Tribunal: TJMT
Processo: 1020076-16.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-11-25
Data de publicação: 2021-11-25

Ementa:
Agravante: ESTADO DE MATO GROSSO
Agravado: ARIES TRANSPORTES LTDA - ME
Protocolo: 1020076-16.2021.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos do Mandado de Segurança n.o 1035832-39.2021.8.11.0041 que deferiu a liminar pleiteada na inicial, suspensão das penalidades impostas pela medida cautelar administrativa com ICMS normal, com emissão de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) e Conhecimento de Transporte Eletrônico (CT-e), até julgamento de mérito, pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais).
Aduz que “a Impetrante pretende afastar a aplicação da Resolução 07/2008 – SEFAZ de maneira genérica, o que é inconcebível, uma vez que o mandamus não se presta à proteção de direitos eventuais, nem pode ter como escopo fixar regra geral de conduta”.
Sustenta que o regime cautelar administrativo possui previsão os artigos 17-H, 17-I e Art. 47-I da Lei Estadual n. 7.098/98, regulamentados pelos artigos 914-A a 916 do RICMS/MT/2014 e RESOLUÇÃO No 007/2008-SARP, sendo, portanto legal.
Argumenta que não há qualquer irregularidade na inclusão do contribuinte inadimplente no Regime de Tratamento Tributário Diferenciado previsto na Resolução n.o 07/2008-SARP da SEFAZ/MT, uma vez que não modifica a regra matriz de incidência.
Assevera que a jurisprudência tem se posicionado no sentido de reconhecer a legalidade do Regime Diferenciado de recolhimento de ICMS previsto na Resolução 007/2008.
Assegura que o enquadramento da Agravada no Regime Administrativo Cautelar se deu em razão da prática reiterada da ausência do recolhimento do ICMS em suas operações, cujos débitos se encontram uma parte na SEFAZ e a outra na PGE.
Argui que no regime especial cautelar o Contribuinte não é impedido de exercer suas atividades empresariais, uma vez que pode emitir Notas Fiscais Avulsas em cada operação, não tendo, dessa forma, que se falar em sanção política.
Pontua que a jurisprudência do Tribunal de Justiça de Mato Grosso tem entendimento pacificado no sentido de ser legal o enquadramento do contribuinte inadimplente no regime cautela administrativo.
Afirma que não estão presentes os requisitos necessários para o deferimento da liminar no mandamus.
Com base nestes fundamentos, pugna pelo deferimento do efeito suspensivo recursal.
Ao final requer que seja dado provimento ao recurso, para reformar a decisão indeferir a liminar pleiteada na inicial da ação mandamental.
É o relatório.
Decido.
Para o deferimento da tutela antecipada ou efeito suspensivo ao Recurso de Agravo de Instrumento, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, ambos do Novo Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Passo a análise dos requisitos necessários para o deferimento ou não do efeito suspensivo recursal almejado.
Pois bem. Narra o Estado Recorrente que é legal o enquadramento do contribuinte inadimplente no Regime Especial de Fiscalização, o qual determina o recolhimento antecipado do tributo em cada operação e autoriza a suspensão da emissão de Nota Fiscal Eletrônica.
Sobre o assunto, sabe-se que esta e. Corte tem se manifestado no sentido de admitir o regime cautela administrativo para os contribuinte inadimplentes, em relação a forma de pagamento do tributo, que deve ser realizada de forma antecipada, uma vez que essa sistemática não modifica a regra matriz de incidência do ICMS.
Nesse sentido:
“RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRETENSÃO DE CANCELAMENTO DE TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO – CONJUNTO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA QUE O DÉBITO OMISSO QUE DEU AZO À LAVRATURA DO ATO ADMINISTRATIVO NÃO MAIS SE ENCONTRAVA SUSPENSO – REATIVAÇÃO NO SISTEMA DE CONTA CORRENTE FISCAL – CONTRIBUINTE SUJEITA AO REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR – EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS – RESOLUÇÃO No. 007 /2008- SARP – LEGALIDADE – CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO ENSEJA ALTERAÇÃO DE REGRA MATRIZ DE TRIBUTO – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA. O regime administrativo cautelar, instituído pela Resolução no. 007 /2008/ SARP /SEFAZ-MT e regulamentado pelo art. 444 e seguintes do RICMS/MT é legal, porquanto apenas obriga o contribuinte em débito com o Fisco ao recolhimento antecipado do imposto, não criando ou instituindo situação jurídica além daquela já prevista em lei. [...]”. (TJMT - N.U 0025789-41.2013.8.11.0041, Desa. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/11/2018, Publicado no DJE 18/12/2018)
“MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO TRIBUTO – RESOLUÇÃO N. 07/2008- SARP – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE - SENTENÇA RETIFICADA. [...] 2. Não há qualquer ilegalidade na inclusão do contribuinte em débito com o fisco, no regime diferenciado cautelar instituído pelo RICMS e Resolução no 007 /2008/ SARP /SEFAZ, haja vista que aludido regime é apenas uma forma de recolhimento do tributo, exigida de todos os contribuintes que se encontram nas mesmas hipóteses previstas na lei e no regulamento”. (TJMT - N.U 0037101-48.2012.8.11.0041, Desa. MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/02/2018, Publicado no DJE 16/04/2018)
No entanto, na vertente hipótese, além de exigir o pagamento do tributo de forma antecipada, foi aplicado ao contribuinte a penalidade prevista no artigo 916, §2o, inciso IV, do RICMS, para suspender a emissão de Nota Fiscal eletrônica e exigir que o contribuinte, em cada operação, emita o documento fiscal na Agência Fazendária, como cito:
“Art. 915 Quando o contribuinte, reiteradamente, deixar de cumprir suas obrigações fiscais, a administração tributária poderá impor-lhe um regime que assegure o cumprimento desses deveres. (cf. artigos 17-H e 17-I da Lei n° 7.098/98, acrescentados pela Lei n° 9.425/2010)
[...]
Art. 916 do RICMS. A autoridade administrativo-tributária, titular da respectiva atribuição no Regimento Interno da Secretaria de Estado de Fazenda, para garantir o cumprimento da obrigação tributária e promover a segurança jurídica do tributo, poderá determinar a aplicação do disposto no artigo 915, mediante regime de tutela ao pagamento do imposto e restrição de direitos, inclusive aplicável a estabelecimento ou sujeito passivo de determinada categoria, grupos ou setores de quaisquer atividades econômicas. (cf. artigos 17-H e 17-I da Lei n° 7.098/98, acrescentados pela Lei n° 9.425/2010)
§ 1° A autoridade administrativa que determinar a medida cautelar administrativa registrará o fato nos respectivos sistemas eletrônicos de registro e controle cadastrais da Secretaria de Estado de Fazenda, em relação ao estabelecimento e às empresas interligadas, controladas e controladoras, bem como expedirá notificação ao contribuinte, na forma prevista na legislação.
§ 2° A medida cautelar administrativa será aplicada, provisoriamente, a estabelecimento especificado no sistema eletrônico a que se refere o § 1° deste artigo e, durante a sua vigência, implicará:
I – exigência, a cada operação ou prestação, do recolhimento do imposto no primeiro Posto Fiscal de divisa interestadual;
II – obrigatoriedade de anexação, conforme o caso, da GNRE On-Line ou do DAR-1/AUT, correspondente à Nota Fiscal que acobertar o trânsito da mercadoria, para comprovação do recolhimento do valor do ICMS destacado, inclusive o devido a título de substituição tributária relativo a cada operação interestadual ou interna;
III – suspensão dos credenciamentos, reduções e benefícios fiscais de caráter não geral, cadastrados e previstos para o estabelecimento, sua interligada, controlada, controladora, quadro societário ou diretivo;
IV – emissão, a cada operação ou prestação de saída, do documento fiscal a que se refere o artigo 216, feito em substituição ao documento fiscal autorizado ao estabelecimento, hipótese em que o documento emitido na forma do referido artigo 216 será acompanhado do DAR-1/AUT correspondente ao recolhimento do respectivo imposto destacado;
[...]
§ 6° Mediante pedido do sujeito passivo e desde que não haja risco ao cumprimento da obrigação, a autoridade administrativa que determinar a medida cautelar administrativa poderá autorizar, em substituição ao disposto no inciso IV do § 2° deste artigo, o uso de Nota Fiscal Eletrônica – NF-e e/ou de Conhecimento de Transporte Eletrônico CT-e, desde que:
I – seja efetuada a Escrituração Fiscal Digital – EFD pertinente ao respectivo período de apuração;
II – cada operação ou prestação seja devidamente acompanhada do DAR-1/AUT referente ao imposto destacado;
III – sejam observadas as demais condições e obrigações estatuídas no § 2° deste artigo.
§ 7° A Agência Fazendária do domicílio tributário ou a autoridade administrativa que determinar a medida cautelar administrativa promoverá, de oficio, até que ocorra o adimplemento pelo sujeito passivo, a suspensão da respectiva inscrição estadual do estabelecimento inadimplente com os deveres indicados no § 2° deste artigo.
§ 8° A autorização prevista no § 6° deste artigo poderá ser suspensa ou cassada na hipótese de descumprimento de cláusula imposta pela medida cautelar administrativa ou de outras obrigações tributárias acessórias, bem como na ocorrência de recolhimentos incompatíveis com operações e prestações realizadas”.
“Art. 216 do RICMS. A Secretaria de Fazenda utilizará Nota Fiscal Avulsa, de modelo próprio e de sua exclusiva emissão. (v. § 3° do art. 19 do Convênio SINIEF s/n°, de 15/12/70, redação dada pelo Ajuste SINIEF 2/97)”.
Além disso, o contribuinte, ora agravado, está sendo impedido de emitir o Conhecimento de Transporte Eletrônico (CT-e), documento esse essencial para o transporte de cargas que é a atividade da impetrante/agravada.
Ocorre que, embora o Estado de Mato Grosso alegue que está apenas utilizando do poder de polícia conferido à administração pública, de modo a impor um regime especial ao contribuinte inadimplente, que assegure o cumprimento da obrigação principal tributária (apagamento do tributo), tenho, por ora, que a proibição de emissão de Nota Fiscal eletrônica (NFe) e do Conhecimento de Transporte Eletrônico (CT-e) configura sanção política, uma vez que obsta o livre exercício de atividade econômica, livre inciativa, além de afetar direta e inexoravelmente, o direito de atuar no mercado, violando os artigos 1o, inciso IV, e artigo 170, ambos da Constituição Federal, como transcrevo:
“Art. 1o A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
[...]
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; [...]”
“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
[...]
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.
Nessa linha de raciocínio foi o entendimento pacificado no Supremo Tribunal Federal por meio das súmulas 70 e 547, in verbis:
“Súmula no 70 STF - É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo”.
“Súmula no 547 do STF - Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais”.
Cabe ressaltar que a jurisprudência tem entendido que o fato de o contribuinte se encontrar inadimplente não pode servir de fundamento para suspender a emissão de Nota Fiscal Eletrônica e outros documentos essenciais, poia acaba obstando o exercício regular da atividade empresarial.
Nesse sentido:
“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROIBIÇÃO DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS. SANÇÃO POLÍTICA COMO MEIO COERCITIVO PARA PAGAMENTO DE TRIBUTOS. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal considera inconstitucionais as medidas fiscais que se revestem de restrições abusivas, limitadoras do livre exercício da atividade econômica. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento”. (STF – AG.ERG no RE com Agravo 917.191-SP – RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO – Publicação: 28/06/2016)
“DÉBITO FISCAL - IMPRESSÃO DE NOTAS FISCAIS - PROIBIÇÃO - INSUBSISTÊNCIA. Surge conflitante com a Carta da República legislação estadual que proíbe a impressão de notas fiscais em bloco, subordinando o contribuinte, quando este se encontra em débito para com o fisco, ao requerimento de expedição, negócio a negócio, de nota fiscal avulsa.” (STF - RE 413.782, Rel. Min. Marco Aurélio)
Destarte, ao que tudo indica, a autoridade coatora, ao aplicar contra a Agravada a penalidade descrita no artigo 916, §2o, inciso IV, do RICMS teria violando direito liquido e certo assegurado pela Lei Maior.
Deste modo, vislumbra-se a probabilidade do direito apenas no que tange a possibilidade de aplicação do regime cautelar previsto na Resolução n.o 07/2008-SARP da SEFAZ/MT, referente a possibilidade de exigir o recolhimento antecipado do ICMS, uma vez que, ao que tudo indica, não modifica a regra matriz de incidência do tributo.
Igualmente, constata-se a presença do requisito perigo de dano, pois a exigência do pagamento antecipado do imposto impede que o Estado deixe de arrecadar com o tributo do contribuinte inadimplente contumaz, cujo pagamento futuro se mostre duvidoso.
Assim, se mostram presentes os requisitos necessários para o deferimento parcial da medida de urgência pleiteada.
Ante o exposto, defiro parcialmente o efeito suspensivo recursal, para suspender a decisão objurgada apenas no ponto que determinou o retorno da impetrante/agrava ao regime de apuração e recolhimento do ICMS normal, até o julgamento do mérito recursal.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Tendo em vista que já foi apresentado contrarrazões recurso, apenas intime o Agravado para ter ciência desta decisão.
Após, dê-se vista à Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. Mario Roberto Kono de Oliveira
Relato

Inteiro teor:
Agravante: ESTADO DE MATO GROSSO
Agravado: ARIES TRANSPORTES LTDA - ME
Protocolo: 1020076-16.2021.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos do Mandado de Segurança n.o 1035832-39.2021.8.11.0041 que deferiu a liminar pleiteada na inicial, suspensão das penalidades impostas pela medida cautelar administrativa com ICMS normal, com emissão de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) e Conhecimento de Transporte Eletrônico (CT-e), até julgamento de mérito, pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais).
Aduz que “a Impetrante pretende afastar a aplicação da Resolução 07/2008 – SEFAZ de maneira genérica, o que é inconcebível, uma vez que o mandamus não se presta à proteção de direitos eventuais, nem pode ter como escopo fixar regra geral de conduta”.
Sustenta que o regime cautelar administrativo possui previsão os artigos 17-H, 17-I e Art. 47-I da Lei Estadual n. 7.098/98, regulamentados pelos artigos 914-A a 916 do RICMS/MT/2014 e RESOLUÇÃO No 007/2008-SARP, sendo, portanto legal.
Argumenta que não há qualquer irregularidade na inclusão do contribuinte inadimplente no Regime de Tratamento Tributário Diferenciado previsto na Resolução n.o 07/2008-SARP da SEFAZ/MT, uma vez que não modifica a regra matriz de incidência.
Assevera que a jurisprudência tem se posicionado no sentido de reconhecer a legalidade do Regime Diferenciado de recolhimento de ICMS previsto na Resolução 007/2008.
Assegura que o enquadramento da Agravada no Regime Administrativo Cautelar se deu em razão da prática reiterada da ausência do recolhimento do ICMS em suas operações, cujos débitos se encontram uma parte na SEFAZ e a outra na PGE.
Argui que no regime especial cautelar o Contribuinte não é impedido de exercer suas atividades empresariais, uma vez que pode emitir Notas Fiscais Avulsas em cada operação, não tendo, dessa forma, que se falar em sanção política.
Pontua que a jurisprudência do Tribunal de Justiça de Mato Grosso tem entendimento pacificado no sentido de ser legal o enquadramento do contribuinte inadimplente no regime cautela administrativo.
Afirma que não estão presentes os requisitos necessários para o deferimento da liminar no mandamus.
Com base nestes fundamentos, pugna pelo deferimento do efeito suspensivo recursal.
Ao final requer que seja dado provimento ao recurso, para reformar a decisão indeferir a liminar pleiteada na inicial da ação mandamental.
É o relatório.
Decido.
Para o deferimento da tutela antecipada ou efeito suspensivo ao Recurso de Agravo de Instrumento, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, ambos do Novo Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Passo a análise dos requisitos necessários para o deferimento ou não do efeito suspensivo recursal almejado.
Pois bem. Narra o Estado Recorrente que é legal o enquadramento do contribuinte inadimplente no Regime Especial de Fiscalização, o qual determina o recolhimento antecipado do tributo em cada operação e autoriza a suspensão da emissão de Nota Fiscal Eletrônica.
Sobre o assunto, sabe-se que esta e. Corte tem se manifestado no sentido de admitir o regime cautela administrativo para os contribuinte inadimplentes, em relação a forma de pagamento do tributo, que deve ser realizada de forma antecipada, uma vez que essa sistemática não modifica a regra matriz de incidência do ICMS.
Nesse sentido:
“RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRETENSÃO DE CANCELAMENTO DE TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO – CONJUNTO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA QUE O DÉBITO OMISSO QUE DEU AZO À LAVRATURA DO ATO ADMINISTRATIVO NÃO MAIS SE ENCONTRAVA SUSPENSO – REATIVAÇÃO NO SISTEMA DE CONTA CORRENTE FISCAL – CONTRIBUINTE SUJEITA AO REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR – EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS – RESOLUÇÃO No. 007 /2008- SARP – LEGALIDADE – CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO ENSEJA ALTERAÇÃO DE REGRA MATRIZ DE TRIBUTO – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA. O regime administrativo cautelar, instituído pela Resolução no. 007 /2008/ SARP /SEFAZ-MT e regulamentado pelo art. 444 e seguintes do RICMS/MT é legal, porquanto apenas obriga o contribuinte em débito com o Fisco ao recolhimento antecipado do imposto, não criando ou instituindo situação jurídica além daquela já prevista em lei. [...]”. (TJMT - N.U 0025789-41.2013.8.11.0041, Desa. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/11/2018, Publicado no DJE 18/12/2018)
“MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO TRIBUTO – RESOLUÇÃO N. 07/2008- SARP – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE - SENTENÇA RETIFICADA. [...] 2. Não há qualquer ilegalidade na inclusão do contribuinte em débito com o fisco, no regime diferenciado cautelar instituído pelo RICMS e Resolução no 007 /2008/ SARP /SEFAZ, haja vista que aludido regime é apenas uma forma de recolhimento do tributo, exigida de todos os contribuintes que se encontram nas mesmas hipóteses previstas na lei e no regulamento”. (TJMT - N.U 0037101-48.2012.8.11.0041, Desa. MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/02/2018, Publicado no DJE 16/04/2018)
No entanto, na vertente hipótese, além de exigir o pagamento do tributo de forma antecipada, foi aplicado ao contribuinte a penalidade prevista no artigo 916, §2o, inciso IV, do RICMS, para suspender a emissão de Nota Fiscal eletrônica e exigir que o contribuinte, em cada operação, emita o documento fiscal na Agência Fazendária, como cito:
“Art. 915 Quando o contribuinte, reiteradamente, deixar de cumprir suas obrigações fiscais, a administração tributária poderá impor-lhe um regime que assegure o cumprimento desses deveres. (cf. artigos 17-H e 17-I da Lei n° 7.098/98, acrescentados pela Lei n° 9.425/2010)
[...]
Art. 916 do RICMS. A autoridade administrativo-tributária, titular da respectiva atribuição no Regimento Interno da Secretaria de Estado de Fazenda, para garantir o cumprimento da obrigação tributária e promover a segurança jurídica do tributo, poderá determinar a aplicação do disposto no artigo 915, mediante regime de tutela ao pagamento do imposto e restrição de direitos, inclusive aplicável a estabelecimento ou sujeito passivo de determinada categoria, grupos ou setores de quaisquer atividades econômicas. (cf. artigos 17-H e 17-I da Lei n° 7.098/98, acrescentados pela Lei n° 9.425/2010)
§ 1° A autoridade administrativa que determinar a medida cautelar administrativa registrará o fato nos respectivos sistemas eletrônicos de registro e controle cadastrais da Secretaria de Estado de Fazenda, em relação ao estabelecimento e às empresas interligadas, controladas e controladoras, bem como expedirá notificação ao contribuinte, na forma prevista na legislação.
§ 2° A medida cautelar administrativa será aplicada, provisoriamente, a estabelecimento especificado no sistema eletrônico a que se refere o § 1° deste artigo e, durante a sua vigência, implicará:
I – exigência, a cada operação ou prestação, do recolhimento do imposto no primeiro Posto Fiscal de divisa interestadual;
II – obrigatoriedade de anexação, conforme o caso, da GNRE On-Line ou do DAR-1/AUT, correspondente à Nota Fiscal que acobertar o trânsito da mercadoria, para comprovação do recolhimento do valor do ICMS destacado, inclusive o devido a título de substituição tributária relativo a cada operação interestadual ou interna;
III – suspensão dos credenciamentos, reduções e benefícios fiscais de caráter não geral, cadastrados e previstos para o estabelecimento, sua interligada, controlada, controladora, quadro societário ou diretivo;
IV – emissão, a cada operação ou prestação de saída, do documento fiscal a que se refere o artigo 216, feito em substituição ao documento fiscal autorizado ao estabelecimento, hipótese em que o documento emitido na forma do referido artigo 216 será acompanhado do DAR-1/AUT correspondente ao recolhimento do respectivo imposto destacado;
[...]
§ 6° Mediante pedido do sujeito passivo e desde que não haja risco ao cumprimento da obrigação, a autoridade administrativa que determinar a medida cautelar administrativa poderá autorizar, em substituição ao disposto no inciso IV do § 2° deste artigo, o uso de Nota Fiscal Eletrônica – NF-e e/ou de Conhecimento de Transporte Eletrônico CT-e, desde que:
I – seja efetuada a Escrituração Fiscal Digital – EFD pertinente ao respectivo período de apuração;
II – cada operação ou prestação seja devidamente acompanhada do DAR-1/AUT referente ao imposto destacado;
III – sejam observadas as demais condições e obrigações estatuídas no § 2° deste artigo.
§ 7° A Agência Fazendária do domicílio tributário ou a autoridade administrativa que determinar a medida cautelar administrativa promoverá, de oficio, até que ocorra o adimplemento pelo sujeito passivo, a suspensão da respectiva inscrição estadual do estabelecimento inadimplente com os deveres indicados no § 2° deste artigo.
§ 8° A autorização prevista no § 6° deste artigo poderá ser suspensa ou cassada na hipótese de descumprimento de cláusula imposta pela medida cautelar administrativa ou de outras obrigações tributárias acessórias, bem como na ocorrência de recolhimentos incompatíveis com operações e prestações realizadas”.
“Art. 216 do RICMS. A Secretaria de Fazenda utilizará Nota Fiscal Avulsa, de modelo próprio e de sua exclusiva emissão. (v. § 3° do art. 19 do Convênio SINIEF s/n°, de 15/12/70, redação dada pelo Ajuste SINIEF 2/97)”.
Além disso, o contribuinte, ora agravado, está sendo impedido de emitir o Conhecimento de Transporte Eletrônico (CT-e), documento esse essencial para o transporte de cargas que é a atividade da impetrante/agravada.
Ocorre que, embora o Estado de Mato Grosso alegue que está apenas utilizando do poder de polícia conferido à administração pública, de modo a impor um regime especial ao contribuinte inadimplente, que assegure o cumprimento da obrigação principal tributária (apagamento do tributo), tenho, por ora, que a proibição de emissão de Nota Fiscal eletrônica (NFe) e do Conhecimento de Transporte Eletrônico (CT-e) configura sanção política, uma vez que obsta o livre exercício de atividade econômica, livre inciativa, além de afetar direta e inexoravelmente, o direito de atuar no mercado, violando os artigos 1o, inciso IV, e artigo 170, ambos da Constituição Federal, como transcrevo:
“Art. 1o A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
[...]
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; [...]”
“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
[...]
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.
Nessa linha de raciocínio foi o entendimento pacificado no Supremo Tribunal Federal por meio das súmulas 70 e 547, in verbis:
“Súmula no 70 STF - É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo”.
“Súmula no 547 do STF - Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais”.
Cabe ressaltar que a jurisprudência tem entendido que o fato de o contribuinte se encontrar inadimplente não pode servir de fundamento para suspender a emissão de Nota Fiscal Eletrônica e outros documentos essenciais, poia acaba obstando o exercício regular da atividade empresarial.
Nesse sentido:
“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROIBIÇÃO DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS. SANÇÃO POLÍTICA COMO MEIO COERCITIVO PARA PAGAMENTO DE TRIBUTOS. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal considera inconstitucionais as medidas fiscais que se revestem de restrições abusivas, limitadoras do livre exercício da atividade econômica. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento”. (STF – AG.ERG no RE com Agravo 917.191-SP – RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO – Publicação: 28/06/2016)
“DÉBITO FISCAL - IMPRESSÃO DE NOTAS FISCAIS - PROIBIÇÃO - INSUBSISTÊNCIA. Surge conflitante com a Carta da República legislação estadual que proíbe a impressão de notas fiscais em bloco, subordinando o contribuinte, quando este se encontra em débito para com o fisco, ao requerimento de expedição, negócio a negócio, de nota fiscal avulsa.” (STF - RE 413.782, Rel. Min. Marco Aurélio)
Destarte, ao que tudo indica, a autoridade coatora, ao aplicar contra a Agravada a penalidade descrita no artigo 916, §2o, inciso IV, do RICMS teria violando direito liquido e certo assegurado pela Lei Maior.
Deste modo, vislumbra-se a probabilidade do direito apenas no que tange a possibilidade de aplicação do regime cautelar previsto na Resolução n.o 07/2008-SARP da SEFAZ/MT, referente a possibilidade de exigir o recolhimento antecipado do ICMS, uma vez que, ao que tudo indica, não modifica a regra matriz de incidência do tributo.
Igualmente, constata-se a presença do requisito perigo de dano, pois a exigência do pagamento antecipado do imposto impede que o Estado deixe de arrecadar com o tributo do contribuinte inadimplente contumaz, cujo pagamento futuro se mostre duvidoso.
Assim, se mostram presentes os requisitos necessários para o deferimento parcial da medida de urgência pleiteada.
Ante o exposto, defiro parcialmente o efeito suspensivo recursal, para suspender a decisão objurgada apenas no ponto que determinou o retorno da impetrante/agrava ao regime de apuração e recolhimento do ICMS normal, até o julgamento do mérito recursal.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Tendo em vista que já foi apresentado contrarrazões recurso, apenas intime o Agravado para ter ciência desta decisão.
Após, dê-se vista à Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. Mario Roberto Kono de Oliveira
Relato