Tribunal: TJMT
Processo: 0005689-60.2019.8.11.0007
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-12-13
Data de publicação: 2021-12-13

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe – Processo Judicial eletrônico
Recurso Especial na Apelação Criminal no 0005689-60.2019.811.0007
Recorrente: DENILSON BAPTISTA FERREIRA
Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por DENILSON BAPTISTA FERREIRA, com fundamento no art. 105, III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão da Terceira Câmara Criminal deste Sodalício, que deu parcial provimento ao seu recurso de apelação criminal, conforme a seguinte ementa (id. 98117489):
“APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, CAPUT, E ART. 35, CAPUT, C/C ART. 40, INC. VI, TODOS DA LEI N.o 11.343/2006 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS DERIVADAS DO FLAGRANTE – ALEGADA A OCORRÊNCIA DE FLAGRANTE PREPARADO – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE PROVAS CAPAZES DE ATESTAR A PROVOCAÇÃO OU O INDUZIMENTO DO AGENTE – CRIME PLURINUCLEAR PREEXISTENTE À ABORDAGEM POLICIAL – MÉRITO – 2. PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DE PORTE OU POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO NARCOTRÁFICO COMPROVADAS – DESIDERATO MERCANTIL DAS SUBSTÂNCIAS AMPLAMENTE DELINEADO NOS AUTOS – DECLARAÇÕES EM JUÍZO DOS POLICIAIS CIVIS, CONFISSÃO DO APELANTE E DEPOIMENTO JUDICIAL DA ADOLESCENTE – SUFICIÊNCIA – PECULIARIDADES DO ART. 28, § 2.o, DA LEI N.o 11.343/2006 QUE CORROBORAM A OCORRÊNCIA DO COMÉRCIO MALSÃO – CLASSFICAÇÃO TÍPICA MANTIDA – 3. VINDICADA A ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO – PROCEDÊNCIA – DÚVIDA QUANTO À PRESENÇA DE ELEMENTAR DO TIPO PENAL – INCERTEZA QUANTO AO ÂNIMO ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL – CONDENAÇÃO RETIFICADA – 4. ALMEJADA A REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – PROCEDÊNCIA EM PARTE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PARCIALMENTE DEPRECIADAS MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – MANUTENÇÃO DA SANÇÃO BÁSICA ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO, POR FORÇA DA NATUREZA NOCIVA DA DROGA – 5. REQUERIDA A INCIDÊNCIA DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NA FRAÇÃO DE UM SEXTO – ÓBICE DA SÚM. 231 DO STJ – 6. POSTULADA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4.o, DA LEI N.o 11.343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS QUE IMPOSSIBILITA O REDUTOR – 7. PLEITEADO O ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL – INVIABILIDADE – PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – ART. 33, § 3.o, DO CP – 8. RETIFICAÇÃO EX OFFICIO DA PENA DE MULTA, COM BASE NA CAPACIDADE ECONÔMICA DO CONDENADO – 9. PREQUESTIONAMENTO – 10. RECURSO CONHECIDO, COM REJEIÇÃO DA PRELIMINAR ARGUIDA, E, NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO E REFLEXOS SOBRE A PENA FINAL DO APELANTE. 1. Inexistindo provas nos autos de que a situação de flagrância foi preparada ou provocada pelos agentes de segurança pública, não há como presumir, tal qual se pretende, a ocorrência de crime impossível ou reconhecer a ilicitude das provas derivadas do flagrante, sobretudo porque, in casu, o crime plurinuclear de tráfico de drogas já vinha se consumando antes mesmo da abordagem policial, diante das condutas preexistentes do apelante de guardar e de ter em depósito substâncias entorpecentes com a finalidade mercantil. 2. Não prospera o pedido de desclassificação do crime de narcotráfico para o delito de porte ou posse de drogas para consumo próprio se as declarações prestadas em juízo pelos policiais civis que diligenciaram na ocorrência, corroboradas que estão pela confissão do próprio apelante em ambas as fases processuais e pelo depoimento judicial da adolescente que o acompanhava no momento do fato, assomadas ainda às peculiaridades de que trata o art. 28, § 2.o, da Lei n.o 11.343/2006, atestam, para além da dúvida razoável, a prática da traficância, com todas as elementares que lhe são inerentes, assim como ocorre na hipótese. 3. Inexistindo nos autos provas suficientes e aptas a demonstrar o ânimo associativo permanente, estável e habitual do agente, com a finalidade específica de desenvolver o narcotráfico, impõe-se a absolvição do delito previsto no art. 35 da Lei n.o 11.343/2006, por falta de provas quanto à presença de elementar do tipo penal. 4. Verificando-se a ausência de fundamentação idônea para o fim de desabonar parte das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, impõe-se reajustar a pena-base, conservando-a, contudo, acima do mínimo legal ante a subsistência do desvalor atribuído à natureza nociva das substâncias apreendidas. 5. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena aquém do mínimo legal. 6. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006 condiciona-se ao preenchimento cumulativo dos quatro requisitos estipulados na redação do próprio dispositivo legal, de modo que, havendo contundentes indicativos nos autos de que o apelante se dedicava a atividades criminosas, descabe cogitar a incidência do redutor almejado. 7. É possível a imposição do regime inicial fechado aos condenados à pena superior a quatro anos e inferior a oito anos, quando presente circunstância judicial desfavorável. 8. A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado. 9. A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas. 10. Recurso de apelação conhecido, com rejeição da preliminar arguida, e, no mérito, parcialmente provido, com providência de ofício e reflexos sobre a pena final do apelante. (RACrim n° 0005689-60.2019.811.0007, Rel. GILBERTO GIRALDELLI, TERECEIRA CÂMARA CRIMINAL, j. em 11/08/2021)”.
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação aos arts. 33, § 4° e 42, da Lei n° 11.343/06, ao argumento de que o recorrente, ao contrário do que entendeu o acórdão, preenche os requisitos para a causa especial de diminuição de pena; bem como a quantidade de droga foi ínfima. Aduz que nos autos não consta certidão que comprove trânsito em julgado de nenhuma sentença em desfavor do recorrente, não ostentando ele qualidade de traficante e nem se dedica a atividade criminosa (id. 102136964).
Recurso tempestivo (id. 102229960).
Contrarrazões (id. 104856965).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ, também aplicável nas hipóteses de interposição pela alínea “a” do permissivo constitucional, preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Muito embora o recorrente sustente violação ao art. 33, § 4° e 42, da Lei n° 11.343/06, ao argumento de que não foi levado em consideração o preenchimento dos requisitos para diminuição de pena, bem como ainda a quantidade ínfima de entorpecente, afere-se que o órgão fracionário deste Sodalício concluiu pelo afastamento do tráfico privilegiado tendo em vista que a dedicação do recorrente a atividades criminosas não é extraída apenas dos registros criminais sem trânsito em julgado.
Constam do acórdão as seguintes ponderações adotadas nas razoes de decidir:
“(...) ex vi do art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, em se tratando do delito de tráfico de drogas e afins, é cediço que a NATUREZA e a quantidade da substância ou do produto devem preponderar sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.
In casu, os laudos periciais preliminar e definitivo, máxime o documento jungido no ID 76941779 - Pág. 7 e ss., denotam que foram confiscados em poder do réu 1,50g (um grama, cinquenta centigramas) de maconha e 9,60g (nove gramas, sessenta centigramas) de pasta-base de cocaína, de maneira que, embora não se apresente vultosa a quantidade de entorpecentes, chama a atenção a diversidade das substâncias e a NATUREZA demasiadamente nociva e com elevado poder deletério à saúde humana de uma delas, qual seja, pasta-base de cocaína, fracionada em 13 (treze) porções prontas para a venda.
Em situação semelhante, o e. Tribunal Cidadão entendeu pela idoneidade da fundamentação consistente na nocividade da droga apreendida (pasta base de cocaína) para recrudescer a pena na primeira fase da dosimetria: (...)
[...]
Como é cediço, a aplicação da causa especial de diminuição da pena comumente denominada de “tráfico privilegiado” condiciona-se, por força da própria previsão legal, ao preenchimento cumulativo de quatro requisitos indispensáveis, a saber, (i) que o agente seja primário; (ii) com bons antecedentes; (iii) não se dedique às atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.
[...]
Na hipótese, em atenção à folha de antecedentes acostada no ID 76943994 e consultando as bases de dados informatizadas deste e. Sodalício estadual (Sistemas Primus e PJe), foi possível verificar que o apelante é primário, não ostenta maus antecedentes e tampouco aparenta possuir outros procedimentos penais tramitando em seu desfavor, cumprindo frisar que, embora já tenha respondido criminalmente pelo delito do art. 28 da Lei n.o 11.343/2006, teve a punibilidade extinta pela prescrição da pretensão punitiva no bojo do TCO n.o 5751-71.2017.811.0007 – código 159330, de modo que preenche os dois primeiros requisitos legais da benefício almejado.
Ademais, a teor do quanto fundamentado no item 02 deste aresto, o recorrente veio a ser absolvido nesta instância ad quem do crime de associação para o narcotráfico, previsto no art. 35 da Lei n.o 11.343/2006.
Não obstante tais peculiaridades, constata-se que, ainda assim, o acusado não faz jus ao redutor de pena vindicado, ante os contundentes e concretos demonstrativos nos autos de que se dedica a atividades criminosas.
Com efeito, ao ser ouvida na fase judicial, a adolescente E. T. F. relatou que, à época do fato, convivia afetivamente com o increpado e que este estava desempregado, razão pela qual decidiu vender drogas; enquanto a informante Sueli Baptista de Lima, genitora do réu, esclareceu em audiência que o seu filho é usuário de entorpecentes desde os 12 (doze) anos de idade e que, embora realizasse uma ou outra diária, seus proventos eram insuficientes para manter o próprio vício.
Por seu turno, o próprio insurgente, ao ser interrogado em juízo, admitiu que comprava drogas ilícitas do codenunciado José Rosa de Jesus e realizava os “corres”, ou seja, as revendas quando surgiam oportunidades e quando precisava de dinheiro para comprar drogas destinadas ao seu consumo pessoal, de modo que a conduta ilícita apurada nestes autos não configurou mero caso isolado, especialmente ante o cenário descrito pela testemunha E. T. F. e pela informante Sueli Baptista de Lima, no sentido de que o increpado não tinha emprego e, não obstante, era usuário de drogas há anos.
Não por outra razão, os policiais ouvidos em juízo deram conta de que, havia dias, vinham recebendo informações de que o increpado desenvolvia a difusão ilícita de entorpecentes na cidade de Carlinda/MT, onde se encarregava de disseminar justamente pasta base de cocaína.
Sobre o tema, colho o precedente do e. STJ em que se concluiu pela impossibilidade de aplicação do tráfico privilegiado ante as circunstâncias do caso concreto, especificamente porque o condenado já vinha traficando havia algum tempo:
“2. Há a ocorrência de vedado bis in idem quando considerada a quantidade de droga na primeira e terceira fase da dosimetria da pena. Todavia, no caso dos autos, a quantidade de substância apreendida não foi o único fator levado em consideração na terceira etapa da fixação da reprimenda, anunciando as instâncias de origem, como elemento preponderante, as circunstâncias da apreensão dos estupefacientes, notadamente as evidências do envolvimento da agravante há algum tempo com o tráfico de drogas, não preenchendo assim os requisitos para concessão do benefício do tráfico privilegiado. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (STJ - AgRg nos EDcl no HC: 427522 PR 2017/0315247-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Julgamento: 08/05/2018, T6 - SEXTA TURMA, DJe 16/05/2018) – Destaquei.
Ademais, não se descura dos registros fotográficos de arma de fogo e munições extraídos do celular da menor E. T. F. e encartados no ID 76941783 - Pág. 2, que, assomados às declarações judiciais da referida adolescente, evidenciam que o réu se utilizava de espingarda para realizar caça ilegal na região.
Deste modo, tendo em vista as provas nos autos, inclusive com confissão judicial, dando conta de que o réu comercializava entorpecentes para sustentar o próprio consumo de drogas, consumo este que vinha mantendo havia vários anos, sem informações no caderno processual quanto ao labor ou renda lícitos que justificassem a posse das diversas porções de entorpecentes encontradas em seu poder; assomadas, ainda aos depoimentos prestados em juízo pelos agentes de segurança pública atestando que o réu era um dos responsáveis pela difusão ilícita de psicotrópicos na cidade, resta inarredável concluir que se dedicava a atividades criminosas.
Assim, não estando preenchido um dos requisitos cumulativos que condicionam a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.o, do Código Penal, mostra-se de todo inviável a aplicação da benesse”. (grifei).
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é possível a aferição da quantidade e natureza da droga na terceira fase da dosimetria, supletivamente e desde que conjugado com outros elementos, para justificar o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/2006, evidenciado assim envolvimento habitual no tráfico ilícito de entorpecentes. Nesse sentido:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. PROVA LÍCITA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONDENAÇÃO FUNDADA EM OUTROS ELEMENTOS. INAPLICABILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 3. De acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. (...) 8. Esta Corte tem posicionamento firme de que é possível a aferição da quantidade e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 - quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes - sendo tal hipótese distinta da julgada, em repercussão geral, pela Suprema Corte no ARE 666.334/AM. (...) 10. Habeas corpus não conhecido. (HC 467.133/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, j. em 02/10/2018, DJe 09/10/2018)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. NECESSIDADE DE INCIDÊNCIA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS EVIDENCIADORES DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMININOSA OU DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 3. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual. 4. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena. 5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1o/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base. 6. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 7. A natureza e quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 687.767/SC, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, j. em 23/11/2021, DJe 26/11/2021)” (grifei).
Outrossim, tem-se que “segundo entendimento assente deste Tribunal Superior, a quantidade, a natureza e/ou diversidade da droga apreendida, podem ser utilizadas tanto na primeira fase de fixação das penas, como circunstância judicial desfavorável prevalente, ex vi do art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, ou na terceira etapa, para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006, por denotarem, com base nas peculiariedades do caso concreto, efetiva e inequívoca dedicação habitual do Agente à prática de atividades criminosas ou sua atuação como membro de organização de tal natureza” (AgRg no AREsp 1412648/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, j. em 10/12/2019, DJe 17/12/2019).
Diante desse quadro, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação aos arts. 33, § 4o e 42, da Lei no 11.343/2006, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação ao art. 33, § 4o, da Lei n°. 11.343/2006, por ausência da incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do Superior Tribunal de Justiça. A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ. (...) 4. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 42, DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE DENOTA A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE ELEVOU A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTES AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) III - Em relação a causa especial de diminuição do tráfico de drogas, entendo que houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não somente em função da quantidade e diversidade de drogas apreendidas (centenas de porções de "maconha" e "crack"), mas também em razão das circunstâncias em que se deu a prisão do paciente, bem como constatarem indícios sérios de seu envolvimento com a criminalidade. Situação que corrobora a conclusão de que se dedicava às atividades ilícitas, o que justifica o afastamento da redutora do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. (...) (AgRg no HC 670.462/SP, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO (DES. CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, j. em 24/08/2021, DJe 30/08/2021)” (grifei).
Assim, insuscetível de revisão o entendimento firmado pelo Tribunal por demandar a necessidade de incursão no acervo fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ quanto a alegada violação ao art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/2006.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, V, do CPC.
Intime-se. Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe – Processo Judicial eletrônico
Recurso Especial na Apelação Criminal no 0005689-60.2019.811.0007
Recorrente: DENILSON BAPTISTA FERREIRA
Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por DENILSON BAPTISTA FERREIRA, com fundamento no art. 105, III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão da Terceira Câmara Criminal deste Sodalício, que deu parcial provimento ao seu recurso de apelação criminal, conforme a seguinte ementa (id. 98117489):
“APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, CAPUT, E ART. 35, CAPUT, C/C ART. 40, INC. VI, TODOS DA LEI N.o 11.343/2006 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS DERIVADAS DO FLAGRANTE – ALEGADA A OCORRÊNCIA DE FLAGRANTE PREPARADO – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE PROVAS CAPAZES DE ATESTAR A PROVOCAÇÃO OU O INDUZIMENTO DO AGENTE – CRIME PLURINUCLEAR PREEXISTENTE À ABORDAGEM POLICIAL – MÉRITO – 2. PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DE PORTE OU POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO NARCOTRÁFICO COMPROVADAS – DESIDERATO MERCANTIL DAS SUBSTÂNCIAS AMPLAMENTE DELINEADO NOS AUTOS – DECLARAÇÕES EM JUÍZO DOS POLICIAIS CIVIS, CONFISSÃO DO APELANTE E DEPOIMENTO JUDICIAL DA ADOLESCENTE – SUFICIÊNCIA – PECULIARIDADES DO ART. 28, § 2.o, DA LEI N.o 11.343/2006 QUE CORROBORAM A OCORRÊNCIA DO COMÉRCIO MALSÃO – CLASSFICAÇÃO TÍPICA MANTIDA – 3. VINDICADA A ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO – PROCEDÊNCIA – DÚVIDA QUANTO À PRESENÇA DE ELEMENTAR DO TIPO PENAL – INCERTEZA QUANTO AO ÂNIMO ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL – CONDENAÇÃO RETIFICADA – 4. ALMEJADA A REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – PROCEDÊNCIA EM PARTE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PARCIALMENTE DEPRECIADAS MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – MANUTENÇÃO DA SANÇÃO BÁSICA ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO, POR FORÇA DA NATUREZA NOCIVA DA DROGA – 5. REQUERIDA A INCIDÊNCIA DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NA FRAÇÃO DE UM SEXTO – ÓBICE DA SÚM. 231 DO STJ – 6. POSTULADA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4.o, DA LEI N.o 11.343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS QUE IMPOSSIBILITA O REDUTOR – 7. PLEITEADO O ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL – INVIABILIDADE – PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – ART. 33, § 3.o, DO CP – 8. RETIFICAÇÃO EX OFFICIO DA PENA DE MULTA, COM BASE NA CAPACIDADE ECONÔMICA DO CONDENADO – 9. PREQUESTIONAMENTO – 10. RECURSO CONHECIDO, COM REJEIÇÃO DA PRELIMINAR ARGUIDA, E, NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO E REFLEXOS SOBRE A PENA FINAL DO APELANTE. 1. Inexistindo provas nos autos de que a situação de flagrância foi preparada ou provocada pelos agentes de segurança pública, não há como presumir, tal qual se pretende, a ocorrência de crime impossível ou reconhecer a ilicitude das provas derivadas do flagrante, sobretudo porque, in casu, o crime plurinuclear de tráfico de drogas já vinha se consumando antes mesmo da abordagem policial, diante das condutas preexistentes do apelante de guardar e de ter em depósito substâncias entorpecentes com a finalidade mercantil. 2. Não prospera o pedido de desclassificação do crime de narcotráfico para o delito de porte ou posse de drogas para consumo próprio se as declarações prestadas em juízo pelos policiais civis que diligenciaram na ocorrência, corroboradas que estão pela confissão do próprio apelante em ambas as fases processuais e pelo depoimento judicial da adolescente que o acompanhava no momento do fato, assomadas ainda às peculiaridades de que trata o art. 28, § 2.o, da Lei n.o 11.343/2006, atestam, para além da dúvida razoável, a prática da traficância, com todas as elementares que lhe são inerentes, assim como ocorre na hipótese. 3. Inexistindo nos autos provas suficientes e aptas a demonstrar o ânimo associativo permanente, estável e habitual do agente, com a finalidade específica de desenvolver o narcotráfico, impõe-se a absolvição do delito previsto no art. 35 da Lei n.o 11.343/2006, por falta de provas quanto à presença de elementar do tipo penal. 4. Verificando-se a ausência de fundamentação idônea para o fim de desabonar parte das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, impõe-se reajustar a pena-base, conservando-a, contudo, acima do mínimo legal ante a subsistência do desvalor atribuído à natureza nociva das substâncias apreendidas. 5. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena aquém do mínimo legal. 6. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006 condiciona-se ao preenchimento cumulativo dos quatro requisitos estipulados na redação do próprio dispositivo legal, de modo que, havendo contundentes indicativos nos autos de que o apelante se dedicava a atividades criminosas, descabe cogitar a incidência do redutor almejado. 7. É possível a imposição do regime inicial fechado aos condenados à pena superior a quatro anos e inferior a oito anos, quando presente circunstância judicial desfavorável. 8. A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado. 9. A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas. 10. Recurso de apelação conhecido, com rejeição da preliminar arguida, e, no mérito, parcialmente provido, com providência de ofício e reflexos sobre a pena final do apelante. (RACrim n° 0005689-60.2019.811.0007, Rel. GILBERTO GIRALDELLI, TERECEIRA CÂMARA CRIMINAL, j. em 11/08/2021)”.
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação aos arts. 33, § 4° e 42, da Lei n° 11.343/06, ao argumento de que o recorrente, ao contrário do que entendeu o acórdão, preenche os requisitos para a causa especial de diminuição de pena; bem como a quantidade de droga foi ínfima. Aduz que nos autos não consta certidão que comprove trânsito em julgado de nenhuma sentença em desfavor do recorrente, não ostentando ele qualidade de traficante e nem se dedica a atividade criminosa (id. 102136964).
Recurso tempestivo (id. 102229960).
Contrarrazões (id. 104856965).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ, também aplicável nas hipóteses de interposição pela alínea “a” do permissivo constitucional, preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Muito embora o recorrente sustente violação ao art. 33, § 4° e 42, da Lei n° 11.343/06, ao argumento de que não foi levado em consideração o preenchimento dos requisitos para diminuição de pena, bem como ainda a quantidade ínfima de entorpecente, afere-se que o órgão fracionário deste Sodalício concluiu pelo afastamento do tráfico privilegiado tendo em vista que a dedicação do recorrente a atividades criminosas não é extraída apenas dos registros criminais sem trânsito em julgado.
Constam do acórdão as seguintes ponderações adotadas nas razoes de decidir:
“(...) ex vi do art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, em se tratando do delito de tráfico de drogas e afins, é cediço que a NATUREZA e a quantidade da substância ou do produto devem preponderar sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.
In casu, os laudos periciais preliminar e definitivo, máxime o documento jungido no ID 76941779 - Pág. 7 e ss., denotam que foram confiscados em poder do réu 1,50g (um grama, cinquenta centigramas) de maconha e 9,60g (nove gramas, sessenta centigramas) de pasta-base de cocaína, de maneira que, embora não se apresente vultosa a quantidade de entorpecentes, chama a atenção a diversidade das substâncias e a NATUREZA demasiadamente nociva e com elevado poder deletério à saúde humana de uma delas, qual seja, pasta-base de cocaína, fracionada em 13 (treze) porções prontas para a venda.
Em situação semelhante, o e. Tribunal Cidadão entendeu pela idoneidade da fundamentação consistente na nocividade da droga apreendida (pasta base de cocaína) para recrudescer a pena na primeira fase da dosimetria: (...)
[...]
Como é cediço, a aplicação da causa especial de diminuição da pena comumente denominada de “tráfico privilegiado” condiciona-se, por força da própria previsão legal, ao preenchimento cumulativo de quatro requisitos indispensáveis, a saber, (i) que o agente seja primário; (ii) com bons antecedentes; (iii) não se dedique às atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.
[...]
Na hipótese, em atenção à folha de antecedentes acostada no ID 76943994 e consultando as bases de dados informatizadas deste e. Sodalício estadual (Sistemas Primus e PJe), foi possível verificar que o apelante é primário, não ostenta maus antecedentes e tampouco aparenta possuir outros procedimentos penais tramitando em seu desfavor, cumprindo frisar que, embora já tenha respondido criminalmente pelo delito do art. 28 da Lei n.o 11.343/2006, teve a punibilidade extinta pela prescrição da pretensão punitiva no bojo do TCO n.o 5751-71.2017.811.0007 – código 159330, de modo que preenche os dois primeiros requisitos legais da benefício almejado.
Ademais, a teor do quanto fundamentado no item 02 deste aresto, o recorrente veio a ser absolvido nesta instância ad quem do crime de associação para o narcotráfico, previsto no art. 35 da Lei n.o 11.343/2006.
Não obstante tais peculiaridades, constata-se que, ainda assim, o acusado não faz jus ao redutor de pena vindicado, ante os contundentes e concretos demonstrativos nos autos de que se dedica a atividades criminosas.
Com efeito, ao ser ouvida na fase judicial, a adolescente E. T. F. relatou que, à época do fato, convivia afetivamente com o increpado e que este estava desempregado, razão pela qual decidiu vender drogas; enquanto a informante Sueli Baptista de Lima, genitora do réu, esclareceu em audiência que o seu filho é usuário de entorpecentes desde os 12 (doze) anos de idade e que, embora realizasse uma ou outra diária, seus proventos eram insuficientes para manter o próprio vício.
Por seu turno, o próprio insurgente, ao ser interrogado em juízo, admitiu que comprava drogas ilícitas do codenunciado José Rosa de Jesus e realizava os “corres”, ou seja, as revendas quando surgiam oportunidades e quando precisava de dinheiro para comprar drogas destinadas ao seu consumo pessoal, de modo que a conduta ilícita apurada nestes autos não configurou mero caso isolado, especialmente ante o cenário descrito pela testemunha E. T. F. e pela informante Sueli Baptista de Lima, no sentido de que o increpado não tinha emprego e, não obstante, era usuário de drogas há anos.
Não por outra razão, os policiais ouvidos em juízo deram conta de que, havia dias, vinham recebendo informações de que o increpado desenvolvia a difusão ilícita de entorpecentes na cidade de Carlinda/MT, onde se encarregava de disseminar justamente pasta base de cocaína.
Sobre o tema, colho o precedente do e. STJ em que se concluiu pela impossibilidade de aplicação do tráfico privilegiado ante as circunstâncias do caso concreto, especificamente porque o condenado já vinha traficando havia algum tempo:
“2. Há a ocorrência de vedado bis in idem quando considerada a quantidade de droga na primeira e terceira fase da dosimetria da pena. Todavia, no caso dos autos, a quantidade de substância apreendida não foi o único fator levado em consideração na terceira etapa da fixação da reprimenda, anunciando as instâncias de origem, como elemento preponderante, as circunstâncias da apreensão dos estupefacientes, notadamente as evidências do envolvimento da agravante há algum tempo com o tráfico de drogas, não preenchendo assim os requisitos para concessão do benefício do tráfico privilegiado. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (STJ - AgRg nos EDcl no HC: 427522 PR 2017/0315247-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Julgamento: 08/05/2018, T6 - SEXTA TURMA, DJe 16/05/2018) – Destaquei.
Ademais, não se descura dos registros fotográficos de arma de fogo e munições extraídos do celular da menor E. T. F. e encartados no ID 76941783 - Pág. 2, que, assomados às declarações judiciais da referida adolescente, evidenciam que o réu se utilizava de espingarda para realizar caça ilegal na região.
Deste modo, tendo em vista as provas nos autos, inclusive com confissão judicial, dando conta de que o réu comercializava entorpecentes para sustentar o próprio consumo de drogas, consumo este que vinha mantendo havia vários anos, sem informações no caderno processual quanto ao labor ou renda lícitos que justificassem a posse das diversas porções de entorpecentes encontradas em seu poder; assomadas, ainda aos depoimentos prestados em juízo pelos agentes de segurança pública atestando que o réu era um dos responsáveis pela difusão ilícita de psicotrópicos na cidade, resta inarredável concluir que se dedicava a atividades criminosas.
Assim, não estando preenchido um dos requisitos cumulativos que condicionam a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.o, do Código Penal, mostra-se de todo inviável a aplicação da benesse”. (grifei).
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é possível a aferição da quantidade e natureza da droga na terceira fase da dosimetria, supletivamente e desde que conjugado com outros elementos, para justificar o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/2006, evidenciado assim envolvimento habitual no tráfico ilícito de entorpecentes. Nesse sentido:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. PROVA LÍCITA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONDENAÇÃO FUNDADA EM OUTROS ELEMENTOS. INAPLICABILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 3. De acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. (...) 8. Esta Corte tem posicionamento firme de que é possível a aferição da quantidade e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 - quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes - sendo tal hipótese distinta da julgada, em repercussão geral, pela Suprema Corte no ARE 666.334/AM. (...) 10. Habeas corpus não conhecido. (HC 467.133/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, j. em 02/10/2018, DJe 09/10/2018)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. NECESSIDADE DE INCIDÊNCIA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS EVIDENCIADORES DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMININOSA OU DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 3. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual. 4. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena. 5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1o/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base. 6. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 7. A natureza e quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 687.767/SC, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, j. em 23/11/2021, DJe 26/11/2021)” (grifei).
Outrossim, tem-se que “segundo entendimento assente deste Tribunal Superior, a quantidade, a natureza e/ou diversidade da droga apreendida, podem ser utilizadas tanto na primeira fase de fixação das penas, como circunstância judicial desfavorável prevalente, ex vi do art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, ou na terceira etapa, para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006, por denotarem, com base nas peculiariedades do caso concreto, efetiva e inequívoca dedicação habitual do Agente à prática de atividades criminosas ou sua atuação como membro de organização de tal natureza” (AgRg no AREsp 1412648/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, j. em 10/12/2019, DJe 17/12/2019).
Diante desse quadro, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação aos arts. 33, § 4o e 42, da Lei no 11.343/2006, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação ao art. 33, § 4o, da Lei n°. 11.343/2006, por ausência da incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do Superior Tribunal de Justiça. A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ. (...) 4. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 42, DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE DENOTA A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE ELEVOU A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTES AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) III - Em relação a causa especial de diminuição do tráfico de drogas, entendo que houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não somente em função da quantidade e diversidade de drogas apreendidas (centenas de porções de "maconha" e "crack"), mas também em razão das circunstâncias em que se deu a prisão do paciente, bem como constatarem indícios sérios de seu envolvimento com a criminalidade. Situação que corrobora a conclusão de que se dedicava às atividades ilícitas, o que justifica o afastamento da redutora do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. (...) (AgRg no HC 670.462/SP, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO (DES. CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, j. em 24/08/2021, DJe 30/08/2021)” (grifei).
Assim, insuscetível de revisão o entendimento firmado pelo Tribunal por demandar a necessidade de incursão no acervo fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ quanto a alegada violação ao art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/2006.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, V, do CPC.
Intime-se. Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça