Tribunal: TJMT
Processo: 1000791-37.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-02-19
Data de publicação: 2021-02-19

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO — AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1000791-37.2021.8.11.0000 — CLASSE 202 — CNJ — CÍVEL — COMARCA DE CAMPO VERDE
AGRAVANTES: MARCIA ENEIDE SCARTON E LEONARDO SCARTON;
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO.
Vistos etc.
Agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por Marcia Eneide Scarton e Leonardo Scarton contra a decisão que, em execução fiscal proposta pelo Estado de Mato Grosso contra si e Forte Comércio de Peças e Implementos Agrícolas Ltda. - EPP, rejeitou a exceção de pré-executividade e deferiu a medida de indisponibilidade de bens.
Asseguram que, “foram inclusos de maneira prematura nos autos em total arrepio às normas que regem um estado democrático de direito”, já que “não há excesso de poder ou infração de fato a ser apurada, posto que a infração no presente caso decorre do simples inadimplemento da obrigação tributária”. Assim, é “temerária a inclusão antecipada dos sócios nesta fase inicial da demanda”.
Asseveram que, “a empresa encontram-se em recuperação judicial”, porquanto “independente da questão prejudicial trazida acerca da impossibilidade de inclusão dos sócios da Empresa” no polo passivo da execução fiscal, “é de suma importância também, que se verifique que toda e qualquer medida expropriatória deve se dar sob a análise do juízo recuperacional”.
Afiançam que “o prazo prescricional para o exercício da pretensão de cobrança de crédito tributário é de 05 anos contados da data da constituição definitiva do crédito, conforme estabelece o art. 174 do CTN”. Logo, como a ação de execução fiscal foi posposta em 4 de setembro de 2020, “os créditos anteriores a 04/09/2015 estão prescritos”.
Requerem a suspensão da eficácia da decisão agravada.
É o relatório.
Eis, no essencial, o teor da decisão:
[...] Da análise dos autos, percebe-se que, ao contrário do alegado pelos Executados, as CDAs que instruíram a inicial estão de acordo com o estabelecido no artigo 202 do Código Tributário Nacional e o artigo 2°, §§ 5o e 6°, da Lei n° 6.830 de 22 de setembro de 1980.
[...]
De fato, na CDA juntada à inicial, verifica-se a indicação do no 2017471710, como número da CDA, o no 1825133 como do aviso de cobrança, e a data da inscrição em 27 de setembro de 2017, cumprindo, assim, a exigência contida no art. 202, § 5o, VI, do CTN.
Por fim, ressalta-se que a simples ausência de indicação do livro e da folha de inscrição, por si só, não autoriza a declaração de nulidade da CDA, pois não houve, em razão das informações omitidas, nenhum prejuízo à Executada.
[...]
Quanto a suposta falha na fundamentação legal das infrações, verifica-se situação que não se pode verificar pelo simples ajuizamento de exceção de pré-executividade.
Isso porque, quanto às infrações relativas à falta de recolhimento de ICMS, a fundamentação se deu com base no Decreto no 1944 de 06 de outubro de 1989, o qual foi revogado pelo Decreto no 2.212, de 20 de março de 2014.
No entanto, da análise da CDA, percebe-se que parte das infrações possuem como fato gerador a data de junho, julho e agosto de 2013.
Nesses casos, a fundamentação com base no Decreto no 1944 estaria correta, não havendo qualquer nulidade nesse sentido.
Dito isso, tem-se a impossibilidade de reconhecer-se, de plano, sem que se faça a dilação probatória, inviável na exceção de pré-executividade, a falha na fundamentação legal da CDA executada.
[...]
– Da Prescrição:
Observando-se a essência do instituto da prescrição, tem-se que, de fato, ela se qualifica como o transcurso do tempo qualificado pela inércia do titular do direito. Mesmo nos moldes atuais do instituto da prescrição, mantêm-se tais elementos: o tempo e a inércia.
Assim, impossível reconhecer-se a prescrição de uma determinada pretensão sem que o seu titular tenha, com sua desídia, permitido o transcurso de um determinado lapso temporal. Se, ao revés, a parte interessada sempre se manifestou oportunamente, buscando as providências necessárias à satisfação de sua pretensão, torna-se clara a ausência de um dos elementos indispensáveis ao referido instituto, qual seja, a inércia.
Com isso resulta a impossibilidade de se verificar a ocorrência de prescrição por meio de exceção de pré-executividade, dada a clara limitação probatória e de cognição do aludido meio defensivo.
[...]
– Da Inclusão dos Sócios
Nesse ponto, mais uma vez percebe-se a impertinência das alegações expostas pelos Executados.
Isso porque, a sua inclusão se deu como co-responsáveis por simples respeito à imposição legal, descrita no art. 202, I, do Código Tributário Nacional.
Assim, a inclusão dos Executados Leonardo Scarton e Marcia Eneide Scarton como coresponsáveis não significa, em um primeiro momento, o redirecionamento das medidas expropriatórias em seu prejuízo.
Por certo, incialmente buscar-se-á por bens penhoráveis de titularidade da empresa executada, para somente depois, em sendo o caso, se utilizar da desconsideração da personalidade jurídica.
Portanto, não se vislumbra, de imediato, qualquer prejuízo ou irregularidade na CDA apresentada na inicial, quanto a inclusão dos sócios como co-responsáveis.
[...]
Isso posto, porque não, indefiro o pedido aduzido na presente exceção de pré-executividade.
Por consequência, por meio do Sistema Sisbajud, determino a indisponibilidade de eventuais valores depositados em aplicações financeiras da Executada, limitada ao total da dívida.
Em sendo frutífera a providência, determino, desde logo, a conversão da indisponibilidade em penhora, independentemente de termo ou de auto, autorizando, por outro lado, o cancelamento da ordem quanto a eventual excesso.
A imediata conversão da indisponibilidade em penhora, embora contrária ao texto literal do art. 854, § 5o, do NCPC, permite que se atualizem financeiramente os valores atingidos, de modo que, ao final da arguição do § 4o, do aludido artigo, a parte que deles se apropriar não suportaria aquele prejuízo que haveria se não se corrigisse a quantia bloqueada.
De todo o modo, cabe à Executada, no prazo de 05 (cinco) dias, arguir qualquer das hipóteses do art. 854, § 3o, do NCPC. Na forma do § 2o do mesmo artigo, a Executada deverá ser intimada na pessoa de seu advogado, exceto se não houver constituído, caso em que a intimação será pessoal.
Apresentada insurgência pela Executada, em respeito aos artigos 7o e 10, ambos do NCPC, Intime-se a Parte contrária para que se manifeste a respeito em igual prazo.
Após, imediatamente conclusos para deliberação.
Não sendo possível o bloqueio de valor correspondente à totalidade da dívida, determino a solicitação de informações ao departamento de trânsito, por meio do Sistema Renajud, acerca da existência de veículos eventualmente cadastrados em nome da Executada.
Em sendo o caso, determino, a indicação da restrição no cadastro do veículo, inclusive a de circulação, nomeando, desde logo, Procurador do Exequente como Depositário.
Caberá ao Exequente informar o local onde o veículo pode ser localizado, a fim de ultimar a penhora e permitir a remoção aos seus cuidados. Nessa hipótese, determino a pronta avaliação do bem, intimando-se as Partes para que se manifestem sobre o laudo correspondente.
Se ainda assim não se obter a satisfação do crédito, determino a suspensão do feito pelo prazo de um ano. Encaminhem-se os autos ao arquivo provisório, até ulterior manifestação do interessado, na forma do art. 40, § 2o, da Lei 6.830/80.
Esgotado o prazo de cinco anos, corridos a partir do término do lapso de suspensão, Intime-se o Exequente, para os fins do art. 40, § 4o, da mesma lei.
Cumpra-se. Intime-se. Expeça-se o necessário. [...]. (Id. 73221464, fls. 3/8).
Quanto à necessidade de comprovação de que o sócio agiu com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto, é certo que, em execução fiscal, presente o nome do sócio na certidão de dívida ativa, cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional.
[...] A jurisprudência da Primeira Seção desta Corte Superior ao concluir o julgamento do ERESP n.o 702.232/RS, da relatoria do e. Ministro Castro Meira, publicado no DJ de 26.09.2005, assentou que: a) se a execução fiscal foi ajuizada somente contra a pessoa jurídica e, após o ajuizamento, foi requerido o seu redirecionamento contra o sócio-gerente, incumbe ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do art. 135, do CTN: a) quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa; b) constando o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário na CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3o da Lei n.o 6.830/80. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no AgRg no REsp 1153333/SC, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de outubro de 2010). [sem negrito no original]
Além disso, em virtude da presunção de certeza, veracidade e legitimidade de que goza a certidão de dívida ativa, compete ao coobrigado comprovar a inexistência de sua responsabilidade tributária por intermédio de embargos à execução.
Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.
Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.
[...] O CTN, no parágrafo único do artigo 204, exige prova inequívoca do contribuinte para ilidir a presunção de certeza e liquidez do título, quando, inexistindo dúvida sobre a ocorrência dos fatos, ou sua dimensão, baseia-se a Fazenda na verdade formal extraída da própria escrita e dos livros contábeis do sujeito passivo, verdade que ele mesmo formou contra si, retratando uma realidade equivocada que ele quer refutar ou contrariar. [...]. (BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 1490). [sem negrito no original]
Da presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida decorreu o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em situação semelhante, cujos fundamentos em tudo aqui se aplicam, de que, “conforme assentado em precedentes da Primeira Seção, inclusive sob o regime do artigo 543-C do CPC (REsp 1.104.900, Min. Denise Arruda, DJe 01/04/2009), é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA” (STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 223785/PA, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 7 de dezembro de 2012).
[...] O entendimento sufragado pela Corte de origem se alinha com o assentado na Primeira Seção do STJ, quando do julgamento do REsp 1110925/SP e do REsp 1104900/ES, ambos pelo rito do art. 543-C do CPC/73, nos quais se concluiu pelo não-cabimento da exceção de pré-executividade na hipótese em que o nome do sócio constar da CDA, tendo em vista a presunção de legitimidade da referida certidão e, por conseguinte, a necessidade de dilação probatória para afastar a responsabilidade do sócio pelo crédito excutido. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1219005/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 2 de março de 2017). [com negrito no original]
[...] O acórdão recorrido está em consonância com a orientação da Primeira Seção desta Corte, que se firmou no sentido de que: 1) em razão da dissolução irregular, é viável o redirecionamento da execução fiscal em face do sócio, sendo que se presume ‘dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente’ (Súmula 435/STJ); 2) se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe, na via própria, o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos ‘com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos’ (REsp 1.104.900/ES, 1a Seção, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 1o.4.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos), sendo que ‘a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução’ (REsp 1.110.925/SP, 1a Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 4.5.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos). [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 941516/MT, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de outubro de 2016). [sem negrito no original]
[...] No caso, a Corte a quo solucionou a controvérsia acolhendo questão preliminar, qual seja, o não-cabimento de exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na CDA, nos termos do que firmado pelo STJ em recurso especial repetitivo (REsp 1110925/SP), não se havendo falar, assim, em negativa de prestação jurisdicional. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1364173/CE, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 1o de abril de 2016). [com negrito no original]
Portanto, é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como coobrigado na certidão de dívida ativa, uma vez que a demonstração de inexistência de responsabilidade daquele demanda dilação probatória.
No que se refere aos atos de constrição, a decisão de afetação pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recursos repetitivos (Tema 987) “Possibilidade da prática de atos constritivos, em face de empresa em recuperação judicial, em sede de execução fiscal de dívida tributária e não tributária", aponta, tão somente, para empresas em recuperação judicial, de modo que não menciona os executados na condição de coobrigado.
Ademais, a exceção de pré-executividade não é dotada de efeito suspensivo, muito menos impede os atos de constrição judicial.
Por outro lado, as questões levantadas em exceção de pré-executividade serão mais bem analisadas no julgamento do mérito do recurso pelo Colegiado.
Dessa forma, recebo e determino o processamento do recurso, sem atribuir a ele efeito suspensivo.
Intimem-se o agravado para que responda (Código de Processo Civil, artigo 1.019, II).
Intimem-se.
Às providências.
Cuiabá, 18 de fevereiro de 2021.
Des. Luiz Carlos da Costa
Relator

Inteiro teor:
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO — AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1000791-37.2021.8.11.0000 — CLASSE 202 — CNJ — CÍVEL — COMARCA DE CAMPO VERDE
AGRAVANTES: MARCIA ENEIDE SCARTON E LEONARDO SCARTON;
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO.
Vistos etc.
Agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por Marcia Eneide Scarton e Leonardo Scarton contra a decisão que, em execução fiscal proposta pelo Estado de Mato Grosso contra si e Forte Comércio de Peças e Implementos Agrícolas Ltda. - EPP, rejeitou a exceção de pré-executividade e deferiu a medida de indisponibilidade de bens.
Asseguram que, “foram inclusos de maneira prematura nos autos em total arrepio às normas que regem um estado democrático de direito”, já que “não há excesso de poder ou infração de fato a ser apurada, posto que a infração no presente caso decorre do simples inadimplemento da obrigação tributária”. Assim, é “temerária a inclusão antecipada dos sócios nesta fase inicial da demanda”.
Asseveram que, “a empresa encontram-se em recuperação judicial”, porquanto “independente da questão prejudicial trazida acerca da impossibilidade de inclusão dos sócios da Empresa” no polo passivo da execução fiscal, “é de suma importância também, que se verifique que toda e qualquer medida expropriatória deve se dar sob a análise do juízo recuperacional”.
Afiançam que “o prazo prescricional para o exercício da pretensão de cobrança de crédito tributário é de 05 anos contados da data da constituição definitiva do crédito, conforme estabelece o art. 174 do CTN”. Logo, como a ação de execução fiscal foi posposta em 4 de setembro de 2020, “os créditos anteriores a 04/09/2015 estão prescritos”.
Requerem a suspensão da eficácia da decisão agravada.
É o relatório.
Eis, no essencial, o teor da decisão:
[...] Da análise dos autos, percebe-se que, ao contrário do alegado pelos Executados, as CDAs que instruíram a inicial estão de acordo com o estabelecido no artigo 202 do Código Tributário Nacional e o artigo 2°, §§ 5o e 6°, da Lei n° 6.830 de 22 de setembro de 1980.
[...]
De fato, na CDA juntada à inicial, verifica-se a indicação do no 2017471710, como número da CDA, o no 1825133 como do aviso de cobrança, e a data da inscrição em 27 de setembro de 2017, cumprindo, assim, a exigência contida no art. 202, § 5o, VI, do CTN.
Por fim, ressalta-se que a simples ausência de indicação do livro e da folha de inscrição, por si só, não autoriza a declaração de nulidade da CDA, pois não houve, em razão das informações omitidas, nenhum prejuízo à Executada.
[...]
Quanto a suposta falha na fundamentação legal das infrações, verifica-se situação que não se pode verificar pelo simples ajuizamento de exceção de pré-executividade.
Isso porque, quanto às infrações relativas à falta de recolhimento de ICMS, a fundamentação se deu com base no Decreto no 1944 de 06 de outubro de 1989, o qual foi revogado pelo Decreto no 2.212, de 20 de março de 2014.
No entanto, da análise da CDA, percebe-se que parte das infrações possuem como fato gerador a data de junho, julho e agosto de 2013.
Nesses casos, a fundamentação com base no Decreto no 1944 estaria correta, não havendo qualquer nulidade nesse sentido.
Dito isso, tem-se a impossibilidade de reconhecer-se, de plano, sem que se faça a dilação probatória, inviável na exceção de pré-executividade, a falha na fundamentação legal da CDA executada.
[...]
– Da Prescrição:
Observando-se a essência do instituto da prescrição, tem-se que, de fato, ela se qualifica como o transcurso do tempo qualificado pela inércia do titular do direito. Mesmo nos moldes atuais do instituto da prescrição, mantêm-se tais elementos: o tempo e a inércia.
Assim, impossível reconhecer-se a prescrição de uma determinada pretensão sem que o seu titular tenha, com sua desídia, permitido o transcurso de um determinado lapso temporal. Se, ao revés, a parte interessada sempre se manifestou oportunamente, buscando as providências necessárias à satisfação de sua pretensão, torna-se clara a ausência de um dos elementos indispensáveis ao referido instituto, qual seja, a inércia.
Com isso resulta a impossibilidade de se verificar a ocorrência de prescrição por meio de exceção de pré-executividade, dada a clara limitação probatória e de cognição do aludido meio defensivo.
[...]
– Da Inclusão dos Sócios
Nesse ponto, mais uma vez percebe-se a impertinência das alegações expostas pelos Executados.
Isso porque, a sua inclusão se deu como co-responsáveis por simples respeito à imposição legal, descrita no art. 202, I, do Código Tributário Nacional.
Assim, a inclusão dos Executados Leonardo Scarton e Marcia Eneide Scarton como coresponsáveis não significa, em um primeiro momento, o redirecionamento das medidas expropriatórias em seu prejuízo.
Por certo, incialmente buscar-se-á por bens penhoráveis de titularidade da empresa executada, para somente depois, em sendo o caso, se utilizar da desconsideração da personalidade jurídica.
Portanto, não se vislumbra, de imediato, qualquer prejuízo ou irregularidade na CDA apresentada na inicial, quanto a inclusão dos sócios como co-responsáveis.
[...]
Isso posto, porque não, indefiro o pedido aduzido na presente exceção de pré-executividade.
Por consequência, por meio do Sistema Sisbajud, determino a indisponibilidade de eventuais valores depositados em aplicações financeiras da Executada, limitada ao total da dívida.
Em sendo frutífera a providência, determino, desde logo, a conversão da indisponibilidade em penhora, independentemente de termo ou de auto, autorizando, por outro lado, o cancelamento da ordem quanto a eventual excesso.
A imediata conversão da indisponibilidade em penhora, embora contrária ao texto literal do art. 854, § 5o, do NCPC, permite que se atualizem financeiramente os valores atingidos, de modo que, ao final da arguição do § 4o, do aludido artigo, a parte que deles se apropriar não suportaria aquele prejuízo que haveria se não se corrigisse a quantia bloqueada.
De todo o modo, cabe à Executada, no prazo de 05 (cinco) dias, arguir qualquer das hipóteses do art. 854, § 3o, do NCPC. Na forma do § 2o do mesmo artigo, a Executada deverá ser intimada na pessoa de seu advogado, exceto se não houver constituído, caso em que a intimação será pessoal.
Apresentada insurgência pela Executada, em respeito aos artigos 7o e 10, ambos do NCPC, Intime-se a Parte contrária para que se manifeste a respeito em igual prazo.
Após, imediatamente conclusos para deliberação.
Não sendo possível o bloqueio de valor correspondente à totalidade da dívida, determino a solicitação de informações ao departamento de trânsito, por meio do Sistema Renajud, acerca da existência de veículos eventualmente cadastrados em nome da Executada.
Em sendo o caso, determino, a indicação da restrição no cadastro do veículo, inclusive a de circulação, nomeando, desde logo, Procurador do Exequente como Depositário.
Caberá ao Exequente informar o local onde o veículo pode ser localizado, a fim de ultimar a penhora e permitir a remoção aos seus cuidados. Nessa hipótese, determino a pronta avaliação do bem, intimando-se as Partes para que se manifestem sobre o laudo correspondente.
Se ainda assim não se obter a satisfação do crédito, determino a suspensão do feito pelo prazo de um ano. Encaminhem-se os autos ao arquivo provisório, até ulterior manifestação do interessado, na forma do art. 40, § 2o, da Lei 6.830/80.
Esgotado o prazo de cinco anos, corridos a partir do término do lapso de suspensão, Intime-se o Exequente, para os fins do art. 40, § 4o, da mesma lei.
Cumpra-se. Intime-se. Expeça-se o necessário. [...]. (Id. 73221464, fls. 3/8).
Quanto à necessidade de comprovação de que o sócio agiu com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto, é certo que, em execução fiscal, presente o nome do sócio na certidão de dívida ativa, cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional.
[...] A jurisprudência da Primeira Seção desta Corte Superior ao concluir o julgamento do ERESP n.o 702.232/RS, da relatoria do e. Ministro Castro Meira, publicado no DJ de 26.09.2005, assentou que: a) se a execução fiscal foi ajuizada somente contra a pessoa jurídica e, após o ajuizamento, foi requerido o seu redirecionamento contra o sócio-gerente, incumbe ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do art. 135, do CTN: a) quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa; b) constando o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário na CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3o da Lei n.o 6.830/80. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no AgRg no REsp 1153333/SC, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de outubro de 2010). [sem negrito no original]
Além disso, em virtude da presunção de certeza, veracidade e legitimidade de que goza a certidão de dívida ativa, compete ao coobrigado comprovar a inexistência de sua responsabilidade tributária por intermédio de embargos à execução.
Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.
Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.
[...] O CTN, no parágrafo único do artigo 204, exige prova inequívoca do contribuinte para ilidir a presunção de certeza e liquidez do título, quando, inexistindo dúvida sobre a ocorrência dos fatos, ou sua dimensão, baseia-se a Fazenda na verdade formal extraída da própria escrita e dos livros contábeis do sujeito passivo, verdade que ele mesmo formou contra si, retratando uma realidade equivocada que ele quer refutar ou contrariar. [...]. (BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 1490). [sem negrito no original]
Da presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida decorreu o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em situação semelhante, cujos fundamentos em tudo aqui se aplicam, de que, “conforme assentado em precedentes da Primeira Seção, inclusive sob o regime do artigo 543-C do CPC (REsp 1.104.900, Min. Denise Arruda, DJe 01/04/2009), é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA” (STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 223785/PA, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 7 de dezembro de 2012).
[...] O entendimento sufragado pela Corte de origem se alinha com o assentado na Primeira Seção do STJ, quando do julgamento do REsp 1110925/SP e do REsp 1104900/ES, ambos pelo rito do art. 543-C do CPC/73, nos quais se concluiu pelo não-cabimento da exceção de pré-executividade na hipótese em que o nome do sócio constar da CDA, tendo em vista a presunção de legitimidade da referida certidão e, por conseguinte, a necessidade de dilação probatória para afastar a responsabilidade do sócio pelo crédito excutido. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1219005/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 2 de março de 2017). [com negrito no original]
[...] O acórdão recorrido está em consonância com a orientação da Primeira Seção desta Corte, que se firmou no sentido de que: 1) em razão da dissolução irregular, é viável o redirecionamento da execução fiscal em face do sócio, sendo que se presume ‘dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente’ (Súmula 435/STJ); 2) se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe, na via própria, o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos ‘com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos’ (REsp 1.104.900/ES, 1a Seção, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 1o.4.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos), sendo que ‘a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução’ (REsp 1.110.925/SP, 1a Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 4.5.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos). [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 941516/MT, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de outubro de 2016). [sem negrito no original]
[...] No caso, a Corte a quo solucionou a controvérsia acolhendo questão preliminar, qual seja, o não-cabimento de exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na CDA, nos termos do que firmado pelo STJ em recurso especial repetitivo (REsp 1110925/SP), não se havendo falar, assim, em negativa de prestação jurisdicional. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1364173/CE, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 1o de abril de 2016). [com negrito no original]
Portanto, é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como coobrigado na certidão de dívida ativa, uma vez que a demonstração de inexistência de responsabilidade daquele demanda dilação probatória.
No que se refere aos atos de constrição, a decisão de afetação pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recursos repetitivos (Tema 987) “Possibilidade da prática de atos constritivos, em face de empresa em recuperação judicial, em sede de execução fiscal de dívida tributária e não tributária", aponta, tão somente, para empresas em recuperação judicial, de modo que não menciona os executados na condição de coobrigado.
Ademais, a exceção de pré-executividade não é dotada de efeito suspensivo, muito menos impede os atos de constrição judicial.
Por outro lado, as questões levantadas em exceção de pré-executividade serão mais bem analisadas no julgamento do mérito do recurso pelo Colegiado.
Dessa forma, recebo e determino o processamento do recurso, sem atribuir a ele efeito suspensivo.
Intimem-se o agravado para que responda (Código de Processo Civil, artigo 1.019, II).
Intimem-se.
Às providências.
Cuiabá, 18 de fevereiro de 2021.
Des. Luiz Carlos da Costa
Relator