Tribunal: TJMT
Processo: 0023573-73.2014.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-02-08
Data de publicação: 2021-02-08

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - APELAÇÃO CÍVEL (198) 0023573-73.2014.8.11.0041
APELANTE: DHYOGO SOARES DE OLIVEIRA RODRIGUES
APELADO: FUNDACAO PROFESSOR CARLOS AUGUSTO BITTENCOURT
DECISÃO MONOCRÁTICA.
Trata-se de Recurso de Apelação interposto por DHYOGO SOARES DE OLIVEIRA RODRIGUES contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos da Ação de Obrigação de Fazer no 0023573-73.2014.811.0041, julgou improcedente o pedido, cujo objeto era refazer o teste físico (natação), no concurso público para Soldado PM/MT.
Em suas razões recursais (Id. 4549317), argumenta, em sede de preliminar, cerceamento de defesa e ofensa ao contraditório e ampla defesa, pois pediu exibição das filmagens e oitiva de testemunhas e o juízo a quo julgou antecipadamente a lide.
No mérito, sustenta que o item 9.14 do edital autoriza que seja refeito o teste físico assim que recobrasse a sua forma física em razão da cãibra.
Afirma que foi-lhe exigido fazer 26 (vinte e seis) repetições de abdominais (meio sugado) quando o edital previa a realização de 16 (dezesseis) repetições do referido exercício.
Argumenta ofensa ao princípio da isonomia e ocorrência de força maior.
Contrarrazões apresentadas no Id. 4549320.
Instada a se manifestar, a d. Procuradoria Geral de Justiça deixou de emitir parecer, ante a ausência de interesse público (Id. 4971632).
É o relatório.
Fundamento. Decido.
Inicialmente, insta salientar que de acordo com o artigo 932, IV e V, o relator poderá julgar monocraticamente desprovendo ou provendo um recurso, este dispositivo tem como fim precípuo conferir maior coesão e celeridade ao sistema de julgamento monocrático fundado em precedentes dos tribunais, sumulados ou derivados de enunciados de julgamentos de casos repetitivos.
No que tange à preliminar de cerceamento de defesa, faço a seguinte ponderação.
Em que pese os argumentos expostos pelo Apelante, a preliminar de cerceamento de defesa deve ser afastada de plano, posto que o juiz é o destinatário das provas, cabendo à ele deferir as provas necessárias e indeferir as desnecessárias ou inúteis para o deslinde do processo, nos termos do art. 130 do CPC/73 (art. 370 do atual CPC).
Nesse norte, o Magistrado julga de acordo com o princípio do livre convencimento motivado, conforme preceitua o art. 131 do CPC/73 (art. 371 do atual CPC), não havendo, portanto, que se falar em cerceamento de defesa por julgamento antecipado da lide ou indeferimento de provas pleiteadas por uma das partes, seja documental ou testemunhal, se as provas coligidas nos autos já são o suficiente para formar a sua convicção.
Acerca da matéria, pacífica é a jurisprudência in verbis:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C.C. REINTEGRAÇÃO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. ALEGAÇÃO AFASTADA. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. REEXAME DE PROVA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA No 7 DESTA CORTE. MULTA CONTRATUAL. SENTENÇA QUE AFASTOU SUA INCIDÊNCIA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. RETENÇÃO ENTRE 10% E 25% DOS VALORES JÁ PAGOS ADMITIDA. INDENIZAÇÃO POR USO DO IMÓVEL DEVIDA. PRECEDENTES. FIXAÇÃO A CARGO DO JUÍZO DE ORIGEM EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA, OBSERVADOS OS PARÂMETROS INDICADOS. ANÁLISE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. DESCABIMENTO. PRECEDENTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não configura o cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide sem a produção de prova testemunhal quando o Tribunal de origem entender que o feito foi corretamente instruído, declarando a existência de provas suficientes. A reforma do acórdão, neste aspecto, demandaria revolvimento do contexto fático-probatório, vedado pela Súmula no 7 do STJ. 2. Não possui interesse de agir quem se insurge contra ponto em que se sai vencedor. 3. Nas hipóteses de resolução de contrato de promessa de compra e venda por inadimplemento do comprador, esta Corte tem admitido a retenção, pelo vendedor, entre 10% e 25%, do total da quantia paga. Precedentes. 4. Havendo uso do imóvel por considerável período e a reintegração nele pelo vendedor, é devida retenção de percentual correspondente a perdas e danos que suportou, a título de alugueis. 5. Respeitados os parâmetros fixados, os valores a que o vendedor poderá reter deverão ser apurados pelo juízo de origem, em sede de liquidação de sentença. 6. Consoante disposto no art. 105 da Carta Magna, o Superior Tribunal de Justiça não é competente para se manifestar sobre suposta violação de dispositivo constitucional, nem sequer a título de prequestionamento. 7. Recurso parcialmente provido. (STJ - REsp 1364510/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 14/12/2015) (NEGRITEI)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. O JUIZ PODE JULGAR ANTECIPADAMENTE A LIDE SE OS ELEMENTOS CONSTANTES DOS AUTOS FOREM SUFICIENTES À FORMAÇÃO DE SUA CONVICÇÃO. AGENTES POLÍTICOS. SUJEIÇÃO ÀS SANÇÕES POR ATO DE IMPROBIDADE. CONDENAÇÃO DO PREFEITO DO MUNICÍPIO DE MARÍLIA/SP, COM FUNDAMENTO EM CULPA, POR TER VIOLADO PRINCÍPIOS NUCLEARES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AMOLDAMENTO DA CONDUTA NO ART. 11, I DA LEI 8.429/92. IMPRESCINDIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO). TIPICIDADE DA CONDUTA NÃO CONFIGURADA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. Em âmbito judicial, vige o princípio do livre convencimento motivado do Juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas. Assim, se o Magistrado, analisando as provas dos autos, entender não haver necessidade de produção de prova testemunhal para o julgamento da lide, não há que se falar em cerceamento de defesa na impugnação do pedido. 2. Excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da República, cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal (arts. 85 e 86 da CF/88), não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4o. da Constituição Federal. 3. A conduta do agente, nos casos dos arts. 9o. e 11 da Lei 8.429/92, há de ser sempre dolosa, por mais complexa que seja a demonstração desse elemento subjetivo; nas hipóteses do art. 10 da Lei 8.429/92, cogita-se que possa ser culposa, mas em nenhuma das hipóteses legais se diz que possa a conduta do agente ser considerada apenas do ponto de vista objetivo, gerando a responsabilidade objetiva. 4. Não há, pois, violação culposa dos princípios explicitados no art. 11. Ninguém é desonesto, desleal ou parcial por negligência. Ou o agente público labora movido pelo dolo (e pratica ato de improbidade) ou não se aperfeiçoa a figura do art. 11. Seja in vigilando, seja in comittendo, seja in omittendo, seja in custodiendo, a culpa não cabe na consideração dos atos de improbidade alocados no art. 11, conforme orienta a doutrina. 5. Em se tratando de ação civil pública, a condenação em honorários advocatícios será cabível desde que verificada a má-fé da parte autora, nos termos do art. 18 da Lei 7.347/85 (AgRg no REsp. 1.100.516/PR, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 12.5.2015), o que não se verifica na hipótese, em princípio. 6. Recurso Especial conhecido e provido para julgar improcedente o pedido na Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa, sem condenação em honorários advocatícios. (STJ - REsp 1530234/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/10/2015, DJe 15/10/2015) (NEGRITEI)
Ademais, em se tratando de questão unicamente de direito ou sendo de fato e de direito e, não havendo a necessidade de produção de outras provas, além daquelas já constantes nos autos, possível é o julgamento antecipado, conforme preconiza o art. 330, I, do CPC/73 (art. 355, I, do atual CPC).
No caso em apreço, o Apelante formulou pedido de exibição de filmagens e oitiva de testemunha, cujo escopo seria a comprovação de ilegalidade e arbitrariedade no teste físico de abdominal (meio sugado).
Entretanto, o Apelante não foi reprovado do teste de abdominal (meio sugado), mas sim na realização do teste de natação.
Tanto é verdade que o Requerente formula pedido expresso na exordial de realização de novo teste físico de natação, conforme se pode observar no item 6 – Requerimentos, mais precisamente nas alíneas “d” (liminar) e “h” (mérito) (Id. 4549226).
Nesse contexto, a produção de prova no teste de abdominal (meio sugado) é desnecessária e contraproducente para o deslinde da causa.
Nesse diapasão, cai por terra toda e qualquer argumentação de cerceamento de defesa pelo fato do juiz ter decidido antecipadamente a lide sem a produção das provas desnecessárias, uma vez que é incumbência do Magistrado conduzir a instrução processual.
Diante do acima exposto, REJEITO a preliminar de cerceamento de defesa.
No mérito, a questão encontra-se pacificada perante o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral.
A situação fática é a seguinte.
Durante a realização de concurso público, mas precisamente, na fase de aptidão física, o Requerente, ora Apelante, ao realizar a prova de natação, sentiu cãibras e, por tal motivo não conseguiu concluir a referida prova.
Desta forma, pretende seja feito novo teste físico de natação.
Ao analisar o edital (Edital no 002/2013 – SAD/SESP/MT, de 18 de Novembro de 2013), mormente o item 9.9, verifica-se que as alterações temporárias de saúde, como cãibra, por exemplo, (exatamente a situação fática vivenciada pelo Apelante) não serão levadas em consideração.
Logo, não haverá nenhum tratamento privilegiado ou diferenciado para tais situações.
A única hipótese de realização de novo teste físico é a ocorrência de força maior, cujos casos foram elencados no item 9.14 do mesmo edital, sendo apenas nos casos de defeitos nos aparelhos tecnológicos que inviabilizam a aferição e execução dos testes.
Assim estão redigidos os itens 9.9 e 9.14 do Edital no 002/2013 – SAD/SESP/MT, de 18 de Novembro de 2013, o qual encontra-se anexado no Id. 4549239, in verbis:
Item 9.9. Os casos de alteração psicológica e/ou fisiológica temporárias (estados menstruais, indisposições, gravidez, cãibras, contusões, luxações, fraturas, demais lesões) e outras situações que impossibilitem a realização das provas do Teste de Aptidão Física ou que diminua a capacidade física dos candidatos, não serão levados em consideração, não sendo dispensado nenhum tratamento privilegiado, nem realizados testes em dias, locais, horários ou condições diferenciadas ou especiais. (NEGRITEI)
(...)
9.14. Os candidatos reprovados no Teste de Aptidão Física não poderão repetir os exercícios, salvo por caso fortuito ou força maior (assim considerados: pane em cronômetros e defeitos em aparelhos ocorridos durante realização do exercício e/ou situações imprevistas e inviabilizadoras da execução dos testes, a critério da banca examinadora).
Desta forma, o candidato que não completar os exercícios do teste físico será eliminado, a teor do que dispõe o item 9.10, alínea “b” do edital, in verbis:
9.10. Será considerado inapto e, consequentemente, eliminado do concurso público, não tendo classificação alguma no certame, o candidato que:
(...)
b) Não realizar qualquer dos exercícios;
Como sabido, o concurso público visa conferir tratamento isonômico aos candidatos, de sorte que uma vez permitida uma segunda oportunidade para o Apelante, seria medida de rigor conceder a mesma prerrogativa aos demais candidatos considerados inaptos nas mesmas condições.
Em situação similar ao presente feito, qual seja, não realização de teste físico por circunstância alheia à vontade do candidato ou por incapacidade temporária, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, cujo mérito foi julgado no RE 630.733/DF, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, no dia 15/05/2013, restando assim ementado, in verbis:
Recurso extraordinário. 2. Remarcação de teste de aptidão física em concurso público em razão de problema temporário de saúde. 3. Vedação expressa em edital. Constitucionalidade. 4. Violação ao princípio da isonomia. Não ocorrência. Postulado do qual não decorre, de plano, a possibilidade de realização de segunda chamada em etapa de concurso público em virtude de situações pessoais do candidato. Cláusula editalícia que confere eficácia ao princípio da isonomia à luz dos postulados da impessoalidade e da supremacia do interesse público. 5. Inexistência de direito constitucional à remarcação de provas em razão de circunstâncias pessoais dos candidatos. 6. Segurança jurídica. Validade das provas de segunda chamada realizadas até a data da conclusão do julgamento. 7. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
Assim, em se tratando de conduta advinda do próprio candidato, a sua eliminação não viola os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, haja vista que a autoridade indigitada coatora apenas cumpriu as regras do edital do certame.
Nesse sentido a jurisprudência do STJ, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR. AVALIAÇÃO MÉDICA E EXAME ODONTOLÓGICO. NÃO APRESENTAÇÃO. ELIMINAÇÃO. EXPRESSA PREVISÃO EDITALÍCIA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. O Tribunal de origem, ao decidir a vexata quaestio, consignou: "(...) A questão central deste recurso versa sobre a nulidade do ato administrativo que eliminou a Impetrante do certame em razão do atraso na entrega de exames médicos. Além disso, deixou de comparecer na data estipulada para a avaliação médica e exames odontológicos, por ter confundido as datas expressas no edital. Com efeito, convém ressaltar que, apesar da Administração Pública possuir discricionariedade na elaboração as regras concernentes à realização de concursos públicos, estas devem estar em consonância com a Constituição Federal e toda a legislação infraconstitucional, que regulamenta a atividade pública. Uma fez publicado o Edital do Certame, suas regras passam a ser obrigatórias, tanto para a Administração Pública quanto para os candidatos. As datas nele previstas não podem ser alteradas, exceto se por nova retificação, com publicação geral, garantindo a igualdade entre os candidatos escritos. Em razão disso, é possível a interferência do Poder Judiciário em causas que digam respeito aos concursos públicos, sempre que for observada eventual violação aos princípios que regem a Administração Pública, mormente o da legalidade e o da igualdade. No caso em apreço, impossível a revisão do ato administrativo, sob o fundamento de ausência de proporcionalidade e razoabilidade. Vê-se que a eliminação da Impetrante, que vem sendo aprovada nas etapas do concurso, por atraso na entrega de exames médicos, não viola os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, tendo em vista que o Edital é a lei do certame, não podendo o Poder Judiciário flexibilizar a sua aplicação, para beneficiar um candidato em detrimento aos demais que cumpriram o Instrumento Convocatório (...)." 2. Na hipótese dos autos, a própria recorrente informa que não apresentou os exames médicos na data estipulada, desobedecendo as regras editalícias. 3. Com efeito, como bem destacado pelo Parquet, em se tratando de conduta advinda da própria candidata, ora impetrante, a sua eliminação não viola os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, uma vez que a Administração Pública apenas cumpriu as regras do Edital. 4. Ademais, a jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que o cabimento de Mandado de Segurança pressupõe a existência de direito líquido e certo, vale dizer, aquele comprovável mediante prova pré-constituída, o que não ocorreu no caso. 5. Recurso Ordinário não provido. (STJ - RMS 61.864/MA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 12/05/2020) (NEGRITEI)
Dessa maneira, afigura-se desarrazoada a reorganização de todo pessoal e local para propiciar um segundo teste físico tão somente para privilegiar aquele que se encontrava impossibilitado temporariamente de realizar uma das etapas do certame por motivos exclusivamente individuais.
Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao Recurso de Apelação, mantendo a sentença pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.
Transitada em julgada e não havendo manifestação das partes, o que deverá ser certificado, determino a remessa dos autos à Comarca de origem.
Intimem-se e cumpra-se, expedindo o necessário.
Cuiabá-MT, data da assinatura digital.
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - APELAÇÃO CÍVEL (198) 0023573-73.2014.8.11.0041
APELANTE: DHYOGO SOARES DE OLIVEIRA RODRIGUES
APELADO: FUNDACAO PROFESSOR CARLOS AUGUSTO BITTENCOURT
DECISÃO MONOCRÁTICA.
Trata-se de Recurso de Apelação interposto por DHYOGO SOARES DE OLIVEIRA RODRIGUES contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos da Ação de Obrigação de Fazer no 0023573-73.2014.811.0041, julgou improcedente o pedido, cujo objeto era refazer o teste físico (natação), no concurso público para Soldado PM/MT.
Em suas razões recursais (Id. 4549317), argumenta, em sede de preliminar, cerceamento de defesa e ofensa ao contraditório e ampla defesa, pois pediu exibição das filmagens e oitiva de testemunhas e o juízo a quo julgou antecipadamente a lide.
No mérito, sustenta que o item 9.14 do edital autoriza que seja refeito o teste físico assim que recobrasse a sua forma física em razão da cãibra.
Afirma que foi-lhe exigido fazer 26 (vinte e seis) repetições de abdominais (meio sugado) quando o edital previa a realização de 16 (dezesseis) repetições do referido exercício.
Argumenta ofensa ao princípio da isonomia e ocorrência de força maior.
Contrarrazões apresentadas no Id. 4549320.
Instada a se manifestar, a d. Procuradoria Geral de Justiça deixou de emitir parecer, ante a ausência de interesse público (Id. 4971632).
É o relatório.
Fundamento. Decido.
Inicialmente, insta salientar que de acordo com o artigo 932, IV e V, o relator poderá julgar monocraticamente desprovendo ou provendo um recurso, este dispositivo tem como fim precípuo conferir maior coesão e celeridade ao sistema de julgamento monocrático fundado em precedentes dos tribunais, sumulados ou derivados de enunciados de julgamentos de casos repetitivos.
No que tange à preliminar de cerceamento de defesa, faço a seguinte ponderação.
Em que pese os argumentos expostos pelo Apelante, a preliminar de cerceamento de defesa deve ser afastada de plano, posto que o juiz é o destinatário das provas, cabendo à ele deferir as provas necessárias e indeferir as desnecessárias ou inúteis para o deslinde do processo, nos termos do art. 130 do CPC/73 (art. 370 do atual CPC).
Nesse norte, o Magistrado julga de acordo com o princípio do livre convencimento motivado, conforme preceitua o art. 131 do CPC/73 (art. 371 do atual CPC), não havendo, portanto, que se falar em cerceamento de defesa por julgamento antecipado da lide ou indeferimento de provas pleiteadas por uma das partes, seja documental ou testemunhal, se as provas coligidas nos autos já são o suficiente para formar a sua convicção.
Acerca da matéria, pacífica é a jurisprudência in verbis:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C.C. REINTEGRAÇÃO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. ALEGAÇÃO AFASTADA. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. REEXAME DE PROVA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA No 7 DESTA CORTE. MULTA CONTRATUAL. SENTENÇA QUE AFASTOU SUA INCIDÊNCIA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. RETENÇÃO ENTRE 10% E 25% DOS VALORES JÁ PAGOS ADMITIDA. INDENIZAÇÃO POR USO DO IMÓVEL DEVIDA. PRECEDENTES. FIXAÇÃO A CARGO DO JUÍZO DE ORIGEM EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA, OBSERVADOS OS PARÂMETROS INDICADOS. ANÁLISE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. DESCABIMENTO. PRECEDENTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não configura o cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide sem a produção de prova testemunhal quando o Tribunal de origem entender que o feito foi corretamente instruído, declarando a existência de provas suficientes. A reforma do acórdão, neste aspecto, demandaria revolvimento do contexto fático-probatório, vedado pela Súmula no 7 do STJ. 2. Não possui interesse de agir quem se insurge contra ponto em que se sai vencedor. 3. Nas hipóteses de resolução de contrato de promessa de compra e venda por inadimplemento do comprador, esta Corte tem admitido a retenção, pelo vendedor, entre 10% e 25%, do total da quantia paga. Precedentes. 4. Havendo uso do imóvel por considerável período e a reintegração nele pelo vendedor, é devida retenção de percentual correspondente a perdas e danos que suportou, a título de alugueis. 5. Respeitados os parâmetros fixados, os valores a que o vendedor poderá reter deverão ser apurados pelo juízo de origem, em sede de liquidação de sentença. 6. Consoante disposto no art. 105 da Carta Magna, o Superior Tribunal de Justiça não é competente para se manifestar sobre suposta violação de dispositivo constitucional, nem sequer a título de prequestionamento. 7. Recurso parcialmente provido. (STJ - REsp 1364510/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 14/12/2015) (NEGRITEI)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. O JUIZ PODE JULGAR ANTECIPADAMENTE A LIDE SE OS ELEMENTOS CONSTANTES DOS AUTOS FOREM SUFICIENTES À FORMAÇÃO DE SUA CONVICÇÃO. AGENTES POLÍTICOS. SUJEIÇÃO ÀS SANÇÕES POR ATO DE IMPROBIDADE. CONDENAÇÃO DO PREFEITO DO MUNICÍPIO DE MARÍLIA/SP, COM FUNDAMENTO EM CULPA, POR TER VIOLADO PRINCÍPIOS NUCLEARES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AMOLDAMENTO DA CONDUTA NO ART. 11, I DA LEI 8.429/92. IMPRESCINDIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO). TIPICIDADE DA CONDUTA NÃO CONFIGURADA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. Em âmbito judicial, vige o princípio do livre convencimento motivado do Juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas. Assim, se o Magistrado, analisando as provas dos autos, entender não haver necessidade de produção de prova testemunhal para o julgamento da lide, não há que se falar em cerceamento de defesa na impugnação do pedido. 2. Excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da República, cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal (arts. 85 e 86 da CF/88), não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4o. da Constituição Federal. 3. A conduta do agente, nos casos dos arts. 9o. e 11 da Lei 8.429/92, há de ser sempre dolosa, por mais complexa que seja a demonstração desse elemento subjetivo; nas hipóteses do art. 10 da Lei 8.429/92, cogita-se que possa ser culposa, mas em nenhuma das hipóteses legais se diz que possa a conduta do agente ser considerada apenas do ponto de vista objetivo, gerando a responsabilidade objetiva. 4. Não há, pois, violação culposa dos princípios explicitados no art. 11. Ninguém é desonesto, desleal ou parcial por negligência. Ou o agente público labora movido pelo dolo (e pratica ato de improbidade) ou não se aperfeiçoa a figura do art. 11. Seja in vigilando, seja in comittendo, seja in omittendo, seja in custodiendo, a culpa não cabe na consideração dos atos de improbidade alocados no art. 11, conforme orienta a doutrina. 5. Em se tratando de ação civil pública, a condenação em honorários advocatícios será cabível desde que verificada a má-fé da parte autora, nos termos do art. 18 da Lei 7.347/85 (AgRg no REsp. 1.100.516/PR, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 12.5.2015), o que não se verifica na hipótese, em princípio. 6. Recurso Especial conhecido e provido para julgar improcedente o pedido na Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa, sem condenação em honorários advocatícios. (STJ - REsp 1530234/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/10/2015, DJe 15/10/2015) (NEGRITEI)
Ademais, em se tratando de questão unicamente de direito ou sendo de fato e de direito e, não havendo a necessidade de produção de outras provas, além daquelas já constantes nos autos, possível é o julgamento antecipado, conforme preconiza o art. 330, I, do CPC/73 (art. 355, I, do atual CPC).
No caso em apreço, o Apelante formulou pedido de exibição de filmagens e oitiva de testemunha, cujo escopo seria a comprovação de ilegalidade e arbitrariedade no teste físico de abdominal (meio sugado).
Entretanto, o Apelante não foi reprovado do teste de abdominal (meio sugado), mas sim na realização do teste de natação.
Tanto é verdade que o Requerente formula pedido expresso na exordial de realização de novo teste físico de natação, conforme se pode observar no item 6 – Requerimentos, mais precisamente nas alíneas “d” (liminar) e “h” (mérito) (Id. 4549226).
Nesse contexto, a produção de prova no teste de abdominal (meio sugado) é desnecessária e contraproducente para o deslinde da causa.
Nesse diapasão, cai por terra toda e qualquer argumentação de cerceamento de defesa pelo fato do juiz ter decidido antecipadamente a lide sem a produção das provas desnecessárias, uma vez que é incumbência do Magistrado conduzir a instrução processual.
Diante do acima exposto, REJEITO a preliminar de cerceamento de defesa.
No mérito, a questão encontra-se pacificada perante o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral.
A situação fática é a seguinte.
Durante a realização de concurso público, mas precisamente, na fase de aptidão física, o Requerente, ora Apelante, ao realizar a prova de natação, sentiu cãibras e, por tal motivo não conseguiu concluir a referida prova.
Desta forma, pretende seja feito novo teste físico de natação.
Ao analisar o edital (Edital no 002/2013 – SAD/SESP/MT, de 18 de Novembro de 2013), mormente o item 9.9, verifica-se que as alterações temporárias de saúde, como cãibra, por exemplo, (exatamente a situação fática vivenciada pelo Apelante) não serão levadas em consideração.
Logo, não haverá nenhum tratamento privilegiado ou diferenciado para tais situações.
A única hipótese de realização de novo teste físico é a ocorrência de força maior, cujos casos foram elencados no item 9.14 do mesmo edital, sendo apenas nos casos de defeitos nos aparelhos tecnológicos que inviabilizam a aferição e execução dos testes.
Assim estão redigidos os itens 9.9 e 9.14 do Edital no 002/2013 – SAD/SESP/MT, de 18 de Novembro de 2013, o qual encontra-se anexado no Id. 4549239, in verbis:
Item 9.9. Os casos de alteração psicológica e/ou fisiológica temporárias (estados menstruais, indisposições, gravidez, cãibras, contusões, luxações, fraturas, demais lesões) e outras situações que impossibilitem a realização das provas do Teste de Aptidão Física ou que diminua a capacidade física dos candidatos, não serão levados em consideração, não sendo dispensado nenhum tratamento privilegiado, nem realizados testes em dias, locais, horários ou condições diferenciadas ou especiais. (NEGRITEI)
(...)
9.14. Os candidatos reprovados no Teste de Aptidão Física não poderão repetir os exercícios, salvo por caso fortuito ou força maior (assim considerados: pane em cronômetros e defeitos em aparelhos ocorridos durante realização do exercício e/ou situações imprevistas e inviabilizadoras da execução dos testes, a critério da banca examinadora).
Desta forma, o candidato que não completar os exercícios do teste físico será eliminado, a teor do que dispõe o item 9.10, alínea “b” do edital, in verbis:
9.10. Será considerado inapto e, consequentemente, eliminado do concurso público, não tendo classificação alguma no certame, o candidato que:
(...)
b) Não realizar qualquer dos exercícios;
Como sabido, o concurso público visa conferir tratamento isonômico aos candidatos, de sorte que uma vez permitida uma segunda oportunidade para o Apelante, seria medida de rigor conceder a mesma prerrogativa aos demais candidatos considerados inaptos nas mesmas condições.
Em situação similar ao presente feito, qual seja, não realização de teste físico por circunstância alheia à vontade do candidato ou por incapacidade temporária, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, cujo mérito foi julgado no RE 630.733/DF, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, no dia 15/05/2013, restando assim ementado, in verbis:
Recurso extraordinário. 2. Remarcação de teste de aptidão física em concurso público em razão de problema temporário de saúde. 3. Vedação expressa em edital. Constitucionalidade. 4. Violação ao princípio da isonomia. Não ocorrência. Postulado do qual não decorre, de plano, a possibilidade de realização de segunda chamada em etapa de concurso público em virtude de situações pessoais do candidato. Cláusula editalícia que confere eficácia ao princípio da isonomia à luz dos postulados da impessoalidade e da supremacia do interesse público. 5. Inexistência de direito constitucional à remarcação de provas em razão de circunstâncias pessoais dos candidatos. 6. Segurança jurídica. Validade das provas de segunda chamada realizadas até a data da conclusão do julgamento. 7. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
Assim, em se tratando de conduta advinda do próprio candidato, a sua eliminação não viola os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, haja vista que a autoridade indigitada coatora apenas cumpriu as regras do edital do certame.
Nesse sentido a jurisprudência do STJ, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR. AVALIAÇÃO MÉDICA E EXAME ODONTOLÓGICO. NÃO APRESENTAÇÃO. ELIMINAÇÃO. EXPRESSA PREVISÃO EDITALÍCIA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. O Tribunal de origem, ao decidir a vexata quaestio, consignou: "(...) A questão central deste recurso versa sobre a nulidade do ato administrativo que eliminou a Impetrante do certame em razão do atraso na entrega de exames médicos. Além disso, deixou de comparecer na data estipulada para a avaliação médica e exames odontológicos, por ter confundido as datas expressas no edital. Com efeito, convém ressaltar que, apesar da Administração Pública possuir discricionariedade na elaboração as regras concernentes à realização de concursos públicos, estas devem estar em consonância com a Constituição Federal e toda a legislação infraconstitucional, que regulamenta a atividade pública. Uma fez publicado o Edital do Certame, suas regras passam a ser obrigatórias, tanto para a Administração Pública quanto para os candidatos. As datas nele previstas não podem ser alteradas, exceto se por nova retificação, com publicação geral, garantindo a igualdade entre os candidatos escritos. Em razão disso, é possível a interferência do Poder Judiciário em causas que digam respeito aos concursos públicos, sempre que for observada eventual violação aos princípios que regem a Administração Pública, mormente o da legalidade e o da igualdade. No caso em apreço, impossível a revisão do ato administrativo, sob o fundamento de ausência de proporcionalidade e razoabilidade. Vê-se que a eliminação da Impetrante, que vem sendo aprovada nas etapas do concurso, por atraso na entrega de exames médicos, não viola os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, tendo em vista que o Edital é a lei do certame, não podendo o Poder Judiciário flexibilizar a sua aplicação, para beneficiar um candidato em detrimento aos demais que cumpriram o Instrumento Convocatório (...)." 2. Na hipótese dos autos, a própria recorrente informa que não apresentou os exames médicos na data estipulada, desobedecendo as regras editalícias. 3. Com efeito, como bem destacado pelo Parquet, em se tratando de conduta advinda da própria candidata, ora impetrante, a sua eliminação não viola os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, uma vez que a Administração Pública apenas cumpriu as regras do Edital. 4. Ademais, a jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que o cabimento de Mandado de Segurança pressupõe a existência de direito líquido e certo, vale dizer, aquele comprovável mediante prova pré-constituída, o que não ocorreu no caso. 5. Recurso Ordinário não provido. (STJ - RMS 61.864/MA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 12/05/2020) (NEGRITEI)
Dessa maneira, afigura-se desarrazoada a reorganização de todo pessoal e local para propiciar um segundo teste físico tão somente para privilegiar aquele que se encontrava impossibilitado temporariamente de realizar uma das etapas do certame por motivos exclusivamente individuais.
Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao Recurso de Apelação, mantendo a sentença pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.
Transitada em julgada e não havendo manifestação das partes, o que deverá ser certificado, determino a remessa dos autos à Comarca de origem.
Intimem-se e cumpra-se, expedindo o necessário.
Cuiabá-MT, data da assinatura digital.
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora