Tribunal: TJMT
Processo: 0022961-04.2015.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-08-30
Data de publicação: 2021-08-30

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe – Processo Judicial eletrônico
Recurso Especial interposto na Apelação Cível no 0022961-04.2015.8.11.0041
Recorrente: SISTEMA FÁCIL, INCORPORADORA IMOBILIÁRIA - CUIABÁ I - SPE LTDA
Recorrida:
Vistos.
Trata-se de RECURSO ESPECIAL com pedido de efeito suspensivo interposto por SISTEMA FÁCIL, INCORPORADORA IMOBILIÁRIA - CUIABÁ I - SPE LTDA, com fundamento no art. 105, III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão da Terceira Câmara de Direito Privado deste Sodalício, que deu parcial provimento ao recurso da parte recorrente, tão somente para afastar a condenação em lucros cessantes, conforme a seguinte ementa (Id. 81155496):
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA POR LUCROS CESSANTES E DANOS MORAIS – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA – ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA – EXTRAPOLAÇÃO DO PERÍODO DE CARÊNCIA – CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR NÃO EVIDENCIADOS – INCIDÊNCIA DE MULTA COMINATÓRIA – POSSIBILIDADE – LUCROS CESSANTES – AFASTAMENTO – IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM A MULTA – TEMA N.o 970 E 971 DO STJ – DANO MORAL CONFIGURADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO – VALOR QUE ATENDE AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
A demora da municipalidade em expedir a carta de habite-se não se presta para justificar o atraso na entrega do imóvel, pois decorrente dos riscos do negócio gerido pelas empreendedoras.
O atraso injustificado na entrega do imóvel por culpa do vendedor enseja a aplicação da cláusula penal pactuada no importe de 2% sobre o valor já pago pelo comprador.
De acordo com as teses dos Temas n.o 970 e 971 do STJ, a multa prevista no contrato em desfavor da construtora constitui a prefixação das perdas e danos, de modo que, a sua aplicação afasta a indenização por lucros cessantes (aluguéis).
A indenização por dano moral deve ser fixada em montante que não onere em demasia o ofensor, mas, por outro lado, atenda à finalidade para a qual foi concedida, compensando o sofrimento da vítima e desencorajando a outra parte quanto aos outros procedimentos de igual natureza.
Merece ser mantido o valor fixado a título de dano moral concedido, em observância à situação econômica da parte condenada e, também, da pessoa a ser indenizada, bem como às circunstâncias do caso concreto e aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
(TJMT. ApCiv no 0022961-04.2015.8.11.0041, Terceira Câmara de Direito Privado, Des. Relator Dirceu dos Santos, j.24.03.2021).
Opostos os embargos de declaração, estes foram rejeitados, conforme acórdão lançado no id. 93509984.
A parte recorrente sustenta em suas razões:
(i) Violação aos arts. 422, 427 e 476 do Código Civil, ao fundamento de inexistência de atraso, aduzindo que a unidade foi concluída e entregue dentro do prazo pactuado, haja vista a cláusula de tolerância que previa o acréscimo de 180 dias, somados a 60 dias para a transmissão da posse. Justifica que deve prevalecer (ante a ausência de vícios resultantes de erro, dolo ou coação) o estipulado no contrato de financiamento;
(ii) Violação ao artigo 927 do Código Civil pois se afigura injusto o pagamento de multa contratual na medida em que a parte recorrente “cumpriu com toda a sua obrigação pactuada junto ao Recorrido, não tendo o mesmo recebido a posse da unidade em momento anterior por conta de sua inadimplência com o pagamento da parte B contratada. (ID 95718456 - Pág. 11)
(iii) Violação aos Temas 970 e 971 do STJ, pois o órgão fracionário recorrido inverteu a cláusula penal moratória, fixando-a em 2% sobre o preço pago pelo imóvel e ainda a cumulou com juros de 0,5%;
(iv) Violação ao artigo 186 do Código Civil pois no tocante ao dano moral não houve prova de qualquer abalo ao direito da personalidade. Ademais, a Jurisprudência do STJ é uníssona ao afirmar que o atraso na entrega da unidade imobiliária configura mero aborrecimento.
Recurso tempestivo e preparado (Id's. 96000981 e 96051038).
Contrarrazões pelo não seguimento do recurso (Id 98461473).
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos – Temas 970 e 971 do STJ
A parte recorrente sustenta a reforma da decisão, em especial para que não sejam cumuladas, a favor da parte recorrida, a inversão da cláusula penal acrescida de juros moratórios.
A matéria foi afetada pelos TEMAS 970 e 971 do STJ, cujas teses firmadas foram no sentido de:
“A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes”.
“No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial”.
Importante ressaltar os dizeres do Ministro Felipe Salomão, no tocante as diretrizes a serem observadas quando da inversão da cláusula penal:
“penso que a inversão, para determinar a incidência do mesmo percentual sobre o preço total do imóvel, incidindo a cada mês de atraso, não constitui, em verdade, simples “inversão da multa moratória”, podendo, isto sim, representar valor divorciado da realidade de mercado, a ensejar enriquecimento sem causa. Portanto, a obrigação da incorporadora é de fazer (prestação contratual, consistente na entrega do imóvel pronto para uso e gozo), já a do adquirente é de dar (pagar o valor remanescente do preço do imóvel, por ocasião da entrega). E só haverá adequada simetria para inversão da cláusula penal contratual se houver observância de sua natureza, isto é, de prefixação da indenização em dinheiro pelo período de mora. Como é cediço, nos casos de obrigações de natureza heterogênea (por exemplo, obrigação de fazer e obrigação de dar), impõe-se sua conversão em dinheiro, apurando-se valor adequado e razoável para arbitramento da indenização pelo período de mora, vedada sua cumulação com lucros cessantes. Feita essa conversão, geralmente obtida por meio de arbitramento, é que, então, seria possível a aplicação/utilização como parâmetro objetivo, para manutenção do equilíbrio da avença, em desfavor daquele que redigiu a cláusula.” (grifei).
Ao analisar o acórdão recorrido, observa-se que este se encontra em sintonia com as orientações do Superior Tribunal de Justiça.
No caso dos autos, a parte recorrida adquiriu imóvel na planta cujo prazo de entrega foi postergado para além do previsto contratualmente.
Neste ponto, dada a impontualidade da parte recorrente, requestou-se a inversão da cláusula penal, prevista exclusivamente para o inadimplemento do comprador e que foi aplicada nos moldes do sufragado no Tema 971/STJ.
O órgão fracionário recorrido, ao reformar a sentença do juízo singular, com amparo nos Temas 970 e 971 do CDC ressaltou que:
Desse modo, diante do descumprimento contratual da empreendedora, correto o entendimento adotado pelo Juízo a quo quanto à incidência da Cláusula 7.1 do contrato ajustado entre as partes que diz:
“7.1 Havendo atraso injustificável na conclusão das obras, ocasionado por culpa exclusiva da VENDEDORA, e decorrido o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, o COMPRADOR fará jus a uma multa compensatória no importe de 2% (dois por cento), mesmo momento em que passará a ser computado juros de mora de 0,5% (meio por cento) ao mês (pró-rata), ambos incidentes sobre o valor já pago do preço pelo COMPRADOR.” (Id. n.o 69633962).
Como visto, o atraso injustificado na entrega do imóvel por culpa do vendedor enseja a aplicação da cláusula penal pactuada no importe de 2% (dois por cento) sobre o valor já pago pelo comprador, razão pela qual mantenho a sentença no ponto.
No entanto, de acordo com as teses dos Temas n.o 970 e 971 do STJ, a multa prevista no contrato em desfavor da construtora constitui a prefixação das perdas e danos, de modo que, a sua aplicação afasta a indenização por lucros cessantes (aluguéis).
Desse modo, a indenização por lucros cessantes fixada na sentença, consubstanciada no pagamento de aluguéis, para o período de atraso da entrega do imóvel deve ser afastada.
In casu, não prospera a tese de que o valor da multa não foi devidamente dimensionado, tendo em vista que a Câmara foi categórica ao explicitar que ela deve ser aplicada em integralidade, e, para atém disso, para evitar o enriquecimento ilícito do adquirente, tratou de reformar a sentença do magistrado singular para afastar a cumulação desta cláusula com os lucros cessantes.
Desta feita, entendendo o órgão fracionário de acordo com as diretrizes traçadas nos Temas 970 e 971/STJ, não há falar em seguimento do recurso, ante a sistemática do regime de julgamento de recursos repetitivos (artigo 1.030, I, "b", do CPC).
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Da ofensa ao artigo 186 do CC– Pressupostos Satisfeitos.
No tocante à condenação imposta a parte recorrente de indenizar o adquirente do imóvel frente ao dano moral sofrido, o órgão fracionário consignou que:
“Com relação ao dano moral diante do descumprimento do contrato de forma injustificável está caracterizado, vez que afetou diretamente a vida dos autores, causando-lhe prejuízos, perturbação e aflição que devem ser indenizados, não se tratando de mero dissabor ou aborrecimento cotidiano.
Contra este fato, opôs-se a parte recorrente, argumentando que não foi apresentada nestes autos qualquer situação peculiar que apontasse o desejado dano moral, sendo certo que inexiste justo motivo para reclamá-lo com aptidão para demasiada indenização. Por fim, apontou como violado o artigo 186 do CC.
Percebe-se, ainda, que o entendimento do órgão fracionário se filia à tese de que o descumprimento injustificado do prazo estipulado para entrega da unidade imobiliária configura dano moral.
Constata-se que a matéria acima mencionada, além de ter sido discutida no aresto impugnado, o que impede a incidência das Súmulas 211 do STJ, 282 e 356, do STF, é exclusivamente de direito, porquanto não se pretende reexaminar fatos e provas, mas mera revaloração do conteúdo jurídico de premissas fáticas constantes no acordão recorrido (não aplicação da Súmula 7 do STJ), não incidindo, também, no caso concreto, nenhuma outra súmula impeditiva.
A respeito do tema, importante registrar entendimento do STJ no sentido de que, em se tratando de atraso na entrega da unidade imobiliária, a eventual pretensão indenizatória por danos morais com substrato nesta premissa não prescinde de comprovação:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. MERO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. DANOS MORAIS. DESCABIMENTO. AGRAVO INTERNO PROVIDO A FIM DE CONHECER DO AGRAVO E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.
1. O mero atraso na entrega do imóvel é incapaz de gerar abalo moral indenizável, sendo necessária fundamentação complementar que demonstre a gravidade da circunstância fática, a ensejar a pretendida indenização. Precedentes.
2. Na hipótese, o acórdão recorrido merece reforma, porque fundamentou a ocorrência do dano moral apenas no mero atraso na entrega da obra, sem apresentar fundamentação adicional a justificar a angústia ou abalo psicológico do autor da demanda.
3. Agravo interno provido para conhecer do agravo e dar parcial provimento ao recurso especial.
(AgInt no AREsp 1689543/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 26/03/2021).
CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ATRASO NA ENTREGA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA.
CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA NO STJ. DANOS MORAIS. SIMPLES ATRASO. AUSÊNCIA.
1. Ação ajuizada em 29/08/2014. Recurso especial interposto em 06/06/2016 e distribuído a este gabinete em 22/09/2016.
2. É possível cumular a cláusula penal decorrente da mora com indenização por lucros cessantes quando há atraso na entrega do imóvel pela construtora. Precedentes.
3. Danos morais: ofensa à personalidade. Precedentes. Necessidade de reavaliação da sensibilidade ético-social comum na configuração do dano moral. Inadimplemento contratual não causa, por si, danos morais. Precedentes.
4. O atraso na entrega de unidade imobiliária na data estipulada não causa, por si só, danos morais ao promitente-comprador.
5. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.
(REsp 1642314/SE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 22/03/2017)
Por fim, em interpretação conjunta do art. 1.034, parágrafo único, do CPC e Súmula 292/STF, fica dispensado o exame dos demais dispositivos supostamente violados.
Do pedido de efeito suspensivo.
Estabelece o art. 995, parágrafo único, do CPC, que “A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
Como se vê, para a concessão do efeito suspensivo, devem estar presentes, simultaneamente, dois requisitos: (i) probabilidade de provimento do recurso e (ii) risco de dano grave de difícil ou impossível reparação.
In casu, mediante uma análise sumária do feito, verifica-se que a parte recorrente não demonstrou os requisitos autorizadores da concessão do efeito suspensivo, uma vez que não apontou qual seria o perigo da demora no caso concreto, o que resulta na impossibilidade de deferimento do efeito postulado.
Importante ressaltar que, ausente o perigo da demora, ainda que seja demonstrada a probabilidade do direito, não há falar em concessão do efeito suspensivo, conforme aresto:
“PROCESSO CIVIL E CIVIL. AGRAVO INTERNO NO PEDIDO INCIDENTAL DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. TUTELA DE URGÊNCIA QUE OBJETIVA A ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS. 1. A concessão de efeito suspensivo ao recurso especial depende do fumus boni juris, consistente na plausibilidade do direito alegado, e do periculum in mora, que se traduz na urgência da prestação jurisdicional. 2. A ausência do "periculum in mora" basta para o indeferimento do pedido, sendo, portanto, desnecessário apreciar a questão sob a ótica do "fumus boni juris", que deve se fazer presente cumulativamente. 3. Agravo interno não provido.” (STJ, AgInt na TutPrv no REsp 1342640/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016) - destaquei
Dessa forma, por não se encontrarem presentes os requisitos necessários à concessão da medida de urgência, nos termos do art. 995, parágrafo único, do CPC, o pedido de efeito suspensivo não comporta deferimento.
Ante o exposto, indefiro o efeito suspensivo, em conformidade com o artigo 995§único do CPC.
Ante o exposto, no tocante aos Temas 970 e 971 do STJ nego seguimento ao recurso especial, com fundamento no art. 1030, I, “b” e, quanto à violação ao artigo 186 do CC, admito o recurso, com fundamento no artigo 1.030, V, “a”, do CPC.
Aguarde-se o transcurso do prazo para interposição de agravo interno. Após, remeta-se os autos ao Superior Tribunal de Justiça.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe – Processo Judicial eletrônico
Recurso Especial interposto na Apelação Cível no 0022961-04.2015.8.11.0041
Recorrente: SISTEMA FÁCIL, INCORPORADORA IMOBILIÁRIA - CUIABÁ I - SPE LTDA
Recorrida:
Vistos.
Trata-se de RECURSO ESPECIAL com pedido de efeito suspensivo interposto por SISTEMA FÁCIL, INCORPORADORA IMOBILIÁRIA - CUIABÁ I - SPE LTDA, com fundamento no art. 105, III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão da Terceira Câmara de Direito Privado deste Sodalício, que deu parcial provimento ao recurso da parte recorrente, tão somente para afastar a condenação em lucros cessantes, conforme a seguinte ementa (Id. 81155496):
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA POR LUCROS CESSANTES E DANOS MORAIS – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA – ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA – EXTRAPOLAÇÃO DO PERÍODO DE CARÊNCIA – CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR NÃO EVIDENCIADOS – INCIDÊNCIA DE MULTA COMINATÓRIA – POSSIBILIDADE – LUCROS CESSANTES – AFASTAMENTO – IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM A MULTA – TEMA N.o 970 E 971 DO STJ – DANO MORAL CONFIGURADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO – VALOR QUE ATENDE AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
A demora da municipalidade em expedir a carta de habite-se não se presta para justificar o atraso na entrega do imóvel, pois decorrente dos riscos do negócio gerido pelas empreendedoras.
O atraso injustificado na entrega do imóvel por culpa do vendedor enseja a aplicação da cláusula penal pactuada no importe de 2% sobre o valor já pago pelo comprador.
De acordo com as teses dos Temas n.o 970 e 971 do STJ, a multa prevista no contrato em desfavor da construtora constitui a prefixação das perdas e danos, de modo que, a sua aplicação afasta a indenização por lucros cessantes (aluguéis).
A indenização por dano moral deve ser fixada em montante que não onere em demasia o ofensor, mas, por outro lado, atenda à finalidade para a qual foi concedida, compensando o sofrimento da vítima e desencorajando a outra parte quanto aos outros procedimentos de igual natureza.
Merece ser mantido o valor fixado a título de dano moral concedido, em observância à situação econômica da parte condenada e, também, da pessoa a ser indenizada, bem como às circunstâncias do caso concreto e aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
(TJMT. ApCiv no 0022961-04.2015.8.11.0041, Terceira Câmara de Direito Privado, Des. Relator Dirceu dos Santos, j.24.03.2021).
Opostos os embargos de declaração, estes foram rejeitados, conforme acórdão lançado no id. 93509984.
A parte recorrente sustenta em suas razões:
(i) Violação aos arts. 422, 427 e 476 do Código Civil, ao fundamento de inexistência de atraso, aduzindo que a unidade foi concluída e entregue dentro do prazo pactuado, haja vista a cláusula de tolerância que previa o acréscimo de 180 dias, somados a 60 dias para a transmissão da posse. Justifica que deve prevalecer (ante a ausência de vícios resultantes de erro, dolo ou coação) o estipulado no contrato de financiamento;
(ii) Violação ao artigo 927 do Código Civil pois se afigura injusto o pagamento de multa contratual na medida em que a parte recorrente “cumpriu com toda a sua obrigação pactuada junto ao Recorrido, não tendo o mesmo recebido a posse da unidade em momento anterior por conta de sua inadimplência com o pagamento da parte B contratada. (ID 95718456 - Pág. 11)
(iii) Violação aos Temas 970 e 971 do STJ, pois o órgão fracionário recorrido inverteu a cláusula penal moratória, fixando-a em 2% sobre o preço pago pelo imóvel e ainda a cumulou com juros de 0,5%;
(iv) Violação ao artigo 186 do Código Civil pois no tocante ao dano moral não houve prova de qualquer abalo ao direito da personalidade. Ademais, a Jurisprudência do STJ é uníssona ao afirmar que o atraso na entrega da unidade imobiliária configura mero aborrecimento.
Recurso tempestivo e preparado (Id's. 96000981 e 96051038).
Contrarrazões pelo não seguimento do recurso (Id 98461473).
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos – Temas 970 e 971 do STJ
A parte recorrente sustenta a reforma da decisão, em especial para que não sejam cumuladas, a favor da parte recorrida, a inversão da cláusula penal acrescida de juros moratórios.
A matéria foi afetada pelos TEMAS 970 e 971 do STJ, cujas teses firmadas foram no sentido de:
“A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes”.
“No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial”.
Importante ressaltar os dizeres do Ministro Felipe Salomão, no tocante as diretrizes a serem observadas quando da inversão da cláusula penal:
“penso que a inversão, para determinar a incidência do mesmo percentual sobre o preço total do imóvel, incidindo a cada mês de atraso, não constitui, em verdade, simples “inversão da multa moratória”, podendo, isto sim, representar valor divorciado da realidade de mercado, a ensejar enriquecimento sem causa. Portanto, a obrigação da incorporadora é de fazer (prestação contratual, consistente na entrega do imóvel pronto para uso e gozo), já a do adquirente é de dar (pagar o valor remanescente do preço do imóvel, por ocasião da entrega). E só haverá adequada simetria para inversão da cláusula penal contratual se houver observância de sua natureza, isto é, de prefixação da indenização em dinheiro pelo período de mora. Como é cediço, nos casos de obrigações de natureza heterogênea (por exemplo, obrigação de fazer e obrigação de dar), impõe-se sua conversão em dinheiro, apurando-se valor adequado e razoável para arbitramento da indenização pelo período de mora, vedada sua cumulação com lucros cessantes. Feita essa conversão, geralmente obtida por meio de arbitramento, é que, então, seria possível a aplicação/utilização como parâmetro objetivo, para manutenção do equilíbrio da avença, em desfavor daquele que redigiu a cláusula.” (grifei).
Ao analisar o acórdão recorrido, observa-se que este se encontra em sintonia com as orientações do Superior Tribunal de Justiça.
No caso dos autos, a parte recorrida adquiriu imóvel na planta cujo prazo de entrega foi postergado para além do previsto contratualmente.
Neste ponto, dada a impontualidade da parte recorrente, requestou-se a inversão da cláusula penal, prevista exclusivamente para o inadimplemento do comprador e que foi aplicada nos moldes do sufragado no Tema 971/STJ.
O órgão fracionário recorrido, ao reformar a sentença do juízo singular, com amparo nos Temas 970 e 971 do CDC ressaltou que:
Desse modo, diante do descumprimento contratual da empreendedora, correto o entendimento adotado pelo Juízo a quo quanto à incidência da Cláusula 7.1 do contrato ajustado entre as partes que diz:
“7.1 Havendo atraso injustificável na conclusão das obras, ocasionado por culpa exclusiva da VENDEDORA, e decorrido o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, o COMPRADOR fará jus a uma multa compensatória no importe de 2% (dois por cento), mesmo momento em que passará a ser computado juros de mora de 0,5% (meio por cento) ao mês (pró-rata), ambos incidentes sobre o valor já pago do preço pelo COMPRADOR.” (Id. n.o 69633962).
Como visto, o atraso injustificado na entrega do imóvel por culpa do vendedor enseja a aplicação da cláusula penal pactuada no importe de 2% (dois por cento) sobre o valor já pago pelo comprador, razão pela qual mantenho a sentença no ponto.
No entanto, de acordo com as teses dos Temas n.o 970 e 971 do STJ, a multa prevista no contrato em desfavor da construtora constitui a prefixação das perdas e danos, de modo que, a sua aplicação afasta a indenização por lucros cessantes (aluguéis).
Desse modo, a indenização por lucros cessantes fixada na sentença, consubstanciada no pagamento de aluguéis, para o período de atraso da entrega do imóvel deve ser afastada.
In casu, não prospera a tese de que o valor da multa não foi devidamente dimensionado, tendo em vista que a Câmara foi categórica ao explicitar que ela deve ser aplicada em integralidade, e, para atém disso, para evitar o enriquecimento ilícito do adquirente, tratou de reformar a sentença do magistrado singular para afastar a cumulação desta cláusula com os lucros cessantes.
Desta feita, entendendo o órgão fracionário de acordo com as diretrizes traçadas nos Temas 970 e 971/STJ, não há falar em seguimento do recurso, ante a sistemática do regime de julgamento de recursos repetitivos (artigo 1.030, I, "b", do CPC).
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Da ofensa ao artigo 186 do CC– Pressupostos Satisfeitos.
No tocante à condenação imposta a parte recorrente de indenizar o adquirente do imóvel frente ao dano moral sofrido, o órgão fracionário consignou que:
“Com relação ao dano moral diante do descumprimento do contrato de forma injustificável está caracterizado, vez que afetou diretamente a vida dos autores, causando-lhe prejuízos, perturbação e aflição que devem ser indenizados, não se tratando de mero dissabor ou aborrecimento cotidiano.
Contra este fato, opôs-se a parte recorrente, argumentando que não foi apresentada nestes autos qualquer situação peculiar que apontasse o desejado dano moral, sendo certo que inexiste justo motivo para reclamá-lo com aptidão para demasiada indenização. Por fim, apontou como violado o artigo 186 do CC.
Percebe-se, ainda, que o entendimento do órgão fracionário se filia à tese de que o descumprimento injustificado do prazo estipulado para entrega da unidade imobiliária configura dano moral.
Constata-se que a matéria acima mencionada, além de ter sido discutida no aresto impugnado, o que impede a incidência das Súmulas 211 do STJ, 282 e 356, do STF, é exclusivamente de direito, porquanto não se pretende reexaminar fatos e provas, mas mera revaloração do conteúdo jurídico de premissas fáticas constantes no acordão recorrido (não aplicação da Súmula 7 do STJ), não incidindo, também, no caso concreto, nenhuma outra súmula impeditiva.
A respeito do tema, importante registrar entendimento do STJ no sentido de que, em se tratando de atraso na entrega da unidade imobiliária, a eventual pretensão indenizatória por danos morais com substrato nesta premissa não prescinde de comprovação:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. MERO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. DANOS MORAIS. DESCABIMENTO. AGRAVO INTERNO PROVIDO A FIM DE CONHECER DO AGRAVO E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.
1. O mero atraso na entrega do imóvel é incapaz de gerar abalo moral indenizável, sendo necessária fundamentação complementar que demonstre a gravidade da circunstância fática, a ensejar a pretendida indenização. Precedentes.
2. Na hipótese, o acórdão recorrido merece reforma, porque fundamentou a ocorrência do dano moral apenas no mero atraso na entrega da obra, sem apresentar fundamentação adicional a justificar a angústia ou abalo psicológico do autor da demanda.
3. Agravo interno provido para conhecer do agravo e dar parcial provimento ao recurso especial.
(AgInt no AREsp 1689543/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 26/03/2021).
CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ATRASO NA ENTREGA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA.
CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA NO STJ. DANOS MORAIS. SIMPLES ATRASO. AUSÊNCIA.
1. Ação ajuizada em 29/08/2014. Recurso especial interposto em 06/06/2016 e distribuído a este gabinete em 22/09/2016.
2. É possível cumular a cláusula penal decorrente da mora com indenização por lucros cessantes quando há atraso na entrega do imóvel pela construtora. Precedentes.
3. Danos morais: ofensa à personalidade. Precedentes. Necessidade de reavaliação da sensibilidade ético-social comum na configuração do dano moral. Inadimplemento contratual não causa, por si, danos morais. Precedentes.
4. O atraso na entrega de unidade imobiliária na data estipulada não causa, por si só, danos morais ao promitente-comprador.
5. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.
(REsp 1642314/SE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 22/03/2017)
Por fim, em interpretação conjunta do art. 1.034, parágrafo único, do CPC e Súmula 292/STF, fica dispensado o exame dos demais dispositivos supostamente violados.
Do pedido de efeito suspensivo.
Estabelece o art. 995, parágrafo único, do CPC, que “A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
Como se vê, para a concessão do efeito suspensivo, devem estar presentes, simultaneamente, dois requisitos: (i) probabilidade de provimento do recurso e (ii) risco de dano grave de difícil ou impossível reparação.
In casu, mediante uma análise sumária do feito, verifica-se que a parte recorrente não demonstrou os requisitos autorizadores da concessão do efeito suspensivo, uma vez que não apontou qual seria o perigo da demora no caso concreto, o que resulta na impossibilidade de deferimento do efeito postulado.
Importante ressaltar que, ausente o perigo da demora, ainda que seja demonstrada a probabilidade do direito, não há falar em concessão do efeito suspensivo, conforme aresto:
“PROCESSO CIVIL E CIVIL. AGRAVO INTERNO NO PEDIDO INCIDENTAL DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. TUTELA DE URGÊNCIA QUE OBJETIVA A ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS. 1. A concessão de efeito suspensivo ao recurso especial depende do fumus boni juris, consistente na plausibilidade do direito alegado, e do periculum in mora, que se traduz na urgência da prestação jurisdicional. 2. A ausência do "periculum in mora" basta para o indeferimento do pedido, sendo, portanto, desnecessário apreciar a questão sob a ótica do "fumus boni juris", que deve se fazer presente cumulativamente. 3. Agravo interno não provido.” (STJ, AgInt na TutPrv no REsp 1342640/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016) - destaquei
Dessa forma, por não se encontrarem presentes os requisitos necessários à concessão da medida de urgência, nos termos do art. 995, parágrafo único, do CPC, o pedido de efeito suspensivo não comporta deferimento.
Ante o exposto, indefiro o efeito suspensivo, em conformidade com o artigo 995§único do CPC.
Ante o exposto, no tocante aos Temas 970 e 971 do STJ nego seguimento ao recurso especial, com fundamento no art. 1030, I, “b” e, quanto à violação ao artigo 186 do CC, admito o recurso, com fundamento no artigo 1.030, V, “a”, do CPC.
Aguarde-se o transcurso do prazo para interposição de agravo interno. Após, remeta-se os autos ao Superior Tribunal de Justiça.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça