Tribunal: TJMT
Processo: 1021033-17.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-12-16
Data de publicação: 2021-12-16

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – AUTOS N°. 1021033-17.2021.8.11.0000
IMPETRANTES: POLOAR COMÉRCIO DE ELETRO-ELETRÔNICOS E SERVIÇOS LTDA E OUTROS
IMPETRADO: SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO
DECISÃO MONOCRÁTICA
Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por POLOAR COMÉRCIO DE ELETRO-ELETRÔNICOS E SERVIÇOS LTDA E OUTROS, contra ato acoimado como ilegal supostamente perpetrado pelo SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO.
Aduzem que no exercício de suas atividades realizam a venda de mercadorias a consumidores finais localizados em diversas unidades da Federação, inclusive no Estado do Mato Grosso.
Sustentam que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inexigibilidade da cobrança do ICMS DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto enquanto não for editada Lei Complementar para regular a matéria.
Argumentam que “(...) mesmo diante da patente ilegalidade da cobrança do referido imposto, caso as Impetrantes exerçam seu direito e deixe de recolher o DIFAL, o Estado lhes aplicarão diversas penalidades”.
Ressaltam que os Impetrantes têm o direito de compensarem os indébitos por meio do mandamus, conforme a Súmula 213 do STJ.
Afirmam que estão presentes os requisitos necessários para o deferimento da liminar pleiteada na exordial.
Com base nestes fundamentos, pugnam pela concessão da liminar, suspender a exigibilidade do “DIFAL-ICMS devido pelas impetrantes ao estado do mato grosso, por força do Convênio ICMS no 93/2015, em razão das operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados no estado do mato grosso, que vierem a ser por elas praticadas, ficando, consequentemente, as impetrantes imunes à imposição de qualquer sanção, restrição ou limitação de direitos pelo fato de não recolher tais débitos de ICMS”.
No mérito, pugna pela concessão da ordem, para confirmar a liminar anteriormente deferida, bem como para reconhecer o direito dos Impetrantes de compensarem os valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos, com a incidência de correção monetária, e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir de cada recolhimento indevido, e taxa selic, ou, subsidiariamente, com a aplicação dos mesmos índices de correção monetária e juros aplicados pela Fazenda.
É o relatório.
Decido.
Preambularmente, insta consignar que, é passível de análise pelo judiciário da legalidade do ato praticado pela autoridade impetrada, conforme previsto na Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, que garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
No entanto, no mandado de segurança é imprescindível que o impetrante demonstre, por meio de prova inequívoca e pré-constituída, o direito líquido e certo supostamente violado, bem como a autoridade que praticou o ato abusivo ou ilegal, situação jurídica o que não se vislumbra na espécie.
Como se sabe, considera-se autoridade coatora aquela que praticou ou se encontra na eminência de praticar o ato impugnado, ou da qual emane a ordem direta para a sua prática, conforme prevê o artigo 6o, §3o, da Lei 12.016/2009.
Na vertente hipótese a ação mandamental foi impetrada em razão de suposta violação a direito líquido e certo que decorreria da ilicitude da cobrança de Diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto enquanto não for editada Lei Complementar para regular a matéria.
Ocorre que, a jurisprudência tem se posicionado reiteradamente no sentido de que o Secretário de Estado de Fazenda não é parte legítima para figurar no polo passivo da ação mandamental que visa discutir a legalidade da cobrança de tributo.
A propósito, colaciono hodierno entendimento exarado pelo Tribunal da Cidadania:
“ PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. LEGISLAÇÃO ESTADUAL. ALÍQUOTA DE 29%. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. NÃO CABIMENTO. SÚMULA N. 266/STF. ILEGITIMIDADE DA AUTORIDADE INDICADA COMO COATORA. NECESSIDADE DE COMPARAÇÃO DE ALÍQUOTAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ.
[...] o Secretário da Fazenda Estadual não ostenta legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança que questiona a exigibilidade de tributos, in casu, o ICMS. [...]
V - Nesse sentido, oportuno observar que, no mandado de segurança, considera-se autoridade coatora aquele que tem a atribuição de determinar o ato impugnado e não o que detém a competência para baixar as normas para a execução do ato. Consoante a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não tendo o Secretário da Fazenda competência para efetivar o lançamento ex officio do tributo, deve ser afastada sua legitimidade para integrar a relação processual. (...)” (AgInt nos EDcl no RMS 58.576/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/06/2020, DJe 01/07/2020)
“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. INDICAÇÃO DO SECRETÁRIO DE FINANÇAS DO ESTADO COMO AUTORIDADE IMPETRADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA RECURSO ORDINÁRIO CONHECIDO PARA EXTINGUIR A AÇÃO MANDAMENTAL, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. [...] A jurisprudência das Turmas de Direito Público do STJ orienta-se no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança que visa afastar exigência fiscal supostamente ilegítima”.
(RMS 61776-RO, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Decisao Monocrática, DJ 27/06/2020).
No mesmo sentido tem se pronunciado esta e. Corte de Justiça:
“MANDADO DE SEGURANÇA - [...] ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO GOVERNADOR DO ESTADO E DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA – CARACTERIZAÇÃO – ATO COATOR ATRIBUÍDO A AGENTE E FISCAL DE TRIBUTOS ESTADUAIS – PRELIMINAR ACOLHIDA – SEGURANÇA DENEGADA. O Secretário de Estado de Fazenda e o Governador do Estado de Mato Grosso são partes ilegítimas para figurar no polo passivo de mandado de segurança que ataca ato coator atribuído ao Agente e Fiscal de Tributos Estaduais”.
(TJMT - N.U 1003832-80.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 09/08/2019)
“AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA — ICMS — DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA — INEXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO — CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO — AUTORIDADE COATORA — SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO — ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM . O Secretário de Estado de Fazenda de Mato Grosso não possui legitimidade passiva para figurar como autoridade coatora em Mandado de Segurança que discute incidência de ICMS e apreensão de mercadorias pelo não pagamento de tributo. A ilegitimidade passiva ad causam, por conseguinte, afasta a competência do Tribunal de Justiça de Mato Grosso para o julgamento do feito, consoante o artigo 96, I, g, da Constituição Estadual, o que impossibilita a aplicação da teoria da encampação. Recurso não provido”.
(N.U 0036243-72.2014.8.11.0000, Des. LUIZ CARLOS DA COSTA, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 09/05/2014, Publicado no DJE 27/05/2014)
Assim, não evidenciada qualquer ato praticado ou que venha a ser praticado pela autoridade acoimada coatora (SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO), não há como prosseguir a ação mandamental, a qual deve ser extinta de plano.
Ante o exposto, reconheço a ilegitimidade passiva do SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO e, por conseguinte, indefiro a petição inicial, em atenção ao disposto no art. 6o, §5o, da Lei 12.016/2009 c/c art. 330, II e art. 485, VI, do CPC, DENEGANDO O MANDADO DE SEGURANÇA.
Intime-se.
Cuiabá, 15 de dezembro de 2021.
Alexandre Elias Filho
Relator Convocado

Inteiro teor:
MANDADO DE SEGURANÇA – AUTOS N°. 1021033-17.2021.8.11.0000
IMPETRANTES: POLOAR COMÉRCIO DE ELETRO-ELETRÔNICOS E SERVIÇOS LTDA E OUTROS
IMPETRADO: SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO
DECISÃO MONOCRÁTICA
Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por POLOAR COMÉRCIO DE ELETRO-ELETRÔNICOS E SERVIÇOS LTDA E OUTROS, contra ato acoimado como ilegal supostamente perpetrado pelo SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO.
Aduzem que no exercício de suas atividades realizam a venda de mercadorias a consumidores finais localizados em diversas unidades da Federação, inclusive no Estado do Mato Grosso.
Sustentam que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inexigibilidade da cobrança do ICMS DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto enquanto não for editada Lei Complementar para regular a matéria.
Argumentam que “(...) mesmo diante da patente ilegalidade da cobrança do referido imposto, caso as Impetrantes exerçam seu direito e deixe de recolher o DIFAL, o Estado lhes aplicarão diversas penalidades”.
Ressaltam que os Impetrantes têm o direito de compensarem os indébitos por meio do mandamus, conforme a Súmula 213 do STJ.
Afirmam que estão presentes os requisitos necessários para o deferimento da liminar pleiteada na exordial.
Com base nestes fundamentos, pugnam pela concessão da liminar, suspender a exigibilidade do “DIFAL-ICMS devido pelas impetrantes ao estado do mato grosso, por força do Convênio ICMS no 93/2015, em razão das operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados no estado do mato grosso, que vierem a ser por elas praticadas, ficando, consequentemente, as impetrantes imunes à imposição de qualquer sanção, restrição ou limitação de direitos pelo fato de não recolher tais débitos de ICMS”.
No mérito, pugna pela concessão da ordem, para confirmar a liminar anteriormente deferida, bem como para reconhecer o direito dos Impetrantes de compensarem os valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos, com a incidência de correção monetária, e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir de cada recolhimento indevido, e taxa selic, ou, subsidiariamente, com a aplicação dos mesmos índices de correção monetária e juros aplicados pela Fazenda.
É o relatório.
Decido.
Preambularmente, insta consignar que, é passível de análise pelo judiciário da legalidade do ato praticado pela autoridade impetrada, conforme previsto na Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, que garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
No entanto, no mandado de segurança é imprescindível que o impetrante demonstre, por meio de prova inequívoca e pré-constituída, o direito líquido e certo supostamente violado, bem como a autoridade que praticou o ato abusivo ou ilegal, situação jurídica o que não se vislumbra na espécie.
Como se sabe, considera-se autoridade coatora aquela que praticou ou se encontra na eminência de praticar o ato impugnado, ou da qual emane a ordem direta para a sua prática, conforme prevê o artigo 6o, §3o, da Lei 12.016/2009.
Na vertente hipótese a ação mandamental foi impetrada em razão de suposta violação a direito líquido e certo que decorreria da ilicitude da cobrança de Diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto enquanto não for editada Lei Complementar para regular a matéria.
Ocorre que, a jurisprudência tem se posicionado reiteradamente no sentido de que o Secretário de Estado de Fazenda não é parte legítima para figurar no polo passivo da ação mandamental que visa discutir a legalidade da cobrança de tributo.
A propósito, colaciono hodierno entendimento exarado pelo Tribunal da Cidadania:
“ PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. LEGISLAÇÃO ESTADUAL. ALÍQUOTA DE 29%. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. NÃO CABIMENTO. SÚMULA N. 266/STF. ILEGITIMIDADE DA AUTORIDADE INDICADA COMO COATORA. NECESSIDADE DE COMPARAÇÃO DE ALÍQUOTAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ.
[...] o Secretário da Fazenda Estadual não ostenta legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança que questiona a exigibilidade de tributos, in casu, o ICMS. [...]
V - Nesse sentido, oportuno observar que, no mandado de segurança, considera-se autoridade coatora aquele que tem a atribuição de determinar o ato impugnado e não o que detém a competência para baixar as normas para a execução do ato. Consoante a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não tendo o Secretário da Fazenda competência para efetivar o lançamento ex officio do tributo, deve ser afastada sua legitimidade para integrar a relação processual. (...)” (AgInt nos EDcl no RMS 58.576/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/06/2020, DJe 01/07/2020)
“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. INDICAÇÃO DO SECRETÁRIO DE FINANÇAS DO ESTADO COMO AUTORIDADE IMPETRADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA RECURSO ORDINÁRIO CONHECIDO PARA EXTINGUIR A AÇÃO MANDAMENTAL, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. [...] A jurisprudência das Turmas de Direito Público do STJ orienta-se no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança que visa afastar exigência fiscal supostamente ilegítima”.
(RMS 61776-RO, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Decisao Monocrática, DJ 27/06/2020).
No mesmo sentido tem se pronunciado esta e. Corte de Justiça:
“MANDADO DE SEGURANÇA - [...] ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO GOVERNADOR DO ESTADO E DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA – CARACTERIZAÇÃO – ATO COATOR ATRIBUÍDO A AGENTE E FISCAL DE TRIBUTOS ESTADUAIS – PRELIMINAR ACOLHIDA – SEGURANÇA DENEGADA. O Secretário de Estado de Fazenda e o Governador do Estado de Mato Grosso são partes ilegítimas para figurar no polo passivo de mandado de segurança que ataca ato coator atribuído ao Agente e Fiscal de Tributos Estaduais”.
(TJMT - N.U 1003832-80.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 09/08/2019)
“AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA — ICMS — DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA — INEXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO — CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO — AUTORIDADE COATORA — SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO — ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM . O Secretário de Estado de Fazenda de Mato Grosso não possui legitimidade passiva para figurar como autoridade coatora em Mandado de Segurança que discute incidência de ICMS e apreensão de mercadorias pelo não pagamento de tributo. A ilegitimidade passiva ad causam, por conseguinte, afasta a competência do Tribunal de Justiça de Mato Grosso para o julgamento do feito, consoante o artigo 96, I, g, da Constituição Estadual, o que impossibilita a aplicação da teoria da encampação. Recurso não provido”.
(N.U 0036243-72.2014.8.11.0000, Des. LUIZ CARLOS DA COSTA, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 09/05/2014, Publicado no DJE 27/05/2014)
Assim, não evidenciada qualquer ato praticado ou que venha a ser praticado pela autoridade acoimada coatora (SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO), não há como prosseguir a ação mandamental, a qual deve ser extinta de plano.
Ante o exposto, reconheço a ilegitimidade passiva do SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO e, por conseguinte, indefiro a petição inicial, em atenção ao disposto no art. 6o, §5o, da Lei 12.016/2009 c/c art. 330, II e art. 485, VI, do CPC, DENEGANDO O MANDADO DE SEGURANÇA.
Intime-se.
Cuiabá, 15 de dezembro de 2021.
Alexandre Elias Filho
Relator Convocado