Tribunal: TJMT
Processo: 1013696-74.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-13
Data de publicação: 2021-08-13

Ementa:
AGRAVANTE(S):
TAURO MOTORS VEICULOS IMPORTADOS LTDA
AGRAVADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
Protocolo: 1013696-74.2021.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por TAURO MOTORS VEICULOS IMPORTADOS LTDA contra decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá-MT, que nos autos do Mandado de Segurança n.o 1025783-36.2021.8.11.0041, indeferiu a liminar pleiteada na inicial, consubstanciada na suspensão da exigibilidade dos créditos tributários lançados por meio da Notificação no 710935/53/32/2013.
Aduz a Agravante que é concessionária de veículo novo e peças, sendo que os tributos estaduais referentes aos veículos e peças são recolhidos pelo importador ou fabricante por meio do sistema de ICMS-ST (substituição tributária).
Sustenta que a atribuição da responsabilidade do importador ou fabricante pelo recolhimento do tributo se deu por meio do Convênio n.o 132/92 do CONFAZ.
Argumenta que o Estado de Mato Grosso aderiu ao Protocolo 41/2008 em 01/05/2008, sendo instituída substituição tributária e responsabilidade pelo recolhimento do ICMS para o remetente de peças, partes, componentes, acessórios e demais produtos novos aplicáveis a veículos automotores.
Assevera que embora seja o substituído tributário, o Fisco Estadual intimou a concessionária Agravante para realizar o recolhido de ICMS-ST na importância de R$95.703,39 (noventa e cinco mil setecentos e três reais e trinta e nove centavos), valor este representado por 16 (dezesseis) DAR’s arrolados no Anexo I da Notificação no 710935/53/32/2013.
Assegura que em embora tenha demonstrado no procedimento extrajudicial que o responsável pelo recolhimento do tributo, o Fisco Estadual deferiu parcialmente a impugnação e manteve a cobrança dos débitos em face da recorrente substituída.
Argui que a jurisprudência tem entendido que não existe relação jurídica tributária entre o substituído e o Estado.
Pontua que “quando o Fisco Estadual adotou o Convênio ICMS 132/1992 e o Protocolo 41/2008, exigiu que o ICMS/ST decorrente de operações interestaduais com veículos e autopeças fossem pagos antecipadamente pelos fornecedores, atribui-lhes a condição de substitutos tributários, obrigando-lhes ao pagamento do tributo e eventual sansão decorrente do descumprimento de obrigações principais e acessórias” (Id. 96200452 - Pág. 12).
Expões que embora o fisco Estadual alegue que à época dos fatos geradores a remetente estava com a Inscrição Estadual suspensa, tal ato não afasta a responsabilidade da substituta tributária pelo pagamento do tributo.
Afirma que a suspensão da inscrição estadual da empresa substituta, quando muito, gera apenas a perda do benefício da redução da base de cálculo prevista no artigo 19, inciso I, do anexo VIII do RICMS, mas nunca a transferência da responsabilidade pelo recolhimento do tributo.
Diz que estão presentes os requisitos para deferir a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e autorizar a emissão de certidão de regularidade fiscal, com fulcro no art. 151, inciso IV, do CTN.
Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão da tutela antecipada recursal, para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos descritos Notificação no 710935/53/32/2013. No mérito requerer que seja reformada a decisão objurgada, para deferir a liminar na forma como pleiteada na inicial.
É o relatório.
Decido.
Para o deferimento da tutela antecipada ou efeito suspensivo ao Recurso de Agravo de Instrumento, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, ambos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o pedido de tutela antecipada recursal merece acolhimento. Vejamos.
Pretende a Agravante a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários lançados por meio das Notificações de Lançamentos ns.o 396645/693/11/2019 e 634701/693/11/2019.
Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário mediante deferimento de liminar nas ações mandamentais.
Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:
“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp no 104, de 2001);
VI – o parcelamento”.
No entanto, a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso “IV” do artigo 151 do Código Tributário Nacional somente é possível se ficar demonstrado a presença dos requisitos necessários para a concessão da liminar, quais sejam: fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo).
Nessa vertente, vejamos a lição do Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário:
“A liminar em mandado de segurança sempre existiu como causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário [...] constando do inciso IV do artigo 151 do CTN. [...] Para tanto, o magistrado deverá verificar se estão presentes os pressupostos autorizativos dessa providência inaugural, a fim de que bem prolate a decisão interlocutória respectiva, em consonância com o inciso III do artigo 7o da Lei n.o 12.016/2009, quais sejam:
- relevante fundamento do pedido, também conhecido pela expressão latina fumus boni iuris; e
- ineficácia da medida, caso não seja deferida de imediato, também intitulada periculum in mora. [...]”. (SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1074-1075)
Pois bem. No caso dos autos a Agravante argui em síntese que é concessionária de veículo e que o recolhimento de ICMS nesse seguinte é feita pelo importador ou fabricante por meio do sistema de substituição tributária (ICMS-ST), motivo pelo qual não pode ser responsabilizada pelo pagamento do tributo descrito na Notificação no 710935/53/32/2013.
Sobre o assunto sabe-se que nos termos do artigo 150, § 7o, da Constituição Federal a lei pode atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, como cito:
“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
[...]
§ 7o A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.
Igualmente o Código Tributário Nacional prevê a possibilidade da lei estabelecer um responsável pelo pagamento do tributo, sendo ele o sujeito passivo da obrigação tributária principal, como transcrevo:
“Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
[...]
II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei”.
Em relação a comercialização de veículos novos o Estado de Mato Grosso aderiu ao Convênio n.o 132/92 do CONFAZ, o qual atribuiu ao importador ou fabricante a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS referente às operações subsequentes, como cito:
“Cláusula primeira Nas operações interestaduais com veículos novos classificados nos códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul - Sistema Harmonizado - NCM/SH, identificadas no Anexo XXVI do Convênio ICMS 92/15, de 20 de agosto de 2015, fica atribuída ao estabelecimento importador e ao estabelecimento industrial fabricante a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS devido nas subsequentes saídas até e inclusive à promovida pelo primeiro estabelecimento revendedor varejista ou entrada com destino ao ativo imobilizado”.
O Ente Estadual aderiu, também, ao Protocolo 41/2008, de 04/04/2008, estabelecendo o ICMS-ST para os casos de remessa para revenda de peças, partes, componentes, acessórios e demais produtos novos aplicáveis a veículos automotores, como transcrevo:
“Cláusula primeira Nas operações interestaduais com peças, partes, componentes, acessórios e demais produtos listados no Anexo Único deste protocolo, realizadas entre contribuintes situados nas unidades federadas signatárias deste protocolo, fica atribuída ao remetente, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, relativo às operações subseqüentes. (Nova redação ao caput pelo Prot. ICMS 83/08, efeitos a partir 1o/11/08)
Com efeito, os indício se firmam no sentido de que, a partir do momento em que o Estado de mato Grosso aderiu ao Convênio ICMS 132/1992 da CONFAZ e ao Protocolo 41/2008, a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS/ST, no caso de operações interestaduais com veículos novos e autopeças passou a ser do Substituto Tributário (importador, fabricante e/ou remetente), sendo eles o sujeito passivo da relação jurídica tributária e não a Substituída (concessionária).
Insta consignar que a jurisprudência tem entendido que a pessoa jurídica Substituída Tributaria não possui, sequer, relação jurídica tributaria com o Fisco Estadual em relação ao recolhimento do ICMS-ST.
Nesse sentido tem se pronunciado o Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. [...] Informações Complementares à Ementa: "[...] o substituto é o único responsável pelo recolhimento integral do tributo e pelo cumprimento das obrigações acessórias, não havendo falar em responsabilidade solidária ou supletiva do substituído, porquanto 'não existe qualquer relação jurídica entre o substituído e o Estado', não sendo este (o substituído) 'sujeito passivo da relação jurídica tributária' [...]". (STJ - REsp 1909823/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 11/03/2021)
“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. MONTADORA/FABRICANTE (SUBSTITUTA) E CONCESSIONÁRIA/REVENDEDORA (SUBSTITUÍDA). VEÍCULOS AUTOMOTORES. [...] 4. O artigo 128, do CTN (cuja interpretação estrita se impõe), dispõe que, sem prejuízo do disposto no capítulo atinente à Responsabilidade Tributária, "a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação". [...] 7. [...] "o tributo é indevido pela concessionária nesse caso, não por que houve sua incidência na operação anterior, mas, antes, porquanto em sendo o regime da substituição tributária, técnica de arrecadação, e sendo uma das características da técnica a consideração presumida da base de cálculo, nas hipóteses em que um dos dados que a integram não se realiza na operação promovida pelo substituído, deve o Fisco buscar a diferença junto ao substituto. Com efeito, cobrando o valor faltante do substituído, como faz o requerido, está considerando como sujeito passivo quem não figura na relação jurídico-tributária." (REsp 865.792/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 23.04.2009, DJe 27.05.2009). [...] 9. [...], ressalvando-se o entendimento de que a obrigação tributária admite a sua dicotomização em débito (shuld) e responsabilidade (haftung), merece destaque a lição do saudoso tributarista Alfredo Augusto Becker, segundo o qual inexiste relação jurídica entre o substituído e o Estado: "[...] As três referidas conclusões são as seguintes: Primeira conclusão: Não existe qualquer relação jurídica entre substituído e o Estado. O substituído não é sujeito passivo da relação jurídica tributária, nem mesmo quando sofre a repercussão jurídica do tributo em virtude do substituto legal tributário exercer o direito de reembolso do tributo ou de sua retenção na fonte. Segunda conclusão: Em todos os casos de substituição legal tributária, mesmo naqueles em que o substituto tem perante o substituído o direito de reembolso do tributo ou de sua retenção na fonte, o único sujeito passivo da relação jurídica tributária (o único cuja prestação jurídica reveste-se de natureza tributária) é o substituto (nunca o substituído). Terceira conclusão: O substituído não paga 'tributo' ao substituto. A prestação jurídica do substituído que satisfaz o direito (de reembolso ou de retenção na fonte) do substituto, não é de natureza tributária, mas, sim, de natureza privada. [...] 150. Inexistência de relação jurídica entre substituído e Estado A inexistência de qualquer relação jurídica entre substituído e Estado é conclusão que decorre facilmente das duas premissas já analisadas. Primeira: embriogenia e conceito do substituto legal tributário. Segunda: natureza da relação jurídica entre substituto e substituído. [...]" (Alfredo Augusto Becker, in "Teoria Geral do Direito Tributário", Ed. Noeses, 4a ed., 2007, São Paulo, págs. 581/586 e 595/601) [...] 12. Recurso especial provido, para declarar a inexigibilidade da cobrança de complementação da base de cálculo do ICMS da concessionária de veículos, invertendo-se o ônus de sucumbência. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008”. (STJ - REsp 931.727/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2009, DJe 14/09/2009)
No caso dos autos, verifica-se da análise da Notificação no 710935/53/32/2013 (Id. 96200456) bem como da decisão proferida no procedimento extrajudicial (Id. 96200455), os créditos tributário foram lançados em desfavor da Agravante em razão da empresa remetente, responsável pelo recolhimento do ICMS-ST (Substituto) se encontrar com a Inscrição Estadual suspensa.
Em relação a esse tema, é sabido que para o tributo Estadual ser recolhido pela sistemática da substituição tributária, se mostra necessário que o Substituto esteja credenciado no Estado de Mato Grosso.
No entanto, tenho por ora, que ainda que o credenciado no Estado de Mato Grosso da substituta tributária esteja suspenso por algum motivo, tal fato por si só não implicaria na modificação do sujeito passivo da obrigação tributária, mas apenas na exigência do recolhimento antecipado do tributo pela substituta antes da remessa do produto para este Ente Federativo.
Por esses motivos vislumbra-se possível ilegalidade no lançamento do tributo impugnado na inicial, restando presente o requisito da plausibilidade do direito.
Da mesma forma, caso não seja deferida a tutela antecipada recursal, o contribuinte ficará impedido de emitir certidão de regularidade fiscal, de realizar transações comerciais e, ainda, poderá ter sua conta bancária bloqueada.
Deste modo, os indícios se firmam no sentido de que seria possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no art. 151, IV, do Código Tributário Nacional.
Ante o exposto, defiro a tutela antecipada recursal, o que faço para suspender a exigibilidade dos créditos tributários descritos na Notificação no 710935/53/32/2013, o que faço com fulcro no art. 151, V, do Código Tributário Nacional.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Intime-se o Agravado, para querendo, apresentar resposta no prazo legal.
À Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relato

Inteiro teor:
AGRAVANTE(S):
TAURO MOTORS VEICULOS IMPORTADOS LTDA
AGRAVADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
Protocolo: 1013696-74.2021.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por TAURO MOTORS VEICULOS IMPORTADOS LTDA contra decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá-MT, que nos autos do Mandado de Segurança n.o 1025783-36.2021.8.11.0041, indeferiu a liminar pleiteada na inicial, consubstanciada na suspensão da exigibilidade dos créditos tributários lançados por meio da Notificação no 710935/53/32/2013.
Aduz a Agravante que é concessionária de veículo novo e peças, sendo que os tributos estaduais referentes aos veículos e peças são recolhidos pelo importador ou fabricante por meio do sistema de ICMS-ST (substituição tributária).
Sustenta que a atribuição da responsabilidade do importador ou fabricante pelo recolhimento do tributo se deu por meio do Convênio n.o 132/92 do CONFAZ.
Argumenta que o Estado de Mato Grosso aderiu ao Protocolo 41/2008 em 01/05/2008, sendo instituída substituição tributária e responsabilidade pelo recolhimento do ICMS para o remetente de peças, partes, componentes, acessórios e demais produtos novos aplicáveis a veículos automotores.
Assevera que embora seja o substituído tributário, o Fisco Estadual intimou a concessionária Agravante para realizar o recolhido de ICMS-ST na importância de R$95.703,39 (noventa e cinco mil setecentos e três reais e trinta e nove centavos), valor este representado por 16 (dezesseis) DAR’s arrolados no Anexo I da Notificação no 710935/53/32/2013.
Assegura que em embora tenha demonstrado no procedimento extrajudicial que o responsável pelo recolhimento do tributo, o Fisco Estadual deferiu parcialmente a impugnação e manteve a cobrança dos débitos em face da recorrente substituída.
Argui que a jurisprudência tem entendido que não existe relação jurídica tributária entre o substituído e o Estado.
Pontua que “quando o Fisco Estadual adotou o Convênio ICMS 132/1992 e o Protocolo 41/2008, exigiu que o ICMS/ST decorrente de operações interestaduais com veículos e autopeças fossem pagos antecipadamente pelos fornecedores, atribui-lhes a condição de substitutos tributários, obrigando-lhes ao pagamento do tributo e eventual sansão decorrente do descumprimento de obrigações principais e acessórias” (Id. 96200452 - Pág. 12).
Expões que embora o fisco Estadual alegue que à época dos fatos geradores a remetente estava com a Inscrição Estadual suspensa, tal ato não afasta a responsabilidade da substituta tributária pelo pagamento do tributo.
Afirma que a suspensão da inscrição estadual da empresa substituta, quando muito, gera apenas a perda do benefício da redução da base de cálculo prevista no artigo 19, inciso I, do anexo VIII do RICMS, mas nunca a transferência da responsabilidade pelo recolhimento do tributo.
Diz que estão presentes os requisitos para deferir a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e autorizar a emissão de certidão de regularidade fiscal, com fulcro no art. 151, inciso IV, do CTN.
Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão da tutela antecipada recursal, para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos descritos Notificação no 710935/53/32/2013. No mérito requerer que seja reformada a decisão objurgada, para deferir a liminar na forma como pleiteada na inicial.
É o relatório.
Decido.
Para o deferimento da tutela antecipada ou efeito suspensivo ao Recurso de Agravo de Instrumento, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, ambos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o pedido de tutela antecipada recursal merece acolhimento. Vejamos.
Pretende a Agravante a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários lançados por meio das Notificações de Lançamentos ns.o 396645/693/11/2019 e 634701/693/11/2019.
Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário mediante deferimento de liminar nas ações mandamentais.
Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:
“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp no 104, de 2001);
VI – o parcelamento”.
No entanto, a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso “IV” do artigo 151 do Código Tributário Nacional somente é possível se ficar demonstrado a presença dos requisitos necessários para a concessão da liminar, quais sejam: fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo).
Nessa vertente, vejamos a lição do Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário:
“A liminar em mandado de segurança sempre existiu como causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário [...] constando do inciso IV do artigo 151 do CTN. [...] Para tanto, o magistrado deverá verificar se estão presentes os pressupostos autorizativos dessa providência inaugural, a fim de que bem prolate a decisão interlocutória respectiva, em consonância com o inciso III do artigo 7o da Lei n.o 12.016/2009, quais sejam:
- relevante fundamento do pedido, também conhecido pela expressão latina fumus boni iuris; e
- ineficácia da medida, caso não seja deferida de imediato, também intitulada periculum in mora. [...]”. (SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1074-1075)
Pois bem. No caso dos autos a Agravante argui em síntese que é concessionária de veículo e que o recolhimento de ICMS nesse seguinte é feita pelo importador ou fabricante por meio do sistema de substituição tributária (ICMS-ST), motivo pelo qual não pode ser responsabilizada pelo pagamento do tributo descrito na Notificação no 710935/53/32/2013.
Sobre o assunto sabe-se que nos termos do artigo 150, § 7o, da Constituição Federal a lei pode atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, como cito:
“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
[...]
§ 7o A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.
Igualmente o Código Tributário Nacional prevê a possibilidade da lei estabelecer um responsável pelo pagamento do tributo, sendo ele o sujeito passivo da obrigação tributária principal, como transcrevo:
“Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
[...]
II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei”.
Em relação a comercialização de veículos novos o Estado de Mato Grosso aderiu ao Convênio n.o 132/92 do CONFAZ, o qual atribuiu ao importador ou fabricante a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS referente às operações subsequentes, como cito:
“Cláusula primeira Nas operações interestaduais com veículos novos classificados nos códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul - Sistema Harmonizado - NCM/SH, identificadas no Anexo XXVI do Convênio ICMS 92/15, de 20 de agosto de 2015, fica atribuída ao estabelecimento importador e ao estabelecimento industrial fabricante a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS devido nas subsequentes saídas até e inclusive à promovida pelo primeiro estabelecimento revendedor varejista ou entrada com destino ao ativo imobilizado”.
O Ente Estadual aderiu, também, ao Protocolo 41/2008, de 04/04/2008, estabelecendo o ICMS-ST para os casos de remessa para revenda de peças, partes, componentes, acessórios e demais produtos novos aplicáveis a veículos automotores, como transcrevo:
“Cláusula primeira Nas operações interestaduais com peças, partes, componentes, acessórios e demais produtos listados no Anexo Único deste protocolo, realizadas entre contribuintes situados nas unidades federadas signatárias deste protocolo, fica atribuída ao remetente, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, relativo às operações subseqüentes. (Nova redação ao caput pelo Prot. ICMS 83/08, efeitos a partir 1o/11/08)
Com efeito, os indício se firmam no sentido de que, a partir do momento em que o Estado de mato Grosso aderiu ao Convênio ICMS 132/1992 da CONFAZ e ao Protocolo 41/2008, a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS/ST, no caso de operações interestaduais com veículos novos e autopeças passou a ser do Substituto Tributário (importador, fabricante e/ou remetente), sendo eles o sujeito passivo da relação jurídica tributária e não a Substituída (concessionária).
Insta consignar que a jurisprudência tem entendido que a pessoa jurídica Substituída Tributaria não possui, sequer, relação jurídica tributaria com o Fisco Estadual em relação ao recolhimento do ICMS-ST.
Nesse sentido tem se pronunciado o Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. [...] Informações Complementares à Ementa: "[...] o substituto é o único responsável pelo recolhimento integral do tributo e pelo cumprimento das obrigações acessórias, não havendo falar em responsabilidade solidária ou supletiva do substituído, porquanto 'não existe qualquer relação jurídica entre o substituído e o Estado', não sendo este (o substituído) 'sujeito passivo da relação jurídica tributária' [...]". (STJ - REsp 1909823/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 11/03/2021)
“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. MONTADORA/FABRICANTE (SUBSTITUTA) E CONCESSIONÁRIA/REVENDEDORA (SUBSTITUÍDA). VEÍCULOS AUTOMOTORES. [...] 4. O artigo 128, do CTN (cuja interpretação estrita se impõe), dispõe que, sem prejuízo do disposto no capítulo atinente à Responsabilidade Tributária, "a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação". [...] 7. [...] "o tributo é indevido pela concessionária nesse caso, não por que houve sua incidência na operação anterior, mas, antes, porquanto em sendo o regime da substituição tributária, técnica de arrecadação, e sendo uma das características da técnica a consideração presumida da base de cálculo, nas hipóteses em que um dos dados que a integram não se realiza na operação promovida pelo substituído, deve o Fisco buscar a diferença junto ao substituto. Com efeito, cobrando o valor faltante do substituído, como faz o requerido, está considerando como sujeito passivo quem não figura na relação jurídico-tributária." (REsp 865.792/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 23.04.2009, DJe 27.05.2009). [...] 9. [...], ressalvando-se o entendimento de que a obrigação tributária admite a sua dicotomização em débito (shuld) e responsabilidade (haftung), merece destaque a lição do saudoso tributarista Alfredo Augusto Becker, segundo o qual inexiste relação jurídica entre o substituído e o Estado: "[...] As três referidas conclusões são as seguintes: Primeira conclusão: Não existe qualquer relação jurídica entre substituído e o Estado. O substituído não é sujeito passivo da relação jurídica tributária, nem mesmo quando sofre a repercussão jurídica do tributo em virtude do substituto legal tributário exercer o direito de reembolso do tributo ou de sua retenção na fonte. Segunda conclusão: Em todos os casos de substituição legal tributária, mesmo naqueles em que o substituto tem perante o substituído o direito de reembolso do tributo ou de sua retenção na fonte, o único sujeito passivo da relação jurídica tributária (o único cuja prestação jurídica reveste-se de natureza tributária) é o substituto (nunca o substituído). Terceira conclusão: O substituído não paga 'tributo' ao substituto. A prestação jurídica do substituído que satisfaz o direito (de reembolso ou de retenção na fonte) do substituto, não é de natureza tributária, mas, sim, de natureza privada. [...] 150. Inexistência de relação jurídica entre substituído e Estado A inexistência de qualquer relação jurídica entre substituído e Estado é conclusão que decorre facilmente das duas premissas já analisadas. Primeira: embriogenia e conceito do substituto legal tributário. Segunda: natureza da relação jurídica entre substituto e substituído. [...]" (Alfredo Augusto Becker, in "Teoria Geral do Direito Tributário", Ed. Noeses, 4a ed., 2007, São Paulo, págs. 581/586 e 595/601) [...] 12. Recurso especial provido, para declarar a inexigibilidade da cobrança de complementação da base de cálculo do ICMS da concessionária de veículos, invertendo-se o ônus de sucumbência. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008”. (STJ - REsp 931.727/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2009, DJe 14/09/2009)
No caso dos autos, verifica-se da análise da Notificação no 710935/53/32/2013 (Id. 96200456) bem como da decisão proferida no procedimento extrajudicial (Id. 96200455), os créditos tributário foram lançados em desfavor da Agravante em razão da empresa remetente, responsável pelo recolhimento do ICMS-ST (Substituto) se encontrar com a Inscrição Estadual suspensa.
Em relação a esse tema, é sabido que para o tributo Estadual ser recolhido pela sistemática da substituição tributária, se mostra necessário que o Substituto esteja credenciado no Estado de Mato Grosso.
No entanto, tenho por ora, que ainda que o credenciado no Estado de Mato Grosso da substituta tributária esteja suspenso por algum motivo, tal fato por si só não implicaria na modificação do sujeito passivo da obrigação tributária, mas apenas na exigência do recolhimento antecipado do tributo pela substituta antes da remessa do produto para este Ente Federativo.
Por esses motivos vislumbra-se possível ilegalidade no lançamento do tributo impugnado na inicial, restando presente o requisito da plausibilidade do direito.
Da mesma forma, caso não seja deferida a tutela antecipada recursal, o contribuinte ficará impedido de emitir certidão de regularidade fiscal, de realizar transações comerciais e, ainda, poderá ter sua conta bancária bloqueada.
Deste modo, os indícios se firmam no sentido de que seria possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no art. 151, IV, do Código Tributário Nacional.
Ante o exposto, defiro a tutela antecipada recursal, o que faço para suspender a exigibilidade dos créditos tributários descritos na Notificação no 710935/53/32/2013, o que faço com fulcro no art. 151, V, do Código Tributário Nacional.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Intime-se o Agravado, para querendo, apresentar resposta no prazo legal.
À Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relato