Tribunal: TJMT
Processo: 1012695-67.2017.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-19
Data de publicação: 2021-04-19

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – AUTOS N.o 1012695-67.2017.8.11.0041 – COMARCA DE CUIABÁ/MT.
Apelante: Estado de Mato Grosso
Apelada: Terravan Construções Eireli – EPP
DECISÃO MONOCRÁTICA
Trata-se de apelação interposta pelo Estado de Mato Grosso contra sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que julgou procedente a ação de repetição de indébito ajuizada por Terravan Construções Ltda EIRELI – EPP, para reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes em relação ao recolhimento de ICMS – diferencial de alíquota, declarando nulos os lançamentos tributários e determinando a restituição do valores cobrados nos últimos 05 anos e durante o trâmite da ação.
Preliminarmente, o apelante alega que, ao reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária e declarar a nulidade dos lançamentos, o juízo a quo se afastou do pedido formulado na petição inicial, que se limitava à repetição do indébito tributário, proferindo decisão mais ampla e de natureza diversa do que efetivamente requerido, a caracterizar hipótese de julgamento extra petita.
No mérito, o apelante aduz a impossibilidade de repetição de indébito por ser a cobrança devida conforme a legislação vigente, sobretudo porque a apelada é pessoa jurídica que se declarou como contribuinte do ICMS perante o Fisco, inexistindo comprovação de que os bens adquiridos foram aplicados em obra de construção civil.
Realça que, a teor do art. 155, § 2o, VII, da CF, com a alteração promovida pela Emenda Constitucional n. 87/2015, independentemente de o consumidor final ser ou não contribuinte do imposto, será legítima a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS.
Com essas considerações, requer seja acolhida a preliminar e declarada nula a sentença por ofensa aos artigos 141 e 492 do CPC, com a extinção do feito sem julgamento do mérito e inversão do ônus de sucumbência. Superada a preliminar, requer o provimento do recurso para, reformando a sentença, reconhecer a improcedência do pedido, invertendo o ônus de sucumbência.
Em contrarrazões, a apelada rebateu as teses suscitadas pela parte adversa, requerendo a rejeição da preliminar e o desprovimento do recurso.
A Procuradoria-Geral de Justiça sinalizou que a temática versada na hipótese não justifica sua intervenção e deixou de apresentar parecer acerca da matéria recursal.
É o relatório.
Decido.
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do presente recurso de apelação.
Inicialmente, registre-se que não merece acolhida a preliminar de nulidade da sentença, sob o fundamento de haver incorrido em julgamento extra petita.
Extrai-se que a apelada ajuizou ação de repetição de indébito, em que alegou a não incidência do ICMS na sua atividade de construção civil e a qualidade de contribuinte do ISS para empresas de construção civil, acrescendo que a inscrição no cadastro de contribuintes ou a adesão ao FUPIS não a caracteriza como contribuinte do ICMS.
A autora requereu, então, a condenação do Estado de Mato Grosso à restituição dos valores pagos indevidamente a título de diferencial de alíquota do ICMS na aquisição de mercadorias em operações interestaduais para uso em obras que executou nos últimos cinco anos e no decorrer da ação, devidamente atualizados.
Ao julgar procedente o pedido veiculado na inicial, a magistrada de primeiro grau reconheceu a inexistência de relação jurídico-tributária entre autora e o réu relativamente ao recolhimento de diferencial de alíquota do ICMS e decretou a nulidade dos respectivos lançamentos tributários, determinando a restituição dos valores indevidamente cobrados nos últimos cinco anos contados da propositura da ação, bem como das cobranças realizadas durante o seu trâmite.
Vê-se, pois, que, em verdade, o juízo a quo não se afastou da pretensão lançada na inicial, havendo tomado como razão de decidir, não apenas o pedido, mas também a causa de pedir, sendo sabido, de resto, que o pedido pode estar expresso na inicial ou ser extraído de seus termos por interpretação lógico-sistemática.
A propósito, dispõe o art. 322, § 2o, do Código de Processo Civil que “a interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé”.
Ademais, cumpre consignar que as decisões que impõem uma prestação (fazer, não fazer, dar coisa ou pagar quantia), como é o caso da sentença ora examinada (decisão condenatória), são mais amplas que as decisões meramente declaratórias, na medida em que, por meio daquelas, o magistrado não só reconhece (declara) o direito subjetivo do autor à prestação, como também impõe ao réu o dever de cumprimento dessa prestação.
Assim, ao reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária entre autora e o réu relativamente ao recolhimento de diferencial de alíquota do ICMS e decretar a nulidade dos respectivos lançamentos tributários, a magistrada apenas observou pretensão implícita à causa de pedir veiculada pelo autor, declarando o direito subjetivo invocado e condenando o apelante à repetição do indébito tributário, não havendo que se falar em julgamento extra ou ultra petita.
Rejeito, pois, a preliminar de nulidade suscitada.
Quanto ao mérito, o apelante alega não há falar em repetição de indébito por ser a cobrança devida conforme a legislação vigente, sobretudo porque a apelada é pessoa jurídica que se declarou como contribuinte do ICMS perante o Fisco, inexistindo comprovação de que os bens adquiridos foram aplicados em obra de construção civil.
O apelo, porém, não merece provimento.
Na presente hipótese, a partir do Contrato Social (id. 72406979), verifica-se que a apelada Terravan Construções Ltda - EPP exerce atividade empresarial de “prestação de serviços de obras e engenharia elétrica, mecânica civil, tais como: edificações residenciais, comerciais, industriais e de serviço de terraplanagem e outras movimentações de terra, sondagem em obras viárias, urbanização, paisagismo, consultoria, estudos e projetos de construção civil, revestimento primário e pequenos aterros, consultoria, estudos, fiscalização de projetos do setor rodoviário, sinalização horizontal e vertical de vias públicas e privadas, telefonia e telecomunicações, escadas rolantes, pavimentação, obras de saneamento básico, pontes de madeira e obras especiais” (Cláusula Terceira).
Referidas informações são corroboradas pelos dados constantes no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica extraídos do sítio eletrônico da Receita Federal do Brasil, donde se infere que a apelada exerce as seguintes atividades econômicas principal e secundárias:
43.13-4-00 - Obras de terraplenagem
43.99-1-01 - Administração de obras
41.20-4-00 - Construção de edifícios
42.99-5-01 - Construção de instalações esportivas e recreativas
42.11-1-01 - Construção de rodovias e ferrovias
77.19-5-99 - Locação de outros meios de transporte não especificados anteriormente, sem condutor
42.13-8-00 - Obras de urbanização - ruas, praças e calçadas
43.12-6-00 - Perfurações e sondagens
43.19-3-00 - Serviços de preparação do terreno não especificados anteriormente
Pois bem.
A respeito da temática, é sabido que a atividade de construção civil é considerada prestação de serviço, que está sujeita, em regra, ao recolhimento de Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISSQN), nos termos da Lei Complementar n. 116/2003, cuja lista anexa prevê os serviços com incidência de ISSQN, os quais não estão submetidos ao recolhimento de ICMS, salvo as exceções expressamente previstas, consoante dispõe o art. 1o, caput e § 2o, verbis:
Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.
§ 2o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.
A teor da lista anexa ao aludido Diploma Legal, tem-se que apenas haverá incidência de ICMS quando houver o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação de serviços (itens 7; 7.02 e 7.05).
No presente caso, colhe-se que os lançamentos tributários impugnados não se referem a fornecimento de mercadorias produzidas pela apelada fora do local da prestação dos serviços, mas de aquisição de bens, em operações interestaduais, como insumo para as obras que executa, sendo de rigor concluir que a apelada não se enquadra no conceito de contribuinte de ICMS, cujo fato gerador é a circulação de mercadorias e a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, segundo a Carta Magna.
Releve-se, por oportuno, que, ao julgar o REsp. 1135489/AL, na sistemática de recurso especial representativo de controvérsia (Tema Repetitivo 261), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.
Esse é, inclusive, o teor da Súmula 432 do STJ (“As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.”).
Demais disso, a mera adesão ao programa do governo denominado “FUPIS” não tem o condão de qualificar a apelada como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, uma vez que tal fato não modifica a atividade empresarial desenvolvida e nem a regra matriz de incidência tributária do ISSQN e do ICMS.
Nesse sentido sedimentou-se a jurisprudência deste Tribunal:
RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – PRELIMINAR REJEITADA – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – ADESÃO AO FUPIS [...] DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL – DESCABIMENTO – PRECEDENTES DO STJ – APELO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. [...]
2. O fato de uma empresa de construção civil estar ou não inscrita no denominado “FUPIS” não tem o condão de qualificá-la como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS.
3. A Primeira Seção do STJ, no âmbito de recurso especial representativo de controvérsia, consolidou a tese de que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISSQN), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.
(TJMT - N.U 0008789-91.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/09/2019, Publicado no DJE 30/01/2020)
Se não bastasse, em que pese o art. 155, § 2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal possibilite a cobrança de diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, o responsável pelo pagamento, nesse caso, é o remetente da mercadoria, e não o adquirente (art. 155, § 2o, incisos VII e VIII, “b”, da CF).
Nessa conjuntura, considerando que a apelada é empresa de construção civil, andou bem a magistrada a quo ao reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes em relação ao diferencial de alíquota do ICMS na aquisição de bens a serem utilizados em obras de construção civil nesta unidade federativa, declarando nulos os respectivos lançamentos tributários.
Ainda, verificando-se a quitação pela apelada da cobrança indevida, consoante se extrai do espelho do sistema de conta corrente fiscal emitida pela SEFAZ/MT, a apelada faz jus à restituição desses valores, nos termos do art. 165, I, do CTN, a serem devidamente atualizados conforme os índices estabelecidos pelo STF no RE 870.947/SE, em repercussão geral – Tema 810.
Por fim, deve ser mantida a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais, haja vista que, nos termos do art. 85 do CPC, “a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor”.
A propósito, referido dispositivo, em seu § 11, dispõe que “o tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento”.
Segundo o STJ, o § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015 “tem dupla funcionalidade, devendo atender à justa remuneração do patrono pelo trabalho adicional na fase recursal e inibir recursos cuja matéria já tenha sido exaustivamente tratada (...)” (AgInt no AREsp no. 886004/RJ, DJe de 18/08/2016).
In casu, em observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como aos critérios delineados no § 2o do art. 85 do CPC (grau de zelo do advogado, a natureza da causa e o trabalho por ele realizado), revela-se razoável a majoração dos honorários de sucumbência, fixados em 10% sobre o valor da causa pelo juízo a quo, para o patamar de 12% sobre o valor da causa.
Ante o exposto, nos termos do art. 932, inciso IV, “a”, do CPC, rejeito a preliminar de nulidade suscitada e, no mérito, nego provimento ao presente recurso, majorando os honorários sucumbenciais, para fixá-los no patamar de 12% sobre o valor da causa, com fulcro no art. 85, § 11, do CPC.
Intime-se.
Cuiabá, 15 de abril de 2021.
Alexandre Elias Filho
Relator Convocado

Inteiro teor:
RECURSO DE APELAÇÃO – AUTOS N.o 1012695-67.2017.8.11.0041 – COMARCA DE CUIABÁ/MT.
Apelante: Estado de Mato Grosso
Apelada: Terravan Construções Eireli – EPP
DECISÃO MONOCRÁTICA
Trata-se de apelação interposta pelo Estado de Mato Grosso contra sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que julgou procedente a ação de repetição de indébito ajuizada por Terravan Construções Ltda EIRELI – EPP, para reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes em relação ao recolhimento de ICMS – diferencial de alíquota, declarando nulos os lançamentos tributários e determinando a restituição do valores cobrados nos últimos 05 anos e durante o trâmite da ação.
Preliminarmente, o apelante alega que, ao reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária e declarar a nulidade dos lançamentos, o juízo a quo se afastou do pedido formulado na petição inicial, que se limitava à repetição do indébito tributário, proferindo decisão mais ampla e de natureza diversa do que efetivamente requerido, a caracterizar hipótese de julgamento extra petita.
No mérito, o apelante aduz a impossibilidade de repetição de indébito por ser a cobrança devida conforme a legislação vigente, sobretudo porque a apelada é pessoa jurídica que se declarou como contribuinte do ICMS perante o Fisco, inexistindo comprovação de que os bens adquiridos foram aplicados em obra de construção civil.
Realça que, a teor do art. 155, § 2o, VII, da CF, com a alteração promovida pela Emenda Constitucional n. 87/2015, independentemente de o consumidor final ser ou não contribuinte do imposto, será legítima a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS.
Com essas considerações, requer seja acolhida a preliminar e declarada nula a sentença por ofensa aos artigos 141 e 492 do CPC, com a extinção do feito sem julgamento do mérito e inversão do ônus de sucumbência. Superada a preliminar, requer o provimento do recurso para, reformando a sentença, reconhecer a improcedência do pedido, invertendo o ônus de sucumbência.
Em contrarrazões, a apelada rebateu as teses suscitadas pela parte adversa, requerendo a rejeição da preliminar e o desprovimento do recurso.
A Procuradoria-Geral de Justiça sinalizou que a temática versada na hipótese não justifica sua intervenção e deixou de apresentar parecer acerca da matéria recursal.
É o relatório.
Decido.
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do presente recurso de apelação.
Inicialmente, registre-se que não merece acolhida a preliminar de nulidade da sentença, sob o fundamento de haver incorrido em julgamento extra petita.
Extrai-se que a apelada ajuizou ação de repetição de indébito, em que alegou a não incidência do ICMS na sua atividade de construção civil e a qualidade de contribuinte do ISS para empresas de construção civil, acrescendo que a inscrição no cadastro de contribuintes ou a adesão ao FUPIS não a caracteriza como contribuinte do ICMS.
A autora requereu, então, a condenação do Estado de Mato Grosso à restituição dos valores pagos indevidamente a título de diferencial de alíquota do ICMS na aquisição de mercadorias em operações interestaduais para uso em obras que executou nos últimos cinco anos e no decorrer da ação, devidamente atualizados.
Ao julgar procedente o pedido veiculado na inicial, a magistrada de primeiro grau reconheceu a inexistência de relação jurídico-tributária entre autora e o réu relativamente ao recolhimento de diferencial de alíquota do ICMS e decretou a nulidade dos respectivos lançamentos tributários, determinando a restituição dos valores indevidamente cobrados nos últimos cinco anos contados da propositura da ação, bem como das cobranças realizadas durante o seu trâmite.
Vê-se, pois, que, em verdade, o juízo a quo não se afastou da pretensão lançada na inicial, havendo tomado como razão de decidir, não apenas o pedido, mas também a causa de pedir, sendo sabido, de resto, que o pedido pode estar expresso na inicial ou ser extraído de seus termos por interpretação lógico-sistemática.
A propósito, dispõe o art. 322, § 2o, do Código de Processo Civil que “a interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé”.
Ademais, cumpre consignar que as decisões que impõem uma prestação (fazer, não fazer, dar coisa ou pagar quantia), como é o caso da sentença ora examinada (decisão condenatória), são mais amplas que as decisões meramente declaratórias, na medida em que, por meio daquelas, o magistrado não só reconhece (declara) o direito subjetivo do autor à prestação, como também impõe ao réu o dever de cumprimento dessa prestação.
Assim, ao reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária entre autora e o réu relativamente ao recolhimento de diferencial de alíquota do ICMS e decretar a nulidade dos respectivos lançamentos tributários, a magistrada apenas observou pretensão implícita à causa de pedir veiculada pelo autor, declarando o direito subjetivo invocado e condenando o apelante à repetição do indébito tributário, não havendo que se falar em julgamento extra ou ultra petita.
Rejeito, pois, a preliminar de nulidade suscitada.
Quanto ao mérito, o apelante alega não há falar em repetição de indébito por ser a cobrança devida conforme a legislação vigente, sobretudo porque a apelada é pessoa jurídica que se declarou como contribuinte do ICMS perante o Fisco, inexistindo comprovação de que os bens adquiridos foram aplicados em obra de construção civil.
O apelo, porém, não merece provimento.
Na presente hipótese, a partir do Contrato Social (id. 72406979), verifica-se que a apelada Terravan Construções Ltda - EPP exerce atividade empresarial de “prestação de serviços de obras e engenharia elétrica, mecânica civil, tais como: edificações residenciais, comerciais, industriais e de serviço de terraplanagem e outras movimentações de terra, sondagem em obras viárias, urbanização, paisagismo, consultoria, estudos e projetos de construção civil, revestimento primário e pequenos aterros, consultoria, estudos, fiscalização de projetos do setor rodoviário, sinalização horizontal e vertical de vias públicas e privadas, telefonia e telecomunicações, escadas rolantes, pavimentação, obras de saneamento básico, pontes de madeira e obras especiais” (Cláusula Terceira).
Referidas informações são corroboradas pelos dados constantes no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica extraídos do sítio eletrônico da Receita Federal do Brasil, donde se infere que a apelada exerce as seguintes atividades econômicas principal e secundárias:
43.13-4-00 - Obras de terraplenagem
43.99-1-01 - Administração de obras
41.20-4-00 - Construção de edifícios
42.99-5-01 - Construção de instalações esportivas e recreativas
42.11-1-01 - Construção de rodovias e ferrovias
77.19-5-99 - Locação de outros meios de transporte não especificados anteriormente, sem condutor
42.13-8-00 - Obras de urbanização - ruas, praças e calçadas
43.12-6-00 - Perfurações e sondagens
43.19-3-00 - Serviços de preparação do terreno não especificados anteriormente
Pois bem.
A respeito da temática, é sabido que a atividade de construção civil é considerada prestação de serviço, que está sujeita, em regra, ao recolhimento de Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISSQN), nos termos da Lei Complementar n. 116/2003, cuja lista anexa prevê os serviços com incidência de ISSQN, os quais não estão submetidos ao recolhimento de ICMS, salvo as exceções expressamente previstas, consoante dispõe o art. 1o, caput e § 2o, verbis:
Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.
§ 2o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.
A teor da lista anexa ao aludido Diploma Legal, tem-se que apenas haverá incidência de ICMS quando houver o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação de serviços (itens 7; 7.02 e 7.05).
No presente caso, colhe-se que os lançamentos tributários impugnados não se referem a fornecimento de mercadorias produzidas pela apelada fora do local da prestação dos serviços, mas de aquisição de bens, em operações interestaduais, como insumo para as obras que executa, sendo de rigor concluir que a apelada não se enquadra no conceito de contribuinte de ICMS, cujo fato gerador é a circulação de mercadorias e a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, segundo a Carta Magna.
Releve-se, por oportuno, que, ao julgar o REsp. 1135489/AL, na sistemática de recurso especial representativo de controvérsia (Tema Repetitivo 261), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.
Esse é, inclusive, o teor da Súmula 432 do STJ (“As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.”).
Demais disso, a mera adesão ao programa do governo denominado “FUPIS” não tem o condão de qualificar a apelada como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, uma vez que tal fato não modifica a atividade empresarial desenvolvida e nem a regra matriz de incidência tributária do ISSQN e do ICMS.
Nesse sentido sedimentou-se a jurisprudência deste Tribunal:
RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – PRELIMINAR REJEITADA – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – ADESÃO AO FUPIS [...] DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL – DESCABIMENTO – PRECEDENTES DO STJ – APELO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. [...]
2. O fato de uma empresa de construção civil estar ou não inscrita no denominado “FUPIS” não tem o condão de qualificá-la como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS.
3. A Primeira Seção do STJ, no âmbito de recurso especial representativo de controvérsia, consolidou a tese de que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISSQN), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.
(TJMT - N.U 0008789-91.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/09/2019, Publicado no DJE 30/01/2020)
Se não bastasse, em que pese o art. 155, § 2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal possibilite a cobrança de diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, o responsável pelo pagamento, nesse caso, é o remetente da mercadoria, e não o adquirente (art. 155, § 2o, incisos VII e VIII, “b”, da CF).
Nessa conjuntura, considerando que a apelada é empresa de construção civil, andou bem a magistrada a quo ao reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes em relação ao diferencial de alíquota do ICMS na aquisição de bens a serem utilizados em obras de construção civil nesta unidade federativa, declarando nulos os respectivos lançamentos tributários.
Ainda, verificando-se a quitação pela apelada da cobrança indevida, consoante se extrai do espelho do sistema de conta corrente fiscal emitida pela SEFAZ/MT, a apelada faz jus à restituição desses valores, nos termos do art. 165, I, do CTN, a serem devidamente atualizados conforme os índices estabelecidos pelo STF no RE 870.947/SE, em repercussão geral – Tema 810.
Por fim, deve ser mantida a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais, haja vista que, nos termos do art. 85 do CPC, “a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor”.
A propósito, referido dispositivo, em seu § 11, dispõe que “o tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento”.
Segundo o STJ, o § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015 “tem dupla funcionalidade, devendo atender à justa remuneração do patrono pelo trabalho adicional na fase recursal e inibir recursos cuja matéria já tenha sido exaustivamente tratada (...)” (AgInt no AREsp no. 886004/RJ, DJe de 18/08/2016).
In casu, em observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como aos critérios delineados no § 2o do art. 85 do CPC (grau de zelo do advogado, a natureza da causa e o trabalho por ele realizado), revela-se razoável a majoração dos honorários de sucumbência, fixados em 10% sobre o valor da causa pelo juízo a quo, para o patamar de 12% sobre o valor da causa.
Ante o exposto, nos termos do art. 932, inciso IV, “a”, do CPC, rejeito a preliminar de nulidade suscitada e, no mérito, nego provimento ao presente recurso, majorando os honorários sucumbenciais, para fixá-los no patamar de 12% sobre o valor da causa, com fulcro no art. 85, § 11, do CPC.
Intime-se.
Cuiabá, 15 de abril de 2021.
Alexandre Elias Filho
Relator Convocado