Tribunal: TJMT
Processo: 1005796-40.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-15
Data de publicação: 2021-04-15

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 1005796-40.2021.8.11.0000 – PROCESSO DE ORIGEM 1006361-75.2021.8.11.0041 - COMARCA DE CUIABÁ
AGRAVANTE: VULCABRAS AZALEIA - SP, COMERCIO DE ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA.
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos etc.
Cuida-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por VULCABRAS AZALEIA – SP, COMÉRCIO DE ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA, em face do ESTADO DE MATO GROSSO, contra decisão proferida nos autos da Ação Mandamental no 1006361-75.2021.8.11.0041, pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que indeferiu o pedido liminar consubstanciado na suspensão da exigibilidade do ICMS – diferencial de alíquota, em razão de operações mercantis destinadas a consumidores finais no Estado de Mato Grosso.
Irresignado, narra o Recorrente que pretende assegurar o direito de deixar de recolher o DIFAL ao Estado de Mato Grosso, relativamente a operações interestaduais envolvendo mercadorias remetidas ela Impetrante a consumidores finais situados neste Estado, sem ficarem sujeitas à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, enquanto não vierem a ser editadas lei complementar nacional para regulamentar a EC No 87/15 e, posteriormente, lei estadual instituindo o DIFAL em conformidade com a lei complementar, respeitados ainda os princípios da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal.
Enfatiza que o E. STF decidiu que tal exigência é indevida na Unidade Federativa de destino, pois as inovações em matéria de ICMS devem ser, necessariamente, regulamentadas por meio de lei complementar.
Ressalta que, diante da publicação da ata de julgamento do Tema 1.093 em 03.03.2021, apesar da modulação, “a tese fixada excepciona justamente a situação da Agravante, como já demonstrado. Sendo assim, nos termos dos artigos 927, inciso III, 928, inciso II, e 1.035, §11o, do CPC, para os contribuintes que já possuíam ação judicial em curso, a tese fixada em repercussão geral passa a produzir efeitos sobre toda a jurisdição nacional desde a publicação da sua ata de julgamento, o que ocorreu em 3.3.2021.” (Id. no 82537969. P. 5)
Sublinha que não há Lei Complementar que traga regras a possibilitar a exigência do diferencial de alíquota pelos Estados, no caso de aquisição de mercadorias fora do Estado.
Afirma que a decisão do STF, no julgamento da ADI 5469 e do RE 1287019, ratifica o entendimento de necessidade de lei complementar para a instituição do DIFAL, que se deu pela sistemática da Repercussão Geral, modulando os efeitos a partir desta, com aplicação imediata aos contribuintes que estejam discutindo a matéria em juízo.
Aduz que, diante da lei instrumental, a verossimilhança das alegações equivale à probabilidade do direito, e que o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação causará sérios prejuízos à agravante, sendo óbice para obtenção de certidão negativa de débitos, ocasionando apreensão de mercadorias em barreiras fiscais, além de aplicação de penalidades em relação a tais valores, lançamento de cobrança em conta corrente, protesto extrajudicial ou qualquer outro ato de constrição para exigir o DIFAL, e ainda, inclusão no CADIN e SERASA, .
Pugna, assim, pelo deferimento do efeito ativo, ante a presença dos requisitos autorizadores da medida.
É o relato necessário.
Decido.
Para a concessão do efeito ativo recursal, necessária a demonstração de risco de dano de difícil ou impossível reparação, bem como demonstrar a probabilidade de provimento do recurso, conforme preceitua o art. 995, parágrafo único c/c art. 1.019, I, ambos do atual CPC, in verbis:
“Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.
(...)
Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;”
É certo que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de não incidir o diferencial de alíquota de imposto de ICMS quando os produtos ou mercadorias adquiridas pela empresa forem destinados ao ativo fixo da empresa ou sendo esta consumidora final, havendo, portanto, necessidade de edição de Lei Complementar.
Nesse sentido, o famoso julgado no Recurso de Agravo Regimental no Recurso Extraordinário no 580903, de relatoria do Min. Luís Roberto Barroso, in verbis:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. NECESSIDADE DE PREVISÃO EM LEI COMPLEMENTAR. IMPOSSIBILIDADE DE APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS ATÉ O ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR No 87/1997. 1. A instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em lei complementar. 2. Nos termos da jurisprudência da Corte, as aquisições de bens destinados ao ativo fixo ou adquiridos para uso e consumo do estabelecimento não conferiam direito a crédito durante a vigência do Convênio no 66/1988. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - RE 580903 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-096 DIVULG 21-05-2015 PUBLIC 22-05-2015)
Com efeito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se pacífica no sentido de não incidir o diferencial de alíquota de ICMS quando a mercadoria adquirida pela empresa constituir o seu ativo fixo ou for destinatária final, pois não haveria, a circulação das mercadorias.
Nesse sentido, o E. Supremo Tribunal Federal já proferiu julgamento sobre o Tema 1093, com o seguinte enunciado: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”
No entanto, tal como afirmado pelo julgador singular, houve a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS 93/2015, pela incidência do julgado apenas a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgado, para as empresas que não se enquadrem como pequeno porte, como é o caso da Agravante.
Assim, em sede de antecipação de tutela em Recurso de Agravo de Instrumento interposto contra decisão liminar proferida em Mandado de Segurança, não há espaço para exercício de presunções, ou seja, a prova da ilegalidade deve ser palmar, e o periculum in mora deve estar demonstrado, não sendo suficientes meras alegações.
Nesse contexto fático-processual, entendo que não resta configurada a plausibilidade do direito invocado pela Recorrente, uma vez que, a par da modulação feita pelo Plenário do STF, quanto a decisão que declarou inconstitucional a cobrança do DIFAL/ICMS, que produzira efeitos apenas a partir de 1o/01/2022, aplicando-se, até então, o Convênio CONFAZ no 93/2015, com a cobrança do DIFAL, em tese.
Diante do acima exposto, INDEFIRO o pedido de concessão de efeito ativo.
Oficie-se o Juízo a quo comunicando o teor dessa decisão.
Ao Agravado para apresentar contraminuta, no prazo legal.
Em seguida, dê-se vista dos autos a d. Procuradoria Geral de Justiça, nos termos do art. 1019, III, do CPC c/c art. 12, da Lei no 12.016/09.
Após, conclusos os autos.
Cuiabá, data da assinatura digital.
DESA. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 1005796-40.2021.8.11.0000 – PROCESSO DE ORIGEM 1006361-75.2021.8.11.0041 - COMARCA DE CUIABÁ
AGRAVANTE: VULCABRAS AZALEIA - SP, COMERCIO DE ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA.
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos etc.
Cuida-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por VULCABRAS AZALEIA – SP, COMÉRCIO DE ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA, em face do ESTADO DE MATO GROSSO, contra decisão proferida nos autos da Ação Mandamental no 1006361-75.2021.8.11.0041, pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que indeferiu o pedido liminar consubstanciado na suspensão da exigibilidade do ICMS – diferencial de alíquota, em razão de operações mercantis destinadas a consumidores finais no Estado de Mato Grosso.
Irresignado, narra o Recorrente que pretende assegurar o direito de deixar de recolher o DIFAL ao Estado de Mato Grosso, relativamente a operações interestaduais envolvendo mercadorias remetidas ela Impetrante a consumidores finais situados neste Estado, sem ficarem sujeitas à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, enquanto não vierem a ser editadas lei complementar nacional para regulamentar a EC No 87/15 e, posteriormente, lei estadual instituindo o DIFAL em conformidade com a lei complementar, respeitados ainda os princípios da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal.
Enfatiza que o E. STF decidiu que tal exigência é indevida na Unidade Federativa de destino, pois as inovações em matéria de ICMS devem ser, necessariamente, regulamentadas por meio de lei complementar.
Ressalta que, diante da publicação da ata de julgamento do Tema 1.093 em 03.03.2021, apesar da modulação, “a tese fixada excepciona justamente a situação da Agravante, como já demonstrado. Sendo assim, nos termos dos artigos 927, inciso III, 928, inciso II, e 1.035, §11o, do CPC, para os contribuintes que já possuíam ação judicial em curso, a tese fixada em repercussão geral passa a produzir efeitos sobre toda a jurisdição nacional desde a publicação da sua ata de julgamento, o que ocorreu em 3.3.2021.” (Id. no 82537969. P. 5)
Sublinha que não há Lei Complementar que traga regras a possibilitar a exigência do diferencial de alíquota pelos Estados, no caso de aquisição de mercadorias fora do Estado.
Afirma que a decisão do STF, no julgamento da ADI 5469 e do RE 1287019, ratifica o entendimento de necessidade de lei complementar para a instituição do DIFAL, que se deu pela sistemática da Repercussão Geral, modulando os efeitos a partir desta, com aplicação imediata aos contribuintes que estejam discutindo a matéria em juízo.
Aduz que, diante da lei instrumental, a verossimilhança das alegações equivale à probabilidade do direito, e que o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação causará sérios prejuízos à agravante, sendo óbice para obtenção de certidão negativa de débitos, ocasionando apreensão de mercadorias em barreiras fiscais, além de aplicação de penalidades em relação a tais valores, lançamento de cobrança em conta corrente, protesto extrajudicial ou qualquer outro ato de constrição para exigir o DIFAL, e ainda, inclusão no CADIN e SERASA, .
Pugna, assim, pelo deferimento do efeito ativo, ante a presença dos requisitos autorizadores da medida.
É o relato necessário.
Decido.
Para a concessão do efeito ativo recursal, necessária a demonstração de risco de dano de difícil ou impossível reparação, bem como demonstrar a probabilidade de provimento do recurso, conforme preceitua o art. 995, parágrafo único c/c art. 1.019, I, ambos do atual CPC, in verbis:
“Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.
(...)
Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;”
É certo que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de não incidir o diferencial de alíquota de imposto de ICMS quando os produtos ou mercadorias adquiridas pela empresa forem destinados ao ativo fixo da empresa ou sendo esta consumidora final, havendo, portanto, necessidade de edição de Lei Complementar.
Nesse sentido, o famoso julgado no Recurso de Agravo Regimental no Recurso Extraordinário no 580903, de relatoria do Min. Luís Roberto Barroso, in verbis:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. NECESSIDADE DE PREVISÃO EM LEI COMPLEMENTAR. IMPOSSIBILIDADE DE APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS ATÉ O ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR No 87/1997. 1. A instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em lei complementar. 2. Nos termos da jurisprudência da Corte, as aquisições de bens destinados ao ativo fixo ou adquiridos para uso e consumo do estabelecimento não conferiam direito a crédito durante a vigência do Convênio no 66/1988. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - RE 580903 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-096 DIVULG 21-05-2015 PUBLIC 22-05-2015)
Com efeito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se pacífica no sentido de não incidir o diferencial de alíquota de ICMS quando a mercadoria adquirida pela empresa constituir o seu ativo fixo ou for destinatária final, pois não haveria, a circulação das mercadorias.
Nesse sentido, o E. Supremo Tribunal Federal já proferiu julgamento sobre o Tema 1093, com o seguinte enunciado: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”
No entanto, tal como afirmado pelo julgador singular, houve a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS 93/2015, pela incidência do julgado apenas a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgado, para as empresas que não se enquadrem como pequeno porte, como é o caso da Agravante.
Assim, em sede de antecipação de tutela em Recurso de Agravo de Instrumento interposto contra decisão liminar proferida em Mandado de Segurança, não há espaço para exercício de presunções, ou seja, a prova da ilegalidade deve ser palmar, e o periculum in mora deve estar demonstrado, não sendo suficientes meras alegações.
Nesse contexto fático-processual, entendo que não resta configurada a plausibilidade do direito invocado pela Recorrente, uma vez que, a par da modulação feita pelo Plenário do STF, quanto a decisão que declarou inconstitucional a cobrança do DIFAL/ICMS, que produzira efeitos apenas a partir de 1o/01/2022, aplicando-se, até então, o Convênio CONFAZ no 93/2015, com a cobrança do DIFAL, em tese.
Diante do acima exposto, INDEFIRO o pedido de concessão de efeito ativo.
Oficie-se o Juízo a quo comunicando o teor dessa decisão.
Ao Agravado para apresentar contraminuta, no prazo legal.
Em seguida, dê-se vista dos autos a d. Procuradoria Geral de Justiça, nos termos do art. 1019, III, do CPC c/c art. 12, da Lei no 12.016/09.
Após, conclusos os autos.
Cuiabá, data da assinatura digital.
DESA. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora