Tribunal: TJMT
Processo: 0003555-13.2019.8.11.0055
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-04-29
Data de publicação: 2021-04-29

Ementa:
VISTOS.
Trata-se de recurso especial interposto por TELEFONICA BRASIL S.A., com fundamento no art. 105, III, alíneas “a” e “c” da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Primeira Câmara De Direito Público e Coletivo, nos termos da seguinte ementa (id. 63863980):
“APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONSUMIDOR – TELEFONIA – COBRANÇA DE SERVIÇOS/PRODUTOS NÃO AUTORIZADOS, RENOVAÇÃO AUTOMÁTICA DE CONTRATOS E ALTERAÇÃO DE PLANOS SEM ANUÊNCIA DO CONSUMIDOR – EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO POR AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DO MINISTÉRIO PÚBLICO - DIREITO INDIVIDUAL HOMOGÊNEO DERIVADO DE ORIGEM COMUM – INTERESSE PROCESSUAL – CARACTERIZAÇÃO – SENTENÇA DESCONSTITUÍDA – APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA – ART. 1.013, § 3o, II, DO CPC – PRÁTICAS ABUSIVAS VEDADAS PELO CDC – AJUSTES ADMINISTRATIVOS QUE NÃO AFASTAM A ILICITUDE DA CONDUTA – AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA SOLICITAÇÃO DOS SERVIÇOS PELOS CONSUMIDORES - ÔNUS DO RÉU – INTELIGÊNCIA DO ART. 14, § 3°, DO CDC – DANO MORAL COLETIVO – NÃO EVIDENCIADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – PROCEDÊNCIA PARCIAL.
1. Em se tratando de relação de consumo, o Ministério Público está legitimado a ajuizar Ação Civil Pública e consequentemente, possui interesse de agir para resguardar o direito dos consumidores, de modo geral.
2. Pela teoria da causa madura, tem-se que se causa versar questão exclusivamente de direito e os documentos que a instruem autorizar sua imediata decisão, o Tribunal poderá julgá-la, nos termos do art. 1.013, § 3o do CPC.
3. Embora a Apelada tenha alegado que o serviço foi ajustado administrativamente e, portanto, não haveria qualquer ilicitude, omitiu-se de trazer aos autos prova de que os consumidores teriam requerido a prestação dos serviços cobrados, a alteração de planos e/ ou renovação dos contratos, ônus que lhe incumbia, a teor do art. 14, § 3°, do CDC, ainda que se tratasse de pactuação por telefone, não sendo admitida para tal fim a mera apresentação de telas sistêmicas internas,
4. O oferecimento de produto ou serviço, sem solicitação prévia, por empresa de telefonia que presta serviços de telecomunicações, é pratica abusiva e autoriza a procedência da ação para que a Apelada abstenha-se de efetuar cobranças irregulares de faturas, renovação automática de contratos, alteração de planos e valores, sem consulta ao consumidor e cobranças de pacotes de interatividade nos planos pré-pagos sem anuência do consumidor.
5. (...) Conforme entendimento do STJ, para ensejar a condenação por dano moral coletivo, é essencial que o ato antijurídico praticado atinja alto grau de reprovabilidade e transborde os lindes do individualismo, afetando, por sua gravidade e repercussão, o círculo primordial de valores sociais, para que não ocorra o seu desvirtuamento, conquanto, a banalização deve ser evitada. (TJMT - APELAÇÃO No 63110/2015 – Relatora: EXMA. SRA. DRA. VANDYMARAG. R. P.ZANOLO – REDATOR DESIGNADO: EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL – Órgão Julgador: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo – Data do Julgamento: 13-8-2018)”.
Opostos embargos de declaração, estes foram acolhidos, em parte, sem efeitos infringentes, “tão somente para corrigir o erro material em relação à afirmação de que o feito deveria ser submetido à remessa necessária por ter sido julgado improcedente, para constar que mesmo tendo sido julgado extinto o processo, sem resolução do mérito, deve ser apreciada a remessa necessária, bem como para sanar a omissão do acórdão embargado, quanto à apreciação da preliminar de inépcia da inicial, arguida pela ora Embargante em sede de contrarrazões do recurso de apelação, o que faço nesta oportunidade, para rejeitá-la e, consequentemente, manter o provimento parcial do recurso de apelação interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso”. (id. 76177487)
Nas razões do recurso especial, alega a parte recorrente, em síntese, quatro pontos: “em primeiro lugar, a ofensa aos artigos 81, parágrafo único, III, e 82, I, do CDC, face da inexistência de direitos individuais homogêneos; em segundo lugar, a ofensa ao artigo 1.013 do CPC c/c artigos 19 da Lei 4.717/65 e 496 do CPC, uma vez que o tribunal entendeu ser o caso de reexame necessário em ação envolvendo direitos individuais homogêneos, analisando, assim, matéria que não foi devolvida pela apelação; em terceiro lugar, violação aos artigos 7o e 1.013, § 3o, I, do CPC, diante da aplicação da teoria da causa madura, em demanda em que não houve instrução probatória, violando os princípios do contraditório e da ampla defesa; em quarto lugar, a ofensa aos artigos 322, 324, 330, § 1o, II e IV, do CPC, face a inépcia da petição inicial que contém pedido completamente genérico e indeterminado”.
Recurso tempestivo e devidamente preparado, conforme certidões id. 79694487 e 79710453.
Contrarrazões no id. 80941976.
É o relatório.
Decido.
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione à questão discutida neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos no caso concreto, não incidindo, in casu, a previsão do Art. 1.030, I, “b”, II e III, do CPC/2015.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Reexame matéria fática. Súmula 7 do STJ.
Nos termos do artigo 105, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, pois, o exame de matéria fático-probatória, ex vi Súmula 7/STJ.
No caso dos autos, alega a parte recorrente, em síntese, quatro pontos: “em primeiro lugar, a ofensa aos artigos 81, parágrafo único, III, e 82, I, do CDC, face a inexistência de direitos individuais homogêneos; em segundo lugar, a ofensa ao artigo 1.013 do CPC c/c artigos 19 da Lei 4.717/65 e 496 do CPC, uma vez que o tribunal entendeu ser o caso de reexame necessário em ação envolvendo direitos individuais homogêneos, analisando, assim, matéria que não foi devolvida pela apelação; em terceiro lugar, violação aos artigos 7o e 1.013, § 3o, I, do CPC, diante da aplicação da teoria da causa madura, em demanda em que não houve instrução probatória, violando os princípios do contraditório e da ampla defesa; em quarto lugar, a ofensa aos artigos 322, 324, 330, § 1o, II e IV, do CPC, face a inépcia da petição inicial que contém pedido completamente genérico e indeterminado”.
No entanto, constou do aresto impugnado, in verbis:
“Conforme relatado, trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso contra sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra, que nos autos da Ação Civil Pública ajuizada em face da Telefônica Brasil S. A., acolheu a preliminar de ausência de interesse processual, suscitada em sede de contestação, e julgou extinto o processo sem resolução do mérito.
Compulsando os autos, observa-se que, a ação civil pública foi ajuizada pelo Ministério Público objetivando a condenação da Empresa Telefônica Brasil S. A, na obrigação de não fazer, consistente em se abster da prática abusiva de cobrança irregular de faturas, bem como a renovação automática de contratos, alteração de planos e valores, a cobrança de pacotes de interatividade nos planos pré-pagos sem anuência do consumidor e, ainda, a condenação por danos morais coletivos.
Ao julgar extinto o processo, sem resolução do mérito, por ausência de interesse de agir do Ministério Público, o Magistrado Singular consignou que, a petição inicial mencionou fatos que teriam sido alvo de reclamações administrativas imputadas a partes demandada sem, no entanto, indicar qual seria a relação jurídica básica comum que ligam as acenas irregularidades e que demandaria uma solução uniforme.
Destacou, também que, o número absoluto de reclamações envolvendo os consumidores da parte demandada não pode, por si só, representar a causa comum que exija decisão uniforme, mesmo porque, numa primeira ótica, das reclamações não se extrai a conclusão de que demandariam uma única solução (pelo contrário, cada caso revela especificamente um problema distinto e uma solução própria) e, numa segunda ética, sequer restaram não-so1ucionadas.
Por fim, concluiu que, a causa de pedir, como exposta na exordial, não é suficiente para revelar que haveria um interesse coletivo na solução das pendências relatadas, sendo que ao Juízo não é possível investigar esse interesse fora da causa de pedir descrita na petição inicial. Bem por isso, a Via eleita não se mostra adequada para solucionar questões que, dentro desse panorama, não se revestem de “relação jurídica básica comum, que deve ser resolvida de maneira uniforme para todo o grupo”.
Nesse aspecto, a questão central a ser dirimida é saber se a situação fática exposta na exordial da ação civil pública é direito individual homogêneo ou heterógeno, e por consequência, saber se o Ministério Público possui interesse de agir para pleitear tal direito, na qualidade de substituto processual da coletividade.
Inicialmente, impende ressaltar que Direitos individuais homogêneos são aqueles decorrentes de uma origem comum, sendo que a relação jurídica que une as pessoas surge após a ocorrência da lesão ao direito.
Nesse sentido a doutrina, in verbis:
O CDC conceitua laconicamente os direitos individuais homogêneos como aqueles decorrentes de origem comum, ou seja, os direitos nascidos em consequência da própria lesão ou ameaça de lesão, em que a relação jurídica entre as partes é post factum (fato lesivo). Não é necessário, contudo, que o fato se dê em um só lugar ou momento histórico, mas que dele decorra a homogeneidade entre os direitos titulares de pretensões individuais (ZANETI JR, Hermes e DIDIER JR, Fredie, in Curso de Direito Processual Civil Processo Coletivo, Volume IV, ano 2009, 4a Edição, Editora JusPodivm, pág.: 76/77).
Já se prevalecem questões de fato e de direito individuais e particularizadas, são direitos individuais heterogêneos.
In casu, observa-se que, a ação versa sobre suposta violação aos direitos do consumidor por prática abusiva consistente nas cobranças de serviços não solicitados ou não autorizados que, recai sobre diversidade de consumidores do Município de Tangará da Serra, qualificando-se, na previsão do III do artigo 81 da Lei no 8.078/90, como direito individual homogêneo derivado de origem comum.
Vale transcrever os ensinamentos de Ada Pellegrini Grinover quanto aos interesses individuais homogêneos:
Já nos interesses ou direitos individuais homogêneos, tratados coletivamente por sua origem comum, os membros do grupo são titulares de direitos subjetivos clássicos, divisíveis por natureza, tanto assim que cada membro pode ingressar em juízo com sua demanda individual. E a solução não é necessariamente una para todas as pessoas, que podem ter sua pretensão individual acolhida ou rechaçada por circunstâncias pessoais. Trata-se, aqui, de um feixe de interesses que pode ser tratado coletivamente sem prejuízo da tutela clássica, individualizada para cada qual. (Grinover, Ada Pellegrini. O processo coletivo do consumidor. In Livro de Estudos Jurídicos. no 9, Instituto de Estudos Jurídicos, p. 145 e 146).
Por sua vez, o artigo 129, III, da Constituição Federal, determina ser função institucional do Ministério Público promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, o meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.
A Lei da Ação Civil Pública – Lei no 7.347/85 –, no artigo 5o, I, confere ao Ministério Público a prerrogativa de propor ação de responsabilidade pelos danos causados ao consumidor (1o, II).
Como se vê, a jurisprudência pátria trilha o mesmo norte:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSUMIDOR. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONTROVÉRSIA ACERCA DA NATUREZA DOS DIREITOS DEMANDADOS. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. ARE 907.209. TEMA 861. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (STF – AI 856853 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 21/8/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-197 DIVULG 31-8-2017 PUBLIC 1-9-2017). [Destaquei]
No mesmo sentido é o entendimento adotado por este Sodalício:
REEXAME NECESSÁRIO E RECURSOS DE APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO E ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO – REJEITADAS – OBRIGAÇÃO DE FAZER – LOTEAMENTO – IRREGULARIDADE – NÃO EXECUÇÃO DE OBRAS DE INFRAESTRUTURA - RESPONSABILIDADE DO LOTEADOR E SUBSIDIÁRIA DO MUNICÍPIO – APLICAÇÃO DA LEI No 6.766/79 – PRECEDENTE DO STJ - RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO – RECURSO DO MUNICÍPIO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA NOS DEMAIS TERMOS.
O Ministério Público está legitimado para propor ação civil pública em que se vindica a defesa dos interesses meta individuais de considerável números de consumidores, os quais estariam sendo prejudicados pela aquisição de terrenos em loteamentos irregulares.
Nos termos do art. 30, inc. VIII, da Constituição Federal, art. 38 e 40 da Lei no 6.766/79, o ente municipal e os loteadores possuem legitimidade passiva para promover medidas de planejamento para controle de uso do parcelamento e da ocupação do solo urbano.
Havendo a comprovação de irregularidade do loteamento, responde o loteador pela respectiva regularização, bem como à municipalidade pela ausência da devida fiscalização do loteamento irregular, do qual tinha ciência.
“[...] É subsidiária a responsabilidade do ente municipal pelas obras de infraestrutura necessárias à regularização de loteamento privado, quando ainda é possível cobrar do loteador o cumprimento de suas obrigações. [...].”
(REsp 1394701/AC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 28/09/2015). (Apelação / Remessa Necessária 47237/2016, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/12/2017, publicado no DJE 30/1/2018). [Destaquei]
Cumpre salientar que, embora a inicial tenha sido instruída com documentos referentes à determinados consumidores, a questão não se restringe a eles, mas a todos os consumidores que, na mesma situação, tenham sido, em tese, lesados pela prática abusiva.
Desse modo, negar-se o interesse processual, foge ao razoável e ao lógico, já que o Ministério Público tem legitimidade e interesse de agir para propor a ação civil pública com vistas a proteger o direito do consumidor.
Com essas considerações, desconstituo a sentença, para afastar o fundamento de ausência de interesse de agir do Ministério Público e, com fundamento no art. 1.013, § 3o, do Código de Processo Civil, que permite ao Tribunal de Justiça o julgamento do mérito com base na Teoria da Causa Madura, passo à análise do mérito da ação civil pública.
Ressalto, ab initio, que não merece acolhida os argumentos apresentados pela Apelada, em sede de contrarrazões, de que o recurso do Ministério Público se resumiu à questão preliminar do interesse de agir, uma vez que além de o Apelante ter defendido o comportamento abusivo por parte da Empresa Apelada, narrando existir provas da cobranças de serviços não solicitados ou não autorizados, é certo que, tendo a ação civil pública sido julgada improcedente, o feito deve ser submetido à remessa necessária obrigatória, de forma que a matéria é integralmente devolvida à discussão no Juízo ad quem.
Pois bem.
A Empresa Apelada, atuante no ramo de telefonia, presta serviços mediante concessão da União e se sujeita às regras do CDC, in verbis:
Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.
Nesse aspecto, a Empresa Apelada deve zelar pelo efetivo cumprimento do Código de Defesa do Consumidor, o qual considera como prática abusiva o ato de enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço, in verbis:
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (Redação dada pela Lei no 8.884, de 11.6.1994)
(...)
III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;
Assim, a cobrança por serviços tem por pressuposto a contratação.
Na ação coletiva em que se discute a cobrança indevida fundada na ausência de contratação, entre outras práticas abusivas contra o consumidor, aplica-se a regra de que incumbe ao Autor provar a cobrança e ao Réu a contratação, por aplicação do art. 373 do CPC:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Por sua vez, o art. 14, § 3o do CDC estabelece que, o fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar, que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste ou, por culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Veja-se:
Art. 14 - O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
(...)
§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Analisando o conjunto probatório, entendo que restou devidamente comprovadas as alegações autorais.
Isso porque, o Ministério Público colacionou aos autos cópia das reclamações apresentadas por 212 consumidores perante o PROCON de Tangará da Serra e a resposta apresentada pela Empresa Apelada acerca da situação pormenorizada de 162 consumidores, em que apesar de a Apelada alegar que a maioria das reclamações foram resolvidas administrativamente, tal situação não exclui a conduta de efetivamente ter cobrado por serviços que não foram solicitados entre outras condutas consideradas abusivas pelo Código de Defesa do Consumidor (ID ́s n. 23761478 a 23762470), consistentes na cobrança irregular de faturas, renovação automática de contratos, alteração de planos e valores, sem consulta ao consumidor e cobranças de pacotes de interatividade nos planos pré-pagos sem anuência do consumidor.
Na ocasião, a Apelada forneceu as seguintes informações acerca irregularidades apontadas pelo Ministério Público, todavia estas não apontam para a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Veja-se:
Cobrança irregular de faturas: Caso o cliente tenha alguma dúvida sobre os valores cobrados, basta entrar em contato através de nossos canais de atendimento para esclarecê-la ou contestar valores. Assim, as faturas são ajustadas ou canceladas, caso sejam encontrados alguma irregularidade.
Alteração de planos e valores: As trocas de planos e valores são realizadas somente por solicitação do titular da linha, escolhendo o que mais se adequa ao seu perfil. Para tal utiliza-se via Call Center, loja de serviços e site vivo.
Cobrança de pacotes de interatividade: Interatividades são serviços extras da Telefônica, que podem ser contratados em algum momento pelas vias de acesso, dentre elas, SMS. As cobranças são realizadas após o pedido de contratação dos serviços e descontado no crédito do cliente.
Renovação automática de contratos: Os contratos são gerados de forma manual, em atendimentos presenciais em lojas próprias e/ou revendas autorizadas. A renovação é feita de forma automática. No entanto, a renovação de planos que tenham fidelidade também ocorre de forma automática, onde a única mudança acontece quando se expira o período de fidelização.
Em síntese, no que tange à cobrança irregular das faturas a Empresa Apelada se resume a afirmar que procedeu ao cancelamento da fatura irregular, não apresentando qualquer justificativa ou negativa em ter realizado a prática abusiva de cobrança indevida.
Em relação a alteração do plano ou contratação de seguro sem solicitação a Empresa Apelada apenas afirma que procedeu à readequação do plano para um valor mais baixo, a pedido do cliente, sem apresentar, todavia, qualquer justificativa ou negativa de ter realizado a prática abusiva de cobrança por serviço não solicitado pelo consumidor.
De igual modo, acerca da Cobrança de pacotes de interatividade a Empresa Apelada apenas afirma que foram descontados créditos do plano em devido às interatividades contratadas pelo próprio aparelho, juntando extrato do sistema.
No que diz respeito à renovação do plano sem solicitação, a Empresa Apelada não apresenta negativa quanto à prática abusiva de ter procedido a renovação automática do contrato sem solicitação do consumidor, se resumindo a afirmar que após contestação dos valores cobrados pelos consumidores atendeu suas reclamações.
Como se vê, embora a Apelada tenha alegado que o serviço foi ajustado administrativamente e, portanto, não haveria qualquer ilicitude, omitiu-se de trazer aos autos prova de que os consumidores teriam requerido a prestação dos serviços cobrados, a alteração de planos e/ ou renovação dos contratos, ônus que lhe incumbia, a teor do art. 14, § 3°, do CDC, ainda que se tratasse de pactuação por telefone, não sendo admitida para tal fim a mera apresentação de telas sistêmicas internas.
Ressalta-se, também, que, em relação à cobrança de pacotes de interatividade ainda que se tratasse de serviços extras ao plano contratado e a renovação automática de contratos, impositiva a demonstração cabal de que o consumidor o teria solicitado, o que não ocorreu no presente caso.
Nesse sentido, colaciono julgado:
APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. TELEFONIA MÓVEL. AÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE COBRANÇA E INDENIZATÓRIA. COBRANÇAS INDEVIDAS, ACIMA DO VALOR CONTRATADO. PLANO VIVO CONTROLE ILIMITADO. ÔNUS DA PROVA. Tratando-se de relação de consumo, impõe-se ao fornecedor produzir provas que elidam os fatos constitutivos deduzidos na inicial. Dessa forma, e tendo em conta a verossimilhança dos fatos alegados na exordial, competia à ré provar que não teria havido a cobrança indevida de valores, ônus do qual, porém, não se desincumbiu a contento. (...) RECURSOS DESPROVIDOS. UNÂNIME. (Apelação Cível No 70075945808, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 22/03/2018) (Grifei).
Com efeito, o oferecimento de produto ou serviço, sem solicitação prévia, porempresa de telefonia que presta serviços de telecomunicações, é pratica abusiva e autoriza a procedência da ação para que a Apelada abstenha-se de efetuar cobranças irregulares de faturas, renovação automática de contratos, alteração de planos e valores, sem consulta ao consumidor e cobranças de pacotes de interatividade nos planos pré-pagos sem anuência do consumidor.
Com relação ao pleito de condenação ao pagamento de indenização por danos morais coletivos, em decorrência prática abusiva da demandada, registra-se o Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido a ocorrência de dano moral coletivo, quando são atingidos valores e interesses fundamentais de um grupo.
Para a configuração do abalo moral transindividual ou coletivo, de modo a ensejar a sua respectiva reparação, o STJ exige: 1) a conduta antijurídica (omissiva ou comissiva) do agente, pessoa física ou jurídica; 2) a ofensa a interesses jurídicos fundamentais, de natureza extrapatrimonial, de que seja titular uma determinada coletividade (grupo, comunidade, categoria ou classe de pessoas); 3) a notória e indubitável não tolerabilidade da ilicitude, diante da realidade apreendida, da sua repercussão social e da própria dimensão da ofensa aos interesses jurídicos fundamentais; 4) o nexo de causalidade observado entre a conduta do agente e o dano correspondente à violação do interesse coletivo, lato sensu considerado.
A Terceira Turma do STJ, no julgamento do REsp no 1221759/RJ, de relatoria do Ministro Massami Uyeda, reconhece o cabimento de indenização por dano moral coletivo, ressaltando, no entanto, que:
(...) não é qualquer atentado aos interesses dos consumidores que pode acarretar dano moral difuso. É preciso que o fato transgressor seja de razoável significância e desborde os limites da tolerabilidade. Ele deve ser grave o suficiente para produzir verdadeiros sofrimentos, intranquilidade social e alterações relevantes na ordem extrapatrimonial coletiva. (...)
In casu, verifico que a lesão praticada pela Empresa Apelada está adstrita especificamente aos consumidores que com ela mantiveram relações jurídicas, o que não significa que houve ofensa ao sentimento da comunidade ou do grupo de pessoas vinculadas juridicamente.
Trata-se de pequeno número de clientes. Dessarte, é certo que não ficou materializada a ofensa ao sentimento da comunidade ou do grupo de pessoas vinculadas juridicamente, ou seja, não houve a efetiva ocorrência de abalo extrapatrimonial, de ordem transindividual.
Frise-se que não desconheço o incômodo suportado pelos consumidores, diante da prática de conduta abusiva às relações de consumo. Todavia, tal fato, por si só, não constitui dano moral coletivo.
A propósito, colaciono julgado desta egrégia Câmara, de situação semelhante ao dos presentes autos:
PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR - RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - TELEFONIA - COBRANÇA DE SERVIÇOS/PRODUTOS NÃO AUTORIZADOS - DEMONSTRAÇÃO - REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO – ERRO NÃO JUSTIFICÁVEL - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - POSSIBILIDADE - TUTELA DE DIREITO DO CONSUMIDOR - MULTA - RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – DANOS MATERIAIS - PRETENSÃO DE CONDENAÇÃO GENÉRICA - IMPOSSIBILIDADE - PRESCRIÇÃO - APLICAÇÃO DO ART. 206, §3o, DO CÓDIGO CIVIL - DANO MORAL COLETIVO – NÃO EVIDENCIADO - APELOS DESPROVIDOS.
Comprovada a cobrança indevida de serviços ou produtos não solicitados, deve ser mantida a condenação de devolução, em dobro, dos valores recebidos pela empresa beneficiada.
A repetição do indébito, em dobro, justifica-se quando houver a comprovação do pagamento de quantia indevida e o erro não for justificável. Correta a inversão do ônus da prova, se presentes os pressupostos do artigo 6o, inciso VIII, do CDC.
Mostrando-se razoável e proporcional, deve ser mantida a multa aplicada para cada consumidor lesado.
Não merece acolhimento a pretensão de indenização, a título de danos materiais, a ser apurada na fase da liquidação da sentença, porque configura condenação genérica.
O lapso temporal, para a restituição dos valores cobrados indevidamente, deve ser aquele previsto no artigo 206, §3o , IV, do CC.
Conforme entendimento do STJ, para ensejar a condenação por dano moral coletivo, é essencial que o ato antijurídico praticado atinja alto grau de reprovabilidade e transborde os lindes do individualismo, afetando, por sua gravidade e repercussão, o círculo primordial de valores sociais, para que não ocorra o seu desvirtuamento, conquanto, a banalização deve ser evitada.
(TJMT - APELAÇÃO No 63110/2015 – Relatora: EXMA. SRA. DRA. VANDYMARAG. R. P.ZANOLO – REDATOR DESIGNADO: EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL – Órgão Julgador: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo – Data do Julgamento: 13-8-2018).
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para desconstituir a sentença, para afastar o fundamento de ausência de interesse de agir do Ministério Público e, com fundamento no art. 1.013, § 3o, do Código de Processo Civil, apreciar o mérito da ação com base na Teoria da Causa Madura, JULGANDO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS VEICULADOS NA INICIAL, para condenar a Empresa Apelada na obrigação de não fazer, consistente em se abster das práticas abusivas de cobrança irregular de faturas, renovação automática de contratos, alteração de planos e valores, sem consulta ao consumidor e cobranças de pacotes de interatividade nos planos pré-pagos sem anuência do consumidor, sob pena de multa diária, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
Condeno-a, ainda, ao pagamento das custas e despesas processuais.
Isenção de honorários advocatícios, por ser incabíveis à espécie..” [g.n.]
Logo, para rever o entendimento firmado no aresto recorrido sobre todos os pontos, é necessário o reexame dos fatos e provas dos autos, o que atrai o óbice sumular acima mencionado, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:
“CONSUMIDOR. PRÁTICA ABUSIVA. CLÁUSULAS ABUSIVAS EM CONTRATO DE ADESÃO A CARTÃO DE CRÉDITO. MULTA ADMINISTRATIVA APLICADA PELO PROCON AO FORNECEDOR. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS PARA FINS DE REDUÇÃO DA SANÇÃO. INVIABILIDADE. SÚMULA 5/STJ. REEXAME DE PROVAS. DESCABIMENTO. SÚMULA 7/STJ. CONTRATO DE DURAÇÃO. INCIDÊNCIA DO CDC E DE SUAS ALTERAÇÕES. (...) 6. A multa administrativa fixada pelo Procon é "graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor" (art. 57 do CDC). O reexame de sua proporcionalidade é vedado, em recurso especial, pela Súmula 7 do STJ. (...)” (STJ - REsp: 1539165 MG 2015/0146685-3, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 23/08/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/11/2016 RSTJ vol. 245 p. 295)
Dessa forma, sendo insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Ante o exposto, em face do óbice da Súmula 7/STJ, nego seguimento ao recurso interposto por TELEFONICA BRASIL S.A.
Publique-se. Intimem-se.
Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
VISTOS.
Trata-se de recurso especial interposto por TELEFONICA BRASIL S.A., com fundamento no art. 105, III, alíneas “a” e “c” da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Primeira Câmara De Direito Público e Coletivo, nos termos da seguinte ementa (id. 63863980):
“APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONSUMIDOR – TELEFONIA – COBRANÇA DE SERVIÇOS/PRODUTOS NÃO AUTORIZADOS, RENOVAÇÃO AUTOMÁTICA DE CONTRATOS E ALTERAÇÃO DE PLANOS SEM ANUÊNCIA DO CONSUMIDOR – EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO POR AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DO MINISTÉRIO PÚBLICO - DIREITO INDIVIDUAL HOMOGÊNEO DERIVADO DE ORIGEM COMUM – INTERESSE PROCESSUAL – CARACTERIZAÇÃO – SENTENÇA DESCONSTITUÍDA – APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA – ART. 1.013, § 3o, II, DO CPC – PRÁTICAS ABUSIVAS VEDADAS PELO CDC – AJUSTES ADMINISTRATIVOS QUE NÃO AFASTAM A ILICITUDE DA CONDUTA – AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA SOLICITAÇÃO DOS SERVIÇOS PELOS CONSUMIDORES - ÔNUS DO RÉU – INTELIGÊNCIA DO ART. 14, § 3°, DO CDC – DANO MORAL COLETIVO – NÃO EVIDENCIADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – PROCEDÊNCIA PARCIAL.
1. Em se tratando de relação de consumo, o Ministério Público está legitimado a ajuizar Ação Civil Pública e consequentemente, possui interesse de agir para resguardar o direito dos consumidores, de modo geral.
2. Pela teoria da causa madura, tem-se que se causa versar questão exclusivamente de direito e os documentos que a instruem autorizar sua imediata decisão, o Tribunal poderá julgá-la, nos termos do art. 1.013, § 3o do CPC.
3. Embora a Apelada tenha alegado que o serviço foi ajustado administrativamente e, portanto, não haveria qualquer ilicitude, omitiu-se de trazer aos autos prova de que os consumidores teriam requerido a prestação dos serviços cobrados, a alteração de planos e/ ou renovação dos contratos, ônus que lhe incumbia, a teor do art. 14, § 3°, do CDC, ainda que se tratasse de pactuação por telefone, não sendo admitida para tal fim a mera apresentação de telas sistêmicas internas,
4. O oferecimento de produto ou serviço, sem solicitação prévia, por empresa de telefonia que presta serviços de telecomunicações, é pratica abusiva e autoriza a procedência da ação para que a Apelada abstenha-se de efetuar cobranças irregulares de faturas, renovação automática de contratos, alteração de planos e valores, sem consulta ao consumidor e cobranças de pacotes de interatividade nos planos pré-pagos sem anuência do consumidor.
5. (...) Conforme entendimento do STJ, para ensejar a condenação por dano moral coletivo, é essencial que o ato antijurídico praticado atinja alto grau de reprovabilidade e transborde os lindes do individualismo, afetando, por sua gravidade e repercussão, o círculo primordial de valores sociais, para que não ocorra o seu desvirtuamento, conquanto, a banalização deve ser evitada. (TJMT - APELAÇÃO No 63110/2015 – Relatora: EXMA. SRA. DRA. VANDYMARAG. R. P.ZANOLO – REDATOR DESIGNADO: EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL – Órgão Julgador: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo – Data do Julgamento: 13-8-2018)”.
Opostos embargos de declaração, estes foram acolhidos, em parte, sem efeitos infringentes, “tão somente para corrigir o erro material em relação à afirmação de que o feito deveria ser submetido à remessa necessária por ter sido julgado improcedente, para constar que mesmo tendo sido julgado extinto o processo, sem resolução do mérito, deve ser apreciada a remessa necessária, bem como para sanar a omissão do acórdão embargado, quanto à apreciação da preliminar de inépcia da inicial, arguida pela ora Embargante em sede de contrarrazões do recurso de apelação, o que faço nesta oportunidade, para rejeitá-la e, consequentemente, manter o provimento parcial do recurso de apelação interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso”. (id. 76177487)
Nas razões do recurso especial, alega a parte recorrente, em síntese, quatro pontos: “em primeiro lugar, a ofensa aos artigos 81, parágrafo único, III, e 82, I, do CDC, face da inexistência de direitos individuais homogêneos; em segundo lugar, a ofensa ao artigo 1.013 do CPC c/c artigos 19 da Lei 4.717/65 e 496 do CPC, uma vez que o tribunal entendeu ser o caso de reexame necessário em ação envolvendo direitos individuais homogêneos, analisando, assim, matéria que não foi devolvida pela apelação; em terceiro lugar, violação aos artigos 7o e 1.013, § 3o, I, do CPC, diante da aplicação da teoria da causa madura, em demanda em que não houve instrução probatória, violando os princípios do contraditório e da ampla defesa; em quarto lugar, a ofensa aos artigos 322, 324, 330, § 1o, II e IV, do CPC, face a inépcia da petição inicial que contém pedido completamente genérico e indeterminado”.
Recurso tempestivo e devidamente preparado, conforme certidões id. 79694487 e 79710453.
Contrarrazões no id. 80941976.
É o relatório.
Decido.
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione à questão discutida neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos no caso concreto, não incidindo, in casu, a previsão do Art. 1.030, I, “b”, II e III, do CPC/2015.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Reexame matéria fática. Súmula 7 do STJ.
Nos termos do artigo 105, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, pois, o exame de matéria fático-probatória, ex vi Súmula 7/STJ.
No caso dos autos, alega a parte recorrente, em síntese, quatro pontos: “em primeiro lugar, a ofensa aos artigos 81, parágrafo único, III, e 82, I, do CDC, face a inexistência de direitos individuais homogêneos; em segundo lugar, a ofensa ao artigo 1.013 do CPC c/c artigos 19 da Lei 4.717/65 e 496 do CPC, uma vez que o tribunal entendeu ser o caso de reexame necessário em ação envolvendo direitos individuais homogêneos, analisando, assim, matéria que não foi devolvida pela apelação; em terceiro lugar, violação aos artigos 7o e 1.013, § 3o, I, do CPC, diante da aplicação da teoria da causa madura, em demanda em que não houve instrução probatória, violando os princípios do contraditório e da ampla defesa; em quarto lugar, a ofensa aos artigos 322, 324, 330, § 1o, II e IV, do CPC, face a inépcia da petição inicial que contém pedido completamente genérico e indeterminado”.
No entanto, constou do aresto impugnado, in verbis:
“Conforme relatado, trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso contra sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra, que nos autos da Ação Civil Pública ajuizada em face da Telefônica Brasil S. A., acolheu a preliminar de ausência de interesse processual, suscitada em sede de contestação, e julgou extinto o processo sem resolução do mérito.
Compulsando os autos, observa-se que, a ação civil pública foi ajuizada pelo Ministério Público objetivando a condenação da Empresa Telefônica Brasil S. A, na obrigação de não fazer, consistente em se abster da prática abusiva de cobrança irregular de faturas, bem como a renovação automática de contratos, alteração de planos e valores, a cobrança de pacotes de interatividade nos planos pré-pagos sem anuência do consumidor e, ainda, a condenação por danos morais coletivos.
Ao julgar extinto o processo, sem resolução do mérito, por ausência de interesse de agir do Ministério Público, o Magistrado Singular consignou que, a petição inicial mencionou fatos que teriam sido alvo de reclamações administrativas imputadas a partes demandada sem, no entanto, indicar qual seria a relação jurídica básica comum que ligam as acenas irregularidades e que demandaria uma solução uniforme.
Destacou, também que, o número absoluto de reclamações envolvendo os consumidores da parte demandada não pode, por si só, representar a causa comum que exija decisão uniforme, mesmo porque, numa primeira ótica, das reclamações não se extrai a conclusão de que demandariam uma única solução (pelo contrário, cada caso revela especificamente um problema distinto e uma solução própria) e, numa segunda ética, sequer restaram não-so1ucionadas.
Por fim, concluiu que, a causa de pedir, como exposta na exordial, não é suficiente para revelar que haveria um interesse coletivo na solução das pendências relatadas, sendo que ao Juízo não é possível investigar esse interesse fora da causa de pedir descrita na petição inicial. Bem por isso, a Via eleita não se mostra adequada para solucionar questões que, dentro desse panorama, não se revestem de “relação jurídica básica comum, que deve ser resolvida de maneira uniforme para todo o grupo”.
Nesse aspecto, a questão central a ser dirimida é saber se a situação fática exposta na exordial da ação civil pública é direito individual homogêneo ou heterógeno, e por consequência, saber se o Ministério Público possui interesse de agir para pleitear tal direito, na qualidade de substituto processual da coletividade.
Inicialmente, impende ressaltar que Direitos individuais homogêneos são aqueles decorrentes de uma origem comum, sendo que a relação jurídica que une as pessoas surge após a ocorrência da lesão ao direito.
Nesse sentido a doutrina, in verbis:
O CDC conceitua laconicamente os direitos individuais homogêneos como aqueles decorrentes de origem comum, ou seja, os direitos nascidos em consequência da própria lesão ou ameaça de lesão, em que a relação jurídica entre as partes é post factum (fato lesivo). Não é necessário, contudo, que o fato se dê em um só lugar ou momento histórico, mas que dele decorra a homogeneidade entre os direitos titulares de pretensões individuais (ZANETI JR, Hermes e DIDIER JR, Fredie, in Curso de Direito Processual Civil Processo Coletivo, Volume IV, ano 2009, 4a Edição, Editora JusPodivm, pág.: 76/77).
Já se prevalecem questões de fato e de direito individuais e particularizadas, são direitos individuais heterogêneos.
In casu, observa-se que, a ação versa sobre suposta violação aos direitos do consumidor por prática abusiva consistente nas cobranças de serviços não solicitados ou não autorizados que, recai sobre diversidade de consumidores do Município de Tangará da Serra, qualificando-se, na previsão do III do artigo 81 da Lei no 8.078/90, como direito individual homogêneo derivado de origem comum.
Vale transcrever os ensinamentos de Ada Pellegrini Grinover quanto aos interesses individuais homogêneos:
Já nos interesses ou direitos individuais homogêneos, tratados coletivamente por sua origem comum, os membros do grupo são titulares de direitos subjetivos clássicos, divisíveis por natureza, tanto assim que cada membro pode ingressar em juízo com sua demanda individual. E a solução não é necessariamente una para todas as pessoas, que podem ter sua pretensão individual acolhida ou rechaçada por circunstâncias pessoais. Trata-se, aqui, de um feixe de interesses que pode ser tratado coletivamente sem prejuízo da tutela clássica, individualizada para cada qual. (Grinover, Ada Pellegrini. O processo coletivo do consumidor. In Livro de Estudos Jurídicos. no 9, Instituto de Estudos Jurídicos, p. 145 e 146).
Por sua vez, o artigo 129, III, da Constituição Federal, determina ser função institucional do Ministério Público promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, o meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.
A Lei da Ação Civil Pública – Lei no 7.347/85 –, no artigo 5o, I, confere ao Ministério Público a prerrogativa de propor ação de responsabilidade pelos danos causados ao consumidor (1o, II).
Como se vê, a jurisprudência pátria trilha o mesmo norte:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSUMIDOR. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONTROVÉRSIA ACERCA DA NATUREZA DOS DIREITOS DEMANDADOS. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. ARE 907.209. TEMA 861. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (STF – AI 856853 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 21/8/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-197 DIVULG 31-8-2017 PUBLIC 1-9-2017). [Destaquei]
No mesmo sentido é o entendimento adotado por este Sodalício:
REEXAME NECESSÁRIO E RECURSOS DE APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO E ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO – REJEITADAS – OBRIGAÇÃO DE FAZER – LOTEAMENTO – IRREGULARIDADE – NÃO EXECUÇÃO DE OBRAS DE INFRAESTRUTURA - RESPONSABILIDADE DO LOTEADOR E SUBSIDIÁRIA DO MUNICÍPIO – APLICAÇÃO DA LEI No 6.766/79 – PRECEDENTE DO STJ - RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO – RECURSO DO MUNICÍPIO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA NOS DEMAIS TERMOS.
O Ministério Público está legitimado para propor ação civil pública em que se vindica a defesa dos interesses meta individuais de considerável números de consumidores, os quais estariam sendo prejudicados pela aquisição de terrenos em loteamentos irregulares.
Nos termos do art. 30, inc. VIII, da Constituição Federal, art. 38 e 40 da Lei no 6.766/79, o ente municipal e os loteadores possuem legitimidade passiva para promover medidas de planejamento para controle de uso do parcelamento e da ocupação do solo urbano.
Havendo a comprovação de irregularidade do loteamento, responde o loteador pela respectiva regularização, bem como à municipalidade pela ausência da devida fiscalização do loteamento irregular, do qual tinha ciência.
“[...] É subsidiária a responsabilidade do ente municipal pelas obras de infraestrutura necessárias à regularização de loteamento privado, quando ainda é possível cobrar do loteador o cumprimento de suas obrigações. [...].”
(REsp 1394701/AC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 28/09/2015). (Apelação / Remessa Necessária 47237/2016, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/12/2017, publicado no DJE 30/1/2018). [Destaquei]
Cumpre salientar que, embora a inicial tenha sido instruída com documentos referentes à determinados consumidores, a questão não se restringe a eles, mas a todos os consumidores que, na mesma situação, tenham sido, em tese, lesados pela prática abusiva.
Desse modo, negar-se o interesse processual, foge ao razoável e ao lógico, já que o Ministério Público tem legitimidade e interesse de agir para propor a ação civil pública com vistas a proteger o direito do consumidor.
Com essas considerações, desconstituo a sentença, para afastar o fundamento de ausência de interesse de agir do Ministério Público e, com fundamento no art. 1.013, § 3o, do Código de Processo Civil, que permite ao Tribunal de Justiça o julgamento do mérito com base na Teoria da Causa Madura, passo à análise do mérito da ação civil pública.
Ressalto, ab initio, que não merece acolhida os argumentos apresentados pela Apelada, em sede de contrarrazões, de que o recurso do Ministério Público se resumiu à questão preliminar do interesse de agir, uma vez que além de o Apelante ter defendido o comportamento abusivo por parte da Empresa Apelada, narrando existir provas da cobranças de serviços não solicitados ou não autorizados, é certo que, tendo a ação civil pública sido julgada improcedente, o feito deve ser submetido à remessa necessária obrigatória, de forma que a matéria é integralmente devolvida à discussão no Juízo ad quem.
Pois bem.
A Empresa Apelada, atuante no ramo de telefonia, presta serviços mediante concessão da União e se sujeita às regras do CDC, in verbis:
Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.
Nesse aspecto, a Empresa Apelada deve zelar pelo efetivo cumprimento do Código de Defesa do Consumidor, o qual considera como prática abusiva o ato de enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço, in verbis:
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (Redação dada pela Lei no 8.884, de 11.6.1994)
(...)
III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;
Assim, a cobrança por serviços tem por pressuposto a contratação.
Na ação coletiva em que se discute a cobrança indevida fundada na ausência de contratação, entre outras práticas abusivas contra o consumidor, aplica-se a regra de que incumbe ao Autor provar a cobrança e ao Réu a contratação, por aplicação do art. 373 do CPC:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Por sua vez, o art. 14, § 3o do CDC estabelece que, o fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar, que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste ou, por culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Veja-se:
Art. 14 - O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
(...)
§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Analisando o conjunto probatório, entendo que restou devidamente comprovadas as alegações autorais.
Isso porque, o Ministério Público colacionou aos autos cópia das reclamações apresentadas por 212 consumidores perante o PROCON de Tangará da Serra e a resposta apresentada pela Empresa Apelada acerca da situação pormenorizada de 162 consumidores, em que apesar de a Apelada alegar que a maioria das reclamações foram resolvidas administrativamente, tal situação não exclui a conduta de efetivamente ter cobrado por serviços que não foram solicitados entre outras condutas consideradas abusivas pelo Código de Defesa do Consumidor (ID ́s n. 23761478 a 23762470), consistentes na cobrança irregular de faturas, renovação automática de contratos, alteração de planos e valores, sem consulta ao consumidor e cobranças de pacotes de interatividade nos planos pré-pagos sem anuência do consumidor.
Na ocasião, a Apelada forneceu as seguintes informações acerca irregularidades apontadas pelo Ministério Público, todavia estas não apontam para a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Veja-se:
Cobrança irregular de faturas: Caso o cliente tenha alguma dúvida sobre os valores cobrados, basta entrar em contato através de nossos canais de atendimento para esclarecê-la ou contestar valores. Assim, as faturas são ajustadas ou canceladas, caso sejam encontrados alguma irregularidade.
Alteração de planos e valores: As trocas de planos e valores são realizadas somente por solicitação do titular da linha, escolhendo o que mais se adequa ao seu perfil. Para tal utiliza-se via Call Center, loja de serviços e site vivo.
Cobrança de pacotes de interatividade: Interatividades são serviços extras da Telefônica, que podem ser contratados em algum momento pelas vias de acesso, dentre elas, SMS. As cobranças são realizadas após o pedido de contratação dos serviços e descontado no crédito do cliente.
Renovação automática de contratos: Os contratos são gerados de forma manual, em atendimentos presenciais em lojas próprias e/ou revendas autorizadas. A renovação é feita de forma automática. No entanto, a renovação de planos que tenham fidelidade também ocorre de forma automática, onde a única mudança acontece quando se expira o período de fidelização.
Em síntese, no que tange à cobrança irregular das faturas a Empresa Apelada se resume a afirmar que procedeu ao cancelamento da fatura irregular, não apresentando qualquer justificativa ou negativa em ter realizado a prática abusiva de cobrança indevida.
Em relação a alteração do plano ou contratação de seguro sem solicitação a Empresa Apelada apenas afirma que procedeu à readequação do plano para um valor mais baixo, a pedido do cliente, sem apresentar, todavia, qualquer justificativa ou negativa de ter realizado a prática abusiva de cobrança por serviço não solicitado pelo consumidor.
De igual modo, acerca da Cobrança de pacotes de interatividade a Empresa Apelada apenas afirma que foram descontados créditos do plano em devido às interatividades contratadas pelo próprio aparelho, juntando extrato do sistema.
No que diz respeito à renovação do plano sem solicitação, a Empresa Apelada não apresenta negativa quanto à prática abusiva de ter procedido a renovação automática do contrato sem solicitação do consumidor, se resumindo a afirmar que após contestação dos valores cobrados pelos consumidores atendeu suas reclamações.
Como se vê, embora a Apelada tenha alegado que o serviço foi ajustado administrativamente e, portanto, não haveria qualquer ilicitude, omitiu-se de trazer aos autos prova de que os consumidores teriam requerido a prestação dos serviços cobrados, a alteração de planos e/ ou renovação dos contratos, ônus que lhe incumbia, a teor do art. 14, § 3°, do CDC, ainda que se tratasse de pactuação por telefone, não sendo admitida para tal fim a mera apresentação de telas sistêmicas internas.
Ressalta-se, também, que, em relação à cobrança de pacotes de interatividade ainda que se tratasse de serviços extras ao plano contratado e a renovação automática de contratos, impositiva a demonstração cabal de que o consumidor o teria solicitado, o que não ocorreu no presente caso.
Nesse sentido, colaciono julgado:
APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. TELEFONIA MÓVEL. AÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE COBRANÇA E INDENIZATÓRIA. COBRANÇAS INDEVIDAS, ACIMA DO VALOR CONTRATADO. PLANO VIVO CONTROLE ILIMITADO. ÔNUS DA PROVA. Tratando-se de relação de consumo, impõe-se ao fornecedor produzir provas que elidam os fatos constitutivos deduzidos na inicial. Dessa forma, e tendo em conta a verossimilhança dos fatos alegados na exordial, competia à ré provar que não teria havido a cobrança indevida de valores, ônus do qual, porém, não se desincumbiu a contento. (...) RECURSOS DESPROVIDOS. UNÂNIME. (Apelação Cível No 70075945808, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 22/03/2018) (Grifei).
Com efeito, o oferecimento de produto ou serviço, sem solicitação prévia, porempresa de telefonia que presta serviços de telecomunicações, é pratica abusiva e autoriza a procedência da ação para que a Apelada abstenha-se de efetuar cobranças irregulares de faturas, renovação automática de contratos, alteração de planos e valores, sem consulta ao consumidor e cobranças de pacotes de interatividade nos planos pré-pagos sem anuência do consumidor.
Com relação ao pleito de condenação ao pagamento de indenização por danos morais coletivos, em decorrência prática abusiva da demandada, registra-se o Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido a ocorrência de dano moral coletivo, quando são atingidos valores e interesses fundamentais de um grupo.
Para a configuração do abalo moral transindividual ou coletivo, de modo a ensejar a sua respectiva reparação, o STJ exige: 1) a conduta antijurídica (omissiva ou comissiva) do agente, pessoa física ou jurídica; 2) a ofensa a interesses jurídicos fundamentais, de natureza extrapatrimonial, de que seja titular uma determinada coletividade (grupo, comunidade, categoria ou classe de pessoas); 3) a notória e indubitável não tolerabilidade da ilicitude, diante da realidade apreendida, da sua repercussão social e da própria dimensão da ofensa aos interesses jurídicos fundamentais; 4) o nexo de causalidade observado entre a conduta do agente e o dano correspondente à violação do interesse coletivo, lato sensu considerado.
A Terceira Turma do STJ, no julgamento do REsp no 1221759/RJ, de relatoria do Ministro Massami Uyeda, reconhece o cabimento de indenização por dano moral coletivo, ressaltando, no entanto, que:
(...) não é qualquer atentado aos interesses dos consumidores que pode acarretar dano moral difuso. É preciso que o fato transgressor seja de razoável significância e desborde os limites da tolerabilidade. Ele deve ser grave o suficiente para produzir verdadeiros sofrimentos, intranquilidade social e alterações relevantes na ordem extrapatrimonial coletiva. (...)
In casu, verifico que a lesão praticada pela Empresa Apelada está adstrita especificamente aos consumidores que com ela mantiveram relações jurídicas, o que não significa que houve ofensa ao sentimento da comunidade ou do grupo de pessoas vinculadas juridicamente.
Trata-se de pequeno número de clientes. Dessarte, é certo que não ficou materializada a ofensa ao sentimento da comunidade ou do grupo de pessoas vinculadas juridicamente, ou seja, não houve a efetiva ocorrência de abalo extrapatrimonial, de ordem transindividual.
Frise-se que não desconheço o incômodo suportado pelos consumidores, diante da prática de conduta abusiva às relações de consumo. Todavia, tal fato, por si só, não constitui dano moral coletivo.
A propósito, colaciono julgado desta egrégia Câmara, de situação semelhante ao dos presentes autos:
PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR - RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - TELEFONIA - COBRANÇA DE SERVIÇOS/PRODUTOS NÃO AUTORIZADOS - DEMONSTRAÇÃO - REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO – ERRO NÃO JUSTIFICÁVEL - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - POSSIBILIDADE - TUTELA DE DIREITO DO CONSUMIDOR - MULTA - RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – DANOS MATERIAIS - PRETENSÃO DE CONDENAÇÃO GENÉRICA - IMPOSSIBILIDADE - PRESCRIÇÃO - APLICAÇÃO DO ART. 206, §3o, DO CÓDIGO CIVIL - DANO MORAL COLETIVO – NÃO EVIDENCIADO - APELOS DESPROVIDOS.
Comprovada a cobrança indevida de serviços ou produtos não solicitados, deve ser mantida a condenação de devolução, em dobro, dos valores recebidos pela empresa beneficiada.
A repetição do indébito, em dobro, justifica-se quando houver a comprovação do pagamento de quantia indevida e o erro não for justificável. Correta a inversão do ônus da prova, se presentes os pressupostos do artigo 6o, inciso VIII, do CDC.
Mostrando-se razoável e proporcional, deve ser mantida a multa aplicada para cada consumidor lesado.
Não merece acolhimento a pretensão de indenização, a título de danos materiais, a ser apurada na fase da liquidação da sentença, porque configura condenação genérica.
O lapso temporal, para a restituição dos valores cobrados indevidamente, deve ser aquele previsto no artigo 206, §3o , IV, do CC.
Conforme entendimento do STJ, para ensejar a condenação por dano moral coletivo, é essencial que o ato antijurídico praticado atinja alto grau de reprovabilidade e transborde os lindes do individualismo, afetando, por sua gravidade e repercussão, o círculo primordial de valores sociais, para que não ocorra o seu desvirtuamento, conquanto, a banalização deve ser evitada.
(TJMT - APELAÇÃO No 63110/2015 – Relatora: EXMA. SRA. DRA. VANDYMARAG. R. P.ZANOLO – REDATOR DESIGNADO: EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL – Órgão Julgador: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo – Data do Julgamento: 13-8-2018).
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para desconstituir a sentença, para afastar o fundamento de ausência de interesse de agir do Ministério Público e, com fundamento no art. 1.013, § 3o, do Código de Processo Civil, apreciar o mérito da ação com base na Teoria da Causa Madura, JULGANDO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS VEICULADOS NA INICIAL, para condenar a Empresa Apelada na obrigação de não fazer, consistente em se abster das práticas abusivas de cobrança irregular de faturas, renovação automática de contratos, alteração de planos e valores, sem consulta ao consumidor e cobranças de pacotes de interatividade nos planos pré-pagos sem anuência do consumidor, sob pena de multa diária, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
Condeno-a, ainda, ao pagamento das custas e despesas processuais.
Isenção de honorários advocatícios, por ser incabíveis à espécie..” [g.n.]
Logo, para rever o entendimento firmado no aresto recorrido sobre todos os pontos, é necessário o reexame dos fatos e provas dos autos, o que atrai o óbice sumular acima mencionado, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:
“CONSUMIDOR. PRÁTICA ABUSIVA. CLÁUSULAS ABUSIVAS EM CONTRATO DE ADESÃO A CARTÃO DE CRÉDITO. MULTA ADMINISTRATIVA APLICADA PELO PROCON AO FORNECEDOR. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS PARA FINS DE REDUÇÃO DA SANÇÃO. INVIABILIDADE. SÚMULA 5/STJ. REEXAME DE PROVAS. DESCABIMENTO. SÚMULA 7/STJ. CONTRATO DE DURAÇÃO. INCIDÊNCIA DO CDC E DE SUAS ALTERAÇÕES. (...) 6. A multa administrativa fixada pelo Procon é "graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor" (art. 57 do CDC). O reexame de sua proporcionalidade é vedado, em recurso especial, pela Súmula 7 do STJ. (...)” (STJ - REsp: 1539165 MG 2015/0146685-3, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 23/08/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/11/2016 RSTJ vol. 245 p. 295)
Dessa forma, sendo insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Ante o exposto, em face do óbice da Súmula 7/STJ, nego seguimento ao recurso interposto por TELEFONICA BRASIL S.A.
Publique-se. Intimem-se.
Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça