Tribunal: TJMT
Processo: 1000098-39.2021.8.11.0037
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-11-12
Data de publicação: 2021-11-12

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 1000098-39.2021.8.11.0037
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: VANDERSON COSTA LEMES DE BARROS
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no art. 105, III, alínea "a" da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 88151975):
“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06 – PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS (TRÁFICO PRIVILEGIADO) – IMPOSSIBILIDADE – AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO – INSUFICIENTE PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO – PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA – RECURSO NÃO PROVIDO EM DISSONÂNCIA COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
A existência de ação penal em andamento, por tráfico de entorpecentes, não é suficiente para o afastamento da benesse do tráfico privilegiado, em razão da presunção de inocência. Precedentes do STF.
A pequena quantidade de droga apreendida e as circunstâncias fáticas que indicam que o réu se dedica a atividades criminosas.”
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação ao artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, ao argumento de que “o Tribunal local incorreu em erro ao manter a causa de diminuição do tráfico privilegiado, tendo em vista que o recorrido se dedica a atividades ilícitas, o que resulta no não preenchimento dos requisitos para a concessão da mencionada benesse.”
Ademais, alega que “em razão das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante, aliadas à quantidade e diversidade da droga apreendida com o réu e o seu envolvimento com o tráfico de entorpecentes, já que responde a outra ação penal pela prática do mesmo crime (Ação Penal no 0002980-59.2019.8.11.0037 – Comarca de Primavera do Leste), com denúncia recebida em 21.10.2020, não sendo este um fato isolado em sua vida.” (Id. 94873967)
Recurso tempestivo (Id. 94909467).
Contrarrazões (Id. 98991995).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação ao art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, para afastar a incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, nos moldes trazidos pelo recorrente, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula no 07 do STJ.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. RECONHECIMENTO. REVISÃO QUE IMPLICA REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O Tribunal a quo entendeu devidamente preenchidos os requisitos autorizadores do reconhecimento do privilégio no tráfico. Com efeito, a Corte de origem foi clara ao afirmar que, a despeito da quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos com o réu - 153,2 gramas de crack, 104,5 gramas de cocaína e 10,4 gramas de maconha -, as circunstâncias do delito apurado não apontam dedicar-se o réu a atividades delituosas. Incidência da Súmula n. 7 do STJ.
2. Ademais, a quantidade e a natureza de drogas apreendidas em poder do réu já foram sopesadas para a exasperação da pena-base. Assim, valorar tais elementos novamente na terceira fase da dosimetria, para o fim de impedir a incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 implicaria indevido bis in idem.
3. Agravo regimental não provido.” (AgRg no REsp 1578446/GO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 16/06/2021) (destaquei)
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. MAJORANTE DA TRANSNACIONALIDADE. AUMENTO SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MINORANTE DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO. TRANSPORTE DE DROGAS. MULA. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, "para a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no inciso I do art. 40 da Lei de Drogas, é irrelevante que haja a efetiva transposição das fronteiras nacionais, sendo suficiente, para a configuração da transnacionalidade do delito, que haja a comprovação de que a substância tinha como destino/origem localidade em outro País" (REsp 1302515/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 5/5/2016, DJe 17/5/2016), podendo a pena ser aumentada de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. Este Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que "o aumento de pena decorrente da majorante relativa à transnacionalidade do delito (art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006) deve levar em consideração elementos acidentais como a distância percorrida pelo agente, a complexidade da operação de transporte e/ou o número de fronteiras por ele ultrapassadas, na medida em que não se pode equiparar o acusado que transporta substância entorpecente entre pequenas distâncias, em empreitadas rápidas, àquele grande difusor que se expõe a longas e demoradas viagens" (REsp n. 1710252/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/6/2018, DJe 2/8/2018).
3. Na espécie, o Tribunal de origem justificou a incidência da causa de aumento de pena da transnacionalidade em patamar acima do mínimo legal, com amparo na longa distância percorrida pelo agente, na complexidade da logística de transporte, na duração da viagem e na ocultação da droga em fundo falso, elementos que evidenciam o empenho do réu em transportar os entorpecentes para o exterior e o intuito de despistar o destino da droga por ele transportada (e-STJ fl. 412). Nesse contexto, não se revela desproporcional o patamar de aumento de 2/5 aplicado pelas instâncias de origem em decorrência da majorante do art. 40, inciso I, da Lei n. 11.343/2006.
4. Para fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto.
5. A qualidade de "mula", embora isoladamente não seja suficiente para impedir a incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, pode, em análise conjunta com os demais elementos constantes do processo criminal, evidenciar que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa.
6. In casu, as instâncias ordinárias concluíram que as circunstâncias do caso concreto denotam a colaboração contumaz do recorrente com o tráfico ilícito de entorpecentes, considerando especialmente a existência de provas de que o réu já havia logrado êxito na realização da mesma tarefa em outras 2 oportunidades, tudo a indicar que sua contribuição para a logística de distribuição do narcotráfico internacional não era eventual.
7. A desconstituição da conclusão a que chegaram as instâncias de origem - soberanas na análise de fatos e provas - de que o recorrente não teria preenchido os requisitos legais para a aplicação da benesse do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, demandaria, necessariamente, aprofundado revolvimento de matéria fático-probatória, providência vedada em sede de recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ.
8. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 1850965/CE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021) (negritei)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise das referidas questões pelo Superior Tribunal de Justiça, o que obsta a admissão recursal.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Na espécie, o recorrente pleiteia a reforma do acórdão impugnado, por entender ser inaplicável a causa especial de diminuição da pena (art. 33, § 4o, Lei de Drogas) ao recorrido, entre outros motivos por ele responder a outra ação penal pela prática do mesmo crime.
No acórdão impugnado restou consignado que:
“Depreende-se dos autos que o réu foi preso em flagrante delito na posse de “01 (uma) porção, com peso de 1g (um grama), de Cannabis sativa L, popularmente conhecida como Maconha, 02 (duas) porções, com peso de 0,630g (seiscentos e trinta miligramas) de “pasta base” de cocaína e 38 (trinta e oito) porções, em formato de “pedras”, com peso de 3,680 g (três gramas e seiscentos oitenta miligramas), de “pasta base” de cocaína”.
A jurisprudência reconhece que se o acusado possuir inquéritos policiais em aberto ou responder a outras ações penais, não é o bastante para obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado (HC 177670 AgR, Relator Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 31/8/2020 e publicado em 23/9/2020).
No mesmo sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL. INQUÉRITOS POLICIAIS E PROCESSOS CRIMINAIS EM CURSO. ANTECEDENTES CRIMINAIS. ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/2006. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CULPABILIDADE. RE 591.054-RG/SC. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais. Precedente.
II – A aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5o, LIV, da Constituição Federal.
III- Agravo regimental a que se nega provimento” (RE 1283996 AgR, Relator(a): Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020, publicado em 03-12-2020).
De fato, a existência da Ação Penal n. 0002980-59.2019.8.11.0037), na qual o réu responde pelo crime de mesma natureza (tráfico de entorpecentes), atrelada à pequena quantidade de droga apreendida não são suficientes para afastar a causa de diminuição de pena do § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, sobretudo, porque a presunção de inocência, assegurada pelo entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal, deve perdurar para a individualização da pena como um todo.” (Id. 88151974)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de no sentido de que a existência de única ação penal em curso é insuficiente para afastar a benesse do tráfico privilegiado.
Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS. EXISTÊNCIA DE UMA AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Embora a jurisprudência desta Corte esteja consolidada no sentido de que a existência de processos criminais em andamento impede o reconhecimento do tráfico privilegiado, a existência de apenas uma ação penal em curso, por si só, é insuficiente para demonstrar a dedicação a atividade criminosa. Precedentes.
2. No caso dos autos, o Tribunal a quo negou a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei Federal n. 11.343/06, em razão do agravado responder a uma ação penal, em que se apura a prática do crime de latrocínio, não indicando qualquer outra circunstância concreta que inviabilizasse o aludido benefício.
3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no AREsp 1764447/AL, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 17/02/2021) (Destaquei)
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS (27G E COCAÍNA). MINUTA DE AGRAVO QUE NÃO INFIRMA ESPECIFICAMENTE O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. EXISTÊNCIA DE UMA ÚNICA AÇÃO PENAL EM CURSO. NÃO APREENDIDA QUANTIDADE EXACERBADA DE ENTORPECENTE. CONCLUSÃO PELA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NÃO AUTORIZADA. APLICAÇÃO DA MINORANTE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. INCIDÊNCIA DA BENESSE NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). INAFASTÁVEL. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.
1. Nas razões do agravo em recurso especial, não foi rebatido, especificamente, o fundamento da decisão agravada, relativo à incidência da Súmula n. 83/STJ.
2. Não foi demonstrado o desacerto da decisão agravada, indicando eventual superação do entendimento do STJ, em que a Corte local se orientou ou, ainda, eventual distinção com o caso dos autos.
3. O comando contido na Súmula n. 83/STJ também é aplicável aos recursos interpostos com fulcro nas alíneas a e c do permissivo constitucional.
4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está fixada no sentido de que as ações penais em curso, embora não possam configurar reincidência ou maus antecedentes, podem ser utilizados pelas instâncias ordinárias, para avaliarem a habitualidade do acusado na prática criminosa e afastarem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/2006.
5. Entretanto, a existência de uma única anotação pelo mesmo delito, ainda em andamento, além de, na hipótese, ser pequena a quantidade de droga apreendida (27g de cocaína), demonstra não ser legítimo concluir que há dedicação a atividades criminosas e, consequentemente, obstar a aplicação do redutor legal.
6. No tocante ao previsto no art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/2006, convém ressaltar que o referido dispositivo legal dispõe que, nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.
7. Na hipótese, a qualidade e a quantidade de droga apreendida - 27g de cocaína -, não pode, por si só, justificar a aplicação do citado redutor em patamar aquém do máximo, ainda mais quando foi reconhecido pelas instâncias ordinárias a primariedade do Agente.
8. Agravo regimental desprovido. Habeas corpus concedido, de ofício.” (AgRg no AREsp 1721158/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 19/10/2020)
Desta feita, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação aos artigos 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Por derradeiro, vale ressaltar que embora esta Vice-Presidência tenha admitido alguns recursos especiais fundamentados em matéria semelhante, qual seja, aplicabilidade ou não do tráfico privilegiado aos réus que apresentam inquéritos ou ações penais sem transito em julgado, a tese aventada na presente demanda não se confunde, pois além do recorrido, em tese, ter preenchido os requisitos cumulativos do artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, o mesmo ostenta apenas uma ação penal em curso, razão pela qual a benesse do tráfico privilegiado não deve ser afastada, consoante entendimento consolidado do assunto pelo Superior Tribunal de Justiça.
Ante o exposto inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, inc. V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 1000098-39.2021.8.11.0037
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: VANDERSON COSTA LEMES DE BARROS
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no art. 105, III, alínea "a" da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 88151975):
“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06 – PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS (TRÁFICO PRIVILEGIADO) – IMPOSSIBILIDADE – AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO – INSUFICIENTE PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO – PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA – RECURSO NÃO PROVIDO EM DISSONÂNCIA COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
A existência de ação penal em andamento, por tráfico de entorpecentes, não é suficiente para o afastamento da benesse do tráfico privilegiado, em razão da presunção de inocência. Precedentes do STF.
A pequena quantidade de droga apreendida e as circunstâncias fáticas que indicam que o réu se dedica a atividades criminosas.”
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação ao artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, ao argumento de que “o Tribunal local incorreu em erro ao manter a causa de diminuição do tráfico privilegiado, tendo em vista que o recorrido se dedica a atividades ilícitas, o que resulta no não preenchimento dos requisitos para a concessão da mencionada benesse.”
Ademais, alega que “em razão das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante, aliadas à quantidade e diversidade da droga apreendida com o réu e o seu envolvimento com o tráfico de entorpecentes, já que responde a outra ação penal pela prática do mesmo crime (Ação Penal no 0002980-59.2019.8.11.0037 – Comarca de Primavera do Leste), com denúncia recebida em 21.10.2020, não sendo este um fato isolado em sua vida.” (Id. 94873967)
Recurso tempestivo (Id. 94909467).
Contrarrazões (Id. 98991995).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação ao art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, para afastar a incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, nos moldes trazidos pelo recorrente, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula no 07 do STJ.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. RECONHECIMENTO. REVISÃO QUE IMPLICA REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O Tribunal a quo entendeu devidamente preenchidos os requisitos autorizadores do reconhecimento do privilégio no tráfico. Com efeito, a Corte de origem foi clara ao afirmar que, a despeito da quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos com o réu - 153,2 gramas de crack, 104,5 gramas de cocaína e 10,4 gramas de maconha -, as circunstâncias do delito apurado não apontam dedicar-se o réu a atividades delituosas. Incidência da Súmula n. 7 do STJ.
2. Ademais, a quantidade e a natureza de drogas apreendidas em poder do réu já foram sopesadas para a exasperação da pena-base. Assim, valorar tais elementos novamente na terceira fase da dosimetria, para o fim de impedir a incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 implicaria indevido bis in idem.
3. Agravo regimental não provido.” (AgRg no REsp 1578446/GO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 16/06/2021) (destaquei)
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. MAJORANTE DA TRANSNACIONALIDADE. AUMENTO SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MINORANTE DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO. TRANSPORTE DE DROGAS. MULA. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, "para a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no inciso I do art. 40 da Lei de Drogas, é irrelevante que haja a efetiva transposição das fronteiras nacionais, sendo suficiente, para a configuração da transnacionalidade do delito, que haja a comprovação de que a substância tinha como destino/origem localidade em outro País" (REsp 1302515/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 5/5/2016, DJe 17/5/2016), podendo a pena ser aumentada de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. Este Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que "o aumento de pena decorrente da majorante relativa à transnacionalidade do delito (art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006) deve levar em consideração elementos acidentais como a distância percorrida pelo agente, a complexidade da operação de transporte e/ou o número de fronteiras por ele ultrapassadas, na medida em que não se pode equiparar o acusado que transporta substância entorpecente entre pequenas distâncias, em empreitadas rápidas, àquele grande difusor que se expõe a longas e demoradas viagens" (REsp n. 1710252/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/6/2018, DJe 2/8/2018).
3. Na espécie, o Tribunal de origem justificou a incidência da causa de aumento de pena da transnacionalidade em patamar acima do mínimo legal, com amparo na longa distância percorrida pelo agente, na complexidade da logística de transporte, na duração da viagem e na ocultação da droga em fundo falso, elementos que evidenciam o empenho do réu em transportar os entorpecentes para o exterior e o intuito de despistar o destino da droga por ele transportada (e-STJ fl. 412). Nesse contexto, não se revela desproporcional o patamar de aumento de 2/5 aplicado pelas instâncias de origem em decorrência da majorante do art. 40, inciso I, da Lei n. 11.343/2006.
4. Para fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto.
5. A qualidade de "mula", embora isoladamente não seja suficiente para impedir a incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, pode, em análise conjunta com os demais elementos constantes do processo criminal, evidenciar que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa.
6. In casu, as instâncias ordinárias concluíram que as circunstâncias do caso concreto denotam a colaboração contumaz do recorrente com o tráfico ilícito de entorpecentes, considerando especialmente a existência de provas de que o réu já havia logrado êxito na realização da mesma tarefa em outras 2 oportunidades, tudo a indicar que sua contribuição para a logística de distribuição do narcotráfico internacional não era eventual.
7. A desconstituição da conclusão a que chegaram as instâncias de origem - soberanas na análise de fatos e provas - de que o recorrente não teria preenchido os requisitos legais para a aplicação da benesse do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, demandaria, necessariamente, aprofundado revolvimento de matéria fático-probatória, providência vedada em sede de recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ.
8. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 1850965/CE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021) (negritei)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise das referidas questões pelo Superior Tribunal de Justiça, o que obsta a admissão recursal.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Na espécie, o recorrente pleiteia a reforma do acórdão impugnado, por entender ser inaplicável a causa especial de diminuição da pena (art. 33, § 4o, Lei de Drogas) ao recorrido, entre outros motivos por ele responder a outra ação penal pela prática do mesmo crime.
No acórdão impugnado restou consignado que:
“Depreende-se dos autos que o réu foi preso em flagrante delito na posse de “01 (uma) porção, com peso de 1g (um grama), de Cannabis sativa L, popularmente conhecida como Maconha, 02 (duas) porções, com peso de 0,630g (seiscentos e trinta miligramas) de “pasta base” de cocaína e 38 (trinta e oito) porções, em formato de “pedras”, com peso de 3,680 g (três gramas e seiscentos oitenta miligramas), de “pasta base” de cocaína”.
A jurisprudência reconhece que se o acusado possuir inquéritos policiais em aberto ou responder a outras ações penais, não é o bastante para obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado (HC 177670 AgR, Relator Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 31/8/2020 e publicado em 23/9/2020).
No mesmo sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL. INQUÉRITOS POLICIAIS E PROCESSOS CRIMINAIS EM CURSO. ANTECEDENTES CRIMINAIS. ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/2006. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CULPABILIDADE. RE 591.054-RG/SC. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais. Precedente.
II – A aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5o, LIV, da Constituição Federal.
III- Agravo regimental a que se nega provimento” (RE 1283996 AgR, Relator(a): Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020, publicado em 03-12-2020).
De fato, a existência da Ação Penal n. 0002980-59.2019.8.11.0037), na qual o réu responde pelo crime de mesma natureza (tráfico de entorpecentes), atrelada à pequena quantidade de droga apreendida não são suficientes para afastar a causa de diminuição de pena do § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, sobretudo, porque a presunção de inocência, assegurada pelo entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal, deve perdurar para a individualização da pena como um todo.” (Id. 88151974)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de no sentido de que a existência de única ação penal em curso é insuficiente para afastar a benesse do tráfico privilegiado.
Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS. EXISTÊNCIA DE UMA AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Embora a jurisprudência desta Corte esteja consolidada no sentido de que a existência de processos criminais em andamento impede o reconhecimento do tráfico privilegiado, a existência de apenas uma ação penal em curso, por si só, é insuficiente para demonstrar a dedicação a atividade criminosa. Precedentes.
2. No caso dos autos, o Tribunal a quo negou a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei Federal n. 11.343/06, em razão do agravado responder a uma ação penal, em que se apura a prática do crime de latrocínio, não indicando qualquer outra circunstância concreta que inviabilizasse o aludido benefício.
3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no AREsp 1764447/AL, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 17/02/2021) (Destaquei)
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS (27G E COCAÍNA). MINUTA DE AGRAVO QUE NÃO INFIRMA ESPECIFICAMENTE O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. EXISTÊNCIA DE UMA ÚNICA AÇÃO PENAL EM CURSO. NÃO APREENDIDA QUANTIDADE EXACERBADA DE ENTORPECENTE. CONCLUSÃO PELA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NÃO AUTORIZADA. APLICAÇÃO DA MINORANTE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. INCIDÊNCIA DA BENESSE NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). INAFASTÁVEL. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.
1. Nas razões do agravo em recurso especial, não foi rebatido, especificamente, o fundamento da decisão agravada, relativo à incidência da Súmula n. 83/STJ.
2. Não foi demonstrado o desacerto da decisão agravada, indicando eventual superação do entendimento do STJ, em que a Corte local se orientou ou, ainda, eventual distinção com o caso dos autos.
3. O comando contido na Súmula n. 83/STJ também é aplicável aos recursos interpostos com fulcro nas alíneas a e c do permissivo constitucional.
4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está fixada no sentido de que as ações penais em curso, embora não possam configurar reincidência ou maus antecedentes, podem ser utilizados pelas instâncias ordinárias, para avaliarem a habitualidade do acusado na prática criminosa e afastarem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/2006.
5. Entretanto, a existência de uma única anotação pelo mesmo delito, ainda em andamento, além de, na hipótese, ser pequena a quantidade de droga apreendida (27g de cocaína), demonstra não ser legítimo concluir que há dedicação a atividades criminosas e, consequentemente, obstar a aplicação do redutor legal.
6. No tocante ao previsto no art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/2006, convém ressaltar que o referido dispositivo legal dispõe que, nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.
7. Na hipótese, a qualidade e a quantidade de droga apreendida - 27g de cocaína -, não pode, por si só, justificar a aplicação do citado redutor em patamar aquém do máximo, ainda mais quando foi reconhecido pelas instâncias ordinárias a primariedade do Agente.
8. Agravo regimental desprovido. Habeas corpus concedido, de ofício.” (AgRg no AREsp 1721158/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 19/10/2020)
Desta feita, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação aos artigos 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Por derradeiro, vale ressaltar que embora esta Vice-Presidência tenha admitido alguns recursos especiais fundamentados em matéria semelhante, qual seja, aplicabilidade ou não do tráfico privilegiado aos réus que apresentam inquéritos ou ações penais sem transito em julgado, a tese aventada na presente demanda não se confunde, pois além do recorrido, em tese, ter preenchido os requisitos cumulativos do artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, o mesmo ostenta apenas uma ação penal em curso, razão pela qual a benesse do tráfico privilegiado não deve ser afastada, consoante entendimento consolidado do assunto pelo Superior Tribunal de Justiça.
Ante o exposto inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, inc. V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça