Tribunal: TJMT
Processo: 1010175-24.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-13
Data de publicação: 2021-07-13

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - PETIÇÃO (241) 1010175-24.2021.8.11.0000 – AÇÃO CIVIL PÚBLICA 1001814-52.2020.8.11.0000
REQUERENTE: ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A
REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Trata-se de Pedido de concessão de efeito suspensivo ao Recurso de Apelação movido por ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. contra a sentença proferida nos autos da Ação Civil Pública n. 1000218-32.2019.8.11.0044 pelo Juízo da 2a Vara da comarca de Paranatinga, que julgou procedente a ação civil pública ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL.
Sustenta o Requerente que a ação de base o condenou a “(i) realizar todas as medidas necessárias para manutenção e reparo da rede de distribuição de energia elétrica que atende do Vale do Azul, neste Município de Paranatinga/MT; (ii) atendimento razoável dos chamados dos consumidores; e (iii) aumento imediato dos profissionais que atendem àquelas regiões.”, em decorrência da reiterada falta de energia naquela região.
Alude que fora deferido, no curso da ação, o pedido de antecipação dos efeitos da tutela formulado pelo parquet, determinando à requerida que “promova as intervenções técnicas necessárias para evitar as constantes oscilações, interrupções do fornecimento de energia elétrica e quedas de tensão, no âmbito da região do Vale do Azul localizada na zona rural deste município do Paranatinga/MT, realizando todas as manutenções e reparos necessários da rede de distribuição de energia elétrica, além de promover o atendimento aos chamados dos consumidores daquela região em tempo razoável, sob pena de incorrer em multa diária por descumprimento, a qual, desde já, arbitro em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a teor do disposto no art. 497, do NCPC” e que, por meio da contestação, suscitou a ilegitimidade do Ministério Público, o cumprimento dos índices de continuidade FEC e de duração DEC referentes à região de Paranatinga, estabelecidos pela ANEEL, demonstrando ainda os investimentos realizados na região afetada, além das violações aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e finalidade do ato, diante da multa aplicada.
Explica que, após a réplica, as partes foram intimadas a apresentar as provas que entendiam pertinentes, ocasião em que o parquet requereu a produção de prova documental, testemunhal e pericial, e a Requerente vindicou a produção de prova oral e testemunhal, tendo sido deferida a prova testemunhal, por meio de audiência de instrução e julgamento (id. 32840807), indeferindo a prova pericial, ao argumento de que esta poderia ser realizada após a audiência de instrução, caso necessário, sendo determinado ainda a expedição de ofício à ANEEL e à AGER para que enviassem técnicos para que fiscalizassem os serviços da Anvisa, cujas informações advieram por meio de manifestação.
Todavia, não obstante o deferimento da produção de prova, foi prolatada sentença de procedência da ação, que julgou antecipadamente a lide, aduzindo que se tratava de matéria eminentemente de direito e que teria restado incontroversa a inadequada prestação de serviços pela Requerente, julgando procedente a ação, sendo interposto apelo contra a sentença recorrida.
Destaca a necessidade de que seja concedido o efeito suspensivo ao apelo, ante a relevância da argumentação aduzida no recurso e o risco de dano greve decorrente do excessivo ônus à atividade de concessão, criando dificuldades às atividades de manutenção e melhorias na rede, bem como pela determinação de imposição de astreintes à Energisa no montante de R$ 5.000,00, em caso de descumprimento de providências tendentes a tornar ininterrupto o fornecimento de energia elétrica, sem quedas ou oscilações.
Sublinha como motivos para a probabilidade de provimento do recurso de apelação interposto pela Energisa a nulidade de cerceamento de defesa, posto que, embora a ENERGISA tenha indicado provas que pretendia produzir, e tenham sido deferidas as provas pelo Juízo, a sentença apelada julgou antecipada a lide sem que pudessem produzir as provas requeridas, não obstante a questão de mérito não ser exclusivamente de direito, porquanto há “questões fáticas de complexidade probatória suficiente para motivas uma regular e completa instrução do feito”.
Sustentou ainda que não fora apreciada a tese quanto a pretensão da ilegitimidade do parquet para exercer atividade privativa do Poder Concedente, bem como no fato da sentença ter sido proferida em fundamentação equivocada, posto que inaplicável o art. 22, “caput” do CDC, conquanto a distribuição de energia elétrica é fiscalizada pela ANEEL é regulamentada pela Constituição da República e atos normativos do Poder Concedente.
Indicou ainda, que, no tocante à região objeto da demanda, comprovou os constantes investimentos realizados, independentes de coação judicial, sendo impraticável a determinação de prestação ininterrupta de serviço de energia elétrica 24 horas por dia, posto que é possível ocorrer eventuais falhas no sistema, seja por quedas ou oscilações, não podendo ser condenada ao pagamento de multa nessas ocasiões
Ressalta que a decisão ofende ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, especialmente pelo montante fixado à título de multa, que contribui para o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, onerando-a excessiva e desnecessariamente em suas despesas.
Argui, ainda, o risco de dano à empresa, ante o periculum in mora reverso, ao impor investimentos não previstos no contrato celebrado, bem como o fato da sentença impor obrigação genérica e irreversível.
Assim, vindica a concessão do efeito suspensivo ao Apelo, a fim de determinar-se a suspensão da eficácia da sentença apelada, bem como da liminar por ela ratificada.
É o relato do necessário.
Decido.
Nos termos ao art. 1.012, § 4o do CPC, caberá a concessão de efeito suspensivo à eficácia da sentença recorrida caso seja demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, ou, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.
Não obstante os argumentos apresentados pela Requerente, entendo que o pleito comporta provimento parcial.
De fato, o julgamento antecipado do mérito da sentença, quando deferida a produção de provas pelo Juízo singelo e, abruptamente, sobreveem a sentença com julgamento antecipado da lide, configura, a priori, violação ao contraditório substancial, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DEFERIMENTO DA PRODUÇÃO DE PROVAS. FATOS CONTROVERSOS. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONFIGURAÇÃO. NULIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Deferida a produção de prova, não pode o magistrado, em ato contínuo e surpreendente, julgar antecipadamente a lide.
2. Embora seja incumbência do juiz da causa analisar o cabimento da produção de provas, deferindo ou não a sua produção, consoante princípio da persuasão racional (CPC, arts. 131 e 330), deve possibilitar aos litigantes a produção de provas requeridas, quando o exija a natureza das alegações postas em confronto pelos envolvidos, sob pena de cerceamento de defesa (CPC, arts. 331 e 333).
3. Recurso especial provido.
(REsp 714.228/MA, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 06/03/2012, DJe 09/03/2012)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO INTERNO DO PARQUET CATARINENSE CONTRA SOLUÇÃO UNIPESSOAL DO MINISTRO RELATOR DESTA CORTE SUPERIOR QUE PROVEU APELO RARO DO ACIONADO, PARA RECONHECER A NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEIO DE DEFESA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DE DEFESA, UMA VEZ QUE HOUVE O JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE, COM A PROCLAMAÇÃO, NO ACÓRDÃO RECORRIDO, DE QUE OS AUTOS NÃO CONTAM COM A COMPROVAÇÃO DE ELEMENTOS QUE PODERIAM SUFRAGAR A DEFESA DO RÉU. NÃO SE ACHANDO A CAUSA SUFICIENTEMENTE MADURA, SEU JULGAMENTO ANTECIPADO À LUZ DO ART. 330, I DO CÓDIGO BUZAID ENSEJA A CONFIGURAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA DO RÉU CONDENADO QUE TENHA PROTESTADO PELA PRODUÇÃO DE PROVA NECESSÁRIA À DEMONSTRAÇÃO DE SUAS ALEGAÇÕES (RESP 1.538.497/SP, REL. MIN. SÉRGIO KUKINA, DJE 17.3.2016). NULIDADE PROCESSUAL OCORRENTE NA ESPÉCIE.
AGRAVO INTERNO DO ÓRGÃO ACUSADOR DESPROVIDO.
1. Cinge-se a controvérsia em analisar se houve, ou não, na presente demanda, o cerceamento das oportunidades de defesa do acionado por improbidade administrativa.
2. Sobre o tema, é essencial registrar que o direito à plenitude de defesa do acusado deve ser permanentemente celebrado e reverenciado como conquista das sociedades modernas frente às promoções das autoridades que investem contra as liberdades individuais e os direitos subjetivos. Não se trata de mero discurso filosófico, mas de vigilância de ordem prática, de garantia a ser observada em todas as iniciativas das autoridades públicas, máxime quando visando à imposição de sanções. A função administrativa está inegavelmente devotada à realização dos direitos fundamentais, consoante lembra o Professor MARÇAL JUSTEN FILHO (Curso de Direito Administrativo. São Paulo: RT online, 2018, capítulo 2, item 7.2).
3. Ao Magistrado é particularmente grave e urgente a função de garantir os direitos fundamentais, por situar-se o Julgador muito além da mera gestão burocrática administrativa, uma vez que efetua importante tarefa de prestação jurisdicional, devendo, nessa atividade, promover, essencialmente, a Justiça, sobretudo quando estão em jogo certas vertentes do status libertatis do indivíduo, como ocorre na previsão de sanções aplicáveis com base na Lei de Improbidade Administrativa.
4. Na presente demanda, a parte demandada na Ação de Improbidade suscita preliminar de nulidade do processo por cerceamento de defesa, uma vez que o acórdão do TJ/SC chancelou o procedimento desempenhado na origem, consistente em julgamento antecipado da lide. Argumentou o acionado que, se num singelo processo disciplinar não se pode processar um servidor, sem ouvi-lo previamente, sob pena de nulidade por cerceamento defesa, assim como no processo penal tradicional, o que diremos de um processo tão drástico como o que agita as penas de improbidade? (fls. 939).
5. Acerca do tema, registre-se importante julgado da Primeira Turma desta Corte Superior no qual se proclamou a tese de que, não se achando a causa suficientemente madura, seu julgamento antecipado, à luz do art. 330, I, do CPC/73, enseja a configuração de cerceamento de defesa do réu condenado que, oportunamente, tenha protestado pela produção de prova necessária à demonstração de suas pertinentes alegações (REsp. 1.538.497/SP, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 17.3.2016).
6. No caso em comento, o aresto do TJ/SC afirmou a dispensa da instrução probatória, ao assinalar que desnecessária a oitiva dos próprios acusados e de suas testemunhas, de modo que não houve cerceamento de defesa no caso presente, porque as provas documentais existentes bastam para a caracterização do ato de improbidade administrativa descrito no art. 11 da Lei de Improbidade, consoante se verá no exame de mérito (fls. 280).
7. Esta assertiva judicial conduziu a solução da demanda sancionadora a resultado inconciliável com o Direito, por aceitar, como suporte condenatório, elementos colhidos exclusivamente em nome da pretensão acusatória, relegando a produção probatória requerida pelos réus.
8. Cuida-se de notória infringência ao justo processo jurídico e mesmo de concreta impossibilidade de defesa, uma vez que as Instâncias Ordinárias se contentaram com as narrativas e com os dados advenientes do próprio Órgão Acusador, ao atestarem que eram suficientes para o desfecho do caso os documentos colacionados aos autos.
9. Na demanda vertente, em que se discute alegados atos ímprobos do então Prefeito de Otalício Costa/SC frente à não realização de procedimento licitatório para compra de peças de veículos na urbe, era indispensável a oitiva do acusado, assim como a oportuna produção de provas testemunhal e pericial, como pugnou o demandado.
Mas a fase de especificação de provas (art. 331, §§ 2o. e 3o. do Código Buzaid) não teve prestígio algum por parte do Julgador de Primeiro Grau, e isso foi abonado pela egrégia Corte de Justiça Paulista.
10. Assinale-se que o Tribunal Catarinense chancela a desnecessidade de provas adicionais às já juntadas aos autos, mas apregoa que não há nos autos nenhuma prova capaz de assegurar que a empresa Dipavel era a única na região a fornecer as peças e a mão-de-obra necessárias à manutenção da frota de automóveis do ente municipal, fato que inviabilizaria a competição e, portanto, a abertura de licitação capaz de justificar a escolha desta com exclusividade pelo chefe do executivo municipal (fls. 847).
11. Portanto, considera as provas da parte autora, mas reputou precária a prova amealhada aos autos por parte do réu, consoante anotou o juízo positivo de admissibilidade da Corte Local. Tal circunstância permite entrever que, possivelmente, ocorrera o cerceio da defesa do insurgente, mediante a prematuridade do deslinde da quaestio, sem viabilização do esgotamento da dilação probatória por ele requerida (fls. 1.052/1.053). A preliminar de nulidade processual merece ser acolhida, pois, de fato, houve na espécie violação ao direito ao justo processo em matéria de formulação probatória na lide sancionadora originária.
12. Agravo Interno do Órgão Acusador desprovido.
(AgInt no REsp 1537125/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 09/12/2020)
Entendo, ainda, que, à princípio, há indícios de violação aos princípios da proporcionalidade e legalidade, no tocante ao quantum fixado à título da multa aplicada, o que deverá se analisado pormenorizadamente por ocasião do julgamento do apelo.
Todavia, verifica-se da pretensão contida na presente petição que o pedido atinja a liminar ratificada na sentença ora suspensa.
Não obstante encontre, a priori, elementos que indiquem a necessidade de concessão de efeito suspensivo à sentença, a liminar concedida no transcurso da ação, consoante já decidido no Agravo de Instrumento n. 1001814-52.2020.8.11.0000 (id. 34764466), aos 10.03.2020, deve ser mantida em sua integralidade posto que, consoante ressaltei naquela ocasião, o atendimento aos chamados, as manutenções e reparos necessários na rede de distribuição de energia elétrica são simples e não demandam maiores investimentos financeiros e, sim melhor gestão.
Ante o exposto, até que ocorra o julgamento do Apelo por este Tribunal de Justiça, e nos termos dos julgados supra mencionados, CONCEDO PARCIALMENTE o pedido de liminar pretendido, atribuindo efeito suspensivo tão somente ao Recurso de Apelação à sentença proferida nos autos da Ação Civil Pública n. 1000218-32.2019.8.11.0044 pelo Juízo da 2a Vara da comarca de Paranatinga.
Comunique-se o Juízo singelo acerca da presente decisão.
Intime-se. Cumpra-se.
Dê-se vista dos autos a d. Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cuiabá-MT, data da assinatura digital.
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - PETIÇÃO (241) 1010175-24.2021.8.11.0000 – AÇÃO CIVIL PÚBLICA 1001814-52.2020.8.11.0000
REQUERENTE: ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A
REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Trata-se de Pedido de concessão de efeito suspensivo ao Recurso de Apelação movido por ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. contra a sentença proferida nos autos da Ação Civil Pública n. 1000218-32.2019.8.11.0044 pelo Juízo da 2a Vara da comarca de Paranatinga, que julgou procedente a ação civil pública ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL.
Sustenta o Requerente que a ação de base o condenou a “(i) realizar todas as medidas necessárias para manutenção e reparo da rede de distribuição de energia elétrica que atende do Vale do Azul, neste Município de Paranatinga/MT; (ii) atendimento razoável dos chamados dos consumidores; e (iii) aumento imediato dos profissionais que atendem àquelas regiões.”, em decorrência da reiterada falta de energia naquela região.
Alude que fora deferido, no curso da ação, o pedido de antecipação dos efeitos da tutela formulado pelo parquet, determinando à requerida que “promova as intervenções técnicas necessárias para evitar as constantes oscilações, interrupções do fornecimento de energia elétrica e quedas de tensão, no âmbito da região do Vale do Azul localizada na zona rural deste município do Paranatinga/MT, realizando todas as manutenções e reparos necessários da rede de distribuição de energia elétrica, além de promover o atendimento aos chamados dos consumidores daquela região em tempo razoável, sob pena de incorrer em multa diária por descumprimento, a qual, desde já, arbitro em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a teor do disposto no art. 497, do NCPC” e que, por meio da contestação, suscitou a ilegitimidade do Ministério Público, o cumprimento dos índices de continuidade FEC e de duração DEC referentes à região de Paranatinga, estabelecidos pela ANEEL, demonstrando ainda os investimentos realizados na região afetada, além das violações aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e finalidade do ato, diante da multa aplicada.
Explica que, após a réplica, as partes foram intimadas a apresentar as provas que entendiam pertinentes, ocasião em que o parquet requereu a produção de prova documental, testemunhal e pericial, e a Requerente vindicou a produção de prova oral e testemunhal, tendo sido deferida a prova testemunhal, por meio de audiência de instrução e julgamento (id. 32840807), indeferindo a prova pericial, ao argumento de que esta poderia ser realizada após a audiência de instrução, caso necessário, sendo determinado ainda a expedição de ofício à ANEEL e à AGER para que enviassem técnicos para que fiscalizassem os serviços da Anvisa, cujas informações advieram por meio de manifestação.
Todavia, não obstante o deferimento da produção de prova, foi prolatada sentença de procedência da ação, que julgou antecipadamente a lide, aduzindo que se tratava de matéria eminentemente de direito e que teria restado incontroversa a inadequada prestação de serviços pela Requerente, julgando procedente a ação, sendo interposto apelo contra a sentença recorrida.
Destaca a necessidade de que seja concedido o efeito suspensivo ao apelo, ante a relevância da argumentação aduzida no recurso e o risco de dano greve decorrente do excessivo ônus à atividade de concessão, criando dificuldades às atividades de manutenção e melhorias na rede, bem como pela determinação de imposição de astreintes à Energisa no montante de R$ 5.000,00, em caso de descumprimento de providências tendentes a tornar ininterrupto o fornecimento de energia elétrica, sem quedas ou oscilações.
Sublinha como motivos para a probabilidade de provimento do recurso de apelação interposto pela Energisa a nulidade de cerceamento de defesa, posto que, embora a ENERGISA tenha indicado provas que pretendia produzir, e tenham sido deferidas as provas pelo Juízo, a sentença apelada julgou antecipada a lide sem que pudessem produzir as provas requeridas, não obstante a questão de mérito não ser exclusivamente de direito, porquanto há “questões fáticas de complexidade probatória suficiente para motivas uma regular e completa instrução do feito”.
Sustentou ainda que não fora apreciada a tese quanto a pretensão da ilegitimidade do parquet para exercer atividade privativa do Poder Concedente, bem como no fato da sentença ter sido proferida em fundamentação equivocada, posto que inaplicável o art. 22, “caput” do CDC, conquanto a distribuição de energia elétrica é fiscalizada pela ANEEL é regulamentada pela Constituição da República e atos normativos do Poder Concedente.
Indicou ainda, que, no tocante à região objeto da demanda, comprovou os constantes investimentos realizados, independentes de coação judicial, sendo impraticável a determinação de prestação ininterrupta de serviço de energia elétrica 24 horas por dia, posto que é possível ocorrer eventuais falhas no sistema, seja por quedas ou oscilações, não podendo ser condenada ao pagamento de multa nessas ocasiões
Ressalta que a decisão ofende ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, especialmente pelo montante fixado à título de multa, que contribui para o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, onerando-a excessiva e desnecessariamente em suas despesas.
Argui, ainda, o risco de dano à empresa, ante o periculum in mora reverso, ao impor investimentos não previstos no contrato celebrado, bem como o fato da sentença impor obrigação genérica e irreversível.
Assim, vindica a concessão do efeito suspensivo ao Apelo, a fim de determinar-se a suspensão da eficácia da sentença apelada, bem como da liminar por ela ratificada.
É o relato do necessário.
Decido.
Nos termos ao art. 1.012, § 4o do CPC, caberá a concessão de efeito suspensivo à eficácia da sentença recorrida caso seja demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, ou, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.
Não obstante os argumentos apresentados pela Requerente, entendo que o pleito comporta provimento parcial.
De fato, o julgamento antecipado do mérito da sentença, quando deferida a produção de provas pelo Juízo singelo e, abruptamente, sobreveem a sentença com julgamento antecipado da lide, configura, a priori, violação ao contraditório substancial, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DEFERIMENTO DA PRODUÇÃO DE PROVAS. FATOS CONTROVERSOS. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONFIGURAÇÃO. NULIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Deferida a produção de prova, não pode o magistrado, em ato contínuo e surpreendente, julgar antecipadamente a lide.
2. Embora seja incumbência do juiz da causa analisar o cabimento da produção de provas, deferindo ou não a sua produção, consoante princípio da persuasão racional (CPC, arts. 131 e 330), deve possibilitar aos litigantes a produção de provas requeridas, quando o exija a natureza das alegações postas em confronto pelos envolvidos, sob pena de cerceamento de defesa (CPC, arts. 331 e 333).
3. Recurso especial provido.
(REsp 714.228/MA, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 06/03/2012, DJe 09/03/2012)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO INTERNO DO PARQUET CATARINENSE CONTRA SOLUÇÃO UNIPESSOAL DO MINISTRO RELATOR DESTA CORTE SUPERIOR QUE PROVEU APELO RARO DO ACIONADO, PARA RECONHECER A NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEIO DE DEFESA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DE DEFESA, UMA VEZ QUE HOUVE O JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE, COM A PROCLAMAÇÃO, NO ACÓRDÃO RECORRIDO, DE QUE OS AUTOS NÃO CONTAM COM A COMPROVAÇÃO DE ELEMENTOS QUE PODERIAM SUFRAGAR A DEFESA DO RÉU. NÃO SE ACHANDO A CAUSA SUFICIENTEMENTE MADURA, SEU JULGAMENTO ANTECIPADO À LUZ DO ART. 330, I DO CÓDIGO BUZAID ENSEJA A CONFIGURAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA DO RÉU CONDENADO QUE TENHA PROTESTADO PELA PRODUÇÃO DE PROVA NECESSÁRIA À DEMONSTRAÇÃO DE SUAS ALEGAÇÕES (RESP 1.538.497/SP, REL. MIN. SÉRGIO KUKINA, DJE 17.3.2016). NULIDADE PROCESSUAL OCORRENTE NA ESPÉCIE.
AGRAVO INTERNO DO ÓRGÃO ACUSADOR DESPROVIDO.
1. Cinge-se a controvérsia em analisar se houve, ou não, na presente demanda, o cerceamento das oportunidades de defesa do acionado por improbidade administrativa.
2. Sobre o tema, é essencial registrar que o direito à plenitude de defesa do acusado deve ser permanentemente celebrado e reverenciado como conquista das sociedades modernas frente às promoções das autoridades que investem contra as liberdades individuais e os direitos subjetivos. Não se trata de mero discurso filosófico, mas de vigilância de ordem prática, de garantia a ser observada em todas as iniciativas das autoridades públicas, máxime quando visando à imposição de sanções. A função administrativa está inegavelmente devotada à realização dos direitos fundamentais, consoante lembra o Professor MARÇAL JUSTEN FILHO (Curso de Direito Administrativo. São Paulo: RT online, 2018, capítulo 2, item 7.2).
3. Ao Magistrado é particularmente grave e urgente a função de garantir os direitos fundamentais, por situar-se o Julgador muito além da mera gestão burocrática administrativa, uma vez que efetua importante tarefa de prestação jurisdicional, devendo, nessa atividade, promover, essencialmente, a Justiça, sobretudo quando estão em jogo certas vertentes do status libertatis do indivíduo, como ocorre na previsão de sanções aplicáveis com base na Lei de Improbidade Administrativa.
4. Na presente demanda, a parte demandada na Ação de Improbidade suscita preliminar de nulidade do processo por cerceamento de defesa, uma vez que o acórdão do TJ/SC chancelou o procedimento desempenhado na origem, consistente em julgamento antecipado da lide. Argumentou o acionado que, se num singelo processo disciplinar não se pode processar um servidor, sem ouvi-lo previamente, sob pena de nulidade por cerceamento defesa, assim como no processo penal tradicional, o que diremos de um processo tão drástico como o que agita as penas de improbidade? (fls. 939).
5. Acerca do tema, registre-se importante julgado da Primeira Turma desta Corte Superior no qual se proclamou a tese de que, não se achando a causa suficientemente madura, seu julgamento antecipado, à luz do art. 330, I, do CPC/73, enseja a configuração de cerceamento de defesa do réu condenado que, oportunamente, tenha protestado pela produção de prova necessária à demonstração de suas pertinentes alegações (REsp. 1.538.497/SP, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 17.3.2016).
6. No caso em comento, o aresto do TJ/SC afirmou a dispensa da instrução probatória, ao assinalar que desnecessária a oitiva dos próprios acusados e de suas testemunhas, de modo que não houve cerceamento de defesa no caso presente, porque as provas documentais existentes bastam para a caracterização do ato de improbidade administrativa descrito no art. 11 da Lei de Improbidade, consoante se verá no exame de mérito (fls. 280).
7. Esta assertiva judicial conduziu a solução da demanda sancionadora a resultado inconciliável com o Direito, por aceitar, como suporte condenatório, elementos colhidos exclusivamente em nome da pretensão acusatória, relegando a produção probatória requerida pelos réus.
8. Cuida-se de notória infringência ao justo processo jurídico e mesmo de concreta impossibilidade de defesa, uma vez que as Instâncias Ordinárias se contentaram com as narrativas e com os dados advenientes do próprio Órgão Acusador, ao atestarem que eram suficientes para o desfecho do caso os documentos colacionados aos autos.
9. Na demanda vertente, em que se discute alegados atos ímprobos do então Prefeito de Otalício Costa/SC frente à não realização de procedimento licitatório para compra de peças de veículos na urbe, era indispensável a oitiva do acusado, assim como a oportuna produção de provas testemunhal e pericial, como pugnou o demandado.
Mas a fase de especificação de provas (art. 331, §§ 2o. e 3o. do Código Buzaid) não teve prestígio algum por parte do Julgador de Primeiro Grau, e isso foi abonado pela egrégia Corte de Justiça Paulista.
10. Assinale-se que o Tribunal Catarinense chancela a desnecessidade de provas adicionais às já juntadas aos autos, mas apregoa que não há nos autos nenhuma prova capaz de assegurar que a empresa Dipavel era a única na região a fornecer as peças e a mão-de-obra necessárias à manutenção da frota de automóveis do ente municipal, fato que inviabilizaria a competição e, portanto, a abertura de licitação capaz de justificar a escolha desta com exclusividade pelo chefe do executivo municipal (fls. 847).
11. Portanto, considera as provas da parte autora, mas reputou precária a prova amealhada aos autos por parte do réu, consoante anotou o juízo positivo de admissibilidade da Corte Local. Tal circunstância permite entrever que, possivelmente, ocorrera o cerceio da defesa do insurgente, mediante a prematuridade do deslinde da quaestio, sem viabilização do esgotamento da dilação probatória por ele requerida (fls. 1.052/1.053). A preliminar de nulidade processual merece ser acolhida, pois, de fato, houve na espécie violação ao direito ao justo processo em matéria de formulação probatória na lide sancionadora originária.
12. Agravo Interno do Órgão Acusador desprovido.
(AgInt no REsp 1537125/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 09/12/2020)
Entendo, ainda, que, à princípio, há indícios de violação aos princípios da proporcionalidade e legalidade, no tocante ao quantum fixado à título da multa aplicada, o que deverá se analisado pormenorizadamente por ocasião do julgamento do apelo.
Todavia, verifica-se da pretensão contida na presente petição que o pedido atinja a liminar ratificada na sentença ora suspensa.
Não obstante encontre, a priori, elementos que indiquem a necessidade de concessão de efeito suspensivo à sentença, a liminar concedida no transcurso da ação, consoante já decidido no Agravo de Instrumento n. 1001814-52.2020.8.11.0000 (id. 34764466), aos 10.03.2020, deve ser mantida em sua integralidade posto que, consoante ressaltei naquela ocasião, o atendimento aos chamados, as manutenções e reparos necessários na rede de distribuição de energia elétrica são simples e não demandam maiores investimentos financeiros e, sim melhor gestão.
Ante o exposto, até que ocorra o julgamento do Apelo por este Tribunal de Justiça, e nos termos dos julgados supra mencionados, CONCEDO PARCIALMENTE o pedido de liminar pretendido, atribuindo efeito suspensivo tão somente ao Recurso de Apelação à sentença proferida nos autos da Ação Civil Pública n. 1000218-32.2019.8.11.0044 pelo Juízo da 2a Vara da comarca de Paranatinga.
Comunique-se o Juízo singelo acerca da presente decisão.
Intime-se. Cumpra-se.
Dê-se vista dos autos a d. Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cuiabá-MT, data da assinatura digital.
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora