Tribunal: TJMT
Processo: 1003720-43.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-22
Data de publicação: 2021-07-22

Ementa:
AGRAVO INTERNO – AUTOS No 1003720-43.2021.8.11.0000 – COMARCA DE CUIABÁ/MT.
AGRAVANTE: PHD SISTEMAS DE ENERGIA INDÚSTRIA, COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA.
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO
Trata-se agravo interno manejado por PHD SISTEMAS DE ENERGIA INDÚSTRIA, COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA. em face da decisão que indeferiu a pretendida antecipação da tutela no agravo de instrumento interposto em razão do indeferimento do pedido liminar no mandado de segurança em que objetivava a suspensão da exigibilidade do DIFAL do ICMS em relação às vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes situados neste Estado quanto aos meses de janeiro/2021 e seguintes.
A Agravante realça que o mandamus originário foi impetrado em 03/02/2021 e que o julgamento do leading case pelo STF ocorreu em 24/02/2021, ressaindo evidente que não se submete à modulação de efeitos realizada no bojo da ADI n. 5469 e no RE 1.2872019 (Tema 1093).
Ademais, argumenta que o STF reconhece a desnecessidade de publicação do acórdão paradigma para a aplicação imediata da tese fixada em repercussão geral, sendo suficiente apenas a publicação da ata de julgamento, sobrelevando que, por ser fato público e notório, a observância ao precedente invocado é obrigatória por todos os juízos e Tribunais do país.
Destaca que o periculum in mora está consubstanciado no fato de que continua submetida ao recolhimento do DIFAL ao Estado de Mato Grosso, em que pese a inconstitucionalidade da exigência, a resultar oneração de sua atividade pelo aumento da carga tributária global e evidente desvantagem competitiva em relação aos demais contribuintes que obtiveram provimento judicial contrário, sendo-lhe inviável deixar de efetuar o recolhimento sem decisão determinando a suspensão da exigibilidade dos créditos, sob pena de sofrer penalidades.
Por fim, informa que, na hipótese de improcedência do pedido final no mandamus, deverá recolher aos cofres públicos o montante corrigido, de modo que resta demonstrado igualmente a ausência de periculum in mora inverso.
Assim, requer seja realizada a retratação da decisão ora combatida. Caso mantido o decisum, requer o envio dos autos ao órgão colegiado para que, dando provimento ao presente recurso, assegure-lhe o não recolhimento dos valores referentes ao DIFAL devido ao Estado de Mato Grosso relativos aos meses de janeiro de 2021 e seguintes, determinando-se que o Agravado se abstenha de praticar qualquer ato tendente à cobrança até o trânsito em julgado do mandado de segurança.
Em contrarrazões, o Estado de Mato Grosso requer que seja negado provimento ao presente recurso.
É o relatório.
Decido.
À luz do disposto no art. 1.021, § 2o, do Código de Processo Civil, ao Relator é factível exercer o juízo de retratação em relação à decisão monocrática combatida pelo agravo interno.
In casu, após cotejar o material coligido e o acórdão paradigma invocado, que foi publicado pelo STF no dia 25/05/2021, tem-se que a decisão que indeferiu o pedido por antecipação de tutela no agravo de instrumento deve ser modificada.
Consoante já assentado na decisão anterior, a Lei Complementar n. 87/1996 não disciplinou a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, instituída pelo art. 155, § 2o, VII e VIII, “a” e “b”, da Constituição Federal, com as alterações promovidas pela EC n. 87/2015.
Nesse contexto, os Estados e o Distrito Federal buscaram dar concretude ao aludido regime fiscal por meio do Convênio ICMS n. 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), notadamente em suas cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Diploma.
Ocorre que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n 5.469/DF e o Recurso Extraordinário n. 1.287.019/DF, esse último com repercussão geral (Tema 1.093), firmou a tese no sentido de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, declarando “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”.
Com vistas a garantir a segurança jurídica e evitar maiores prejuízos aos Estados, o Pretório Excelso realizou a modulação dos efeitos da referida decisão, estabelecendo que somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento irá produzir efeitos.
Registrou-se, porém, que, quanto à cláusula nona do Convênio ICMS n. 93/2015, que cuida das empresas enquadradas no Simples Nacional, a decisão produziria efeitos desde a concessão da medida cautelar nos autos da ADI n. 5.464/DF, bem como que, em relação à primeira, segunda, terceira e sexta cláusula do Convênio questionado, estariam ressalvadas as ações judiciais em curso submetidas ao Judiciário, sendo que o parâmetro aqui é, igualmente, a conclusão do julgamento.
No presente caso, conquanto não se verifique que a Agravante esteja enquadrada no regime unificado de arrecadação (Simples Nacional), vê-se, em estima sumária, que o mandado de segurança originário foi ajuizado em primeira instância antes do julgamento do paradigma invocado.
De fato, o ajuizamento do mandamus em primeira instância ocorreu em 03/02/2021, ao passo que o julgamento da ADI n. 5.469/DF e do RE n. 1.287.019/DF (Tema 1.093) foi realizado na data de 24/02/2021.
Nesse contexto, ao que parece, a Agravante não se encontra abarcada pela modulação de efeitos realizada pela Suprema Corte, de modo que desde já lhe deve ser assegurada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em questão e o direito líquido e certo ao não recolhimento do DIFAL nas operações de remessa de mercadorias a destinatários não contribuintes do imposto situados neste Estado, sem que lhe seja imposta qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos.
Logo, exercendo o juízo de retratação, defiro o pedido por antecipação de tutela para assegurar à Agravante o direito de não recolher os valores referentes ao DIFAL nas vendas de mercadorias a destinatários finais não contribuintes do imposto situados neste Estado quanto aos meses de competência de janeiro de 2021 e seguintes, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, IV, do CTN.
Publique-se.
Intime-se.
Sejam os autos à Procuradoria-Geral de Justiça para colheita de seu parecer acerca da matéria posta no recurso de agravo de instrumento.
Cuiabá, 21 de julho de 2021.
Alexandre Elias Filho
Relator Convocado

Inteiro teor:
AGRAVO INTERNO – AUTOS No 1003720-43.2021.8.11.0000 – COMARCA DE CUIABÁ/MT.
AGRAVANTE: PHD SISTEMAS DE ENERGIA INDÚSTRIA, COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA.
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO
Trata-se agravo interno manejado por PHD SISTEMAS DE ENERGIA INDÚSTRIA, COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA. em face da decisão que indeferiu a pretendida antecipação da tutela no agravo de instrumento interposto em razão do indeferimento do pedido liminar no mandado de segurança em que objetivava a suspensão da exigibilidade do DIFAL do ICMS em relação às vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes situados neste Estado quanto aos meses de janeiro/2021 e seguintes.
A Agravante realça que o mandamus originário foi impetrado em 03/02/2021 e que o julgamento do leading case pelo STF ocorreu em 24/02/2021, ressaindo evidente que não se submete à modulação de efeitos realizada no bojo da ADI n. 5469 e no RE 1.2872019 (Tema 1093).
Ademais, argumenta que o STF reconhece a desnecessidade de publicação do acórdão paradigma para a aplicação imediata da tese fixada em repercussão geral, sendo suficiente apenas a publicação da ata de julgamento, sobrelevando que, por ser fato público e notório, a observância ao precedente invocado é obrigatória por todos os juízos e Tribunais do país.
Destaca que o periculum in mora está consubstanciado no fato de que continua submetida ao recolhimento do DIFAL ao Estado de Mato Grosso, em que pese a inconstitucionalidade da exigência, a resultar oneração de sua atividade pelo aumento da carga tributária global e evidente desvantagem competitiva em relação aos demais contribuintes que obtiveram provimento judicial contrário, sendo-lhe inviável deixar de efetuar o recolhimento sem decisão determinando a suspensão da exigibilidade dos créditos, sob pena de sofrer penalidades.
Por fim, informa que, na hipótese de improcedência do pedido final no mandamus, deverá recolher aos cofres públicos o montante corrigido, de modo que resta demonstrado igualmente a ausência de periculum in mora inverso.
Assim, requer seja realizada a retratação da decisão ora combatida. Caso mantido o decisum, requer o envio dos autos ao órgão colegiado para que, dando provimento ao presente recurso, assegure-lhe o não recolhimento dos valores referentes ao DIFAL devido ao Estado de Mato Grosso relativos aos meses de janeiro de 2021 e seguintes, determinando-se que o Agravado se abstenha de praticar qualquer ato tendente à cobrança até o trânsito em julgado do mandado de segurança.
Em contrarrazões, o Estado de Mato Grosso requer que seja negado provimento ao presente recurso.
É o relatório.
Decido.
À luz do disposto no art. 1.021, § 2o, do Código de Processo Civil, ao Relator é factível exercer o juízo de retratação em relação à decisão monocrática combatida pelo agravo interno.
In casu, após cotejar o material coligido e o acórdão paradigma invocado, que foi publicado pelo STF no dia 25/05/2021, tem-se que a decisão que indeferiu o pedido por antecipação de tutela no agravo de instrumento deve ser modificada.
Consoante já assentado na decisão anterior, a Lei Complementar n. 87/1996 não disciplinou a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, instituída pelo art. 155, § 2o, VII e VIII, “a” e “b”, da Constituição Federal, com as alterações promovidas pela EC n. 87/2015.
Nesse contexto, os Estados e o Distrito Federal buscaram dar concretude ao aludido regime fiscal por meio do Convênio ICMS n. 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), notadamente em suas cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Diploma.
Ocorre que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n 5.469/DF e o Recurso Extraordinário n. 1.287.019/DF, esse último com repercussão geral (Tema 1.093), firmou a tese no sentido de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, declarando “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”.
Com vistas a garantir a segurança jurídica e evitar maiores prejuízos aos Estados, o Pretório Excelso realizou a modulação dos efeitos da referida decisão, estabelecendo que somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento irá produzir efeitos.
Registrou-se, porém, que, quanto à cláusula nona do Convênio ICMS n. 93/2015, que cuida das empresas enquadradas no Simples Nacional, a decisão produziria efeitos desde a concessão da medida cautelar nos autos da ADI n. 5.464/DF, bem como que, em relação à primeira, segunda, terceira e sexta cláusula do Convênio questionado, estariam ressalvadas as ações judiciais em curso submetidas ao Judiciário, sendo que o parâmetro aqui é, igualmente, a conclusão do julgamento.
No presente caso, conquanto não se verifique que a Agravante esteja enquadrada no regime unificado de arrecadação (Simples Nacional), vê-se, em estima sumária, que o mandado de segurança originário foi ajuizado em primeira instância antes do julgamento do paradigma invocado.
De fato, o ajuizamento do mandamus em primeira instância ocorreu em 03/02/2021, ao passo que o julgamento da ADI n. 5.469/DF e do RE n. 1.287.019/DF (Tema 1.093) foi realizado na data de 24/02/2021.
Nesse contexto, ao que parece, a Agravante não se encontra abarcada pela modulação de efeitos realizada pela Suprema Corte, de modo que desde já lhe deve ser assegurada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em questão e o direito líquido e certo ao não recolhimento do DIFAL nas operações de remessa de mercadorias a destinatários não contribuintes do imposto situados neste Estado, sem que lhe seja imposta qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos.
Logo, exercendo o juízo de retratação, defiro o pedido por antecipação de tutela para assegurar à Agravante o direito de não recolher os valores referentes ao DIFAL nas vendas de mercadorias a destinatários finais não contribuintes do imposto situados neste Estado quanto aos meses de competência de janeiro de 2021 e seguintes, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, IV, do CTN.
Publique-se.
Intime-se.
Sejam os autos à Procuradoria-Geral de Justiça para colheita de seu parecer acerca da matéria posta no recurso de agravo de instrumento.
Cuiabá, 21 de julho de 2021.
Alexandre Elias Filho
Relator Convocado