Tribunal: TJMT
Processo: 1000315-96.2021.8.11.0000
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-06-11
Data de publicação: 2021-06-11

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL No 1000315-96.2021.8.11.0000
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: CARLOS AUGUSTO DA SILVA FERNANDES
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 80829969):
RECURSO EM AGRAVO EM EXECUÇÃO – PROGRESSÃO DE REGIME – APLICAÇÃO DO PERCENTUAL MAIS BENÉFICO INDEFERIDO – PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS – REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM (LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DOMÉSTICO) - HIPÓTESE NÃO ABARCADA PELA NOVATIO LEGIS – ANALOGIA IN BONAM PARTEM – LACUNA NORMATIVA – INTERPRETAÇÃO LITERAL MAIS BENÉFICA AO RÉU – REQUISITOS ATENDIDOS – CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA – AGRAVO PROVIDO.
Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime-, foi revogado expressamente o art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84.
A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito.
No caso, o paciente foi sentenciado pelo delito de tráfico de drogas, tendo sido reconhecida sua reincidência devido a condenação definitiva anterior pelo crime de lesão corporal no âmbito doméstico (delito comum).
Para tal hipótese, inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime imposta, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos em crimes hediondos ou equiparados.
O inc. V, do art. 112, da LEP, no que se refere aos 40% (quarenta por cento) deve ser aplicado ao reincidente simples, que foi condenado a crime hediondo, logo, é possível concluir que a aplicação do inciso VII, do art. 112, da LEP, para progressão de regime aplica-se restritamente ao apenado que é: “reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”.
Em direito penal não é permitido o uso de interpretação extensiva, para prejudicar o réu, devendo a integração da norma se operar mediante a analogia in bonam partem.
Nas razões do recurso especial (Id. 82682451), o recorrente sustenta violação ao artigo 112, VII, da Lei n. 7.210/84, bem como aplicação indevida do artigo 112, V, do mesmo diploma legal, ao argumento de que, consoante determinação da Lei n. 13.964/19 (pacote anticrime), a fração de 2/5 (40%) para fins de progressão de regime para condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados é prevista somente para os apenados primários.
Alega que o disposto no inciso VII, do artigo 112, da LEP, não determina que a reincidência deva ser específica, o que atrai a sua aplicação à reincidência genérica.
Recurso tempestivo (Id. 83529459).
Contrarrazões não apresentadas (Id. 89048471).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos. Tema 1.084.
O recorrente alega violação ao artigo 112, incisos V e VII, ambos da Lei n. 7.210/84, ao argumento de que, com as alterações trazidas pela Lei n. 13.964/19 (pacote anticrime), a fração de 2/5 (40%) para fins de progressão de regime para condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados é prevista somente para os apenados primários. Ademais, assevera que o disposto no inciso VII, do artigo 112, da LEP, não determina que a reincidência deva ser específica, o que atrai a sua aplicação à reincidência genérica.
Ocorre que, a questão abordada encontra-se afetada pela sistemática dos recursos repetitivos, sendo necessária sua aplicação no presente caso.
Com efeito, no julgamento dos recursos paradigmas (REsp 1910240/MG e REsp 1918338/MT, Tema 1.084) o Superior Tribunal de Justiça concluiu que, é reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante, senão vejamos:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). DIFERENCIAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA GENÉRICA E ESPECÍFICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DOS LAPSOS RELATIVOS AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. LACUNA LEGAL. INTEGRAÇÃO DA NORMA. APLICAÇÃO DOS PATAMARES PREVISTOS PARA OS APENADOS PRIMÁRIOS. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. PATAMAR HODIERNO INFERIOR À FRAÇÃO ANTERIORMENTE EXIGIDA AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A Lei n. 13.964/2019, intitulada Pacote Anticrime, promoveu profundas alterações no marco normativo referente aos lapsos exigidos para o alcance da progressão a regime menos gravoso, tendo sido expressamente revogadas as disposições do art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/1990 e estabelecidos patamares calcados não apenas na natureza do delito, mas também no caráter da reincidência, seja ela genérica ou específica.
2. Evidenciada a ausência de previsão dos parâmetros relativos aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado, mas reincidentes genéricos, impõe-se ao Juízo da execução penal a integração da norma sob análise, de modo que, dado o óbice à analogia in malam partem, é imperiosa a aplicação aos reincidentes genéricos dos lapsos de progressão referentes aos sentenciados primários.
3. Ainda que provavelmente não tenha sido essa a intenção do legislador, é irrefutável que de lege lata, a incidência retroativa do art. 112, V, da Lei n. 7.210/1984, quanto à hipótese da lacuna legal relativa aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado e reincidentes genéricos, instituiu conjuntura mais favorável que o anterior lapso de 3/5, a permitir, então, a retroatividade da lei penal mais benigna.
4. Dadas as ponderações acima, a hipótese em análise trata da incidência de lei penal mais benéfica ao apenado, condenado por tráfico de drogas, porém reincidente genérico, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido – qual seja, de cumprimento de 40% das reprimendas impostas –, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, fossem reincidentes genéricos ou específicos.
5. Recurso especial representativo da controvérsia não provido, assentando-se a seguinte tese: É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante. (REsp 1918338/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, data da publicação 31/05/2021) (destaquei)
In casu, o órgão fracionário deste Tribunal consignou que:
Destarte, com as modificações feita pela nova Lei, nota-se que para quem comete crime hediondo ou equiparado, e for primário, o inciso V do artigo 112, da Lei de Execuções Penais, traz a aplicação de 40% para progressão de regime, por sua vez o inciso VII, traz o cumprimento de 60% da pena ao apenado reincidente em crime hediondo ou equiparado, contudo não há menção para o reeducando que é reincidente genérico.
Portanto, conforme o artigo 5o, inciso XL, da Constituição Federal e artigo 2o, parágrafo único, do Código Penal, sendo o inciso V, do artigo 112, da Lei de Execuções Penais mais benéfico ao sentenciado, deve ser aplicado a fração de 2/5 (dois quintos) ao apenado que possui reincidência genérica, desde que o crime hediondo ou equiparado em questão não tenha resultado morte.
Sobre o tema, vejamos as lições de Renato Brasileiro de Lima:
“(...) VII - cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado: quando ainda em vigor o §2o do art, 2o da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, á época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie -genérica ou específica -, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses. Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.). Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que o crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento), constante do art. 112, VI, alínea “a”, da LEP.” (LIMA, Renato Brasileiro - Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019 - Artigo por Artigo, Salvador: Editora JusPodivm, 2020, pág. 394).” (g.n)
Nesse mesmo sentido, temos os ensinamentos de Rogério Sanches Cunha, que trata sobre interpretação quando há lacuna normativa:
“(...) O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo. (...)” (CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 – Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371)
Destaco também a doutrina de Lima Netto e Tavares:
“(...) Antes do PAC, o tratamento mais gravoso ao condenado reincidente que cometeu crime hediondo ou equiparado não exigia a reincidência específica. Percebam que a nova legislação exige, para o tratamento mais gravoso, a reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado (com ou sem resultado morte, a depender do caso, incisos VII e VIII), isto é, é preciso que a reincidência seja específica. (...)" (TAVARES, Pedro Tenório Soares Vieira; NETTO LIMA, Estácio Luiz Gama. Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020. p.175
Trago jurisprudências nesse sentido:
RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO. INSURREIÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONDENADO POR CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE E CRIMES COMUNS. REINCIDÊNCIA GENÉRICA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. PACOTE ANTICRIMES. LEI No 13.964/2019. INTERPRETAÇÃO LITERAL. NORMA MAIS FAVORÁVEL. RETROATIVIDADE PERMITIDA. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. Verificando que o artigo 112, inciso VIII, da LEP, com redação dada pela Lei no 13.964/19, foi expresso ao exigir o cumprimento do percentual de 70% da pena apenas para os reincidentes específicos em crime hediondo e equiparados com resultado morte, impõe-se a manutenção da decisão que, diante de lacuna legal, determinou o cumprimento de 50% da pena para a progressão de regime de condenado a crime hediondo com resultado morte e não reincidente específico em delitos da mesma espécie, nos termos do artigo 112, inciso VI, a, da LEP. 2. Negado provimento ao recurso.(TJDF; RAG 07269.49-53.2020.8.07.0000; Ac. 128.2522; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. João Timóteo de Oliveira; Julg. 10/09/2020; Publ. PJe 18/09/2020)
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. LEI No 13.964/2019. RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO PARA PROGRESSÃO DE REGIME ATINENTE A CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO COM RESULTADO MORTE. 50% (CINQUENTA POR CENTO). REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DA NOVA LEI. UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) PREVISTA NO § 2o DO ARTIGO 2o DA LEI No 8.072/90. INVIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. A Lei no 13.964/19 revogou o § 2o do artigo 2o da Lei no 8.072/90, passando a disciplinar no artigo 112 da LEP os percentuais para progressão de regime, constando do inciso VI, alínea a, a aplicação de 50% (cinquenta por cento) aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado com resultado morte, que sejam primários, e, no inciso VIII, a aplicação de 70% (setenta por cento) para os casos de reincidentes específicos em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, criando-se uma lacuna em relação aos reincidentes não específicos (caso do agravado). 2. A única solução é a aplicação da norma referente aos condenados por crimes hediondos com o patamar de cumprimento exigido de 50% (cinquenta por cento), nos termos do artigo 112, inciso VI, alínea a, da LEP, pois, embora o referido inciso trate, originariamente, de hipótese de apenado primário, o reincidente não específico terá de ser nele enquadrado na impossibilidade de se impor o tratamento mais gravoso previsto no inciso VIII (70%. Setenta por cento), o qual exige a reincidência específica, sendo também inviável a incidência da Lei anterior, no 8.072/90, artigo 2o, § 2o (3/5. Três quintos; equivalente a 60%. Sessenta por cento), ocorrendo, no caso, a novatio legis in mellius. 3. Recurso desprovido. (TJDF; Rec 07237.49-38.2020.8.07.0000; Ac. 128.0714; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos; Julg. 03/09/2020; Publ. PJe 14/09/2020)
(...)
Ainda, o Superior Tribunal de Justiça decidiu no sentido de que “não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico” (STJ, HC No 533016 - Relator: Min. Reynaldo Soares Da Fonseca - 31.3.2020).
Igualmente:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IAC - INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. NÃO CABIMENTO. PROGRESSÃO DE REGIME. PLEITO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA. ART. 112, VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL (INCLUÍDO PELA LEI N. 13.964/2019). PACOTE ANTICRIME. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. NÃO APLICAÇÃO. APENADO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO E REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. OMISSÃO LEGISLATIVA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. APLICAÇÃO DO INCISO V. DO ART. 112 DA LEP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Não há falar em afetação do agravo regimental sob o rito de incidente de assunção de competência, para fins de uniformização de jurisprudência, não apenas por se tratar de inovação recursal, o que, por si só, obsta o seu conhecimento, mas também por não ser cabível a formulação do pedido de IAC - incidente de assunção de competência - em agravo regimental.
2. Firmou-se nesta Superior Corte de Justiça entendimento no sentido de que, nos termos da legislação de regência, mostra-se irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo) (AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 20/5/2019)" (AgRg no HC 521.434/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019).
3. Ocorre que a alteração promovida pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) no art. 112 da Lei de Execuções Penais, ao estabelecer novos lapsos para a progressão de regime, deixou de abranger a situação característica do paciente (condenado por crime hediondo e reincidente não específico).
4. Não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso V.
5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 623.200/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020).
Logo, é possível concluir que a aplicação do inciso VII, do artigo 112, da Lei de Execuções Penais, 60% (sessenta por cento), para progressão de regime aplica-se restritamente ao apenado que é: “reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”.
À luz do exposto, como o agravante detém reincidência genérica, deve ser aplicado ao caso o inciso V, do artigo 112, da Lei de Execuções Penais, haja vista ser mais benéfico ao sentenciado, alterando a decisão do juiz a quo, adotando assim o percentual de 40% (quarenta por cento) para o cálculo da progressão de regime para a pena do crime de tráfico de drogas. (Id. 81325467)
Desta feita, ao analisar o acórdão recorrido, observa-se que está em consonância com a orientação do STJ, que decidiu pelo reconhecimento da retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante.
Ante o exposto, considerando que o acórdão impugnado está em conformidade com o julgamento dos recursos paradigmas (Tema 1.084), e, com fulcro no artigo 1.030, I, “b”, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso especial diante da sistemática de precedentes.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL No 1000315-96.2021.8.11.0000
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: CARLOS AUGUSTO DA SILVA FERNANDES
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 80829969):
RECURSO EM AGRAVO EM EXECUÇÃO – PROGRESSÃO DE REGIME – APLICAÇÃO DO PERCENTUAL MAIS BENÉFICO INDEFERIDO – PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS – REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM (LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DOMÉSTICO) - HIPÓTESE NÃO ABARCADA PELA NOVATIO LEGIS – ANALOGIA IN BONAM PARTEM – LACUNA NORMATIVA – INTERPRETAÇÃO LITERAL MAIS BENÉFICA AO RÉU – REQUISITOS ATENDIDOS – CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA – AGRAVO PROVIDO.
Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime-, foi revogado expressamente o art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84.
A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito.
No caso, o paciente foi sentenciado pelo delito de tráfico de drogas, tendo sido reconhecida sua reincidência devido a condenação definitiva anterior pelo crime de lesão corporal no âmbito doméstico (delito comum).
Para tal hipótese, inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime imposta, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos em crimes hediondos ou equiparados.
O inc. V, do art. 112, da LEP, no que se refere aos 40% (quarenta por cento) deve ser aplicado ao reincidente simples, que foi condenado a crime hediondo, logo, é possível concluir que a aplicação do inciso VII, do art. 112, da LEP, para progressão de regime aplica-se restritamente ao apenado que é: “reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”.
Em direito penal não é permitido o uso de interpretação extensiva, para prejudicar o réu, devendo a integração da norma se operar mediante a analogia in bonam partem.
Nas razões do recurso especial (Id. 82682451), o recorrente sustenta violação ao artigo 112, VII, da Lei n. 7.210/84, bem como aplicação indevida do artigo 112, V, do mesmo diploma legal, ao argumento de que, consoante determinação da Lei n. 13.964/19 (pacote anticrime), a fração de 2/5 (40%) para fins de progressão de regime para condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados é prevista somente para os apenados primários.
Alega que o disposto no inciso VII, do artigo 112, da LEP, não determina que a reincidência deva ser específica, o que atrai a sua aplicação à reincidência genérica.
Recurso tempestivo (Id. 83529459).
Contrarrazões não apresentadas (Id. 89048471).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos. Tema 1.084.
O recorrente alega violação ao artigo 112, incisos V e VII, ambos da Lei n. 7.210/84, ao argumento de que, com as alterações trazidas pela Lei n. 13.964/19 (pacote anticrime), a fração de 2/5 (40%) para fins de progressão de regime para condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados é prevista somente para os apenados primários. Ademais, assevera que o disposto no inciso VII, do artigo 112, da LEP, não determina que a reincidência deva ser específica, o que atrai a sua aplicação à reincidência genérica.
Ocorre que, a questão abordada encontra-se afetada pela sistemática dos recursos repetitivos, sendo necessária sua aplicação no presente caso.
Com efeito, no julgamento dos recursos paradigmas (REsp 1910240/MG e REsp 1918338/MT, Tema 1.084) o Superior Tribunal de Justiça concluiu que, é reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante, senão vejamos:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). DIFERENCIAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA GENÉRICA E ESPECÍFICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DOS LAPSOS RELATIVOS AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. LACUNA LEGAL. INTEGRAÇÃO DA NORMA. APLICAÇÃO DOS PATAMARES PREVISTOS PARA OS APENADOS PRIMÁRIOS. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. PATAMAR HODIERNO INFERIOR À FRAÇÃO ANTERIORMENTE EXIGIDA AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A Lei n. 13.964/2019, intitulada Pacote Anticrime, promoveu profundas alterações no marco normativo referente aos lapsos exigidos para o alcance da progressão a regime menos gravoso, tendo sido expressamente revogadas as disposições do art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/1990 e estabelecidos patamares calcados não apenas na natureza do delito, mas também no caráter da reincidência, seja ela genérica ou específica.
2. Evidenciada a ausência de previsão dos parâmetros relativos aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado, mas reincidentes genéricos, impõe-se ao Juízo da execução penal a integração da norma sob análise, de modo que, dado o óbice à analogia in malam partem, é imperiosa a aplicação aos reincidentes genéricos dos lapsos de progressão referentes aos sentenciados primários.
3. Ainda que provavelmente não tenha sido essa a intenção do legislador, é irrefutável que de lege lata, a incidência retroativa do art. 112, V, da Lei n. 7.210/1984, quanto à hipótese da lacuna legal relativa aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado e reincidentes genéricos, instituiu conjuntura mais favorável que o anterior lapso de 3/5, a permitir, então, a retroatividade da lei penal mais benigna.
4. Dadas as ponderações acima, a hipótese em análise trata da incidência de lei penal mais benéfica ao apenado, condenado por tráfico de drogas, porém reincidente genérico, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido – qual seja, de cumprimento de 40% das reprimendas impostas –, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, fossem reincidentes genéricos ou específicos.
5. Recurso especial representativo da controvérsia não provido, assentando-se a seguinte tese: É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante. (REsp 1918338/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, data da publicação 31/05/2021) (destaquei)
In casu, o órgão fracionário deste Tribunal consignou que:
Destarte, com as modificações feita pela nova Lei, nota-se que para quem comete crime hediondo ou equiparado, e for primário, o inciso V do artigo 112, da Lei de Execuções Penais, traz a aplicação de 40% para progressão de regime, por sua vez o inciso VII, traz o cumprimento de 60% da pena ao apenado reincidente em crime hediondo ou equiparado, contudo não há menção para o reeducando que é reincidente genérico.
Portanto, conforme o artigo 5o, inciso XL, da Constituição Federal e artigo 2o, parágrafo único, do Código Penal, sendo o inciso V, do artigo 112, da Lei de Execuções Penais mais benéfico ao sentenciado, deve ser aplicado a fração de 2/5 (dois quintos) ao apenado que possui reincidência genérica, desde que o crime hediondo ou equiparado em questão não tenha resultado morte.
Sobre o tema, vejamos as lições de Renato Brasileiro de Lima:
“(...) VII - cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado: quando ainda em vigor o §2o do art, 2o da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, á época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie -genérica ou específica -, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses. Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.). Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que o crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento), constante do art. 112, VI, alínea “a”, da LEP.” (LIMA, Renato Brasileiro - Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019 - Artigo por Artigo, Salvador: Editora JusPodivm, 2020, pág. 394).” (g.n)
Nesse mesmo sentido, temos os ensinamentos de Rogério Sanches Cunha, que trata sobre interpretação quando há lacuna normativa:
“(...) O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo. (...)” (CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 – Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371)
Destaco também a doutrina de Lima Netto e Tavares:
“(...) Antes do PAC, o tratamento mais gravoso ao condenado reincidente que cometeu crime hediondo ou equiparado não exigia a reincidência específica. Percebam que a nova legislação exige, para o tratamento mais gravoso, a reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado (com ou sem resultado morte, a depender do caso, incisos VII e VIII), isto é, é preciso que a reincidência seja específica. (...)" (TAVARES, Pedro Tenório Soares Vieira; NETTO LIMA, Estácio Luiz Gama. Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020. p.175
Trago jurisprudências nesse sentido:
RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO. INSURREIÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONDENADO POR CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE E CRIMES COMUNS. REINCIDÊNCIA GENÉRICA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. PACOTE ANTICRIMES. LEI No 13.964/2019. INTERPRETAÇÃO LITERAL. NORMA MAIS FAVORÁVEL. RETROATIVIDADE PERMITIDA. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. Verificando que o artigo 112, inciso VIII, da LEP, com redação dada pela Lei no 13.964/19, foi expresso ao exigir o cumprimento do percentual de 70% da pena apenas para os reincidentes específicos em crime hediondo e equiparados com resultado morte, impõe-se a manutenção da decisão que, diante de lacuna legal, determinou o cumprimento de 50% da pena para a progressão de regime de condenado a crime hediondo com resultado morte e não reincidente específico em delitos da mesma espécie, nos termos do artigo 112, inciso VI, a, da LEP. 2. Negado provimento ao recurso.(TJDF; RAG 07269.49-53.2020.8.07.0000; Ac. 128.2522; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. João Timóteo de Oliveira; Julg. 10/09/2020; Publ. PJe 18/09/2020)
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. LEI No 13.964/2019. RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO PARA PROGRESSÃO DE REGIME ATINENTE A CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO COM RESULTADO MORTE. 50% (CINQUENTA POR CENTO). REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DA NOVA LEI. UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) PREVISTA NO § 2o DO ARTIGO 2o DA LEI No 8.072/90. INVIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. A Lei no 13.964/19 revogou o § 2o do artigo 2o da Lei no 8.072/90, passando a disciplinar no artigo 112 da LEP os percentuais para progressão de regime, constando do inciso VI, alínea a, a aplicação de 50% (cinquenta por cento) aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado com resultado morte, que sejam primários, e, no inciso VIII, a aplicação de 70% (setenta por cento) para os casos de reincidentes específicos em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, criando-se uma lacuna em relação aos reincidentes não específicos (caso do agravado). 2. A única solução é a aplicação da norma referente aos condenados por crimes hediondos com o patamar de cumprimento exigido de 50% (cinquenta por cento), nos termos do artigo 112, inciso VI, alínea a, da LEP, pois, embora o referido inciso trate, originariamente, de hipótese de apenado primário, o reincidente não específico terá de ser nele enquadrado na impossibilidade de se impor o tratamento mais gravoso previsto no inciso VIII (70%. Setenta por cento), o qual exige a reincidência específica, sendo também inviável a incidência da Lei anterior, no 8.072/90, artigo 2o, § 2o (3/5. Três quintos; equivalente a 60%. Sessenta por cento), ocorrendo, no caso, a novatio legis in mellius. 3. Recurso desprovido. (TJDF; Rec 07237.49-38.2020.8.07.0000; Ac. 128.0714; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos; Julg. 03/09/2020; Publ. PJe 14/09/2020)
(...)
Ainda, o Superior Tribunal de Justiça decidiu no sentido de que “não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico” (STJ, HC No 533016 - Relator: Min. Reynaldo Soares Da Fonseca - 31.3.2020).
Igualmente:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IAC - INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. NÃO CABIMENTO. PROGRESSÃO DE REGIME. PLEITO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA. ART. 112, VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL (INCLUÍDO PELA LEI N. 13.964/2019). PACOTE ANTICRIME. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. NÃO APLICAÇÃO. APENADO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO E REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. OMISSÃO LEGISLATIVA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. APLICAÇÃO DO INCISO V. DO ART. 112 DA LEP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Não há falar em afetação do agravo regimental sob o rito de incidente de assunção de competência, para fins de uniformização de jurisprudência, não apenas por se tratar de inovação recursal, o que, por si só, obsta o seu conhecimento, mas também por não ser cabível a formulação do pedido de IAC - incidente de assunção de competência - em agravo regimental.
2. Firmou-se nesta Superior Corte de Justiça entendimento no sentido de que, nos termos da legislação de regência, mostra-se irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo) (AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 20/5/2019)" (AgRg no HC 521.434/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019).
3. Ocorre que a alteração promovida pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) no art. 112 da Lei de Execuções Penais, ao estabelecer novos lapsos para a progressão de regime, deixou de abranger a situação característica do paciente (condenado por crime hediondo e reincidente não específico).
4. Não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso V.
5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 623.200/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020).
Logo, é possível concluir que a aplicação do inciso VII, do artigo 112, da Lei de Execuções Penais, 60% (sessenta por cento), para progressão de regime aplica-se restritamente ao apenado que é: “reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”.
À luz do exposto, como o agravante detém reincidência genérica, deve ser aplicado ao caso o inciso V, do artigo 112, da Lei de Execuções Penais, haja vista ser mais benéfico ao sentenciado, alterando a decisão do juiz a quo, adotando assim o percentual de 40% (quarenta por cento) para o cálculo da progressão de regime para a pena do crime de tráfico de drogas. (Id. 81325467)
Desta feita, ao analisar o acórdão recorrido, observa-se que está em consonância com a orientação do STJ, que decidiu pelo reconhecimento da retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante.
Ante o exposto, considerando que o acórdão impugnado está em conformidade com o julgamento dos recursos paradigmas (Tema 1.084), e, com fulcro no artigo 1.030, I, “b”, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso especial diante da sistemática de precedentes.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça