Tribunal: TJMT
Processo: 0014421-30.2016.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-06-02
Data de publicação: 2021-06-02

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO No 0014421-30.2016.8.11.0041
Vistos etc.
Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela WSM – Construtora e Incorporadora Ltda. – Epp em virtude da sentença proferida pelo Juiz da 3a Vara Cível de Cuiabá, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na Ação de Resolução de Contrato de Compra e Venda c/c Indenização por Danos Morais ajuizada por Murilo Kazuo Iwassake.
O Juiz sentenciante acolheu o pedido de resilição do Contrato de Compra e Venda do imóvel na planta por opção voluntária do comprador. Declarou a abusividade das Cláusulas 14.1 e 14.2, e reduziu o percentual da Cláusula Penal de 20% para 10% do valor total quitado.
De conseguinte, determinou a restituição de 90% do valor pago pelo Apelado, equivalente à quantia de R$ 56.340,00 (cinquenta e seis mil trezentos e quarenta reais), corrigido pelo INPC e acrescido dos juros moratórios de 1% ao mês, ambos a contar do desembolso. Por outro lado, julgou improcedente o pedido indenizatório por danos morais.
Ao final, distribuiu o ônus da sucumbência pro rata (50% para cada) e arbitrou os honorários advocatícios em 15% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2o, do CPC, vedada a compensação.
Inconformada, em sede de preliminar, a Apelante suscitou a nulidade da sentença fundada na tese de que a gratuidade da justiça foi concedida de modo equivocado. Aduz que o Apelado apresentou três endereços diferentes (Cuiabá/MT, Rondonópolis/MT e Florianópolis/SC) e que, na verdade, foi a mãe do Apelado quem celebrou o contrato, utilizando apenas o nome do filho para figurar no instrumento formal.
Prossegue arguindo que o valor contratado de R$ 170.000,00 (cento e setenta mil reais), com parcelas balões de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) e prestações mensais contínuas de R$ 600,00 (seiscentos reais), é incompatível com a renda apresentada pelo Apelado, estudante que não aufere sequer um salário mínimo.
Assevera que o Apelado é carecedor da ação, máxime porque defende, em nome próprio, interesse alheio de sua mãe, e que tais verdades foram omitidas nos autos.
Com suporte nesses argumentos, pugnou pela anulação da sentença, a fim de que seja declarada a ilegitimidade ativa do Apelado, bem como que seja revogado o benefício da justiça gratuita.
No mérito, aduz que a rescisão contratual se deu opção unilateral do Apelado, pois deixou de financiar o saldo devedor para a quitação na data contratada e desistiu do negócio sem justa causa, de modo que deve pagar a multa contratual pela desistência no percentual de 20% do valor atualizado do imóvel, conforme previsto na Cláusula 14.1, mais as despesas de 9% do valor do contrato, consoante Cláusula 14.2.
De modo contraditório, sustenta que com o advento do artigo 67-A da Lei 4.591/1964, o valor a ser devolvido para o contratante desistente, que busca a resilição contratual, é de 25% do valor pago, o que, na visão da Apelante, implicaria em validade das Cláusulas contratuais acima relacionadas.
Além disso, questionou o termo inicial dos juros de mora, pugnando para que incida a partir do trânsito em julgado, e não do efetivo desembolso.
Com suporte nesses argumentos, pediu a modificação da sentença com a improcedência dos pedidos iniciais.
As contrarrazões foram apresentadas no ID 78507461.
É o relatório. Fundamento.
DECIDO.
O assunto discutido nestes autos já está pacificado na jurisprudência do STJ e na Lei 13.786/2018 (Lei do Distrato), o que permite esta Relatora de analisar e decidir o caso em decisão unipessoal.
Na época dos fatos (15 de junho de 2012), o Apelado era estudante universitário e adquiriu uma sala comercial na planta, com metragem de 27,78m2, localizada no Edifício Comercial Jardim Cuiabá, com entrega prevista para dezembro/2015, ao custo de R$ 170.000,00 (cento e setenta mil reais) e, em 20/01/2012, pagou, a título de sinal, a importância de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), parcelou R$ 145.000,00 (cento e quarenta e cinco mil reais) em valor mensal de R$ 600,00 (seiscentos reais), incluindo 04 (quatro) balões de R$ 4.000,00 (quatro mil reais).
Quitadas as 40 (quarenta) parcelas do contrato, o Apelado deveria financiar o saldo remanescente de R$ 107.400,00 (cento e sete mil e quatrocentos reais), corrigido pelo INCC. Todavia, não conseguiu aprovar o financiamento perante a instituição bancária, razão pela qual decidiu pôr fim ao vínculo contratual.
De acordo com a petição inicial, a decisão de resilir o contrato ocorreu antes mesmo de implantadas as regras do Condomínio, não sendo devida nenhuma despesa ligada ao imóvel, com exceção da multa contratual de retenção de parte do valor vertido para a Imobiliária.
Ocorre que, de acordo com a Cláusula 14.1, a parte que der causa ao distrato, incorrerá em multa penal de 20% sobre o valor atualizado do contrato. Já a Cláusula 14.2, “se o adquirente der causa à rescisão do contrato, além da multa de 20%, deverá pagar à Incorporadora as despesas de comercialização, aqui desde já acordadas em 6%, custos com marketing e publicidade, aqui já acordadas em 3%, sempre calculados sobre o valor atualizado do imóvel, como faculta e dispõe os artigos 389 e 395 do Código Civil, valores estes que serão abatidos das parcelas já pagas, devolvendo-se o restante ao adquirente na forma do parágrafo primeiro”.
Inconformado com o percentual de retenção, que somados resulta em 29% do valor atualizado do imóvel, o Apelado ajuizou a demanda com o escopo de reduzir a multa contratual para 10% do valor pago, razão porque pugnou pela restituição de 90% de R$ 62.600,00 (sessenta e dois mil e seiscentos reais), conforme comprovantes que acompanham a inicial.
Em suma, o Apelado pugnou pela declaração de abusividade das Cláusulas 14.1 e 14.2, a fim de que a multa penal seja reduzida de 20% para 10% do valor efetivamente pago, e não do valor contratado, cujo valor deverá ser acrescido de juros de 1% ao mês e corrigido pelo INPC a contar do desembolso, e em parcela única.
Além disso, o Apelado pediu a condenação da Apelante ao pagamento de indenização por danos morais.
O pedido de justiça gratuita foi deferido na origem, cujo benefício foi objeto de insurgência da Apelante ao apresentar a contestação. Na oportunidade, alegou que o Apelado apresentou carteira de trabalho comprovando vínculo empregatício com M.M. Des. Iwassake – ME, que atua no ramo atacadista de frutas, verduras, raízes, hortaliças e legumes frescos; e que, na verdade, o Apelado é mero figurante na relação contratual, pois a pessoa que realmente manifestou o desejo de comprar a sala comercial foi sua mãe Miltes Maria de Souza Iwassake, tanto que o representou na audiência de tentativa de conciliação.
Aduziu que a família Iwassake possui renda suficiente para pagar as custas iniciais da distribuição, razão porque requereu a revogação do benefício.
Pelos mesmos argumentos acima expostos, a Apelante aduziu que o Apelado é carecedor da ação por falta de legitimidade ativa para a causa, à luz do artigo 18 do CPC, máxime porque “teve o seu nome utilizado para celebrar o contrato e em nenhum momento participou das negociações”.
No tocante à questão de fundo, a Apelante arguiu que a rescisão contratual se deu opção unilateral do Apelado, pois se arrependeu do negócio e não conseguiu obter o financiamento do saldo devedor na data contratada, desistindo da compra sem justa causa, de modo que deve pagar a multa contratual pela desistência, equivalente a 20% do valor do contrato, conforme preconizado pela Cláusula 14.1.
Disse, ainda, que o Apelado deverá arcar com 9% sobre o valor atualizado do imóvel decorrente de despesas de comercialização, marketing e publicidade, de acordo com a Cláusula 14.2. Além do mais, refutou o pedido indenizatório por danos morais e, alternativamente, pediu que a fixação seja de valor razoável.
Considerando a entrada em vigor da Lei 13.786, de 27/12/2018, que alterou as regras da Lei do Distrato, em especial do percentual de retenção do valor pago pelo comprador, à luz do art. 10 do CPC, que consagrou a vedação do princípio da não surpresa, as partes foram instadas a se manifestarem a respeito.
Encerrada a instrução, foi procedido o julgamento antecipado da lide, uma vez que as provas documentais produzidas nos autos eram suficientes para a entrega da prestação jurisdicional.
O Julgador manteve o benefício da gratuitadade, rejeitou a preliminar e, no mérito, declarou a resilição do Contrato de Compra e Venda do imóvel por iniciativa do comprador, fundada no óbice em financiar o saldo remanescente.
Declarou a abusividade das Cláusulas 14.1 e 14.2, e reduziu o percentual da Cláusula Penal de 29% para 10% do valor total quitado. De conseguinte, determinou a restituição de 90% do valor pago pelo Apelado, equivalente à quantia de R$ 56.340,00 (cinquenta e seis mil trezentos e quarenta reais), corrigido pelo INPC e acrescido dos juros moratórios de 1% ao mês, ambos a contar do desembolso, em parcela única. Todavia, afastou o pedido indenizatório por danos morais.
Feita a retrospectiva dos fatos, passo ao enfrentamento das teses recursais, as quais são, basicamente, aquelas já apresentadas na contestação.
- Da preliminar de Nulidade da Sentença – Ilegitimidade Ativa – Revogação do Benefício da Justiça Gratuita:
A Apelante insiste na assertiva de que o Apelado nunca participou da relação contratual, pois o seu nome foi utilizado por sua mãe Miltes Maria de Souza Iwassake para figurar como promitente adquirente. Argui que tal fato macula o direito de o Apelado propor a vertente demanda para buscar a resilição e discutir cláusulas contratuais, devendo ser declarado carecedor da ação por ilegitimidade ativa.
Sem embargo à ilação, o Apelante é parte legítima para propor esta demanda.
Com efeito, a maioridade é atingida aos 18 anos de idade, quando a pessoa é considerada capaz para praticar atos da vida civil. Ou seja, o requisito básico para celebrar contrato de compra e venda é ter capacidade civil. E, em 15/06/2012, data da celebração do contrato, o Apelado contava com 18 (dezoito) anos de idade, conforme prova o seu documento de identificação pessoal.
Além disso, mesmo ciente de que o Apelado havia recém atingido a maioridade civil, com renda de estudante, a qual não fora omitida pelo Apelado, a Imobiliária Apelante não criou óbice em celebrar o Contrato de Compra e Venda de sala comercial pelo valor de R$ 170.000,00 (cento e setenta mil reais).
O fato de a mãe do Apelado contribuir com o pagamento das parcelas, de participar ativamente das tratativas, da conclusão e assinatura do contrato e, posteriormente, na tomada de decisão para resilir o negócio porque o financiamento não fora aprovado, por si só, não retira do Apelado a capacidade civil, muito menos afasta a capacidade de ser parte nestes autos, máxime porque o negócio jurídico foi firmado com ele (Apelado), além de preencher todos os requisitos da validade contratual (objeto lícito e forma não vedada por lei).
Não se pode olvidar que a capacidade de ser parte é a aptidão para figurar em um dos polos da relação processual, e pode ser parte todo aquele que tiver capacidade de direito. Essa é a exegese dos artigos 1o e 2o do Código Civil. Já a capacidade processual é a aptidão para agir em juízo, ou seja, toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo, conforme apregoa o artigo 7o do Código de Processo Civil.
No caso concreto, é de clareza solar que o Apelado tem capacidade processual para o manejo desta Ação de Resilição Contratual, máxime porque é o promitente adquirente da sala comercial, cujo contrato deve ser extinto por manifestação unilateral de vontade.
Logo, não há falar que o Apelado é carecedor da ação.
Quanto à impugnação da justiça gratuita, é cediço que este direito é de caráter individual e de natureza personalíssima.
Portanto, desde logo, registro que o fato de a mãe do Apelado ajudar no pagamento das prestações do contrato e de a família do promitente adquirente possuir recursos financeiros, por si só, não significa que a pessoa do Apelado reúne condições de pagar as custas processuais, já que o direito à justiça gratuita não é analisado no contexto familiar, e sim individualmente.
Dito de outra maneira, o fato de a Sra. Miltes Maria de Souza Iwassake possuir atividade remunerada com renda muito superior à do seu filho, ora Apelado, por si só, não pode servir de embaraço à concessão da gratuidade de justiça, em especial porque ele comprovou que a sua renda mensal é equivalente a 01 (um) salário mínimo.
Portanto, improcede a impugnação à justiça gratuita.
Feitos esses esclarecimentos, rejeito a preliminar.
- Do mérito:
No intuito de ver sanada a controvérsia acerca do percentual de retenção na hipótese de resolução contratual, por iniciativa ou culpa do consumidor, a Lei 13.786/2018 (Lei do Distrato) fixou percentual máximo na hipótese de extinção do contrato de promessa de compra e venda com incorporadoras ou loteadoras imobiliárias.
É certo que, antes da entrada em vigor da norma acima mencionada, o critério de fixação do percentual de retenção das parcelas quitadas pelo comprador ficava à critério das partes, em especial da parte mais forte na relação, o que acabava dando margem à prática de abusos em desfavor do consumidor.
Com efeito, não há dúvida de que havendo a extinção do contrato de promessa de compra e venda em qualquer das modalidades estabelecidas contratualmente: resolução, resilição ou distrato, é inquestionável a retenção de determinado percentual de pagamento por parte da vendedora, até por questões de despesas administrativas. O ponto nodal é qual percentual deve ser considerado justo.
Antes do advento da Lei 13.786/18, o percentual de retenção garantido ao vendedor do imóvel em caso de extinção do contrato por culpa do comprador era fixado com base nas particularidades do caso concreto. Por certo tempo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admitia a retenção entre 10% e 25% do total da quantia paga, dependendo da situação apresentada, o que acabava provocando insegurança jurídica.
O entendimento acima está superado atualmente, visto que, agora, o Superior Tribunal de Justiça firmou a tese de que os contratos firmados antes da Lei 13.786/18, é permitida a retenção de 25% dos valores pagos pelo adquirente, seja por rompimento unilateral ou pelo inadimplemento do comprador.
A Lei 13.786/18 promoveu a pacificação da matéria para as incorporadoras e loteadoras, incluindo o artigo 67-A na Lei 4.591/64 (Lei das Incorporações) e o art. 32-A na Lei 6.766/79 (Lei do Parcelamento do Solo Urbano).
Destaque-se, nesse sentido, o caput do artigo 67-A, bem como o § 13 da Lei de Incorporações
Art. 67-A. Em caso de desfazimento do contrato celebrado exclusivamente com o incorporador, mediante distrato ou resolução por inadimplemento absoluto de obrigação do adquirente, este fará jus à restituição das quantias que houver pago diretamente ao incorporador, atualizadas com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, delas deduzidas, cumulativamente:
I - a integralidade da comissão de corretagem
II - a pena convencional, que não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga.
§ 13. Poderão as partes, em comum acordo, por meio de instrumento específico de distrato, definir condições diferenciadas das previstas nesta Lei.
O dispositivo acima transcrito é bastante claro ao dispor sobre o percentual máximo de 25% retenção em caso de distrato ou resolução; todavia, existe a possibilidade de as partes definirem condições diferenciadas das previstas na lei, desde que não atentem contra essa norma.
Assim, em se tratando de contrato firmado antes da Lei 13.786/2018, ocorrendo a extinção do contrato por culpa ou iniciativa do comprador, o vendedor do imóvel terá o direito a ser indenizado pelas despesas e prejuízos oriundos da extinção do contrato, podendo reter o percentual do valor pago pelo adquirente no limite de 25% (vinte e cinco por cento).
Destaque-se que esse percentual possui natureza indenizatória e cominatória, abrangendo, também, todas as despesas que devem ser ressarcidas ao vendedor pela extinção do contrato por culpa do adquirente, como por exemplo, publicidade e marketing.
A título de ilustração, colaciono o julgado abaixo:
DIREITO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COLETIVA DE CONSUMO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. VÍNCULO CONTRATUAL. EXTINÇÃO. CULPA. COMPRADOR. PARCELAS PAGAS. PERCENTUAL DE RETENÇÃO. COMISSÃO DE CORRETAGEM. ABRANGÊNCIA.
1. Cuida-se, na origem, de ação coletiva de consumo por meio da qual se questiona a abusividade de cláusula que estabelece a retenção de valores entre 50 e 70% do montante pago pelo adquirente na hipótese de extinção do contrato de aquisição de unidades imobiliárias, em virtude da culpa do consumidor.
2. Recurso especial interposto em: 18/12/2018; concluso ao gabinete em: 13/08/2019. Julgamento: CPC/15.
3. O propósito recursal consiste em determinar se: a) no rompimento do vínculo contratual por resilição unilateral ou por inadimplemento do consumidor, pode ser limitado o percentual de retenção dos valores já pagos ao vendedor; e b) o percentual de retenção abrange as despesas com a comissão de corretagem.
4. Segundo a orientação mais atual da Segunda Seção, nos contratos firmados antes da Lei 13.786/2018, o percentual de retenção pela extinção do vínculo contratual de compra e venda de imóveis por culpa do consumidor é de 25% (vinte e cinco por cento) das parcelas pagas, adequado e suficiente para indenizar o construtor pelas despesas gerais e pelo rompimento unilateral ou pelo inadimplemento do consumidor, independentemente das circunstâncias de cada hipótese concreta. Precedente.
5. Referido percentual possui natureza indenizatória e cominatória, de forma que abrange, portanto, de uma só vez, todos os valores que devem ser ressarcidos ao vendedor pela extinção do contrato por culpa do consumidor e, ainda, um reforço da garantia de que o pacto deve ser cumprido em sua integralidade.
6. Ainda que, conforme tese repetitiva (Tema 938/STJ, REsp 1.599.511/SP) seja válida a cláusula contratual que transfere ao comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem, referido pagamento é despesa administrativa da vendedora, que deve ser devolvido integralmente na hipótese de desfazimento do contrato por culpa da vendedora (precedentes) e considerado abrangido pelo percentual de 25% de retenção na culpa do comprador.
7. Recurso especial conhecido e provido. (STJ - REsp 1.820.330/SP 2019/0170069-0, relator: ministra Nancy Andrighi, data de julgamento: 24/11/20, 3a turma, data de publicação: DJe 1/12/20).
Trazendo a regra mestra para o caso concreto, cujo contrato foi firmado em 15/06/2012, portanto, antes da Lei do Distrato promulgada em 2018, não há dúvida de que as Cláusulas 14.1 e 14.2 devem ser declaradas nulas, pelos seguintes fundamentos:
Conforme transcrito alhures, a Cláusula 14.1 prevê a multa penal de 20% sobre o valor atualizado do contrato, e a Cláusula 14.2 diz que, além da multa de 20%, o comprador deverá pagar 9% do valor atualizado do imóvel a título de publicidade e marketing, o que significa que o contrato dispõe a retenção de 29% do valor do contrato, o que se revela abusivo, devendo ser reduzido para 25% do valor efetivamente pago pelo comprador desistente.
Na espécie, é incontroverso que o Apelado pagou 40 (quarenta) parcelas, no valor global de R$ 62.600,00 (sessenta e dois mil e seiscentos reais), conforme comprovantes que acompanham a inicial, o que significa que faz jus ao reembolso de 75% desse montante, equivalente a R$ 46.950,00 (quarenta e seis mil novecentos e cinquenta reais).
Nos termos do entendimento fixado no julgamento do IRDR n. 2016.00.2.048748-4, nas ações de resolução imotivada de contrato de promessa de compra e venda de imóvel ajuizada pelo comprador, quando inexiste mora anterior da vendedora, com ou sem alteração da cláusula penal, os juros de mora deverão incidir a partir da citação (art. 405 do CC ). Logo, este capítulo da sentença também merece adequação.
Feitas essas considerações, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO para determinar que o percentual de retenção seja de 25% das parcelas pagas, equivalente a R$ 46.950,00 (quarenta e seis mil novecentos e cinquenta reais), corrigido monetariamente a partir do desembolso e acrescidos de juros de mora de 1% a contar da citação.
Pelo princípio da causalidade, diante do resultado deste apelo, deixo de fixar honorários recursais em virtude do seu não cabimento nos casos em que o apelo é provido em parte.
Intimem-se. Cumpra-se.
Cuiabá, 02 de junho de 2021.
Des.a Clarice Claudino da Silva
Relatora

Inteiro teor:
RECURSO DE APELAÇÃO No 0014421-30.2016.8.11.0041
Vistos etc.
Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela WSM – Construtora e Incorporadora Ltda. – Epp em virtude da sentença proferida pelo Juiz da 3a Vara Cível de Cuiabá, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na Ação de Resolução de Contrato de Compra e Venda c/c Indenização por Danos Morais ajuizada por Murilo Kazuo Iwassake.
O Juiz sentenciante acolheu o pedido de resilição do Contrato de Compra e Venda do imóvel na planta por opção voluntária do comprador. Declarou a abusividade das Cláusulas 14.1 e 14.2, e reduziu o percentual da Cláusula Penal de 20% para 10% do valor total quitado.
De conseguinte, determinou a restituição de 90% do valor pago pelo Apelado, equivalente à quantia de R$ 56.340,00 (cinquenta e seis mil trezentos e quarenta reais), corrigido pelo INPC e acrescido dos juros moratórios de 1% ao mês, ambos a contar do desembolso. Por outro lado, julgou improcedente o pedido indenizatório por danos morais.
Ao final, distribuiu o ônus da sucumbência pro rata (50% para cada) e arbitrou os honorários advocatícios em 15% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2o, do CPC, vedada a compensação.
Inconformada, em sede de preliminar, a Apelante suscitou a nulidade da sentença fundada na tese de que a gratuidade da justiça foi concedida de modo equivocado. Aduz que o Apelado apresentou três endereços diferentes (Cuiabá/MT, Rondonópolis/MT e Florianópolis/SC) e que, na verdade, foi a mãe do Apelado quem celebrou o contrato, utilizando apenas o nome do filho para figurar no instrumento formal.
Prossegue arguindo que o valor contratado de R$ 170.000,00 (cento e setenta mil reais), com parcelas balões de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) e prestações mensais contínuas de R$ 600,00 (seiscentos reais), é incompatível com a renda apresentada pelo Apelado, estudante que não aufere sequer um salário mínimo.
Assevera que o Apelado é carecedor da ação, máxime porque defende, em nome próprio, interesse alheio de sua mãe, e que tais verdades foram omitidas nos autos.
Com suporte nesses argumentos, pugnou pela anulação da sentença, a fim de que seja declarada a ilegitimidade ativa do Apelado, bem como que seja revogado o benefício da justiça gratuita.
No mérito, aduz que a rescisão contratual se deu opção unilateral do Apelado, pois deixou de financiar o saldo devedor para a quitação na data contratada e desistiu do negócio sem justa causa, de modo que deve pagar a multa contratual pela desistência no percentual de 20% do valor atualizado do imóvel, conforme previsto na Cláusula 14.1, mais as despesas de 9% do valor do contrato, consoante Cláusula 14.2.
De modo contraditório, sustenta que com o advento do artigo 67-A da Lei 4.591/1964, o valor a ser devolvido para o contratante desistente, que busca a resilição contratual, é de 25% do valor pago, o que, na visão da Apelante, implicaria em validade das Cláusulas contratuais acima relacionadas.
Além disso, questionou o termo inicial dos juros de mora, pugnando para que incida a partir do trânsito em julgado, e não do efetivo desembolso.
Com suporte nesses argumentos, pediu a modificação da sentença com a improcedência dos pedidos iniciais.
As contrarrazões foram apresentadas no ID 78507461.
É o relatório. Fundamento.
DECIDO.
O assunto discutido nestes autos já está pacificado na jurisprudência do STJ e na Lei 13.786/2018 (Lei do Distrato), o que permite esta Relatora de analisar e decidir o caso em decisão unipessoal.
Na época dos fatos (15 de junho de 2012), o Apelado era estudante universitário e adquiriu uma sala comercial na planta, com metragem de 27,78m2, localizada no Edifício Comercial Jardim Cuiabá, com entrega prevista para dezembro/2015, ao custo de R$ 170.000,00 (cento e setenta mil reais) e, em 20/01/2012, pagou, a título de sinal, a importância de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), parcelou R$ 145.000,00 (cento e quarenta e cinco mil reais) em valor mensal de R$ 600,00 (seiscentos reais), incluindo 04 (quatro) balões de R$ 4.000,00 (quatro mil reais).
Quitadas as 40 (quarenta) parcelas do contrato, o Apelado deveria financiar o saldo remanescente de R$ 107.400,00 (cento e sete mil e quatrocentos reais), corrigido pelo INCC. Todavia, não conseguiu aprovar o financiamento perante a instituição bancária, razão pela qual decidiu pôr fim ao vínculo contratual.
De acordo com a petição inicial, a decisão de resilir o contrato ocorreu antes mesmo de implantadas as regras do Condomínio, não sendo devida nenhuma despesa ligada ao imóvel, com exceção da multa contratual de retenção de parte do valor vertido para a Imobiliária.
Ocorre que, de acordo com a Cláusula 14.1, a parte que der causa ao distrato, incorrerá em multa penal de 20% sobre o valor atualizado do contrato. Já a Cláusula 14.2, “se o adquirente der causa à rescisão do contrato, além da multa de 20%, deverá pagar à Incorporadora as despesas de comercialização, aqui desde já acordadas em 6%, custos com marketing e publicidade, aqui já acordadas em 3%, sempre calculados sobre o valor atualizado do imóvel, como faculta e dispõe os artigos 389 e 395 do Código Civil, valores estes que serão abatidos das parcelas já pagas, devolvendo-se o restante ao adquirente na forma do parágrafo primeiro”.
Inconformado com o percentual de retenção, que somados resulta em 29% do valor atualizado do imóvel, o Apelado ajuizou a demanda com o escopo de reduzir a multa contratual para 10% do valor pago, razão porque pugnou pela restituição de 90% de R$ 62.600,00 (sessenta e dois mil e seiscentos reais), conforme comprovantes que acompanham a inicial.
Em suma, o Apelado pugnou pela declaração de abusividade das Cláusulas 14.1 e 14.2, a fim de que a multa penal seja reduzida de 20% para 10% do valor efetivamente pago, e não do valor contratado, cujo valor deverá ser acrescido de juros de 1% ao mês e corrigido pelo INPC a contar do desembolso, e em parcela única.
Além disso, o Apelado pediu a condenação da Apelante ao pagamento de indenização por danos morais.
O pedido de justiça gratuita foi deferido na origem, cujo benefício foi objeto de insurgência da Apelante ao apresentar a contestação. Na oportunidade, alegou que o Apelado apresentou carteira de trabalho comprovando vínculo empregatício com M.M. Des. Iwassake – ME, que atua no ramo atacadista de frutas, verduras, raízes, hortaliças e legumes frescos; e que, na verdade, o Apelado é mero figurante na relação contratual, pois a pessoa que realmente manifestou o desejo de comprar a sala comercial foi sua mãe Miltes Maria de Souza Iwassake, tanto que o representou na audiência de tentativa de conciliação.
Aduziu que a família Iwassake possui renda suficiente para pagar as custas iniciais da distribuição, razão porque requereu a revogação do benefício.
Pelos mesmos argumentos acima expostos, a Apelante aduziu que o Apelado é carecedor da ação por falta de legitimidade ativa para a causa, à luz do artigo 18 do CPC, máxime porque “teve o seu nome utilizado para celebrar o contrato e em nenhum momento participou das negociações”.
No tocante à questão de fundo, a Apelante arguiu que a rescisão contratual se deu opção unilateral do Apelado, pois se arrependeu do negócio e não conseguiu obter o financiamento do saldo devedor na data contratada, desistindo da compra sem justa causa, de modo que deve pagar a multa contratual pela desistência, equivalente a 20% do valor do contrato, conforme preconizado pela Cláusula 14.1.
Disse, ainda, que o Apelado deverá arcar com 9% sobre o valor atualizado do imóvel decorrente de despesas de comercialização, marketing e publicidade, de acordo com a Cláusula 14.2. Além do mais, refutou o pedido indenizatório por danos morais e, alternativamente, pediu que a fixação seja de valor razoável.
Considerando a entrada em vigor da Lei 13.786, de 27/12/2018, que alterou as regras da Lei do Distrato, em especial do percentual de retenção do valor pago pelo comprador, à luz do art. 10 do CPC, que consagrou a vedação do princípio da não surpresa, as partes foram instadas a se manifestarem a respeito.
Encerrada a instrução, foi procedido o julgamento antecipado da lide, uma vez que as provas documentais produzidas nos autos eram suficientes para a entrega da prestação jurisdicional.
O Julgador manteve o benefício da gratuitadade, rejeitou a preliminar e, no mérito, declarou a resilição do Contrato de Compra e Venda do imóvel por iniciativa do comprador, fundada no óbice em financiar o saldo remanescente.
Declarou a abusividade das Cláusulas 14.1 e 14.2, e reduziu o percentual da Cláusula Penal de 29% para 10% do valor total quitado. De conseguinte, determinou a restituição de 90% do valor pago pelo Apelado, equivalente à quantia de R$ 56.340,00 (cinquenta e seis mil trezentos e quarenta reais), corrigido pelo INPC e acrescido dos juros moratórios de 1% ao mês, ambos a contar do desembolso, em parcela única. Todavia, afastou o pedido indenizatório por danos morais.
Feita a retrospectiva dos fatos, passo ao enfrentamento das teses recursais, as quais são, basicamente, aquelas já apresentadas na contestação.
- Da preliminar de Nulidade da Sentença – Ilegitimidade Ativa – Revogação do Benefício da Justiça Gratuita:
A Apelante insiste na assertiva de que o Apelado nunca participou da relação contratual, pois o seu nome foi utilizado por sua mãe Miltes Maria de Souza Iwassake para figurar como promitente adquirente. Argui que tal fato macula o direito de o Apelado propor a vertente demanda para buscar a resilição e discutir cláusulas contratuais, devendo ser declarado carecedor da ação por ilegitimidade ativa.
Sem embargo à ilação, o Apelante é parte legítima para propor esta demanda.
Com efeito, a maioridade é atingida aos 18 anos de idade, quando a pessoa é considerada capaz para praticar atos da vida civil. Ou seja, o requisito básico para celebrar contrato de compra e venda é ter capacidade civil. E, em 15/06/2012, data da celebração do contrato, o Apelado contava com 18 (dezoito) anos de idade, conforme prova o seu documento de identificação pessoal.
Além disso, mesmo ciente de que o Apelado havia recém atingido a maioridade civil, com renda de estudante, a qual não fora omitida pelo Apelado, a Imobiliária Apelante não criou óbice em celebrar o Contrato de Compra e Venda de sala comercial pelo valor de R$ 170.000,00 (cento e setenta mil reais).
O fato de a mãe do Apelado contribuir com o pagamento das parcelas, de participar ativamente das tratativas, da conclusão e assinatura do contrato e, posteriormente, na tomada de decisão para resilir o negócio porque o financiamento não fora aprovado, por si só, não retira do Apelado a capacidade civil, muito menos afasta a capacidade de ser parte nestes autos, máxime porque o negócio jurídico foi firmado com ele (Apelado), além de preencher todos os requisitos da validade contratual (objeto lícito e forma não vedada por lei).
Não se pode olvidar que a capacidade de ser parte é a aptidão para figurar em um dos polos da relação processual, e pode ser parte todo aquele que tiver capacidade de direito. Essa é a exegese dos artigos 1o e 2o do Código Civil. Já a capacidade processual é a aptidão para agir em juízo, ou seja, toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo, conforme apregoa o artigo 7o do Código de Processo Civil.
No caso concreto, é de clareza solar que o Apelado tem capacidade processual para o manejo desta Ação de Resilição Contratual, máxime porque é o promitente adquirente da sala comercial, cujo contrato deve ser extinto por manifestação unilateral de vontade.
Logo, não há falar que o Apelado é carecedor da ação.
Quanto à impugnação da justiça gratuita, é cediço que este direito é de caráter individual e de natureza personalíssima.
Portanto, desde logo, registro que o fato de a mãe do Apelado ajudar no pagamento das prestações do contrato e de a família do promitente adquirente possuir recursos financeiros, por si só, não significa que a pessoa do Apelado reúne condições de pagar as custas processuais, já que o direito à justiça gratuita não é analisado no contexto familiar, e sim individualmente.
Dito de outra maneira, o fato de a Sra. Miltes Maria de Souza Iwassake possuir atividade remunerada com renda muito superior à do seu filho, ora Apelado, por si só, não pode servir de embaraço à concessão da gratuidade de justiça, em especial porque ele comprovou que a sua renda mensal é equivalente a 01 (um) salário mínimo.
Portanto, improcede a impugnação à justiça gratuita.
Feitos esses esclarecimentos, rejeito a preliminar.
- Do mérito:
No intuito de ver sanada a controvérsia acerca do percentual de retenção na hipótese de resolução contratual, por iniciativa ou culpa do consumidor, a Lei 13.786/2018 (Lei do Distrato) fixou percentual máximo na hipótese de extinção do contrato de promessa de compra e venda com incorporadoras ou loteadoras imobiliárias.
É certo que, antes da entrada em vigor da norma acima mencionada, o critério de fixação do percentual de retenção das parcelas quitadas pelo comprador ficava à critério das partes, em especial da parte mais forte na relação, o que acabava dando margem à prática de abusos em desfavor do consumidor.
Com efeito, não há dúvida de que havendo a extinção do contrato de promessa de compra e venda em qualquer das modalidades estabelecidas contratualmente: resolução, resilição ou distrato, é inquestionável a retenção de determinado percentual de pagamento por parte da vendedora, até por questões de despesas administrativas. O ponto nodal é qual percentual deve ser considerado justo.
Antes do advento da Lei 13.786/18, o percentual de retenção garantido ao vendedor do imóvel em caso de extinção do contrato por culpa do comprador era fixado com base nas particularidades do caso concreto. Por certo tempo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admitia a retenção entre 10% e 25% do total da quantia paga, dependendo da situação apresentada, o que acabava provocando insegurança jurídica.
O entendimento acima está superado atualmente, visto que, agora, o Superior Tribunal de Justiça firmou a tese de que os contratos firmados antes da Lei 13.786/18, é permitida a retenção de 25% dos valores pagos pelo adquirente, seja por rompimento unilateral ou pelo inadimplemento do comprador.
A Lei 13.786/18 promoveu a pacificação da matéria para as incorporadoras e loteadoras, incluindo o artigo 67-A na Lei 4.591/64 (Lei das Incorporações) e o art. 32-A na Lei 6.766/79 (Lei do Parcelamento do Solo Urbano).
Destaque-se, nesse sentido, o caput do artigo 67-A, bem como o § 13 da Lei de Incorporações
Art. 67-A. Em caso de desfazimento do contrato celebrado exclusivamente com o incorporador, mediante distrato ou resolução por inadimplemento absoluto de obrigação do adquirente, este fará jus à restituição das quantias que houver pago diretamente ao incorporador, atualizadas com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, delas deduzidas, cumulativamente:
I - a integralidade da comissão de corretagem
II - a pena convencional, que não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga.
§ 13. Poderão as partes, em comum acordo, por meio de instrumento específico de distrato, definir condições diferenciadas das previstas nesta Lei.
O dispositivo acima transcrito é bastante claro ao dispor sobre o percentual máximo de 25% retenção em caso de distrato ou resolução; todavia, existe a possibilidade de as partes definirem condições diferenciadas das previstas na lei, desde que não atentem contra essa norma.
Assim, em se tratando de contrato firmado antes da Lei 13.786/2018, ocorrendo a extinção do contrato por culpa ou iniciativa do comprador, o vendedor do imóvel terá o direito a ser indenizado pelas despesas e prejuízos oriundos da extinção do contrato, podendo reter o percentual do valor pago pelo adquirente no limite de 25% (vinte e cinco por cento).
Destaque-se que esse percentual possui natureza indenizatória e cominatória, abrangendo, também, todas as despesas que devem ser ressarcidas ao vendedor pela extinção do contrato por culpa do adquirente, como por exemplo, publicidade e marketing.
A título de ilustração, colaciono o julgado abaixo:
DIREITO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COLETIVA DE CONSUMO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. VÍNCULO CONTRATUAL. EXTINÇÃO. CULPA. COMPRADOR. PARCELAS PAGAS. PERCENTUAL DE RETENÇÃO. COMISSÃO DE CORRETAGEM. ABRANGÊNCIA.
1. Cuida-se, na origem, de ação coletiva de consumo por meio da qual se questiona a abusividade de cláusula que estabelece a retenção de valores entre 50 e 70% do montante pago pelo adquirente na hipótese de extinção do contrato de aquisição de unidades imobiliárias, em virtude da culpa do consumidor.
2. Recurso especial interposto em: 18/12/2018; concluso ao gabinete em: 13/08/2019. Julgamento: CPC/15.
3. O propósito recursal consiste em determinar se: a) no rompimento do vínculo contratual por resilição unilateral ou por inadimplemento do consumidor, pode ser limitado o percentual de retenção dos valores já pagos ao vendedor; e b) o percentual de retenção abrange as despesas com a comissão de corretagem.
4. Segundo a orientação mais atual da Segunda Seção, nos contratos firmados antes da Lei 13.786/2018, o percentual de retenção pela extinção do vínculo contratual de compra e venda de imóveis por culpa do consumidor é de 25% (vinte e cinco por cento) das parcelas pagas, adequado e suficiente para indenizar o construtor pelas despesas gerais e pelo rompimento unilateral ou pelo inadimplemento do consumidor, independentemente das circunstâncias de cada hipótese concreta. Precedente.
5. Referido percentual possui natureza indenizatória e cominatória, de forma que abrange, portanto, de uma só vez, todos os valores que devem ser ressarcidos ao vendedor pela extinção do contrato por culpa do consumidor e, ainda, um reforço da garantia de que o pacto deve ser cumprido em sua integralidade.
6. Ainda que, conforme tese repetitiva (Tema 938/STJ, REsp 1.599.511/SP) seja válida a cláusula contratual que transfere ao comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem, referido pagamento é despesa administrativa da vendedora, que deve ser devolvido integralmente na hipótese de desfazimento do contrato por culpa da vendedora (precedentes) e considerado abrangido pelo percentual de 25% de retenção na culpa do comprador.
7. Recurso especial conhecido e provido. (STJ - REsp 1.820.330/SP 2019/0170069-0, relator: ministra Nancy Andrighi, data de julgamento: 24/11/20, 3a turma, data de publicação: DJe 1/12/20).
Trazendo a regra mestra para o caso concreto, cujo contrato foi firmado em 15/06/2012, portanto, antes da Lei do Distrato promulgada em 2018, não há dúvida de que as Cláusulas 14.1 e 14.2 devem ser declaradas nulas, pelos seguintes fundamentos:
Conforme transcrito alhures, a Cláusula 14.1 prevê a multa penal de 20% sobre o valor atualizado do contrato, e a Cláusula 14.2 diz que, além da multa de 20%, o comprador deverá pagar 9% do valor atualizado do imóvel a título de publicidade e marketing, o que significa que o contrato dispõe a retenção de 29% do valor do contrato, o que se revela abusivo, devendo ser reduzido para 25% do valor efetivamente pago pelo comprador desistente.
Na espécie, é incontroverso que o Apelado pagou 40 (quarenta) parcelas, no valor global de R$ 62.600,00 (sessenta e dois mil e seiscentos reais), conforme comprovantes que acompanham a inicial, o que significa que faz jus ao reembolso de 75% desse montante, equivalente a R$ 46.950,00 (quarenta e seis mil novecentos e cinquenta reais).
Nos termos do entendimento fixado no julgamento do IRDR n. 2016.00.2.048748-4, nas ações de resolução imotivada de contrato de promessa de compra e venda de imóvel ajuizada pelo comprador, quando inexiste mora anterior da vendedora, com ou sem alteração da cláusula penal, os juros de mora deverão incidir a partir da citação (art. 405 do CC ). Logo, este capítulo da sentença também merece adequação.
Feitas essas considerações, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO para determinar que o percentual de retenção seja de 25% das parcelas pagas, equivalente a R$ 46.950,00 (quarenta e seis mil novecentos e cinquenta reais), corrigido monetariamente a partir do desembolso e acrescidos de juros de mora de 1% a contar da citação.
Pelo princípio da causalidade, diante do resultado deste apelo, deixo de fixar honorários recursais em virtude do seu não cabimento nos casos em que o apelo é provido em parte.
Intimem-se. Cumpra-se.
Cuiabá, 02 de junho de 2021.
Des.a Clarice Claudino da Silva
Relatora