Tribunal: TJMT
Processo: 1000247-50.2020.8.11.0108
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-09-29
Data de publicação: 2021-09-29

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 1000247-50.2020.8.11.0108
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDOS: CARLOS EDUARDO DE OLIVEIRA ALVIM, RODRIGO DOS SANTOS BARBOSA e VALDECIR MARTINS ALVIM
RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 1000247-50.2020.8.11.0108
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDOS: CARLOS EDUARDO DE OLIVEIRA ALVIM, RODRIGO DOS SANTOS BARBOSA e VALDECIR MARTINS ALVIM
Vistos.
Do recurso especial
Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu provimento ao recurso dos réus Carlos Eduardo de Oliveira Alvim e Valdecir Martins Alvim, com extensão dos benefícios ao corréu Rodrigo dos Santos Barbosa, nos termos da seguinte ementa (Id. 87482546):
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DAS DEFESAS – PRELIMINARES ARGUIDAS PELA DEFENSORIA PÚBLICA – 1. NULIDADE DO DEPOIMENTO DE TESTEMUNHA QUE PRETENDIA CONSULTAR O TEOR DO BOLETIM DE OCORRÊNCIA DURANTE A SUA OITIVA EM JUÍZO – VIOLAÇÃO AO ART. 204 DO CPP – INOCORRÊNCIA – LEITURA OBSTADA PELO MAGISTRADO – 2. NULIDADE DA PROVA POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – BUSCA DOMICILIAR DESPROVIDA DE MANDADO JUDICIAL – ACOLHIMENTO – DENÚNCIA ANÔNIMA QUE FOI O ÚNICO ELEMENTO A EMBASAR A ABERTURA DO PROCEDIMENTO PENAL – AUSÊNCIA DE INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS E DE FUNDADAS RAZÕES DA OCORRÊNCIA DE FLAGRANTE DELITO – ABSOLVIÇÕES PROCLAMADAS – RECURSO PROVIDO, COM EXTENSÃO EX OFFICIO AO CORRÉU ASSISTIDO POR DEFESA CONSTITUÍDA.
1. O artigo 204 do Código de Processo Penal impede que a testemunha apresente seu depoimento por escrito, ressaltando a oralidade do ato, não obstando, todavia, que esta consulte apontamentos e que a acusação ou o juiz leiam para esta suas declarações preteritamente prestadas na fase policial. Nada obstante, in casu, o juiz condutor da audiência sequer anuiu com a intenção do policial em consultar o boletim de ocorrência, determinando-lhe que relatasse apenas os fatos dos quais se recordasse.
2. Nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância protrai-se no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, ocorra situação de flagrante delito.
3. A denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, inexistindo, nessas situações, justa causa para a medida, de modo que a prova obtida com violação à norma constitucional é imprestável a legitimar os atos dela derivados.
4. Recurso de apelação provido para reconhecer a ilicitude das provas obtidas por meio de violação de domicílio e dela derivadas, por conseguinte, absolver os recorrentes, com fulcro no art. 386, II, do CPP, estendendo-se tal efeito de ofício ao corréu que não suscitou a nulidade, com fincas no art. 580 do CPP.”
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação ao artigo 33, caput e § 1o, II, da Lei 11.343/2006 e aos artigos 302, I e 303, do Código de Processo Penal, bem como contrariedade aos artigos 157, caput e § 1o, 240, caput e § 1o, 386, II, e 580 todos do Código de Processo Penal, ao argumento de que “ao contrário do que ficou decidido no acórdão da Corte de origem, havia situação de flagrância autorizadora do ingresso em residência e das buscas pessoal e domiciliar, de forma que não houve a aventada invasão de domicílio, causa da suposta ilicitude da prova coligida aos autos.”
Assim, o recorrente pleiteia que “seja restabelecida a legalidade das provas produzidas, bem como, a condenação dos recorridos pelos delitos que lhes foram imputados nos autos da Ação Penal no 1000247-50.2020.811.0108 (...).” (Id. 93332454)
Recurso tempestivo (Id. 93482488).
Contrarrazões dos recorridos Carlos Eduardo de Oliveira Alvim e Valdecir Martins Alvim (Id. 94902957).
Transcorreu in albis o prazo assinalado para apresentação das contrarrazões do recorrido Rodrigo dos Santos Barbosa (Id. 95874457).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
No caso, o recorrente pleiteia a reforma do acórdão hostilizado, sustentando a legalidade da busca domiciliar realizada na residência dos recorridos.
No acórdão impugnado restou consignado que:
“Dessa forma, aduzem que a medida foi levada a efeito com base em notíciacrime anônima, de caráter genérico, sem a verificação preliminar das informações, tampouco autorização judicial para a consecução da diligência, resultando em contaminação de toda a cadeia probatória, haja vista a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada (ilicitude da prova por derivação, nos termos do artigo 157, §1.o, do Código de Processo Penal).
(...)
Após detida análise dos autos, a busca domiciliar realizada foi, de fato, ilícita.
(...)
Sendo assim, subsiste a análise da relativização da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio mediante consentimento do morador ou em caso de flagrante delito.
(...)
Conforme se observa, o local indicado na delação apócrifa conduziu os agentes de segurança pública à casa do apelante CARLOS EDUARDO, que residia na companhia dos pais, sendo seu genitor VALDECIR também preso em flagrante naquela situação, assim como o corréu RODRIGO, que estava no local ingerindo bebida alcoólica na companhia dos demais, sendo certo, outrossim, que o acervo probatório indica que a entrada dos policiais na residência não foi precedida por ordem judicial e nem franqueada por seus moradores , remanescendo dúbia a situação de flagrante delito que permite a relativização da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio.
Com efeito, prevê o Código de Processo Penal, em seu artigo 240, §1o, a busca domiciliar como medida a ser adotada quando houver “fundadas razões” (justa causa) para a satisfação dos objetivos elencados em suas alíneas, compreendendo-se, dentre outros, “apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos” (alínea b), “apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso” (alínea d), “ descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu” (alínea e) ou, ainda, para “colher qualquer elemento de convicção” (alínea h).
Nesse sentido, vale destacar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar a questão no Recurso Extraordinário n.o 603.616/RO, julgado sob a sistemática da repercussão geral, estabeleceu parâmetros para o ingresso forçado de policiais militares em domicílio em caso de flagrante de delito permanente, fixando a tese de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posterior, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados ” (STF. Tribunal Pleno. RE n.o 603.616/RO. Rel. Min. Gilmar Mendes. Julgado em 05.11.2015. Publicado em 10.05.2016. Destaque nosso.).
Registre-se, pois, que as circunstâncias trazidas à cognição do Poder Judiciário para o controle da legalidade e constitucionalidade das medidas são necessariamente aquelas que restaram exitosas e originaram a deflagração de procedimento penal, uma vez que as diligências infrutíferas, em regra, sequer chegam a ser documentadas. Nesse cenário, o controle judicial necessariamente incide sobre buscas domiciliares, a priori, exitosas.
Todavia, conforme se extrai do conjunto probatório produzido no decorrer da persecução penal, não havia fundadas razões para o ingresso no domicílio dos apelantes.
(...)
No presente caso, a medida de busca domiciliar foi promovida com base em suspeita originária tão somente de denúncia anônima supostamente levada ao conhecimento dos policiais, que, conforme a narrativa empreendida em ambas as fases procedimentais, não procederam à aferição de sua fidedignidade e verossimilhança, tanto que não há relatos ou documentação de realização de campanas ou entrevistas veladas com a vizinhança, tampouco de observação de movimentação estranha, suspeita ou típica de pontos de venda de narcóticos no entorno do imóvel ou de qualquer outro ato suspeito a corroborar a comunicação anônima.
Mais do que isso, emerge do contexto probatório que a situação de flagrância era nebulosa, afinal, ao tempo que o investigador da Polícia Civil aduz que recebeu comunicação anônima de crime via telefone dando conta de que os acusados Carlos Alvim e Rodrigo estavam comercializando drogas na residência do primeiro, em sentido contrário, os policiais militares afirmaram que durante patrulhamento ostensivo de rotina foram abordados por usuário que não quis se identificar, o qual informou a ocorrência de mercancia ilícita de drogas em frente à residência de Carlos, sendo incontroverso, de outro lado, que na posse dos acusados foi encontrada nenhuma substância entorpecente, mas tão somente dinheiro e vasilhames de bebidas alcoólicas, ao passo que a localização e subsequente apreensão dos entorpecentes se dera após o direito de inviolabilidade domiciliar ter sido infringido.
Veja-se que a despeito de o policial militar Jarley Gomes de Menezes ter sustentado em juízo que o denunciado RODRIGO era um grande traficante de drogas, inclusive com vínculos com o Comando Vermelho e histórico de fuga da unidade prisional, seu colega de farda Jonatan Luiz Ferreira Oliveira apontou que tal indivíduo era conhecido como mero “aviãozinho” do narcotráfico. Ainda assim, nada existe nos autos a demonstrar formalmente a existência de notícias pretéritas do envolvimento dele e dos demais corréus com a narcotraficância, sem contar que, das exatas circunstâncias comprovadas acerca do contexto delitivo, chega-se à conclusão de que o panorama então existente não incutia nos policiais a intelecção de que estaria ocorrendo um delito no interior daquele imóvel.
Havia apenas uma delação apócrifa sem aferição de verossimilhança, e defronte à residência, dois rapazes fazendo uso de bebida alcoólica, com algumas quantias em dinheiro nos bolsos, desacompanhados de qualquer indicativo de narcotraficância, mesmo porque há sérias dúvidas a respeito da apreensão de duas porções de pasta-base de cocaína no chão próximo ao local onde os réus foram revistados, e todos negam a posse de entorpecentes, não sendo demais repisar que até os policiais que participaram da abordagem não são unânimes em esclarecer as circunstâncias fáticas que levaram à apreensão de drogas, sendo incontroverso apenas que tal se dera após a violação de domicílio.
O Superior Tribunal de Justiça já estabeleceu parâmetros mínimos para avaliação das fundadas razões para a realização da busca domiciliar em suposta situação de flagrante delito. Dado o caráter pedagógico da respectiva ementa, colaciona-se a íntegra:
(...)
Diante disso, reconhece-se que inexistiam fundadas razões (artigo 240, §1.o, do Código de Processo Penal) para se proceder à busca domiciliar, em ofensa às garantias constitucionais inerentes à inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI, da Carta Magna) e à vedação do anonimato (artigo 5o, inciso IV, parte final, da Lei Maior).
Avulta patente que, no presente caso, sucedeu-se mácula intransponível desde o princípio da persecução penal, uma vez que, no decorrer da ação policial, a busca domiciliar foi procedida de forma ilícita, motivo suficiente para determinar que a obtenção de todos os objetos do delito (duas porções de cocaína e uma porção de maconha) foram havidos de forma ilícita, sendo inábeis, pois, à comprovação e/ou corroboração da materialidade delitiva.
Em decorrência disso, reputam-se contaminadas todas as provas amealhadas no curso da persecução penal, pois são derivadas diretamente dessa diligência (teoria dos frutos da árvore envenenada – artigo 157, §1.o, do Código de Processo Penal).
Nesse contexto fático-probatório, é de se acolher a preliminar suscitada pela defesa dos recorrentes CARLOS EDUARDO DE OLIVEIRA e VALDECIR MARTINS ALVIM , diante da inexistência de fundadas razões para a realização da busca domiciliar, por ter sido procedida com base exclusivamente em notícia-crime apócrifa, e, por conseguinte, declarar a sua nulidade , ABSOLVENDO-SE os apelantes, pois a inexistência de prova da materialidade corresponde a “não haver prova da existência do fato”, conforme previsão do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal ; providência que se estende ex officio ao corréu RODRIGO DOS SANTOS BARBOSA, com fulcro no artigo 580 do Código de Processo Penal.” (Id. 87482543)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a mera denúncia anônima sem prévias e fundadas suspeitas de que no interior da residência estaria ocorrendo o tráfico de entorpecentes, bem como a não comprovação do consentimento do morador para o ingresso no domicílio, impõe o reconhecimento da ilegalidade da busca domiciliar realizada e, consequentemente, de toda a prova dela decorrente.
Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. ILEGALIDADE DA MEDIDA. PROVA ILÍCITA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência pacífica deste Tribunal é firme de que, sendo o crime de tráfico de drogas, nas modalidades guardar e ter em depósito, de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5o, XI, da Constituição Federal. Precedentes.
2. O Pleno do Supremo Tribunal Federal já se manifestou nesse mesmo sentido, com o alerta de que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito (RE 603.616/RO, Relator Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe 10/5/2016).
3. Hipótese em que na ausência de elementos concretos ou investigações prévias que confirmassem a denúncia anônima acerca da ocorrência do tráfico de drogas na residência do réu, é ilícita a prova colhida mediante violação domiciliar. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.” (AgRg no REsp 1704746/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 21/03/2018) (destaquei)
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE 8 GRAMAS DE MACONHA, 13,8 GRAMAS DE CRACK E 0,89 GRAMAS DE COCAÍNA. CRIME PERMANENTE. INGRESSO POLICIAL EM DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ATUAÇÃO COM BASE EM DENÚNCIA ANÔNIMA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DO CRIME. ILEGALIDADE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. RECURSO PROVIDO.
1. Conforme entendimento firmado por esta Corte, a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio sem autorização judicial, pelo que ausente, nessas situações, justa causa para a medida.
2. Nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância prolonga-se no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, se está ante uma situação de flagrante delito.
3. Consoante decidido no RE 603.616/RO pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária a certeza em relação à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o caso de flagrante delito.
4. Na hipótese, a delação anônima que ensejou a ação policial foi desacompanhada de elementos preliminares indicativos de crime, sendo insuficiente tão somente o fato de ter sido encontrada droga com o réu, de modo que, ausentes indicadores da prática de crime em desenvolvimento no interior da residência, inválida é a prova obtida com a sua violação.
5. Recuso em habeas corpus provido.” (RHC 146.746/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 14/06/2021) (negritei)
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. ENTRADA FRANQUEADA PELO MORADOR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ILEGALIDADE RECONHECIDA. AGRAVO MINISTERIAL NÃO PROVIDO.
1. Conforme mais recente orientação jurisprudencial, traduzida em novel julgado da Sexta Turma (HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 2/3/2021, DJe 15/3/2021), o consentimento do morador para a entrada dos policiais no imóvel será válido apenas se documentado por escrito e, ainda, for registrado em gravação audiovisual. Ausente a comprovação de que a autorização do morador foi livre e sem vício de consentimento, impõe-se o reconhecimento da ilegalidade da busca domiciliar e consequentemente de toda a prova dela decorrente (fruits of the poisonous tree). No mesmo sentido: HC 616.584/RS, Rel. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 30/3/2021, DJe 6/4/2021.
2. Na hipótese, embora os policiais afirmem que a entrada no imóvel foi autorizada pela moradora, a defesa técnica nega essa versão.
Assim, na ausência de provas de que o consentimento foi livremente prestado, é caso de reconhecimento da ilegalidade, para declarar a invalidade das provas obtidas mediante violação domiciliar e todas aquelas dela decorrentes.
3. Agravo regimental não provido.’ (AgRg no AgRg no AREsp 1729469/AM, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 28/05/2021) (grifei)
“RECURSO EM HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS (31 G DE COCAÍNA). POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO (ESPINGARDA DE FABRICAÇÃO ARTESANAL). DENÚNCIA ANÔNIMA. ENTRADA DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA. PERMISSÃO. VOLUNTARIEDADE DO ACUSADO. ÔNUS PROBATÓRIO DO ESTADO PERSECUTOR. NÃO COMPROVAÇÃO. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO HC N. 598.051/SP. PROVAS ILÍCITAS. PRECEDENTES DO STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PROVIMENTO. PARECER MINISTERIAL ACOLHIDO.
1 - A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo. A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência. (HC n. 598.051/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 15/3/2021).
2 - Pelo que consta dos autos, verifica-se que o ingresso no domicílio não foi calcado em fundadas razões a indicar que dentro da casa ocorresse situação de flagrante delito, e não ficou comprovado voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do paciente.
3 - Recurso provido para reconhecer a nulidade do flagrante em razão da invasão de domicílio e, por conseguinte, das provas obtidas em decorrência do ato, revogando-se a prisão preventiva do recorrente, salvo se por outras razões estiver detido, referente à Ação Penal n. 000049-81.2021.8.17.0640 da Vara Única da Comarca de Águas Belas/PE.” (RHC 148.893/PE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 29/06/2021) (realcei)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação ao artigo 33, caput e § 1o, II, da Lei 11.343/2006 e aos artigos 302, I e 303, do Código de Processo Penal, bem como contrariedade aos artigos 157, caput e § 1o, 240, caput e § 1o, 386, II, e 580 todos do Código de Processo Penal, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Não obstante, nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
Posto isto, a tese de legalidade no ingresso do domicílio dos recorridos ensejaria averiguação acerca da existência de justa causa do ato, o que demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do STJ.
A propósito:
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ.
1. O Supremo Tribunal Federal fixou a tese de repercussão geral segundo a qual "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados".
2. Nesse sentido, "é pacífico nesta Corte o entendimento de que, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, se está ante uma situação de flagrante delito" (HC n. 591.741/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/8/2020, DJe 2/9/2020).
3. Diante dessas orientações, "a denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, inexistindo, nessas situações, justa causa para a medida" (REsp n. 1.871.856/SE, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/6/2020, DJe 30/6/2020).
4. Pelo que foi delineado no acórdão recorrido, verificar se a entrada dos policiais no domicílio foi autorizada ou se essa diligência foi precedida de averiguação a respeito da existência de justa causa exigiria o reexame do acervo fático-probatório, o que é vedado nesta instância nos termos da Súmula n. 7/STJ e da Súmula n. 279/STF. Precedente.
5. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp 1631582/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 16/10/2020) (negritei)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste tribunal e, portanto, impossibilitada a análise da referida questão pelo Superior Tribunal de Justiça, o que obsta a admissão recursal.
Do recurso extraordinário
Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no art. 102, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu provimento ao recurso dos réus Carlos Eduardo de Oliveira Alvim e Valdecir Martins Alvim, com extensão dos benefícios ao corréu Rodrigo dos Santos Barbosa, nos termos da seguinte ementa (Id. 87482546):
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DAS DEFESAS – PRELIMINARES ARGUIDAS PELA DEFENSORIA PÚBLICA – 1. NULIDADE DO DEPOIMENTO DE TESTEMUNHA QUE PRETENDIA CONSULTAR O TEOR DO BOLETIM DE OCORRÊNCIA DURANTE A SUA OITIVA EM JUÍZO – VIOLAÇÃO AO ART. 204 DO CPP – INOCORRÊNCIA – LEITURA OBSTADA PELO MAGISTRADO – 2. NULIDADE DA PROVA POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – BUSCA DOMICILIAR DESPROVIDA DE MANDADO JUDICIAL – ACOLHIMENTO – DENÚNCIA ANÔNIMA QUE FOI O ÚNICO ELEMENTO A EMBASAR A ABERTURA DO PROCEDIMENTO PENAL – AUSÊNCIA DE INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS E DE FUNDADAS RAZÕES DA OCORRÊNCIA DE FLAGRANTE DELITO – ABSOLVIÇÕES PROCLAMADAS – RECURSO PROVIDO, COM EXTENSÃO EX OFFICIO AO CORRÉU ASSISTIDO POR DEFESA CONSTITUÍDA.
1. O artigo 204 do Código de Processo Penal impede que a testemunha apresente seu depoimento por escrito, ressaltando a oralidade do ato, não obstando, todavia, que esta consulte apontamentos e que a acusação ou o juiz leiam para esta suas declarações preteritamente prestadas na fase policial. Nada obstante, in casu, o juiz condutor da audiência sequer anuiu com a intenção do policial em consultar o boletim de ocorrência, determinando-lhe que relatasse apenas os fatos dos quais se recordasse.
2. Nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância protrai-se no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, ocorra situação de flagrante delito.
3. A denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, inexistindo, nessas situações, justa causa para a medida, de modo que a prova obtida com violação à norma constitucional é imprestável a legitimar os atos dela derivados.
4. Recurso de apelação provido para reconhecer a ilicitude das provas obtidas por meio de violação de domicílio e dela derivadas, por conseguinte, absolver os recorrentes, com fulcro no art. 386, II, do CPP, estendendo-se tal efeito de ofício ao corréu que não suscitou a nulidade, com fincas no art. 580 do CPP.”
Nas razões do recurso extraordinário, o recorrente sustenta violação ao artigo 5o, IV (parte final) e XI, da Constituição Federal, ao argumento de que “havia situação de flagrância autorizadora do ingresso em residência e das buscas pessoal e domiciliar, de forma que não houve a aventada invasão de domicílio, causa da suposta ilicitude da prova coligida aos autos.”
Assim, o recorrente pleiteia que “seja restabelecida a legalidade das provas produzidas, bem como, a condenação dos recorridos pelos delitos que lhes foram imputados nos autos da Ação Penal no 1000247-50.2020.811.0108 (...).” (Id. 93332455)
Recurso tempestivo (Id. 93482488).
Contrarrazões dos recorridos Carlos Eduardo de Oliveira Alvim e Valdecir Martins Alvim (Id. 94902981).
Não foram localizadas as contrarrazões do recorrido Rodrigo dos Santos Barbosa.
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso extraordinário atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Sistemática de repercussão geral. Tema 280/STF – Provas obtidas mediante invasão de domicílio por policiais sem mandado de busca e apreensão.
O recorrente alega que, ao contrário do entendimento firmado no acórdão combatido, não houve violação no domicílio dos recorridos, diante da existência de situação de flagrância apta a justificar o ingresso dos policiais na residência.
Inicialmente, ressalta-se que nos casos de flagrante em crimes permanentes, há a possibilidade de busca e apreensão domiciliar sem o mandado judicial, conforme a tese fixada no julgamento do recurso extraordinário representativo da controvérsia (RE no 603.616, Tema 280), na sistemática de repercussão geral, senão vejamos:
“A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.
Em análise, verifica-se que o órgão fracionário deste tribunal entendeu não restar configurada a justa causa para autorizar o ingresso dos policiais no domicílio dos recorridos sem mandado judicial, vejamos:
“Dessa forma, aduzem que a medida foi levada a efeito com base em notíciacrime anônima, de caráter genérico, sem a verificação preliminar das informações, tampouco autorização judicial para a consecução da diligência, resultando em contaminação de toda a cadeia probatória, haja vista a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada (ilicitude da prova por derivação, nos termos do artigo 157, §1.o, do Código de Processo Penal).
(...)
Após detida análise dos autos, a busca domiciliar realizada foi, de fato, ilícita.
(...)
Sendo assim, subsiste a análise da relativização da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio mediante consentimento do morador ou em caso de flagrante delito.
(...)
Todavia, conforme se extrai do conjunto probatório produzido no decorrer da persecução penal, não havia fundadas razões para o ingresso no domicílio dos apelantes.
(...)
No presente caso, a medida de busca domiciliar foi promovida com base em suspeita originária tão somente de denúncia anônima supostamente levada ao conhecimento dos policiais, que, conforme a narrativa empreendida em ambas as fases procedimentais, não procederam à aferição de sua fidedignidade e verossimilhança, tanto que não há relatos ou documentação de realização de campanas ou entrevistas veladas com a vizinhança, tampouco de observação de movimentação estranha, suspeita ou típica de pontos de venda de narcóticos no entorno do imóvel ou de qualquer outro ato suspeito a corroborar a comunicação anônima.
Mais do que isso, emerge do contexto probatório que a situação de flagrância era nebulosa, afinal, ao tempo que o investigador da Polícia Civil aduz que recebeu comunicação anônima de crime via telefone dando conta de que os acusados Carlos Alvim e Rodrigo estavam comercializando drogas na residência do primeiro, em sentido contrário, os policiais militares afirmaram que durante patrulhamento ostensivo de rotina foram abordados por usuário que não quis se identificar, o qual informou a ocorrência de mercancia ilícita de drogas em frente à residência de Carlos, sendo incontroverso, de outro lado, que na posse dos acusados foi encontrada nenhuma substância entorpecente, mas tão somente dinheiro e vasilhames de bebidas alcoólicas, ao passo que a localização e subsequente apreensão dos entorpecentes se dera após o direito de inviolabilidade domiciliar ter sido infringido.
Veja-se que a despeito de o policial militar Jarley Gomes de Menezes ter sustentado em juízo que o denunciado RODRIGO era um grande traficante de drogas, inclusive com vínculos com o Comando Vermelho e histórico de fuga da unidade prisional, seu colega de farda Jonatan Luiz Ferreira Oliveira apontou que tal indivíduo era conhecido como mero “aviãozinho” do narcotráfico. Ainda assim, nada existe nos autos a demonstrar formalmente a existência de notícias pretéritas do envolvimento dele e dos demais corréus com a narcotraficância, sem contar que, das exatas circunstâncias comprovadas acerca do contexto delitivo, chega-se à conclusão de que o panorama então existente não incutia nos policiais a intelecção de que estaria ocorrendo um delito no interior daquele imóvel.
Havia apenas uma delação apócrifa sem aferição de verossimilhança, e defronte à residência, dois rapazes fazendo uso de bebida alcoólica, com algumas quantias em dinheiro nos bolsos, desacompanhados de qualquer indicativo de narcotraficância, mesmo porque há sérias dúvidas a respeito da apreensão de duas porções de pasta-base de cocaína no chão próximo ao local onde os réus foram revistados, e todos negam a posse de entorpecentes, não sendo demais repisar que até os policiais que participaram da abordagem não são unânimes em esclarecer as circunstâncias fáticas que levaram à apreensão de drogas, sendo incontroverso apenas que tal se dera após a violação de domicílio.
(...)
Diante disso, reconhece-se que inexistiam fundadas razões (artigo 240, §1.o, do Código de Processo Penal) para se proceder à busca domiciliar, em ofensa às garantias constitucionais inerentes à inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI, da Carta Magna) e à vedação do anonimato (artigo 5o, inciso IV, parte final, da Lei Maior).
Avulta patente que, no presente caso, sucedeu-se mácula intransponível desde o princípio da persecução penal, uma vez que, no decorrer da ação policial, a busca domiciliar foi procedida de forma ilícita, motivo suficiente para determinar que a obtenção de todos os objetos do delito (duas porções de cocaína e uma porção de maconha) foram havidos de forma ilícita, sendo inábeis, pois, à comprovação e/ou corroboração da materialidade delitiva.
Em decorrência disso, reputam-se contaminadas todas as provas amealhadas no curso da persecução penal, pois são derivadas diretamente dessa diligência (teoria dos frutos da árvore envenenada – artigo 157, §1.o, do Código de Processo Penal).
Nesse contexto fático-probatório, é de se acolher a preliminar suscitada pela defesa dos recorrentes CARLOS EDUARDO DE OLIVEIRA e VALDECIR MARTINS ALVIM , diante da inexistência de fundadas razões para a realização da busca domiciliar, por ter sido procedida com base exclusivamente em notícia-crime apócrifa, e, por conseguinte, declarar a sua nulidade , ABSOLVENDO-SE os apelantes, pois a inexistência de prova da materialidade corresponde a “não haver prova da existência do fato”, conforme previsão do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal ; providência que se estende ex officio ao corréu RODRIGO DOS SANTOS BARBOSA, com fulcro no artigo 580 do Código de Processo Penal.” (Id. 87482543)
Dessa forma, quanto à suposta violação ao artigo 5o, IV (parte final) e XI, da Constituição Federal, nota-se que o acórdão recorrido abordou a questão em conformidade com o entendimento do STF, o que torna inviável o seguimento do recurso.
Reexame de matéria fática. Súmula 279 do STF.
Não obstante, nos termos do art. 102, III, da Constituição Federal, a competência do Supremo Tribunal Federal restringe-se à aplicação e à uniformização da interpretação de normas constitucionais, não sendo possível o exame de fatos e provas, conforme dispõe a Súmula 279/STF.
No presente caso, o recorrente pretende rever o entendimento do acórdão impugnado, para reconhecer a legalidade das provas produzidas durante a busca domiciliar realizada na residência dos recorridos, o que atrai o óbice sumular acima mencionado, vejamos:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – MATÉRIA PENAL – INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO (CF, ART. 5o, XI) – BUSCA DOMICILIAR – AUSÊNCIA DE PRÉVIA ORDEM JUDICIAL – OCORRÊNCIA DE FLAGRÂNCIA DELITIVA – POSTERIOR DEMONSTRAÇÃO DOS ELEMENTOS EVIDENCIADORES DA PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA A REALIZAÇÃO DA DILIGÊNCIA – ALEGADA NULIDADE INEXISTENTE – DECISÃO QUE SE AJUSTA A ORIENTAÇÃO QUE PREVALECE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM RAZÃO DE JULGAMENTO FINAL, COM REPERCUSSÃO GERAL, DO RE 603.616/RO – ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO – CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279/STF – TRANSGRESSÃO AO ART. 93, IX, DA CARTA MAGNA – INOCORRÊNCIA – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.” (ARE 1216502 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 04/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-121 DIVULG 14-05-2020 PUBLIC 15-05-2020) (destaquei)
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ART. 5°, XI, DO TEXTO MAGNO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. A CONSTATAÇÃO DO FLAGRANTE POSTERIOR AO INGRESSO NÃO É SUFICIENTE PARA JUSTIFICAR A MEDIDA EXCEPCIONAL (TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL). NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal no RE 603.616/RS (Tema 280 da Repercussão Geral), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, a entrada forçada em domicílio, sem mandado judicial, só é lícita, mesmo que em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, o que não se verifica no caso concreto. II - É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, incidindo o óbice da Súmula 279/STF. III – Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 1317063 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 24/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 25-05-2021 PUBLIC 26-05-2021)
Dessa forma, sendo insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste tribunal, por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise pelo STF, o que obsta a admissão recursal no ponto.
Violação de lei infraconstitucional. Via inadequada. Impossibilidade de análise de ofensa reflexa
Da interpretação conjunta dos artigos 102, III e 105, III, ambos da Constituição Federal, extrai-se que a afronta a dispositivo de lei infraconstitucional não pode ser objeto de análise na via do recurso extraordinário, sob pena de usurpação de competência do STJ, até porque o Supremo Tribunal Federal tem como escopo exclusivo a guarda da Constituição Federal.
Para que o Supremo Tribunal Federal tenha plenas condições de examinar a controvérsia que lhe é suscitada, é indispensável que a violação aos postulados constitucionais ocorra de forma direta, pois, se for necessária a análise da legislação infraconstitucional, o STF torna-se incompetente, a teor do que expõe o artigo 102 do Texto Constitucional.
Assim, havendo ofensa meramente reflexa à Constituição Federal, não é adequada a utilização do recurso extraordinário para reparar a suposta afronta ao ordenamento jurídico.
Sobre o assunto:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ART. 5°, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FLAGRANTE DELITO. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 603.616-AgR/RO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. II - Nos termos da Constituição Federal, a inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto, comportando exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito. Ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, esta Suprema Corte decidiu, sob o regime de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito. É o que enuncia o Tema 280. III - Para dissentir do acórdão impugnado e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos – o que é vedado pela Súmula 279/STF – e das normas infraconstitucionais pertinentes ao caso, sendo certo que eventual ofensa à Constituição seria apenas indireta. IV - Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1281760 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-241 DIVULG 01-10-2020 PUBLIC 02-10-2020) (negritei)
Desta feita, verifica-se a necessidade de análise da legislação infraconstitucional pertinente a espécie, procedimento inviável em sede de recurso extraordinário, obstado, portanto, a admissão do recurso neste ponto.
Ante todo o exposto:
a) inadmito o recurso especial, com fundamento no artigo 1.030, V (Súm. 07 e 83/STJ), do CPC.
b) inadmito o recurso extraordinário, com fundamento no artigo 1.030, V (Súm. 279/STF), do CPC;
c) nego seguimento ao recurso extraordinário, com base no artigo 1.030, I, “a” (Tema 280/STF), do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 1000247-50.2020.8.11.0108
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDOS: CARLOS EDUARDO DE OLIVEIRA ALVIM, RODRIGO DOS SANTOS BARBOSA e VALDECIR MARTINS ALVIM
RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 1000247-50.2020.8.11.0108
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDOS: CARLOS EDUARDO DE OLIVEIRA ALVIM, RODRIGO DOS SANTOS BARBOSA e VALDECIR MARTINS ALVIM
Vistos.
Do recurso especial
Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu provimento ao recurso dos réus Carlos Eduardo de Oliveira Alvim e Valdecir Martins Alvim, com extensão dos benefícios ao corréu Rodrigo dos Santos Barbosa, nos termos da seguinte ementa (Id. 87482546):
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DAS DEFESAS – PRELIMINARES ARGUIDAS PELA DEFENSORIA PÚBLICA – 1. NULIDADE DO DEPOIMENTO DE TESTEMUNHA QUE PRETENDIA CONSULTAR O TEOR DO BOLETIM DE OCORRÊNCIA DURANTE A SUA OITIVA EM JUÍZO – VIOLAÇÃO AO ART. 204 DO CPP – INOCORRÊNCIA – LEITURA OBSTADA PELO MAGISTRADO – 2. NULIDADE DA PROVA POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – BUSCA DOMICILIAR DESPROVIDA DE MANDADO JUDICIAL – ACOLHIMENTO – DENÚNCIA ANÔNIMA QUE FOI O ÚNICO ELEMENTO A EMBASAR A ABERTURA DO PROCEDIMENTO PENAL – AUSÊNCIA DE INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS E DE FUNDADAS RAZÕES DA OCORRÊNCIA DE FLAGRANTE DELITO – ABSOLVIÇÕES PROCLAMADAS – RECURSO PROVIDO, COM EXTENSÃO EX OFFICIO AO CORRÉU ASSISTIDO POR DEFESA CONSTITUÍDA.
1. O artigo 204 do Código de Processo Penal impede que a testemunha apresente seu depoimento por escrito, ressaltando a oralidade do ato, não obstando, todavia, que esta consulte apontamentos e que a acusação ou o juiz leiam para esta suas declarações preteritamente prestadas na fase policial. Nada obstante, in casu, o juiz condutor da audiência sequer anuiu com a intenção do policial em consultar o boletim de ocorrência, determinando-lhe que relatasse apenas os fatos dos quais se recordasse.
2. Nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância protrai-se no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, ocorra situação de flagrante delito.
3. A denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, inexistindo, nessas situações, justa causa para a medida, de modo que a prova obtida com violação à norma constitucional é imprestável a legitimar os atos dela derivados.
4. Recurso de apelação provido para reconhecer a ilicitude das provas obtidas por meio de violação de domicílio e dela derivadas, por conseguinte, absolver os recorrentes, com fulcro no art. 386, II, do CPP, estendendo-se tal efeito de ofício ao corréu que não suscitou a nulidade, com fincas no art. 580 do CPP.”
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação ao artigo 33, caput e § 1o, II, da Lei 11.343/2006 e aos artigos 302, I e 303, do Código de Processo Penal, bem como contrariedade aos artigos 157, caput e § 1o, 240, caput e § 1o, 386, II, e 580 todos do Código de Processo Penal, ao argumento de que “ao contrário do que ficou decidido no acórdão da Corte de origem, havia situação de flagrância autorizadora do ingresso em residência e das buscas pessoal e domiciliar, de forma que não houve a aventada invasão de domicílio, causa da suposta ilicitude da prova coligida aos autos.”
Assim, o recorrente pleiteia que “seja restabelecida a legalidade das provas produzidas, bem como, a condenação dos recorridos pelos delitos que lhes foram imputados nos autos da Ação Penal no 1000247-50.2020.811.0108 (...).” (Id. 93332454)
Recurso tempestivo (Id. 93482488).
Contrarrazões dos recorridos Carlos Eduardo de Oliveira Alvim e Valdecir Martins Alvim (Id. 94902957).
Transcorreu in albis o prazo assinalado para apresentação das contrarrazões do recorrido Rodrigo dos Santos Barbosa (Id. 95874457).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
No caso, o recorrente pleiteia a reforma do acórdão hostilizado, sustentando a legalidade da busca domiciliar realizada na residência dos recorridos.
No acórdão impugnado restou consignado que:
“Dessa forma, aduzem que a medida foi levada a efeito com base em notíciacrime anônima, de caráter genérico, sem a verificação preliminar das informações, tampouco autorização judicial para a consecução da diligência, resultando em contaminação de toda a cadeia probatória, haja vista a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada (ilicitude da prova por derivação, nos termos do artigo 157, §1.o, do Código de Processo Penal).
(...)
Após detida análise dos autos, a busca domiciliar realizada foi, de fato, ilícita.
(...)
Sendo assim, subsiste a análise da relativização da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio mediante consentimento do morador ou em caso de flagrante delito.
(...)
Conforme se observa, o local indicado na delação apócrifa conduziu os agentes de segurança pública à casa do apelante CARLOS EDUARDO, que residia na companhia dos pais, sendo seu genitor VALDECIR também preso em flagrante naquela situação, assim como o corréu RODRIGO, que estava no local ingerindo bebida alcoólica na companhia dos demais, sendo certo, outrossim, que o acervo probatório indica que a entrada dos policiais na residência não foi precedida por ordem judicial e nem franqueada por seus moradores , remanescendo dúbia a situação de flagrante delito que permite a relativização da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio.
Com efeito, prevê o Código de Processo Penal, em seu artigo 240, §1o, a busca domiciliar como medida a ser adotada quando houver “fundadas razões” (justa causa) para a satisfação dos objetivos elencados em suas alíneas, compreendendo-se, dentre outros, “apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos” (alínea b), “apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso” (alínea d), “ descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu” (alínea e) ou, ainda, para “colher qualquer elemento de convicção” (alínea h).
Nesse sentido, vale destacar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar a questão no Recurso Extraordinário n.o 603.616/RO, julgado sob a sistemática da repercussão geral, estabeleceu parâmetros para o ingresso forçado de policiais militares em domicílio em caso de flagrante de delito permanente, fixando a tese de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posterior, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados ” (STF. Tribunal Pleno. RE n.o 603.616/RO. Rel. Min. Gilmar Mendes. Julgado em 05.11.2015. Publicado em 10.05.2016. Destaque nosso.).
Registre-se, pois, que as circunstâncias trazidas à cognição do Poder Judiciário para o controle da legalidade e constitucionalidade das medidas são necessariamente aquelas que restaram exitosas e originaram a deflagração de procedimento penal, uma vez que as diligências infrutíferas, em regra, sequer chegam a ser documentadas. Nesse cenário, o controle judicial necessariamente incide sobre buscas domiciliares, a priori, exitosas.
Todavia, conforme se extrai do conjunto probatório produzido no decorrer da persecução penal, não havia fundadas razões para o ingresso no domicílio dos apelantes.
(...)
No presente caso, a medida de busca domiciliar foi promovida com base em suspeita originária tão somente de denúncia anônima supostamente levada ao conhecimento dos policiais, que, conforme a narrativa empreendida em ambas as fases procedimentais, não procederam à aferição de sua fidedignidade e verossimilhança, tanto que não há relatos ou documentação de realização de campanas ou entrevistas veladas com a vizinhança, tampouco de observação de movimentação estranha, suspeita ou típica de pontos de venda de narcóticos no entorno do imóvel ou de qualquer outro ato suspeito a corroborar a comunicação anônima.
Mais do que isso, emerge do contexto probatório que a situação de flagrância era nebulosa, afinal, ao tempo que o investigador da Polícia Civil aduz que recebeu comunicação anônima de crime via telefone dando conta de que os acusados Carlos Alvim e Rodrigo estavam comercializando drogas na residência do primeiro, em sentido contrário, os policiais militares afirmaram que durante patrulhamento ostensivo de rotina foram abordados por usuário que não quis se identificar, o qual informou a ocorrência de mercancia ilícita de drogas em frente à residência de Carlos, sendo incontroverso, de outro lado, que na posse dos acusados foi encontrada nenhuma substância entorpecente, mas tão somente dinheiro e vasilhames de bebidas alcoólicas, ao passo que a localização e subsequente apreensão dos entorpecentes se dera após o direito de inviolabilidade domiciliar ter sido infringido.
Veja-se que a despeito de o policial militar Jarley Gomes de Menezes ter sustentado em juízo que o denunciado RODRIGO era um grande traficante de drogas, inclusive com vínculos com o Comando Vermelho e histórico de fuga da unidade prisional, seu colega de farda Jonatan Luiz Ferreira Oliveira apontou que tal indivíduo era conhecido como mero “aviãozinho” do narcotráfico. Ainda assim, nada existe nos autos a demonstrar formalmente a existência de notícias pretéritas do envolvimento dele e dos demais corréus com a narcotraficância, sem contar que, das exatas circunstâncias comprovadas acerca do contexto delitivo, chega-se à conclusão de que o panorama então existente não incutia nos policiais a intelecção de que estaria ocorrendo um delito no interior daquele imóvel.
Havia apenas uma delação apócrifa sem aferição de verossimilhança, e defronte à residência, dois rapazes fazendo uso de bebida alcoólica, com algumas quantias em dinheiro nos bolsos, desacompanhados de qualquer indicativo de narcotraficância, mesmo porque há sérias dúvidas a respeito da apreensão de duas porções de pasta-base de cocaína no chão próximo ao local onde os réus foram revistados, e todos negam a posse de entorpecentes, não sendo demais repisar que até os policiais que participaram da abordagem não são unânimes em esclarecer as circunstâncias fáticas que levaram à apreensão de drogas, sendo incontroverso apenas que tal se dera após a violação de domicílio.
O Superior Tribunal de Justiça já estabeleceu parâmetros mínimos para avaliação das fundadas razões para a realização da busca domiciliar em suposta situação de flagrante delito. Dado o caráter pedagógico da respectiva ementa, colaciona-se a íntegra:
(...)
Diante disso, reconhece-se que inexistiam fundadas razões (artigo 240, §1.o, do Código de Processo Penal) para se proceder à busca domiciliar, em ofensa às garantias constitucionais inerentes à inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI, da Carta Magna) e à vedação do anonimato (artigo 5o, inciso IV, parte final, da Lei Maior).
Avulta patente que, no presente caso, sucedeu-se mácula intransponível desde o princípio da persecução penal, uma vez que, no decorrer da ação policial, a busca domiciliar foi procedida de forma ilícita, motivo suficiente para determinar que a obtenção de todos os objetos do delito (duas porções de cocaína e uma porção de maconha) foram havidos de forma ilícita, sendo inábeis, pois, à comprovação e/ou corroboração da materialidade delitiva.
Em decorrência disso, reputam-se contaminadas todas as provas amealhadas no curso da persecução penal, pois são derivadas diretamente dessa diligência (teoria dos frutos da árvore envenenada – artigo 157, §1.o, do Código de Processo Penal).
Nesse contexto fático-probatório, é de se acolher a preliminar suscitada pela defesa dos recorrentes CARLOS EDUARDO DE OLIVEIRA e VALDECIR MARTINS ALVIM , diante da inexistência de fundadas razões para a realização da busca domiciliar, por ter sido procedida com base exclusivamente em notícia-crime apócrifa, e, por conseguinte, declarar a sua nulidade , ABSOLVENDO-SE os apelantes, pois a inexistência de prova da materialidade corresponde a “não haver prova da existência do fato”, conforme previsão do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal ; providência que se estende ex officio ao corréu RODRIGO DOS SANTOS BARBOSA, com fulcro no artigo 580 do Código de Processo Penal.” (Id. 87482543)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a mera denúncia anônima sem prévias e fundadas suspeitas de que no interior da residência estaria ocorrendo o tráfico de entorpecentes, bem como a não comprovação do consentimento do morador para o ingresso no domicílio, impõe o reconhecimento da ilegalidade da busca domiciliar realizada e, consequentemente, de toda a prova dela decorrente.
Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. ILEGALIDADE DA MEDIDA. PROVA ILÍCITA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência pacífica deste Tribunal é firme de que, sendo o crime de tráfico de drogas, nas modalidades guardar e ter em depósito, de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5o, XI, da Constituição Federal. Precedentes.
2. O Pleno do Supremo Tribunal Federal já se manifestou nesse mesmo sentido, com o alerta de que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito (RE 603.616/RO, Relator Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe 10/5/2016).
3. Hipótese em que na ausência de elementos concretos ou investigações prévias que confirmassem a denúncia anônima acerca da ocorrência do tráfico de drogas na residência do réu, é ilícita a prova colhida mediante violação domiciliar. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.” (AgRg no REsp 1704746/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 21/03/2018) (destaquei)
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE 8 GRAMAS DE MACONHA, 13,8 GRAMAS DE CRACK E 0,89 GRAMAS DE COCAÍNA. CRIME PERMANENTE. INGRESSO POLICIAL EM DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ATUAÇÃO COM BASE EM DENÚNCIA ANÔNIMA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DO CRIME. ILEGALIDADE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. RECURSO PROVIDO.
1. Conforme entendimento firmado por esta Corte, a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio sem autorização judicial, pelo que ausente, nessas situações, justa causa para a medida.
2. Nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância prolonga-se no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, se está ante uma situação de flagrante delito.
3. Consoante decidido no RE 603.616/RO pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária a certeza em relação à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o caso de flagrante delito.
4. Na hipótese, a delação anônima que ensejou a ação policial foi desacompanhada de elementos preliminares indicativos de crime, sendo insuficiente tão somente o fato de ter sido encontrada droga com o réu, de modo que, ausentes indicadores da prática de crime em desenvolvimento no interior da residência, inválida é a prova obtida com a sua violação.
5. Recuso em habeas corpus provido.” (RHC 146.746/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 14/06/2021) (negritei)
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. ENTRADA FRANQUEADA PELO MORADOR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ILEGALIDADE RECONHECIDA. AGRAVO MINISTERIAL NÃO PROVIDO.
1. Conforme mais recente orientação jurisprudencial, traduzida em novel julgado da Sexta Turma (HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 2/3/2021, DJe 15/3/2021), o consentimento do morador para a entrada dos policiais no imóvel será válido apenas se documentado por escrito e, ainda, for registrado em gravação audiovisual. Ausente a comprovação de que a autorização do morador foi livre e sem vício de consentimento, impõe-se o reconhecimento da ilegalidade da busca domiciliar e consequentemente de toda a prova dela decorrente (fruits of the poisonous tree). No mesmo sentido: HC 616.584/RS, Rel. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 30/3/2021, DJe 6/4/2021.
2. Na hipótese, embora os policiais afirmem que a entrada no imóvel foi autorizada pela moradora, a defesa técnica nega essa versão.
Assim, na ausência de provas de que o consentimento foi livremente prestado, é caso de reconhecimento da ilegalidade, para declarar a invalidade das provas obtidas mediante violação domiciliar e todas aquelas dela decorrentes.
3. Agravo regimental não provido.’ (AgRg no AgRg no AREsp 1729469/AM, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 28/05/2021) (grifei)
“RECURSO EM HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS (31 G DE COCAÍNA). POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO (ESPINGARDA DE FABRICAÇÃO ARTESANAL). DENÚNCIA ANÔNIMA. ENTRADA DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA. PERMISSÃO. VOLUNTARIEDADE DO ACUSADO. ÔNUS PROBATÓRIO DO ESTADO PERSECUTOR. NÃO COMPROVAÇÃO. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO HC N. 598.051/SP. PROVAS ILÍCITAS. PRECEDENTES DO STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PROVIMENTO. PARECER MINISTERIAL ACOLHIDO.
1 - A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo. A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência. (HC n. 598.051/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 15/3/2021).
2 - Pelo que consta dos autos, verifica-se que o ingresso no domicílio não foi calcado em fundadas razões a indicar que dentro da casa ocorresse situação de flagrante delito, e não ficou comprovado voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do paciente.
3 - Recurso provido para reconhecer a nulidade do flagrante em razão da invasão de domicílio e, por conseguinte, das provas obtidas em decorrência do ato, revogando-se a prisão preventiva do recorrente, salvo se por outras razões estiver detido, referente à Ação Penal n. 000049-81.2021.8.17.0640 da Vara Única da Comarca de Águas Belas/PE.” (RHC 148.893/PE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 29/06/2021) (realcei)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação ao artigo 33, caput e § 1o, II, da Lei 11.343/2006 e aos artigos 302, I e 303, do Código de Processo Penal, bem como contrariedade aos artigos 157, caput e § 1o, 240, caput e § 1o, 386, II, e 580 todos do Código de Processo Penal, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Não obstante, nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
Posto isto, a tese de legalidade no ingresso do domicílio dos recorridos ensejaria averiguação acerca da existência de justa causa do ato, o que demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do STJ.
A propósito:
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ.
1. O Supremo Tribunal Federal fixou a tese de repercussão geral segundo a qual "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados".
2. Nesse sentido, "é pacífico nesta Corte o entendimento de que, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, se está ante uma situação de flagrante delito" (HC n. 591.741/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/8/2020, DJe 2/9/2020).
3. Diante dessas orientações, "a denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, inexistindo, nessas situações, justa causa para a medida" (REsp n. 1.871.856/SE, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/6/2020, DJe 30/6/2020).
4. Pelo que foi delineado no acórdão recorrido, verificar se a entrada dos policiais no domicílio foi autorizada ou se essa diligência foi precedida de averiguação a respeito da existência de justa causa exigiria o reexame do acervo fático-probatório, o que é vedado nesta instância nos termos da Súmula n. 7/STJ e da Súmula n. 279/STF. Precedente.
5. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp 1631582/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 16/10/2020) (negritei)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste tribunal e, portanto, impossibilitada a análise da referida questão pelo Superior Tribunal de Justiça, o que obsta a admissão recursal.
Do recurso extraordinário
Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no art. 102, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu provimento ao recurso dos réus Carlos Eduardo de Oliveira Alvim e Valdecir Martins Alvim, com extensão dos benefícios ao corréu Rodrigo dos Santos Barbosa, nos termos da seguinte ementa (Id. 87482546):
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DAS DEFESAS – PRELIMINARES ARGUIDAS PELA DEFENSORIA PÚBLICA – 1. NULIDADE DO DEPOIMENTO DE TESTEMUNHA QUE PRETENDIA CONSULTAR O TEOR DO BOLETIM DE OCORRÊNCIA DURANTE A SUA OITIVA EM JUÍZO – VIOLAÇÃO AO ART. 204 DO CPP – INOCORRÊNCIA – LEITURA OBSTADA PELO MAGISTRADO – 2. NULIDADE DA PROVA POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – BUSCA DOMICILIAR DESPROVIDA DE MANDADO JUDICIAL – ACOLHIMENTO – DENÚNCIA ANÔNIMA QUE FOI O ÚNICO ELEMENTO A EMBASAR A ABERTURA DO PROCEDIMENTO PENAL – AUSÊNCIA DE INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS E DE FUNDADAS RAZÕES DA OCORRÊNCIA DE FLAGRANTE DELITO – ABSOLVIÇÕES PROCLAMADAS – RECURSO PROVIDO, COM EXTENSÃO EX OFFICIO AO CORRÉU ASSISTIDO POR DEFESA CONSTITUÍDA.
1. O artigo 204 do Código de Processo Penal impede que a testemunha apresente seu depoimento por escrito, ressaltando a oralidade do ato, não obstando, todavia, que esta consulte apontamentos e que a acusação ou o juiz leiam para esta suas declarações preteritamente prestadas na fase policial. Nada obstante, in casu, o juiz condutor da audiência sequer anuiu com a intenção do policial em consultar o boletim de ocorrência, determinando-lhe que relatasse apenas os fatos dos quais se recordasse.
2. Nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância protrai-se no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, ocorra situação de flagrante delito.
3. A denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, inexistindo, nessas situações, justa causa para a medida, de modo que a prova obtida com violação à norma constitucional é imprestável a legitimar os atos dela derivados.
4. Recurso de apelação provido para reconhecer a ilicitude das provas obtidas por meio de violação de domicílio e dela derivadas, por conseguinte, absolver os recorrentes, com fulcro no art. 386, II, do CPP, estendendo-se tal efeito de ofício ao corréu que não suscitou a nulidade, com fincas no art. 580 do CPP.”
Nas razões do recurso extraordinário, o recorrente sustenta violação ao artigo 5o, IV (parte final) e XI, da Constituição Federal, ao argumento de que “havia situação de flagrância autorizadora do ingresso em residência e das buscas pessoal e domiciliar, de forma que não houve a aventada invasão de domicílio, causa da suposta ilicitude da prova coligida aos autos.”
Assim, o recorrente pleiteia que “seja restabelecida a legalidade das provas produzidas, bem como, a condenação dos recorridos pelos delitos que lhes foram imputados nos autos da Ação Penal no 1000247-50.2020.811.0108 (...).” (Id. 93332455)
Recurso tempestivo (Id. 93482488).
Contrarrazões dos recorridos Carlos Eduardo de Oliveira Alvim e Valdecir Martins Alvim (Id. 94902981).
Não foram localizadas as contrarrazões do recorrido Rodrigo dos Santos Barbosa.
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso extraordinário atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Sistemática de repercussão geral. Tema 280/STF – Provas obtidas mediante invasão de domicílio por policiais sem mandado de busca e apreensão.
O recorrente alega que, ao contrário do entendimento firmado no acórdão combatido, não houve violação no domicílio dos recorridos, diante da existência de situação de flagrância apta a justificar o ingresso dos policiais na residência.
Inicialmente, ressalta-se que nos casos de flagrante em crimes permanentes, há a possibilidade de busca e apreensão domiciliar sem o mandado judicial, conforme a tese fixada no julgamento do recurso extraordinário representativo da controvérsia (RE no 603.616, Tema 280), na sistemática de repercussão geral, senão vejamos:
“A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.
Em análise, verifica-se que o órgão fracionário deste tribunal entendeu não restar configurada a justa causa para autorizar o ingresso dos policiais no domicílio dos recorridos sem mandado judicial, vejamos:
“Dessa forma, aduzem que a medida foi levada a efeito com base em notíciacrime anônima, de caráter genérico, sem a verificação preliminar das informações, tampouco autorização judicial para a consecução da diligência, resultando em contaminação de toda a cadeia probatória, haja vista a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada (ilicitude da prova por derivação, nos termos do artigo 157, §1.o, do Código de Processo Penal).
(...)
Após detida análise dos autos, a busca domiciliar realizada foi, de fato, ilícita.
(...)
Sendo assim, subsiste a análise da relativização da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio mediante consentimento do morador ou em caso de flagrante delito.
(...)
Todavia, conforme se extrai do conjunto probatório produzido no decorrer da persecução penal, não havia fundadas razões para o ingresso no domicílio dos apelantes.
(...)
No presente caso, a medida de busca domiciliar foi promovida com base em suspeita originária tão somente de denúncia anônima supostamente levada ao conhecimento dos policiais, que, conforme a narrativa empreendida em ambas as fases procedimentais, não procederam à aferição de sua fidedignidade e verossimilhança, tanto que não há relatos ou documentação de realização de campanas ou entrevistas veladas com a vizinhança, tampouco de observação de movimentação estranha, suspeita ou típica de pontos de venda de narcóticos no entorno do imóvel ou de qualquer outro ato suspeito a corroborar a comunicação anônima.
Mais do que isso, emerge do contexto probatório que a situação de flagrância era nebulosa, afinal, ao tempo que o investigador da Polícia Civil aduz que recebeu comunicação anônima de crime via telefone dando conta de que os acusados Carlos Alvim e Rodrigo estavam comercializando drogas na residência do primeiro, em sentido contrário, os policiais militares afirmaram que durante patrulhamento ostensivo de rotina foram abordados por usuário que não quis se identificar, o qual informou a ocorrência de mercancia ilícita de drogas em frente à residência de Carlos, sendo incontroverso, de outro lado, que na posse dos acusados foi encontrada nenhuma substância entorpecente, mas tão somente dinheiro e vasilhames de bebidas alcoólicas, ao passo que a localização e subsequente apreensão dos entorpecentes se dera após o direito de inviolabilidade domiciliar ter sido infringido.
Veja-se que a despeito de o policial militar Jarley Gomes de Menezes ter sustentado em juízo que o denunciado RODRIGO era um grande traficante de drogas, inclusive com vínculos com o Comando Vermelho e histórico de fuga da unidade prisional, seu colega de farda Jonatan Luiz Ferreira Oliveira apontou que tal indivíduo era conhecido como mero “aviãozinho” do narcotráfico. Ainda assim, nada existe nos autos a demonstrar formalmente a existência de notícias pretéritas do envolvimento dele e dos demais corréus com a narcotraficância, sem contar que, das exatas circunstâncias comprovadas acerca do contexto delitivo, chega-se à conclusão de que o panorama então existente não incutia nos policiais a intelecção de que estaria ocorrendo um delito no interior daquele imóvel.
Havia apenas uma delação apócrifa sem aferição de verossimilhança, e defronte à residência, dois rapazes fazendo uso de bebida alcoólica, com algumas quantias em dinheiro nos bolsos, desacompanhados de qualquer indicativo de narcotraficância, mesmo porque há sérias dúvidas a respeito da apreensão de duas porções de pasta-base de cocaína no chão próximo ao local onde os réus foram revistados, e todos negam a posse de entorpecentes, não sendo demais repisar que até os policiais que participaram da abordagem não são unânimes em esclarecer as circunstâncias fáticas que levaram à apreensão de drogas, sendo incontroverso apenas que tal se dera após a violação de domicílio.
(...)
Diante disso, reconhece-se que inexistiam fundadas razões (artigo 240, §1.o, do Código de Processo Penal) para se proceder à busca domiciliar, em ofensa às garantias constitucionais inerentes à inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI, da Carta Magna) e à vedação do anonimato (artigo 5o, inciso IV, parte final, da Lei Maior).
Avulta patente que, no presente caso, sucedeu-se mácula intransponível desde o princípio da persecução penal, uma vez que, no decorrer da ação policial, a busca domiciliar foi procedida de forma ilícita, motivo suficiente para determinar que a obtenção de todos os objetos do delito (duas porções de cocaína e uma porção de maconha) foram havidos de forma ilícita, sendo inábeis, pois, à comprovação e/ou corroboração da materialidade delitiva.
Em decorrência disso, reputam-se contaminadas todas as provas amealhadas no curso da persecução penal, pois são derivadas diretamente dessa diligência (teoria dos frutos da árvore envenenada – artigo 157, §1.o, do Código de Processo Penal).
Nesse contexto fático-probatório, é de se acolher a preliminar suscitada pela defesa dos recorrentes CARLOS EDUARDO DE OLIVEIRA e VALDECIR MARTINS ALVIM , diante da inexistência de fundadas razões para a realização da busca domiciliar, por ter sido procedida com base exclusivamente em notícia-crime apócrifa, e, por conseguinte, declarar a sua nulidade , ABSOLVENDO-SE os apelantes, pois a inexistência de prova da materialidade corresponde a “não haver prova da existência do fato”, conforme previsão do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal ; providência que se estende ex officio ao corréu RODRIGO DOS SANTOS BARBOSA, com fulcro no artigo 580 do Código de Processo Penal.” (Id. 87482543)
Dessa forma, quanto à suposta violação ao artigo 5o, IV (parte final) e XI, da Constituição Federal, nota-se que o acórdão recorrido abordou a questão em conformidade com o entendimento do STF, o que torna inviável o seguimento do recurso.
Reexame de matéria fática. Súmula 279 do STF.
Não obstante, nos termos do art. 102, III, da Constituição Federal, a competência do Supremo Tribunal Federal restringe-se à aplicação e à uniformização da interpretação de normas constitucionais, não sendo possível o exame de fatos e provas, conforme dispõe a Súmula 279/STF.
No presente caso, o recorrente pretende rever o entendimento do acórdão impugnado, para reconhecer a legalidade das provas produzidas durante a busca domiciliar realizada na residência dos recorridos, o que atrai o óbice sumular acima mencionado, vejamos:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – MATÉRIA PENAL – INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO (CF, ART. 5o, XI) – BUSCA DOMICILIAR – AUSÊNCIA DE PRÉVIA ORDEM JUDICIAL – OCORRÊNCIA DE FLAGRÂNCIA DELITIVA – POSTERIOR DEMONSTRAÇÃO DOS ELEMENTOS EVIDENCIADORES DA PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA A REALIZAÇÃO DA DILIGÊNCIA – ALEGADA NULIDADE INEXISTENTE – DECISÃO QUE SE AJUSTA A ORIENTAÇÃO QUE PREVALECE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM RAZÃO DE JULGAMENTO FINAL, COM REPERCUSSÃO GERAL, DO RE 603.616/RO – ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO – CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279/STF – TRANSGRESSÃO AO ART. 93, IX, DA CARTA MAGNA – INOCORRÊNCIA – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.” (ARE 1216502 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 04/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-121 DIVULG 14-05-2020 PUBLIC 15-05-2020) (destaquei)
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ART. 5°, XI, DO TEXTO MAGNO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. A CONSTATAÇÃO DO FLAGRANTE POSTERIOR AO INGRESSO NÃO É SUFICIENTE PARA JUSTIFICAR A MEDIDA EXCEPCIONAL (TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL). NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal no RE 603.616/RS (Tema 280 da Repercussão Geral), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, a entrada forçada em domicílio, sem mandado judicial, só é lícita, mesmo que em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, o que não se verifica no caso concreto. II - É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, incidindo o óbice da Súmula 279/STF. III – Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 1317063 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 24/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 25-05-2021 PUBLIC 26-05-2021)
Dessa forma, sendo insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste tribunal, por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise pelo STF, o que obsta a admissão recursal no ponto.
Violação de lei infraconstitucional. Via inadequada. Impossibilidade de análise de ofensa reflexa
Da interpretação conjunta dos artigos 102, III e 105, III, ambos da Constituição Federal, extrai-se que a afronta a dispositivo de lei infraconstitucional não pode ser objeto de análise na via do recurso extraordinário, sob pena de usurpação de competência do STJ, até porque o Supremo Tribunal Federal tem como escopo exclusivo a guarda da Constituição Federal.
Para que o Supremo Tribunal Federal tenha plenas condições de examinar a controvérsia que lhe é suscitada, é indispensável que a violação aos postulados constitucionais ocorra de forma direta, pois, se for necessária a análise da legislação infraconstitucional, o STF torna-se incompetente, a teor do que expõe o artigo 102 do Texto Constitucional.
Assim, havendo ofensa meramente reflexa à Constituição Federal, não é adequada a utilização do recurso extraordinário para reparar a suposta afronta ao ordenamento jurídico.
Sobre o assunto:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ART. 5°, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FLAGRANTE DELITO. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 603.616-AgR/RO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. II - Nos termos da Constituição Federal, a inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto, comportando exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito. Ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, esta Suprema Corte decidiu, sob o regime de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito. É o que enuncia o Tema 280. III - Para dissentir do acórdão impugnado e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos – o que é vedado pela Súmula 279/STF – e das normas infraconstitucionais pertinentes ao caso, sendo certo que eventual ofensa à Constituição seria apenas indireta. IV - Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1281760 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-241 DIVULG 01-10-2020 PUBLIC 02-10-2020) (negritei)
Desta feita, verifica-se a necessidade de análise da legislação infraconstitucional pertinente a espécie, procedimento inviável em sede de recurso extraordinário, obstado, portanto, a admissão do recurso neste ponto.
Ante todo o exposto:
a) inadmito o recurso especial, com fundamento no artigo 1.030, V (Súm. 07 e 83/STJ), do CPC.
b) inadmito o recurso extraordinário, com fundamento no artigo 1.030, V (Súm. 279/STF), do CPC;
c) nego seguimento ao recurso extraordinário, com base no artigo 1.030, I, “a” (Tema 280/STF), do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça