Tribunal: TJMT
Processo: 1004992-72.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-19
Data de publicação: 2021-04-19

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1004992-72.2021.8.11.0000
AGRAVANTE (S): MARCIO JOSE FELBER
AGRAVADO (S): ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento com pedido de liminar, interposto por Márcio José Felber, contra a decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos - Mandado de Segurança no 1002626-34.2021.8.11.0041, impetrado pelo Recorrente contra ato do Fiscal de Tributos da SEFAZ/MT, indeferiu a liminar almejada, que objetivava a suspender a exigibilidade do crédito tributário exclusivamente nome do Impetrante (inserido como responsável solidário) e determinar o fornecimento da Certidão Negativa, conforme art. 151, IV, e o artigo 206, ambos do Código Tributário Nacional.
Esclarece que a decisão merece reforma, pois o Fisco não trouxe informações verdadeiras para o processo.
Informa que todo procedimento de fiscalização foi feito contra a empresa JOAQUIM ANTUNES DE SOUZA – ME, o Agravante, foi solicitado apenas como informante (ID 47914218 do MS), e no final deste procedimento, o Agravante foi surpreendido com a RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA da conduta EMITIR NOTA FISCAL que não corresponde a saída de mercadoria (ID 47914540 do MS). A conduta que está sendo penalizada o Agravante não foi por ele praticada.
Assevera que, segundo o Juízo de Primeiro Grau, a motivação do auto de infração está correta e, assim, a penalidade especifica da conduta emitir nota fiscal praticada pela empresa Joaquim é perfeitamente aplicável ao agravante. porém, o fisco omitiu que a penalidade do destinatário (Agravante) é diferente da penalidade do remetente (Joaquim Antunes de Souza-ME).
Afirma que as condutas são diferentes (empresa Joaquim emitiu a nota fiscal) x (Agravante que escriturou com erro a nota fiscal), percebe -se que não existe a possibilidade da mesma pessoa praticar as duas condutas, por isso que as penalidades também são diferentes. A empresa fiscalizada (Joaquim) praticou uma conduta e foi penalizada e, o Agravante não foi penalizado, não existe auto de infração em nome do Agravante, outrossim, por meio de ato ilegal, o FISCO deseja receber de terceiro (Agravante), mediante uma responsabilidade solidaria inexistente de fato, o montante de 30% do valor da operação que não foi realizada.
Sustenta que o Fisco prestou informação totalmente enganosa ao Juízo de Primeiro Grau, porquanto efetuou a retificação da escrituração com autorização da autoridade administrativa, antes de qualquer procedimento fiscalizatório e o que ocorreu é que, o Agravante ao perceber que as notas fiscais apontadas na intimação constavam na escrituração fiscal digital, imediatamente, mediante autorização do FISCO -MT, retificou a escrituração excluindo as referidas notas fiscais.
Aduz que essa escrituração com erro não gerou nenhum direito a crédito de ICMS, pois, o Agravante é optante do diferimento o que lhe impede o crédito fiscal.
Alega que o Fisco Estadual tenta imputar ao Agravante a penalidade da conduta “emitir nota fiscal”, que foi praticada por outra pessoa. E, para isso, o Fisco Estadual omitiu a informação de que o SPED já havia sido retificado com autorização do próprio Fisco, antes de qualquer procedimento fiscal.
Dessa forma, por entender que estão presentes os requisitos autorizadores, requer seja deferida a tutela recursal para determinar que a autoridade coatora proceda a suspensão imediata da exigibilidade do crédito tributário, bem como forneça a CPEND – Certidão Positiva com Efeito de Negativa ao Agravante até o julgamento do mérito. Ao final, o provimento do recurso com a confirmação da liminar.
Juntou documentos anexos ao arquivo virtual.
É o breve relato.
Decido.
Para a concessão de medida liminar, em sede de Recurso de Agravo de Instrumento, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores, quais sejam, a relevância da fundamentação e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos 1.019, I, c/c 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil.
Após a análise da situação concreta emergente dos autos e dos documentos instruidores deste agravo, vislumbra-se, a presença dos requisitos necessários para o deferimento da medida pretendida, conforme será demonstrado.
Extrai-se dos autos que o Recorrente impetrou o mandado de segurança questionando a legalidade da a imputação de responsabilidade solidária por crédito fiscal referente à multa de ofício lançada em desfavor de terceira pessoa, por meio da Notificação de Auto de Infração (NAI) n. 107651001582020105, em razão da não comprovação da ocorrência da operação mercantil correspondente ao documento fiscal emitido.
Alega não ser sócio da pessoa jurídica denominada JOAQUIM ANTUNES DE SOUZA – ME e que não efetuou operação mercantil com esta, bem como que o auto de infração lhe imputou responsabilidade solidária por descumprimento de obrigação acessória que não fora praticado pela sua pessoa.
Argumenta que o fundamento legal utilizado pela autoridade coatora para lhe imputar a responsabilidade solidária foi declarado inconstitucional pelo STF no julgamento da ADI n. 4.845/MT.
Pugnou, liminarmente, pela suspensão do debito e emissão de Certidão Negativa.
A liminar foi indeferida por entender o Magistrado, que (...) Em princípio a situação do impetrante o enquadra como pessoa com interesse comum na obrigação, como previsto no art. 124, do CTN - invocado pela autoridade coatora para penalizar o impetrante – seja porque na qualidade de produtor rural é, efetivamente, sujeito passivo do ICMS, seja porque pela motivação exposta no documento já referido mais acima, teria coadunado com a emissão dos documentos fiscais que não corresponderiam a efetiva operação mercantil. Consequentemente, diante dos fundamentos acima expostos, tenho que os argumentos despendidos na petição inicial não detêm a relevância necessária que possa ensejar o deferimento da liminar pretendida. Isso posto, INDEFIRO a liminar pleiteada na exordial.
Pois bem.
Analisando a Notificação/Auto de Infração no 107651001582020105 (Id. 81012456 - Pág. 46), verifica-se que a empresa JOAQUIM ANTUNES DE SOUZA ME foi autuada, por meio do mencionado documento, em razão de (...) Emissão de documento fiscal que não corresponde à saída, à transmissão de propriedade ou à entrada de bem ou mercadoria no estabelecimento ou, ainda, à prestação ou à utilização de serviço, no montante de R$ 153.258,42 (cento e cinquenta e três mil duzentos e cinquenta e oito reais quarenta e dois centavos), atribuindo ao Recorrente, o mencionado débito, na qualidade de contribuinte solidário, por ser o adquirente da mercadoria, com fulcro no artigo 124, I, do CTN, que dispõe:
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; [Destaquei]
No caso dos autos, consta do RELATÓRIO FISCAL CIRCUSTANCIADO (Id. 81012456 - Pág. 34), elaborado pela autoridade coatora, após investigação realizada pelo Ministério Público Estadual, Delegacia Fazendária e a Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso, a seguinte conclusão quanto a conduta do Agravante:
(...) 4. Dos Fatos: 4.1. Foram encontradas emissões de NFe de saídas de insumos agropecuários de JOAQUIM ANTUNES DE SOUZA ME, tendo como destinatário MÁRCIO JOSÉ FELBER com IE 13.421.455 - 2 – CFOP 5102 – em operação interna, (...).
(...)
as irregularidades se perpetraram entre ambos, vendedor e comprador, pois da operação inidônea, para efeitos fiscais, se beneficiaram: a vendedora de forma intencional e deliberadamente emitiu os documentos fiscais sem a existência de uma efetiva operação correspondente, o comprador de forma incontestável consentiu, tanto que os documentos declarou ao Fisco como normais, tentando demonstrar uma aparente regularidade, entretanto, estes comportamentos contrários a legislação acarretam consequências legais, como a responsabilidade por solidariedade nas situações definidas em lei, como podemos verificar.
(...)
Por tudo apresentado, resta caracteriza a infração tipificada na legislação pela emissão dos documentos fiscais que não correspondem as efetivas saídas das mercadorias, com o comprador respondendo em solidariedade com o vendedor. (...) [Destaquei]
Veja-se que, aparentemente, o Agravante possuiu interesse comum na operação, pois sabia que não existia circulação de mercadorias vinculadas às NFE(s) emitidas pela empresa JOAQUIM, e, ainda assim, declarou as operações ao Fisco como normais. Sendo assim, a desconstituição das afirmações trazidas no referido Relatório demanda dilação probatória, vedada na via escolhida, afastando a probabilidade do direito do Recorrente.
Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de liminar.
Comunique-se ao Juízo a quo, solicitando-lhe informações.
Intime-se o Agravado para apresentar resposta, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias.
Após, dê-se vista à Procuradoria-Geral de Justiça, como disposto no Art. 1.019, III, do CPC/2015.
Cuiabá/MT, 19 de abril de 2021.
Desa. Helena Maria Bezerra Ramos
Relatora

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1004992-72.2021.8.11.0000
AGRAVANTE (S): MARCIO JOSE FELBER
AGRAVADO (S): ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento com pedido de liminar, interposto por Márcio José Felber, contra a decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos - Mandado de Segurança no 1002626-34.2021.8.11.0041, impetrado pelo Recorrente contra ato do Fiscal de Tributos da SEFAZ/MT, indeferiu a liminar almejada, que objetivava a suspender a exigibilidade do crédito tributário exclusivamente nome do Impetrante (inserido como responsável solidário) e determinar o fornecimento da Certidão Negativa, conforme art. 151, IV, e o artigo 206, ambos do Código Tributário Nacional.
Esclarece que a decisão merece reforma, pois o Fisco não trouxe informações verdadeiras para o processo.
Informa que todo procedimento de fiscalização foi feito contra a empresa JOAQUIM ANTUNES DE SOUZA – ME, o Agravante, foi solicitado apenas como informante (ID 47914218 do MS), e no final deste procedimento, o Agravante foi surpreendido com a RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA da conduta EMITIR NOTA FISCAL que não corresponde a saída de mercadoria (ID 47914540 do MS). A conduta que está sendo penalizada o Agravante não foi por ele praticada.
Assevera que, segundo o Juízo de Primeiro Grau, a motivação do auto de infração está correta e, assim, a penalidade especifica da conduta emitir nota fiscal praticada pela empresa Joaquim é perfeitamente aplicável ao agravante. porém, o fisco omitiu que a penalidade do destinatário (Agravante) é diferente da penalidade do remetente (Joaquim Antunes de Souza-ME).
Afirma que as condutas são diferentes (empresa Joaquim emitiu a nota fiscal) x (Agravante que escriturou com erro a nota fiscal), percebe -se que não existe a possibilidade da mesma pessoa praticar as duas condutas, por isso que as penalidades também são diferentes. A empresa fiscalizada (Joaquim) praticou uma conduta e foi penalizada e, o Agravante não foi penalizado, não existe auto de infração em nome do Agravante, outrossim, por meio de ato ilegal, o FISCO deseja receber de terceiro (Agravante), mediante uma responsabilidade solidaria inexistente de fato, o montante de 30% do valor da operação que não foi realizada.
Sustenta que o Fisco prestou informação totalmente enganosa ao Juízo de Primeiro Grau, porquanto efetuou a retificação da escrituração com autorização da autoridade administrativa, antes de qualquer procedimento fiscalizatório e o que ocorreu é que, o Agravante ao perceber que as notas fiscais apontadas na intimação constavam na escrituração fiscal digital, imediatamente, mediante autorização do FISCO -MT, retificou a escrituração excluindo as referidas notas fiscais.
Aduz que essa escrituração com erro não gerou nenhum direito a crédito de ICMS, pois, o Agravante é optante do diferimento o que lhe impede o crédito fiscal.
Alega que o Fisco Estadual tenta imputar ao Agravante a penalidade da conduta “emitir nota fiscal”, que foi praticada por outra pessoa. E, para isso, o Fisco Estadual omitiu a informação de que o SPED já havia sido retificado com autorização do próprio Fisco, antes de qualquer procedimento fiscal.
Dessa forma, por entender que estão presentes os requisitos autorizadores, requer seja deferida a tutela recursal para determinar que a autoridade coatora proceda a suspensão imediata da exigibilidade do crédito tributário, bem como forneça a CPEND – Certidão Positiva com Efeito de Negativa ao Agravante até o julgamento do mérito. Ao final, o provimento do recurso com a confirmação da liminar.
Juntou documentos anexos ao arquivo virtual.
É o breve relato.
Decido.
Para a concessão de medida liminar, em sede de Recurso de Agravo de Instrumento, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores, quais sejam, a relevância da fundamentação e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos 1.019, I, c/c 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil.
Após a análise da situação concreta emergente dos autos e dos documentos instruidores deste agravo, vislumbra-se, a presença dos requisitos necessários para o deferimento da medida pretendida, conforme será demonstrado.
Extrai-se dos autos que o Recorrente impetrou o mandado de segurança questionando a legalidade da a imputação de responsabilidade solidária por crédito fiscal referente à multa de ofício lançada em desfavor de terceira pessoa, por meio da Notificação de Auto de Infração (NAI) n. 107651001582020105, em razão da não comprovação da ocorrência da operação mercantil correspondente ao documento fiscal emitido.
Alega não ser sócio da pessoa jurídica denominada JOAQUIM ANTUNES DE SOUZA – ME e que não efetuou operação mercantil com esta, bem como que o auto de infração lhe imputou responsabilidade solidária por descumprimento de obrigação acessória que não fora praticado pela sua pessoa.
Argumenta que o fundamento legal utilizado pela autoridade coatora para lhe imputar a responsabilidade solidária foi declarado inconstitucional pelo STF no julgamento da ADI n. 4.845/MT.
Pugnou, liminarmente, pela suspensão do debito e emissão de Certidão Negativa.
A liminar foi indeferida por entender o Magistrado, que (...) Em princípio a situação do impetrante o enquadra como pessoa com interesse comum na obrigação, como previsto no art. 124, do CTN - invocado pela autoridade coatora para penalizar o impetrante – seja porque na qualidade de produtor rural é, efetivamente, sujeito passivo do ICMS, seja porque pela motivação exposta no documento já referido mais acima, teria coadunado com a emissão dos documentos fiscais que não corresponderiam a efetiva operação mercantil. Consequentemente, diante dos fundamentos acima expostos, tenho que os argumentos despendidos na petição inicial não detêm a relevância necessária que possa ensejar o deferimento da liminar pretendida. Isso posto, INDEFIRO a liminar pleiteada na exordial.
Pois bem.
Analisando a Notificação/Auto de Infração no 107651001582020105 (Id. 81012456 - Pág. 46), verifica-se que a empresa JOAQUIM ANTUNES DE SOUZA ME foi autuada, por meio do mencionado documento, em razão de (...) Emissão de documento fiscal que não corresponde à saída, à transmissão de propriedade ou à entrada de bem ou mercadoria no estabelecimento ou, ainda, à prestação ou à utilização de serviço, no montante de R$ 153.258,42 (cento e cinquenta e três mil duzentos e cinquenta e oito reais quarenta e dois centavos), atribuindo ao Recorrente, o mencionado débito, na qualidade de contribuinte solidário, por ser o adquirente da mercadoria, com fulcro no artigo 124, I, do CTN, que dispõe:
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; [Destaquei]
No caso dos autos, consta do RELATÓRIO FISCAL CIRCUSTANCIADO (Id. 81012456 - Pág. 34), elaborado pela autoridade coatora, após investigação realizada pelo Ministério Público Estadual, Delegacia Fazendária e a Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso, a seguinte conclusão quanto a conduta do Agravante:
(...) 4. Dos Fatos: 4.1. Foram encontradas emissões de NFe de saídas de insumos agropecuários de JOAQUIM ANTUNES DE SOUZA ME, tendo como destinatário MÁRCIO JOSÉ FELBER com IE 13.421.455 - 2 – CFOP 5102 – em operação interna, (...).
(...)
as irregularidades se perpetraram entre ambos, vendedor e comprador, pois da operação inidônea, para efeitos fiscais, se beneficiaram: a vendedora de forma intencional e deliberadamente emitiu os documentos fiscais sem a existência de uma efetiva operação correspondente, o comprador de forma incontestável consentiu, tanto que os documentos declarou ao Fisco como normais, tentando demonstrar uma aparente regularidade, entretanto, estes comportamentos contrários a legislação acarretam consequências legais, como a responsabilidade por solidariedade nas situações definidas em lei, como podemos verificar.
(...)
Por tudo apresentado, resta caracteriza a infração tipificada na legislação pela emissão dos documentos fiscais que não correspondem as efetivas saídas das mercadorias, com o comprador respondendo em solidariedade com o vendedor. (...) [Destaquei]
Veja-se que, aparentemente, o Agravante possuiu interesse comum na operação, pois sabia que não existia circulação de mercadorias vinculadas às NFE(s) emitidas pela empresa JOAQUIM, e, ainda assim, declarou as operações ao Fisco como normais. Sendo assim, a desconstituição das afirmações trazidas no referido Relatório demanda dilação probatória, vedada na via escolhida, afastando a probabilidade do direito do Recorrente.
Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de liminar.
Comunique-se ao Juízo a quo, solicitando-lhe informações.
Intime-se o Agravado para apresentar resposta, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias.
Após, dê-se vista à Procuradoria-Geral de Justiça, como disposto no Art. 1.019, III, do CPC/2015.
Cuiabá/MT, 19 de abril de 2021.
Desa. Helena Maria Bezerra Ramos
Relatora