Tribunal: TJMT
Processo: 1001082-37.2021.8.11.0000
Classe: Criminal
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-17
Data de publicação: 2021-02-17

Ementa:
Vistos.
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de Severino Zanchin, qualificado, que estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato emanado da autoridade judiciária da Segunda Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT, aqui apontada como coatora. (Id 73807470).
Extrai-se que o paciente, pessoa idosa (89 anos), foi preso em flagrante delito em 02 de janeiro de 2021, em razão da suposta prática do delito previsto no art. 121, §2o, VI e art. 121, §2o, VI c/c art. 14, II, do Código Penal contra sua esposa e filha, respectivamente.
Inicialmente, narra o impetrante que o paciente após feridas auto infligidas (abdômen), foi encaminhado para o Hospital Regional de Sorriso/MT, onde permanece até a presente data, pois inicialmente foi diagnosticado com sinais especificados relativos ao aparelho digestivo e ao abdome, e, posteriormente, Traumatismo do baço.
Relata que pela idade avançada do paciente, somada a seu atual quadro clínico, requereu ao juiz plantonista, em caso de decretação da prisão preventiva, a sua conversão em prisão domiciliar, por se tratar de direito subjetivo do Paciente, conforme preceitua o art. 318, inciso I, do CPP.
Conta que foi impetrado o Habeas Corpus no 1000133- 13.2021.8.11.0000, contudo, antes da apreciação da liminar, o juízo de piso, em substituição legal na Segunda Vara Criminal, Dra. Emanuelle Chiaradia Navarro Mano, no dia 11 de janeiro de 2021, e consequentemente, pediu desistência do writ, ante a perda de seu objeto.
Contudo, em 20 de janeiro de 2021, de ofício, o douto magistrado revogou a decisão proferida pela Magistrada em substituição legal, sob o argumento de que a decisão da Douta Magistrada em substituição legal, estaria em “desacordo com o entendimento do Magistrado titular do feito”, restabelecendo/decretando novamente a prisão preventiva do paciente.
Entende que a decisão proferida pelo magistrado a quo, encontra-se em total desacordo com a legislação processual em vigor, restando patente o constrangimento ilegal.
Reforça que o acusado não descumpriu as medidas cautelares impostas, tampouco houve provocação ou interposição de recurso em sentido estrito, por parte do Ministério Público ou nova representação da Autoridade Policial.
Expõe que pela gravidade das comorbidades que afetam a saúde do paciente, conclui-se que o mesmo faz parte do grupo de risco quanto à COVID-19.
Alega ainda, a ocorrência de constrangimento ilegal, ocasionada ausência de fundamentação idônea na decisão que converteu a sua prisão em flagrante em preventiva, além da inexistência dos requisitos da prisão preventiva.
Sustenta também, que os fatos narrados pela vítima e testemunha nos autos, contradizem o laudo psiquiátrico.
Narra que nesse panorama de extremo caos mundial à saúde pública, o sistema penitenciário brasileiro deve ganhar especial precaução e olhar atento das autoridades públicas, por se tratar de uma população extremamente numerosa, com alto índice de aglomeração e em péssimas condições sanitárias e de acesso à saúde.
Desse modo, requer, liminarmente, que seja revogada a decisão que decretou a prisão preventiva do paciente, expedindo o alvará de soltura, aplicando-lhe medidas cautelares diversas da prisão dispostas no art.319 do CPP ou prisão domiciliar.
Postergou-se
A liminar foi indeferida conforme Id 75221490.
Após juntada das informações da autoridade acoimada coatora, o impetrante ingressou com o pedido de reconsideração da liminar, sob o argumento de que a decisão que revogou a substituição da prisão preventiva em prisão domiciliar, encontra-se em total desacordo com a legislação processual em vigor, ferindo de morte o estabelecido no § 3o do artigo 282 e no artigo 311 do Código de Processo Penal, além dos princípios da ampla defesa, contraditório e devido processo legal, gerando um tumulto processual e insegurança jurídica, o que configura evidente e claro constrangimento ilegal. (sic). (Id 75826480)
RELATADO O NECESSÁRIO
Conforme relatado, trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Severino Zanchin, que, em tese, estaria a sofrer constrangimento ilegal.
É cediço que a concessão de liminar em habeas corpus é medida excepcional, cabível apenas em casos de manifesta ilegalidade a ser comprovada de plano e importa salientar que, diante de um juízo de cognição sumária que norteia as decisões liminares, mesclam-se os requisitos da urgência da decisão e a impossibilidade de aprofundamento analítico do fato penalmente relevante.
Pois bem. Em 06 de janeiro de 2021, o MM. Juiz titular da Segunda Vara Criminal da Comarca de Sorriso, decretou a prisão preventiva do paciente, determinando seu cumprimento após a recuperação de sua saúde. (Id 73807472 – fls. 149 a 157)
Já em 11 de janeiro de 2020, a Juíza a quo em substituição legal, ao analisar o pedido do Diretor do Presídio, consignou que: (Id 73807478 – fls. 169 a
“Vistos em substituição legal
O i. Diretor do Centro de Ressocialização de Sorriso/MT, através do ofício em anexo, solicita autorização para que o recuperando Severino Zanchi possa ser monitorado via Tornozeleira eletrônica no recinto hospitalar, registrando que será mantido o policiamento hospitalar a cada duas horas.
Pois bem, considerando que o réu encontra-se em estado grave, sem previsão de alta hospitalar (Relatório médico em anexo), bem como o pouco efetivo disponível na Unidade Prisional deste município, impossibilitando o acompanhamento do detido no HRS sem o prejuízo a segurança da Unidade, estando o autuado enquadrando no grupo de risco do vírus Covid-19, CONCEDO-LHE, em caráter excepcional, prisão domiciliar e fixo as seguintes condições:
• Não se envolver em novos crimes;
• Uso de Tornozeleira eletrônica;
• Permanecer em sua residência diariamente, pelo período integral (24 horas), permanecendo no HRS, enquanto internado.
EXPEÇA-SE ALVARÁ DE SOLTURA E TERMO DE COMPROMISSO. SERVE A PRESENTE COMO TERMO DE COMPROMISSO, como forma de economia e celeridade processual.
Qualquer notificação de violação da tornozeleira ou do perímetro, acarretará na imediata revogação do benefício da prisão domiciliar.
Autorizo o detido, desde já, a sair de sua residência para realização de exames e outros procedimentos médicos necessários para a manutenção de sua saúde, ficando a parte encarregada e apresentar comprovante das diligências médicas no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de caracterização de descumprimento das medidas fixadas.
Comunique-se a unidade prisional para ciência e para instalação da tornozeleira. (...)”
Em 20 de janeiro de 2021, o juiz titular da Segunda Vara Criminal de Sorriso, chamou o feito a ordem, revogando a decisão acima subscrita, consignando que: (Id 73807478 – fls. 269 e 270)
“Chamo o feito a ordem para revogar a decisão proferida na data de 11/01/2021 (Id. 46908919) pela juíza em substituição legal, vez que a decisão proferida “ex ofício” pela magistrada está em desacordo com o entendimento do magistrado titular do feito e foi proferida sem que sequer tenha sido provocada por qualquer das partes e sob argumentos que ao meu entender não justificam a soltura do autuado.
Malgrado a justificativa da magistrada em substituição legal, não há nos autos informações de que a polícia penal de Sorriso não possua efetivo suficiente a garantir que durante o período de internação hospitalar o autuado possa ser monitorado, bastando, neste caso, como requisitado pelo Diretor do Centro de Ressocialização de Sorriso (Id. 46909806), que durante o período de internação o autuado seja monitorado por tornozeleira eletrônica e presencialmente a cada 2 (duas) horas.
Convém ressaltar que a Resolução 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, recomenda aos Tribunais e Magistrados a adoção de medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavirus, no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativa, contudo, malgrado a idade avançada do autuado 89 (oitenta e nove anos) e o seu atual estado de saúde ( internação em UTI), tais fatores por si só não justificam a substituição da prisão preventiva em prisão domiciliar, ressaltando aqui que o crime por ele praticado (feminicídio) e tentativa de feminicídio, foi cometido de forma barbara, restando evidenciado que em liberdade o autuado coloca em risco a ordem pública, além de colocar em risco a vida de membros da sua família, terceiros e a própria integridade física, não sendo demais ressaltar que após o cometimento dos delitos ele tentou ceifar a sua própria vida, mostrando ser pessoa perturbada e desequilibrada emocionalmente.
De mais a mais, nos termos da Recomendação no 62/2020 do CNJ, integram o grupo de risco de infecção pela Covid-19 " pessoas com comorbidades preexistentes que possam conduzir a um agravamento do estado geral de saúde a partir do contágio", ou seja, deverá ser avaliada a situação atual do acusado.
In casu, apesar do autuado ostentar a condição de idoso, não há qualquer relatório médico acerca da vulnerabilidade do autuado para o novo coronavírus, nem há comprovação de que o estabelecimento prisional, quando da sua alta hospitalar não poderá fornecer tratamento adequado para ele, não havendo qualquer situação concreta a justificar a aplicação de medidas excepcionais de abrandamento da cautelar imposta. Com efeito, apesar da gravidade da pandemia provocada pelo COVID-19, a situação do autuado em valoração com os demais dados existentes aos autos não se enquadra dentre aquelas que comportam a revogação da prisão, ou a substituição de medidas cautelares menos severas.
De mais a mais, desconheço outra decisão proferida anteriormente pela magistrada que beneficiasse outros réus na comarca, sob o mesmo fundamento a justificar que ela, em substituição, em regime de plantão, sem qualquer provocação das partes, adotasse tal paradigma objetivo.
Ademais, convém ressaltar que o e. TJMT, ao analisar o Habeas Corpus 100133- 12.2021.8.11.000, impetrado pela defesa do acusado, em sede de liminar indeferiu o pedido de revogação de prisão preventiva e/ou prisão domiciliar (Id. 47156857).
Diante do acima exposto, revogo a decisão proferida pela magistrada em substituição legal, RESTABELECENDO a prisão preventiva do autuado SEVERINO ZANCHIN, autorizando, contudo, que durante o período de internação hospitalar o autuado seja monitorado por tornozeleira eletrônica e presencialmente a cada 2 (duas) horas, conforme requisitado pelo Diretor do CRS no Id. 46909806. (...)”
Pois bem. Referente a prisão preventiva ser decretada de ofício pelo magistrado, sem prévia manifestação do Ministério Público ou da autoridade policial, vale ressaltar que anteriormente o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, era no sentido de que o art. 310, inc. II, do CPP, autorizava que o juiz coator, ao receber o auto de prisão em flagrante, e verificando a existência dos pressupostos do art. 312, do CPP, convertesse a prisão em flagrante em prisão preventiva. Vejamos:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDADO RECEIO DE REITERAÇÃO DELITIVA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE POSSÍVEL PENA A SER APLICADA. EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. NULIDADE SUPERADA. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO. INOCORRÊNCIA. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. PEDIDO DE EXTENSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICO-PROCESSUAL ENTRE AS PARTES. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. NÃO CABIMENTO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. (...) V - Quanto à alegação de constrangimento ilegal, em razão da prisão preventiva ter sido decretada de ofício, verifica-se que o MM. Magistrado de primeiro grau determinou a segregação cautelar do ora recorrente em estreita observância ao art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal, sendo assim, não há que se falar em constrangimento ilegal diante da decretação da prisão preventiva do recorrente, vez que resultante de expressa determinação legal. (...) Recurso ordinário desprovido. (RHC 121.791/RS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 28/02/2020)
Com efeito, todavia, conforme recente entendimento do Supremo Tribunal Federal, o art. 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o art. 282, §2o e 311 do mesmo Códex, desta forma tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva, não deve ser feita “ex offico” pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial, in verbis:
Nesse sentido, o Superior Tribunal Federal entende:
“EMENTA: 1. “Habeas corpus”. Audiência de custódia (ou de apresentação) não realizada. A realização da audiência de custódia (ou de apresentação) como direito subjetivo da pessoa submetida a prisão cautelar. Direito fundamental reconhecido pela Convenção Americana de Direitos Humanos (Artigo 7, n. 5) e pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 9, n. 3). Reconhecimento jurisdicional, pelo Supremo Tribunal Federal (ADPF 347-MC/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO), da imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação) como expressão do dever do Estado brasileiro de cumprir, fielmente, os compromissos assumidos na ordem internacional. “Pacta sunt servanda”: cláusula geral de observância e execução dos tratados internacionais (Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, Artigo 26). Previsão da audiência de custódia (ou de apresentação) no ordenamento positivo doméstico (Lei no 13.964/2019 e Resolução CNJ no 213/2015). Inadmissibilidade da não realização desse ato, ressalvada motivação idônea (Recomendação CNJ no 62/2020, art. 8o, “caput”), sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-lo (CPP, art. 310, § 3o, na redação dada pela Lei no 13.964/2019). – Toda pessoa que sofra prisão em flagrante – qualquer que tenha sido a motivação ou a natureza do ato criminoso, mesmo que se trate de delito hediondo – deve ser obrigatoriamente conduzida, “sem demora”, à presença da autoridade judiciária competente, para que esta, ouvindo o custodiado “sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão” e examinando, ainda, os aspectos de legalidade formal e material do auto de prisão em flagrante, possa (a) relaxar a prisão, se constatar a ilegalidade do flagrante (CPP, art. 310, I), (b) conceder liberdade provisória, se estiverem ausentes as situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal ou se incidirem, na espécie, quaisquer das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal (CPP, art. 310, III), ou, ainda, (c) converter o flagrante em prisão preventiva, se presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal (CPP, art. 310, II). – A audiência de custódia (ou de apresentação) – que deve ser obrigatoriamente realizada com a presença do custodiado, de seu Advogado constituído (ou membro da Defensoria Pública, se for o caso) e do representante do Ministério Público – constitui direito público subjetivo, de caráter fundamental, assegurado por convenções internacionais de direitos humanos a que o Estado brasileiro aderiu (Convenção Americana de Direitos Humanos, Artigo 7, n. 5, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, Artigo 9, n. 3) e que já se acham incorporadas ao plano do direito positivo interno de nosso País (Decreto no 678/92 e Decreto no 592/92, respectivamente), não se revelando lícito ao Poder Público transgredir essa essencial prerrogativa instituída em favor daqueles que venham a sofrer privação cautelar de sua liberdade individual. – A imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação) tem o beneplácito do magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (ADPF 347- -MC/DF) e, também, do ordenamento positivo doméstico (Lei no 13.964/2019 e Resolução CNJ no 213/2015), não podendo deixar de realizar-se, ressalvada motivação idônea (Recomendação CNJ no 62/2020, art. 8o, “caput”), sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-la (CPP, art. 310, § 3o, na redação dada pela Lei no 13.964/2019). Doutrina. Precedentes: Rcl 36.824-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.. – A ausência da realização da audiência de custódia (ou de apresentação), tendo em vista a sua essencialidade e considerando os fins a que se destina, qualifica-se como causa geradora da ilegalidade da própria prisão em flagrante, com o consequente relaxamento da privação cautelar da liberdade individual da pessoa sob poder do Estado. Magistério da doutrina: AURY LOPES JR. (“Direito Processual Penal”, p. 674/680, item n. 4.7, 17a ed., 2020, Saraiva), GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ (“Processo Penal”, p. 1.206, item n. 18.2.5.5, 8a ed., 2020, RT), RENATO BRASILEIRO DE LIMA (“Manual de Processo Penal”, p. 1.024/1.025, 8a ed., 2020, JusPODIVM) e RENATO MARCÃO (“Curso de Processo Penal”, p. 778/786, item n. 2.12, 6a ed., 2020, Saraiva). 2. Impossibilidade, de outro lado, da decretação “ex officio” de prisão preventiva em qualquer situação (em juízo ou no curso de investigação penal), inclusive no contexto de audiência de custódia (ou de apresentação), sem que se registre, mesmo na hipótese da conversão a que se refere o art. 310, II, do CPP, prévia, necessária e indispensável provocação do Ministério Público ou da autoridade policial. Recente inovação legislativa introduzida pela Lei no 13.964/2019 (“Lei Anticrime”), que alterou os arts. 282, § 2o, e 311, do Código de Processo Penal, suprimindo ao magistrado a possibilidade de ordenar, “sponte sua”, a imposição de prisão preventiva. Não realização, no caso, da audiência de custódia (ou de apresentação). Conversão, de ofício, mesmo assim, da prisão em flagrante do ora paciente em prisão preventiva. Impossibilidade de tal ato, seja em face da ilegalidade dessa decisão, seja, ainda, em razão de ofensa a um direito básico – o de realização da audiência de custódia – assegurado a qualquer pessoa pelo ordenamento doméstico e por convenções internacionais de direitos humanos. Medida cautelar concedida “ex officio”. – A reforma introduzida pela Lei no 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro. – A Lei no 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, § 2o, e do art. 311, ambos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”, não mais sendo lícito, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade. – A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, § 2o, e 311, também do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência. 3. Processo penal. Poder geral de cautela. Incompatibilidade com os princípios da legalidade estrita e da tipicidade processual. Consequente inadmissibilidade da adoção, pelo magistrado, de medidas cautelares atípicas, inespecíficas ou inominadas em detrimento do “status libertatis” e da esfera jurídica do investigado, do acusado ou do réu. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. – Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes: HC 173.791/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 173.800/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 186.209-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g..”
No mesmo sentido, temos comentário de Renato Brasileiro sobre o tema:
“Destoa, de fato, das funções do magistrado exercer qualquer atividade de ofício na fase investigatória que possa caracterizar uma colaboração à acusação. O que se reserva ao magistrado, na fase investigatória, é atuar somente quando for provocado, tutelando liberdades fundamentais como a inviolabilidade domiciliar, a vida privada e a intimidade, assim como a liberdade de locomoção. Portanto, a doutrina sempre entendeu que o art. 310, inciso II, do CPP, deveria ser interpretado sistematicamente com o art. 306, caput, do CPP, que inseriu no CPP a comunicação da prisão em flagrante ao Ministério Público, e com os arts. 282, § 2o, e 311, que já previam que, na fase investigatória, ao juiz só seria dado decretar uma medida cautelar se fosse provocado nesse sentido (...) em sentido diverso, porém, a jurisprudência insistia em reconhecer a legalidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício pelo juiz, mesmo sem prévia provocação da autoridade policial ou do Ministério Público. Com a vigência da Lei n. 13.964/19, pensamos que é hora de os Tribunais Superiores revisarem sua jurisprudência quanto à matéria. Ainda que se queira objetar que, nesse ponto, não houve nenhuma novidade legislativa – a decretação de cautelares ex officio na fase investigatória já era vedada desde a entrada em vigor da Lei n. 12.403/11 – toda a sistemática introduzida no CPP pela Lei n. 13.964/19 visam retirar do magistrado, seja ele juiz das garantias, seja ele o juiz da instrução e julgamento, qualquer iniciativa capaz de colocar em dúvida sua imparcialidade. Logo, se ao magistrado não se defere a possibilidade de decretar uma prisão preventiva (ou temporária) de ofício na fase investigatória, não há lógica nenhuma em continuar a se admitir esta iniciativa para fins de conversão (CPP, art. 310, II). Afinal, ontologicamente, não há absolutamente nenhuma diferença entre a preventiva resultante da conversão de anterior prisão em flagrante e a preventiva decretada em relação àquele indivíduo que estava em liberdade;” (LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote anticrime: comentários à lei 13.964/2019, artigo por artigo. Salvador: Editora Juspodivm, 2020, p. 270/271).
Como é cediço, a prisão preventiva pode ser decretada para a garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, ou, ainda, em caso de descumprimento de obrigações decorrentes de medidas cautelares impostas, nos termos do art. 312, parágrafo único, do Código de Processo Penal.
In casu, observa-se que a autoridade judiciária indigitada coatora, ao converte a prisão em flagrante em preventiva, consignou que estão presentes a materialidade e indícios suficientes de autoria referente aos delitos imputados (fumus commissi delicti), e entendeu necessária a adoção da medida cautelar para a garantia da ordem pública pela gravidade dos crimes imputados ao paciente.
Assim, observa-se que em tese, haveria fundamentação para decretação da prisão cautelar, todavia falta legitimidade, visto que o art. 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o art. 282, §2o e 311 do mesmo Códex, desta forma tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva, não deve ser feita “ex offico” pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.
Já com relação à COVID, é cediço que a Recomendação no. 62/2020, do CNJ não é ato normativo de observância obrigatória e não criou direito subjetivo aos apenados. Neste diapasão, “trata-se de mera orientação cujas medidas sugeridas aos magistrados devem ser adotadas com razoabilidade, sempre em observância ao contexto local de disseminação do vírus” [STJ. HC 576.333/RS. Relator Min. Rogério Schietti Cruz. Decisão monocrática em 29/04/2020. Dje 30.04.2020]. Diga-se, ainda, que o STF, no julgamento da ADPF 347/2020-DF pelo Plenário, ocorrido em 23/03/2020, negou referendo à decisão liminar monocrática concedida pelo Min. Marco Aurélio de Mello, a qual resultou sem efeito, com conclamação dos magistrados para, observada a especificidade de cada caso, viabilizar a soltura de presos em razão da possibilidade de contraírem o novo coronavírus (Sars-Covid-19) proclamando a inidoneidade de tal fundamento, sobretudo porque medidas para evitar a contaminação já foram tomadas pelos Ministérios da Saúde e da Justiça e Segurança Pública.
Destaco que, em regra, temos concedido a ordem de substituição da prisão nas unidades prisionais por domiciliar, quando devidamente comprovada a necessidade, através de documentos oficiais emitidos por autoridade e profissionais competentes (laudos, atestados emitidos por médicos das unidades, etc.), e analisadas as peculiaridades de cada caso concreto.
Segundo a Recomendação n. 62/2020 do CNJ, "o grupo de risco para infecção pelo novo coronavírus - COVID-19-, compreende pessoas idosas, gestantes e pessoas com doenças crônicas, imunossupressoras, respiratórias e outras comorbidades preexistentes que possam conduzir a um agravamento do estado geral de saúde a partir do contágio, com especial atenção pra diabetes, tuberculose, doenças renais, HIV, e coinfecções".
Muito embora estar diante de ordem de prisão motivada, pois destacou o Juízo de piso, gravidade da conduta supostamente engendrada pelo autuado, eis que supostamente ceifou a vida de sua companheira e tentou ainda, ceifar a vida de sua filha, no caso dos autos, restou comprovado que o paciente se enquadra no grupo de risco destacado pela Recomendação n. 62, pois encontra-se em condição de extrema debilidade e efetivamente pertence ao grupo de risco.
Convém ainda observar, “que o Supremo Tribunal Federal tem admitido a possibilidade de inclusão dos presos cautelares (como no caso) e dos condenados em geral em regime de prisão domiciliar, na hipótese de risco à preservação de sua integridade física, quando presentes a efetiva demonstração de que a pessoa custodiada ostente grave patologia cujo tratamento demande cuidados médicos especiais e a comprovação da inexistência, no estabelecimento em que se acha recolhida, dos meios que viabilizem o atendimento adequado e eficiente das necessidades impostas pelo seu precário estado de saúde (AP 863/SP, Rel. Min. EDSON FACHIN – EP 1-PrisDom-AgR/DF, Rel. Min. ROBERTO BARROSO – HC 83.358/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO – HC 98.675/ES, Rel. Min. EROS GRAU – HC 110.417/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 173.538- -MC/SP, Rel. Min. EDSON FACHIN, v.g.)”. (Ag. Reg. no Habeas Corpus n. 182.886/SP)
Por todo o exposto, concedo a ordem de liminar vindicado neste habeas corpus, em favor de Severino Zanchin, para determinar, em caráter excepcional e temporária, a prisão domiciliar do paciente, cumulando-a com a imposição das seguintes medidas cautelares: [art.319 do CPP]
1) Comparecimento a todos atos processuais para o qual for regularmente intimada;
2) Comunicar ao juízo criminal seu endereço, bem como a eventual mudança de endereço, fornecendo o novo em que poderá ser notificada para os futuros atos processuais;
3) Não se envolver em outra infração penal;
4) Ingressar e se manter em prisão domiciliar submeter ao sistema de monitoramento eletrônico, mediante o uso de tornozeleira eletrônica, devendo cumprir todas as normas pertinentes.
5) Não se comunicar com a vítima, testemunhas e informantes por qualquer meio.
6) Poderá sair da residência, salvo com autorização judicial, causa de doença, para ir ao médico ou ao hospital, e no caso de grave desastre.
Expeça-se, o juiz a ordem de ingresso na prisão domiciliar.
Alerte-se o paciente que a violação as medidas cautelares fixadas importarão ao restabelecimento da custódia preventiva, que poderá ser novamente aplicada se sobrevier situação que configure a exigência de cautelar mais gravosa.
Após, ouça-se a ilustrada Procuradoria Geral de Justiça.
Comunicações e providências.

Inteiro teor:
Vistos.
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de Severino Zanchin, qualificado, que estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato emanado da autoridade judiciária da Segunda Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT, aqui apontada como coatora. (Id 73807470).
Extrai-se que o paciente, pessoa idosa (89 anos), foi preso em flagrante delito em 02 de janeiro de 2021, em razão da suposta prática do delito previsto no art. 121, §2o, VI e art. 121, §2o, VI c/c art. 14, II, do Código Penal contra sua esposa e filha, respectivamente.
Inicialmente, narra o impetrante que o paciente após feridas auto infligidas (abdômen), foi encaminhado para o Hospital Regional de Sorriso/MT, onde permanece até a presente data, pois inicialmente foi diagnosticado com sinais especificados relativos ao aparelho digestivo e ao abdome, e, posteriormente, Traumatismo do baço.
Relata que pela idade avançada do paciente, somada a seu atual quadro clínico, requereu ao juiz plantonista, em caso de decretação da prisão preventiva, a sua conversão em prisão domiciliar, por se tratar de direito subjetivo do Paciente, conforme preceitua o art. 318, inciso I, do CPP.
Conta que foi impetrado o Habeas Corpus no 1000133- 13.2021.8.11.0000, contudo, antes da apreciação da liminar, o juízo de piso, em substituição legal na Segunda Vara Criminal, Dra. Emanuelle Chiaradia Navarro Mano, no dia 11 de janeiro de 2021, e consequentemente, pediu desistência do writ, ante a perda de seu objeto.
Contudo, em 20 de janeiro de 2021, de ofício, o douto magistrado revogou a decisão proferida pela Magistrada em substituição legal, sob o argumento de que a decisão da Douta Magistrada em substituição legal, estaria em “desacordo com o entendimento do Magistrado titular do feito”, restabelecendo/decretando novamente a prisão preventiva do paciente.
Entende que a decisão proferida pelo magistrado a quo, encontra-se em total desacordo com a legislação processual em vigor, restando patente o constrangimento ilegal.
Reforça que o acusado não descumpriu as medidas cautelares impostas, tampouco houve provocação ou interposição de recurso em sentido estrito, por parte do Ministério Público ou nova representação da Autoridade Policial.
Expõe que pela gravidade das comorbidades que afetam a saúde do paciente, conclui-se que o mesmo faz parte do grupo de risco quanto à COVID-19.
Alega ainda, a ocorrência de constrangimento ilegal, ocasionada ausência de fundamentação idônea na decisão que converteu a sua prisão em flagrante em preventiva, além da inexistência dos requisitos da prisão preventiva.
Sustenta também, que os fatos narrados pela vítima e testemunha nos autos, contradizem o laudo psiquiátrico.
Narra que nesse panorama de extremo caos mundial à saúde pública, o sistema penitenciário brasileiro deve ganhar especial precaução e olhar atento das autoridades públicas, por se tratar de uma população extremamente numerosa, com alto índice de aglomeração e em péssimas condições sanitárias e de acesso à saúde.
Desse modo, requer, liminarmente, que seja revogada a decisão que decretou a prisão preventiva do paciente, expedindo o alvará de soltura, aplicando-lhe medidas cautelares diversas da prisão dispostas no art.319 do CPP ou prisão domiciliar.
Postergou-se
A liminar foi indeferida conforme Id 75221490.
Após juntada das informações da autoridade acoimada coatora, o impetrante ingressou com o pedido de reconsideração da liminar, sob o argumento de que a decisão que revogou a substituição da prisão preventiva em prisão domiciliar, encontra-se em total desacordo com a legislação processual em vigor, ferindo de morte o estabelecido no § 3o do artigo 282 e no artigo 311 do Código de Processo Penal, além dos princípios da ampla defesa, contraditório e devido processo legal, gerando um tumulto processual e insegurança jurídica, o que configura evidente e claro constrangimento ilegal. (sic). (Id 75826480)
RELATADO O NECESSÁRIO
Conforme relatado, trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Severino Zanchin, que, em tese, estaria a sofrer constrangimento ilegal.
É cediço que a concessão de liminar em habeas corpus é medida excepcional, cabível apenas em casos de manifesta ilegalidade a ser comprovada de plano e importa salientar que, diante de um juízo de cognição sumária que norteia as decisões liminares, mesclam-se os requisitos da urgência da decisão e a impossibilidade de aprofundamento analítico do fato penalmente relevante.
Pois bem. Em 06 de janeiro de 2021, o MM. Juiz titular da Segunda Vara Criminal da Comarca de Sorriso, decretou a prisão preventiva do paciente, determinando seu cumprimento após a recuperação de sua saúde. (Id 73807472 – fls. 149 a 157)
Já em 11 de janeiro de 2020, a Juíza a quo em substituição legal, ao analisar o pedido do Diretor do Presídio, consignou que: (Id 73807478 – fls. 169 a
“Vistos em substituição legal
O i. Diretor do Centro de Ressocialização de Sorriso/MT, através do ofício em anexo, solicita autorização para que o recuperando Severino Zanchi possa ser monitorado via Tornozeleira eletrônica no recinto hospitalar, registrando que será mantido o policiamento hospitalar a cada duas horas.
Pois bem, considerando que o réu encontra-se em estado grave, sem previsão de alta hospitalar (Relatório médico em anexo), bem como o pouco efetivo disponível na Unidade Prisional deste município, impossibilitando o acompanhamento do detido no HRS sem o prejuízo a segurança da Unidade, estando o autuado enquadrando no grupo de risco do vírus Covid-19, CONCEDO-LHE, em caráter excepcional, prisão domiciliar e fixo as seguintes condições:
• Não se envolver em novos crimes;
• Uso de Tornozeleira eletrônica;
• Permanecer em sua residência diariamente, pelo período integral (24 horas), permanecendo no HRS, enquanto internado.
EXPEÇA-SE ALVARÁ DE SOLTURA E TERMO DE COMPROMISSO. SERVE A PRESENTE COMO TERMO DE COMPROMISSO, como forma de economia e celeridade processual.
Qualquer notificação de violação da tornozeleira ou do perímetro, acarretará na imediata revogação do benefício da prisão domiciliar.
Autorizo o detido, desde já, a sair de sua residência para realização de exames e outros procedimentos médicos necessários para a manutenção de sua saúde, ficando a parte encarregada e apresentar comprovante das diligências médicas no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de caracterização de descumprimento das medidas fixadas.
Comunique-se a unidade prisional para ciência e para instalação da tornozeleira. (...)”
Em 20 de janeiro de 2021, o juiz titular da Segunda Vara Criminal de Sorriso, chamou o feito a ordem, revogando a decisão acima subscrita, consignando que: (Id 73807478 – fls. 269 e 270)
“Chamo o feito a ordem para revogar a decisão proferida na data de 11/01/2021 (Id. 46908919) pela juíza em substituição legal, vez que a decisão proferida “ex ofício” pela magistrada está em desacordo com o entendimento do magistrado titular do feito e foi proferida sem que sequer tenha sido provocada por qualquer das partes e sob argumentos que ao meu entender não justificam a soltura do autuado.
Malgrado a justificativa da magistrada em substituição legal, não há nos autos informações de que a polícia penal de Sorriso não possua efetivo suficiente a garantir que durante o período de internação hospitalar o autuado possa ser monitorado, bastando, neste caso, como requisitado pelo Diretor do Centro de Ressocialização de Sorriso (Id. 46909806), que durante o período de internação o autuado seja monitorado por tornozeleira eletrônica e presencialmente a cada 2 (duas) horas.
Convém ressaltar que a Resolução 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, recomenda aos Tribunais e Magistrados a adoção de medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavirus, no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativa, contudo, malgrado a idade avançada do autuado 89 (oitenta e nove anos) e o seu atual estado de saúde ( internação em UTI), tais fatores por si só não justificam a substituição da prisão preventiva em prisão domiciliar, ressaltando aqui que o crime por ele praticado (feminicídio) e tentativa de feminicídio, foi cometido de forma barbara, restando evidenciado que em liberdade o autuado coloca em risco a ordem pública, além de colocar em risco a vida de membros da sua família, terceiros e a própria integridade física, não sendo demais ressaltar que após o cometimento dos delitos ele tentou ceifar a sua própria vida, mostrando ser pessoa perturbada e desequilibrada emocionalmente.
De mais a mais, nos termos da Recomendação no 62/2020 do CNJ, integram o grupo de risco de infecção pela Covid-19 " pessoas com comorbidades preexistentes que possam conduzir a um agravamento do estado geral de saúde a partir do contágio", ou seja, deverá ser avaliada a situação atual do acusado.
In casu, apesar do autuado ostentar a condição de idoso, não há qualquer relatório médico acerca da vulnerabilidade do autuado para o novo coronavírus, nem há comprovação de que o estabelecimento prisional, quando da sua alta hospitalar não poderá fornecer tratamento adequado para ele, não havendo qualquer situação concreta a justificar a aplicação de medidas excepcionais de abrandamento da cautelar imposta. Com efeito, apesar da gravidade da pandemia provocada pelo COVID-19, a situação do autuado em valoração com os demais dados existentes aos autos não se enquadra dentre aquelas que comportam a revogação da prisão, ou a substituição de medidas cautelares menos severas.
De mais a mais, desconheço outra decisão proferida anteriormente pela magistrada que beneficiasse outros réus na comarca, sob o mesmo fundamento a justificar que ela, em substituição, em regime de plantão, sem qualquer provocação das partes, adotasse tal paradigma objetivo.
Ademais, convém ressaltar que o e. TJMT, ao analisar o Habeas Corpus 100133- 12.2021.8.11.000, impetrado pela defesa do acusado, em sede de liminar indeferiu o pedido de revogação de prisão preventiva e/ou prisão domiciliar (Id. 47156857).
Diante do acima exposto, revogo a decisão proferida pela magistrada em substituição legal, RESTABELECENDO a prisão preventiva do autuado SEVERINO ZANCHIN, autorizando, contudo, que durante o período de internação hospitalar o autuado seja monitorado por tornozeleira eletrônica e presencialmente a cada 2 (duas) horas, conforme requisitado pelo Diretor do CRS no Id. 46909806. (...)”
Pois bem. Referente a prisão preventiva ser decretada de ofício pelo magistrado, sem prévia manifestação do Ministério Público ou da autoridade policial, vale ressaltar que anteriormente o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, era no sentido de que o art. 310, inc. II, do CPP, autorizava que o juiz coator, ao receber o auto de prisão em flagrante, e verificando a existência dos pressupostos do art. 312, do CPP, convertesse a prisão em flagrante em prisão preventiva. Vejamos:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDADO RECEIO DE REITERAÇÃO DELITIVA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE POSSÍVEL PENA A SER APLICADA. EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. NULIDADE SUPERADA. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO. INOCORRÊNCIA. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. PEDIDO DE EXTENSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICO-PROCESSUAL ENTRE AS PARTES. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. NÃO CABIMENTO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. (...) V - Quanto à alegação de constrangimento ilegal, em razão da prisão preventiva ter sido decretada de ofício, verifica-se que o MM. Magistrado de primeiro grau determinou a segregação cautelar do ora recorrente em estreita observância ao art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal, sendo assim, não há que se falar em constrangimento ilegal diante da decretação da prisão preventiva do recorrente, vez que resultante de expressa determinação legal. (...) Recurso ordinário desprovido. (RHC 121.791/RS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 28/02/2020)
Com efeito, todavia, conforme recente entendimento do Supremo Tribunal Federal, o art. 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o art. 282, §2o e 311 do mesmo Códex, desta forma tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva, não deve ser feita “ex offico” pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial, in verbis:
Nesse sentido, o Superior Tribunal Federal entende:
“EMENTA: 1. “Habeas corpus”. Audiência de custódia (ou de apresentação) não realizada. A realização da audiência de custódia (ou de apresentação) como direito subjetivo da pessoa submetida a prisão cautelar. Direito fundamental reconhecido pela Convenção Americana de Direitos Humanos (Artigo 7, n. 5) e pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 9, n. 3). Reconhecimento jurisdicional, pelo Supremo Tribunal Federal (ADPF 347-MC/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO), da imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação) como expressão do dever do Estado brasileiro de cumprir, fielmente, os compromissos assumidos na ordem internacional. “Pacta sunt servanda”: cláusula geral de observância e execução dos tratados internacionais (Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, Artigo 26). Previsão da audiência de custódia (ou de apresentação) no ordenamento positivo doméstico (Lei no 13.964/2019 e Resolução CNJ no 213/2015). Inadmissibilidade da não realização desse ato, ressalvada motivação idônea (Recomendação CNJ no 62/2020, art. 8o, “caput”), sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-lo (CPP, art. 310, § 3o, na redação dada pela Lei no 13.964/2019). – Toda pessoa que sofra prisão em flagrante – qualquer que tenha sido a motivação ou a natureza do ato criminoso, mesmo que se trate de delito hediondo – deve ser obrigatoriamente conduzida, “sem demora”, à presença da autoridade judiciária competente, para que esta, ouvindo o custodiado “sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão” e examinando, ainda, os aspectos de legalidade formal e material do auto de prisão em flagrante, possa (a) relaxar a prisão, se constatar a ilegalidade do flagrante (CPP, art. 310, I), (b) conceder liberdade provisória, se estiverem ausentes as situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal ou se incidirem, na espécie, quaisquer das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal (CPP, art. 310, III), ou, ainda, (c) converter o flagrante em prisão preventiva, se presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal (CPP, art. 310, II). – A audiência de custódia (ou de apresentação) – que deve ser obrigatoriamente realizada com a presença do custodiado, de seu Advogado constituído (ou membro da Defensoria Pública, se for o caso) e do representante do Ministério Público – constitui direito público subjetivo, de caráter fundamental, assegurado por convenções internacionais de direitos humanos a que o Estado brasileiro aderiu (Convenção Americana de Direitos Humanos, Artigo 7, n. 5, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, Artigo 9, n. 3) e que já se acham incorporadas ao plano do direito positivo interno de nosso País (Decreto no 678/92 e Decreto no 592/92, respectivamente), não se revelando lícito ao Poder Público transgredir essa essencial prerrogativa instituída em favor daqueles que venham a sofrer privação cautelar de sua liberdade individual. – A imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação) tem o beneplácito do magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (ADPF 347- -MC/DF) e, também, do ordenamento positivo doméstico (Lei no 13.964/2019 e Resolução CNJ no 213/2015), não podendo deixar de realizar-se, ressalvada motivação idônea (Recomendação CNJ no 62/2020, art. 8o, “caput”), sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-la (CPP, art. 310, § 3o, na redação dada pela Lei no 13.964/2019). Doutrina. Precedentes: Rcl 36.824-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.. – A ausência da realização da audiência de custódia (ou de apresentação), tendo em vista a sua essencialidade e considerando os fins a que se destina, qualifica-se como causa geradora da ilegalidade da própria prisão em flagrante, com o consequente relaxamento da privação cautelar da liberdade individual da pessoa sob poder do Estado. Magistério da doutrina: AURY LOPES JR. (“Direito Processual Penal”, p. 674/680, item n. 4.7, 17a ed., 2020, Saraiva), GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ (“Processo Penal”, p. 1.206, item n. 18.2.5.5, 8a ed., 2020, RT), RENATO BRASILEIRO DE LIMA (“Manual de Processo Penal”, p. 1.024/1.025, 8a ed., 2020, JusPODIVM) e RENATO MARCÃO (“Curso de Processo Penal”, p. 778/786, item n. 2.12, 6a ed., 2020, Saraiva). 2. Impossibilidade, de outro lado, da decretação “ex officio” de prisão preventiva em qualquer situação (em juízo ou no curso de investigação penal), inclusive no contexto de audiência de custódia (ou de apresentação), sem que se registre, mesmo na hipótese da conversão a que se refere o art. 310, II, do CPP, prévia, necessária e indispensável provocação do Ministério Público ou da autoridade policial. Recente inovação legislativa introduzida pela Lei no 13.964/2019 (“Lei Anticrime”), que alterou os arts. 282, § 2o, e 311, do Código de Processo Penal, suprimindo ao magistrado a possibilidade de ordenar, “sponte sua”, a imposição de prisão preventiva. Não realização, no caso, da audiência de custódia (ou de apresentação). Conversão, de ofício, mesmo assim, da prisão em flagrante do ora paciente em prisão preventiva. Impossibilidade de tal ato, seja em face da ilegalidade dessa decisão, seja, ainda, em razão de ofensa a um direito básico – o de realização da audiência de custódia – assegurado a qualquer pessoa pelo ordenamento doméstico e por convenções internacionais de direitos humanos. Medida cautelar concedida “ex officio”. – A reforma introduzida pela Lei no 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro. – A Lei no 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, § 2o, e do art. 311, ambos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”, não mais sendo lícito, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade. – A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, § 2o, e 311, também do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência. 3. Processo penal. Poder geral de cautela. Incompatibilidade com os princípios da legalidade estrita e da tipicidade processual. Consequente inadmissibilidade da adoção, pelo magistrado, de medidas cautelares atípicas, inespecíficas ou inominadas em detrimento do “status libertatis” e da esfera jurídica do investigado, do acusado ou do réu. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. – Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes: HC 173.791/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 173.800/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 186.209-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g..”
No mesmo sentido, temos comentário de Renato Brasileiro sobre o tema:
“Destoa, de fato, das funções do magistrado exercer qualquer atividade de ofício na fase investigatória que possa caracterizar uma colaboração à acusação. O que se reserva ao magistrado, na fase investigatória, é atuar somente quando for provocado, tutelando liberdades fundamentais como a inviolabilidade domiciliar, a vida privada e a intimidade, assim como a liberdade de locomoção. Portanto, a doutrina sempre entendeu que o art. 310, inciso II, do CPP, deveria ser interpretado sistematicamente com o art. 306, caput, do CPP, que inseriu no CPP a comunicação da prisão em flagrante ao Ministério Público, e com os arts. 282, § 2o, e 311, que já previam que, na fase investigatória, ao juiz só seria dado decretar uma medida cautelar se fosse provocado nesse sentido (...) em sentido diverso, porém, a jurisprudência insistia em reconhecer a legalidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício pelo juiz, mesmo sem prévia provocação da autoridade policial ou do Ministério Público. Com a vigência da Lei n. 13.964/19, pensamos que é hora de os Tribunais Superiores revisarem sua jurisprudência quanto à matéria. Ainda que se queira objetar que, nesse ponto, não houve nenhuma novidade legislativa – a decretação de cautelares ex officio na fase investigatória já era vedada desde a entrada em vigor da Lei n. 12.403/11 – toda a sistemática introduzida no CPP pela Lei n. 13.964/19 visam retirar do magistrado, seja ele juiz das garantias, seja ele o juiz da instrução e julgamento, qualquer iniciativa capaz de colocar em dúvida sua imparcialidade. Logo, se ao magistrado não se defere a possibilidade de decretar uma prisão preventiva (ou temporária) de ofício na fase investigatória, não há lógica nenhuma em continuar a se admitir esta iniciativa para fins de conversão (CPP, art. 310, II). Afinal, ontologicamente, não há absolutamente nenhuma diferença entre a preventiva resultante da conversão de anterior prisão em flagrante e a preventiva decretada em relação àquele indivíduo que estava em liberdade;” (LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote anticrime: comentários à lei 13.964/2019, artigo por artigo. Salvador: Editora Juspodivm, 2020, p. 270/271).
Como é cediço, a prisão preventiva pode ser decretada para a garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, ou, ainda, em caso de descumprimento de obrigações decorrentes de medidas cautelares impostas, nos termos do art. 312, parágrafo único, do Código de Processo Penal.
In casu, observa-se que a autoridade judiciária indigitada coatora, ao converte a prisão em flagrante em preventiva, consignou que estão presentes a materialidade e indícios suficientes de autoria referente aos delitos imputados (fumus commissi delicti), e entendeu necessária a adoção da medida cautelar para a garantia da ordem pública pela gravidade dos crimes imputados ao paciente.
Assim, observa-se que em tese, haveria fundamentação para decretação da prisão cautelar, todavia falta legitimidade, visto que o art. 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o art. 282, §2o e 311 do mesmo Códex, desta forma tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva, não deve ser feita “ex offico” pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.
Já com relação à COVID, é cediço que a Recomendação no. 62/2020, do CNJ não é ato normativo de observância obrigatória e não criou direito subjetivo aos apenados. Neste diapasão, “trata-se de mera orientação cujas medidas sugeridas aos magistrados devem ser adotadas com razoabilidade, sempre em observância ao contexto local de disseminação do vírus” [STJ. HC 576.333/RS. Relator Min. Rogério Schietti Cruz. Decisão monocrática em 29/04/2020. Dje 30.04.2020]. Diga-se, ainda, que o STF, no julgamento da ADPF 347/2020-DF pelo Plenário, ocorrido em 23/03/2020, negou referendo à decisão liminar monocrática concedida pelo Min. Marco Aurélio de Mello, a qual resultou sem efeito, com conclamação dos magistrados para, observada a especificidade de cada caso, viabilizar a soltura de presos em razão da possibilidade de contraírem o novo coronavírus (Sars-Covid-19) proclamando a inidoneidade de tal fundamento, sobretudo porque medidas para evitar a contaminação já foram tomadas pelos Ministérios da Saúde e da Justiça e Segurança Pública.
Destaco que, em regra, temos concedido a ordem de substituição da prisão nas unidades prisionais por domiciliar, quando devidamente comprovada a necessidade, através de documentos oficiais emitidos por autoridade e profissionais competentes (laudos, atestados emitidos por médicos das unidades, etc.), e analisadas as peculiaridades de cada caso concreto.
Segundo a Recomendação n. 62/2020 do CNJ, "o grupo de risco para infecção pelo novo coronavírus - COVID-19-, compreende pessoas idosas, gestantes e pessoas com doenças crônicas, imunossupressoras, respiratórias e outras comorbidades preexistentes que possam conduzir a um agravamento do estado geral de saúde a partir do contágio, com especial atenção pra diabetes, tuberculose, doenças renais, HIV, e coinfecções".
Muito embora estar diante de ordem de prisão motivada, pois destacou o Juízo de piso, gravidade da conduta supostamente engendrada pelo autuado, eis que supostamente ceifou a vida de sua companheira e tentou ainda, ceifar a vida de sua filha, no caso dos autos, restou comprovado que o paciente se enquadra no grupo de risco destacado pela Recomendação n. 62, pois encontra-se em condição de extrema debilidade e efetivamente pertence ao grupo de risco.
Convém ainda observar, “que o Supremo Tribunal Federal tem admitido a possibilidade de inclusão dos presos cautelares (como no caso) e dos condenados em geral em regime de prisão domiciliar, na hipótese de risco à preservação de sua integridade física, quando presentes a efetiva demonstração de que a pessoa custodiada ostente grave patologia cujo tratamento demande cuidados médicos especiais e a comprovação da inexistência, no estabelecimento em que se acha recolhida, dos meios que viabilizem o atendimento adequado e eficiente das necessidades impostas pelo seu precário estado de saúde (AP 863/SP, Rel. Min. EDSON FACHIN – EP 1-PrisDom-AgR/DF, Rel. Min. ROBERTO BARROSO – HC 83.358/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO – HC 98.675/ES, Rel. Min. EROS GRAU – HC 110.417/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 173.538- -MC/SP, Rel. Min. EDSON FACHIN, v.g.)”. (Ag. Reg. no Habeas Corpus n. 182.886/SP)
Por todo o exposto, concedo a ordem de liminar vindicado neste habeas corpus, em favor de Severino Zanchin, para determinar, em caráter excepcional e temporária, a prisão domiciliar do paciente, cumulando-a com a imposição das seguintes medidas cautelares: [art.319 do CPP]
1) Comparecimento a todos atos processuais para o qual for regularmente intimada;
2) Comunicar ao juízo criminal seu endereço, bem como a eventual mudança de endereço, fornecendo o novo em que poderá ser notificada para os futuros atos processuais;
3) Não se envolver em outra infração penal;
4) Ingressar e se manter em prisão domiciliar submeter ao sistema de monitoramento eletrônico, mediante o uso de tornozeleira eletrônica, devendo cumprir todas as normas pertinentes.
5) Não se comunicar com a vítima, testemunhas e informantes por qualquer meio.
6) Poderá sair da residência, salvo com autorização judicial, causa de doença, para ir ao médico ou ao hospital, e no caso de grave desastre.
Expeça-se, o juiz a ordem de ingresso na prisão domiciliar.
Alerte-se o paciente que a violação as medidas cautelares fixadas importarão ao restabelecimento da custódia preventiva, que poderá ser novamente aplicada se sobrevier situação que configure a exigência de cautelar mais gravosa.
Após, ouça-se a ilustrada Procuradoria Geral de Justiça.
Comunicações e providências.