Tribunal: TJMT
Processo: 1001063-31.2021.8.11.0000
Classe: Criminal
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-10
Data de publicação: 2021-02-10

Ementa:
VISTOS,
Com fulcro no artigo 5o, incisos LXV e LXVIII, da Constituição Federal, e nos artigos 647 e 648, incisos I do Código de Processo Penal, impetrou habeas corpus, com pedido liminar, em favor de Osmailton Teixeira de Magalhães, qualificado, que estaria submetido a constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária da 2a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT.
Expõe que o paciente foi preso em flagrante na data de 25 de janeiro de 2021, por supostamente ter cometido o delito tipificado no art. 217-A, do Código Penal.
Relata que não houve representação da autoridade judiciária, tampouco do Ministério Público, visto que o mesmo requereu pela fixação de medidas cautelares diversas da prisão.
Sustenta que a autoridade judiciária ao receber a comunicação em flagrante, decretou de oficio, em audiência de custódia, a prisão preventiva do paciente, bem como não analisou a viabilidade da aplicação de medidas cautelares, tampouco levou em conta a Recomendação n.o 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça.
Declara que a decisão que decretou a prisão preventiva é nula, pois, sua fundamentação é inidônea, sendo está vazia, oca e embasada em fórmulas padronizadas, não estando presente os requisitos previstos no art. 312, do Código de Processo Penal.
Frisa que o paciente é primário, tem família, possui trabalho e endereço fixo.
Ante o exposto, pleiteia-se a concessão da ordem, liminarmente inclusive, para que seja relaxada a prisão preventiva, pois decretada de ofício, bem como sua decisão é genérica, carente de fundamentação idônea, ou, subsidiariamente, a revogação da prisão cautelar, pois não estão presentes os requisitos previstos no art. 312, do CPP, tampouco fora observado a Recomendação n.o 62/2020 do CNJ, com fixação de medidas cautelares, se necessário, e no mérito, a concessão da ordem em definitivo. Juntou documentos (Id. 73773458/73773465).
Com o fim de subsidiar a decisão dessa relatoria, foram solicitadas informações à autoridade indigitada coatora (Id. 74446957). Informações juntadas (Id. 75381527/75381529).
RELATADO O NECESSÁRIO.
Conforme explicitado, trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, em favor de habeas corpus, com pedido liminar, em favor de Osmailton Teixeira de Magalhães, qualificado, que estaria submetido a constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária da 2a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT.
Prima face, ressalto que a concessão de liminar em habeas corpus é medida excepcional, cabível apenas em casos de manifesta ilegalidade a ser comprovada de plano.
Importa salientar que, diante de um juízo de cognição sumária que norteia as decisões liminares, mesclam-se os requisitos da urgência da decisão e a impossibilidade de aprofundamento analítico do caso.
Analisando os documentos colacionados aos autos, verifica-se que o paciente foi preso em flagrante no dia 25 de janeiro de 2020, em razão de ter em tese, cometido o delito tipificado no art. 217-A, do Código Penal, com isso, em audiência de custódia, o Ministério Público manifestou-se pela fixação de medidas cautelares, todavia, a autoridade judiciária converteu o flagrante em prisão preventiva, nos seguintes termos (Id. 73773460 – fls. 43/47):
“(...)Termo de Audiência de Custódia
Data: 25 de janeiro de 2021 Horário: 16:28 Código: 1000477 - 79.2021.811.0004
PRESENTES
Juiz de Direito: Marcelo Sousa Melo Bento de Resende
Promotor(a) de Justiça: João Batista de Oliveira
Defensor Público: Hugo Leonardo Bonfim Fernandes
Custodiado(s): Osmailto Teixeira De Magalhães
OCORRÊNCIAS
O ato foi realizado por meio de videoconferência sendo que a gravação audiovisual se encontra à disposição das partes.
O Ministério Público, em resumo, manifestou -se oralmente pela fixação de cautelares diversas da prisão.
A Defesa, em suma, requereu oralmente a concessão da liberdade provisória.
DELIBERAÇÕES
Aportou neste Juízo auto encaminhado pela autoridade policial informando a prisão em flagrante de Osmailto Teixeira De Magalhães, pela prática, em tese, do(s) crime(s) previsto(s) no(s) artigo(s) 217 -A do CP.
Inicialmente ressalto que a presente decisão foi proferida oralmente, tendo por fundamento o artigo 405, § 2o do Código de Processo Penal e ainda o resultado do julgamento proferido no HC No 462.253 – SC e também no HC: 508440 (SC 2019/0126662 -8, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Publicação: DJ 23/10/2019 - NULIDADE DA PRISÃO PELA DECISÃO ORAL PROFERIDA EM AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. DESCABIMENTO. ACESSO AOS FUNDAMENTOS DO DECRETO CAUTELAR VIABILIZADO. Não há nulidade na decisão oral proferida na audiência de custódia, quando é disponibilizado às partes o acesso ao conteúdo decisório... )
Desta forma, seguindo a orientação jurisprudencial acima colacionada, transcrevo na presente ata parte da fundamentação da decisão e o devido dispositivo e ainda e coloco à disposição das partes o acesso ao completo conteúdo decisório que consta na gravação audiovisual.
A prisão foi efetuada nos termos do artigo 302, II e III do Código de Processo Penal, sendo que o flagrante está formalmente perfeito, com os depoimentos do condutor (fls.11), da(s) testemunha(s) (fls.15 e 17 ) e também com o interrogatório(s) do(s) réu(s) (fls.22). Os termos foram assinados por todos e no auto também consta as advertências legais relativas aos direitos constitucionais do conduzido, bem como a nota de culpa (fls.25). As menções às páginas referem -se aos autos baixados em PDF na ordem crescente.
Ressalto que nem o MPE e nem a defesa postularam pelo relaxamento do flagrante. Não observo neste feito hipótese de relaxamento, conforme artigo 5o, LXV, da Constituição da República, razão pela qual HOMOLOGO o auto de prisão em flagrante.
Passo à análise do fummus comissi delicti e do periculum libertatis, em relação ao custodiado Osmailto Teixeira De Magalhães.
Colhe -se do APF que o autuado esteve no clube recreativo conhecido como AABB, nesta urbe, oportunidade em que, aproveitando -se da não fiscalização por parte de outros adultos, tocou nas partes íntimas – genitália – da vítima GABRIELA MATOS DA SILVA, 7 (sete) anos.
Do depoimento da genitora da vítima, Sra. POLIANNA, que a vítima teria ido com seu irmão, também menor – 2 anos -, para o salão de jogos do clube para brincar. Retornando momentos depois assustada, pedindo para que fossem buscar seu irmão no local pois lá havia um homem estranho que teria passado a mão em sua genitália. Ao tomar conhecimento da situação a genitora teria ido tomar providência junto referido indivíduo que a recebeu com um taco de sinuca em mãos e negou a acusação. Enquanto acionava a polícia militar, o suspeito teria evadido do local a bordo de uma motocicleta.
Ouvida perante Conselheiros Tutelares, a vítima relatou que “Eu estava brincando com meu irmão na sala de jogos, aí chegou um homem estranho de cabelo arrepiado, me disse se podia brincar com nós, falei pode, ele me chamou e passou a mão nas minhas partes íntimas (perereca), fiquei com medo dele e saí e chamei minha mãe e falei pra minha mãe chamar meu irmão”.
Os policiais militares informaram que ao tomarem ciência da situação empreenderam diligência para localizar e capturar o suspeito, tendo logrado êxito em encontra -lo nas imediações da divisa de municípios de Torixoréu/MT e Baliza/GO, não sem antes o implicado ter tentado evadir -se para a cidade goiana.
O autuado foi reconhecido pela genitora da vítima.
Verifica -se nos autos que os depoimentos colhidos mostram a existência do fato criminoso e trazem indícios suficientes de autoria que recaem sobre o custodiado. Ressalto ainda que resta nítido o perigo gerado pelo estado de liberdade do preso, afinal, ao que parece, o implicado agiu com intuito de aproveitar -se da ausência de vigilância da infante para proceder com o abuso em local público, desta forma se extraí dos autos a necessidade da prisão cautelar, a fim de se garantir a ordem pública nos termos da legislação penal adjetiva.
HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CRIME HEDIONDO. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Presença dos requisitos e pressupostos da prisão processual. Fundamentação idônea na origem. Gravidade concreta do delito imputado (estupro de vulnerável) e risco que a liberdade do paciente traz à persecução penal e ao meio social. Acusado que, em tese, teria abusado sexualmente da neta de sua companheira, sendo que a criança contava com apenas sete anos de idade quando do primeiro fato em tese criminoso. Prisão processual baseada em elementos concretos dos autos. Crime repugnante e hediondo. 2. Eventuais predicados pessoais (primariedade, bons antecedentes, família constituída e residência fixa) que, por si sós, não se sobrepõem às medidas cautelares, quando presentes seus requisitos. 3. Sendo a prisão preventiva decretada com estrita observância da sistemática processual vigente, não há que se falar em ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência. 4. Ordem denegada. (TJ -SP - HC: 22683401720198260000 SP 2268340 -17.2019.8.26.0000, Relator: Gilda Alves Barbosa Diodatti, Data de Julgamento: 30/01/2020, 15a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 01/02/2020)
O artigo 310 do CPP prevê que: Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: (...) II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão;
Ou seja, no presente caso, este magistrado não se encontra a decretar a prisão preventiva, caso em que se faria necessária a representação da autoridade policial ou o requerimento do Ministério Público, nos termos do artigo 311 do CPP. Neste o que poderá ocorrer é a conversão da prisão em flagrante em preventiva, conforme reza o artigo 310 do CPP.
HABEAS CORPUS – FURTO QUALIFICADO E DANO – 1. NÃO IDENTIFICADAS QUAISQUER NULIDADES NA MEDIDA CONSTRITIVA IMPOSTA AOS INCREPADOS – PACIENTES QUE NÃO FORAM SUBMETIDOS À AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA EM RAZÃO DAS MEDIDAS PREVENTIVAS À PROPAGAÇÃO DO COVID -19 - EVENTUAIS IRREGULARIDADES NO FLAGRANTE QUE FICAM SUPERADAS COM A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PROCESSUAL – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA COM FULCRO NO ART. 310, INC. II DO CPP – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO – 2. (...) . A impossibilidade de decretação da prisão preventiva de ofício pelo d. magistrado, nos termos do art. 311 do CPP, não se confunde com aquela proveniente de medida tomada nos termos do artigo 310, inc. II, do CPP, que permite ao d. julgador, ao receber o auto flagrancial, e constatando a presença dos requisitos e pressupostos normativos dispostos nos artigos 312 e 313 do mesmo códex adjetivo, converter o recolhimento em prisão preventiva, sem prévio requerimento. 3. (...).5. Constrangimento ilegal não evidenciado. Custódia cautelar mantida. (TJ -MT 10217860820208110000 MT, Relator: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Data de Julgamento: 02/12/2020, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 09/12/2020)
Dada a gravidade concreta do caso, deve ser dito que inexiste cautelar diversa da prisão que seja suficiente no presente caso.
Diante do exposto, objetivando garantir a ordem pública e a conveniência da instrução criminal, com fundamento nos artigos 310, II e 312 do CPP converto a prisão em flagrante em PRISÃO PREVENTIVA em relação ao(s) custodiado(s) Osmailto Teixeira De Magalhães. (...)”
Denota-se da leitura acima, que o Ministério Público de forma oral manifestou-se pela aplicação de medidas cautelares, todavia, após análise do caso, a autoridade judiciária converteu o flagrante em prisão preventiva, para garantia da ordem pública e a conveniência da instrução criminal.
Primeiramente, vale ressaltar que anteriormente o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, era no sentido de que o art. 310, inc. II, do CPP, autorizava que o juiz coator, ao receber o auto de prisão em flagrante, e verificando a existência dos pressupostos do art. 312, do CPP, convertesse a prisão em flagrante em prisão preventiva. Vejamos:
“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDADO RECEIO DE REITERAÇÃO DELITIVA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE POSSÍVEL PENA A SER APLICADA. EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. NULIDADE SUPERADA. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO. INOCORRÊNCIA. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. PEDIDO DE EXTENSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICO-PROCESSUAL ENTRE AS PARTES. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. NÃO CABIMENTO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. (...) V - Quanto à alegação de constrangimento ilegal, em razão da prisão preventiva ter sido decretada de ofício, verifica-se que o MM. Magistrado de primeiro grau determinou a segregação cautelar do ora recorrente em estreita observância ao art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal, sendo assim, não há que se falar em constrangimento ilegal diante da decretação da prisão preventiva do recorrente, vez que resultante de expressa determinação legal. (...) Recurso ordinário desprovido. (RHC 121.791/RS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 28/02/2020)”
Contudo, conforme recente entendimento do Supremo Tribunal Federal, o art. 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o art. 282, §2o e 311 do mesmo Códex, desta forma tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva, não deve ser feita “ex offico” pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial, in verbis:
“EMENTA: 1. “Habeas corpus”. Audiência de custódia (ou de apresentação) não realizada. A realização da audiência de custódia (ou de apresentação) como direito subjetivo da pessoa submetida a prisão cautelar. Direito fundamental reconhecido pela Convenção Americana de Direitos Humanos (Artigo 7, n. 5) e pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 9, n. 3). Reconhecimento jurisdicional, pelo Supremo Tribunal Federal (ADPF 347-MC/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO), da imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação) como expressão do dever do Estado brasileiro de cumprir, fielmente, os compromissos assumidos na ordem internacional. “Pacta sunt servanda”: cláusula geral de observância e execução dos tratados internacionais (Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, Artigo 26). Previsão da audiência de custódia (ou de apresentação) no ordenamento positivo doméstico (Lei no 13.964/2019 e Resolução CNJ no 213/2015). Inadmissibilidade da não realização desse ato, ressalvada motivação idônea (Recomendação CNJ no 62/2020, art. 8o, “caput”), sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-lo (CPP, art. 310, § 3o, na redação dada pela Lei no 13.964/2019).
– Toda pessoa que sofra prisão em flagrante – qualquer que tenha sido a motivação ou a natureza do ato criminoso, mesmo que se trate de delito hediondo – deve ser obrigatoriamente conduzida, “sem demora”, à presença da autoridade judiciária competente, para que esta, ouvindo o custodiado “sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão” e examinando, ainda, os aspectos de legalidade formal e material do auto de prisão em flagrante, possa (a) relaxar a prisão, se constatar a ilegalidade do flagrante (CPP, art. 310, I), (b) conceder liberdade provisória, se estiverem ausentes as situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal ou se incidirem, na espécie, quaisquer das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal (CPP, art. 310, III), ou, ainda, (c) converter o flagrante em prisão preventiva, se presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal (CPP, art. 310, II).
– A audiência de custódia (ou de apresentação) – que deve ser obrigatoriamente realizada com a presença do custodiado, de seu Advogado constituído (ou membro da Defensoria Pública, se for o caso) e do representante do Ministério Público – constitui direito público subjetivo, de caráter fundamental, assegurado por convenções internacionais de direitos humanos a que o Estado brasileiro aderiu (Convenção Americana de Direitos Humanos, Artigo 7, n. 5, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, Artigo 9, n. 3) e que já se acham incorporadas ao plano do direito positivo interno de nosso País (Decreto no 678/92 e Decreto no 592/92, respectivamente), não se revelando lícito ao Poder Público transgredir essa essencial prerrogativa instituída em favor daqueles que venham a sofrer privação cautelar de sua liberdade individual.
– A imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação) tem o beneplácito do magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (ADPF 347- -MC/DF) e, também, do ordenamento positivo doméstico (Lei no 13.964/2019 e Resolução CNJ no 213/2015), não podendo deixar de realizar-se, ressalvada motivação idônea (Recomendação CNJ no 62/2020, art. 8o, “caput”), sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-la (CPP, art. 310, § 3o, na redação dada pela Lei no 13.964/2019). Doutrina. Precedentes: Rcl 36.824-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g..
– A ausência da realização da audiência de custódia (ou de apresentação), tendo em vista a sua essencialidade e considerando os fins a que se destina, qualifica-se como causa geradora da ilegalidade da própria prisão em flagrante, com o consequente relaxamento da privação cautelar da liberdade individual da pessoa sob poder do Estado. Magistério da doutrina: AURY LOPES JR. (“Direito Processual Penal”, p. 674/680, item n. 4.7, 17a ed., 2020, Saraiva), GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ (“Processo Penal”, p. 1.206, item n. 18.2.5.5, 8a ed., 2020, RT), RENATO BRASILEIRO DE LIMA (“Manual de Processo Penal”, p. 1.024/1.025, 8a ed., 2020, JusPODIVM) e RENATO MARCÃO (“Curso de Processo Penal”, p. 778/786, item n. 2.12, 6a ed., 2020, Saraiva).
2. Impossibilidade, de outro lado, da decretação “ex officio” de prisão preventiva em qualquer situação (em juízo ou no curso de investigação penal), inclusive no contexto de audiência de custódia (ou de apresentação), sem que se registre, mesmo na hipótese da conversão a que se refere o art. 310, II, do CPP, prévia, necessária e indispensável provocação do Ministério Público ou da autoridade policial. Recente inovação legislativa introduzida pela Lei no 13.964/2019 (“Lei Anticrime”), que alterou os arts. 282, § 2o, e 311, do Código de Processo Penal, suprimindo ao magistrado a possibilidade de ordenar, “sponte sua”, a imposição de prisão preventiva. Não realização, no caso, da audiência de custódia (ou de apresentação). Conversão, de ofício, mesmo assim, da prisão em flagrante do ora paciente em prisão preventiva. Impossibilidade de tal ato, seja em face da ilegalidade dessa decisão, seja, ainda, em razão de ofensa a um direito básico – o de realização da audiência de custódia – assegurado a qualquer pessoa pelo ordenamento doméstico e por convenções internacionais de direitos humanos. Medida cautelar concedida “ex officio”.
– A reforma introduzida pela Lei no 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro.
– A Lei no 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, § 2o, e do art. 311, ambos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”, não mais sendo lícito, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade.
– A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, § 2o, e 311, também do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência.
3. Processo penal. Poder geral de cautela. Incompatibilidade com os princípios da legalidade estrita e da tipicidade processual. Consequente inadmissibilidade da adoção, pelo magistrado, de medidas cautelares atípicas, inespecíficas ou inominadas em detrimento do “status libertatis” e da esfera jurídica do investigado, do acusado ou do réu. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal.
– Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes: HC 173.791/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 173.800/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 186.209-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g..”
Sobre o tema, trago os comentários de Renato Brasileiro:
“Destoa, de fato, das funções do magistrado exercer qualquer atividade de ofício na fase investigatória que possa caracterizar uma colaboração à acusação. O que se reserva ao magistrado, na fase investigatória, é atuar somente quando for provocado, tutelando liberdades fundamentais como a inviolabilidade domiciliar, a vida privada e a intimidade, assim como a liberdade de locomoção. Portanto, a doutrina sempre entendeu que o art. 310, inciso II, do CPP, deveria ser interpretado sistematicamente com o art. 306, caput, do CPP, que inseriu no CPP a comunicação da prisão em flagrante ao Ministério Público, e com os arts. 282, § 2o, e 311, que já previam que, na fase investigatória, ao juiz só seria dado decretar uma medida cautelar se fosse provocado nesse sentido (...) em sentido diverso, porém, a jurisprudência insistia em reconhecer a legalidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício pelo juiz, mesmo sem prévia provocação da autoridade policial ou do Ministério Público. Com a vigência da Lei n. 13.964/19, pensamos que é hora de os Tribunais Superiores revisarem sua jurisprudência quanto à matéria. Ainda que se queira objetar que, nesse ponto, não houve nenhuma novidade legislativa – a decretação de cautelares ex officio na fase investigatória já era vedada desde a entrada em vigor da Lei n. 12.403/11 – toda a sistemática introduzida no CPP pela Lei n. 13.964/19 visam retirar do magistrado, seja ele juiz das garantias, seja ele o juiz da instrução e julgamento, qualquer iniciativa capaz de colocar em dúvida sua imparcialidade. Logo, se ao magistrado não se defere a possibilidade de decretar uma prisão preventiva (ou temporária) de ofício na fase investigatória, não há lógica nenhuma em continuar a se admitir esta iniciativa para fins de conversão (CPP, art. 310, II). Afinal, ontologicamente, não há absolutamente nenhuma diferença entre a preventiva resultante da conversão de anterior prisão em flagrante e a preventiva decretada em relação àquele indivíduo que estava em liberdade;” (LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote anticrime: comentários à lei 13.964/2019, artigo por artigo. Salvador: Editora Juspodivm, 2020, p. 270/271).” (sic).
Nesse mesmo sentido, trago jurisprudências de outros Tribunais pátrios:
“HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. AMEAÇA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. ILEGALIDADE DECORRENTE DA DECRETAÇÃO DA PRISÃO DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO A QUO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONHECIDA E PARCIALMENTE CONCEDIDA. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO. UNANIMIDADE. I. Em que pese o Decreto prisional apresentar fundamentação idônea, lastreado na garantia da ordem pública, tendo em vista a reiteração delitiva do réu, a novel disciplina trazida pela Lei no 13.964/2019, o chamado pacote anticrime, impede a decretação do cárcere, de ofício, devendo o magistrado ser provocado a se pronunciar sobre a custódia. II. Ordem parcialmente concedida. Prisão relaxada. Aplicação de medidas cautelares alternativas. (TJAL; HC 0804200-88.2020.8.02.0000; Câmara Criminal; Rel. Des. João Luiz Azevedo Lessa; DJAL 22/09/2020; Pág. 174)”
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA SEM PEDIDO EXPRESSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO QUE, POR EQUÍVOCO, REPORTOU-SE AOS FATOS RELATIVOS A OUTRO RÉU E DELITO. Impossibilidade de decretação da prisão de ofício. Deferimento da liberdade provisória, mediante a fixação de cautelares diversas. Ordem concedida. (TJSP; HC 2171457-71.2020.8.26.0000; Ac. 13969947; Araras; Décima Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Francisco Bruno; Julg. 17/09/2020; DJESP 22/09/2020; Pág. 2426)”
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. Concordância do Ministério Público com a liberdade provisória. Conversão pelo juiz em preventiva. Lei no 13.964/19. Impossibilidade de decretação da prisão de ofício pelo Magistrado. Decisão que equivale, na hipótese, em decretação de ofício, se também não há pedido da autoridade policial. Ordem concedida. (TJSP; HC 2085449-91.2020.8.26.0000; Ac. 13641222; São Paulo; Décima Primeira Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Alexandre Almeida; Julg. 12/06/2020; DJESP 16/06/2020; Pág. 2655)”
No mais, analisando a decisão do juiz a quo, verifica-se que o juiz singular decretou a prisão preventiva para resguardar a ordem pública e conveniência da instrução criminal, diante do suposto perigo que o estado de liberdade do paciente irá gerar, visto que o mesmo aproveitou-se em tese, da ausência de vigilância da infante para proceder com o abuso em local público.
Como é cediço, a prisão preventiva pode ser decretada para a garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, nos termos do art. 312, parágrafo único, do Código de Processo Penal.
A custódia preventiva, como medida de exceção, especialmente após as alterações procedidas no Código de Processo Penal pela Lei no 12.403/11, somente deve ser decretada ou mantida, quando nenhuma outra medida cautelar alternativa for suficiente para resguardar a ordem pública, a instrução criminal ou à aplicação da lei penal e também a segurança da vítima, devendo o juiz preterir a prisão preventiva diante da possibilidade de aplicação de medidas cautelares alternativas, especialmente em casos como o dos autos, em que a própria Lei Maria da Penha prevê outras medidas para garantir a integridade da vítima, que devem ser aplicadas, conforme o caso e antes de ser decretada a prisão preventiva.
Compulsando os autos, observa-se que em que pese, haja fundamentação para decretação da prisão preventiva, a autoridade judiciária decretou a prisão preventiva de oficio faltando-lhe a pertinência legal, visto que o art. 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com os arts. 282, §2o e 311 do mesma Lei Processual, desta forma inclusive a conversão em prisão preventiva, não deve ser feita “ex offico” pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.
Assim, reconhecido o constrangimento ilegal referente a decretação de ofício da prisão preventiva, necessário se faz restabelecer o ius anbulandi do paciente, com a aplicação das medidas cautelares previstas no artigo 319 do CPP, conforme manifestação do Ministério Público, em audiência de custódia.
Diante do exposto, concedo a liminar vindicada neste habeas corpus em favor do paciente Osmailton Teixeira de Magalhães, revogando a prisão decretada em seu favor, mediante imposição das seguintes medidas cautelares diversas da prisão, consoante o artigo 319 do Código de Processo Penal:
a) Que seja comprovado de imediato o endereço onde o paciente poderá ser encontrado, bem como seja comunicado antecipadamente ao juízo criminal possíveis mudanças.
b) Comparecer mensalmente em juízo, para comprovar suas atividades licitas, até o 20o dia útil de cada mês, podendo o juízo da instrução processual a qualquer dia determinar, por meio de Oficial de Justiça, que o beneficiário demonstre novamente as atividades licitas, sem necessidade de prévio conhecimento do acusado;
c) Não se ausentar do território da comarca sem prévia comunicação ao juízo criminal;
d) Comparecer em todos os atos processuais para os quais for intimado;
e) Não se envolver em outro fato criminalmente ilícito;
f) Não se aproximar ou comunicar-se com a vítima, seus familiares e testemunhas ;
g) Submeter-se a monitoramento eletrônico, mediante o uso de tornozeleira eletrônica, devendo cumprir todas as normas pertinentes
Expeça-se, o juiz singular, o competente alvará de soltura clausulado, se por outro motivo não estiver preso, além de outras medidas cautelares caso a autoridade julgue necessário ao caso.
Alerte-se ao denunciado que a violação as medidas cautelares fixadas importarão ao restabelecimento da custódia preventiva, que poderá ser novamente aplicada se sobrevier situação que configure a exigência de cautelar mais gravosa.
Ouça-se a ilustrada Procuradoria Geral de Justiça.
Comunicações e providências.

Inteiro teor:
VISTOS,
Com fulcro no artigo 5o, incisos LXV e LXVIII, da Constituição Federal, e nos artigos 647 e 648, incisos I do Código de Processo Penal, impetrou habeas corpus, com pedido liminar, em favor de Osmailton Teixeira de Magalhães, qualificado, que estaria submetido a constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária da 2a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT.
Expõe que o paciente foi preso em flagrante na data de 25 de janeiro de 2021, por supostamente ter cometido o delito tipificado no art. 217-A, do Código Penal.
Relata que não houve representação da autoridade judiciária, tampouco do Ministério Público, visto que o mesmo requereu pela fixação de medidas cautelares diversas da prisão.
Sustenta que a autoridade judiciária ao receber a comunicação em flagrante, decretou de oficio, em audiência de custódia, a prisão preventiva do paciente, bem como não analisou a viabilidade da aplicação de medidas cautelares, tampouco levou em conta a Recomendação n.o 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça.
Declara que a decisão que decretou a prisão preventiva é nula, pois, sua fundamentação é inidônea, sendo está vazia, oca e embasada em fórmulas padronizadas, não estando presente os requisitos previstos no art. 312, do Código de Processo Penal.
Frisa que o paciente é primário, tem família, possui trabalho e endereço fixo.
Ante o exposto, pleiteia-se a concessão da ordem, liminarmente inclusive, para que seja relaxada a prisão preventiva, pois decretada de ofício, bem como sua decisão é genérica, carente de fundamentação idônea, ou, subsidiariamente, a revogação da prisão cautelar, pois não estão presentes os requisitos previstos no art. 312, do CPP, tampouco fora observado a Recomendação n.o 62/2020 do CNJ, com fixação de medidas cautelares, se necessário, e no mérito, a concessão da ordem em definitivo. Juntou documentos (Id. 73773458/73773465).
Com o fim de subsidiar a decisão dessa relatoria, foram solicitadas informações à autoridade indigitada coatora (Id. 74446957). Informações juntadas (Id. 75381527/75381529).
RELATADO O NECESSÁRIO.
Conforme explicitado, trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, em favor de habeas corpus, com pedido liminar, em favor de Osmailton Teixeira de Magalhães, qualificado, que estaria submetido a constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária da 2a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT.
Prima face, ressalto que a concessão de liminar em habeas corpus é medida excepcional, cabível apenas em casos de manifesta ilegalidade a ser comprovada de plano.
Importa salientar que, diante de um juízo de cognição sumária que norteia as decisões liminares, mesclam-se os requisitos da urgência da decisão e a impossibilidade de aprofundamento analítico do caso.
Analisando os documentos colacionados aos autos, verifica-se que o paciente foi preso em flagrante no dia 25 de janeiro de 2020, em razão de ter em tese, cometido o delito tipificado no art. 217-A, do Código Penal, com isso, em audiência de custódia, o Ministério Público manifestou-se pela fixação de medidas cautelares, todavia, a autoridade judiciária converteu o flagrante em prisão preventiva, nos seguintes termos (Id. 73773460 – fls. 43/47):
“(...)Termo de Audiência de Custódia
Data: 25 de janeiro de 2021 Horário: 16:28 Código: 1000477 - 79.2021.811.0004
PRESENTES
Juiz de Direito: Marcelo Sousa Melo Bento de Resende
Promotor(a) de Justiça: João Batista de Oliveira
Defensor Público: Hugo Leonardo Bonfim Fernandes
Custodiado(s): Osmailto Teixeira De Magalhães
OCORRÊNCIAS
O ato foi realizado por meio de videoconferência sendo que a gravação audiovisual se encontra à disposição das partes.
O Ministério Público, em resumo, manifestou -se oralmente pela fixação de cautelares diversas da prisão.
A Defesa, em suma, requereu oralmente a concessão da liberdade provisória.
DELIBERAÇÕES
Aportou neste Juízo auto encaminhado pela autoridade policial informando a prisão em flagrante de Osmailto Teixeira De Magalhães, pela prática, em tese, do(s) crime(s) previsto(s) no(s) artigo(s) 217 -A do CP.
Inicialmente ressalto que a presente decisão foi proferida oralmente, tendo por fundamento o artigo 405, § 2o do Código de Processo Penal e ainda o resultado do julgamento proferido no HC No 462.253 – SC e também no HC: 508440 (SC 2019/0126662 -8, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Publicação: DJ 23/10/2019 - NULIDADE DA PRISÃO PELA DECISÃO ORAL PROFERIDA EM AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. DESCABIMENTO. ACESSO AOS FUNDAMENTOS DO DECRETO CAUTELAR VIABILIZADO. Não há nulidade na decisão oral proferida na audiência de custódia, quando é disponibilizado às partes o acesso ao conteúdo decisório... )
Desta forma, seguindo a orientação jurisprudencial acima colacionada, transcrevo na presente ata parte da fundamentação da decisão e o devido dispositivo e ainda e coloco à disposição das partes o acesso ao completo conteúdo decisório que consta na gravação audiovisual.
A prisão foi efetuada nos termos do artigo 302, II e III do Código de Processo Penal, sendo que o flagrante está formalmente perfeito, com os depoimentos do condutor (fls.11), da(s) testemunha(s) (fls.15 e 17 ) e também com o interrogatório(s) do(s) réu(s) (fls.22). Os termos foram assinados por todos e no auto também consta as advertências legais relativas aos direitos constitucionais do conduzido, bem como a nota de culpa (fls.25). As menções às páginas referem -se aos autos baixados em PDF na ordem crescente.
Ressalto que nem o MPE e nem a defesa postularam pelo relaxamento do flagrante. Não observo neste feito hipótese de relaxamento, conforme artigo 5o, LXV, da Constituição da República, razão pela qual HOMOLOGO o auto de prisão em flagrante.
Passo à análise do fummus comissi delicti e do periculum libertatis, em relação ao custodiado Osmailto Teixeira De Magalhães.
Colhe -se do APF que o autuado esteve no clube recreativo conhecido como AABB, nesta urbe, oportunidade em que, aproveitando -se da não fiscalização por parte de outros adultos, tocou nas partes íntimas – genitália – da vítima GABRIELA MATOS DA SILVA, 7 (sete) anos.
Do depoimento da genitora da vítima, Sra. POLIANNA, que a vítima teria ido com seu irmão, também menor – 2 anos -, para o salão de jogos do clube para brincar. Retornando momentos depois assustada, pedindo para que fossem buscar seu irmão no local pois lá havia um homem estranho que teria passado a mão em sua genitália. Ao tomar conhecimento da situação a genitora teria ido tomar providência junto referido indivíduo que a recebeu com um taco de sinuca em mãos e negou a acusação. Enquanto acionava a polícia militar, o suspeito teria evadido do local a bordo de uma motocicleta.
Ouvida perante Conselheiros Tutelares, a vítima relatou que “Eu estava brincando com meu irmão na sala de jogos, aí chegou um homem estranho de cabelo arrepiado, me disse se podia brincar com nós, falei pode, ele me chamou e passou a mão nas minhas partes íntimas (perereca), fiquei com medo dele e saí e chamei minha mãe e falei pra minha mãe chamar meu irmão”.
Os policiais militares informaram que ao tomarem ciência da situação empreenderam diligência para localizar e capturar o suspeito, tendo logrado êxito em encontra -lo nas imediações da divisa de municípios de Torixoréu/MT e Baliza/GO, não sem antes o implicado ter tentado evadir -se para a cidade goiana.
O autuado foi reconhecido pela genitora da vítima.
Verifica -se nos autos que os depoimentos colhidos mostram a existência do fato criminoso e trazem indícios suficientes de autoria que recaem sobre o custodiado. Ressalto ainda que resta nítido o perigo gerado pelo estado de liberdade do preso, afinal, ao que parece, o implicado agiu com intuito de aproveitar -se da ausência de vigilância da infante para proceder com o abuso em local público, desta forma se extraí dos autos a necessidade da prisão cautelar, a fim de se garantir a ordem pública nos termos da legislação penal adjetiva.
HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CRIME HEDIONDO. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Presença dos requisitos e pressupostos da prisão processual. Fundamentação idônea na origem. Gravidade concreta do delito imputado (estupro de vulnerável) e risco que a liberdade do paciente traz à persecução penal e ao meio social. Acusado que, em tese, teria abusado sexualmente da neta de sua companheira, sendo que a criança contava com apenas sete anos de idade quando do primeiro fato em tese criminoso. Prisão processual baseada em elementos concretos dos autos. Crime repugnante e hediondo. 2. Eventuais predicados pessoais (primariedade, bons antecedentes, família constituída e residência fixa) que, por si sós, não se sobrepõem às medidas cautelares, quando presentes seus requisitos. 3. Sendo a prisão preventiva decretada com estrita observância da sistemática processual vigente, não há que se falar em ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência. 4. Ordem denegada. (TJ -SP - HC: 22683401720198260000 SP 2268340 -17.2019.8.26.0000, Relator: Gilda Alves Barbosa Diodatti, Data de Julgamento: 30/01/2020, 15a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 01/02/2020)
O artigo 310 do CPP prevê que: Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: (...) II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão;
Ou seja, no presente caso, este magistrado não se encontra a decretar a prisão preventiva, caso em que se faria necessária a representação da autoridade policial ou o requerimento do Ministério Público, nos termos do artigo 311 do CPP. Neste o que poderá ocorrer é a conversão da prisão em flagrante em preventiva, conforme reza o artigo 310 do CPP.
HABEAS CORPUS – FURTO QUALIFICADO E DANO – 1. NÃO IDENTIFICADAS QUAISQUER NULIDADES NA MEDIDA CONSTRITIVA IMPOSTA AOS INCREPADOS – PACIENTES QUE NÃO FORAM SUBMETIDOS À AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA EM RAZÃO DAS MEDIDAS PREVENTIVAS À PROPAGAÇÃO DO COVID -19 - EVENTUAIS IRREGULARIDADES NO FLAGRANTE QUE FICAM SUPERADAS COM A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PROCESSUAL – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA COM FULCRO NO ART. 310, INC. II DO CPP – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO – 2. (...) . A impossibilidade de decretação da prisão preventiva de ofício pelo d. magistrado, nos termos do art. 311 do CPP, não se confunde com aquela proveniente de medida tomada nos termos do artigo 310, inc. II, do CPP, que permite ao d. julgador, ao receber o auto flagrancial, e constatando a presença dos requisitos e pressupostos normativos dispostos nos artigos 312 e 313 do mesmo códex adjetivo, converter o recolhimento em prisão preventiva, sem prévio requerimento. 3. (...).5. Constrangimento ilegal não evidenciado. Custódia cautelar mantida. (TJ -MT 10217860820208110000 MT, Relator: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Data de Julgamento: 02/12/2020, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 09/12/2020)
Dada a gravidade concreta do caso, deve ser dito que inexiste cautelar diversa da prisão que seja suficiente no presente caso.
Diante do exposto, objetivando garantir a ordem pública e a conveniência da instrução criminal, com fundamento nos artigos 310, II e 312 do CPP converto a prisão em flagrante em PRISÃO PREVENTIVA em relação ao(s) custodiado(s) Osmailto Teixeira De Magalhães. (...)”
Denota-se da leitura acima, que o Ministério Público de forma oral manifestou-se pela aplicação de medidas cautelares, todavia, após análise do caso, a autoridade judiciária converteu o flagrante em prisão preventiva, para garantia da ordem pública e a conveniência da instrução criminal.
Primeiramente, vale ressaltar que anteriormente o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, era no sentido de que o art. 310, inc. II, do CPP, autorizava que o juiz coator, ao receber o auto de prisão em flagrante, e verificando a existência dos pressupostos do art. 312, do CPP, convertesse a prisão em flagrante em prisão preventiva. Vejamos:
“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDADO RECEIO DE REITERAÇÃO DELITIVA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE POSSÍVEL PENA A SER APLICADA. EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. NULIDADE SUPERADA. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO. INOCORRÊNCIA. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. PEDIDO DE EXTENSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICO-PROCESSUAL ENTRE AS PARTES. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. NÃO CABIMENTO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. (...) V - Quanto à alegação de constrangimento ilegal, em razão da prisão preventiva ter sido decretada de ofício, verifica-se que o MM. Magistrado de primeiro grau determinou a segregação cautelar do ora recorrente em estreita observância ao art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal, sendo assim, não há que se falar em constrangimento ilegal diante da decretação da prisão preventiva do recorrente, vez que resultante de expressa determinação legal. (...) Recurso ordinário desprovido. (RHC 121.791/RS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 28/02/2020)”
Contudo, conforme recente entendimento do Supremo Tribunal Federal, o art. 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o art. 282, §2o e 311 do mesmo Códex, desta forma tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva, não deve ser feita “ex offico” pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial, in verbis:
“EMENTA: 1. “Habeas corpus”. Audiência de custódia (ou de apresentação) não realizada. A realização da audiência de custódia (ou de apresentação) como direito subjetivo da pessoa submetida a prisão cautelar. Direito fundamental reconhecido pela Convenção Americana de Direitos Humanos (Artigo 7, n. 5) e pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 9, n. 3). Reconhecimento jurisdicional, pelo Supremo Tribunal Federal (ADPF 347-MC/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO), da imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação) como expressão do dever do Estado brasileiro de cumprir, fielmente, os compromissos assumidos na ordem internacional. “Pacta sunt servanda”: cláusula geral de observância e execução dos tratados internacionais (Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, Artigo 26). Previsão da audiência de custódia (ou de apresentação) no ordenamento positivo doméstico (Lei no 13.964/2019 e Resolução CNJ no 213/2015). Inadmissibilidade da não realização desse ato, ressalvada motivação idônea (Recomendação CNJ no 62/2020, art. 8o, “caput”), sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-lo (CPP, art. 310, § 3o, na redação dada pela Lei no 13.964/2019).
– Toda pessoa que sofra prisão em flagrante – qualquer que tenha sido a motivação ou a natureza do ato criminoso, mesmo que se trate de delito hediondo – deve ser obrigatoriamente conduzida, “sem demora”, à presença da autoridade judiciária competente, para que esta, ouvindo o custodiado “sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão” e examinando, ainda, os aspectos de legalidade formal e material do auto de prisão em flagrante, possa (a) relaxar a prisão, se constatar a ilegalidade do flagrante (CPP, art. 310, I), (b) conceder liberdade provisória, se estiverem ausentes as situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal ou se incidirem, na espécie, quaisquer das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal (CPP, art. 310, III), ou, ainda, (c) converter o flagrante em prisão preventiva, se presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal (CPP, art. 310, II).
– A audiência de custódia (ou de apresentação) – que deve ser obrigatoriamente realizada com a presença do custodiado, de seu Advogado constituído (ou membro da Defensoria Pública, se for o caso) e do representante do Ministério Público – constitui direito público subjetivo, de caráter fundamental, assegurado por convenções internacionais de direitos humanos a que o Estado brasileiro aderiu (Convenção Americana de Direitos Humanos, Artigo 7, n. 5, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, Artigo 9, n. 3) e que já se acham incorporadas ao plano do direito positivo interno de nosso País (Decreto no 678/92 e Decreto no 592/92, respectivamente), não se revelando lícito ao Poder Público transgredir essa essencial prerrogativa instituída em favor daqueles que venham a sofrer privação cautelar de sua liberdade individual.
– A imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação) tem o beneplácito do magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (ADPF 347- -MC/DF) e, também, do ordenamento positivo doméstico (Lei no 13.964/2019 e Resolução CNJ no 213/2015), não podendo deixar de realizar-se, ressalvada motivação idônea (Recomendação CNJ no 62/2020, art. 8o, “caput”), sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-la (CPP, art. 310, § 3o, na redação dada pela Lei no 13.964/2019). Doutrina. Precedentes: Rcl 36.824-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g..
– A ausência da realização da audiência de custódia (ou de apresentação), tendo em vista a sua essencialidade e considerando os fins a que se destina, qualifica-se como causa geradora da ilegalidade da própria prisão em flagrante, com o consequente relaxamento da privação cautelar da liberdade individual da pessoa sob poder do Estado. Magistério da doutrina: AURY LOPES JR. (“Direito Processual Penal”, p. 674/680, item n. 4.7, 17a ed., 2020, Saraiva), GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ (“Processo Penal”, p. 1.206, item n. 18.2.5.5, 8a ed., 2020, RT), RENATO BRASILEIRO DE LIMA (“Manual de Processo Penal”, p. 1.024/1.025, 8a ed., 2020, JusPODIVM) e RENATO MARCÃO (“Curso de Processo Penal”, p. 778/786, item n. 2.12, 6a ed., 2020, Saraiva).
2. Impossibilidade, de outro lado, da decretação “ex officio” de prisão preventiva em qualquer situação (em juízo ou no curso de investigação penal), inclusive no contexto de audiência de custódia (ou de apresentação), sem que se registre, mesmo na hipótese da conversão a que se refere o art. 310, II, do CPP, prévia, necessária e indispensável provocação do Ministério Público ou da autoridade policial. Recente inovação legislativa introduzida pela Lei no 13.964/2019 (“Lei Anticrime”), que alterou os arts. 282, § 2o, e 311, do Código de Processo Penal, suprimindo ao magistrado a possibilidade de ordenar, “sponte sua”, a imposição de prisão preventiva. Não realização, no caso, da audiência de custódia (ou de apresentação). Conversão, de ofício, mesmo assim, da prisão em flagrante do ora paciente em prisão preventiva. Impossibilidade de tal ato, seja em face da ilegalidade dessa decisão, seja, ainda, em razão de ofensa a um direito básico – o de realização da audiência de custódia – assegurado a qualquer pessoa pelo ordenamento doméstico e por convenções internacionais de direitos humanos. Medida cautelar concedida “ex officio”.
– A reforma introduzida pela Lei no 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro.
– A Lei no 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, § 2o, e do art. 311, ambos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”, não mais sendo lícito, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade.
– A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, § 2o, e 311, também do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência.
3. Processo penal. Poder geral de cautela. Incompatibilidade com os princípios da legalidade estrita e da tipicidade processual. Consequente inadmissibilidade da adoção, pelo magistrado, de medidas cautelares atípicas, inespecíficas ou inominadas em detrimento do “status libertatis” e da esfera jurídica do investigado, do acusado ou do réu. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal.
– Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes: HC 173.791/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 173.800/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 186.209-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g..”
Sobre o tema, trago os comentários de Renato Brasileiro:
“Destoa, de fato, das funções do magistrado exercer qualquer atividade de ofício na fase investigatória que possa caracterizar uma colaboração à acusação. O que se reserva ao magistrado, na fase investigatória, é atuar somente quando for provocado, tutelando liberdades fundamentais como a inviolabilidade domiciliar, a vida privada e a intimidade, assim como a liberdade de locomoção. Portanto, a doutrina sempre entendeu que o art. 310, inciso II, do CPP, deveria ser interpretado sistematicamente com o art. 306, caput, do CPP, que inseriu no CPP a comunicação da prisão em flagrante ao Ministério Público, e com os arts. 282, § 2o, e 311, que já previam que, na fase investigatória, ao juiz só seria dado decretar uma medida cautelar se fosse provocado nesse sentido (...) em sentido diverso, porém, a jurisprudência insistia em reconhecer a legalidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício pelo juiz, mesmo sem prévia provocação da autoridade policial ou do Ministério Público. Com a vigência da Lei n. 13.964/19, pensamos que é hora de os Tribunais Superiores revisarem sua jurisprudência quanto à matéria. Ainda que se queira objetar que, nesse ponto, não houve nenhuma novidade legislativa – a decretação de cautelares ex officio na fase investigatória já era vedada desde a entrada em vigor da Lei n. 12.403/11 – toda a sistemática introduzida no CPP pela Lei n. 13.964/19 visam retirar do magistrado, seja ele juiz das garantias, seja ele o juiz da instrução e julgamento, qualquer iniciativa capaz de colocar em dúvida sua imparcialidade. Logo, se ao magistrado não se defere a possibilidade de decretar uma prisão preventiva (ou temporária) de ofício na fase investigatória, não há lógica nenhuma em continuar a se admitir esta iniciativa para fins de conversão (CPP, art. 310, II). Afinal, ontologicamente, não há absolutamente nenhuma diferença entre a preventiva resultante da conversão de anterior prisão em flagrante e a preventiva decretada em relação àquele indivíduo que estava em liberdade;” (LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote anticrime: comentários à lei 13.964/2019, artigo por artigo. Salvador: Editora Juspodivm, 2020, p. 270/271).” (sic).
Nesse mesmo sentido, trago jurisprudências de outros Tribunais pátrios:
“HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. AMEAÇA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. ILEGALIDADE DECORRENTE DA DECRETAÇÃO DA PRISÃO DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO A QUO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONHECIDA E PARCIALMENTE CONCEDIDA. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO. UNANIMIDADE. I. Em que pese o Decreto prisional apresentar fundamentação idônea, lastreado na garantia da ordem pública, tendo em vista a reiteração delitiva do réu, a novel disciplina trazida pela Lei no 13.964/2019, o chamado pacote anticrime, impede a decretação do cárcere, de ofício, devendo o magistrado ser provocado a se pronunciar sobre a custódia. II. Ordem parcialmente concedida. Prisão relaxada. Aplicação de medidas cautelares alternativas. (TJAL; HC 0804200-88.2020.8.02.0000; Câmara Criminal; Rel. Des. João Luiz Azevedo Lessa; DJAL 22/09/2020; Pág. 174)”
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA SEM PEDIDO EXPRESSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO QUE, POR EQUÍVOCO, REPORTOU-SE AOS FATOS RELATIVOS A OUTRO RÉU E DELITO. Impossibilidade de decretação da prisão de ofício. Deferimento da liberdade provisória, mediante a fixação de cautelares diversas. Ordem concedida. (TJSP; HC 2171457-71.2020.8.26.0000; Ac. 13969947; Araras; Décima Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Francisco Bruno; Julg. 17/09/2020; DJESP 22/09/2020; Pág. 2426)”
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. Concordância do Ministério Público com a liberdade provisória. Conversão pelo juiz em preventiva. Lei no 13.964/19. Impossibilidade de decretação da prisão de ofício pelo Magistrado. Decisão que equivale, na hipótese, em decretação de ofício, se também não há pedido da autoridade policial. Ordem concedida. (TJSP; HC 2085449-91.2020.8.26.0000; Ac. 13641222; São Paulo; Décima Primeira Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Alexandre Almeida; Julg. 12/06/2020; DJESP 16/06/2020; Pág. 2655)”
No mais, analisando a decisão do juiz a quo, verifica-se que o juiz singular decretou a prisão preventiva para resguardar a ordem pública e conveniência da instrução criminal, diante do suposto perigo que o estado de liberdade do paciente irá gerar, visto que o mesmo aproveitou-se em tese, da ausência de vigilância da infante para proceder com o abuso em local público.
Como é cediço, a prisão preventiva pode ser decretada para a garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, nos termos do art. 312, parágrafo único, do Código de Processo Penal.
A custódia preventiva, como medida de exceção, especialmente após as alterações procedidas no Código de Processo Penal pela Lei no 12.403/11, somente deve ser decretada ou mantida, quando nenhuma outra medida cautelar alternativa for suficiente para resguardar a ordem pública, a instrução criminal ou à aplicação da lei penal e também a segurança da vítima, devendo o juiz preterir a prisão preventiva diante da possibilidade de aplicação de medidas cautelares alternativas, especialmente em casos como o dos autos, em que a própria Lei Maria da Penha prevê outras medidas para garantir a integridade da vítima, que devem ser aplicadas, conforme o caso e antes de ser decretada a prisão preventiva.
Compulsando os autos, observa-se que em que pese, haja fundamentação para decretação da prisão preventiva, a autoridade judiciária decretou a prisão preventiva de oficio faltando-lhe a pertinência legal, visto que o art. 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com os arts. 282, §2o e 311 do mesma Lei Processual, desta forma inclusive a conversão em prisão preventiva, não deve ser feita “ex offico” pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.
Assim, reconhecido o constrangimento ilegal referente a decretação de ofício da prisão preventiva, necessário se faz restabelecer o ius anbulandi do paciente, com a aplicação das medidas cautelares previstas no artigo 319 do CPP, conforme manifestação do Ministério Público, em audiência de custódia.
Diante do exposto, concedo a liminar vindicada neste habeas corpus em favor do paciente Osmailton Teixeira de Magalhães, revogando a prisão decretada em seu favor, mediante imposição das seguintes medidas cautelares diversas da prisão, consoante o artigo 319 do Código de Processo Penal:
a) Que seja comprovado de imediato o endereço onde o paciente poderá ser encontrado, bem como seja comunicado antecipadamente ao juízo criminal possíveis mudanças.
b) Comparecer mensalmente em juízo, para comprovar suas atividades licitas, até o 20o dia útil de cada mês, podendo o juízo da instrução processual a qualquer dia determinar, por meio de Oficial de Justiça, que o beneficiário demonstre novamente as atividades licitas, sem necessidade de prévio conhecimento do acusado;
c) Não se ausentar do território da comarca sem prévia comunicação ao juízo criminal;
d) Comparecer em todos os atos processuais para os quais for intimado;
e) Não se envolver em outro fato criminalmente ilícito;
f) Não se aproximar ou comunicar-se com a vítima, seus familiares e testemunhas ;
g) Submeter-se a monitoramento eletrônico, mediante o uso de tornozeleira eletrônica, devendo cumprir todas as normas pertinentes
Expeça-se, o juiz singular, o competente alvará de soltura clausulado, se por outro motivo não estiver preso, além de outras medidas cautelares caso a autoridade julgue necessário ao caso.
Alerte-se ao denunciado que a violação as medidas cautelares fixadas importarão ao restabelecimento da custódia preventiva, que poderá ser novamente aplicada se sobrevier situação que configure a exigência de cautelar mais gravosa.
Ouça-se a ilustrada Procuradoria Geral de Justiça.
Comunicações e providências.