 986, determinou a suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão delimitada na seguinte tese controvertida: questão atinente à inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS.
Posto isso, em princípio, conclui-se pela ausência da plausibilidade do direito substancial invocado que autorize a concessão da liminar pretendida.
Intime-se o Agravado para apresentar resposta, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias.
Após, dê-se vista à Procuradoria-Geral de Justiça, como disposto no Art. 1.019, III, do CPC/2015.
Cuiabá/MT, 17 de maio de 2021.
Desa. Helena Maria Bezerra Ramos
Relatora

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
AGRAVO DE INSTRUMENTO No. 1008111-41.2021.8.11.0000
AGRAVANTE: OMAR KHALIL
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de liminar interposto por Omar Khalil contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos do Mandado de Segurança no. 1016348-38.2021.8.11.0041, impetrado contra ato coator praticado pelo Secretário Adjunto da Fazenda Pública da SEFAZ/MT, indeferiu o pedido de liminar que objetivava a suspensão da inclusão da energia na base de cálculo do ICMS; da inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS; da metodologia de cálculo que, sem transparência, converte a produção em reais e, em seguida, diminui o KwH; das cobranças administrativas e ameaças de corte.
Alega que impetrou o mandado de segurança retro mencionado face a ato coator da pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público (art. 1, § 1 da lei 12.016/09) ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A e SECRETÁRIO ADJUNTO DE RECEITA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO, consubstanciado na violação do art. 150, IV da Constituição Federal, Cláusula Primeira do Convênio ICMS 16/2015 e o art. 37 da Lei Complementar n. 631/2019 do Estado de Mato Grosso.
Esclarece que é residente no imóvel situado na Rua Camomila, 17, Bairro Ribeirão do Lipa, Município de Cuiabá/MT, fazendo uso da energia elétrica fornecida pela concessionária de serviços públicos ENERGISA MATO GROSSO, através da Unidade Consumidora 6/2614674-6, a qual efetua as deduções de impostos incidentes sobre a atividade comercial, na condição de substituta, e repassa ao Estado de Mato Grosso.
Sustenta que, visando proteger o meio ambiente e colaborar com o desenvolvimento sustentável do seu país, aderiu ao uso da Energia Renovável, como meio de racionalizar o uso dos recursos ambientais. Em 07/2019, implantou o Sistema Fotovoltaico de aproveitamento de energia solar que, por meio de painéis fixados na área externa do seu imóvel, transforma a irradiação solar em eletricidadade,
Informa que mantém o uso da eletricidade advinda da rede pública, contudo, possuindo sua própria produção de energia elétrica, mantém para com a ENERGISA um regime de crédito e compensação. Em síntese, a energia é produzida pelo IMPETRANTE, naquilo que excede, é emprestada sem ônus para a distribuidora e, quando ele necessita de suplementação, a distribuidora devolve energia para sua unidade consumidora. Assim, ao fim do mês, o valor de KwH utilizado da rede pública, deve ser abatido do montante emprestado e produzido por ele próprio.
Assevera que, dessa dedução, tem-se o faturamento do consumo efetivado e 100% advindo da rede pública, o que deverá ser pago na fatura mensal, bem ainda, servir de base para a incidência dos impostos, vez que apenas esse valor revela a efetiva compra de energia, na relação de mercancia desse produto. Portanto, imprescindível a efetiva dedução, justamente, para que o cliente não pague pela energia que ele mesmo produziu como se estivesse comprando de outrem.
Afirma que o ato coator que ensejou writ foi ato de a ENERGISA estar tributando, com a incidência do ICMS, sobre o total do consumo, sem realizar a dedução da energia produzida pelo próprio IMPETRANTE. Ou seja, está tributando sobre valores que não constituem fato gerador do ICMS: compra e venda de eletricidade da rede pública, inexistindo, portanto, relação de mercancia sobre a percentagem de produção própria do Impetrante.
Noticia que a exordial foi instruída com as provas pré-constituídas, bem como, a demonstração do ato coator, sendo que em 11/5/2021, o magistrado Dr. Geraldo Humberto determinou a emenda da inicial, pois como requisito de admissibilidade do Mandado de Segurança, seria imprescindível demonstrar o nome da pessoa física coatora. Assim foi feito e, no mesmo dia, indeferiu a liminar vindicada.
Argui, preliminarmente, a nulidade da decisão que indeferiu a tutela de urgência, por inexistência de cotejo ainda que mínimo dos fatos e razões jurídicas expostas pelas partes, bem ainda, devido ao fato de o magistrado estar, em todos os casos cuja mesma controvérsia jurídica aporta em sua jurisdição, copiando e colando a mesma interlocutória para indeferir liminares em Mandado de Segurança.
Defende, no mérito, que, no caso da energia elétrica produzida para consumo próprio, a relação existente com a concessionária do serviço público, não revela qualquer “troca de titularidade”, tampouco “comercialização” da produção excedente do consumidor, pois o KwH produzido na casa do AGRAVANTE, serve a si mesmo e, quando excedente, é feita uma espécie de “depósito” na rede pública, que, posteriormente, é devolvido ao consumidor. É, afinal, como se a ENERGISA “guardasse” o resultado excedente da produção, para depois, devolver ao consumidor em forma de compensação sobre o KwH eventualmente consumido da rede pública.
Declara que, no caso deste Mandado de Segurança, trata-se de um regime de compensação previsto em lei que tem sido violado, por meio de agressões da concessionária aos princípios constitucionais tributários da não cumulatividade e não confisco. Os art. 3, II, art. 23, IV e Parágrafo Único, art. 176, § 4 da Constituição apontam para um dever do Estado de promover o desenvolvimento nacional, prezando pela utilização racional dos recursos naturais, bem como, a redução dos impactos das atividades econômicas sobre o meio ambiente, visando seu equilíbrio.
Aponta que, no seu caso, a energia injetável produzida pelo AGRAVANTE não está sendo deduzida do consumo da rede elétrica, de modo que, a base de cálculo utilizada pela ENERGISA, para o cômputo do ICMS é a integralidade consumo e que a autoridade coatora tem duplamente ofendido seu direito líquido e certo (i) ao fazer incidir ICMS sobre a produção própria de energia renovável, sem devido abatimento na fatura para composição da base de cálculo, bem ainda, (ii) ao incluir o TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS, prática desde 2017 afastada no Superior Tribunal de Justiça.
Dessa forma, por entender que estão presentes os requisitos autorizadores, requer a concessão da tutela recursal para:
i) suspender o cálculo e sua metodologia promovida pelas autoridades coatoras, onde além de não deduzir corretamente na compensação o KwH produzido pelo AGRAVANTE, promove a incidência do ICMS sobre o total do consumo, inclusive aquele correspondente à compensação da produção própria;
(ii) suspender a incidência do ICMS sobre a TUSD e TUST, consoante o entendimento consolidado nos Tribunais Superiores; por fim,
(iii) determinar a suspensão das cobranças administrativas dos valores abusivos e confiscatórios;
Ao final, requer o acolhimento da preliminar de nulidade da decisão e, no mérito, o provimento do recurso para suspender até o deslinde do Mandado de Segurança, na origem, os atos coatores impugnados, nos exatos termos da Tutela de Recursal de Urgência pleiteada.
É o relatório.
Decido.
Para a concessão da liminar em sede recursal, necessária se faz a presença dos requisitos exigidos pelos artigos 1.019, I, e 995, parágrafo único, ambos do Código de Processo Civil, quais sejam, a probabilidade de provimento do recurso e de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação.
Da análise dos documentos acostados, não se vislumbra a presença dos requisitos autorizadores a autorizar o deferimento da medida.
Extrai-se dos autos que o Recorrente impetrou o mandado de segurança de origem, objetivando o deferimento de liminar para determinar a suspensão da inclusão da energia na base de cálculo do ICMS; da inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS; da metodologia de cálculo que, sem transparência, converte a produção em reais e, em seguida, diminui o KwH; das cobranças administrativas e ameaças de corte.
A liminar foi indeferida pelo Juiz de Primeiro Grau, nos seguintes termos:
(...) É possível afirmar, neste juízo de cognição horizontal, que o benefício não se aplica ao custo dos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição. Assim, aparentemente incide o ICMS em relação a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição – TUSD. Do exposto, considerando as sérias consequências para a ordem econômica no âmbito do Estado de Mato Grosso, caso a liminar seja deferida, é prudente a prévia oitiva da autoridade coatora para fins de bem dimensionar a questão jurídica posta em discussão. Conclui -se, portanto, que o impetrante não demonstrou a relevância dos fundamentos apresentados.
Contra a decisão, insurge-se o Recorrente.
No caso, o Agravante questiona a incidência do ICMS sobre o total do consumo da energia elétrica, sem realizar a dedução da energia produzida por ele próprio; e, ainda, a incidência do ICMS sobre a TUSD e TUST.
Como se sabe, em sede de recurso de agravo de instrumento, este Tribunal somente deve analisar as alegações já enfrentadas e decididas pelo Juízo de Primeiro Grau, sob pena de violação ao princípio do duplo grau de jurisdição e supressão de instancia.
No caso dos autos, as alegações do Recorrente sobre a incidência do ICMS sobre o total do consumo da energia elétrica, sem realizar a dedução da energia produzida por ele próprio, não foi objeto de apreciação pelo Magistrado de Primeiro Grau, cujas omissões não foram sanadas em sede de embargos de declaração.
Desse modo, não adentrando o Magistrado na análise da pretensão do Recorrente, a verificação de tais argumentos nesse momento processual importa em verdadeira supressão de instância.
Ademais, embora o Agravante arguir a nulidade da decisão, requereu tal análise quando do julgamento do recurso.
Quanto a alegação de não incidência do ICMS sobre a TUSD e TUST, imperioso mencionar que a matéria será objeto de decisão pelo STJ, sendo que a decisão proferida pelo Ministro Herman Benjamin, nos autos dos Recursos Especiais ns. 1.699.851/TO, 1.692.023/MT e EREsp n. 1.163.020/RS, afetado ao rito dos repetitivos, sob o Tema n. 986, determinou a suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão delimitada na seguinte tese controvertida: questão atinente à inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS.
Posto isso, em princípio, conclui-se pela ausência da plausibilidade do direito substancial invocado que autorize a concessão da liminar pretendida.
Intime-se o Agravado para apresentar resposta, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias.
Após, dê-se vista à Procuradoria-Geral de Justiça, como disposto no Art. 1.019, III, do CPC/2015.
Cuiabá/MT, 17 de maio de 2021.
Desa. Helena Maria Bezerra Ramos
Relatora