Tribunal: TJMT
Processo: 1009696-31.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: JOAO FERREIRA FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-06-24
Data de publicação: 2021-06-24

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1009696-31.2021.8.11.0000 - CLASSE 202 - CNJ - CAPITAL
Agravante : UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
Agravadas: ÍSIS CAROLINE MURTINHO NUNES ALMEIDA e THAÍS SOFIA MURTINHO NUNES DE ALMEIDA, menores representadas pela mãe JOSIANE DE CAMPOS MURTINHO
Número do Protocolo : 1009696-31.2021.8.11.0000
Cuida-se de Recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto pela UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra a r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 7a Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da ação de “Obrigação de Fazer c/c Reparação por Danos Morais” (Proc. no 1016944-22.2021.8.11.0041), ajuizada contra a agravante por ÍSIS CAROLINE MURTINHO NUNES ALMEIDA e THAÍS SOFIA MURTINHO NUNES DE ALMEIDA, menores representadas pela mãe JOSIANE DE CAMPOS MURTINHO, deferiu parcialmente pedido de antecipação da tutela para determinar à Cooperativa/ré/agravante que custeie o tratamento das autoras/agravada, que apresentam Transtorno do Aspecto Autista (TEA), conforme prescrito pelos seus médicos assistentes, impondo obrigação de custeio de dez horas semanais de sessões de psicologia comportamental “com profissionais especializados em atendimento de pacientes com TEA, se possível com ênfase na metodologia ABA”, quatro horas semanais de sessões com “fonoaudiólogo com especialização em atendimento de pacientes com TEA (fonoterapira direcionada para o tratamento de habilidade de comunicação verbal e não verbal)” e mais quatro horas de “terapia ocupacional com método de integração sensorial”, tudo sob pena de multa diária de R$ 2 mil, limitada a R$ 60 mil (cf. Id. no 89512984).
A agravante inaugura as razões recursais dizendo que “possui profissionais capacitados na sua rede credenciada para o fornecimento fonoaudiólogo, psicologia e terapia ocupacional” (sic) e, referindo-se aos tratamentos com metodologia ABA e integração sensorial, alega que “não tem obrigação legal, sequer contratual de arcar com o custo de tratamento não previsto no rol da Agência Nacional de Saúde”.
Afirma falta de preenchimento dos requisitos à antecipação da tutela dizendo, de um lado, ausente o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, posto que “os métodos pretendidos (...) são classificados como de caráter eletivo pela agência reguladora e não de urgência/emergência”, e, portanto, não são indispensáveis à manutenção da vida das pacientes, que, segundo ela, “se encontram com o quadro de saúde estável” (sic – cf. Id. no 89512962 - pág. 8/10).
Aduz, lado outro, que não houve demonstração suficiente da probabilidade do direito à cobertura contratual alegado, primeiro porque “a mera existência de prescrição médica não justifica a imposição de cobertura de todo e qualquer tratamento”, especialmente se, como no caso dos autos, a questão versa sobre “tratamentos alternativos” e ela, operadora do plano de saúde, “oferece, nos termos do contrato e Rol da ANS, plena cobertura para os tratamentos nas respectivas áreas, pelos métodos convencionais” (cf. Id. no 89512962 - pág. 12 e 15).
Ressalva que, embora “não seja obrigada a cumprir tal técnica por não estar inclusa no rol da ANS, a Unimed Cuiabá (possui) vários profissionais altamente capacitados e inclusive com especialização em ABA” e em terapia ocupacional com método de integração sensorial (sic – cf. Id. no 89512962 - pág. 13/15).
Discorre longamente, no mais, sobre a legalidade da “não cobertura de tratamento fora do rol da ANS”, sustentando que a agência reguladora exclui a cobertura obrigatória desses tratamentos pelo Método ABA porque diversos estudos comparativos realizados já concluíram que “não há evidência suficiente para corroborar a preponderância desses métodos especiais/científicos sobre o método tradicional/convencional” (cf. Id. no 89512962 - pág. 25).
Pede, sob esses fundamentos, reforma da decisão agravada, para que seja indeferido o pedido de antecipação da tutela, ou, no mínimo, para que seja a obrigação de custeio de tratamento seja limitada aos valores indicados na tabela de preços por ela praticada, observando-se, ainda, o regime de co-participação do plano de saúde contratado; requer, de imediato, atribuição de efeito suspensivo ao recurso (cf. Id. no 89512962 - pág. 41/48 e 51/52).
É o breve relatório.
A r. decisão agravada deferiu parcialmente o pedido de antecipação da tutela sob os seguintes fundamentos:
“Nessa linha de raciocínio o art. 51, IV, § 1o, incisos II e III do CDC, dispõe que a cláusula que estabelece obrigações iníquas se mostra abusiva e, portanto, invalida, uma vez que coloca o consumidor em desvantagem.
Ademais, a negativa em fornecer os procedimentos para o tratamento prescrito pelos médicos responsáveis pelas pacientes, desvia a finalidade do contrato, que é a proteção à vida, a saúde.
No que diz respeito à psicoterapia infantil comportamental com profissionais especializados em atendimento de pacientes com TEA, fonoaudiólogo com especialização em atendimento de pacientes com TEA e Terapia Ocupacional com método de integração sensorial, negados pela ré em documentos de ID 55405924/55405923, o perigo da demora é evidente, uma vez que não sendo realizadas as terapias da forma como prescritas, poderão as menores sofrer consequências irreversíveis em seu desenvolvimento, restando demonstrada ainda a existência de cobertura pelo plano.
De igual modo, é manifesto a probabilidade do seu direito, eis que beneficiárias do plano de saúde, inclusive, com todas as carências cumpridas.
Diante disso, verifico a presença dos requisitos autorizadores para a concessão da tutela de urgência a respeito ao tratamento psicoterápico com psicólogo especialista no método ABA/modelo Denver de intervenção precoce, fonoaudiólogo com especialização em atendimento de pacientes com TEA e Terapia Ocupacional com método de integração sensorial visto que a demora na prestação jurisdicional poderá trazer sérios prejuízos à saúde das representadas.
É certo que as operadoras de planos de saúde podem regular as doenças que terão cobertura pelo plano, mas não podem restringir a forma e/ou material a ser utilizado para o tratamento, uma vez que esta esfera é atribuída ao médico responsável pelo tratamento do paciente.
Ademais, no contrato anexado, não há qualquer cláusula que prevê a exclusão expressa do tratamento postulado.
Portanto, ante a gravidade da doença, assim como em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, que é o bem maior do ser, o deferimento parcial da tutela se impõe” (cf. Id. no 89512984 – grifei e destaquei).
Verifica-se, pois, que a r. decisão deferitória do pedido de antecipação da tutela tem como pedra basilar o entendimento jurisprudencial de que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS não tem caráter taxativo e, portanto, é ilícita/abusiva a negativa de cobertura do tratamento indicado pela médica assistente, mesmo não estando listado no aludido rol, ou, em outras palavras, que só é lícita a negativa de cobertura de procedimentos e/ou tratamentos objeto de expressa exclusão contratual.
Sucede, porém, que, em “overruling”, o eg. STJ pacificou a jurisprudência em sentido diametralmente oposto, consolidando entendimento de que esse rol é taxativo.
A propósito:
“EMENTA: PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). (...) RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4o, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que É INVIÁVEL O ENTENDIMENTO DE QUE O ROL É MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. (...) 6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente” (STJ – 4a Turma – REsp 1733013/PR – Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO – j. 10/12/2019, DJe 20/02/2020 – grifei e destaquei, inclusive em CAIXA ALTA).
Assim, não parece, pelo menos a princípio, abusiva a negativa de custeio dos tratamentos indicados às autoras/agravadas, porque não listados pela ANS no rol de cobertura obrigatória.
Ainda que assim não fosse, o contrato prevê expressamente, em sua “Cláusula I – OBJETO”, que o contrato garante “a prestação de serviços, exclusivamente nos termos de cobertura e condições previstas no artigo 12o., incisos I, II e III, da Lei .656, de 03 de junho de 1998, de assistência médico-hospitalar, ambulatorial, exames complementares e serviços auxiliares, no Estado de Mato Grosso” (cf. Id. no 89512969 - pág. 3 – grifei), ou seja, restringe a cobertura contratual aos procedimentos e tratamentos efetivamente incluídos no Rol da ANS, e foi exatamente esse o último fundamento da negativa de cobertura pela operadora do plano de saúde (cf. Id. no 89512973).
Assim, independentemente da taxatividade ou não do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da Resolução no 428/2017 do Conselho de Saúde Suplementar – CONSU, vinculado à ANS, o próprio contrato vincula a cobertura contratual à expressa previsão do tratamento nesse rol. Em outras palavras, prevê que somente serão cobertos dos procedimentos indicados na lista de procedimentos do plano-referência, de cobertura mínima obrigatória.
Deste modo, o juízo sobre a probabilidade do alegado direito ao custeio dos tratamentos pelo Método ABA e pelo método de integração sensorial depende da sua listagem no Rol da ANS, e, de fato, ali não há indicação expressa dos tratamentos indicados às autoras/agravadas, daí porque não se pode acoimar ilegal a negativa pela Operadora do Plano de Saúde, e, consequentemente, não parecem preenchidos os requisitos à antecipação da tutela.
A propósito, recentíssimo julgado do eg. STJ em caso bastante similar, envolvendo, inclusive, tratamentos pelo Método ABA:
“EMENTA: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. ROL DA ANS. TAXATIVO. PROCEDIMENTO NÃO CONSTANTE DA LISTA. RECUSA DE COBERTURA. POSSIBILIDADE. CLÁUSULA DE COPARTICIPAÇÃO. LICITUDE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não é abusiva a recusa de cobertura, por parte das operadoras de plano de saúde, dos tratamentos médicos, meios e materiais que não estejam previstos no rol da ANS ou no contrato celebrado entre as partes. 2. Não é abusiva a cláusula do contrato de plano de saúde que prevê a coparticipação do segurado para as sessões que excedem os limites pactuados. 3. Agravo interno a que se nega provimento” (STJ – 4a Turma – AgInt no AgInt no AREsp 1646143/SP – Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI – j. 23/11/2020, DJe 27/11/2020).
Anoto, todavia, que a própria Operadora/agravante assegura que, mesmo não sendo contratualmente obrigada a tanto pelo plano-referência, fornece o tratamento indicado às autoras pelos seus médicos assistentes, e afirma que as menores pretendem apenas “realizar tratamento com profissionais de sua escolha, obrigando a operadora a arcar com custos particulares, que não lhe cabem, já que possuem profissionais altamente capacitados para o tratamento da parte agravada”.
O que se vê, portanto, é que o intuito da UNIMED Cuiabá não é se eximir da obrigação de custeio do tratamento das autoras/agravada seja qual for o método empregado; quer, na realidade, apenas impedir que possam exigir que esse tratamento seja realizado por profissional livremente escolhido.
Admito, portanto, que deve ser aplicada, embora não em sua total extensão, a regra do art. 1.000, “caput” e parágrafo único, do CPC, que dispõe que “a parte que aceitar expressa ou tacitamente a decisão não poderá recorrer” e que “considera-se aceitação tácita a prática, sem nenhuma reserva, de ato incompatível com a vontade de recorrer”, pois, rigorosamente, a agravante não fez absolutamente nenhuma reserva ao dizer que garante aos seus usuários o tratamento indicado às autoras, de modo que não há interesse na reforma integral da decisão agravada.
Pelo exposto, parcialmente presentes os requisitos próprios (CPC, arts. 300 e 995, p.ú.), recebo o Agravo de Instrumento nos termos do art. 1.019 do CPC, e DEFIRO APENAS PARCIALMENTE o pedido de atribuição de efeito suspensivo, fazendo persistir a obrigação de custeio dos tratamentos de psicologia comportamental e fonoaudiologia pelo Método ABA e terapia ocupacional pelo método de integração sensorial, desde que realizados pelos profissionais credenciados junto à agravante para tanto, nominalmente indicados pela própria Operadora no Id. no 89512962 - pág. 13/15, observando-se a mesma quantidade de horas semanais apontada pela decisão agravada e a mesma penalidade para caso de descumprimento da ordem (CPC, art. 1.019, I), ficando o quadro assim acertado até que a Turma Julgadora, melhor e mais informada pelo subsídio de outros elementos que virão aos autos, inclusive pelo contraponto que será feito pelas contrarrazões, possa decidir com certeza e segurança sobre o mérito do recurso.
Intimem-se as agravadas, na forma do art. 1.019, II, do CPC, para que responda no prazo de 15 dias, e comunique-se à MMa. Juíza da causa, apenas para fins de conhecimento.
Após, à douta Procuradoria Geral de Justiça.
Expeça-se o necessário.
Cuiabá, 24 de junho de 2021.
Des. JOÃO FERREIRA FILHO
Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1009696-31.2021.8.11.0000 - CLASSE 202 - CNJ - CAPITAL
Agravante : UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
Agravadas: ÍSIS CAROLINE MURTINHO NUNES ALMEIDA e THAÍS SOFIA MURTINHO NUNES DE ALMEIDA, menores representadas pela mãe JOSIANE DE CAMPOS MURTINHO
Número do Protocolo : 1009696-31.2021.8.11.0000
Cuida-se de Recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto pela UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra a r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 7a Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da ação de “Obrigação de Fazer c/c Reparação por Danos Morais” (Proc. no 1016944-22.2021.8.11.0041), ajuizada contra a agravante por ÍSIS CAROLINE MURTINHO NUNES ALMEIDA e THAÍS SOFIA MURTINHO NUNES DE ALMEIDA, menores representadas pela mãe JOSIANE DE CAMPOS MURTINHO, deferiu parcialmente pedido de antecipação da tutela para determinar à Cooperativa/ré/agravante que custeie o tratamento das autoras/agravada, que apresentam Transtorno do Aspecto Autista (TEA), conforme prescrito pelos seus médicos assistentes, impondo obrigação de custeio de dez horas semanais de sessões de psicologia comportamental “com profissionais especializados em atendimento de pacientes com TEA, se possível com ênfase na metodologia ABA”, quatro horas semanais de sessões com “fonoaudiólogo com especialização em atendimento de pacientes com TEA (fonoterapira direcionada para o tratamento de habilidade de comunicação verbal e não verbal)” e mais quatro horas de “terapia ocupacional com método de integração sensorial”, tudo sob pena de multa diária de R$ 2 mil, limitada a R$ 60 mil (cf. Id. no 89512984).
A agravante inaugura as razões recursais dizendo que “possui profissionais capacitados na sua rede credenciada para o fornecimento fonoaudiólogo, psicologia e terapia ocupacional” (sic) e, referindo-se aos tratamentos com metodologia ABA e integração sensorial, alega que “não tem obrigação legal, sequer contratual de arcar com o custo de tratamento não previsto no rol da Agência Nacional de Saúde”.
Afirma falta de preenchimento dos requisitos à antecipação da tutela dizendo, de um lado, ausente o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, posto que “os métodos pretendidos (...) são classificados como de caráter eletivo pela agência reguladora e não de urgência/emergência”, e, portanto, não são indispensáveis à manutenção da vida das pacientes, que, segundo ela, “se encontram com o quadro de saúde estável” (sic – cf. Id. no 89512962 - pág. 8/10).
Aduz, lado outro, que não houve demonstração suficiente da probabilidade do direito à cobertura contratual alegado, primeiro porque “a mera existência de prescrição médica não justifica a imposição de cobertura de todo e qualquer tratamento”, especialmente se, como no caso dos autos, a questão versa sobre “tratamentos alternativos” e ela, operadora do plano de saúde, “oferece, nos termos do contrato e Rol da ANS, plena cobertura para os tratamentos nas respectivas áreas, pelos métodos convencionais” (cf. Id. no 89512962 - pág. 12 e 15).
Ressalva que, embora “não seja obrigada a cumprir tal técnica por não estar inclusa no rol da ANS, a Unimed Cuiabá (possui) vários profissionais altamente capacitados e inclusive com especialização em ABA” e em terapia ocupacional com método de integração sensorial (sic – cf. Id. no 89512962 - pág. 13/15).
Discorre longamente, no mais, sobre a legalidade da “não cobertura de tratamento fora do rol da ANS”, sustentando que a agência reguladora exclui a cobertura obrigatória desses tratamentos pelo Método ABA porque diversos estudos comparativos realizados já concluíram que “não há evidência suficiente para corroborar a preponderância desses métodos especiais/científicos sobre o método tradicional/convencional” (cf. Id. no 89512962 - pág. 25).
Pede, sob esses fundamentos, reforma da decisão agravada, para que seja indeferido o pedido de antecipação da tutela, ou, no mínimo, para que seja a obrigação de custeio de tratamento seja limitada aos valores indicados na tabela de preços por ela praticada, observando-se, ainda, o regime de co-participação do plano de saúde contratado; requer, de imediato, atribuição de efeito suspensivo ao recurso (cf. Id. no 89512962 - pág. 41/48 e 51/52).
É o breve relatório.
A r. decisão agravada deferiu parcialmente o pedido de antecipação da tutela sob os seguintes fundamentos:
“Nessa linha de raciocínio o art. 51, IV, § 1o, incisos II e III do CDC, dispõe que a cláusula que estabelece obrigações iníquas se mostra abusiva e, portanto, invalida, uma vez que coloca o consumidor em desvantagem.
Ademais, a negativa em fornecer os procedimentos para o tratamento prescrito pelos médicos responsáveis pelas pacientes, desvia a finalidade do contrato, que é a proteção à vida, a saúde.
No que diz respeito à psicoterapia infantil comportamental com profissionais especializados em atendimento de pacientes com TEA, fonoaudiólogo com especialização em atendimento de pacientes com TEA e Terapia Ocupacional com método de integração sensorial, negados pela ré em documentos de ID 55405924/55405923, o perigo da demora é evidente, uma vez que não sendo realizadas as terapias da forma como prescritas, poderão as menores sofrer consequências irreversíveis em seu desenvolvimento, restando demonstrada ainda a existência de cobertura pelo plano.
De igual modo, é manifesto a probabilidade do seu direito, eis que beneficiárias do plano de saúde, inclusive, com todas as carências cumpridas.
Diante disso, verifico a presença dos requisitos autorizadores para a concessão da tutela de urgência a respeito ao tratamento psicoterápico com psicólogo especialista no método ABA/modelo Denver de intervenção precoce, fonoaudiólogo com especialização em atendimento de pacientes com TEA e Terapia Ocupacional com método de integração sensorial visto que a demora na prestação jurisdicional poderá trazer sérios prejuízos à saúde das representadas.
É certo que as operadoras de planos de saúde podem regular as doenças que terão cobertura pelo plano, mas não podem restringir a forma e/ou material a ser utilizado para o tratamento, uma vez que esta esfera é atribuída ao médico responsável pelo tratamento do paciente.
Ademais, no contrato anexado, não há qualquer cláusula que prevê a exclusão expressa do tratamento postulado.
Portanto, ante a gravidade da doença, assim como em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, que é o bem maior do ser, o deferimento parcial da tutela se impõe” (cf. Id. no 89512984 – grifei e destaquei).
Verifica-se, pois, que a r. decisão deferitória do pedido de antecipação da tutela tem como pedra basilar o entendimento jurisprudencial de que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS não tem caráter taxativo e, portanto, é ilícita/abusiva a negativa de cobertura do tratamento indicado pela médica assistente, mesmo não estando listado no aludido rol, ou, em outras palavras, que só é lícita a negativa de cobertura de procedimentos e/ou tratamentos objeto de expressa exclusão contratual.
Sucede, porém, que, em “overruling”, o eg. STJ pacificou a jurisprudência em sentido diametralmente oposto, consolidando entendimento de que esse rol é taxativo.
A propósito:
“EMENTA: PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). (...) RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4o, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que É INVIÁVEL O ENTENDIMENTO DE QUE O ROL É MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. (...) 6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente” (STJ – 4a Turma – REsp 1733013/PR – Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO – j. 10/12/2019, DJe 20/02/2020 – grifei e destaquei, inclusive em CAIXA ALTA).
Assim, não parece, pelo menos a princípio, abusiva a negativa de custeio dos tratamentos indicados às autoras/agravadas, porque não listados pela ANS no rol de cobertura obrigatória.
Ainda que assim não fosse, o contrato prevê expressamente, em sua “Cláusula I – OBJETO”, que o contrato garante “a prestação de serviços, exclusivamente nos termos de cobertura e condições previstas no artigo 12o., incisos I, II e III, da Lei .656, de 03 de junho de 1998, de assistência médico-hospitalar, ambulatorial, exames complementares e serviços auxiliares, no Estado de Mato Grosso” (cf. Id. no 89512969 - pág. 3 – grifei), ou seja, restringe a cobertura contratual aos procedimentos e tratamentos efetivamente incluídos no Rol da ANS, e foi exatamente esse o último fundamento da negativa de cobertura pela operadora do plano de saúde (cf. Id. no 89512973).
Assim, independentemente da taxatividade ou não do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da Resolução no 428/2017 do Conselho de Saúde Suplementar – CONSU, vinculado à ANS, o próprio contrato vincula a cobertura contratual à expressa previsão do tratamento nesse rol. Em outras palavras, prevê que somente serão cobertos dos procedimentos indicados na lista de procedimentos do plano-referência, de cobertura mínima obrigatória.
Deste modo, o juízo sobre a probabilidade do alegado direito ao custeio dos tratamentos pelo Método ABA e pelo método de integração sensorial depende da sua listagem no Rol da ANS, e, de fato, ali não há indicação expressa dos tratamentos indicados às autoras/agravadas, daí porque não se pode acoimar ilegal a negativa pela Operadora do Plano de Saúde, e, consequentemente, não parecem preenchidos os requisitos à antecipação da tutela.
A propósito, recentíssimo julgado do eg. STJ em caso bastante similar, envolvendo, inclusive, tratamentos pelo Método ABA:
“EMENTA: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. ROL DA ANS. TAXATIVO. PROCEDIMENTO NÃO CONSTANTE DA LISTA. RECUSA DE COBERTURA. POSSIBILIDADE. CLÁUSULA DE COPARTICIPAÇÃO. LICITUDE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não é abusiva a recusa de cobertura, por parte das operadoras de plano de saúde, dos tratamentos médicos, meios e materiais que não estejam previstos no rol da ANS ou no contrato celebrado entre as partes. 2. Não é abusiva a cláusula do contrato de plano de saúde que prevê a coparticipação do segurado para as sessões que excedem os limites pactuados. 3. Agravo interno a que se nega provimento” (STJ – 4a Turma – AgInt no AgInt no AREsp 1646143/SP – Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI – j. 23/11/2020, DJe 27/11/2020).
Anoto, todavia, que a própria Operadora/agravante assegura que, mesmo não sendo contratualmente obrigada a tanto pelo plano-referência, fornece o tratamento indicado às autoras pelos seus médicos assistentes, e afirma que as menores pretendem apenas “realizar tratamento com profissionais de sua escolha, obrigando a operadora a arcar com custos particulares, que não lhe cabem, já que possuem profissionais altamente capacitados para o tratamento da parte agravada”.
O que se vê, portanto, é que o intuito da UNIMED Cuiabá não é se eximir da obrigação de custeio do tratamento das autoras/agravada seja qual for o método empregado; quer, na realidade, apenas impedir que possam exigir que esse tratamento seja realizado por profissional livremente escolhido.
Admito, portanto, que deve ser aplicada, embora não em sua total extensão, a regra do art. 1.000, “caput” e parágrafo único, do CPC, que dispõe que “a parte que aceitar expressa ou tacitamente a decisão não poderá recorrer” e que “considera-se aceitação tácita a prática, sem nenhuma reserva, de ato incompatível com a vontade de recorrer”, pois, rigorosamente, a agravante não fez absolutamente nenhuma reserva ao dizer que garante aos seus usuários o tratamento indicado às autoras, de modo que não há interesse na reforma integral da decisão agravada.
Pelo exposto, parcialmente presentes os requisitos próprios (CPC, arts. 300 e 995, p.ú.), recebo o Agravo de Instrumento nos termos do art. 1.019 do CPC, e DEFIRO APENAS PARCIALMENTE o pedido de atribuição de efeito suspensivo, fazendo persistir a obrigação de custeio dos tratamentos de psicologia comportamental e fonoaudiologia pelo Método ABA e terapia ocupacional pelo método de integração sensorial, desde que realizados pelos profissionais credenciados junto à agravante para tanto, nominalmente indicados pela própria Operadora no Id. no 89512962 - pág. 13/15, observando-se a mesma quantidade de horas semanais apontada pela decisão agravada e a mesma penalidade para caso de descumprimento da ordem (CPC, art. 1.019, I), ficando o quadro assim acertado até que a Turma Julgadora, melhor e mais informada pelo subsídio de outros elementos que virão aos autos, inclusive pelo contraponto que será feito pelas contrarrazões, possa decidir com certeza e segurança sobre o mérito do recurso.
Intimem-se as agravadas, na forma do art. 1.019, II, do CPC, para que responda no prazo de 15 dias, e comunique-se à MMa. Juíza da causa, apenas para fins de conhecimento.
Após, à douta Procuradoria Geral de Justiça.
Expeça-se o necessário.
Cuiabá, 24 de junho de 2021.
Des. JOÃO FERREIRA FILHO
Relator