Tribunal: TJMT
Processo: 0002138-34.2017.8.11.0010
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-05-26
Data de publicação: 2021-05-26

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Recurso Especial interposto nos autos da Apelação Cível n. 0002138-34.2017.8.11.0010
Recorrentes:
ANA RUTH JUNQUEIRA FRANCO DE PAULA RIBEIRO
Recorrido:
ESTADO DE MATO GROSSO
Recurso Extraordinário interposto nos autos da Apelação Cível n. 0002138-34.2017.8.11.0010
Recorrentes:
ANA RUTH JUNQUEIRA FRANCO DE PAULA RIBEIRO
Recorrido:
ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Do Recurso Especial de Apelação Cível n. 0002138-34.2017.8.11.0010
Trata-se de recurso especial interposto por ANA RUTH JUNQUEIRA FRANCO DE PAULA (id. 67610987), com fundamento no art. 105, III, alínea “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, assim ementado (id. 49736470):
TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – ICMS – OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS E MAQUINÁRIOS PARA IMÓVEL RURAL DO MESMO PROPRIETÁRIO LOCALIZADO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA 166 DO STJ) – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO PARA EVENTO FUTURO E INCERTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA NÃO DEMONSTRADA – DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.
Nos termos da súmula n. 166 do STJ “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
Embora seja ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de gado de um estabelecimento para outro sem a mudança de titularidade do bem, para viabilizar a concessão de Mandado de Segurança de natureza preventiva, se mostra necessário que a ameaça ao direito líquido e certo direito já tenha se concretizado no passado ou esteja na eminência de se materializar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa.
Não é admitido o ajuizamento de mandado de segurança preventivo com a pretensão de se obter um salvo conduto para evento futuro e incerto, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.
Diante da impossibilidade de visualização do direito líquido e certo sem a realização de dilação probatória, não se mostra cabível a utilização da Ação Mandamental no vertente caso.
Sentença retificada.
(N.U 0002138-34.2017.8.11.0010, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, RELATOR: DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, j em 23/06/2020).
A recorrente opôs embargos de declaração (id. 51293453) que foram rejeitados (id.71116983).
Como causa de pedir recursal, sustenta a parte recorrente a violação ao artigo 1o, da Lei Federal no 12.016/09, aos artigos. 492 e 1.022, I e II, do CPC e aos artigos 3o e 142, do CTN.
Assevera também a divergência jurisprudencial, com fulcro na alínea ‘c’ do art. 105, III, da CF.
Recurso tempestivo (id. 75704954).
Contrarrazões em id. 81182485.
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos.
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione à questão discutida neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos, razão pela qual não incide, in casu, a previsão do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Ressalta-se pela não aplicação do Tema no 259 que fixou a tese que Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, uma vez que a controvérsia é a respeito da possibilidade da impetração do mandado de segurança preventivo para fins de não incidência do ICMS em casos de deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Com efeito, o acórdão recorrido manteve a sentença que reconheceu ao fundamento que a parte impetrante/apelada, não demonstrou a lavratura de Termo de Apreensão e Depósito pretéritos para o caso de transferência física bens de sua propriedade para outro imóvel rural sem a troca de titularidade dos bens.
O Acórdão impugnado consignou que:
Destarte, para verificar se é legítima a cobrança de ICMS, deve ser analisado pela autoridade administrativa se houve a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, se houve a mudança de titularidade do bem.
A matéria encontra-se inclusive pacificada no Superior Tribunal de Justiça por meio da Súmula no 166, como cito:
“SÚMULA N. 166 do STJ. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
Têm-se, portanto, que a mera transferência física de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a mudança de titularidade.
Entretanto, embora seja ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de mercadorias de um estabelecimento para outro sem a mudança de titularidade do bem, para viabilizar a concessão de Mandado de Segurança preventivo, se mostra necessário que a ameaça ao direito líquido e certo direito do autor já tenha se materializado no passado ou esteja na eminência de se concretizar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa.
In casu, a parte impetrante/apelada, não demonstrou a lavratura de Termo de Apreensão e Depósito pretéritos para o caso de transferência física bens de sua propriedade para outro imóvel rural sem a troca de titularidade dos bens.
Da mesma forma, não se verifica do caderno processual que os bens narrados na inicial estão na eminência de serem transportados, uma vez não foram emitidas notas fiscais e nem a Guia de Transporte Animal - GTA.
Destarte, não é possível visualizar a existência de direito líquido e certo da parte Impetrante/Apelada, sem a realização de dilação processual, o que não é admitido nas ações mandamentais.
Além disso, cabe ressaltar que é inadmissível o ajuizamento de mandado de segurança com a finalidade de se obter um salvo conduto para prática de eventos futuros e incertos, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.
Partindo dessas premissas, verifica-se que a matéria acima mencionada, além de ter sido discutida no aresto impugnado, o que impede a incidência das Súmulas 211 do STJ, 282 e 356, do STF, é exclusivamente de direito, porquanto não se pretende reexaminar fatos e provas, (não aplicação da Súmula 7 do STJ), não incidindo, também, no caso concreto, nenhuma outra súmula impeditiva.
Aliás, em caso similar, o Superior Tribunal Justiça já decidiu, in verbis:
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. AMEAÇA CONCRETA. CABIMENTO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA DE MATRIZ PARA FILIAL DA MESMA EMPRESA. SÚMULA 166/STJ. RECURSO REPETITIVO RESP 1.125.133/SP.
1. É cabível o mandado de segurança preventivo com a finalidade de se resguardar de autuações pelo não pagamento do ICMS sobre as operações de transferência de bens de ativo imobilizado entre estabelecimentos de mesma empresa.
2. Nos termos da Súmula 166/STJ, "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".
3. No mesmo sentido, o recurso especial repetitivo 957.469/DF: "o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade." (REsp 1.125.133/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 10.9.2010, julgado nos termos do art. 543-C, do CPC).
Agravo regimental improvido.
(AgRg no AgRg no RMS 30.616/AC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe 29/11/2010)
Assim, deve ser dado seguimento ao recurso pela aduzida afronta legal, com fundamento no artigo 1.030, V, “a”, do CPC.
Recurso Extraordinário no recurso de Apelação Cível n. 0002138-34.2017.8.11.0010
Trata-se de recurso extraordinário interposto por ANA RUTH JUNQUEIRA FRANCO DE PAULA RIBEIRO, com fundamento no artigo 102, III, alíneas “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, assim ementado (id. 49736470):
TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – ICMS – OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS E MAQUINÁRIOS PARA IMÓVEL RURAL DO MESMO PROPRIETÁRIO LOCALIZADO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA 166 DO STJ) – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO PARA EVENTO FUTURO E INCERTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA NÃO DEMONSTRADA – DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.
Nos termos da súmula n. 166 do STJ “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
Embora seja ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de gado de um estabelecimento para outro sem a mudança de titularidade do bem, para viabilizar a concessão de Mandado de Segurança de natureza preventiva, se mostra necessário que a ameaça ao direito líquido e certo direito já tenha se concretizado no passado ou esteja na eminência de se materializar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa.
Não é admitido o ajuizamento de mandado de segurança preventivo com a pretensão de se obter um salvo conduto para evento futuro e incerto, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.
Diante da impossibilidade de visualização do direito líquido e certo sem a realização de dilação probatória, não se mostra cabível a utilização da Ação Mandamental no vertente caso.
Sentença retificada.
(N.U 0002138-34.2017.8.11.0010, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, RELATOR: DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, j em 23/06/2020).
A recorrente opôs embargos de declaração (id. 51293453) que foram rejeitados (id.71116983).
Como causa de pedir recursal, sustenta a parte Recorrente violação aos artigos 5o, XXXV, LIV, LXIX, 37, 93, IX e 150, I, todos da Constituição Federal.
Recurso tempestivo (id. 75704954).
Contrarrazões em id. 81195958.
É o relatório.
Decido.
Não foi verificada a existência, no Supremo Tribunal Federal, de tema que se relacione à questão discutida neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos, razão pela qual não incide, in casu, a previsão do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Ademais, não há que se falar em aplicação do Tema no 1.099 que fixou a tese que Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia, uma vez que a controvérsia é a respeito da possibilidade da impetração do mandado de segurança preventivo para fins de não incidência do ICMS em casos de deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Com efeito, o acórdão recorrido manteve a sentença que reconheceu ao fundamento que prova alguma há de que os apelantes tenham sido autuados em razão de não recolhimento de ICMS que decorreria de operação de deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, bem como de que a Fazenda Pública estaria a exigir o pagamento desse imposto.
Por sua vez, o Acórdão impugnado restou fundamentado que :
Destarte, para verificar se é legítima a cobrança de ICMS, deve ser analisado pela autoridade administrativa se houve a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, se houve a mudança de titularidade do bem.
A matéria encontra-se inclusive pacificada no Superior Tribunal de Justiça por meio da Súmula no 166, como cito:
“SÚMULA N. 166 do STJ. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
Têm-se, portanto, que a mera transferência física de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a mudança de titularidade.
Entretanto, embora seja ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de mercadorias de um estabelecimento para outro sem a mudança de titularidade do bem, para viabilizar a concessão de Mandado de Segurança preventivo, se mostra necessário que a ameaça ao direito líquido e certo direito do autor já tenha se materializado no passado ou esteja na eminência de se concretizar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa.
In casu, a parte impetrante/apelada, não demonstrou a lavratura de Termo de Apreensão e Depósito pretéritos para o caso de transferência física bens de sua propriedade para outro imóvel rural sem a troca de titularidade dos bens.
Da mesma forma, não se verifica do caderno processual que os bens narrados na inicial estão na eminência de serem transportados, uma vez não foram emitidas notas fiscais e nem a Guia de Transporte Animal - GTA.
Destarte, não é possível visualizar a existência de direito líquido e certo da parte Impetrante/Apelada, sem a realização de dilação processual, o que não é admitido nas ações mandamentais.
Além disso, cabe ressaltar que é inadmissível o ajuizamento de mandado de segurança com a finalidade de se obter um salvo conduto para prática de eventos futuros e incertos, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.
No caso, verifica-se que a matéria acima mencionada, além de ter sido discutida no aresto impugnado, o que impede a incidência das Súmulas 282, 284 e 356, do STF, é exclusivamente de direito, porquanto não se pretende reexaminar fatos e provas, (não aplicação da Súmula 279 do STF), não incidindo, também, no caso concreto, nenhuma outra súmula impeditiva.
Ante o exposto, dou seguimento a ambos os recursos (Recurso Especial e Recurso Extraordinário) com fundamento no artigo 1.030, V, “a”, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Recurso Especial interposto nos autos da Apelação Cível n. 0002138-34.2017.8.11.0010
Recorrentes:
ANA RUTH JUNQUEIRA FRANCO DE PAULA RIBEIRO
Recorrido:
ESTADO DE MATO GROSSO
Recurso Extraordinário interposto nos autos da Apelação Cível n. 0002138-34.2017.8.11.0010
Recorrentes:
ANA RUTH JUNQUEIRA FRANCO DE PAULA RIBEIRO
Recorrido:
ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Do Recurso Especial de Apelação Cível n. 0002138-34.2017.8.11.0010
Trata-se de recurso especial interposto por ANA RUTH JUNQUEIRA FRANCO DE PAULA (id. 67610987), com fundamento no art. 105, III, alínea “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, assim ementado (id. 49736470):
TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – ICMS – OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS E MAQUINÁRIOS PARA IMÓVEL RURAL DO MESMO PROPRIETÁRIO LOCALIZADO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA 166 DO STJ) – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO PARA EVENTO FUTURO E INCERTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA NÃO DEMONSTRADA – DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.
Nos termos da súmula n. 166 do STJ “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
Embora seja ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de gado de um estabelecimento para outro sem a mudança de titularidade do bem, para viabilizar a concessão de Mandado de Segurança de natureza preventiva, se mostra necessário que a ameaça ao direito líquido e certo direito já tenha se concretizado no passado ou esteja na eminência de se materializar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa.
Não é admitido o ajuizamento de mandado de segurança preventivo com a pretensão de se obter um salvo conduto para evento futuro e incerto, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.
Diante da impossibilidade de visualização do direito líquido e certo sem a realização de dilação probatória, não se mostra cabível a utilização da Ação Mandamental no vertente caso.
Sentença retificada.
(N.U 0002138-34.2017.8.11.0010, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, RELATOR: DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, j em 23/06/2020).
A recorrente opôs embargos de declaração (id. 51293453) que foram rejeitados (id.71116983).
Como causa de pedir recursal, sustenta a parte recorrente a violação ao artigo 1o, da Lei Federal no 12.016/09, aos artigos. 492 e 1.022, I e II, do CPC e aos artigos 3o e 142, do CTN.
Assevera também a divergência jurisprudencial, com fulcro na alínea ‘c’ do art. 105, III, da CF.
Recurso tempestivo (id. 75704954).
Contrarrazões em id. 81182485.
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos.
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione à questão discutida neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos, razão pela qual não incide, in casu, a previsão do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Ressalta-se pela não aplicação do Tema no 259 que fixou a tese que Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, uma vez que a controvérsia é a respeito da possibilidade da impetração do mandado de segurança preventivo para fins de não incidência do ICMS em casos de deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Com efeito, o acórdão recorrido manteve a sentença que reconheceu ao fundamento que a parte impetrante/apelada, não demonstrou a lavratura de Termo de Apreensão e Depósito pretéritos para o caso de transferência física bens de sua propriedade para outro imóvel rural sem a troca de titularidade dos bens.
O Acórdão impugnado consignou que:
Destarte, para verificar se é legítima a cobrança de ICMS, deve ser analisado pela autoridade administrativa se houve a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, se houve a mudança de titularidade do bem.
A matéria encontra-se inclusive pacificada no Superior Tribunal de Justiça por meio da Súmula no 166, como cito:
“SÚMULA N. 166 do STJ. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
Têm-se, portanto, que a mera transferência física de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a mudança de titularidade.
Entretanto, embora seja ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de mercadorias de um estabelecimento para outro sem a mudança de titularidade do bem, para viabilizar a concessão de Mandado de Segurança preventivo, se mostra necessário que a ameaça ao direito líquido e certo direito do autor já tenha se materializado no passado ou esteja na eminência de se concretizar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa.
In casu, a parte impetrante/apelada, não demonstrou a lavratura de Termo de Apreensão e Depósito pretéritos para o caso de transferência física bens de sua propriedade para outro imóvel rural sem a troca de titularidade dos bens.
Da mesma forma, não se verifica do caderno processual que os bens narrados na inicial estão na eminência de serem transportados, uma vez não foram emitidas notas fiscais e nem a Guia de Transporte Animal - GTA.
Destarte, não é possível visualizar a existência de direito líquido e certo da parte Impetrante/Apelada, sem a realização de dilação processual, o que não é admitido nas ações mandamentais.
Além disso, cabe ressaltar que é inadmissível o ajuizamento de mandado de segurança com a finalidade de se obter um salvo conduto para prática de eventos futuros e incertos, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.
Partindo dessas premissas, verifica-se que a matéria acima mencionada, além de ter sido discutida no aresto impugnado, o que impede a incidência das Súmulas 211 do STJ, 282 e 356, do STF, é exclusivamente de direito, porquanto não se pretende reexaminar fatos e provas, (não aplicação da Súmula 7 do STJ), não incidindo, também, no caso concreto, nenhuma outra súmula impeditiva.
Aliás, em caso similar, o Superior Tribunal Justiça já decidiu, in verbis:
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. AMEAÇA CONCRETA. CABIMENTO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA DE MATRIZ PARA FILIAL DA MESMA EMPRESA. SÚMULA 166/STJ. RECURSO REPETITIVO RESP 1.125.133/SP.
1. É cabível o mandado de segurança preventivo com a finalidade de se resguardar de autuações pelo não pagamento do ICMS sobre as operações de transferência de bens de ativo imobilizado entre estabelecimentos de mesma empresa.
2. Nos termos da Súmula 166/STJ, "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".
3. No mesmo sentido, o recurso especial repetitivo 957.469/DF: "o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade." (REsp 1.125.133/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 10.9.2010, julgado nos termos do art. 543-C, do CPC).
Agravo regimental improvido.
(AgRg no AgRg no RMS 30.616/AC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe 29/11/2010)
Assim, deve ser dado seguimento ao recurso pela aduzida afronta legal, com fundamento no artigo 1.030, V, “a”, do CPC.
Recurso Extraordinário no recurso de Apelação Cível n. 0002138-34.2017.8.11.0010
Trata-se de recurso extraordinário interposto por ANA RUTH JUNQUEIRA FRANCO DE PAULA RIBEIRO, com fundamento no artigo 102, III, alíneas “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, assim ementado (id. 49736470):
TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – ICMS – OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS E MAQUINÁRIOS PARA IMÓVEL RURAL DO MESMO PROPRIETÁRIO LOCALIZADO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA 166 DO STJ) – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO PARA EVENTO FUTURO E INCERTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA NÃO DEMONSTRADA – DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.
Nos termos da súmula n. 166 do STJ “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
Embora seja ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de gado de um estabelecimento para outro sem a mudança de titularidade do bem, para viabilizar a concessão de Mandado de Segurança de natureza preventiva, se mostra necessário que a ameaça ao direito líquido e certo direito já tenha se concretizado no passado ou esteja na eminência de se materializar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa.
Não é admitido o ajuizamento de mandado de segurança preventivo com a pretensão de se obter um salvo conduto para evento futuro e incerto, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.
Diante da impossibilidade de visualização do direito líquido e certo sem a realização de dilação probatória, não se mostra cabível a utilização da Ação Mandamental no vertente caso.
Sentença retificada.
(N.U 0002138-34.2017.8.11.0010, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, RELATOR: DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, j em 23/06/2020).
A recorrente opôs embargos de declaração (id. 51293453) que foram rejeitados (id.71116983).
Como causa de pedir recursal, sustenta a parte Recorrente violação aos artigos 5o, XXXV, LIV, LXIX, 37, 93, IX e 150, I, todos da Constituição Federal.
Recurso tempestivo (id. 75704954).
Contrarrazões em id. 81195958.
É o relatório.
Decido.
Não foi verificada a existência, no Supremo Tribunal Federal, de tema que se relacione à questão discutida neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos, razão pela qual não incide, in casu, a previsão do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Ademais, não há que se falar em aplicação do Tema no 1.099 que fixou a tese que Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia, uma vez que a controvérsia é a respeito da possibilidade da impetração do mandado de segurança preventivo para fins de não incidência do ICMS em casos de deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Com efeito, o acórdão recorrido manteve a sentença que reconheceu ao fundamento que prova alguma há de que os apelantes tenham sido autuados em razão de não recolhimento de ICMS que decorreria de operação de deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, bem como de que a Fazenda Pública estaria a exigir o pagamento desse imposto.
Por sua vez, o Acórdão impugnado restou fundamentado que :
Destarte, para verificar se é legítima a cobrança de ICMS, deve ser analisado pela autoridade administrativa se houve a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, se houve a mudança de titularidade do bem.
A matéria encontra-se inclusive pacificada no Superior Tribunal de Justiça por meio da Súmula no 166, como cito:
“SÚMULA N. 166 do STJ. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
Têm-se, portanto, que a mera transferência física de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a mudança de titularidade.
Entretanto, embora seja ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de mercadorias de um estabelecimento para outro sem a mudança de titularidade do bem, para viabilizar a concessão de Mandado de Segurança preventivo, se mostra necessário que a ameaça ao direito líquido e certo direito do autor já tenha se materializado no passado ou esteja na eminência de se concretizar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa.
In casu, a parte impetrante/apelada, não demonstrou a lavratura de Termo de Apreensão e Depósito pretéritos para o caso de transferência física bens de sua propriedade para outro imóvel rural sem a troca de titularidade dos bens.
Da mesma forma, não se verifica do caderno processual que os bens narrados na inicial estão na eminência de serem transportados, uma vez não foram emitidas notas fiscais e nem a Guia de Transporte Animal - GTA.
Destarte, não é possível visualizar a existência de direito líquido e certo da parte Impetrante/Apelada, sem a realização de dilação processual, o que não é admitido nas ações mandamentais.
Além disso, cabe ressaltar que é inadmissível o ajuizamento de mandado de segurança com a finalidade de se obter um salvo conduto para prática de eventos futuros e incertos, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.
No caso, verifica-se que a matéria acima mencionada, além de ter sido discutida no aresto impugnado, o que impede a incidência das Súmulas 282, 284 e 356, do STF, é exclusivamente de direito, porquanto não se pretende reexaminar fatos e provas, (não aplicação da Súmula 279 do STF), não incidindo, também, no caso concreto, nenhuma outra súmula impeditiva.
Ante o exposto, dou seguimento a ambos os recursos (Recurso Especial e Recurso Extraordinário) com fundamento no artigo 1.030, V, “a”, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça