Tribunal: TJMT
Processo: 1004311-05.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-25
Data de publicação: 2021-03-25

Ementa:
AGRAVANTE(S):
MAFRO TRANSPORTES LTDA
AGRAVADO(S):
MUNICIPIO DE PRIMAVERA DO LESTE
Protocolo: 1004311-05.2021.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por MAFRO TRANSPORTES LTDA contra decisão proferida pelo Juízo da ara Especializada de Execução Fiscal da Comarca de Primavera do Leste-MT, que nos autos da Ação Anulatória 1003269-38.2020.8.11.0037, indeferiu a tutela de urgência pleiteada para suspender a exigibilidade do crédito tributário lançado por meio do Auto de Infração no 0005-2020-0390 (Processo Administrativo Tributário no 048-2019), referente à diferença no recolhimento da Taxa de Alvará dos Exercícios 2016, 2017, 2018 e 2019.
Aduz que é pessoa jurídica que atua no seguimento de agenciamento de cargas e transporte rodoviário de cargas, que possui uma de suas filiais situadas no município de Primavera do Leste.
Sustenta que em janeiro de 2020 foi notificado pela autoridade fiscal do município de Primavera do Leste, para apresentar o DRE – Demonstrativo do Resultado de Exercício dos anos de 2015, 2016, 2017 e 2018.
Argumenta que com base nas demonstrações contábeis e movimentações financeiras foram recalculadas as taxas relativas ao Alvará de Localização e Funcionamento dos exercícios de 2015, 2016, 2017 e 2018, sendo cobrada do Agravante a diferença.
Assevera que o Tribunal de Justiça de Mato Grosso entende que é ilegal a utilização de movimentação financeira como base de cálculo da taxa de Localização e Funcionamento.
Afirma que estão presentes os requisitos necessários para deferir a suspensão do crédito sem a exigência de depósito do montante impugnado (art. 151, inciso V, do CTN).
Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão da tutela antecipada recursal, para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado por meio do Auto de Infração no 0005-2020-0390, sem a necessidade de depósito integral do montante impugnado. No mérito requerer que seja reformada a decisão objurgada, para deferir a tutela de urgência na forma como pleiteada na inicial.
É o relatório.
Decido.
Para o deferimento da tutela antecipada ou efeito suspensivo ao Recurso de Agravo de Instrumento, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, ambos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Passo a análise dos requisitos necessários para o deferimento ou não da tutela antecipada recursal almejada. Vejamos.
Pretende a Agravante a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários , lançados por meio do Auto de Infração no 0005-2020-0390 (Processo Administrativo Tributário no 048-2019), referente à diferença no recolhimento da Taxa de Alvará dos Exercícios 2016, 2017, 2018 e 2019, sem a necessidade do deposito integral do valor da dívida impugnada.
Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o artigo 151, incisos “II” e “V” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão do crédito tributário mediante realização do depósito integral do montante impugnado e/ou por meio de “concessão de medida liminar ou de tutela antecipada” nas ações ordinárias ou mandamentais.
Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:
“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp no 104, de 2001);
VI – o parcelamento”.
Extrai-se do citado dispositivo legal que o depósito do montante integral da dívida impugnada e a concessão de tutela de urgência são modalidades distintas para a suspensão do crédito tributário.
Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2. As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”. (STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)
Nessa vertente, vejamos a lição do Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário:
“[...] As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”. (SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1076-1077)
Diferente não é o ensinamento extraído da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas, in verbis:
“Concessão de liminar em mandado de segurança. Até janeiro de 2001, esse era o único provimento judicial relacionado com causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Em razão disso, multiplicaram-se decisões nos tribunais, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça, negando o poder de cautela geral do juiz para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que houvesse o perigo da demora e o direito se revelasse plausível. Felizmente, a situação veio a ser corrigida pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, que incluiu o inciso V no art. 151, prevendo expressamente que suspende a exigibilidade do crédito tributário, também concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial”. (FREITAS, Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5a Ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 778)
No entanto, a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional somente é possível se ficar demonstrado na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) previsto art. 300 e seguintes, do Código de Processo Civil.
Na vertente hipótese, verifica-se do Auto de Infração no 0005-2020-0390 (Id. 33551684 - 1o Grau) que o crédito tributário fora lançado em desfavor da Agravante em razão se suposto recolhimento a menor de Taxa de Alvará de Localização e Funcionamento dos exercícios de 2016, 2017, 2018 e 2019.
Conforme se verifica da autuação, o valor pago pelo contribuinte referente a “Taxa de Alvará de Localização e Funcionamento” não observou os artigos 220 e 221 e TABELA II da Lei Municipal no 699/2001.
Sobre o assunto, insta consignar que de acordo como o artigo 145, inciso II, da Constituição Federal, a Taxa é o tributo que pode ser cobrado em “em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição”.
Por sua vez, a Constituição Estadual, em seu art. 149, inciso II, estabelece:
"Art. 149. O Estado e os Municípios, observado o disposto na Constituição, poderão instituir os seguintes tributos:
[...]
"II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização efetiva ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição".
Da análise da Lei no 699/2001, observa-se que o Município de Primavera Do Leste instituiu a Taxa de Localização e Funcionamento, sendo estabelecidas as hipóteses de incidências nos artigos 220 e 221 dessa legislação, como cito:
“Art. 220. A taxa de licença é devida em decorrência da atividade da Administração Pública que, no exercício regular do poder de polícia do Município, regula a prática de ato ou abstenção de fato em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à saúde, à ordem, aos costumes, à localização e ao funcionamento de estabelecimentos comerciais, industriais e prestadores de serviço, à tranqüilidade pública, à propriedade, aos direitos individuais e coletivos e à legislação urbanística a que se submete qualquer pessoa física ou jurídica. * Vide Decreto no 724, 07.02.2003. (Vide regulamentação dada pelo Decreto no 1558/2016)
§ 1o Estão sujeitos à prévia licença:
a) a localização e o funcionamento de estabelecimentos.
[...]
Art. 221. Contribuinte da taxa é a pessoa física ou jurídica interessada no exercício da atividade ou na prática de atos sujeitos ao poder de polícia administrativa do Município, nos termos do art. 220 deste Código.
A base de cálculo desse tributo foi regulada nos artigo 222 da Legislação Municipal, como transcrevo:
“Art. 222. As bases de cálculo das taxas são as constantes das Tabelas I, II, III, IV, V, VI, VII e VIII deste Código Tributário Municipal. (Redação dada pela Lei no 771/2003)
§ 1o Quando da verificação fiscal do exercício da atividade, a cada período anual subseqüente, relativo à localização e funcionamento dos estabelecimentos comerciais, industriais e prestadores de serviços, anteriormente licenciados, situados em locais ou zonas não reservados para essa atividade ora de uso não tolerado pelas normas urbanísticas municipais, desde que seu funcionamento proporcione incômodos, poluição sonora ou ambiental incompatíveis com o uso predominante residencial da região ou cuja atividade ponha em risco a vida dos transeuntes, a taxa ficará sujeita a acréscimo progressivo anual de 50% (cinqüenta por cento) do seu valor inicial.
§ 2o O acréscimo de que trata o parágrafo anterior será aplicado após a constatação, no local, pela autoridade competente ou comissão formada especialmente para o fim de elaborar um parecer técnico, atestando a nocividade ou inconveniência do estabelecimento para a área em questão.
Já na Tabela II, da norma municipal, o legislador estabeleceu que a Taxa de Localização e Funcionamento deve ser cobrada em valor fixo, devendo ser observada a atividade econômica, o regime tributário e a faixa de faturamento anual em que a pessoa jurídica se enquadra.
Ocorre, todavia, que a jurisprudência desta e. Corte, tem se manifestado no sentido de ser ilegal a vinculação da Taxa de Localização e Funcionamento à atividade econômica do contribuinte e ao seu faturamento, uma vez que esses parâmetros fugiriam do efetivo custo de atuação da Administração.
Nesse sentido:
“REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO SEGURANÇA- TAXA DE LICENÇA PARA LOCALIZAÇÃO E/OU FUNCIONAMENTO - BASE DE CÁLCULO - ATIVIDADE ECONOMICA DO CONTRIBUINTE - [...] ILEGALIDADE [...] 2. Não se coaduna com a natureza do tributo, eis que vinculada ao exercício de poder de polícia no presente caso, o cálculo a partir de parâmetros que fogem do efetivo custo de atuação da Administração. 3.Sendo a taxa uma contraprestação da atividade estatal, o seu fato gerador é o exercício do poder de polícia ou a utilização, efetiva ou potencial de serviços públicos específicos ou divisíveis prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição, nos termos do artigo 149, inciso II, da Constituição do Estado de Mato Grosso, devendo assim, a base de cálculo corresponder a atividade estatal desempenhada. 4. É vedada a vinculação da base de cálculo a atividade econômica do contribuinte, seja com base na Tabela CNAE, seja por atividade secundária apta a acrescer 10% na alíquota da taxa. 5. Sentença ratificada”. (TJMT - N.U 0002045-05.2016.8.11.0011, Desa. MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/06/2018, Publicado no DJE 16/07/2018)
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITO INFRINGENTE – RETORNO DOS AUTOS DO STJ PARA SANAR OMISSÕES E CONTRADIÇÕES SUSCITADAS – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NO VOTO CONDUTOR DO ACÓRDÃO – FUNDAMENTAÇÃO ACERCA DA INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO SEM EXTINGUIR O FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO – TAXA DE RENOVAÇÃO DE LICENÇA PARA FUNCIONAMENTO DE ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS – LEGALIDADE – EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA – DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PELO ENTE PÚBLICO – PRECEDENTES DO STF – BASE DE CÁLCULO DE ACORDO COM A ATIVIDADE EMPRESARIAL DESENVOLVIDA – PARÂMETRO NÃO VINCULADO AO CUSTO DA ATUAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AFERIÇÃO QUE DEVE SER RELACIONADA À EXTENSÃO DA ÁREA A SER FISCALIZADA – ILEGALIDADE – VÍCIO SANADO – EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE – APELO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] A base de cálculo da Taxa de licença para funcionamento de estabelecimentos comerciais deve mostrar-se proporcional ao custo do serviço ou atividade prestados pelo ente público, sendo vedada a vinculação da base de cálculo ao número de empregados, patrimônio ou movimentação econômica da empresa, bem como à natureza da atividade desenvolvida, porquanto deve ser mensurada sob um coeficiente que corresponda ao trabalho despendido pela administração para exercício da atividade de fiscalização”. (TJMT - N.U 0035198-72.2010.8.11.0000, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 05/03/2018, Publicado no DJE 09/03/2018)
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - TAXA DE LICENÇA DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO (TLF) - EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA - BASE DE CÁLCULO COM SUPEDÂNEO NA MOVIMENTAÇÃO ECONÔMICA DO CONTRIBUINTE - IMPOSSIBILIDADE - EXIGÊNCIA ILEGAL E INCONSTITUCIONAL – AÇÃO PROCEDENTE. O fato gerador da taxa de licença de localização e funcionamento (TLF) é o contínuo e permanente exercício do poder de polícia da municipalidade e, por isso, é legal e constitucional a sua exigência, não podendo o contribuinte furtar-se à sua incidência "sob alegação de que o ente público não exerce a fiscalização devida, não dispondo sequer de órgão incumbido desse mister" (STF - RE n. 198.904-1/RS, Rel. Min. Ilmar Galvão). É ilegal e inconstitucional o dispositivo da lei municipal que estabelece a base de cálculo da taxa de licença para localização e funcionamento com supedâneo na movimentação econômica do contribuinte”. (TJMT - N.U 0173775-88.2014.8.11.0000, Desa. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS, TRIBUNAL PLENO, Julgado em 14/04/2016, Publicado no DJE 04/05/2016)
Com efeito, os indícios se pairam no sentido de ser ilegítima a lavratura do Auto de Infração no 0005-2020-0390 (Processo Administrativo Tributário no 048-2019), uma vez que a vinculação da base de cálculo da taxa à atividade econômica do contribuinte e ao seu faturamento, possivelmente fugiriam do efetivo custo de atuação da Administração.
Assim diante das evidências de possível ilegalidade do lançamento impugnado, constata-se a presença do requisito da probabilidade do direito pleiteado na inicial.
Da mesma forma, caso não seja deferida a tutela antecipada recursal, o contribuinte ficará impedido de emitir certidão de regularidade fiscal, de realizar transações comerciais e, ainda, poderá ter sua conta bancária bloqueada.
Deste modo, os indícios se firmam no sentido de que seria possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no art. 151, V, do Código Tributário Nacional.
Ante o exposto, defiro a tutela antecipada recursal, o que faço para suspender a exigibilidade do crédito tributário lançado por meio do Auto de Infração no 0005-2020-0390 (Processo Administrativo Tributário no 048-2019), o que faço com fulcro no art. 151, V, do Código Tributário Nacional.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Intime-se o Agravado, para querendo, apresentar resposta no prazo legal.
À Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relato

Inteiro teor:
AGRAVANTE(S):
MAFRO TRANSPORTES LTDA
AGRAVADO(S):
MUNICIPIO DE PRIMAVERA DO LESTE
Protocolo: 1004311-05.2021.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por MAFRO TRANSPORTES LTDA contra decisão proferida pelo Juízo da ara Especializada de Execução Fiscal da Comarca de Primavera do Leste-MT, que nos autos da Ação Anulatória 1003269-38.2020.8.11.0037, indeferiu a tutela de urgência pleiteada para suspender a exigibilidade do crédito tributário lançado por meio do Auto de Infração no 0005-2020-0390 (Processo Administrativo Tributário no 048-2019), referente à diferença no recolhimento da Taxa de Alvará dos Exercícios 2016, 2017, 2018 e 2019.
Aduz que é pessoa jurídica que atua no seguimento de agenciamento de cargas e transporte rodoviário de cargas, que possui uma de suas filiais situadas no município de Primavera do Leste.
Sustenta que em janeiro de 2020 foi notificado pela autoridade fiscal do município de Primavera do Leste, para apresentar o DRE – Demonstrativo do Resultado de Exercício dos anos de 2015, 2016, 2017 e 2018.
Argumenta que com base nas demonstrações contábeis e movimentações financeiras foram recalculadas as taxas relativas ao Alvará de Localização e Funcionamento dos exercícios de 2015, 2016, 2017 e 2018, sendo cobrada do Agravante a diferença.
Assevera que o Tribunal de Justiça de Mato Grosso entende que é ilegal a utilização de movimentação financeira como base de cálculo da taxa de Localização e Funcionamento.
Afirma que estão presentes os requisitos necessários para deferir a suspensão do crédito sem a exigência de depósito do montante impugnado (art. 151, inciso V, do CTN).
Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão da tutela antecipada recursal, para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado por meio do Auto de Infração no 0005-2020-0390, sem a necessidade de depósito integral do montante impugnado. No mérito requerer que seja reformada a decisão objurgada, para deferir a tutela de urgência na forma como pleiteada na inicial.
É o relatório.
Decido.
Para o deferimento da tutela antecipada ou efeito suspensivo ao Recurso de Agravo de Instrumento, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, ambos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Passo a análise dos requisitos necessários para o deferimento ou não da tutela antecipada recursal almejada. Vejamos.
Pretende a Agravante a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários , lançados por meio do Auto de Infração no 0005-2020-0390 (Processo Administrativo Tributário no 048-2019), referente à diferença no recolhimento da Taxa de Alvará dos Exercícios 2016, 2017, 2018 e 2019, sem a necessidade do deposito integral do valor da dívida impugnada.
Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o artigo 151, incisos “II” e “V” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão do crédito tributário mediante realização do depósito integral do montante impugnado e/ou por meio de “concessão de medida liminar ou de tutela antecipada” nas ações ordinárias ou mandamentais.
Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:
“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp no 104, de 2001);
VI – o parcelamento”.
Extrai-se do citado dispositivo legal que o depósito do montante integral da dívida impugnada e a concessão de tutela de urgência são modalidades distintas para a suspensão do crédito tributário.
Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2. As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”. (STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)
Nessa vertente, vejamos a lição do Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário:
“[...] As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”. (SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1076-1077)
Diferente não é o ensinamento extraído da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas, in verbis:
“Concessão de liminar em mandado de segurança. Até janeiro de 2001, esse era o único provimento judicial relacionado com causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Em razão disso, multiplicaram-se decisões nos tribunais, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça, negando o poder de cautela geral do juiz para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que houvesse o perigo da demora e o direito se revelasse plausível. Felizmente, a situação veio a ser corrigida pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, que incluiu o inciso V no art. 151, prevendo expressamente que suspende a exigibilidade do crédito tributário, também concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial”. (FREITAS, Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5a Ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 778)
No entanto, a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional somente é possível se ficar demonstrado na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) previsto art. 300 e seguintes, do Código de Processo Civil.
Na vertente hipótese, verifica-se do Auto de Infração no 0005-2020-0390 (Id. 33551684 - 1o Grau) que o crédito tributário fora lançado em desfavor da Agravante em razão se suposto recolhimento a menor de Taxa de Alvará de Localização e Funcionamento dos exercícios de 2016, 2017, 2018 e 2019.
Conforme se verifica da autuação, o valor pago pelo contribuinte referente a “Taxa de Alvará de Localização e Funcionamento” não observou os artigos 220 e 221 e TABELA II da Lei Municipal no 699/2001.
Sobre o assunto, insta consignar que de acordo como o artigo 145, inciso II, da Constituição Federal, a Taxa é o tributo que pode ser cobrado em “em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição”.
Por sua vez, a Constituição Estadual, em seu art. 149, inciso II, estabelece:
"Art. 149. O Estado e os Municípios, observado o disposto na Constituição, poderão instituir os seguintes tributos:
[...]
"II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização efetiva ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição".
Da análise da Lei no 699/2001, observa-se que o Município de Primavera Do Leste instituiu a Taxa de Localização e Funcionamento, sendo estabelecidas as hipóteses de incidências nos artigos 220 e 221 dessa legislação, como cito:
“Art. 220. A taxa de licença é devida em decorrência da atividade da Administração Pública que, no exercício regular do poder de polícia do Município, regula a prática de ato ou abstenção de fato em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à saúde, à ordem, aos costumes, à localização e ao funcionamento de estabelecimentos comerciais, industriais e prestadores de serviço, à tranqüilidade pública, à propriedade, aos direitos individuais e coletivos e à legislação urbanística a que se submete qualquer pessoa física ou jurídica. * Vide Decreto no 724, 07.02.2003. (Vide regulamentação dada pelo Decreto no 1558/2016)
§ 1o Estão sujeitos à prévia licença:
a) a localização e o funcionamento de estabelecimentos.
[...]
Art. 221. Contribuinte da taxa é a pessoa física ou jurídica interessada no exercício da atividade ou na prática de atos sujeitos ao poder de polícia administrativa do Município, nos termos do art. 220 deste Código.
A base de cálculo desse tributo foi regulada nos artigo 222 da Legislação Municipal, como transcrevo:
“Art. 222. As bases de cálculo das taxas são as constantes das Tabelas I, II, III, IV, V, VI, VII e VIII deste Código Tributário Municipal. (Redação dada pela Lei no 771/2003)
§ 1o Quando da verificação fiscal do exercício da atividade, a cada período anual subseqüente, relativo à localização e funcionamento dos estabelecimentos comerciais, industriais e prestadores de serviços, anteriormente licenciados, situados em locais ou zonas não reservados para essa atividade ora de uso não tolerado pelas normas urbanísticas municipais, desde que seu funcionamento proporcione incômodos, poluição sonora ou ambiental incompatíveis com o uso predominante residencial da região ou cuja atividade ponha em risco a vida dos transeuntes, a taxa ficará sujeita a acréscimo progressivo anual de 50% (cinqüenta por cento) do seu valor inicial.
§ 2o O acréscimo de que trata o parágrafo anterior será aplicado após a constatação, no local, pela autoridade competente ou comissão formada especialmente para o fim de elaborar um parecer técnico, atestando a nocividade ou inconveniência do estabelecimento para a área em questão.
Já na Tabela II, da norma municipal, o legislador estabeleceu que a Taxa de Localização e Funcionamento deve ser cobrada em valor fixo, devendo ser observada a atividade econômica, o regime tributário e a faixa de faturamento anual em que a pessoa jurídica se enquadra.
Ocorre, todavia, que a jurisprudência desta e. Corte, tem se manifestado no sentido de ser ilegal a vinculação da Taxa de Localização e Funcionamento à atividade econômica do contribuinte e ao seu faturamento, uma vez que esses parâmetros fugiriam do efetivo custo de atuação da Administração.
Nesse sentido:
“REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO SEGURANÇA- TAXA DE LICENÇA PARA LOCALIZAÇÃO E/OU FUNCIONAMENTO - BASE DE CÁLCULO - ATIVIDADE ECONOMICA DO CONTRIBUINTE - [...] ILEGALIDADE [...] 2. Não se coaduna com a natureza do tributo, eis que vinculada ao exercício de poder de polícia no presente caso, o cálculo a partir de parâmetros que fogem do efetivo custo de atuação da Administração. 3.Sendo a taxa uma contraprestação da atividade estatal, o seu fato gerador é o exercício do poder de polícia ou a utilização, efetiva ou potencial de serviços públicos específicos ou divisíveis prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição, nos termos do artigo 149, inciso II, da Constituição do Estado de Mato Grosso, devendo assim, a base de cálculo corresponder a atividade estatal desempenhada. 4. É vedada a vinculação da base de cálculo a atividade econômica do contribuinte, seja com base na Tabela CNAE, seja por atividade secundária apta a acrescer 10% na alíquota da taxa. 5. Sentença ratificada”. (TJMT - N.U 0002045-05.2016.8.11.0011, Desa. MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/06/2018, Publicado no DJE 16/07/2018)
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITO INFRINGENTE – RETORNO DOS AUTOS DO STJ PARA SANAR OMISSÕES E CONTRADIÇÕES SUSCITADAS – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NO VOTO CONDUTOR DO ACÓRDÃO – FUNDAMENTAÇÃO ACERCA DA INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO SEM EXTINGUIR O FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO – TAXA DE RENOVAÇÃO DE LICENÇA PARA FUNCIONAMENTO DE ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS – LEGALIDADE – EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA – DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PELO ENTE PÚBLICO – PRECEDENTES DO STF – BASE DE CÁLCULO DE ACORDO COM A ATIVIDADE EMPRESARIAL DESENVOLVIDA – PARÂMETRO NÃO VINCULADO AO CUSTO DA ATUAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AFERIÇÃO QUE DEVE SER RELACIONADA À EXTENSÃO DA ÁREA A SER FISCALIZADA – ILEGALIDADE – VÍCIO SANADO – EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE – APELO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] A base de cálculo da Taxa de licença para funcionamento de estabelecimentos comerciais deve mostrar-se proporcional ao custo do serviço ou atividade prestados pelo ente público, sendo vedada a vinculação da base de cálculo ao número de empregados, patrimônio ou movimentação econômica da empresa, bem como à natureza da atividade desenvolvida, porquanto deve ser mensurada sob um coeficiente que corresponda ao trabalho despendido pela administração para exercício da atividade de fiscalização”. (TJMT - N.U 0035198-72.2010.8.11.0000, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 05/03/2018, Publicado no DJE 09/03/2018)
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - TAXA DE LICENÇA DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO (TLF) - EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA - BASE DE CÁLCULO COM SUPEDÂNEO NA MOVIMENTAÇÃO ECONÔMICA DO CONTRIBUINTE - IMPOSSIBILIDADE - EXIGÊNCIA ILEGAL E INCONSTITUCIONAL – AÇÃO PROCEDENTE. O fato gerador da taxa de licença de localização e funcionamento (TLF) é o contínuo e permanente exercício do poder de polícia da municipalidade e, por isso, é legal e constitucional a sua exigência, não podendo o contribuinte furtar-se à sua incidência "sob alegação de que o ente público não exerce a fiscalização devida, não dispondo sequer de órgão incumbido desse mister" (STF - RE n. 198.904-1/RS, Rel. Min. Ilmar Galvão). É ilegal e inconstitucional o dispositivo da lei municipal que estabelece a base de cálculo da taxa de licença para localização e funcionamento com supedâneo na movimentação econômica do contribuinte”. (TJMT - N.U 0173775-88.2014.8.11.0000, Desa. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS, TRIBUNAL PLENO, Julgado em 14/04/2016, Publicado no DJE 04/05/2016)
Com efeito, os indícios se pairam no sentido de ser ilegítima a lavratura do Auto de Infração no 0005-2020-0390 (Processo Administrativo Tributário no 048-2019), uma vez que a vinculação da base de cálculo da taxa à atividade econômica do contribuinte e ao seu faturamento, possivelmente fugiriam do efetivo custo de atuação da Administração.
Assim diante das evidências de possível ilegalidade do lançamento impugnado, constata-se a presença do requisito da probabilidade do direito pleiteado na inicial.
Da mesma forma, caso não seja deferida a tutela antecipada recursal, o contribuinte ficará impedido de emitir certidão de regularidade fiscal, de realizar transações comerciais e, ainda, poderá ter sua conta bancária bloqueada.
Deste modo, os indícios se firmam no sentido de que seria possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no art. 151, V, do Código Tributário Nacional.
Ante o exposto, defiro a tutela antecipada recursal, o que faço para suspender a exigibilidade do crédito tributário lançado por meio do Auto de Infração no 0005-2020-0390 (Processo Administrativo Tributário no 048-2019), o que faço com fulcro no art. 151, V, do Código Tributário Nacional.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Intime-se o Agravado, para querendo, apresentar resposta no prazo legal.
À Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relato