Tribunal: TJMT
Processo: 1003335-40.2019.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-08-30
Data de publicação: 2021-08-30

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Recurso Extraordinário nos autos da Apelação Cível n. 1003335-40.2019.8.11.0041
RECORRENTE: LUCIANO APARECIDO DE PAIVA
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso extraordinário interposto por LUCIANO APARECIDO DE PAIVA, com fundamento no artigo 102, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, assim ementado (id. 90607990):
“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA - PRETERIÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PREVISÃO CONSTITUCIONAL PARA HIPÓTESE DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA/EXCEPCIONAL DE SERVIÇO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração, o que não restou evidenciado na espécie.
A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da expressa previsão legal para a hipótese de atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.” (TJMT – Câmaras Isoladas De Direito Público E Coletivo; ApCiv n. 1003335-40.2019.8.11.0041, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, j. em 08/06/2021)
Na espécie, o presente recurso foi interposto contra o aresto proferido em sede de apelação cível interposto por LUCIANO APARECIDO DE PAIVA que desproveu o recurso, mantendo a sentença que julgou improcedente o pleito inicial.
Alega a recorrente que “(...) o acórdão recorrido manifestamente viola o Artigo 37, caput e incisos II e V, além de contrariar decisão em regime de Repercussão Geral (RE 837.311/PI)”, sob a perspectiva de que há comprovada preterição de que trata o referido tema, através dos documentos que acostam o processo.
Recurso tempestivo (id. 93709974) e recorrente beneficiário da justiça gratuita (id. 93677960).
Contrarrazões em id. 99742497.
É o relatório.
Decido.
Inexistência de repercussão geral - Tema 735/STF
O recorrente alega violação ao artigo 37, II e V, da Constituição Federal, cuja controvérsia consiste em verificar se houve preterição da administração pública em chamar os aprovados no concurso público.
O referido tema discutiu a seguinte questão: “Direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público em face de posteriores contratações temporárias, nas hipóteses em que não fica comprovada a preterição”.
A propósito, colaciono a ementa do Leading Case RE RG/RS (Tema 735), em que o Supremo Tribunal Federal não reconheceu a repercussão geral desta tese jurídica, senão vejamos:
“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS DO EDITAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Não possui repercussão geral a controvérsia relativa ao direito à nomeação de candidato participante de concurso público, quando decidida pelo Juízo de origem à luz da legislação infraconstitucional, dos fatos da causa e das cláusulas do edital do certame. 2. Inviável, em recurso extraordinário, apreciar alegada violação aos arts. 5o, XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal, quando isso depender de interpretação e aplicação de normas infraconstitucionais (AI 796.905- AgR/PE, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 21.5.2012; AI 622.814-AgR/PR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 08.3.2012; ARE 642.062-AgR/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJe de 19.8.2011). 3. É cabível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à Constituição Federal se dê de forma indireta ou reflexa (RE 584.608 RG, Min. ELLEN GRACIE, Pleno, DJe de 13/03/2009). 4. Ausência de repercussão geral da questão suscitada, nos termos do art. 543-A do CPC.”
Delineado esse cenário, percebe-se que no referido tema o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que “Não possui repercussão geral a controvérsia relativa ao direito à nomeação de candidato participante de concurso público, quando decidida pelo Juízo de origem à luz da legislação infraconstitucional, dos fatos da causa e das cláusulas do edital do certame”, negando seguimento nos casos em que se discute o direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público em face de posteriores contratações temporárias, nas hipóteses em que não fica comprovada a preterição.
Na espécie, o acórdão (id. 90607990) decidiu o seguinte:
“A pretensão do apelante consiste na nomeação para o exercício do cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo - Perfil Analista de Sistemas.
Compulsando os autos verifica-se que o recorrente fora classificado em 493o lugar no certame para o Polo de Cuiabá, para o qual foram previstas 38 (trinta e oito) vagas de ampla concorrência e 4 (quatro) destinadas a portadores de necessidades especiais, totalizando 42 (quarenta e duas vagas).
Tem-se ainda da análise do feito que, o apelado procedeu a convocação administrativa dos candidatos aprovados e mais alguns classificados, chegando ao 81o colocado no certame.
Destarte, para que o recorrente fizesse jus à nomeação, deveria este comprovar nos autos a existência de ao menos 412 (quatrocentos e doze) cargos vagos, acervo probatório que não vislumbro no caso em apreço.
É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou comprovada necessidade de serviço pela Administração.
(...)
Assim, considerando que o apelante não se classificou dentro do número de vagas previsto no Edital, não há que falar em direito subjetivo à nomeação.
Não obstante a afirmação de que a Administração procedeu a contratação de servidores temporários e/ou terceirizados, é cediço sobre a possibilidade de a Administração utilizar-se da contratação temporária para atender necessidade temporária e excepcional do serviço, conforme expressa previsão constitucional do artigo 37, inciso IX, da Magna Carta, inexistindo prova a macular o ato administrativo como arbitrário e motivado.
Assim, não merece acolhida a pretensão da apelante, tendo em vista que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito na nomeação, para a hipótese de surgimento de vagas, devidamente comprovadas, no prazo de validade do concurso público.
Cumpre esclarecer ainda que, a simples vacância do cargo, por si só, não implica no reconhecimento do direito à nomeação de candidato classificado em cadastro de reserva, pois, além da necessidade do serviço, a convocação trata-se de ato discricionário da Administração, em consonância a critérios de conveniência, oportunidade e dotação orçamentária.
A propósito, colaciono o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. 1. Agravo interno contra decisão que, ao julgar recurso ordinário em mandado de segurança, manteve a denegação da ordem por não identificar preterição em concurso público. 2. Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital do concurso têm mera expectativa de nomeação, surgindo o direito à posse apenas em caso de preterição arbitrária e imotivada (RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 09.12.2015). 3. A contratação temporária não importa, por si só, em preterição arbitrária e imotivada, uma vez que tem por finalidade atender a necessidade excepcional e transitória. É necessário comprovar, ademais, a existência de cargo de provimento efetivo vago no quadro do órgão. Precedente. (...).” (RMS 35986 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-134 DIVULG 18-06-2019 PUBLIC 19-06-2019)
Posto isso, não comprovada a existência de contratação precária ou de cargos vagos, em número suficiente a atingir a colocação do apelante no certame, a manutenção da sentença objurgada é medida que se impõe.” (g.n.)
Logo, percebe-se que o aresto manteve o entendimento a quo de que não restou evidenciada a preterição do recorrente.
Portanto, por não existir a comprovação de preterição, tem-se que a matéria discutida no extraordinário já foi decidida pelo STF e teve a repercussão geral rejeitada, circunstância que impede o seguimento recursal.
Sistemática de repercussão geral - Aplicação do Tema 784 do STF
Ainda que não fosse o caso de aplicação do tema 735, melhor sorte não assistiria ao recorrente.
No caso, a recorrente defende que deve ser levada em consideração a preterição ocorrida nos autos, com a existência de supostos 626 (seiscentos e vinte e seis) cargos precários.
No julgamento do recurso Leading Case RE 837.311-RG/PI (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal discutiu, à luz dos arts. 2o, 5o, LV, e 37, III e IV, da Constituição Federal, a existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame, ocasião em que fixou a seguinte tese:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (g.n.)
Nessa perspectiva, no caso concreto, a câmara julgadora concluiu que o candidato ficou classificado fora do número de vagas existentes e não comprovou a existência de contratação precária que atingissem a sua classificação, senão vejamos:
“A pretensão do apelante consiste na nomeação para o exercício do cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo - Perfil Analista de Sistemas.
Compulsando os autos verifica-se que o recorrente fora classificado em 493o lugar no certame para o Polo de Cuiabá, para o qual foram previstas 38 (trinta e oito) vagas de ampla concorrência e 4 (quatro) destinadas a portadores de necessidades especiais, totalizando 42 (quarenta e duas vagas).
Tem-se ainda da análise do feito que, o apelado procedeu a convocação administrativa dos candidatos aprovados e mais alguns classificados, chegando ao 81o colocado no certame.
Destarte, para que o recorrente fizesse jus à nomeação, deveria este comprovar nos autos a existência de ao menos 412 (quatrocentos e doze) cargos vagos, acervo probatório que não vislumbro no caso em apreço.
É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou comprovada necessidade de serviço pela Administração.
(...)
Assim, considerando que o apelante não se classificou dentro do número de vagas previsto no Edital, não há que falar em direito subjetivo à nomeação.
Não obstante a afirmação de que a Administração procedeu a contratação de servidores temporários e/ou terceirizados, é cediço sobre a possibilidade de a Administração utilizar-se da contratação temporária para atender necessidade temporária e excepcional do serviço, conforme expressa previsão constitucional do artigo 37, inciso IX, da Magna Carta, inexistindo prova a macular o ato administrativo como arbitrário e motivado.
Assim, não merece acolhida a pretensão da apelante, tendo em vista que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito na nomeação, para a hipótese de surgimento de vagas, devidamente comprovadas, no prazo de validade do concurso público.
Cumpre esclarecer ainda que, a simples vacância do cargo, por si só, não implica no reconhecimento do direito à nomeação de candidato classificado em cadastro de reserva, pois, além da necessidade do serviço, a convocação trata-se de ato discricionário da Administração, em consonância a critérios de conveniência, oportunidade e dotação orçamentária.
A propósito, colaciono o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. 1. Agravo interno contra decisão que, ao julgar recurso ordinário em mandado de segurança, manteve a denegação da ordem por não identificar preterição em concurso público. 2. Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital do concurso têm mera expectativa de nomeação, surgindo o direito à posse apenas em caso de preterição arbitrária e imotivada (RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 09.12.2015). 3. A contratação temporária não importa, por si só, em preterição arbitrária e imotivada, uma vez que tem por finalidade atender a necessidade excepcional e transitória. É necessário comprovar, ademais, a existência de cargo de provimento efetivo vago no quadro do órgão. Precedente. (...).” (RMS 35986 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-134 DIVULG 18-06-2019 PUBLIC 19-06-2019)
Posto isso, não comprovada a existência de contratação precária ou de cargos vagos, em número suficiente a atingir a colocação do apelante no certame, a manutenção da sentença objurgada é medida que se impõe.” (g.n.)
Diante disso, frente à ausência de demonstração dos requisitos da tese fixada no Tema 784/STF, observa-se que o acórdão impugnado se encontra em conformidade com o RE 837.311-RG/PI.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, com fundamento no artigo 1.030, I, “a” e “b”, do Código de Processo Civil, em decorrência da observância do acórdão impugnado com o julgamento dos recursos paradigmas (Temas 735 e 784).
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDO RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Recurso Extraordinário nos autos da Apelação Cível n. 1003335-40.2019.8.11.0041
RECORRENTE: LUCIANO APARECIDO DE PAIVA
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso extraordinário interposto por LUCIANO APARECIDO DE PAIVA, com fundamento no artigo 102, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, assim ementado (id. 90607990):
“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA - PRETERIÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PREVISÃO CONSTITUCIONAL PARA HIPÓTESE DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA/EXCEPCIONAL DE SERVIÇO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração, o que não restou evidenciado na espécie.
A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da expressa previsão legal para a hipótese de atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.” (TJMT – Câmaras Isoladas De Direito Público E Coletivo; ApCiv n. 1003335-40.2019.8.11.0041, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, j. em 08/06/2021)
Na espécie, o presente recurso foi interposto contra o aresto proferido em sede de apelação cível interposto por LUCIANO APARECIDO DE PAIVA que desproveu o recurso, mantendo a sentença que julgou improcedente o pleito inicial.
Alega a recorrente que “(...) o acórdão recorrido manifestamente viola o Artigo 37, caput e incisos II e V, além de contrariar decisão em regime de Repercussão Geral (RE 837.311/PI)”, sob a perspectiva de que há comprovada preterição de que trata o referido tema, através dos documentos que acostam o processo.
Recurso tempestivo (id. 93709974) e recorrente beneficiário da justiça gratuita (id. 93677960).
Contrarrazões em id. 99742497.
É o relatório.
Decido.
Inexistência de repercussão geral - Tema 735/STF
O recorrente alega violação ao artigo 37, II e V, da Constituição Federal, cuja controvérsia consiste em verificar se houve preterição da administração pública em chamar os aprovados no concurso público.
O referido tema discutiu a seguinte questão: “Direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público em face de posteriores contratações temporárias, nas hipóteses em que não fica comprovada a preterição”.
A propósito, colaciono a ementa do Leading Case RE RG/RS (Tema 735), em que o Supremo Tribunal Federal não reconheceu a repercussão geral desta tese jurídica, senão vejamos:
“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS DO EDITAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Não possui repercussão geral a controvérsia relativa ao direito à nomeação de candidato participante de concurso público, quando decidida pelo Juízo de origem à luz da legislação infraconstitucional, dos fatos da causa e das cláusulas do edital do certame. 2. Inviável, em recurso extraordinário, apreciar alegada violação aos arts. 5o, XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal, quando isso depender de interpretação e aplicação de normas infraconstitucionais (AI 796.905- AgR/PE, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 21.5.2012; AI 622.814-AgR/PR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 08.3.2012; ARE 642.062-AgR/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJe de 19.8.2011). 3. É cabível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à Constituição Federal se dê de forma indireta ou reflexa (RE 584.608 RG, Min. ELLEN GRACIE, Pleno, DJe de 13/03/2009). 4. Ausência de repercussão geral da questão suscitada, nos termos do art. 543-A do CPC.”
Delineado esse cenário, percebe-se que no referido tema o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que “Não possui repercussão geral a controvérsia relativa ao direito à nomeação de candidato participante de concurso público, quando decidida pelo Juízo de origem à luz da legislação infraconstitucional, dos fatos da causa e das cláusulas do edital do certame”, negando seguimento nos casos em que se discute o direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público em face de posteriores contratações temporárias, nas hipóteses em que não fica comprovada a preterição.
Na espécie, o acórdão (id. 90607990) decidiu o seguinte:
“A pretensão do apelante consiste na nomeação para o exercício do cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo - Perfil Analista de Sistemas.
Compulsando os autos verifica-se que o recorrente fora classificado em 493o lugar no certame para o Polo de Cuiabá, para o qual foram previstas 38 (trinta e oito) vagas de ampla concorrência e 4 (quatro) destinadas a portadores de necessidades especiais, totalizando 42 (quarenta e duas vagas).
Tem-se ainda da análise do feito que, o apelado procedeu a convocação administrativa dos candidatos aprovados e mais alguns classificados, chegando ao 81o colocado no certame.
Destarte, para que o recorrente fizesse jus à nomeação, deveria este comprovar nos autos a existência de ao menos 412 (quatrocentos e doze) cargos vagos, acervo probatório que não vislumbro no caso em apreço.
É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou comprovada necessidade de serviço pela Administração.
(...)
Assim, considerando que o apelante não se classificou dentro do número de vagas previsto no Edital, não há que falar em direito subjetivo à nomeação.
Não obstante a afirmação de que a Administração procedeu a contratação de servidores temporários e/ou terceirizados, é cediço sobre a possibilidade de a Administração utilizar-se da contratação temporária para atender necessidade temporária e excepcional do serviço, conforme expressa previsão constitucional do artigo 37, inciso IX, da Magna Carta, inexistindo prova a macular o ato administrativo como arbitrário e motivado.
Assim, não merece acolhida a pretensão da apelante, tendo em vista que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito na nomeação, para a hipótese de surgimento de vagas, devidamente comprovadas, no prazo de validade do concurso público.
Cumpre esclarecer ainda que, a simples vacância do cargo, por si só, não implica no reconhecimento do direito à nomeação de candidato classificado em cadastro de reserva, pois, além da necessidade do serviço, a convocação trata-se de ato discricionário da Administração, em consonância a critérios de conveniência, oportunidade e dotação orçamentária.
A propósito, colaciono o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. 1. Agravo interno contra decisão que, ao julgar recurso ordinário em mandado de segurança, manteve a denegação da ordem por não identificar preterição em concurso público. 2. Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital do concurso têm mera expectativa de nomeação, surgindo o direito à posse apenas em caso de preterição arbitrária e imotivada (RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 09.12.2015). 3. A contratação temporária não importa, por si só, em preterição arbitrária e imotivada, uma vez que tem por finalidade atender a necessidade excepcional e transitória. É necessário comprovar, ademais, a existência de cargo de provimento efetivo vago no quadro do órgão. Precedente. (...).” (RMS 35986 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-134 DIVULG 18-06-2019 PUBLIC 19-06-2019)
Posto isso, não comprovada a existência de contratação precária ou de cargos vagos, em número suficiente a atingir a colocação do apelante no certame, a manutenção da sentença objurgada é medida que se impõe.” (g.n.)
Logo, percebe-se que o aresto manteve o entendimento a quo de que não restou evidenciada a preterição do recorrente.
Portanto, por não existir a comprovação de preterição, tem-se que a matéria discutida no extraordinário já foi decidida pelo STF e teve a repercussão geral rejeitada, circunstância que impede o seguimento recursal.
Sistemática de repercussão geral - Aplicação do Tema 784 do STF
Ainda que não fosse o caso de aplicação do tema 735, melhor sorte não assistiria ao recorrente.
No caso, a recorrente defende que deve ser levada em consideração a preterição ocorrida nos autos, com a existência de supostos 626 (seiscentos e vinte e seis) cargos precários.
No julgamento do recurso Leading Case RE 837.311-RG/PI (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal discutiu, à luz dos arts. 2o, 5o, LV, e 37, III e IV, da Constituição Federal, a existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame, ocasião em que fixou a seguinte tese:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (g.n.)
Nessa perspectiva, no caso concreto, a câmara julgadora concluiu que o candidato ficou classificado fora do número de vagas existentes e não comprovou a existência de contratação precária que atingissem a sua classificação, senão vejamos:
“A pretensão do apelante consiste na nomeação para o exercício do cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo - Perfil Analista de Sistemas.
Compulsando os autos verifica-se que o recorrente fora classificado em 493o lugar no certame para o Polo de Cuiabá, para o qual foram previstas 38 (trinta e oito) vagas de ampla concorrência e 4 (quatro) destinadas a portadores de necessidades especiais, totalizando 42 (quarenta e duas vagas).
Tem-se ainda da análise do feito que, o apelado procedeu a convocação administrativa dos candidatos aprovados e mais alguns classificados, chegando ao 81o colocado no certame.
Destarte, para que o recorrente fizesse jus à nomeação, deveria este comprovar nos autos a existência de ao menos 412 (quatrocentos e doze) cargos vagos, acervo probatório que não vislumbro no caso em apreço.
É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou comprovada necessidade de serviço pela Administração.
(...)
Assim, considerando que o apelante não se classificou dentro do número de vagas previsto no Edital, não há que falar em direito subjetivo à nomeação.
Não obstante a afirmação de que a Administração procedeu a contratação de servidores temporários e/ou terceirizados, é cediço sobre a possibilidade de a Administração utilizar-se da contratação temporária para atender necessidade temporária e excepcional do serviço, conforme expressa previsão constitucional do artigo 37, inciso IX, da Magna Carta, inexistindo prova a macular o ato administrativo como arbitrário e motivado.
Assim, não merece acolhida a pretensão da apelante, tendo em vista que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito na nomeação, para a hipótese de surgimento de vagas, devidamente comprovadas, no prazo de validade do concurso público.
Cumpre esclarecer ainda que, a simples vacância do cargo, por si só, não implica no reconhecimento do direito à nomeação de candidato classificado em cadastro de reserva, pois, além da necessidade do serviço, a convocação trata-se de ato discricionário da Administração, em consonância a critérios de conveniência, oportunidade e dotação orçamentária.
A propósito, colaciono o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. 1. Agravo interno contra decisão que, ao julgar recurso ordinário em mandado de segurança, manteve a denegação da ordem por não identificar preterição em concurso público. 2. Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital do concurso têm mera expectativa de nomeação, surgindo o direito à posse apenas em caso de preterição arbitrária e imotivada (RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 09.12.2015). 3. A contratação temporária não importa, por si só, em preterição arbitrária e imotivada, uma vez que tem por finalidade atender a necessidade excepcional e transitória. É necessário comprovar, ademais, a existência de cargo de provimento efetivo vago no quadro do órgão. Precedente. (...).” (RMS 35986 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-134 DIVULG 18-06-2019 PUBLIC 19-06-2019)
Posto isso, não comprovada a existência de contratação precária ou de cargos vagos, em número suficiente a atingir a colocação do apelante no certame, a manutenção da sentença objurgada é medida que se impõe.” (g.n.)
Diante disso, frente à ausência de demonstração dos requisitos da tese fixada no Tema 784/STF, observa-se que o acórdão impugnado se encontra em conformidade com o RE 837.311-RG/PI.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, com fundamento no artigo 1.030, I, “a” e “b”, do Código de Processo Civil, em decorrência da observância do acórdão impugnado com o julgamento dos recursos paradigmas (Temas 735 e 784).
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDO RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça