Tribunal: TJMT
Processo: 1012368-20.2020.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-04-16
Data de publicação: 2021-04-16

Ementa:
APELANTE(S):
UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
APELADA(S):
MARIA JOSÉ MANCILHA BARROS
D E C I S Ã O M O N OC R Á T I C A
Vistos etc.
Trata-se de Apelação Cível interposta pela UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, contra a sentença proferida na Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais proposta por MARIA JOSÉ MANCILHA BARROS, julgou procedente a pretensão inicial para determinar que a requerida libere e custeie o medicamento ABEMACICLIBE 150mg (VERZENIOS), pelo tempo necessário ao tratamento da autora, de acordo com a prescrição da médica responsável, conforme determinado na decisão liminar, ratificada em parte, apenas para excluir a cominação de multa por descumprimento, diante da comprovação da ordem liminar pela requerida.
Condenou a requerida ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação (art. 85, § 2o, do CPC/15).
Sustenta que não tem obrigação legal ou contratual de arcar com o custo de medicamento não previsto no rol da Agência Nacional de Saúde - ANS, como é o caso do AMECICLIBE (VERNEZIOS).
Alega que o contrato celebrado entre as partes é claro ao afirmar que somente serão cobertos e autorizados os exames de diagnóstico e tratamentos desde que EXPRESSOS NO ROL DE PROCEDIMENTOS DO CONSU (Resolução de Conselho de Saúde Suplementar), conforme disposto na Resolução Normativa no 428/2017, da Agência Nacional de Saúde – ANS.
Aduz que os medicamentos para tratamento de câncer possuem diretrizes de utilização e o medicamento solicitado pela autora (VERZENIOS – ABEMACICLIBE), não possui cobertura obrigatória pela ANS, devendo a requerente arcar com medicamentos não incluídos no rol.
Salienta que para tratamento de câncer de mama, o Rol de Procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar disponibiliza outras medicações com a mesma finalidade do medicamento solicitado pela autora/apelada.
Ressalta a sentença condenou o apelante ao pagamento de honorários sucumbenciais no importe de 15% sobre o valor da condenação, mas a condenação foi tão somente em obrigação de fazer, inexistindo qualquer valor arbitrado, mas se utilizado o valor do medicamento, o percentual se mostra excessivo, motivo pelo qual requer a redução para 10% sobre o valor da causa, ou subsidiariamente, que os honorários sejam arbitrados de forma equitativa, conforme o art. 85, §8o, do CPC/15.
Ao final, postula pelo provimento do recurso.
Em contrarrazões (ID 82428507), a apelada pugna pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
Decido.
Extrai-se dos autos que a autora/apelada MARIA JOSÉ MANCILHA BARROS ajuizou Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais em face de UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, aduzindo ser usuária dos serviços da requerida por meio do plano de saúde UNIMED CO – PARTICIPAÇÃO EMPRESARIAL registrado sob o número 056.2894.000139.01-2.
Alegou que foi diagnosticada com CÂNCER DE MAMA RECORRENTE HORMONAL POSITIVO HER 2 NEGATIVO, com múltiplas metástases ósseas, linfodonais e metástase hepática, e segundo médica, Dra. Juliana Martins Pimenta, a melhor indicação de tratamento para qualidade de vida e resposta é o uso do medicamento FEMARA (LETROZOL) associado ao ABEMECICLIBE 150mg (VERZENIOS).
E com base no laudo médico fornecido pela referida médica, solicitou à requerida, por meio do protocolo de SAC no 342084 - 20200304 - 291904 e Guia no 82353167, o procedimento denominado de TERAPIA ANTINEOPLASICA ORAL PARA TRATAMENTO DO CÂNCER com a medicação FEMARA (LETROZOL), o qual foi autorizado, mas o procedimento denominado TERAPIA ANTINEOPLÁSICA ORAL PARA TRATAMENTO DO CÂNCER com a medicação ABEMACICLIBE (VERZENIOS), foi negado, em razão de o procedimento não constar no rol de cobertura obrigatória pelos planos de saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.
Sob tais argumentos, ajuizou a presente ação de obrigação de fazer postulando pela concessão de tutela de urgência para o custeio do medicamento.
A magistrada deferiu o pedido (ID 82428453)e contra essa decisão a requerida interpôs recurso de agravo de instrumento contra decisão (ID 82428469), o qual foi desprovido por esta relatora para manter a decisão singular (ID 82428472).
Ao decidir o feito, a magistrada Vandymara G. R. P. Zanolo, julgou procedente, conforme relatado.
Dessa decisão, recorre a parte requerida.
Pois bem.
Trata-se de questão consolidada neste Tribunal e no Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual passo a decidir de forma monocrática.
A apelante alega inexistência de obrigação contratual e legal de custeio do medicamento Abemaciclibe, uma vez que não estaria incluso no rol de procedimentos obrigatórios da Agência Nacional de Saúde (RN 428/ANS).
No entanto, da análise dos autos, observa-se que havendo expressa indicação médica, afigura-se abusiva a negativa de custeio do tratamento oncológico pelo plano de saúde.
Além disso, tem-se que referido medicamento já possui registro na ANVISA desde março de 2019 e, portanto, a r. sentença está em consonância com a tese firmada em sede de REsp repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme TEMA 990:
“As operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA”
Na hipótese, resta evidenciada a relação jurídica existente entre as partes, conforme se verifica do contrato no 056.2894.000139.01-2 (ID 39767964), em pleno vigor, que a princípio não exclui expressamente o tratamento, conforme se denota da CLAÚSULA XII.
Demonstrada também a necessidade do tratamento com a utilização de TERAPIA ANTINEOPLASICA ORAL PARA TRATAMENTO DO CÂNCER com a medicação ABEMACICLIBE 150mg (VERZENIOS), de 12 em 12 horas, continuamente, assim como a prescrição pela médica responsável (ID 30335495), para melhor qualidade de vida da paciente diagnosticada com câncer de mama recorrente hormonal positivo HER 2 negativo, com metástases ósseas, lifodonais e hepática.
Neste particular, insta ressaltar que ao prescrever o citado tratamento, a Dra. Juliana Martins Pimenta, CRM-MT 120292, enfatizou sobre o benefício na sobrevida da paciente com o uso do medicamento.
Assim, diante da inexistência de exclusão expressa do procedimento firmado entre as partes, bem como da necessidade do tratamento do câncer de mama através do procedimento denominado de TERAPIA ANTINEOPLÁSICA ORAL PARA TRATAMENTO DO CÂNCER com a medicação ABEMACICLIBE 150mg (VERZENIOS), deve ser mantida a sentença que determinou o custeio do medicamento.
Assim, a negativa de cobertura revela postura abusiva da operadora do plano de saúde, não podendo ser excluído o fornecimento do medicamento (art. 10, VI, Lei 9.656/1998), sob pena de violar o próprio objeto do contrato, não havendo que se falar em exercício regular de direito.
Nesse sentido, aliás, já decidiu esse Tribunal:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – PACIENTE DIAGNOSTICADO COM PATOLOGIA ONCOLÓGICA - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PRESCRITO POR PROFISSIONAL COMPETENTE – DEVER DE FORNECIMENTO PELO PLANO DE SAÚDE – ALEGAÇÃO DE QUE O FÁRMACO NÃO CONSTA DO ROL DA ANS - FÁRMACO REGISTRADO NA ANVISA – RECUSA INJUSTIFICADA – DANO MORAL CONFIGURADO – TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA – RESPONSABILIDADE CONTRATUAL – JUROS DEVIDOS A PARTIR DA CITAÇÃO – BASE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CONDENAÇÃO EM PECÚNIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Se o medicamento é prescrito para tratamento quimioterápico de cobertura integral, a recusa ao fornecimento do fármaco se mostra indevida. 2. Consoante entendimento do eg. STJ, “após o registro pela ANVISA, a operadora de plano de saúde não pode recusar o custeio do tratamento com o fármaco indicado pelo médico responsável pelo beneficiário” (STJ - Segunda Seção - REsp 1712163/SP – Rel. Ministro MOURA RIBEIRO - Julgado em 08/11/2018 - DJe 26/11/2018). 3. O diploma do art. 7o da Lei no 12.842/2013 atribui ao Conselho Federal de Medicina a responsabilidade pela recomendação de tratamento médico, e não a Agência Nacional de Saúde. 4. “Nas hipóteses em que há recusa indevida de realização de procedimento e/ou fornecimento de medicamento por parte da operadora do plano de saúde para tratamento do segurado, como ocorrido no presente caso, a jurisprudência do STJ é assente quanto à caracterização de dano moral, não se tratando apenas de mero aborrecimento”. (STJ - Quarta Turma - AgRg no REsp 1014906/MA - Rel. Ministro RAUL ARAÚJO - Julgado em 03/05/2016 - DJe 13/05/2016). 5. Cuidando-se de responsabilidade contratual, os juros de mora incidem a partir da citação. 6. Nos termos do art. 85, primeira parte, do CPC, havendo condenação, os honorários advocatícios devem incidir sobre a condenação. (N.U 1028449-15.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, JOAO FERREIRA FILHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 19/08/2020, Publicado no DJE 25/08/2020)
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO MEDICAMENTOSO. CÂNCER DE MAMA. RECUSA INADMISSÍVEL. DANO MORAL. OCORRÊNCIA.
1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os experimentais.
Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (uso off-label). (AgInt no REsp 1795361/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 19/08/2019, DJe 22/08/2019)
2. A recusa indevida pela operadora do plano de saúde em autorizar a cobertura de tratamento gera dano moral, porquanto agrava a situação de aflição psicológica e de angústia do paciente, não se tratando apenas de mero aborrecimento.
3. Verificada ofensa clara a direitos da personalidade, deve ser reconhecida a existência de dano moral.
4. Não se pode reputar, diante do caso concreto, como excessiva a quantia fixada, qual seja, R$ 10.000,00 (dez mil reais) 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1806691/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 01/04/2020)
“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE COBERTURA – ALEGAÇÃO DE EXCLUSÃO CONTRATUAL PARA MEDICAMENTO NÃO PRESCRITO NO ROL DA ANS - NECESSIDADE CONFIRMADA POR MÉDICO – INCIDÊNCIA DO CDC – CLÁUSULA LIMITATIVA – ARTIGO 46 E ARTIGO 54, §4o DO CDC - HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. O medicamento postulado pela recorrida foi indicado por profissionais habilitados que a acompanha, devendo, por ora, ser mantido. Quanto ao fato de não constar especificamente no ROL da ANS, o entendimento jurisprudencial é de que essa relação não é taxativa, mas apenas garantidora de cobertura mínima a ser observada pelas operadoras de PLANO de SAÚDE.A probabilidade do direito da Recorrida resta demonstrada em Primeiro Grau no momento em que apresenta os documentos comprobatórios da existência da relação jurídica com a Requerida/Recorrente. Em relação ao perigo da demora, restou demonstrado que a condição que acomete a agravada é grave e necessita de intervenção com os tratamentos indicados pelos profissionais, sob pena de agravamento da condição de sua SAÚDE.” (N.U 1000886-38.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 09/07/2019, Publicado no DJE 15/07/2019)
Ademais, a apelante pode limitar, mediante contrato, as doenças que irá cobrir, mas não os tratamentos a serem realizados relativamente àquelas enfermidades cobertas, sob pena de abusividade.
Corrobora esse entendimento os seguintes julgados:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. COBERTURA DE PROCEDIMENTO. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA QUE LIMITA A FORMA DE TRATAMENTO. PRECEDENTES DO STJ. SÚMULA 83/STJ. (...) - O acórdão recorrido está em conformidade com o entendimento desta Corte no sentido de que a operadora pode limitar as doenças abarcadas pelo contrato, mas não o tratamento ou procedimento escolhido pelo médico como o mais adequado à preservação da integridade física do paciente. [...].” (STJ, Terceira Turma, AgRg no AREsp 734.699/MG, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe 9/10/2015).
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. 1. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 6o DA LICC. INSTITUTO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. 2. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535 DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA. 3. INOVAÇÃO RECURSAL. 4. NEGATIVA DE COBERTURA. INCIDÊNCIA DO CDC. FORNECIMENTO DE TOXINA BOTULÍNICA TIPO A 100 U. MEDICAMENTO INDISPENSÁVEL AO TRATAMENTO DA SEGURADA. CLÁUSULA LIMITATIVA. ABUSIVIDADE. CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. 5. AGRAVO IMPROVIDO.
[...] 4. Essa Corte possui orientação pacífica segundo a qual ‘é abusiva a cláusula restritiva de direito que exclui do plano de saúde o custeio dos meios necessários ao melhor desempenho do tratamento’ (AREsp n. 354.006/DF, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 12/8/2013). Incidência, no ponto, do óbice da Súmula 83/STJ. Além disso, o Colegiado estadual julgou a lide de acordo com a convicção formada pelos elementos fáticos existentes nos autos, concluindo pela injusta negativa de cobertura ao procedimento médico solicitado. Portanto, qualquer alteração nesse quadro demandaria o reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado a esta Corte ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ. 4.1. Ressalte-se também que, nos termos da jurisprudência desta Corte, ‘os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os medicamentos experimentais’ (AgInt no AREsp 1.014.782/AC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 17/8/2017, DJe 28/8/2017). 5. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ, TERCEIRA TURMA, AgInt no AREsp 898.228/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, j. em 17/10/2017, DJe 23/10/2017) (g.n.).
“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO MÉDICO. DOENÇA PREVISTA NO CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. COBERTURA MÍNIMA. SÚMULA N. 83 DO STJ. 1. Não é cabível a negativa de tratamento indicado pelo profissional de saúde como necessário à saúde e à cura de doença efetivamente coberta pelo contrato de plano de saúde. 2. O fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor. [...].” (STJ, Terceira Turma, AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, j. em 16/2/2016, DJe 26/02/2016) (g.n.).
Logo, mantem-se a sentença neste ponto.
No que diz respeito aos honorários advocatícios, a fixação deve atender aos critérios estabelecidos no art. 85 do CPC/15.
Assim, sob essa ótica, nos termos do § 8o, cabível a apreciação equitativa, observando os critérios previstos nos incisos do § 2o para estipulação em quantia determinada que assegure remuneração mínima condizente com a atividade profissional.
Portanto, no caso, verifica-se não houve condenação, mas a obrigação de custear o medicamente ABEMACICLIBE, logo, os honorários devem ser arbitrados em 10% sobre o valor da causa.
Ante o exposto, com fundamento no artigo 932 do CPC/15 c/c Súmula 568 do STJ, dou parcial provimento monocrático ao recurso apenas para que os honorários advocatícios sejam arbitrados em 10% sore o valor da causa (art. 85 do CPC/15).
P. I. C.
Cuiabá, 15 de abril de 2021.-
MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Desembargadora

Inteiro teor:
APELANTE(S):
UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
APELADA(S):
MARIA JOSÉ MANCILHA BARROS
D E C I S Ã O M O N OC R Á T I C A
Vistos etc.
Trata-se de Apelação Cível interposta pela UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, contra a sentença proferida na Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais proposta por MARIA JOSÉ MANCILHA BARROS, julgou procedente a pretensão inicial para determinar que a requerida libere e custeie o medicamento ABEMACICLIBE 150mg (VERZENIOS), pelo tempo necessário ao tratamento da autora, de acordo com a prescrição da médica responsável, conforme determinado na decisão liminar, ratificada em parte, apenas para excluir a cominação de multa por descumprimento, diante da comprovação da ordem liminar pela requerida.
Condenou a requerida ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação (art. 85, § 2o, do CPC/15).
Sustenta que não tem obrigação legal ou contratual de arcar com o custo de medicamento não previsto no rol da Agência Nacional de Saúde - ANS, como é o caso do AMECICLIBE (VERNEZIOS).
Alega que o contrato celebrado entre as partes é claro ao afirmar que somente serão cobertos e autorizados os exames de diagnóstico e tratamentos desde que EXPRESSOS NO ROL DE PROCEDIMENTOS DO CONSU (Resolução de Conselho de Saúde Suplementar), conforme disposto na Resolução Normativa no 428/2017, da Agência Nacional de Saúde – ANS.
Aduz que os medicamentos para tratamento de câncer possuem diretrizes de utilização e o medicamento solicitado pela autora (VERZENIOS – ABEMACICLIBE), não possui cobertura obrigatória pela ANS, devendo a requerente arcar com medicamentos não incluídos no rol.
Salienta que para tratamento de câncer de mama, o Rol de Procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar disponibiliza outras medicações com a mesma finalidade do medicamento solicitado pela autora/apelada.
Ressalta a sentença condenou o apelante ao pagamento de honorários sucumbenciais no importe de 15% sobre o valor da condenação, mas a condenação foi tão somente em obrigação de fazer, inexistindo qualquer valor arbitrado, mas se utilizado o valor do medicamento, o percentual se mostra excessivo, motivo pelo qual requer a redução para 10% sobre o valor da causa, ou subsidiariamente, que os honorários sejam arbitrados de forma equitativa, conforme o art. 85, §8o, do CPC/15.
Ao final, postula pelo provimento do recurso.
Em contrarrazões (ID 82428507), a apelada pugna pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
Decido.
Extrai-se dos autos que a autora/apelada MARIA JOSÉ MANCILHA BARROS ajuizou Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais em face de UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, aduzindo ser usuária dos serviços da requerida por meio do plano de saúde UNIMED CO – PARTICIPAÇÃO EMPRESARIAL registrado sob o número 056.2894.000139.01-2.
Alegou que foi diagnosticada com CÂNCER DE MAMA RECORRENTE HORMONAL POSITIVO HER 2 NEGATIVO, com múltiplas metástases ósseas, linfodonais e metástase hepática, e segundo médica, Dra. Juliana Martins Pimenta, a melhor indicação de tratamento para qualidade de vida e resposta é o uso do medicamento FEMARA (LETROZOL) associado ao ABEMECICLIBE 150mg (VERZENIOS).
E com base no laudo médico fornecido pela referida médica, solicitou à requerida, por meio do protocolo de SAC no 342084 - 20200304 - 291904 e Guia no 82353167, o procedimento denominado de TERAPIA ANTINEOPLASICA ORAL PARA TRATAMENTO DO CÂNCER com a medicação FEMARA (LETROZOL), o qual foi autorizado, mas o procedimento denominado TERAPIA ANTINEOPLÁSICA ORAL PARA TRATAMENTO DO CÂNCER com a medicação ABEMACICLIBE (VERZENIOS), foi negado, em razão de o procedimento não constar no rol de cobertura obrigatória pelos planos de saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.
Sob tais argumentos, ajuizou a presente ação de obrigação de fazer postulando pela concessão de tutela de urgência para o custeio do medicamento.
A magistrada deferiu o pedido (ID 82428453)e contra essa decisão a requerida interpôs recurso de agravo de instrumento contra decisão (ID 82428469), o qual foi desprovido por esta relatora para manter a decisão singular (ID 82428472).
Ao decidir o feito, a magistrada Vandymara G. R. P. Zanolo, julgou procedente, conforme relatado.
Dessa decisão, recorre a parte requerida.
Pois bem.
Trata-se de questão consolidada neste Tribunal e no Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual passo a decidir de forma monocrática.
A apelante alega inexistência de obrigação contratual e legal de custeio do medicamento Abemaciclibe, uma vez que não estaria incluso no rol de procedimentos obrigatórios da Agência Nacional de Saúde (RN 428/ANS).
No entanto, da análise dos autos, observa-se que havendo expressa indicação médica, afigura-se abusiva a negativa de custeio do tratamento oncológico pelo plano de saúde.
Além disso, tem-se que referido medicamento já possui registro na ANVISA desde março de 2019 e, portanto, a r. sentença está em consonância com a tese firmada em sede de REsp repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme TEMA 990:
“As operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA”
Na hipótese, resta evidenciada a relação jurídica existente entre as partes, conforme se verifica do contrato no 056.2894.000139.01-2 (ID 39767964), em pleno vigor, que a princípio não exclui expressamente o tratamento, conforme se denota da CLAÚSULA XII.
Demonstrada também a necessidade do tratamento com a utilização de TERAPIA ANTINEOPLASICA ORAL PARA TRATAMENTO DO CÂNCER com a medicação ABEMACICLIBE 150mg (VERZENIOS), de 12 em 12 horas, continuamente, assim como a prescrição pela médica responsável (ID 30335495), para melhor qualidade de vida da paciente diagnosticada com câncer de mama recorrente hormonal positivo HER 2 negativo, com metástases ósseas, lifodonais e hepática.
Neste particular, insta ressaltar que ao prescrever o citado tratamento, a Dra. Juliana Martins Pimenta, CRM-MT 120292, enfatizou sobre o benefício na sobrevida da paciente com o uso do medicamento.
Assim, diante da inexistência de exclusão expressa do procedimento firmado entre as partes, bem como da necessidade do tratamento do câncer de mama através do procedimento denominado de TERAPIA ANTINEOPLÁSICA ORAL PARA TRATAMENTO DO CÂNCER com a medicação ABEMACICLIBE 150mg (VERZENIOS), deve ser mantida a sentença que determinou o custeio do medicamento.
Assim, a negativa de cobertura revela postura abusiva da operadora do plano de saúde, não podendo ser excluído o fornecimento do medicamento (art. 10, VI, Lei 9.656/1998), sob pena de violar o próprio objeto do contrato, não havendo que se falar em exercício regular de direito.
Nesse sentido, aliás, já decidiu esse Tribunal:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – PACIENTE DIAGNOSTICADO COM PATOLOGIA ONCOLÓGICA - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PRESCRITO POR PROFISSIONAL COMPETENTE – DEVER DE FORNECIMENTO PELO PLANO DE SAÚDE – ALEGAÇÃO DE QUE O FÁRMACO NÃO CONSTA DO ROL DA ANS - FÁRMACO REGISTRADO NA ANVISA – RECUSA INJUSTIFICADA – DANO MORAL CONFIGURADO – TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA – RESPONSABILIDADE CONTRATUAL – JUROS DEVIDOS A PARTIR DA CITAÇÃO – BASE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CONDENAÇÃO EM PECÚNIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Se o medicamento é prescrito para tratamento quimioterápico de cobertura integral, a recusa ao fornecimento do fármaco se mostra indevida. 2. Consoante entendimento do eg. STJ, “após o registro pela ANVISA, a operadora de plano de saúde não pode recusar o custeio do tratamento com o fármaco indicado pelo médico responsável pelo beneficiário” (STJ - Segunda Seção - REsp 1712163/SP – Rel. Ministro MOURA RIBEIRO - Julgado em 08/11/2018 - DJe 26/11/2018). 3. O diploma do art. 7o da Lei no 12.842/2013 atribui ao Conselho Federal de Medicina a responsabilidade pela recomendação de tratamento médico, e não a Agência Nacional de Saúde. 4. “Nas hipóteses em que há recusa indevida de realização de procedimento e/ou fornecimento de medicamento por parte da operadora do plano de saúde para tratamento do segurado, como ocorrido no presente caso, a jurisprudência do STJ é assente quanto à caracterização de dano moral, não se tratando apenas de mero aborrecimento”. (STJ - Quarta Turma - AgRg no REsp 1014906/MA - Rel. Ministro RAUL ARAÚJO - Julgado em 03/05/2016 - DJe 13/05/2016). 5. Cuidando-se de responsabilidade contratual, os juros de mora incidem a partir da citação. 6. Nos termos do art. 85, primeira parte, do CPC, havendo condenação, os honorários advocatícios devem incidir sobre a condenação. (N.U 1028449-15.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, JOAO FERREIRA FILHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 19/08/2020, Publicado no DJE 25/08/2020)
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO MEDICAMENTOSO. CÂNCER DE MAMA. RECUSA INADMISSÍVEL. DANO MORAL. OCORRÊNCIA.
1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os experimentais.
Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (uso off-label). (AgInt no REsp 1795361/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 19/08/2019, DJe 22/08/2019)
2. A recusa indevida pela operadora do plano de saúde em autorizar a cobertura de tratamento gera dano moral, porquanto agrava a situação de aflição psicológica e de angústia do paciente, não se tratando apenas de mero aborrecimento.
3. Verificada ofensa clara a direitos da personalidade, deve ser reconhecida a existência de dano moral.
4. Não se pode reputar, diante do caso concreto, como excessiva a quantia fixada, qual seja, R$ 10.000,00 (dez mil reais) 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1806691/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 01/04/2020)
“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE COBERTURA – ALEGAÇÃO DE EXCLUSÃO CONTRATUAL PARA MEDICAMENTO NÃO PRESCRITO NO ROL DA ANS - NECESSIDADE CONFIRMADA POR MÉDICO – INCIDÊNCIA DO CDC – CLÁUSULA LIMITATIVA – ARTIGO 46 E ARTIGO 54, §4o DO CDC - HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. O medicamento postulado pela recorrida foi indicado por profissionais habilitados que a acompanha, devendo, por ora, ser mantido. Quanto ao fato de não constar especificamente no ROL da ANS, o entendimento jurisprudencial é de que essa relação não é taxativa, mas apenas garantidora de cobertura mínima a ser observada pelas operadoras de PLANO de SAÚDE.A probabilidade do direito da Recorrida resta demonstrada em Primeiro Grau no momento em que apresenta os documentos comprobatórios da existência da relação jurídica com a Requerida/Recorrente. Em relação ao perigo da demora, restou demonstrado que a condição que acomete a agravada é grave e necessita de intervenção com os tratamentos indicados pelos profissionais, sob pena de agravamento da condição de sua SAÚDE.” (N.U 1000886-38.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 09/07/2019, Publicado no DJE 15/07/2019)
Ademais, a apelante pode limitar, mediante contrato, as doenças que irá cobrir, mas não os tratamentos a serem realizados relativamente àquelas enfermidades cobertas, sob pena de abusividade.
Corrobora esse entendimento os seguintes julgados:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. COBERTURA DE PROCEDIMENTO. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA QUE LIMITA A FORMA DE TRATAMENTO. PRECEDENTES DO STJ. SÚMULA 83/STJ. (...) - O acórdão recorrido está em conformidade com o entendimento desta Corte no sentido de que a operadora pode limitar as doenças abarcadas pelo contrato, mas não o tratamento ou procedimento escolhido pelo médico como o mais adequado à preservação da integridade física do paciente. [...].” (STJ, Terceira Turma, AgRg no AREsp 734.699/MG, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe 9/10/2015).
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. 1. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 6o DA LICC. INSTITUTO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. 2. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535 DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA. 3. INOVAÇÃO RECURSAL. 4. NEGATIVA DE COBERTURA. INCIDÊNCIA DO CDC. FORNECIMENTO DE TOXINA BOTULÍNICA TIPO A 100 U. MEDICAMENTO INDISPENSÁVEL AO TRATAMENTO DA SEGURADA. CLÁUSULA LIMITATIVA. ABUSIVIDADE. CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. 5. AGRAVO IMPROVIDO.
[...] 4. Essa Corte possui orientação pacífica segundo a qual ‘é abusiva a cláusula restritiva de direito que exclui do plano de saúde o custeio dos meios necessários ao melhor desempenho do tratamento’ (AREsp n. 354.006/DF, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 12/8/2013). Incidência, no ponto, do óbice da Súmula 83/STJ. Além disso, o Colegiado estadual julgou a lide de acordo com a convicção formada pelos elementos fáticos existentes nos autos, concluindo pela injusta negativa de cobertura ao procedimento médico solicitado. Portanto, qualquer alteração nesse quadro demandaria o reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado a esta Corte ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ. 4.1. Ressalte-se também que, nos termos da jurisprudência desta Corte, ‘os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os medicamentos experimentais’ (AgInt no AREsp 1.014.782/AC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 17/8/2017, DJe 28/8/2017). 5. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ, TERCEIRA TURMA, AgInt no AREsp 898.228/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, j. em 17/10/2017, DJe 23/10/2017) (g.n.).
“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO MÉDICO. DOENÇA PREVISTA NO CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. COBERTURA MÍNIMA. SÚMULA N. 83 DO STJ. 1. Não é cabível a negativa de tratamento indicado pelo profissional de saúde como necessário à saúde e à cura de doença efetivamente coberta pelo contrato de plano de saúde. 2. O fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor. [...].” (STJ, Terceira Turma, AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, j. em 16/2/2016, DJe 26/02/2016) (g.n.).
Logo, mantem-se a sentença neste ponto.
No que diz respeito aos honorários advocatícios, a fixação deve atender aos critérios estabelecidos no art. 85 do CPC/15.
Assim, sob essa ótica, nos termos do § 8o, cabível a apreciação equitativa, observando os critérios previstos nos incisos do § 2o para estipulação em quantia determinada que assegure remuneração mínima condizente com a atividade profissional.
Portanto, no caso, verifica-se não houve condenação, mas a obrigação de custear o medicamente ABEMACICLIBE, logo, os honorários devem ser arbitrados em 10% sobre o valor da causa.
Ante o exposto, com fundamento no artigo 932 do CPC/15 c/c Súmula 568 do STJ, dou parcial provimento monocrático ao recurso apenas para que os honorários advocatícios sejam arbitrados em 10% sore o valor da causa (art. 85 do CPC/15).
P. I. C.
Cuiabá, 15 de abril de 2021.-
MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Desembargadora