Tribunal: TJMT
Processo: 1014566-22.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-20
Data de publicação: 2021-08-20

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO No. 1014566-22.2021.8.11.0000
Agravante: Destilaria Buriti LTDA
Agravado: Estado de Mato Grosso
VISTOS
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por Destilaria Buriti LTDA, com pedido de efeito suspensivo, contra a decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Única de Itiquira/MT, que, nos autos do mandado de segurança no 1000704-97.2021.8.11.0027, impetrado pelo Agravante em face do Estado de Mato Grosso, indeferiu o pedido de medida liminar para determinar a liberação do veículo transportador e a mercadora apreendida.
Em apertada síntese, o agravante relata que no dia 07/08/2021, em viagem de transporte do caminhão Mercedes Benz Axor 3131 6x4, ano/modelo 2021, RENAVAN 311060, o qual estava embarcado no caminhão placa IYX8517-RS, que partiu do estado de São Paulo com destino à Sorriso/MT, ao passar pela fiscalização pelos agentes da receita estadual em Itiquira/MT, foi objeto de fiscalização em que constatou-se que a mercadoria estava acompanhada de documento fiscal inidôneo.
Narra que foi efetuada a apreensão dos veículos e a Agravante intimada para regularizar a infração apontada no prazo de 30 (trinta) dias, conforme TAD n. 1149359-4.
Aduz que fez contato imediato com a autoridade coatora enviando a DANFE n. 1.640.813, que corresponde ao documento fiscal de venda e saída da mercadoria apreendida, de forma que a operação estava acobertada por documentação fiscal idônea e protocolou pedido de nomeação de fiel depositário.
Assim, sustenta que a autoridade coatora exerceu coação como meio do obter da Agravante o pagamento de suposto imposto devido antes do término do processo administrativo, além de cercear seu direito de livre atividade econômica.
Dessa forma, com base nestes fundamentos, pugna pela concessão da tutela antecipada recursal para determinar a liberação do veículo transportador placa IYX-8517 RS e a mercadoria apreendida objeto do auto de infração de número 1149359-3. Ao final requer que seja dado provimento ao recurso, para que seja plenamente reformada a decisão (ID no 62837902) que indeferiu o pedido liminar de liberação do veículo transportador e as mercadorias apreendidas no TAD no 1149359-4.
É o relatório.
Decido.
Para o deferimento da tutela antecipada recursal em sede de agravo de instrumento, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos 300 e 1.019, inciso I, ambos do Código de Processo Civil.
No caso em exame, após análise dos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, observo que o pedido de concessão da antecipação de tutela recursal não merece acolhimento, haja vista a ausência dos pressupostos autorizadores para o seu deferimento.
Na espécie, não se verifica a plausibilidade do direito invocado a revelar, nesta fase de cognição sumária, a relevância da pretensão recursal.
É sabido que a apreensão de mercadorias pelo agente fiscal, por si só, não é ato ilegal, na medida em que o ordenamento jurídico prevê esta prerrogativa, a ser utilizada de forma excepcional, pois se impõe prevalecer a garantia insculpida no artigo 5o, inciso XV, da Constituição Federal.
Nesse contexto, consolidou-se o entendimento segundo o qual é permitido ao agente fiscal se valer do poder de polícia quando a mercadoria provém de contrabando ou quando houver a estrita necessidade de comprovação de evidente irregularidade fiscal, como: a) falta de exibição ao Fisco de elementos necessários à comprovação do preço do produto, aí incluídos os casos de perda e extravio de livros ou documentos fiscais; b) a declaração nas notas fiscais de valores notoriamente inferiores ao preço corrente da mercadoria ou do serviço; c) a divergência entre as diversas vias do documento fiscal; além de outras hipóteses que revelem a inidoneidade do documento, pois tais situações podem gerar repercussão tributária no recolhimento do ICMS tanto no estabelecimento emitente quanto no adquirente.
Na hipótese vertente, verifica-se, a partir do respectivo Termo de Apreensão e Depósito, que a nota fiscal apresentada pela agravante é inidônea em razão de situação irregular da mercadoria ou serviço, nos termos dos artigos 35-A, da Lei n. 7.098/98, inferindo-se que foi constatada divergência entre a operação de fato.
Deveras, consta em do Termo de Apreensão e Depósito no 1149359-49 a descrição da seguinte irregularidade:
Pelo exposto acima, entendemos que a DANFE 134.044 (entrada) de 21/06/2021 já a sua finalidade fiscal, no tempo e local correspondentes, sendo considerada inidônea para esta nova operação, de MERCEDEZ BENZ-SP para DESTILARIA BURITI-MT, de 04/08/2021 conforme mencionado nas DAMDFE 10.024 e respectivas DACTES 17.012 e 17.018.
Conforme consta nas DACTES 17.012 e 17.018, o Tomador de serviço é a DESTILARIA BURITI LTDA-MT, sendo a mesma responsável pela operação.
Por essa razão, vê-se que a apreensão foi realizada em razão da mercadoria estar acompanhada da documentação fiscal inidônea, e não como meio coercitivo objetivando o pagamento de tributo, constatação esta que afasta a probabilidade do direito em favor da agravante.
A propósito, em situações semelhantes, este Sodalício assim já decidiu:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIAS – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS VINCULADAS – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N. 323 DO STF – JULGAMENTO DO IRDR N. 1012269-81.2017.8.11.0000 PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO (TEMA 02) – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Inexiste ilegalidade nas apreensões de mercadorias realizadas para cessar infração material instantânea de efeitos permanentes e impedir que as mesmas circulem livremente, de forma irregular, no Estado, ante a falta de apresentação da documentação fiscal adequada.” (N.U 1015201-37.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/03/2021, Publicado no DJE 24/03/2021). (Grifou-se).
TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMETNO – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – DOCUMENTAÇÃO FISCAL INIDÔNEA – INFRAÇÃO MATERIAL DE CARÁTER PERMANENTE – LEGALIDADE – NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 323/STF – RECURSO DESPROVIDO.
1- Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias sem os pertinentes documentos fiscais vinculados à operação.
2- O verbete no 323 da Súmula da Jurisprudência predominante no Supremo Tribunal Federal deve ser aplicado somente quando a apreensão de mercadoria for utilizada como meio coercitivo de cobrança de tributos anteriores não relacionados às mercadorias apreendidas. Desse modo, se a mercadoria estiver desacompanhada de nota fiscal, estiver submetida ao regime especial de recolhimento do ICMS sem comprovante de pagamento deste; ou se verificar qualquer outra espécie de infração material à legislação tributária, a Súmula não incide.
(N.U 1000428-89.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/02/2018, Publicado no DJE 02/03/2018). (Grifou-se).
Assim, tendo entendido o Fisco pela irregularidade do transporte da mercadoria por ausência de nota fiscal idônea, a princípio, o caso não retrata uma apreensão como meio coercitivo para mera cobrança de tributo, mas uma possível infração tributária material decorrente da ação ou omissão do sujeito passivo, que possivelmente causa dano ao erário.
Inclusive, vale destacar que a Súmula no 323 do Supremo Tribunal Federal deve ser aplicada somente quando a apreensão da mercadoria for utilizada como meio coercitivo de cobrança de tributos anteriores não relacionados às mercadorias apreendidas. Assim, se a mercadoria estiver desacompanhada de nota fiscal idônea ou restar verificada qualquer outra espécie de infração material à legislação tributária, a Súmula não incide.
Posto isso, em princípio, conclui-se pela ausência da plausibilidade do direito substancial invocado, que autorize a concessão da liminar pretendida e justifique a modificação da decisão agravada.
Ante o exposto, por não coexistirem os requisitos autorizadores, indefiro o pedido liminar vindicado.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Intime-se o agravado, para, querendo, apresentarem resposta no prazo legal.
À Procuradoria-Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Cuiabá, 20 de agosto de 2021.
Alexandre Elias Filho
Relator Convocado

Inteiro teor:
AGRAVO DE INSTRUMENTO No. 1014566-22.2021.8.11.0000
Agravante: Destilaria Buriti LTDA
Agravado: Estado de Mato Grosso
VISTOS
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por Destilaria Buriti LTDA, com pedido de efeito suspensivo, contra a decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Única de Itiquira/MT, que, nos autos do mandado de segurança no 1000704-97.2021.8.11.0027, impetrado pelo Agravante em face do Estado de Mato Grosso, indeferiu o pedido de medida liminar para determinar a liberação do veículo transportador e a mercadora apreendida.
Em apertada síntese, o agravante relata que no dia 07/08/2021, em viagem de transporte do caminhão Mercedes Benz Axor 3131 6x4, ano/modelo 2021, RENAVAN 311060, o qual estava embarcado no caminhão placa IYX8517-RS, que partiu do estado de São Paulo com destino à Sorriso/MT, ao passar pela fiscalização pelos agentes da receita estadual em Itiquira/MT, foi objeto de fiscalização em que constatou-se que a mercadoria estava acompanhada de documento fiscal inidôneo.
Narra que foi efetuada a apreensão dos veículos e a Agravante intimada para regularizar a infração apontada no prazo de 30 (trinta) dias, conforme TAD n. 1149359-4.
Aduz que fez contato imediato com a autoridade coatora enviando a DANFE n. 1.640.813, que corresponde ao documento fiscal de venda e saída da mercadoria apreendida, de forma que a operação estava acobertada por documentação fiscal idônea e protocolou pedido de nomeação de fiel depositário.
Assim, sustenta que a autoridade coatora exerceu coação como meio do obter da Agravante o pagamento de suposto imposto devido antes do término do processo administrativo, além de cercear seu direito de livre atividade econômica.
Dessa forma, com base nestes fundamentos, pugna pela concessão da tutela antecipada recursal para determinar a liberação do veículo transportador placa IYX-8517 RS e a mercadoria apreendida objeto do auto de infração de número 1149359-3. Ao final requer que seja dado provimento ao recurso, para que seja plenamente reformada a decisão (ID no 62837902) que indeferiu o pedido liminar de liberação do veículo transportador e as mercadorias apreendidas no TAD no 1149359-4.
É o relatório.
Decido.
Para o deferimento da tutela antecipada recursal em sede de agravo de instrumento, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos 300 e 1.019, inciso I, ambos do Código de Processo Civil.
No caso em exame, após análise dos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, observo que o pedido de concessão da antecipação de tutela recursal não merece acolhimento, haja vista a ausência dos pressupostos autorizadores para o seu deferimento.
Na espécie, não se verifica a plausibilidade do direito invocado a revelar, nesta fase de cognição sumária, a relevância da pretensão recursal.
É sabido que a apreensão de mercadorias pelo agente fiscal, por si só, não é ato ilegal, na medida em que o ordenamento jurídico prevê esta prerrogativa, a ser utilizada de forma excepcional, pois se impõe prevalecer a garantia insculpida no artigo 5o, inciso XV, da Constituição Federal.
Nesse contexto, consolidou-se o entendimento segundo o qual é permitido ao agente fiscal se valer do poder de polícia quando a mercadoria provém de contrabando ou quando houver a estrita necessidade de comprovação de evidente irregularidade fiscal, como: a) falta de exibição ao Fisco de elementos necessários à comprovação do preço do produto, aí incluídos os casos de perda e extravio de livros ou documentos fiscais; b) a declaração nas notas fiscais de valores notoriamente inferiores ao preço corrente da mercadoria ou do serviço; c) a divergência entre as diversas vias do documento fiscal; além de outras hipóteses que revelem a inidoneidade do documento, pois tais situações podem gerar repercussão tributária no recolhimento do ICMS tanto no estabelecimento emitente quanto no adquirente.
Na hipótese vertente, verifica-se, a partir do respectivo Termo de Apreensão e Depósito, que a nota fiscal apresentada pela agravante é inidônea em razão de situação irregular da mercadoria ou serviço, nos termos dos artigos 35-A, da Lei n. 7.098/98, inferindo-se que foi constatada divergência entre a operação de fato.
Deveras, consta em do Termo de Apreensão e Depósito no 1149359-49 a descrição da seguinte irregularidade:
Pelo exposto acima, entendemos que a DANFE 134.044 (entrada) de 21/06/2021 já a sua finalidade fiscal, no tempo e local correspondentes, sendo considerada inidônea para esta nova operação, de MERCEDEZ BENZ-SP para DESTILARIA BURITI-MT, de 04/08/2021 conforme mencionado nas DAMDFE 10.024 e respectivas DACTES 17.012 e 17.018.
Conforme consta nas DACTES 17.012 e 17.018, o Tomador de serviço é a DESTILARIA BURITI LTDA-MT, sendo a mesma responsável pela operação.
Por essa razão, vê-se que a apreensão foi realizada em razão da mercadoria estar acompanhada da documentação fiscal inidônea, e não como meio coercitivo objetivando o pagamento de tributo, constatação esta que afasta a probabilidade do direito em favor da agravante.
A propósito, em situações semelhantes, este Sodalício assim já decidiu:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIAS – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS VINCULADAS – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N. 323 DO STF – JULGAMENTO DO IRDR N. 1012269-81.2017.8.11.0000 PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO (TEMA 02) – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Inexiste ilegalidade nas apreensões de mercadorias realizadas para cessar infração material instantânea de efeitos permanentes e impedir que as mesmas circulem livremente, de forma irregular, no Estado, ante a falta de apresentação da documentação fiscal adequada.” (N.U 1015201-37.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/03/2021, Publicado no DJE 24/03/2021). (Grifou-se).
TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMETNO – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – DOCUMENTAÇÃO FISCAL INIDÔNEA – INFRAÇÃO MATERIAL DE CARÁTER PERMANENTE – LEGALIDADE – NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 323/STF – RECURSO DESPROVIDO.
1- Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias sem os pertinentes documentos fiscais vinculados à operação.
2- O verbete no 323 da Súmula da Jurisprudência predominante no Supremo Tribunal Federal deve ser aplicado somente quando a apreensão de mercadoria for utilizada como meio coercitivo de cobrança de tributos anteriores não relacionados às mercadorias apreendidas. Desse modo, se a mercadoria estiver desacompanhada de nota fiscal, estiver submetida ao regime especial de recolhimento do ICMS sem comprovante de pagamento deste; ou se verificar qualquer outra espécie de infração material à legislação tributária, a Súmula não incide.
(N.U 1000428-89.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/02/2018, Publicado no DJE 02/03/2018). (Grifou-se).
Assim, tendo entendido o Fisco pela irregularidade do transporte da mercadoria por ausência de nota fiscal idônea, a princípio, o caso não retrata uma apreensão como meio coercitivo para mera cobrança de tributo, mas uma possível infração tributária material decorrente da ação ou omissão do sujeito passivo, que possivelmente causa dano ao erário.
Inclusive, vale destacar que a Súmula no 323 do Supremo Tribunal Federal deve ser aplicada somente quando a apreensão da mercadoria for utilizada como meio coercitivo de cobrança de tributos anteriores não relacionados às mercadorias apreendidas. Assim, se a mercadoria estiver desacompanhada de nota fiscal idônea ou restar verificada qualquer outra espécie de infração material à legislação tributária, a Súmula não incide.
Posto isso, em princípio, conclui-se pela ausência da plausibilidade do direito substancial invocado, que autorize a concessão da liminar pretendida e justifique a modificação da decisão agravada.
Ante o exposto, por não coexistirem os requisitos autorizadores, indefiro o pedido liminar vindicado.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Intime-se o agravado, para, querendo, apresentarem resposta no prazo legal.
À Procuradoria-Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Cuiabá, 20 de agosto de 2021.
Alexandre Elias Filho
Relator Convocado