Tribunal: TJMT
Processo: 0010219-02.2019.8.11.0042
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-09-10
Data de publicação: 2021-09-10

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0010219-02.2019.8.11.0042
RECORRENTE: CHRISTOFFER AUGUSTO DOS SANTOS SOUZA
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por CHRISTOFFER AUGUSTO DOS SANTOS SOUZA, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por maioria, negou provimento ao recurso, com providências de ofício, nos termos do voto do relator, conforme a seguinte ementa (Id. 84023980):
“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES DE USO RESTRITO (ART. 33, C/C ART. 40, III E 35 DA LEI No 11.343/06 E ART. 16, DA LEI N. 10.826/2003).
INCONFORMISMO DA DEFESA DE CHRISTOFFER AUGUSTO DOS SANTOS SOUZA – PRELIMINAR – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE – REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA PREENCHIDOS – CONDENADO QUE PERMANECEU PRESO DURANTE O PROCESSO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DOS DELITOS DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES DE USO RESTRITO – INADMISSIBILIDADE – DEPOIMENTO DAS CORRÉS E TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO NO SENTIDO DE QUE O APELANTE SERIA COAUTOR DOS FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ACERVO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA ESTABILIDADE E ESTRUTURA CRIMINOSA VOLTADA AO NARCOTRÁFICO – PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS EXIGIDOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE - AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES – EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA – INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE ISENÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL INCRIMINADOR - PRELIMINAR REJEITADA – RECURSO DESPROVIDO.
INCONFORMISMO DA DEFESA DE JANIKELLY MARIA DE ARAUJO, MARIA JAQUELINE DE ARAUJO – PRELIMINAR – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE – REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA PREENCHIDOS – CONDENADO QUE PERMANECEU PRESO DURANTE O PROCESSO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO - PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ACERVO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA ESTABILIDADE E ESTRUTURA CRIMINOSA VOLTADA AO NARCOTRÁFICO - PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO DELITOS DE POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES DE USO RESTRITO – INADMISSIBILIDADE – TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO NO SENTIDO DE QUE AS APELANTE SERIAM COAUTORAS DOS FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA – AUXÍLIO MATERIAL COMPROVADO – PRISÃO DOMICILIAR – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE DAS APELANTES AOS CUIDADOS DA PROLE – EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA - INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE ISENÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL INCRIMINADOR – RECURSO DESPROVIDO.
INCONFORMISMO DA DEFESA DE HENRIQUE MARTINS MACHADO FRAGA - PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ACERVO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA ESTABILIDADE E ESTRUTURA CRIMINOSA VOLTADA AO NARCOTRÁFICO - PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO DELITOS DE POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES DE USO RESTRITO – INADMISSIBILIDADE – TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO NO SENTIDO DE QUE O APELANTE SERIA COAUTOR DOS DELITOS NARRADOS NA DENÚNCIA - DOSIMETRIA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – IMPROCEDÊNCIA – VALORAÇÃO IDÔNEA DA MAJORAÇÃO DA REPRIMENDA BASILAR NOS TERMOS DO ART. 42 DA LEI No 11.343/06 - NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS SUFICIENTES A JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO - MANTIDO O REGIME FECHADO NOS TERMOS DO ARTIGO 33, §2o “A”, DO CP – REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – IMPROCEDÊNCIA – PENA PECUNIÁRIA PROPORCIONAL E ADEQUADA À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE – REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA PREENCHIDOS – CONDENADO QUE PERMANECEU PRESO DURANTE O PROCESSO – RECURSO DESPROVIDO
PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – ALTERAÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE POSSE DE MUNIÇÃO DE ARMA DE USO RESTRITO PARA O DE USO PERMITIDO – PENAS REDIMENSIONADAS.
Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, em hipóteses em que a acusada permaneceu presa durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente, para a satisfação do art. 387, § 1.o, do Código de Processo Penal, declinar que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do mesmo diploma.
Os testemunhos de agentes policiais gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório.
Para a configuração do tipo penal previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06 é indispensável a existência de estabilidade, permanência ou habitualidade dos envolvidos na prática do tráfico de drogas, não bastando para a sua configuração a ocorrência de eventos ocasionais. Existindo provas substancialmente convencíveis aclarando o envolvimento dos acusados, de forma habitual e convergente, em verdadeira estrutura criminosa voltada ao narcotráfico, impõe-se a manutenção da condenação dos apelantes.
A manutenção da condenação pela prática de associação para o tráfico de entorpecentes, impede a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas.
Conforme entendimento doutrinário: “Na cumplicidade ou prestação de auxílios materiais, o partícipe facilita materialmente a prática da infração penal, por exemplo, cedendo a escada para aquele que deseja adentrar na casa da vítima, a fim de levar a efeito uma subtração, ou o que empresta sua arma para que o autor possa causar a morte de seu desafeto. Em toda prestação de auxílios materiais existe embutida uma dose de instigação. Aquele que empresta a escada ou sua arma para o autor está estimulando-o, mesmo que indiretamente, a praticar a infração penal, reforçando, portanto, sua ideia criminosa”. (Greco, Rogério. Código Penal: comentado / Rogério Greco. – 11. ed. – Niterói, RJ: Impetus, 2017).
"Para o reconhecimento da majorante prevista no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas, não é necessária a comprovação da efetiva mercancia nos locais elencados na lei, tampouco que a substância entorpecente atinja, diretamente, os trabalhadores, os estudantes, as pessoas hospitalizadas etc., sendo suficiente que a prática ilícita ocorra nas dependências, em locais próximos ou nas imediações de tais localidades" (AgRg no AREsp n. 730.717/DF, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Dje de 23/3/2017) - (AgRg no REsp n. 1.879.672/PR, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 15/12/2020)
A quantidade da droga apreendida constitui fundamento idôneo para fixar a pena-base acima do mínimo legal, sobretudo porque o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal.
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a impossibilidade financeira do réu, não afasta a imposição da pena de multa, não havendo qualquer previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador.
A pena de multa aplicada está dentro dos parâmetros legais, seguindo os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. A eventual impossibilidade de pagamento deverá ser deduzida perante o Juízo da execução (artigo 66 da LEP).
A prisão domiciliar não é medida automática, conferida pela comprovação objetiva de ser a mulher presa genitora de criança com até 12 anos, quando demonstrada à toda evidência a desnecessidade desta aos cuidados da prole.
"O Decreto n. 9.785/19, de 7/5/2019, dentre outras mudanças, alterou as especificações de armas de fogo de uso permitido e de uso restrito, de modo que algumas armas que antes eram de uso restrito passaram a ser de uso permitido. Referido decreto foi revogado pelo Decreto n. 9.847/2019, de 25/6/2019, que manteve os critérios especificados no decreto revogado para o enquadramento de armas de fogo de uso permitido, conforme art. 2o, inciso I" (AgRg no AREsp n. 1.471.761/DF, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5a T., DJe 12/12/2019).
In casu, embora os réus tenham sido condenados pelo delito previsto no artigo 16, da Lei n. 10.826/2006, constato que a munição calibre .40, de acordo com a Portaria no 1.222, de 12 de agosto de 2019, atualmente encontra-se inserida no rol de munições de uso permitido. (https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/portaria-n-1.222-de-12-de-agosto-de-2019-210735786. Acesso em 26 de abril de 2020).
Fixada a pena em patamar superior à 08 (oito) anos, deve ser mantido o regime fechado para cumprimento de pena nos termos do artigo 33, §2o, “a”, do Código Penal.”
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação ao artigo 35 da Lei 11.343/2006 e contrariedade ao artigo 33, § 4o, da mesma lei, ao argumento de não incidência do crime de associação para o tráfico e necessidade de reconhecimento do tráfico privilegiado, uma vez que não houve “a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa”, bem como “que o mesmo é PRIMÁRIO, TEM BONS ANTECEDENTES, NÃO SE DEDICA AS ATIVIDADES CRIMINOSAS E NEM INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.” (Id. 93380981)
Recurso tempestivo (Id. 93478472).
Contrarrazões (Id. 94295476).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Outrossim, nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
Pois bem, as teses aventadas pelo recorrente de absolvição do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006), e de aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006), demandam o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do STJ.
Nesse sentido:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. PEDIDO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE NO PONTO. IMPOSSIBILIDADE.
1. A análise da tese recursal de não configuração, no caso, do delito de associação para o tráfico de entorpecentes demanda o reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é defeso em âmbito de recurso especial, em virtude do disposto na Súmula n. 7 desta Corte. Precedentes.
2. Outrossim, ressalto que não se verifica flagrante ilegalidade no ponto a atrair a concessão de habeas corpus de ofício.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AgRg no AgRg no AREsp 1634273/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 01/06/2021) (grifei)
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, §4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.
3. Em atenção ao art. 33, § 2o, alínea "c", do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva da acusada em 5 anos e 10 meses de reclusão, a quantidade de entorpecente apreendido (4.704,3g de maconha) justifica a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.”
(AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020) (destaquei)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise das referidas questões pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
Não obstante, a Súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
In casu, quanto à tese de reconhecimento do tráfico privilegiado, o acórdão impugnado consignou que:
“Alternativamente, a defesa do apelante Christoffer Augusto requer a aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06 (tráfico privilegiado), sob o argumento de que o apelante preenche todos os requisitos.
Com efeito, para a concessão da benesse do tráfico privilegiado se faz necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes e nem integre organização criminosa.
In casu, foi mantida a condenação do apelante pela prática de associação para o tráfico de entorpecentes, o que impede a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas.
A propósito:
“(...) 2. Diante da manutenção da condenação pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, não há possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas. Precedentes. (...)” (AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1713944/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 30/09/2020)
Posto isso, inaplicável, ao caso em tela, a causa de diminuição pleiteada.” (Id. 84023983)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ no sentido de que a condenação pelo crime de associação para o tráfico afasta a benesse do tráfico privilegiado.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. COMÉRCIO DE MUNIÇÕES. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBLIDADE DIANTE DA CONDENAÇÃO CONCOMITANTE POR ASSOCIAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Inviável, pela via especial, o acolhimento de pleito absolutório calcado na alegação de insuficiência de provas para condenação pelos crimes de associação ao tráfico e comércio de munições, diante do óbice da Súmula 7/STJ.
2. Nos termos da jurisprudência da Corte, não restam caracterizados os requisitos do art. 33, § 4o, Lei 11.343/2006, quando o recorrente foi concomitantemente condenado pelo delito de associação para o tráfico (art. 35 - idem), incidindo o óbice da Súmula 83/STJ.
3. Agravo regimental improvido.” (AgRg no AREsp 1787852/PR, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 18/06/2021) (negritei)
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. PRETENSÃO QUE DEMANDA A ANÁLISE DE ELEMENTOS FÁTICO-PROBATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE NESTA VIA. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO QUE INVIABILIZA A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO. PRECEDENTES. APLICAÇÃO DO ART. 580 DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE A SITUAÇÃO DO PACIENTE E DOS CORRÉUS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Extrai-se dos autos que as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, firmaram compreensão no sentido da efetiva prática dos crimes de associação para o tráfico e de tráfico de drogas. Diante desse quadro, aplica-se o entendimento segundo o qual o habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação. Precedentes.
2. Quanto à incidência do redutor de pena previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, a jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que a condenação por associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, uma vez que demanda a existência de animus associativo estável e permanente entre os agentes no cometimento do delito, evidenciando, assim, a dedicação do agente à atividade criminosa.
3. Diante disso, inviável a pretensão de aplicação da referida benesse, tendo em vista a condenação do paciente também pelo delito de associação para o tráfico.
4. Por fim, quanto à alegada possibilidade de aplicação do disposto no art. 580 do Código de Processo Penal, o paciente e os corréus não se encontram em situação fático-processual idêntica, ante a incidência, à pena aplicada ao paciente, da agravante de direção dos demais agentes criminosos.
5. Agravo regimental a que se nega provimento” (AgRg no HC 664.103/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 24/05/2021) (destaquei)
Sendo assim, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à tese de reconhecimento do tráfico privilegiado, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no STJ, o que impede o seguimento do recurso.
Ante todo o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, inc. V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0010219-02.2019.8.11.0042
RECORRENTE: CHRISTOFFER AUGUSTO DOS SANTOS SOUZA
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por CHRISTOFFER AUGUSTO DOS SANTOS SOUZA, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por maioria, negou provimento ao recurso, com providências de ofício, nos termos do voto do relator, conforme a seguinte ementa (Id. 84023980):
“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES DE USO RESTRITO (ART. 33, C/C ART. 40, III E 35 DA LEI No 11.343/06 E ART. 16, DA LEI N. 10.826/2003).
INCONFORMISMO DA DEFESA DE CHRISTOFFER AUGUSTO DOS SANTOS SOUZA – PRELIMINAR – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE – REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA PREENCHIDOS – CONDENADO QUE PERMANECEU PRESO DURANTE O PROCESSO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DOS DELITOS DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES DE USO RESTRITO – INADMISSIBILIDADE – DEPOIMENTO DAS CORRÉS E TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO NO SENTIDO DE QUE O APELANTE SERIA COAUTOR DOS FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ACERVO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA ESTABILIDADE E ESTRUTURA CRIMINOSA VOLTADA AO NARCOTRÁFICO – PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS EXIGIDOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE - AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES – EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA – INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE ISENÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL INCRIMINADOR - PRELIMINAR REJEITADA – RECURSO DESPROVIDO.
INCONFORMISMO DA DEFESA DE JANIKELLY MARIA DE ARAUJO, MARIA JAQUELINE DE ARAUJO – PRELIMINAR – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE – REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA PREENCHIDOS – CONDENADO QUE PERMANECEU PRESO DURANTE O PROCESSO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO - PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ACERVO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA ESTABILIDADE E ESTRUTURA CRIMINOSA VOLTADA AO NARCOTRÁFICO - PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO DELITOS DE POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES DE USO RESTRITO – INADMISSIBILIDADE – TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO NO SENTIDO DE QUE AS APELANTE SERIAM COAUTORAS DOS FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA – AUXÍLIO MATERIAL COMPROVADO – PRISÃO DOMICILIAR – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE DAS APELANTES AOS CUIDADOS DA PROLE – EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA - INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE ISENÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL INCRIMINADOR – RECURSO DESPROVIDO.
INCONFORMISMO DA DEFESA DE HENRIQUE MARTINS MACHADO FRAGA - PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ACERVO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA ESTABILIDADE E ESTRUTURA CRIMINOSA VOLTADA AO NARCOTRÁFICO - PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO DELITOS DE POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES DE USO RESTRITO – INADMISSIBILIDADE – TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO NO SENTIDO DE QUE O APELANTE SERIA COAUTOR DOS DELITOS NARRADOS NA DENÚNCIA - DOSIMETRIA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – IMPROCEDÊNCIA – VALORAÇÃO IDÔNEA DA MAJORAÇÃO DA REPRIMENDA BASILAR NOS TERMOS DO ART. 42 DA LEI No 11.343/06 - NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS SUFICIENTES A JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO - MANTIDO O REGIME FECHADO NOS TERMOS DO ARTIGO 33, §2o “A”, DO CP – REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – IMPROCEDÊNCIA – PENA PECUNIÁRIA PROPORCIONAL E ADEQUADA À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE – REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA PREENCHIDOS – CONDENADO QUE PERMANECEU PRESO DURANTE O PROCESSO – RECURSO DESPROVIDO
PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – ALTERAÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE POSSE DE MUNIÇÃO DE ARMA DE USO RESTRITO PARA O DE USO PERMITIDO – PENAS REDIMENSIONADAS.
Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, em hipóteses em que a acusada permaneceu presa durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente, para a satisfação do art. 387, § 1.o, do Código de Processo Penal, declinar que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do mesmo diploma.
Os testemunhos de agentes policiais gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório.
Para a configuração do tipo penal previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06 é indispensável a existência de estabilidade, permanência ou habitualidade dos envolvidos na prática do tráfico de drogas, não bastando para a sua configuração a ocorrência de eventos ocasionais. Existindo provas substancialmente convencíveis aclarando o envolvimento dos acusados, de forma habitual e convergente, em verdadeira estrutura criminosa voltada ao narcotráfico, impõe-se a manutenção da condenação dos apelantes.
A manutenção da condenação pela prática de associação para o tráfico de entorpecentes, impede a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas.
Conforme entendimento doutrinário: “Na cumplicidade ou prestação de auxílios materiais, o partícipe facilita materialmente a prática da infração penal, por exemplo, cedendo a escada para aquele que deseja adentrar na casa da vítima, a fim de levar a efeito uma subtração, ou o que empresta sua arma para que o autor possa causar a morte de seu desafeto. Em toda prestação de auxílios materiais existe embutida uma dose de instigação. Aquele que empresta a escada ou sua arma para o autor está estimulando-o, mesmo que indiretamente, a praticar a infração penal, reforçando, portanto, sua ideia criminosa”. (Greco, Rogério. Código Penal: comentado / Rogério Greco. – 11. ed. – Niterói, RJ: Impetus, 2017).
"Para o reconhecimento da majorante prevista no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas, não é necessária a comprovação da efetiva mercancia nos locais elencados na lei, tampouco que a substância entorpecente atinja, diretamente, os trabalhadores, os estudantes, as pessoas hospitalizadas etc., sendo suficiente que a prática ilícita ocorra nas dependências, em locais próximos ou nas imediações de tais localidades" (AgRg no AREsp n. 730.717/DF, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Dje de 23/3/2017) - (AgRg no REsp n. 1.879.672/PR, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 15/12/2020)
A quantidade da droga apreendida constitui fundamento idôneo para fixar a pena-base acima do mínimo legal, sobretudo porque o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal.
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a impossibilidade financeira do réu, não afasta a imposição da pena de multa, não havendo qualquer previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador.
A pena de multa aplicada está dentro dos parâmetros legais, seguindo os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. A eventual impossibilidade de pagamento deverá ser deduzida perante o Juízo da execução (artigo 66 da LEP).
A prisão domiciliar não é medida automática, conferida pela comprovação objetiva de ser a mulher presa genitora de criança com até 12 anos, quando demonstrada à toda evidência a desnecessidade desta aos cuidados da prole.
"O Decreto n. 9.785/19, de 7/5/2019, dentre outras mudanças, alterou as especificações de armas de fogo de uso permitido e de uso restrito, de modo que algumas armas que antes eram de uso restrito passaram a ser de uso permitido. Referido decreto foi revogado pelo Decreto n. 9.847/2019, de 25/6/2019, que manteve os critérios especificados no decreto revogado para o enquadramento de armas de fogo de uso permitido, conforme art. 2o, inciso I" (AgRg no AREsp n. 1.471.761/DF, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5a T., DJe 12/12/2019).
In casu, embora os réus tenham sido condenados pelo delito previsto no artigo 16, da Lei n. 10.826/2006, constato que a munição calibre .40, de acordo com a Portaria no 1.222, de 12 de agosto de 2019, atualmente encontra-se inserida no rol de munições de uso permitido. (https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/portaria-n-1.222-de-12-de-agosto-de-2019-210735786. Acesso em 26 de abril de 2020).
Fixada a pena em patamar superior à 08 (oito) anos, deve ser mantido o regime fechado para cumprimento de pena nos termos do artigo 33, §2o, “a”, do Código Penal.”
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação ao artigo 35 da Lei 11.343/2006 e contrariedade ao artigo 33, § 4o, da mesma lei, ao argumento de não incidência do crime de associação para o tráfico e necessidade de reconhecimento do tráfico privilegiado, uma vez que não houve “a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa”, bem como “que o mesmo é PRIMÁRIO, TEM BONS ANTECEDENTES, NÃO SE DEDICA AS ATIVIDADES CRIMINOSAS E NEM INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.” (Id. 93380981)
Recurso tempestivo (Id. 93478472).
Contrarrazões (Id. 94295476).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Outrossim, nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
Pois bem, as teses aventadas pelo recorrente de absolvição do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006), e de aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006), demandam o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do STJ.
Nesse sentido:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. PEDIDO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE NO PONTO. IMPOSSIBILIDADE.
1. A análise da tese recursal de não configuração, no caso, do delito de associação para o tráfico de entorpecentes demanda o reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é defeso em âmbito de recurso especial, em virtude do disposto na Súmula n. 7 desta Corte. Precedentes.
2. Outrossim, ressalto que não se verifica flagrante ilegalidade no ponto a atrair a concessão de habeas corpus de ofício.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AgRg no AgRg no AREsp 1634273/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 01/06/2021) (grifei)
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, §4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.
3. Em atenção ao art. 33, § 2o, alínea "c", do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva da acusada em 5 anos e 10 meses de reclusão, a quantidade de entorpecente apreendido (4.704,3g de maconha) justifica a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.”
(AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020) (destaquei)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise das referidas questões pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
Não obstante, a Súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
In casu, quanto à tese de reconhecimento do tráfico privilegiado, o acórdão impugnado consignou que:
“Alternativamente, a defesa do apelante Christoffer Augusto requer a aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06 (tráfico privilegiado), sob o argumento de que o apelante preenche todos os requisitos.
Com efeito, para a concessão da benesse do tráfico privilegiado se faz necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes e nem integre organização criminosa.
In casu, foi mantida a condenação do apelante pela prática de associação para o tráfico de entorpecentes, o que impede a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas.
A propósito:
“(...) 2. Diante da manutenção da condenação pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, não há possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas. Precedentes. (...)” (AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1713944/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 30/09/2020)
Posto isso, inaplicável, ao caso em tela, a causa de diminuição pleiteada.” (Id. 84023983)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ no sentido de que a condenação pelo crime de associação para o tráfico afasta a benesse do tráfico privilegiado.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. COMÉRCIO DE MUNIÇÕES. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBLIDADE DIANTE DA CONDENAÇÃO CONCOMITANTE POR ASSOCIAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Inviável, pela via especial, o acolhimento de pleito absolutório calcado na alegação de insuficiência de provas para condenação pelos crimes de associação ao tráfico e comércio de munições, diante do óbice da Súmula 7/STJ.
2. Nos termos da jurisprudência da Corte, não restam caracterizados os requisitos do art. 33, § 4o, Lei 11.343/2006, quando o recorrente foi concomitantemente condenado pelo delito de associação para o tráfico (art. 35 - idem), incidindo o óbice da Súmula 83/STJ.
3. Agravo regimental improvido.” (AgRg no AREsp 1787852/PR, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 18/06/2021) (negritei)
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. PRETENSÃO QUE DEMANDA A ANÁLISE DE ELEMENTOS FÁTICO-PROBATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE NESTA VIA. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO QUE INVIABILIZA A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO. PRECEDENTES. APLICAÇÃO DO ART. 580 DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE A SITUAÇÃO DO PACIENTE E DOS CORRÉUS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Extrai-se dos autos que as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, firmaram compreensão no sentido da efetiva prática dos crimes de associação para o tráfico e de tráfico de drogas. Diante desse quadro, aplica-se o entendimento segundo o qual o habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação. Precedentes.
2. Quanto à incidência do redutor de pena previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, a jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que a condenação por associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, uma vez que demanda a existência de animus associativo estável e permanente entre os agentes no cometimento do delito, evidenciando, assim, a dedicação do agente à atividade criminosa.
3. Diante disso, inviável a pretensão de aplicação da referida benesse, tendo em vista a condenação do paciente também pelo delito de associação para o tráfico.
4. Por fim, quanto à alegada possibilidade de aplicação do disposto no art. 580 do Código de Processo Penal, o paciente e os corréus não se encontram em situação fático-processual idêntica, ante a incidência, à pena aplicada ao paciente, da agravante de direção dos demais agentes criminosos.
5. Agravo regimental a que se nega provimento” (AgRg no HC 664.103/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 24/05/2021) (destaquei)
Sendo assim, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à tese de reconhecimento do tráfico privilegiado, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no STJ, o que impede o seguimento do recurso.
Ante todo o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, inc. V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça