Tribunal: TJMT
Processo: 1007778-89.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-07
Data de publicação: 2021-07-07

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
EMBARGOS DECLARATORIOS No: 1007778-89.2021.8.11.0000
EMBARGANTE: EXPRESSA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA
EMBARGADO: ESTADO DE MATO GROSSO
DECISÃO MONOCRÁTICA
Vistos, etc.
Trata-se de Embargos de Declaração opostos por Expressa Distribuidora de Medicamentos Ltda., com a finalidade de sanar obscuridade existente na decisão que indeferiu liminar que objetivava que seja concedido efeito suspensivo ativo ao Recurso de Apelação ainda não distribuído a esse E. Tribunal, a fim de garantir a Apelante o direito de não se sujeitar ao recolhimento do DIFAL do ICMS a este Estado e de autorizar o imediato levantamento dos valores depositados nestes autos.
Alega que, a decisão embargada incorreu em obscuridade, porque não observou que o pedido de concessão de efeito suspensivo ativo se fundamenta em tutela de evidência e, no pedido de tutela de evidência, é dispensada a presença do periculum in mora e mesmo de prova de ilegalidade, sendo que os dois requisitos legais exigidos para sua concessão estão devidamente presentes.
Sustenta que, no presente caso, as alegações podem ser comprovadas apenas documentalmente, ne medida em que se demonstrou, junto da exordial, que a Embargante se submete ao recolhimento do ICMS DIFAL, seja com a juntada de guias de recolhimento e o correspondente comprovante de pagamento (ids: 17130497 e 17130500), seja com os diversos valores depositados ao longo do processo.
Assevera que, no que tange ao segundo requisito, há, sim, tese firmada em julgamento de casos repetitivos, visto que o Excelso STF, em sessão de julgamento do dia 24/2/2021 (publicada em 03/03/2021), já fixou a tese de repercussão geral no 1093, que trata do tema ora debatido nesse processo.
Defende que, estando presentes os requisitos legais, a concessão da tutela de evidência se faz premente para afastar a exigência do DIFAL do ICMS, bem como deferir de imediato o levantamento dos valores depositados nestes autos.
Dessa forma, requer o conhecimento e o provimento dos presentes Embargos de Declaração, para suprir a obscuridade acima apontada, emprestando os efeitos infringentes aos presentes embargos, para que seja concedido efeito suspensivo ativo ao Recurso de Apelação ainda não distribuído a esse E. Tribunal, a fim de garantir a Embargante o direito de não se sujeitar ao recolhimento do DIFAL do ICMS a este Estado e de autorizar o imediato levantamento dos valores depositados nestes autos.
As contrarrazões foram apresentadas no Id. 91718196, oportunidade em que requereram a rejeição dos embargos.
É o breve relato.
Decido.
Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço dos Embargos de Declaração.
O artigo 1.022 do Novo Código de Processo Civil elenca expressamente as hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração:
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:
I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;
III – corrigir erro material.
Assim, na forma do artigo mencionado, os embargos de declaração são viáveis quando presentes as hipóteses restritas de omissão, obscuridade, contradição ou erro material na decisão.
No presente caso, o presente recurso merece acolhimento, conforme será demonstrado.
Extrai-se dos autos que, a Embargante impetrou o mandado de segurança no 1044130-25.2018.8.11.0041, em 17-12-2018, objetivando a concessão de liminar para suspender a exigibilidade do DIFAL, ao argumento da inconstitucionalidade da cobrança de diferencial de alíquota de ICMS, de que trata a EC n. 87/2015, antes de sua regulamentação por lei complementar. Ao final, pugnou pela concessão da segurança em definitivo, para afastar a exigência de ICMS (diferencial de alíquota), diante da inconstitucionalidade da Emenda Constitucional no 87/15, por violação ao artigo 60, § 4o, I, da Carta Magna.
A segurança foi denegada pelo Magistrado de Primeiro Grau, por entender pela legalidade da cobrança, ocasionando a interposição do recurso de apelação e, também, na propositura do presente Pedido Autônomo de Tutela Provisória, que foi distribuído a esta Relatora.
O pedido de liminar foi indeferido por entender que (...) Não se desconhece o julgamento de mérito de tema com repercussão geral, proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1287019, em 24/02/2021, como bem colocado, todavia, na via especial do Mandado de Segurança, não há espaço para exercício de presunções, devendo a prova da ilegalidade ser clara e evidente, e o periculum in mora estar comprovado, o que não é o caso dos autos, ante a presunção de cobrança ‘futura’ do DIFAL. A propósito, é entendimento deste Sodalício de que o Poder Judiciário não deve expedir salvo-conduto para contribuinte, com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação, para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário.
Imperioso consignar que, embora a Embargante defenda que a liminar foi indeferida porquanto ausente o perigo de dano, na verdade, o indeferimento do pedido ocorreu, sem adentar na análise dos requisitos da tutela de evidencia pleiteado, em razão do entendimento desta Câmara de Direito Público, no sentido de que, nos casos de mandado de segurança que objetiva a abstenção do pagamento do DIFAL, o Poder Judiciário não deve expedir salvo-conduto para contribuinte, com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação, para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário. Veja-se as ementas dos precedentes:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL DE ICMS (DIFAL) – RELEVÂNCIA JURÍDICA – NÃO CONFIGURADO – liminar INDEFERIDA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
À concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível que, nos autos, demonstrem-se a relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Inexistindo tais requisitos, impõe-se o indeferimento do provimento provisório. O Poder Judiciário não deve expedir salvo-conduto para contribuinte, com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação, para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário.
(N.U 1024582-69.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/4/2021, publicado no DJE 2/5/2021). [Destaquei]
RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO NA APELAÇÃO – NECESSIDADE DE PEÇA AUTÔNOMA - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - TRIBUTÁRIO – ICMS/DIFAL- JULGAMENTO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL TEMA 1093, ADI No 5469 - INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA – PEDIDO DE SEGURANÇA EM CARATER NORMATIVO – EVENTO FUTURO E INCERTO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE EM SEDE DE AÇÃO MANDAMENTAL - CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA NÃO CARACTERIZADA NO ATO DE IMPETRAÇÃO – APELO DESPROVIDO.
O pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso de apelação depende de procedimento próprio, consubstanciado na formulação de requerimento autônomo dirigido ao tribunal, restando inviável o exame do pedido efetuado no próprio recurso de apelação, razão pela qual não se conhece do recurso, no ponto, pela inadequação da via eleita. Não se admite a impetração de mandado de segurança, com pedido genérico, de índole normativa, visando atingir futuros créditos tributários sendo necessária a demonstração da efetiva ameaça por atos concretos por parte da autoridade indigitada coatora. Não deve o Poder Judiciário expedir, em sede de ação mandamental, um salvo-conduto para o contribuinte com finalidade de inibir, genericamente, o Ente Público Fiscalizador do exercício de seu poder dever de fiscalização para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário estadual.
Apelo desprovido.
(N.U 1038762-69.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/5/2021, publicado no DJE 16/6/2021). [Destaquei]
Ocorre que, este Sodalício, em decisão recente, de lavra do eminente Des. Márcio Vidal, nos autos do agravo de instrumento no 1006548-12.2021.8.11.0000, publicado em 28-6-2021, em data posterior a decisão embargada, entendeu pela possibilidade da suspensão do DIFAL, em mandado de segurança, consignando que (...) Registro, desde logo, que revejo meu posicionamento anterior, acerca do tema, e, da análise detida nos autos, tem-se que a decisão agravada merece reparo, haja vista que não se deu em consonância com a tese fixada no julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral do assunto em tela (...). Confira-se a ementa:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – ICMS – DIFAL INCIDENTE NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – REPERCUSSÃO GERAL – INCONSTITUCIONALIDADE NA COBRANÇA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O ANO DE 2022 – RESSALVADAS AS AÇÕES EM TRAMITAÇÃO – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
Embora o STF tenha reconhecido a inconstitucionalidade da cobrança da DIFAL, no Tema 1.093, de repercussão geral, o Plenário, por maioria, deu provimento ao Recurso Extraordinário, assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual que envolve mercadoria destinada ao consumidor final, não contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio n. 93/2015. Na ausência da lei complementar disciplinadora, aprovada a modulação do resultado para que a decisão produza efeitos, a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ressalvando os efeitos da modulação às ações que estiverem em curso.
Desse modo, considerando a mudança do posicionamento retro mencionado, o acolhimento dos embargos de declaração é medida impositiva, para sanar contradição, uma vez que a presente ação foi proposta em 17-12-2018, antes, portanto, da publicação do resultado de julgamento pelo STF, do Tema 1.093, que ocorreu em 03/03/2021, considerando, ainda, a existência dos comprovantes de pagamento do DIFAL e extratos da conta corrente fiscal da Recorrente, que demonstram a cobrança, de forma ilegal, do DIFAL.
Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em 24/02/2021, a ADI n. 5469 MC/DF e o RE n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), referente a esse assunto, firmou a tese no sentido de que a cobrança da diferença de alíquota, alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC n. 87/15, pressupõe a edição de lei complementar, que veicule normas gerais, e declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n. 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Confira-se:
O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021.
(Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”. (STF - ADI 5469 MC/DF). [Destaquei]
O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021
(Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (STF - RE 1287019/DF - Repercussão Geral - Tema 1093).
Portanto, em princípio, a decisão embargada não está em consonância com a tese assentada, pelo STF, no Tema 1.093, de repercussão geral.
Dessa forma, os embargos devem ser acolhidos, para sanar a contradição existente e, por conseguinte, reconhecer que os requisitos da liminar restam demonstrados, nos termos do artigo 311, II, do CPC.
Ante o exposto, ACOLHO os presentes embargos de declaração, com efeitos infringentes e diante da presença dos requisitos autorizadores, DEFIRO, em parte, o pedido de liminar vindicado, determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL, nas operações interestaduais que tenham como destinatário o consumidor final não contribuinte e contribuinte do ICMS, devido ao Estado do Mato Grosso, até julgamento final do recurso de apelação interposto pela Recorrente.
Por ora, indefiro a liberação dos valores depositados, ante o caráter precário da presente decisão, a qual será melhor analisada quando do julgamento do mérito do recurso.
Intimem-se.
Cuiabá (MT), 7 de julho de 2021.
Desa. Helena Maria Bezerra Ramos
Relatora

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
EMBARGOS DECLARATORIOS No: 1007778-89.2021.8.11.0000
EMBARGANTE: EXPRESSA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA
EMBARGADO: ESTADO DE MATO GROSSO
DECISÃO MONOCRÁTICA
Vistos, etc.
Trata-se de Embargos de Declaração opostos por Expressa Distribuidora de Medicamentos Ltda., com a finalidade de sanar obscuridade existente na decisão que indeferiu liminar que objetivava que seja concedido efeito suspensivo ativo ao Recurso de Apelação ainda não distribuído a esse E. Tribunal, a fim de garantir a Apelante o direito de não se sujeitar ao recolhimento do DIFAL do ICMS a este Estado e de autorizar o imediato levantamento dos valores depositados nestes autos.
Alega que, a decisão embargada incorreu em obscuridade, porque não observou que o pedido de concessão de efeito suspensivo ativo se fundamenta em tutela de evidência e, no pedido de tutela de evidência, é dispensada a presença do periculum in mora e mesmo de prova de ilegalidade, sendo que os dois requisitos legais exigidos para sua concessão estão devidamente presentes.
Sustenta que, no presente caso, as alegações podem ser comprovadas apenas documentalmente, ne medida em que se demonstrou, junto da exordial, que a Embargante se submete ao recolhimento do ICMS DIFAL, seja com a juntada de guias de recolhimento e o correspondente comprovante de pagamento (ids: 17130497 e 17130500), seja com os diversos valores depositados ao longo do processo.
Assevera que, no que tange ao segundo requisito, há, sim, tese firmada em julgamento de casos repetitivos, visto que o Excelso STF, em sessão de julgamento do dia 24/2/2021 (publicada em 03/03/2021), já fixou a tese de repercussão geral no 1093, que trata do tema ora debatido nesse processo.
Defende que, estando presentes os requisitos legais, a concessão da tutela de evidência se faz premente para afastar a exigência do DIFAL do ICMS, bem como deferir de imediato o levantamento dos valores depositados nestes autos.
Dessa forma, requer o conhecimento e o provimento dos presentes Embargos de Declaração, para suprir a obscuridade acima apontada, emprestando os efeitos infringentes aos presentes embargos, para que seja concedido efeito suspensivo ativo ao Recurso de Apelação ainda não distribuído a esse E. Tribunal, a fim de garantir a Embargante o direito de não se sujeitar ao recolhimento do DIFAL do ICMS a este Estado e de autorizar o imediato levantamento dos valores depositados nestes autos.
As contrarrazões foram apresentadas no Id. 91718196, oportunidade em que requereram a rejeição dos embargos.
É o breve relato.
Decido.
Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço dos Embargos de Declaração.
O artigo 1.022 do Novo Código de Processo Civil elenca expressamente as hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração:
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:
I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;
III – corrigir erro material.
Assim, na forma do artigo mencionado, os embargos de declaração são viáveis quando presentes as hipóteses restritas de omissão, obscuridade, contradição ou erro material na decisão.
No presente caso, o presente recurso merece acolhimento, conforme será demonstrado.
Extrai-se dos autos que, a Embargante impetrou o mandado de segurança no 1044130-25.2018.8.11.0041, em 17-12-2018, objetivando a concessão de liminar para suspender a exigibilidade do DIFAL, ao argumento da inconstitucionalidade da cobrança de diferencial de alíquota de ICMS, de que trata a EC n. 87/2015, antes de sua regulamentação por lei complementar. Ao final, pugnou pela concessão da segurança em definitivo, para afastar a exigência de ICMS (diferencial de alíquota), diante da inconstitucionalidade da Emenda Constitucional no 87/15, por violação ao artigo 60, § 4o, I, da Carta Magna.
A segurança foi denegada pelo Magistrado de Primeiro Grau, por entender pela legalidade da cobrança, ocasionando a interposição do recurso de apelação e, também, na propositura do presente Pedido Autônomo de Tutela Provisória, que foi distribuído a esta Relatora.
O pedido de liminar foi indeferido por entender que (...) Não se desconhece o julgamento de mérito de tema com repercussão geral, proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1287019, em 24/02/2021, como bem colocado, todavia, na via especial do Mandado de Segurança, não há espaço para exercício de presunções, devendo a prova da ilegalidade ser clara e evidente, e o periculum in mora estar comprovado, o que não é o caso dos autos, ante a presunção de cobrança ‘futura’ do DIFAL. A propósito, é entendimento deste Sodalício de que o Poder Judiciário não deve expedir salvo-conduto para contribuinte, com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação, para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário.
Imperioso consignar que, embora a Embargante defenda que a liminar foi indeferida porquanto ausente o perigo de dano, na verdade, o indeferimento do pedido ocorreu, sem adentar na análise dos requisitos da tutela de evidencia pleiteado, em razão do entendimento desta Câmara de Direito Público, no sentido de que, nos casos de mandado de segurança que objetiva a abstenção do pagamento do DIFAL, o Poder Judiciário não deve expedir salvo-conduto para contribuinte, com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação, para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário. Veja-se as ementas dos precedentes:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL DE ICMS (DIFAL) – RELEVÂNCIA JURÍDICA – NÃO CONFIGURADO – liminar INDEFERIDA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
À concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível que, nos autos, demonstrem-se a relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Inexistindo tais requisitos, impõe-se o indeferimento do provimento provisório. O Poder Judiciário não deve expedir salvo-conduto para contribuinte, com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação, para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário.
(N.U 1024582-69.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/4/2021, publicado no DJE 2/5/2021). [Destaquei]
RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO NA APELAÇÃO – NECESSIDADE DE PEÇA AUTÔNOMA - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - TRIBUTÁRIO – ICMS/DIFAL- JULGAMENTO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL TEMA 1093, ADI No 5469 - INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA – PEDIDO DE SEGURANÇA EM CARATER NORMATIVO – EVENTO FUTURO E INCERTO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE EM SEDE DE AÇÃO MANDAMENTAL - CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA NÃO CARACTERIZADA NO ATO DE IMPETRAÇÃO – APELO DESPROVIDO.
O pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso de apelação depende de procedimento próprio, consubstanciado na formulação de requerimento autônomo dirigido ao tribunal, restando inviável o exame do pedido efetuado no próprio recurso de apelação, razão pela qual não se conhece do recurso, no ponto, pela inadequação da via eleita. Não se admite a impetração de mandado de segurança, com pedido genérico, de índole normativa, visando atingir futuros créditos tributários sendo necessária a demonstração da efetiva ameaça por atos concretos por parte da autoridade indigitada coatora. Não deve o Poder Judiciário expedir, em sede de ação mandamental, um salvo-conduto para o contribuinte com finalidade de inibir, genericamente, o Ente Público Fiscalizador do exercício de seu poder dever de fiscalização para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário estadual.
Apelo desprovido.
(N.U 1038762-69.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/5/2021, publicado no DJE 16/6/2021). [Destaquei]
Ocorre que, este Sodalício, em decisão recente, de lavra do eminente Des. Márcio Vidal, nos autos do agravo de instrumento no 1006548-12.2021.8.11.0000, publicado em 28-6-2021, em data posterior a decisão embargada, entendeu pela possibilidade da suspensão do DIFAL, em mandado de segurança, consignando que (...) Registro, desde logo, que revejo meu posicionamento anterior, acerca do tema, e, da análise detida nos autos, tem-se que a decisão agravada merece reparo, haja vista que não se deu em consonância com a tese fixada no julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral do assunto em tela (...). Confira-se a ementa:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – ICMS – DIFAL INCIDENTE NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – REPERCUSSÃO GERAL – INCONSTITUCIONALIDADE NA COBRANÇA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O ANO DE 2022 – RESSALVADAS AS AÇÕES EM TRAMITAÇÃO – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
Embora o STF tenha reconhecido a inconstitucionalidade da cobrança da DIFAL, no Tema 1.093, de repercussão geral, o Plenário, por maioria, deu provimento ao Recurso Extraordinário, assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual que envolve mercadoria destinada ao consumidor final, não contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio n. 93/2015. Na ausência da lei complementar disciplinadora, aprovada a modulação do resultado para que a decisão produza efeitos, a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ressalvando os efeitos da modulação às ações que estiverem em curso.
Desse modo, considerando a mudança do posicionamento retro mencionado, o acolhimento dos embargos de declaração é medida impositiva, para sanar contradição, uma vez que a presente ação foi proposta em 17-12-2018, antes, portanto, da publicação do resultado de julgamento pelo STF, do Tema 1.093, que ocorreu em 03/03/2021, considerando, ainda, a existência dos comprovantes de pagamento do DIFAL e extratos da conta corrente fiscal da Recorrente, que demonstram a cobrança, de forma ilegal, do DIFAL.
Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em 24/02/2021, a ADI n. 5469 MC/DF e o RE n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), referente a esse assunto, firmou a tese no sentido de que a cobrança da diferença de alíquota, alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC n. 87/15, pressupõe a edição de lei complementar, que veicule normas gerais, e declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n. 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Confira-se:
O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021.
(Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”. (STF - ADI 5469 MC/DF). [Destaquei]
O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021
(Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (STF - RE 1287019/DF - Repercussão Geral - Tema 1093).
Portanto, em princípio, a decisão embargada não está em consonância com a tese assentada, pelo STF, no Tema 1.093, de repercussão geral.
Dessa forma, os embargos devem ser acolhidos, para sanar a contradição existente e, por conseguinte, reconhecer que os requisitos da liminar restam demonstrados, nos termos do artigo 311, II, do CPC.
Ante o exposto, ACOLHO os presentes embargos de declaração, com efeitos infringentes e diante da presença dos requisitos autorizadores, DEFIRO, em parte, o pedido de liminar vindicado, determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL, nas operações interestaduais que tenham como destinatário o consumidor final não contribuinte e contribuinte do ICMS, devido ao Estado do Mato Grosso, até julgamento final do recurso de apelação interposto pela Recorrente.
Por ora, indefiro a liberação dos valores depositados, ante o caráter precário da presente decisão, a qual será melhor analisada quando do julgamento do mérito do recurso.
Intimem-se.
Cuiabá (MT), 7 de julho de 2021.
Desa. Helena Maria Bezerra Ramos
Relatora