Tribunal: TJMT
Processo: 1008021-33.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-20
Data de publicação: 2021-05-20

Ementa:
Visto.
Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada em Execução Fiscal da Comarca de Cuiabá /MT, que nos autos da Ação de Execução Fiscal no 1011869-75.2016.8.11.0041 acolheu parcialmente a Exceção de Pré-Executividade movida por M. B. F. BOGO - ME em desfavor do apelante, para reconhecer a prescrição de parte do crédito executado.
Irresignado com a decisão, sustenta o agravante que “a data da constituição definitiva do crédito ocorreu em 06/03/2014, com a conclusão do processo administrativo - Aviso de Cobrança no 783864. Por outro lado, o juízo de piso levou em consideração a data de constituição dos créditos, constante do demonstrativo de crédito que integra a CDA, ou seja, a data da notificação inicial do lançamento fiscal, pertinente a cada fato gerador, e não a data da constituição definitiva do respectivo crédito (correspondente à conclusão do processo administrativo tributário, cujo instrumento de constituição foi o Aviso Cobrança II: 783864) esta sim, relevante para a determinação do início do prazo prescricional quinquenal”.
Aduz ainda que “não houve consumação da prescrição pertinente a nenhum fato gerador constituído através do Aviso de Cobrança n.o 783864, uma vez que a presente ação executiva foi ajuizada dentro do quinquênio legal (em 26/07/2016), com despacho inicial proferido em 21/09/2016”.
Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão do efeito suspensivo.
No mérito, requerer a reforma da decisão agravada, para afastar a prescrição e determinar o prosseguimento regular do executivo fiscal.
É o relatório.
Decido.
É sabido que para atribuição do efeito suspensivo e/ou deferimento da tutela antecipada recursal, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, todos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Extrai-se dos autos que o ESTADO DE MATO GROSSO ajuizou, em 26/07/2016, a Ação de Execução Fiscal no 1011869-75.2016.8.11.0041 em desfavor de M. B. F. BOGO - ME, visando o recebimento de crédito tributário decorrente do não recolhimento de Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) e outros inscrito na CDA no 201413360, cujo valor alcançava a importância de R$ 112.099,61 (cento e doze mil, noventa e nove reais e sessenta e um centavos) no ajuizamento da demanda.
A inicial foi recebida em 21/09/2016, sendo determinada a citação da devedora, realizada em 22/08/2017.
Em 30/08/2017 fora interposta uma Exceção de Pré-executividade, que foi acolhida parcialmente pelo Juízo a quo para declarar a prescrição dos créditos vencidos nos anos de 2010 e 2011, motivando a interposição do presente recurso.
Pois bem.
Inicialmente cumpre esclarecer que os créditos decorrentes de ICMS, em regra, são lançados por homologação.
No entanto, quando o executado não recolhe o valor devido e apresenta declaração, como no caso em apreço, o lançamento será de ofício, o que implica na observância da regra contida no art. 173, inciso I do Código Tributário Nacional (CTN), conforme dispõe a Súmula 555 do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:
Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. (Súmula 555, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2015, DJe 15/12/2015):
A propósito, vejamos o que diz o art. 173, I do CTN:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;
In casu, os fatos geradores se deram em:
01/2010 - cujo prazo decadencial para lançamento de ofício pela autoridade administrativa passou a fluir a partir de 01/01/2011 e encerrou em 01/01/2016.
07/2010 - cujo prazo decadencial para lançamento de ofício pela autoridade administrativa passou a fluir a partir de 01/01/2011 e encerrou em 01/01/2016.
08/2010 - cujo prazo decadencial para lançamento de ofício pela autoridade administrativa passou a fluir a partir de 01/01/2011 e encerrou em 01/01/2016.
09/2010 - cujo prazo decadencial para lançamento de ofício pela autoridade administrativa passou a fluir a partir de 01/01/2011 e encerrou em 01/01/2016.
10/2010 - cujo prazo decadencial para lançamento de ofício pela autoridade administrativa passou a fluir a partir de 01/01/2011 e encerrou em 01/01/2016.
03/2010 - cujo prazo decadencial para lançamento de ofício pela autoridade administrativa passou a fluir a partir de 01/01/2011 e encerrou em 01/01/2016.
04/2010 - cujo prazo decadencial para lançamento de ofício pela autoridade administrativa passou a fluir a partir de 01/01/2011 e encerrou em 01/01/2016.
05/2010 - cujo prazo decadencial para lançamento de ofício pela autoridade administrativa passou a fluir a partir de 01/01/2011 e encerrou em 01/01/2016.
Por sua vez a constituição do crédito tributário ocorreu em 06/03/2014, ou seja, dentro do quinquênio legal. Assim, por ora, não há que falar em decadência.
Nesse sentido já decidiu o STJ, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284 DO STF. INCIDÊNCIA. DECADÊNCIA. DECLARAÇÃO OU PAGAMENTO. AUSÊNCIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. [...] 4. Se o contribuinte não apresenta a declaração, tampouco realiza o pagamento de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial se conta do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN e da Súmula 555 do STJ. [...]”. (STJ - AgInt no REsp 1700321/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 16/09/2020)
As evidências são também de que não operou no caso concreto a prescrição, uma vez que de acordo com o art. 174 do Código Tributário Nacional o prazo prescricional de 5 (cinco) anos passa a fluir com a constituição definitiva do crédito e interrompe com o despacho que ordenar a citação, vejamos:
Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
Parágrafo único. A prescrição se interrompe:
I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp no 118, de 2005)
No caso concreto, a constituição definitiva do crédito executado ocorreu em 06/03/2014 e o despacho ordenador da citação em 21/09/2016, ou seja, dentro do prazo quinquenal.
Neste sentido, já decidiu esta Câmara:
APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — ICMS — CRÉDITO TRIBUTÁRIO — CONSTITUIÇÃO — AVISO DE COBRANÇA — PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — LUSTRO PRESCRICIONAL — ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — NÃO OCORRÊNCIA. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, contados da constituição definitiva do crédito tributário, previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional. Recurso /provido. (N.U 0002754-/59.2012.8.11.0050, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019).
Por ora, as evidências são de que não operou no caso em comento nem a decadência e nem a prescrição.
Assim, verifica-se a plausibilidade do direito invocado a revelar, nesta fase de cognição sumária, a relevância da pretensão recursal.
Ante o exposto, preenchidos os requisitos, DEFIRO o pedido de antecipação de tutela recursal.
Comunique-se o juízo de primeiro grau.
Intime-se para apresentar contrarrazões.
Após, colha-se o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.
Des. Mario Roberto Kono de Oliveira
Relator

Inteiro teor:
Visto.
Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada em Execução Fiscal da Comarca de Cuiabá /MT, que nos autos da Ação de Execução Fiscal no 1011869-75.2016.8.11.0041 acolheu parcialmente a Exceção de Pré-Executividade movida por M. B. F. BOGO - ME em desfavor do apelante, para reconhecer a prescrição de parte do crédito executado.
Irresignado com a decisão, sustenta o agravante que “a data da constituição definitiva do crédito ocorreu em 06/03/2014, com a conclusão do processo administrativo - Aviso de Cobrança no 783864. Por outro lado, o juízo de piso levou em consideração a data de constituição dos créditos, constante do demonstrativo de crédito que integra a CDA, ou seja, a data da notificação inicial do lançamento fiscal, pertinente a cada fato gerador, e não a data da constituição definitiva do respectivo crédito (correspondente à conclusão do processo administrativo tributário, cujo instrumento de constituição foi o Aviso Cobrança II: 783864) esta sim, relevante para a determinação do início do prazo prescricional quinquenal”.
Aduz ainda que “não houve consumação da prescrição pertinente a nenhum fato gerador constituído através do Aviso de Cobrança n.o 783864, uma vez que a presente ação executiva foi ajuizada dentro do quinquênio legal (em 26/07/2016), com despacho inicial proferido em 21/09/2016”.
Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão do efeito suspensivo.
No mérito, requerer a reforma da decisão agravada, para afastar a prescrição e determinar o prosseguimento regular do executivo fiscal.
É o relatório.
Decido.
É sabido que para atribuição do efeito suspensivo e/ou deferimento da tutela antecipada recursal, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, todos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Extrai-se dos autos que o ESTADO DE MATO GROSSO ajuizou, em 26/07/2016, a Ação de Execução Fiscal no 1011869-75.2016.8.11.0041 em desfavor de M. B. F. BOGO - ME, visando o recebimento de crédito tributário decorrente do não recolhimento de Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) e outros inscrito na CDA no 201413360, cujo valor alcançava a importância de R$ 112.099,61 (cento e doze mil, noventa e nove reais e sessenta e um centavos) no ajuizamento da demanda.
A inicial foi recebida em 21/09/2016, sendo determinada a citação da devedora, realizada em 22/08/2017.
Em 30/08/2017 fora interposta uma Exceção de Pré-executividade, que foi acolhida parcialmente pelo Juízo a quo para declarar a prescrição dos créditos vencidos nos anos de 2010 e 2011, motivando a interposição do presente recurso.
Pois bem.
Inicialmente cumpre esclarecer que os créditos decorrentes de ICMS, em regra, são lançados por homologação.
No entanto, quando o executado não recolhe o valor devido e apresenta declaração, como no caso em apreço, o lançamento será de ofício, o que implica na observância da regra contida no art. 173, inciso I do Código Tributário Nacional (CTN), conforme dispõe a Súmula 555 do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:
Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. (Súmula 555, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2015, DJe 15/12/2015):
A propósito, vejamos o que diz o art. 173, I do CTN:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;
In casu, os fatos geradores se deram em:
01/2010 - cujo prazo decadencial para lançamento de ofício pela autoridade administrativa passou a fluir a partir de 01/01/2011 e encerrou em 01/01/2016.
07/2010 - cujo prazo decadencial para lançamento de ofício pela autoridade administrativa passou a fluir a partir de 01/01/2011 e encerrou em 01/01/2016.
08/2010 - cujo prazo decadencial para lançamento de ofício pela autoridade administrativa passou a fluir a partir de 01/01/2011 e encerrou em 01/01/2016.
09/2010 - cujo prazo decadencial para lançamento de ofício pela autoridade administrativa passou a fluir a partir de 01/01/2011 e encerrou em 01/01/2016.
10/2010 - cujo prazo decadencial para lançamento de ofício pela autoridade administrativa passou a fluir a partir de 01/01/2011 e encerrou em 01/01/2016.
03/2010 - cujo prazo decadencial para lançamento de ofício pela autoridade administrativa passou a fluir a partir de 01/01/2011 e encerrou em 01/01/2016.
04/2010 - cujo prazo decadencial para lançamento de ofício pela autoridade administrativa passou a fluir a partir de 01/01/2011 e encerrou em 01/01/2016.
05/2010 - cujo prazo decadencial para lançamento de ofício pela autoridade administrativa passou a fluir a partir de 01/01/2011 e encerrou em 01/01/2016.
Por sua vez a constituição do crédito tributário ocorreu em 06/03/2014, ou seja, dentro do quinquênio legal. Assim, por ora, não há que falar em decadência.
Nesse sentido já decidiu o STJ, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284 DO STF. INCIDÊNCIA. DECADÊNCIA. DECLARAÇÃO OU PAGAMENTO. AUSÊNCIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. [...] 4. Se o contribuinte não apresenta a declaração, tampouco realiza o pagamento de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial se conta do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN e da Súmula 555 do STJ. [...]”. (STJ - AgInt no REsp 1700321/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 16/09/2020)
As evidências são também de que não operou no caso concreto a prescrição, uma vez que de acordo com o art. 174 do Código Tributário Nacional o prazo prescricional de 5 (cinco) anos passa a fluir com a constituição definitiva do crédito e interrompe com o despacho que ordenar a citação, vejamos:
Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
Parágrafo único. A prescrição se interrompe:
I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp no 118, de 2005)
No caso concreto, a constituição definitiva do crédito executado ocorreu em 06/03/2014 e o despacho ordenador da citação em 21/09/2016, ou seja, dentro do prazo quinquenal.
Neste sentido, já decidiu esta Câmara:
APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — ICMS — CRÉDITO TRIBUTÁRIO — CONSTITUIÇÃO — AVISO DE COBRANÇA — PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — LUSTRO PRESCRICIONAL — ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — NÃO OCORRÊNCIA. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, contados da constituição definitiva do crédito tributário, previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional. Recurso /provido. (N.U 0002754-/59.2012.8.11.0050, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019).
Por ora, as evidências são de que não operou no caso em comento nem a decadência e nem a prescrição.
Assim, verifica-se a plausibilidade do direito invocado a revelar, nesta fase de cognição sumária, a relevância da pretensão recursal.
Ante o exposto, preenchidos os requisitos, DEFIRO o pedido de antecipação de tutela recursal.
Comunique-se o juízo de primeiro grau.
Intime-se para apresentar contrarrazões.
Após, colha-se o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.
Des. Mario Roberto Kono de Oliveira
Relator