Tribunal: TJMT
Processo: 0004286-56.2016.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-04-23
Data de publicação: 2021-04-23

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Apelação no 0004286-56.2016.8.11.0041
DECISÃO MONOCRÁTICA
Vistos etc.
Trata-se de Recursos de Apelação interpostos por SISTEMA FÁCIL, INCORPORADORA IMOBILIÁRIA – VÁRZEA GRANDE - SPE LTDA e por ELTON EDWIN CAVICHIOLI, contra a sentença que julgou parcialmente procedente a Ação Indenizatória por Danos Morais e Materiais ajuizada pelo segundo Recorrente em desfavor do primeiro Recorrente, declarando a rescisão contratual e condenando a Requerida a restituir à parte autora o montante equivalente a 90% (noventa por cento) das parcelas pagas (R$ 8.216,24), devendo sobre o valor a ser restituído incidir juros de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação e correção monetária INPC a partir do desembolso.
Por fim, em razão da sucumbência recíproca, nos termos dos artigos 86 e 87 do CPC/15, condenou os apelantes ao rateio em igual proporção das custas e despesas do processo e honorários advocatícios, arbitrados em 15% (quinze por cento) do valor da condenação.
Foram opostos embargos de declaração, o qual foi parcialmente acolhido para reconhecer o erro material na sentença, alterando o dispositivo no que tange à incidência de juros para: “Condenar a Requerida a restituir a parte autora o montante equivalente a 90% (noventa por cento) das parcelas pagas (R$ 8.216,24), devendo sobre o valor a ser restituído, incidir juros de 1% (um por cento) a partir do trânsito em julgado e correção monetária INPC a partir do desembolso”.
Busca o primeiro apelante, em síntese, a reforma da sentença para o fim de que seja majorado o percentual de retenção, inclusive, sendo aplicável a retenção no percentual de 6,5% (seis virgula cinco por cento) sobre o valor total do contrato e, após seria devolvido os
90% (noventa por cento) do remanescente, nos termos das cláusulas 5.7 e 5.7.1 do contrato de compra e venda.
Em suas razões, o primeiro apelante alega que, a rescisão contratual se deu por culpa exclusiva do apelado, ante a inadimplência do contrato.
Aduz, também que o empreendimento está sob regime de patrimônio de afetação, nos termos da Lei no 13.786/18, devendo ser retido 50% (cinquenta por cento) dos valores pagos, a título de multa compensatória.
Alternativamente, requer seja reconhecido o direito de reter 25% (vinte e cinco por cento) do referido montante (ID. 75173465; 75173466 e 75173467).
ELTON EDWIN CAVICHIOLI, segundo apelante, por sua vez, alega que firmou contrato de compra e venda do residencial denominado Rio Manso, sendo objeto do acordo a entrega do imóvel em abril/2012, contudo, tomou conhecimento das cláusulas contratuais condicionando a entrega do imóvel após a captação de recursos no mercado financeiro, sem uma data especifica.
Sustenta, ainda, que em decorrência da ausência de uma data certa para recebimento do imóvel, passou a ter despesas com pagamento de aluguel desde janeiro/2012 e que teve que adiar os planos de constituir matrimonio, motivo pelo qual requereu a rescisão do contrato e a restituição dos valores pagos.
Ao final, pugna, tão somente, pelo deferimento da gratuidade da justiça e, ainda, pelo afastamento da sucumbência recíproca (ID. 75173471 e 75173472).
Contrarrazões da empresa SISTEMA FÁCIL, INCORPORADORA IMOBILIÁRIA – VÁRZEA GRANDE - SPE LTDA. no ID 75173474, pugnando pelo desprovimento do recurso.
Ausente contrarrazões de ELTON EDWIN CAVICHIOLI.
Eis a síntese do necessário.
DECIDO.
Possível o julgamento monocrático destes recursos, à luz do Verbete 568 da Súmula do STJ, porque há entendimento dominante sobre o tema.
Inicialmente, no que tange ao pedido de gratuidade da justiça, formulado pelo apelante ELTON EDWIN CAVICHIOLI em suas razões recursais, verifica-se que tal pleito foi indeferido no ID 77059992, do qual não houve recurso e, por conseguinte, o preparo recursal foi juntado no ID 77598953, estando, pois, preclusa a análise de tal matéria.
Passo à análise do mérito.
Tem-se que as partes firmaram, em 14/04/2011, “Instrumento Particular de Compromisso de Venda e Compra de Fração Ideal a que Corresponderá Unidade Autônoma Futura, e outras Avenças” (ID. 75173012) referente ao imóvel no 01, modelo TN 57, 2s, Fachada F1, localizada na primeira etapa do empreendimento “Condomínio Rio Manso”, em Cuiabá, pelo preço total de R$ 115.549,44 (cento e quinze mil quinhentos e quarenta e nove reais e quarenta e quatro centavos).
O autor alega que, em decorrência da ausência de uma data certa para o recebimento do imóvel, incorreu em pagamento de aluguel de outro imóvel, motivo pelo qual requereu a rescisão do contrato com a restituição dos valores pagos.
Do atraso da entrega do imóvel
Narra a inicial que o autor foi informado à época da compra que a entrega do imóvel se daria em abril/2012, mas se deu apenas em março/2014.
Consoante se pode observar do item 6 do “quadro resumo” do Instrumento Particular de Compra e Venda, firmado em 14/04/2011, o prazo de conclusão da obra foi inicialmente previsto ocorrer em até 12 (doze) meses, contados da data de liberação de financiamento bancário ou da data da liberação de operação de captação de recursos no mercado de capitais, entre a vendedora e agente financeiro, a saber (ID. 75173013):
“6. DA CONCLUSÃO DA OBRA DA UNIDADE AUTÔNOMA.
6.1. A conclusão das obras do Empreendimento objeto deste contrato poderá se dar em etapas construtivas, que serão fixadas a partir de liberação de financiamento bancário ou da data da liberação de operação de captação de recursos no mercado de capitais (“Recursos Financeiros”), destinados à execução de tais obras.
6.1.1. Em ocorrendo a liberação dos Recursos Financeiros, inicialmente, para uma só etapa construtiva do Empreendimento, o prazo de conclusão da Unidade Autônoma a ela vinculada, será de 12 (doze) meses contados da data de tal liberação.
6.1.2. Em ocorrendo liberações dos Recursos Financeiros, concomitantemente, para duas ou mais etapas construtivas do Empreendimento, o prazo da conclusão da Unidade Autônoma vinculada à etapa que corresponder à primeira Liberação, será de 12 (doze) meses contados da data da respectiva liberação, e o prazo para a conclusão da Unidade Autônoma de cada uma das demais etapas será acrescido de dois (2) meses subsequentes a etapa anterior.
6.2. O COMPRADOR será comunicado por escrito do início do prazo aqui fixado. ”
Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1729593/SP, julgado conforme o procedimento previsto para os Recursos Repetitivos - Tema 996 –, assentou o entendimento no sentido de que, na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância:
“RECURSO ESPECIAL CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - IRDR. ART. 1.036 DO CPC/2015 C/C O ART. 256-H DO RISTJ. PROCESSAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA. CRÉDITO ASSOCIATIVO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. CONTROVÉRSIAS ENVOLVENDO OS EFEITOS DO ATRASO NA ENTREGA DO BEM. RECURSOS DESPROVIDOS. 1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, em contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os beneficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3, são as seguintes: 1.1 Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância. 1.2 No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma. 1.3 É ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância. 1.4 O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor. 2. Recursos especiais desprovidos.” (REsp 1729593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019).
Assim, é de se reconhecer o atraso na entrega do imóvel, porquanto o contrato de compra e venda foi firmado 14/04/2011 com entrega prevista para abril de 2012 que acrescido de 120 dias de tolerância, estabelecida em contrato (cláusula 6.1), teria como prazo final para entrega agosto de 2012.
Denota-se que o atraso na entrega do imóvel ultrapassou o prazo de tolerância pactuado pelas partes (120 dias – cláusula 6.1).
Com efeito, a Lei Federal no 4.591/64, a qual dispõe sobre as incorporações imobiliárias, dispõe em seu artigo 43-A que:
“Art. 43-A. A entrega do imóvel em até 180 (cento e oitenta) dias corridos da data estipulada contratualmente como data prevista para conclusão do empreendimento, desde que expressamente pactuado, de forma clara e destacada, não dará causa à resolução do contrato por parte do adquirente nem ensejará o pagamento de qualquer penalidade pelo incorporador. (Incluído pela Lei no 13.786, de 2018)
§ 1o Se a entrega do imóvel ultrapassar o prazo estabelecido no caput deste artigo, desde que o adquirente não tenha dado causa ao atraso, poderá ser promovida por este a resolução do contrato, sem prejuízo da devolução da integralidade de todos os valores pagos e da multa estabelecida, em até 60 (sessenta) dias corridos contados da resolução, corrigidos nos termos do § 8o do art. 67-A desta Lei. (Incluído pela Lei no 13.786, de 2018)
§ 2o Na hipótese de a entrega do imóvel estender-se por prazo superior àquele previsto no caput deste artigo, e não se tratar de resolução do contrato, será devida ao adquirente adimplente, por ocasião da entrega da unidade, indenização de 1% (um por cento) do valor efetivamente pago à incorporadora, para cada mês de atraso, pro rata die, corrigido monetariamente conforme índice estipulado em contrato. (Incluído pela Lei no 13.786, de 2018)
§ 3o A multa prevista no § 2o deste artigo, referente a mora no cumprimento da obrigação, em hipótese alguma poderá ser cumulada com a multa estabelecida no § 1o deste artigo, que trata da inexecução total da obrigação. (Incluído pela Lei no 13.786, de 2018)” (g.n.).
É cediço que a chamada cláusula de tolerância não pode ser considerada abusiva se expressamente contratada e com prazo determinado e razoável de no máximo 180 (cento e oitenta) dias, pois não apenas possui amparo legal (artigo 43-A da Lei no 4.591/1964, que dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias), como constitui previsão que visa amenizar os fatores de imprevisibilidade que afetam negativamente a construção civil, de forma a onerar excessivamente as incorporadoras e construtoras, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos.
Nesse sentido, aliás, encontra-se consolidada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:
“RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO DA OBRA. ENTREGA APÓS O PRAZO ESTIMADO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. PREVISÃO LEGAL. PECULIARIDADES DA CONSTRUÇÃO CIVIL. ATENUAÇÃO DE RISCOS. BENEFÍCIO AOS CONTRATANTES. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. OBSERVÂNCIA DO DEVER DE INFORMAR. PRAZO DE PRORROGAÇÃO. RAZOABILIDADE.
1. Cinge-se a controvérsia a saber se é abusiva a cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, a qual permite a prorrogação do prazo inicial para a entrega da obra.
2. A compra de um imóvel "na planta" com prazo e preço certos possibilita ao adquirente planejar sua vida econômica e social, pois é sabido de antemão quando haverá a entrega das chaves, devendo ser observado, portanto, pelo incorporador e pelo construtor, com a maior fidelidade possível, o cronograma de execução da obra, sob pena de indenizarem os prejuízos causados ao adquirente ou ao compromissário pela não conclusão da edificação ou pelo retardo injustificado na conclusão da obra (arts. 43, II, da Lei no 4.591/1964 e 927 do Código Civil).
3. No contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, além do período previsto para o término do empreendimento, há, comumente, cláusula de prorrogação excepcional do prazo de entrega da unidade ou de conclusão da obra, que varia entre 90 (noventa) e 180 (cento e oitenta) dias: a cláusula de tolerância.
4. Aos contratos de incorporação imobiliária, embora regidos pelos princípios e normas que lhes são próprios (Lei no 4.591/1964), também se aplica subsidiariamente a legislação consumerista sempre que a unidade imobiliária for destinada a uso próprio do adquirente ou de sua família.
5. Não pode ser reputada abusiva a cláusula de tolerância no compromisso de compra e venda de imóvel em construção desde que contratada com prazo determinado e razoável, já que possui amparo não só nos usos e costumes do setor, mas também em lei especial (art. 48, § 2o, da Lei no 4.591/1964), constituindo previsão que atenua os fatores de imprevisibilidade que afetam negativamente a construção civil, a onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos.
6. A cláusula de tolerância, para fins de mora contratual, não constitui desvantagem exagerada em desfavor do consumidor, o que comprometeria o princípio da equivalência das prestações estabelecidas. Tal disposição contratual concorre para a diminuição do preço final da unidade habitacional a ser suportada pelo adquirente, pois ameniza o risco da atividade advindo da dificuldade de se fixar data certa para o término de obra de grande magnitude sujeita a diversos obstáculos e situações imprevisíveis.
7. Deve ser reputada razoável a cláusula que prevê no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2o, da Lei no 4.591/1964 e 12 da Lei no 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2o, do CDC).
8. Mesmo sendo válida a cláusula de tolerância para o atraso na entrega da unidade habitacional em construção com prazo determinado de até 180 (cento e oitenta) dias, o incorporador deve observar o dever de informar e os demais princípios da legislação consumerista, cientificando claramente o adquirente, inclusive em ofertas, informes e peças publicitárias, do prazo de prorrogação, cujo descumprimento implicará responsabilidade civil. Igualmente, durante a execução do contrato, deverá notificar o consumidor acerca do uso de tal cláusula juntamente com a sua justificação, primando pelo direito à informação. 9. Recurso especial não provido.” (STJ, 3a TURMA, REsp no 1582318/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, j. em 12/09/2017, DJe 21/09/2017). G.n.
Assim, observa-se que houve atraso na efetiva entrega do imóvel, pois o prazo de entrega com a tolerância de 120 (cento e vinte) dias se encerraria em abril de 2012 (ID. 75173012), no entanto, as chaves somente foram entregues em março de 2014 (ID. 75173046).
Entretanto, o cerne da questão reside em averiguar a culpa no desfazimento do negócio, visto que a rescisão contratual é incontroversa nos autos.
Conforme exposto, o apelante ELTON EDWIN CAVICHIOLI celebrou instrumento particular de venda e compra de fração ideal, cujo objeto era a aquisição da unidade n° 01 do empreendimento denominado Condomínio “RIO MANSO”.
O valor total do imóvel adquirido foi estipulado em R$ 115.549,44 (cento e quinze mil, quinhentos e quarenta e nove reais e quarenta e quatro centavos) e os pagamentos seriam realizados em duas partes (A & B). Pela parte A, o consumidor apelante obrigou-se ao pagamento do total de R$ 19.195,44 (dezenove mil, cento e noventa e cinco reais e quarenta e quatro centavos), parcelados nos termos do contrato. Já a parte B, no total de R$ 96.354,00 (noventa e seis mil, trezentos e cinquenta e quatro reais), seriam pagos em parcela única, mediante utilização de recursos próprios ou obtenção de financiamento junto à instituição financeira (ID 75173019).
No entanto, o consumidor apelante realizou o pagamento de apenas R$ 8.216,24 (oito mil, duzentos e dezesseis reais e vinte e quatro centavos), conforme extrato ID 75173046 – pág. 4).
Assim, uma vez que era responsabilidade do consumidor apelante a obtenção de financiamento imobiliário e/ou a quitação do preço em tempo e modo ajustado, resta evidente sua culpa pela rescisão do contrato, diante do descumprimento de sua parte na avença, como destacado pelo magistrado a quo em sua sentença:
“(...) Nesse encalço, verifico que a parte não impugnou de modo específico os argumentos defendidos pela Requerida quanto a inadimplência contratual, haja vista a obrigação do pagamento da parte B mediante recursos próprios ou financiamento bancário até a data de 31/07/2011, ou seja, 04 meses após a assinatura do contrato.
A par disso, ressai evidente a responsabilidade do comprador na obtenção de financiamento imobiliário e ou a quitação do preço em tempo e modo ajustado, sendo inviável imputar à ré a culpa pela rescisão do contrato por um suposto atraso na conclusão do empreendimento se antes disso o Autor já havia descumprido a sua parte na avença. (...)”
No que tange ao pedido alternativo formulado por SISTEMA FÁCIL, INCORPORADORA IMOBILIÁRIA – VÁRZEA GRANDE - SPE LTDA., retenção de 25% do valor pago pelo consumidor apelado, assim como o julgador a quo, de se considerar razoável que a empresa apelante retenha 10% (dez por cento) da quantia recebida, pois não causará enriquecimento sem causa a nenhuma das partes.
Em outros termos, a retenção de 10% (dez por cento) dos valores pagos garante o equilíbrio contratual, em especial porque é suficiente para cobrir as despesas de administração, publicidade e outras inerentes à contratação.
Logo, deve ser mantida a decisão singular que condenou a empresa apelante a restituir a importância paga, deduzindo o correspondente a 10% (dez por cento) do que o consumidor apelado recebeu.
Aliás, o STJ posiciona-se nesse mesmo sentido, conforme se observa dos seguintes arestos:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. NEGATIVA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. RETENÇÃO DE 10% DOS VALORES PAGOS. RAZOABILIDADE. SÚMULA 83/STJ. ALTERAÇÃO DAS PREMISSAS ADOTADAS. SÚMULA 7/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. RAZOABILIDADE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A controvérsia foi decidida de forma suficientemente fundamentada pelo acórdão recorrido, o que afasta a alegada ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015. Não se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. "Em caso de extinção de contrato de promessa de compra e venda por atuação do promitente comprador, é razoável que a devolução do valor pelo promitente vendedor ocorra com retenção 10% a 20% das prestações pagas a título de indenização pelas despesas decorrentes o próprio negócio" (AgInt nos EDcl no AREsp 989.906/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe de 30/10/2017). 3. O acórdão recorrido, ao fixar a retenção de 10% sobre o valor pago, está em sintonia com a jurisprudência desta Corte, atraindo a aplicação da Súmula 83/STJ, no ponto. Ademais, a verificação do patamar mais condizente com a realidade fática do caso encontra óbice nas Súmulas 5 e 7 do STJ. 4. Manutenção dos honorários advocatícios fixados em R$ 4.000,00 com base na situação concreta do caso e no art. 85 do CPC/2015. Razoabilidade não afastada pela parte recorrente. Súmulas 283 e 284 do STF. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1218936/DF, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5a REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 02/05/2018) (destaquei)
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. 211/STJ. REEXAME DE FATOS E PROVAS E INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INADMISSIBILIDADE. REVISÃO DO PERCENTUAL DE RETENÇÃO DOS VALORES PAGOS PELOS COMPRADORES. PERCENTUAL QUE OBSERVA A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO E SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA. SÚMULA 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. PREJUDICADO. 1. Ação declaratória de rescisão contratual c/c restituição de valores. 2. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial. 3. Alterar o decidido no acórdão impugnado, no que se refere ao importe da retenção dos valores pagos pelos agravados (10 % da quantia efetivamente desembolsada), em razão da abusividade de cláusulas contratuais, exige reexame de fatos e provas e a interpretação de cláusulas contratuais, procedimentos que são vedados pelas Súmulas 5 e 7, ambas do STJ. 4. A jurisprudência desta Corte de Justiça, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, tem admitido a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% a 25 % do total da quantia paga. Súmula 568/STJ. 5. O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas. 6. A incidência da Súmula 7 do STJ prejudica a análise do dissídio jurisprudencial pretendido. Precedentes desta Corte. 7. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1373622/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/05/2019, DJe 15/05/2019) (destaquei)
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES. 1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 2. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DISTRATO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. RETENÇÃO FIXADA EM 10%. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. REVISÃO DO ENTENDIMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. 3. HONORÁRIOS RECURSAIS NO AGRAVO INTERNO. DESCABIMENTO. 4. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Verifica-se que o Tribunal de origem analisou todas as questões relevantes para a solução da lide, de forma fundamentada, não havendo se falar em negativa de prestação jurisdicional. 2. A jurisprudência consolidada nesta Corte Superior dispõe no sentido de que, em caso de resolução do compromisso de compra e venda por culpa do promitente comprador, é lícita a cláusula contratual prevendo a retenção de 10% a 25% dos valores pagos. 3. O Tribunal a quo, com base na análise das peculiaridades da presente demanda, fixou a retenção em 10% dos valores adimplidos, de modo que o reexame é medida inadmissível nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula n. 7 do STJ. 4. Não cabe a condenação ao pagamento de honorários advocatícios recursais no âmbito do agravo interno, conforme os critérios definidos pela Terceira Turma deste Tribunal Superior - nos EDcl no AgInt no REsp 1.573.573/RJ, desta relatoria, julgado em 4/4/2017, DJe de 8/5/2017. 5. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1431243/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/04/2019, DJe 06/05/2019) (destaquei)
Assim sendo, uma vez que o consumidor apelante deixou de honrar os compromissos assumidos, aplica-se na hipótese a Súmula 543 do STJ, que assim dispõe:
“Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de CULPA EXCLUSIVA do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.” (destaquei)
Portanto, deve ser mantida a sentença que garantiu o direito de retenção de 10% (dez por cento) dos valores pagos pelo promitente comprador.
No que tange às alegações da empresa apelante quanto à retenção no percentual de 6,5% (seis vírgula cinco por cento) sobre o valor total estipulado, nos termos das cláusulas 5.7 e 5.7.1 do contrato de compra e venda e, ainda, a retenção de 50% (cinquenta por cento) dos valores pagos, a título de multa compensatória, uma vez que o empreendimento está sob o regime de patrimônio de afetação, nos termos da Lei no 13.786/18, constata-se que inovou a apelante SISTEMA FÁCIL, INCORPORADORA IMOBILIÁRIA – VÁRZEA GRANDE - SPE LTDA. em suas razões recursais.
Isto porque, não se insurgiu de forma explícita quanto a tal matéria em sua contestação e, tampouco o magistrado a quo tratou dos temas ao sentenciar o feito, vindo a empresa apelante somente agora fazê-lo.
Como é vedada a inovação em sede recursal para postular o que não foi requerido inicialmente, não há como prosperar tais pretensões, devendo estas sequer serem conhecidas.
Aliás, nesse sentido:
“AGRAVO INTERNO - DECISÃO MONOCRÁTICA - RECURSO DE APELAÇÃO – EMBARGOS DE TERCEIRO – CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SOBRE O VALOR DA CAUSA – IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA EM SEDE RECURSAL – QUESTÃO PRECLUSA - INOVAÇÃO RECURSAL - VERIFICADA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO CONHECIDO.
I - Analisando o recurso de apelação, e a pretérita peça de impugnação aos embargos de terceiro, infere-se que não houve impugnação ao valor da causa pela agravante/embargada, estando precluso o direito de aditar tal peça em sede de apelação.
II – “A impugnação ao valor da causa apresentada somente em razões recursais configura nítida inovação recursal.” (07166172920178070001 DF 0716617-29.2017.8.07.0001 (TJ-DF) - Data de publicação: 14/08/2019).
III - “CPC - Art. 293. O réu poderá impugnar, em preliminar da contestação, o valor atribuído à causa pelo autor, sob pena de preclusão, e o juiz decidirá a respeito, impondo, se for o caso, a complementação das custas.” Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar (...) III - incorreção do valor da causa. ” (TJMT – AG. INTERNO No 0016515-35.2018.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO DE MORAES FILHO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 02/09/2020, publicado no DJE 08/09/2020)
“AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – CONTRATO DE FINANCIAMENTO/EMPRÉSTIMO PESSOAL – IMPROCEDÊNCIA – DECISÃO FUNDAMENTADA – RECURSO DESPROVIDO – INOVAÇÃO RECURSAL E AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA – RECURSO DESPROVIDO.
Não se conhece, em grau de recurso, de matéria não suscitada quando dos pedidos iniciais e tampouco decidida pelo juízo a quo, por se tratar de inovação recursal.
Encontrando-se a decisão devidamente fundamentada e não havendo nos autos elementos novos capazes de modificar o entendimento quanto ao desprovimento do recurso de apelação interposto pelo ora agravante contra a sentença de improcedência da ação Revisional de Contrato c/c Indenização por Dano Moral ajuizada pela parte recorrida, há que ser desprovido o agravo interno. ” (TJMT – AG. INTERNO No 0005498-06.2014.8.11.0002, RELA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 09/09/2020, publicado no DJE 15/09/2020)
“AGRAVO INTERNO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - DESPROVIDOS - APELAÇÃO - INTEMPESTIVIDADE - RECURSO NÃO CONHECIDO - SUSPEIÇÃO DO JUIZ - JUSTA CAUSA QUE IMPEDIU A INTERPOSIÇÃO DO RECURSO NO PRAZO - INOVAÇÃO RECURSAL - INTEMPESTIVIDADE REVELADA - DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA - MULTA - ART. 1021, § 4o, CPC - NÃO INCIDÊNCIA - RECURSO DESPROVIDO
A alegação, somente na ocasião do agravo interno, de justa causa ensejadora da intempestividade, constitui indevida inovação recursal e torna inviável de ser apreciada nesta fase recursal.
Verificado que o sistema eletrônico registrou a ciência do advogado da parte embargante em relação a r. sentença, bem assim, em razão da publicação no Diário de Justiça Eletrônico, não há como afastar a intempestividade do recurso.
O mero não conhecimento ou improcedência de recurso interno não enseja a automática condenação à multa do art. 1.021, § 4o, do CPC. ” (TJMT – AG. INTERNO No 1001974-64.2017.8.11.0006, REL. DES. GUIOMAR TEODORO BORGES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 29/04/2020, publicado no DJE 05/05/2020)
Destarte, não conheço do recurso, neste ponto.-
Por fim, uma vez que ambas as partes decaíram de parte de seus pedidos, o mais justo é que a sucumbência seja mantida na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada, sendo os honorários advocatícios conforme fixado na sentença (art. 86, do CPC/15).
Diante do exposto, tendo em vista a posição dominante da jurisprudência sobre as matérias, com fundamento no Enunciado 568 da Súmula do STJ, nego provimento a ambos os recursos, mantendo inalterada a sentença recorrida.
P.I.C.
Cuiabá, 22 de abril de 2021.-
Marilsen Andrade Addario
Desembargadora

Inteiro teor:
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Apelação no 0004286-56.2016.8.11.0041
DECISÃO MONOCRÁTICA
Vistos etc.
Trata-se de Recursos de Apelação interpostos por SISTEMA FÁCIL, INCORPORADORA IMOBILIÁRIA – VÁRZEA GRANDE - SPE LTDA e por ELTON EDWIN CAVICHIOLI, contra a sentença que julgou parcialmente procedente a Ação Indenizatória por Danos Morais e Materiais ajuizada pelo segundo Recorrente em desfavor do primeiro Recorrente, declarando a rescisão contratual e condenando a Requerida a restituir à parte autora o montante equivalente a 90% (noventa por cento) das parcelas pagas (R$ 8.216,24), devendo sobre o valor a ser restituído incidir juros de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação e correção monetária INPC a partir do desembolso.
Por fim, em razão da sucumbência recíproca, nos termos dos artigos 86 e 87 do CPC/15, condenou os apelantes ao rateio em igual proporção das custas e despesas do processo e honorários advocatícios, arbitrados em 15% (quinze por cento) do valor da condenação.
Foram opostos embargos de declaração, o qual foi parcialmente acolhido para reconhecer o erro material na sentença, alterando o dispositivo no que tange à incidência de juros para: “Condenar a Requerida a restituir a parte autora o montante equivalente a 90% (noventa por cento) das parcelas pagas (R$ 8.216,24), devendo sobre o valor a ser restituído, incidir juros de 1% (um por cento) a partir do trânsito em julgado e correção monetária INPC a partir do desembolso”.
Busca o primeiro apelante, em síntese, a reforma da sentença para o fim de que seja majorado o percentual de retenção, inclusive, sendo aplicável a retenção no percentual de 6,5% (seis virgula cinco por cento) sobre o valor total do contrato e, após seria devolvido os
90% (noventa por cento) do remanescente, nos termos das cláusulas 5.7 e 5.7.1 do contrato de compra e venda.
Em suas razões, o primeiro apelante alega que, a rescisão contratual se deu por culpa exclusiva do apelado, ante a inadimplência do contrato.
Aduz, também que o empreendimento está sob regime de patrimônio de afetação, nos termos da Lei no 13.786/18, devendo ser retido 50% (cinquenta por cento) dos valores pagos, a título de multa compensatória.
Alternativamente, requer seja reconhecido o direito de reter 25% (vinte e cinco por cento) do referido montante (ID. 75173465; 75173466 e 75173467).
ELTON EDWIN CAVICHIOLI, segundo apelante, por sua vez, alega que firmou contrato de compra e venda do residencial denominado Rio Manso, sendo objeto do acordo a entrega do imóvel em abril/2012, contudo, tomou conhecimento das cláusulas contratuais condicionando a entrega do imóvel após a captação de recursos no mercado financeiro, sem uma data especifica.
Sustenta, ainda, que em decorrência da ausência de uma data certa para recebimento do imóvel, passou a ter despesas com pagamento de aluguel desde janeiro/2012 e que teve que adiar os planos de constituir matrimonio, motivo pelo qual requereu a rescisão do contrato e a restituição dos valores pagos.
Ao final, pugna, tão somente, pelo deferimento da gratuidade da justiça e, ainda, pelo afastamento da sucumbência recíproca (ID. 75173471 e 75173472).
Contrarrazões da empresa SISTEMA FÁCIL, INCORPORADORA IMOBILIÁRIA – VÁRZEA GRANDE - SPE LTDA. no ID 75173474, pugnando pelo desprovimento do recurso.
Ausente contrarrazões de ELTON EDWIN CAVICHIOLI.
Eis a síntese do necessário.
DECIDO.
Possível o julgamento monocrático destes recursos, à luz do Verbete 568 da Súmula do STJ, porque há entendimento dominante sobre o tema.
Inicialmente, no que tange ao pedido de gratuidade da justiça, formulado pelo apelante ELTON EDWIN CAVICHIOLI em suas razões recursais, verifica-se que tal pleito foi indeferido no ID 77059992, do qual não houve recurso e, por conseguinte, o preparo recursal foi juntado no ID 77598953, estando, pois, preclusa a análise de tal matéria.
Passo à análise do mérito.
Tem-se que as partes firmaram, em 14/04/2011, “Instrumento Particular de Compromisso de Venda e Compra de Fração Ideal a que Corresponderá Unidade Autônoma Futura, e outras Avenças” (ID. 75173012) referente ao imóvel no 01, modelo TN 57, 2s, Fachada F1, localizada na primeira etapa do empreendimento “Condomínio Rio Manso”, em Cuiabá, pelo preço total de R$ 115.549,44 (cento e quinze mil quinhentos e quarenta e nove reais e quarenta e quatro centavos).
O autor alega que, em decorrência da ausência de uma data certa para o recebimento do imóvel, incorreu em pagamento de aluguel de outro imóvel, motivo pelo qual requereu a rescisão do contrato com a restituição dos valores pagos.
Do atraso da entrega do imóvel
Narra a inicial que o autor foi informado à época da compra que a entrega do imóvel se daria em abril/2012, mas se deu apenas em março/2014.
Consoante se pode observar do item 6 do “quadro resumo” do Instrumento Particular de Compra e Venda, firmado em 14/04/2011, o prazo de conclusão da obra foi inicialmente previsto ocorrer em até 12 (doze) meses, contados da data de liberação de financiamento bancário ou da data da liberação de operação de captação de recursos no mercado de capitais, entre a vendedora e agente financeiro, a saber (ID. 75173013):
“6. DA CONCLUSÃO DA OBRA DA UNIDADE AUTÔNOMA.
6.1. A conclusão das obras do Empreendimento objeto deste contrato poderá se dar em etapas construtivas, que serão fixadas a partir de liberação de financiamento bancário ou da data da liberação de operação de captação de recursos no mercado de capitais (“Recursos Financeiros”), destinados à execução de tais obras.
6.1.1. Em ocorrendo a liberação dos Recursos Financeiros, inicialmente, para uma só etapa construtiva do Empreendimento, o prazo de conclusão da Unidade Autônoma a ela vinculada, será de 12 (doze) meses contados da data de tal liberação.
6.1.2. Em ocorrendo liberações dos Recursos Financeiros, concomitantemente, para duas ou mais etapas construtivas do Empreendimento, o prazo da conclusão da Unidade Autônoma vinculada à etapa que corresponder à primeira Liberação, será de 12 (doze) meses contados da data da respectiva liberação, e o prazo para a conclusão da Unidade Autônoma de cada uma das demais etapas será acrescido de dois (2) meses subsequentes a etapa anterior.
6.2. O COMPRADOR será comunicado por escrito do início do prazo aqui fixado. ”
Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1729593/SP, julgado conforme o procedimento previsto para os Recursos Repetitivos - Tema 996 –, assentou o entendimento no sentido de que, na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância:
“RECURSO ESPECIAL CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - IRDR. ART. 1.036 DO CPC/2015 C/C O ART. 256-H DO RISTJ. PROCESSAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA. CRÉDITO ASSOCIATIVO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. CONTROVÉRSIAS ENVOLVENDO OS EFEITOS DO ATRASO NA ENTREGA DO BEM. RECURSOS DESPROVIDOS. 1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, em contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os beneficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3, são as seguintes: 1.1 Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância. 1.2 No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma. 1.3 É ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância. 1.4 O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor. 2. Recursos especiais desprovidos.” (REsp 1729593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019).
Assim, é de se reconhecer o atraso na entrega do imóvel, porquanto o contrato de compra e venda foi firmado 14/04/2011 com entrega prevista para abril de 2012 que acrescido de 120 dias de tolerância, estabelecida em contrato (cláusula 6.1), teria como prazo final para entrega agosto de 2012.
Denota-se que o atraso na entrega do imóvel ultrapassou o prazo de tolerância pactuado pelas partes (120 dias – cláusula 6.1).
Com efeito, a Lei Federal no 4.591/64, a qual dispõe sobre as incorporações imobiliárias, dispõe em seu artigo 43-A que:
“Art. 43-A. A entrega do imóvel em até 180 (cento e oitenta) dias corridos da data estipulada contratualmente como data prevista para conclusão do empreendimento, desde que expressamente pactuado, de forma clara e destacada, não dará causa à resolução do contrato por parte do adquirente nem ensejará o pagamento de qualquer penalidade pelo incorporador. (Incluído pela Lei no 13.786, de 2018)
§ 1o Se a entrega do imóvel ultrapassar o prazo estabelecido no caput deste artigo, desde que o adquirente não tenha dado causa ao atraso, poderá ser promovida por este a resolução do contrato, sem prejuízo da devolução da integralidade de todos os valores pagos e da multa estabelecida, em até 60 (sessenta) dias corridos contados da resolução, corrigidos nos termos do § 8o do art. 67-A desta Lei. (Incluído pela Lei no 13.786, de 2018)
§ 2o Na hipótese de a entrega do imóvel estender-se por prazo superior àquele previsto no caput deste artigo, e não se tratar de resolução do contrato, será devida ao adquirente adimplente, por ocasião da entrega da unidade, indenização de 1% (um por cento) do valor efetivamente pago à incorporadora, para cada mês de atraso, pro rata die, corrigido monetariamente conforme índice estipulado em contrato. (Incluído pela Lei no 13.786, de 2018)
§ 3o A multa prevista no § 2o deste artigo, referente a mora no cumprimento da obrigação, em hipótese alguma poderá ser cumulada com a multa estabelecida no § 1o deste artigo, que trata da inexecução total da obrigação. (Incluído pela Lei no 13.786, de 2018)” (g.n.).
É cediço que a chamada cláusula de tolerância não pode ser considerada abusiva se expressamente contratada e com prazo determinado e razoável de no máximo 180 (cento e oitenta) dias, pois não apenas possui amparo legal (artigo 43-A da Lei no 4.591/1964, que dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias), como constitui previsão que visa amenizar os fatores de imprevisibilidade que afetam negativamente a construção civil, de forma a onerar excessivamente as incorporadoras e construtoras, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos.
Nesse sentido, aliás, encontra-se consolidada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:
“RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO DA OBRA. ENTREGA APÓS O PRAZO ESTIMADO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. PREVISÃO LEGAL. PECULIARIDADES DA CONSTRUÇÃO CIVIL. ATENUAÇÃO DE RISCOS. BENEFÍCIO AOS CONTRATANTES. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. OBSERVÂNCIA DO DEVER DE INFORMAR. PRAZO DE PRORROGAÇÃO. RAZOABILIDADE.
1. Cinge-se a controvérsia a saber se é abusiva a cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, a qual permite a prorrogação do prazo inicial para a entrega da obra.
2. A compra de um imóvel "na planta" com prazo e preço certos possibilita ao adquirente planejar sua vida econômica e social, pois é sabido de antemão quando haverá a entrega das chaves, devendo ser observado, portanto, pelo incorporador e pelo construtor, com a maior fidelidade possível, o cronograma de execução da obra, sob pena de indenizarem os prejuízos causados ao adquirente ou ao compromissário pela não conclusão da edificação ou pelo retardo injustificado na conclusão da obra (arts. 43, II, da Lei no 4.591/1964 e 927 do Código Civil).
3. No contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, além do período previsto para o término do empreendimento, há, comumente, cláusula de prorrogação excepcional do prazo de entrega da unidade ou de conclusão da obra, que varia entre 90 (noventa) e 180 (cento e oitenta) dias: a cláusula de tolerância.
4. Aos contratos de incorporação imobiliária, embora regidos pelos princípios e normas que lhes são próprios (Lei no 4.591/1964), também se aplica subsidiariamente a legislação consumerista sempre que a unidade imobiliária for destinada a uso próprio do adquirente ou de sua família.
5. Não pode ser reputada abusiva a cláusula de tolerância no compromisso de compra e venda de imóvel em construção desde que contratada com prazo determinado e razoável, já que possui amparo não só nos usos e costumes do setor, mas também em lei especial (art. 48, § 2o, da Lei no 4.591/1964), constituindo previsão que atenua os fatores de imprevisibilidade que afetam negativamente a construção civil, a onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos.
6. A cláusula de tolerância, para fins de mora contratual, não constitui desvantagem exagerada em desfavor do consumidor, o que comprometeria o princípio da equivalência das prestações estabelecidas. Tal disposição contratual concorre para a diminuição do preço final da unidade habitacional a ser suportada pelo adquirente, pois ameniza o risco da atividade advindo da dificuldade de se fixar data certa para o término de obra de grande magnitude sujeita a diversos obstáculos e situações imprevisíveis.
7. Deve ser reputada razoável a cláusula que prevê no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2o, da Lei no 4.591/1964 e 12 da Lei no 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2o, do CDC).
8. Mesmo sendo válida a cláusula de tolerância para o atraso na entrega da unidade habitacional em construção com prazo determinado de até 180 (cento e oitenta) dias, o incorporador deve observar o dever de informar e os demais princípios da legislação consumerista, cientificando claramente o adquirente, inclusive em ofertas, informes e peças publicitárias, do prazo de prorrogação, cujo descumprimento implicará responsabilidade civil. Igualmente, durante a execução do contrato, deverá notificar o consumidor acerca do uso de tal cláusula juntamente com a sua justificação, primando pelo direito à informação. 9. Recurso especial não provido.” (STJ, 3a TURMA, REsp no 1582318/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, j. em 12/09/2017, DJe 21/09/2017). G.n.
Assim, observa-se que houve atraso na efetiva entrega do imóvel, pois o prazo de entrega com a tolerância de 120 (cento e vinte) dias se encerraria em abril de 2012 (ID. 75173012), no entanto, as chaves somente foram entregues em março de 2014 (ID. 75173046).
Entretanto, o cerne da questão reside em averiguar a culpa no desfazimento do negócio, visto que a rescisão contratual é incontroversa nos autos.
Conforme exposto, o apelante ELTON EDWIN CAVICHIOLI celebrou instrumento particular de venda e compra de fração ideal, cujo objeto era a aquisição da unidade n° 01 do empreendimento denominado Condomínio “RIO MANSO”.
O valor total do imóvel adquirido foi estipulado em R$ 115.549,44 (cento e quinze mil, quinhentos e quarenta e nove reais e quarenta e quatro centavos) e os pagamentos seriam realizados em duas partes (A & B). Pela parte A, o consumidor apelante obrigou-se ao pagamento do total de R$ 19.195,44 (dezenove mil, cento e noventa e cinco reais e quarenta e quatro centavos), parcelados nos termos do contrato. Já a parte B, no total de R$ 96.354,00 (noventa e seis mil, trezentos e cinquenta e quatro reais), seriam pagos em parcela única, mediante utilização de recursos próprios ou obtenção de financiamento junto à instituição financeira (ID 75173019).
No entanto, o consumidor apelante realizou o pagamento de apenas R$ 8.216,24 (oito mil, duzentos e dezesseis reais e vinte e quatro centavos), conforme extrato ID 75173046 – pág. 4).
Assim, uma vez que era responsabilidade do consumidor apelante a obtenção de financiamento imobiliário e/ou a quitação do preço em tempo e modo ajustado, resta evidente sua culpa pela rescisão do contrato, diante do descumprimento de sua parte na avença, como destacado pelo magistrado a quo em sua sentença:
“(...) Nesse encalço, verifico que a parte não impugnou de modo específico os argumentos defendidos pela Requerida quanto a inadimplência contratual, haja vista a obrigação do pagamento da parte B mediante recursos próprios ou financiamento bancário até a data de 31/07/2011, ou seja, 04 meses após a assinatura do contrato.
A par disso, ressai evidente a responsabilidade do comprador na obtenção de financiamento imobiliário e ou a quitação do preço em tempo e modo ajustado, sendo inviável imputar à ré a culpa pela rescisão do contrato por um suposto atraso na conclusão do empreendimento se antes disso o Autor já havia descumprido a sua parte na avença. (...)”
No que tange ao pedido alternativo formulado por SISTEMA FÁCIL, INCORPORADORA IMOBILIÁRIA – VÁRZEA GRANDE - SPE LTDA., retenção de 25% do valor pago pelo consumidor apelado, assim como o julgador a quo, de se considerar razoável que a empresa apelante retenha 10% (dez por cento) da quantia recebida, pois não causará enriquecimento sem causa a nenhuma das partes.
Em outros termos, a retenção de 10% (dez por cento) dos valores pagos garante o equilíbrio contratual, em especial porque é suficiente para cobrir as despesas de administração, publicidade e outras inerentes à contratação.
Logo, deve ser mantida a decisão singular que condenou a empresa apelante a restituir a importância paga, deduzindo o correspondente a 10% (dez por cento) do que o consumidor apelado recebeu.
Aliás, o STJ posiciona-se nesse mesmo sentido, conforme se observa dos seguintes arestos:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. NEGATIVA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. RETENÇÃO DE 10% DOS VALORES PAGOS. RAZOABILIDADE. SÚMULA 83/STJ. ALTERAÇÃO DAS PREMISSAS ADOTADAS. SÚMULA 7/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. RAZOABILIDADE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A controvérsia foi decidida de forma suficientemente fundamentada pelo acórdão recorrido, o que afasta a alegada ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015. Não se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. "Em caso de extinção de contrato de promessa de compra e venda por atuação do promitente comprador, é razoável que a devolução do valor pelo promitente vendedor ocorra com retenção 10% a 20% das prestações pagas a título de indenização pelas despesas decorrentes o próprio negócio" (AgInt nos EDcl no AREsp 989.906/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe de 30/10/2017). 3. O acórdão recorrido, ao fixar a retenção de 10% sobre o valor pago, está em sintonia com a jurisprudência desta Corte, atraindo a aplicação da Súmula 83/STJ, no ponto. Ademais, a verificação do patamar mais condizente com a realidade fática do caso encontra óbice nas Súmulas 5 e 7 do STJ. 4. Manutenção dos honorários advocatícios fixados em R$ 4.000,00 com base na situação concreta do caso e no art. 85 do CPC/2015. Razoabilidade não afastada pela parte recorrente. Súmulas 283 e 284 do STF. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1218936/DF, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5a REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 02/05/2018) (destaquei)
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. 211/STJ. REEXAME DE FATOS E PROVAS E INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INADMISSIBILIDADE. REVISÃO DO PERCENTUAL DE RETENÇÃO DOS VALORES PAGOS PELOS COMPRADORES. PERCENTUAL QUE OBSERVA A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO E SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA. SÚMULA 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. PREJUDICADO. 1. Ação declaratória de rescisão contratual c/c restituição de valores. 2. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial. 3. Alterar o decidido no acórdão impugnado, no que se refere ao importe da retenção dos valores pagos pelos agravados (10 % da quantia efetivamente desembolsada), em razão da abusividade de cláusulas contratuais, exige reexame de fatos e provas e a interpretação de cláusulas contratuais, procedimentos que são vedados pelas Súmulas 5 e 7, ambas do STJ. 4. A jurisprudência desta Corte de Justiça, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, tem admitido a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% a 25 % do total da quantia paga. Súmula 568/STJ. 5. O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas. 6. A incidência da Súmula 7 do STJ prejudica a análise do dissídio jurisprudencial pretendido. Precedentes desta Corte. 7. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1373622/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/05/2019, DJe 15/05/2019) (destaquei)
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES. 1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 2. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DISTRATO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. RETENÇÃO FIXADA EM 10%. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. REVISÃO DO ENTENDIMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. 3. HONORÁRIOS RECURSAIS NO AGRAVO INTERNO. DESCABIMENTO. 4. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Verifica-se que o Tribunal de origem analisou todas as questões relevantes para a solução da lide, de forma fundamentada, não havendo se falar em negativa de prestação jurisdicional. 2. A jurisprudência consolidada nesta Corte Superior dispõe no sentido de que, em caso de resolução do compromisso de compra e venda por culpa do promitente comprador, é lícita a cláusula contratual prevendo a retenção de 10% a 25% dos valores pagos. 3. O Tribunal a quo, com base na análise das peculiaridades da presente demanda, fixou a retenção em 10% dos valores adimplidos, de modo que o reexame é medida inadmissível nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula n. 7 do STJ. 4. Não cabe a condenação ao pagamento de honorários advocatícios recursais no âmbito do agravo interno, conforme os critérios definidos pela Terceira Turma deste Tribunal Superior - nos EDcl no AgInt no REsp 1.573.573/RJ, desta relatoria, julgado em 4/4/2017, DJe de 8/5/2017. 5. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1431243/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/04/2019, DJe 06/05/2019) (destaquei)
Assim sendo, uma vez que o consumidor apelante deixou de honrar os compromissos assumidos, aplica-se na hipótese a Súmula 543 do STJ, que assim dispõe:
“Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de CULPA EXCLUSIVA do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.” (destaquei)
Portanto, deve ser mantida a sentença que garantiu o direito de retenção de 10% (dez por cento) dos valores pagos pelo promitente comprador.
No que tange às alegações da empresa apelante quanto à retenção no percentual de 6,5% (seis vírgula cinco por cento) sobre o valor total estipulado, nos termos das cláusulas 5.7 e 5.7.1 do contrato de compra e venda e, ainda, a retenção de 50% (cinquenta por cento) dos valores pagos, a título de multa compensatória, uma vez que o empreendimento está sob o regime de patrimônio de afetação, nos termos da Lei no 13.786/18, constata-se que inovou a apelante SISTEMA FÁCIL, INCORPORADORA IMOBILIÁRIA – VÁRZEA GRANDE - SPE LTDA. em suas razões recursais.
Isto porque, não se insurgiu de forma explícita quanto a tal matéria em sua contestação e, tampouco o magistrado a quo tratou dos temas ao sentenciar o feito, vindo a empresa apelante somente agora fazê-lo.
Como é vedada a inovação em sede recursal para postular o que não foi requerido inicialmente, não há como prosperar tais pretensões, devendo estas sequer serem conhecidas.
Aliás, nesse sentido:
“AGRAVO INTERNO - DECISÃO MONOCRÁTICA - RECURSO DE APELAÇÃO – EMBARGOS DE TERCEIRO – CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SOBRE O VALOR DA CAUSA – IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA EM SEDE RECURSAL – QUESTÃO PRECLUSA - INOVAÇÃO RECURSAL - VERIFICADA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO CONHECIDO.
I - Analisando o recurso de apelação, e a pretérita peça de impugnação aos embargos de terceiro, infere-se que não houve impugnação ao valor da causa pela agravante/embargada, estando precluso o direito de aditar tal peça em sede de apelação.
II – “A impugnação ao valor da causa apresentada somente em razões recursais configura nítida inovação recursal.” (07166172920178070001 DF 0716617-29.2017.8.07.0001 (TJ-DF) - Data de publicação: 14/08/2019).
III - “CPC - Art. 293. O réu poderá impugnar, em preliminar da contestação, o valor atribuído à causa pelo autor, sob pena de preclusão, e o juiz decidirá a respeito, impondo, se for o caso, a complementação das custas.” Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar (...) III - incorreção do valor da causa. ” (TJMT – AG. INTERNO No 0016515-35.2018.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO DE MORAES FILHO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 02/09/2020, publicado no DJE 08/09/2020)
“AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – CONTRATO DE FINANCIAMENTO/EMPRÉSTIMO PESSOAL – IMPROCEDÊNCIA – DECISÃO FUNDAMENTADA – RECURSO DESPROVIDO – INOVAÇÃO RECURSAL E AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA – RECURSO DESPROVIDO.
Não se conhece, em grau de recurso, de matéria não suscitada quando dos pedidos iniciais e tampouco decidida pelo juízo a quo, por se tratar de inovação recursal.
Encontrando-se a decisão devidamente fundamentada e não havendo nos autos elementos novos capazes de modificar o entendimento quanto ao desprovimento do recurso de apelação interposto pelo ora agravante contra a sentença de improcedência da ação Revisional de Contrato c/c Indenização por Dano Moral ajuizada pela parte recorrida, há que ser desprovido o agravo interno. ” (TJMT – AG. INTERNO No 0005498-06.2014.8.11.0002, RELA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 09/09/2020, publicado no DJE 15/09/2020)
“AGRAVO INTERNO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - DESPROVIDOS - APELAÇÃO - INTEMPESTIVIDADE - RECURSO NÃO CONHECIDO - SUSPEIÇÃO DO JUIZ - JUSTA CAUSA QUE IMPEDIU A INTERPOSIÇÃO DO RECURSO NO PRAZO - INOVAÇÃO RECURSAL - INTEMPESTIVIDADE REVELADA - DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA - MULTA - ART. 1021, § 4o, CPC - NÃO INCIDÊNCIA - RECURSO DESPROVIDO
A alegação, somente na ocasião do agravo interno, de justa causa ensejadora da intempestividade, constitui indevida inovação recursal e torna inviável de ser apreciada nesta fase recursal.
Verificado que o sistema eletrônico registrou a ciência do advogado da parte embargante em relação a r. sentença, bem assim, em razão da publicação no Diário de Justiça Eletrônico, não há como afastar a intempestividade do recurso.
O mero não conhecimento ou improcedência de recurso interno não enseja a automática condenação à multa do art. 1.021, § 4o, do CPC. ” (TJMT – AG. INTERNO No 1001974-64.2017.8.11.0006, REL. DES. GUIOMAR TEODORO BORGES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 29/04/2020, publicado no DJE 05/05/2020)
Destarte, não conheço do recurso, neste ponto.-
Por fim, uma vez que ambas as partes decaíram de parte de seus pedidos, o mais justo é que a sucumbência seja mantida na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada, sendo os honorários advocatícios conforme fixado na sentença (art. 86, do CPC/15).
Diante do exposto, tendo em vista a posição dominante da jurisprudência sobre as matérias, com fundamento no Enunciado 568 da Súmula do STJ, nego provimento a ambos os recursos, mantendo inalterada a sentença recorrida.
P.I.C.
Cuiabá, 22 de abril de 2021.-
Marilsen Andrade Addario
Desembargadora