Tribunal: TJMT
Processo: 0000988-39.2017.8.11.0003
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-08-18
Data de publicação: 2021-08-18

Ementa:
RECURSO ESPECIAL
VISTOS.
Trata-se de recurso especial interposto por SEVEN COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, que restando assim ementado (id. 53642477):
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL - COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ICMS – POSSIBILIDADE – AQUISIÇÃO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO EM OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO PARA UTILIZAÇÃO COMO INSUMOS - SENTENÇA RATIFICADA - AÇÃO DE BASE JULGADA IMPROCEDENTE – RECURSO DESPROVIDO.
O "Diferencial de Alíquota" nada mais é do que uma regra de tributação onde o destinatário, contribuinte do ICMS, apura e recolhe em benefício de seu Estado o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a estadual, quando das aquisições de mercadorias, bens ou serviços oriundos de outros Estados e destinados ao seu uso, consumo, integração ao Ativo Permanente ou que não estejam vinculados a uma saída subsequente tributada.
Os embargos de declaração opostos contra o acórdão foram rejeitados (Id. 88837455)
Nas razões do especial, sustenta o recorrente que o acórdão hostilizado incorreu em violação dos incisos I e II do art. 373 do CPC, bem como do art. 7o, § 2o, I, da Lei Complementar 116/2003, e, por fim, de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
Recurso tempestivo e devidamente preparado conforme certidões de ids. 91478968 e 91449950.
Contrarrazões no id. 93072466.
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos.
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos, não incidindo, in casu, a previsão do art. 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do artigo 105, III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, pois, o exame de matéria fático-probatória, ex vi Súmula 7/STJ.
Nas razões recursais, alega o recorrente que adquiriu “os referidos produtos de uso próprio da embargada, para a edificação da sua sede, e não sendo destinados à revenda, não há que se presumir margem de lucro sobre os mesmos (estimativa de lucro), inexistindo hipótese de incidência, tornando indevido o pretenso crédito do Fisco”. (sic)
No entanto, no caso dos autos, a análise pretendida pelo recorrente envolve incursão na situação fática discutida no âmbito da instância ordinária, o que é vedado nas instâncias superiores, conforme preconiza o STJ:
“(...) REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. (..).IV - Ainda que superado esse óbice, ad argumentandum tantum, verifica-se que, para apreciar a incidência do dispositivo apontado no recurso especial, seria necessário constatar a inexistência de pagamento do tributo pelo contribuinte e também a ausência de entrega de qualquer declaração, sendo que a análise desse fundamento recursal pressupõe o revolvimento do conjunto probatório constante dos autos. V - Dessa forma, para rever tal posição e interpretar os dispositivos legais indicados como violados, seria necessário o reexame desses mesmos elementos fático-probatórios, o que é vedado no âmbito estreito do recurso especial. Incide na hipótese a Súmula n. 7/STJ. (...). (STJ - AgInt no REsp: 1787925 MT 2018/0338308-7, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 16/05/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/05/2019) (g.n)
Dessa forma, sendo insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
VISTOS.
Trata-se de recurso extraordinário interposto por SEVEN COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA, com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, que restando assim ementado (id. 53642477):
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL - COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ICMS – POSSIBILIDADE – AQUISIÇÃO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO EM OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO PARA UTILIZAÇÃO COMO INSUMOS - SENTENÇA RATIFICADA - AÇÃO DE BASE JULGADA IMPROCEDENTE – RECURSO DESPROVIDO.
O "Diferencial de Alíquota" nada mais é do que uma regra de tributação onde o destinatário, contribuinte do ICMS, apura e recolhe em benefício de seu Estado o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a estadual, quando das aquisições de mercadorias, bens ou serviços oriundos de outros Estados e destinados ao seu uso, consumo, integração ao Ativo Permanente ou que não estejam vinculados a uma saída subsequente tributada.
Os embargos de declaração opostos contra o acórdão foram rejeitados (Id. 88837455)
Nas razões do recurso, o recorrente alega, em síntese, violação aos artigos 5o, II, XXXV, LIV e LV, 150, I, §7o e 155, II, §2o, VII, alínea b (legislação aplicada na época das operações objeto da presente ação) e VIII, todos da Constituição Federal, ao manter a sua responsabilidade pelo recolhimento do ICMS Diferencial de Alíquotas.
Recurso tempestivo e devidamente preparado, conforme certidões de ids. 91478968 e 91609481.
Contrarrazões no id. 83072464.
É o relatório.
Decido.
Não aplicação da sistemática de repercussão geral.
Não foi encontrado no Supremo Tribunal Federal tema afetado que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de repercussão geral no caso concreto, não incidindo, in casu, a previsão do art. 1.030, I, “a”, “b”, II e III, do CPC (se for negar seguimento)/incidindo, in casu, o disposto no art. 1.030, V, “a”, do CPC (se for dar seguimento).
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Reexame de matéria fática. Súmula 279 do STF.
Nos termos do art. 102, III, da Constituição Federal, a competência do Supremo Tribunal Federal restringe-se à aplicação e à uniformização da interpretação de normas constitucionais, não sendo possível o exame de fatos e provas, conforme dispõe a Súmula 279/STF.
Compulsando os autos, verifica-se que o recorrente pretende a reforma do acórdão sob o argumento de que o acórdão recorrido “adquiriu os referidos produtos para a construção da sua sede, ou seja, para incorporar o seu ativo imobilizado, razão pela qual, a cobrança do imposto sobre circulação de mercadoria e prestação de serviços (ICMS) é indevido, pois a recorrente é consumidora final”, assim, implicando, na violação direta dos artigos 5o, II, XXXV, LIV e LV, 150, I, §7o e 155, II, §2o, VII, alínea b (legislação aplicada na época das operações objeto da presente ação) e VIII, todos da Constituição Federal.
No acórdão impugnado ficou consignado que:
“(...)Extrai-se dos autos que a parte recorrente se insurge contra a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS sobre a aquisição de materiais de construção que teriam sido adquiridos para a construção da sede da empresa, na cidade de Rondonópolis.
Como pontualmente se posicionou o juízo de origem e merece destaque:
“Ao contrário do que consta na inicial, a aquisição de bens destinados ao uso, consumo ou ao ativo permanente, configura hipótese de incidência do ICMS, sendo que, essa aquisição, realizada em outros Estados da Federação se destina ao consumidor final que é contribuinte do ICMS (parte autora), cabendo ao Estado destinatário o diferencial entre a alíquota interna e a interestadual.
[...] os bens adquiridos pela empresa autora resultaram da prática de um negócio jurídico com a transferência do direito de propriedade de um dos contratantes para outro, ou seja, com a mudança de titularidade, se pode dizer que os bens em questão, conquanto destinados à composição do ativo fixo da empresa executada, ostentavam a qualidade de mercadoria, sobretudo porque submetidos a uma relação mercantil e, como tal, sujeitos à exação tributária, so vindo a perder esse caráter no momento que se introduziu no ativo permanente da empresa adquirente”. (...)” (id. 53642479)
Logo, in casu, para concluir de forma diversa do acórdão recorrido quanto à utilização das mercadorias adquiridas pela empresa recorrente, seria necessário a análise do conjunto fático probatório dos autos, hipótese que encontra óbice na Súmula 279/STF, senão vejamos:
“TRIBUTÁRIO. ICMS. UTILIZAÇÃO DAS MERCADORIAS ADQUIRIDAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA STF 279. 1. O Tribunal de origem, com fundamento nas provas acostadas aos autos, entendeu que a empresa recorrente realiza, além da prestação de serviços, a comercialização de produtos, fato que faz dela contribuinte do ICMS. Para concluir de forma diversa do acórdão recorrido quanto à utilização das mercadorias adquiridas pela empresa recorrente, seria necessário a análise do conjunto fático probatório dos autos, hipótese que encontra óbice na Súmula STF 279. 2. Agravo regimental improvido” (RE no 606.118/MT-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 1/10/10)(g.n)
Dessa forma, sendo insuscetíveis de revisão os entendimentos do órgão fracionário deste Tribunal por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STF, o que obsta a admissão recursal.
Ante o exposto, no óbice constante da Súmula 7 do STJ, nego seguimento ao recurso especial, como também nego seguimento ao recurso extraordinário, conforme fundamentação acima (Súmula 279 do STF).
Publique-se. Cumpra-se.
Às providências.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
RECURSO ESPECIAL
VISTOS.
Trata-se de recurso especial interposto por SEVEN COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, que restando assim ementado (id. 53642477):
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL - COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ICMS – POSSIBILIDADE – AQUISIÇÃO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO EM OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO PARA UTILIZAÇÃO COMO INSUMOS - SENTENÇA RATIFICADA - AÇÃO DE BASE JULGADA IMPROCEDENTE – RECURSO DESPROVIDO.
O "Diferencial de Alíquota" nada mais é do que uma regra de tributação onde o destinatário, contribuinte do ICMS, apura e recolhe em benefício de seu Estado o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a estadual, quando das aquisições de mercadorias, bens ou serviços oriundos de outros Estados e destinados ao seu uso, consumo, integração ao Ativo Permanente ou que não estejam vinculados a uma saída subsequente tributada.
Os embargos de declaração opostos contra o acórdão foram rejeitados (Id. 88837455)
Nas razões do especial, sustenta o recorrente que o acórdão hostilizado incorreu em violação dos incisos I e II do art. 373 do CPC, bem como do art. 7o, § 2o, I, da Lei Complementar 116/2003, e, por fim, de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
Recurso tempestivo e devidamente preparado conforme certidões de ids. 91478968 e 91449950.
Contrarrazões no id. 93072466.
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos.
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos, não incidindo, in casu, a previsão do art. 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do artigo 105, III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, pois, o exame de matéria fático-probatória, ex vi Súmula 7/STJ.
Nas razões recursais, alega o recorrente que adquiriu “os referidos produtos de uso próprio da embargada, para a edificação da sua sede, e não sendo destinados à revenda, não há que se presumir margem de lucro sobre os mesmos (estimativa de lucro), inexistindo hipótese de incidência, tornando indevido o pretenso crédito do Fisco”. (sic)
No entanto, no caso dos autos, a análise pretendida pelo recorrente envolve incursão na situação fática discutida no âmbito da instância ordinária, o que é vedado nas instâncias superiores, conforme preconiza o STJ:
“(...) REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. (..).IV - Ainda que superado esse óbice, ad argumentandum tantum, verifica-se que, para apreciar a incidência do dispositivo apontado no recurso especial, seria necessário constatar a inexistência de pagamento do tributo pelo contribuinte e também a ausência de entrega de qualquer declaração, sendo que a análise desse fundamento recursal pressupõe o revolvimento do conjunto probatório constante dos autos. V - Dessa forma, para rever tal posição e interpretar os dispositivos legais indicados como violados, seria necessário o reexame desses mesmos elementos fático-probatórios, o que é vedado no âmbito estreito do recurso especial. Incide na hipótese a Súmula n. 7/STJ. (...). (STJ - AgInt no REsp: 1787925 MT 2018/0338308-7, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 16/05/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/05/2019) (g.n)
Dessa forma, sendo insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
VISTOS.
Trata-se de recurso extraordinário interposto por SEVEN COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA, com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, que restando assim ementado (id. 53642477):
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL - COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ICMS – POSSIBILIDADE – AQUISIÇÃO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO EM OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO PARA UTILIZAÇÃO COMO INSUMOS - SENTENÇA RATIFICADA - AÇÃO DE BASE JULGADA IMPROCEDENTE – RECURSO DESPROVIDO.
O "Diferencial de Alíquota" nada mais é do que uma regra de tributação onde o destinatário, contribuinte do ICMS, apura e recolhe em benefício de seu Estado o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a estadual, quando das aquisições de mercadorias, bens ou serviços oriundos de outros Estados e destinados ao seu uso, consumo, integração ao Ativo Permanente ou que não estejam vinculados a uma saída subsequente tributada.
Os embargos de declaração opostos contra o acórdão foram rejeitados (Id. 88837455)
Nas razões do recurso, o recorrente alega, em síntese, violação aos artigos 5o, II, XXXV, LIV e LV, 150, I, §7o e 155, II, §2o, VII, alínea b (legislação aplicada na época das operações objeto da presente ação) e VIII, todos da Constituição Federal, ao manter a sua responsabilidade pelo recolhimento do ICMS Diferencial de Alíquotas.
Recurso tempestivo e devidamente preparado, conforme certidões de ids. 91478968 e 91609481.
Contrarrazões no id. 83072464.
É o relatório.
Decido.
Não aplicação da sistemática de repercussão geral.
Não foi encontrado no Supremo Tribunal Federal tema afetado que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de repercussão geral no caso concreto, não incidindo, in casu, a previsão do art. 1.030, I, “a”, “b”, II e III, do CPC (se for negar seguimento)/incidindo, in casu, o disposto no art. 1.030, V, “a”, do CPC (se for dar seguimento).
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Reexame de matéria fática. Súmula 279 do STF.
Nos termos do art. 102, III, da Constituição Federal, a competência do Supremo Tribunal Federal restringe-se à aplicação e à uniformização da interpretação de normas constitucionais, não sendo possível o exame de fatos e provas, conforme dispõe a Súmula 279/STF.
Compulsando os autos, verifica-se que o recorrente pretende a reforma do acórdão sob o argumento de que o acórdão recorrido “adquiriu os referidos produtos para a construção da sua sede, ou seja, para incorporar o seu ativo imobilizado, razão pela qual, a cobrança do imposto sobre circulação de mercadoria e prestação de serviços (ICMS) é indevido, pois a recorrente é consumidora final”, assim, implicando, na violação direta dos artigos 5o, II, XXXV, LIV e LV, 150, I, §7o e 155, II, §2o, VII, alínea b (legislação aplicada na época das operações objeto da presente ação) e VIII, todos da Constituição Federal.
No acórdão impugnado ficou consignado que:
“(...)Extrai-se dos autos que a parte recorrente se insurge contra a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS sobre a aquisição de materiais de construção que teriam sido adquiridos para a construção da sede da empresa, na cidade de Rondonópolis.
Como pontualmente se posicionou o juízo de origem e merece destaque:
“Ao contrário do que consta na inicial, a aquisição de bens destinados ao uso, consumo ou ao ativo permanente, configura hipótese de incidência do ICMS, sendo que, essa aquisição, realizada em outros Estados da Federação se destina ao consumidor final que é contribuinte do ICMS (parte autora), cabendo ao Estado destinatário o diferencial entre a alíquota interna e a interestadual.
[...] os bens adquiridos pela empresa autora resultaram da prática de um negócio jurídico com a transferência do direito de propriedade de um dos contratantes para outro, ou seja, com a mudança de titularidade, se pode dizer que os bens em questão, conquanto destinados à composição do ativo fixo da empresa executada, ostentavam a qualidade de mercadoria, sobretudo porque submetidos a uma relação mercantil e, como tal, sujeitos à exação tributária, so vindo a perder esse caráter no momento que se introduziu no ativo permanente da empresa adquirente”. (...)” (id. 53642479)
Logo, in casu, para concluir de forma diversa do acórdão recorrido quanto à utilização das mercadorias adquiridas pela empresa recorrente, seria necessário a análise do conjunto fático probatório dos autos, hipótese que encontra óbice na Súmula 279/STF, senão vejamos:
“TRIBUTÁRIO. ICMS. UTILIZAÇÃO DAS MERCADORIAS ADQUIRIDAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA STF 279. 1. O Tribunal de origem, com fundamento nas provas acostadas aos autos, entendeu que a empresa recorrente realiza, além da prestação de serviços, a comercialização de produtos, fato que faz dela contribuinte do ICMS. Para concluir de forma diversa do acórdão recorrido quanto à utilização das mercadorias adquiridas pela empresa recorrente, seria necessário a análise do conjunto fático probatório dos autos, hipótese que encontra óbice na Súmula STF 279. 2. Agravo regimental improvido” (RE no 606.118/MT-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 1/10/10)(g.n)
Dessa forma, sendo insuscetíveis de revisão os entendimentos do órgão fracionário deste Tribunal por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STF, o que obsta a admissão recursal.
Ante o exposto, no óbice constante da Súmula 7 do STJ, nego seguimento ao recurso especial, como também nego seguimento ao recurso extraordinário, conforme fundamentação acima (Súmula 279 do STF).
Publique-se. Cumpra-se.
Às providências.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça