Tribunal: TJMT
Processo: 1018678-34.2021.8.11.0000
Classe: Criminal
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-19
Data de publicação: 2021-10-19

Ementa:
PJe
Habeas Corpus n. 1018678-34.2021.8.11.0000
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso
Paciente: Weslen Pereira dos Santos
Impetrado: Juiz da 3a Vara da Comarca de Juara/MT
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Weslen Pereira dos Santos, apontando como autoridade coatora o Juiz da 3a Vara da Comarca de Juara/MT.
Depreende-se dos autos que o Ministério Público do Estado de Mato Grosso ofereceu denúncia contra o paciente, imputando-lhe os crimes tipificados nos artigos 147, caput, e 150, caput, do Código Penal.
Em síntese, a impetrante afirma que a citação do paciente, realizada por meio do aplicativo de mensagens WhatsApp, é inválida, seja porque desprovida de respaldo legal, seja porque não observadas as diretrizes estabelecidas pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Habeas Corpus n. 641.877/DF, para o reconhecimento da validade do ato.
Com tais considerações, requer, liminarmente, seja declarada a nulidade da citação, bem como seja determinada a sua renovação em conformidade com os parâmetros estabelecidos no referido precedente, providências que almeja ver confirmadas no julgamento definitivo do writ (Id. n. 105759959).
Junta documentos (Id. n. 105759960).
É o relatório.
Conforme entendimento sedimentado no Supremo Tribunal Federal, a liminar, na via eleita, não tem previsão legal; cuida-se de criação da jurisprudência para casos em que a urgência, necessidade e relevância da medida se mostrem evidenciadas de forma indiscutível na própria impetração e nos elementos de prova que a acompanham.
Firmada essa premissa, constato que a tutela de urgência almejada não merece ser deferida.
Na espécie, a oficial de justiça incumbida da citação do paciente certificou o seguinte:
“Certifico, eu, Tania Regina Waldow Schneider, Oficiala de Justiça, em cumprimento ao r. mandado extraído do presente auto, no dia 02/08/2021, efetuei ligação ao número 66 98400 9016 aonde o requerido informou que estava trabalhando em área rural na Fazenda Bama. Assim, em consonância com a Portaria-Conjunta 372 de 05 de Junho de 2020 editada por membros do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, autorizando e priorizando o cumprimento de mandados de CITAÇÃO E INTIMAÇÃO por meios eletrônicos e ainda através do WhatsApp ou por e-mail, após as formalidades legais e de estilo, bem como, a confirmação dos dados pessoais da parte, EFETUEI A CITAÇÃO DO REQUERIDO WESLEN PEREIRA SANTOS lendo-lhe integralmente o mandado, sendo que ao final, sanadas as dúvidas, a parte se disse ciente, momento em que, finalizado o ato de citação, o enviei via WhatsApp imagem do mandado, para conhecimento e responder ao feito. O Requerido manifestou compreensão cabal do ato e de seus reflexos jurídicos.
Devolvo o r. mandado para os devidos fins, asseverando que o referido é verdade e dou fé” (Id. n. 105759960, p. 22; sic).
Nota-se que a referida certidão é acompanhada de screenshots da conversa travada entre a mencionada servidora e o paciente por meio do aplicativo de mensagens WhatsApp, imagens estas que comprovam, inclusive, a realização de videochamada entre ambos, ato que permitiu a adequada identificação do acusado (Id. n. 105759960, p. 24).
A despeito disso, a Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso requereu ao impetrado a declaração da nulidade do ato, argumentando que “o contato telefônico para fins de citação ou notificação não é albergado pela legislação processual penal, equivalendo à ausência de citação”, e que nem sequer consta “registro da cédula de identidade do denunciado” (Id. n. 105759960, p. 15).
O magistrado, contudo, com muita propriedade, indeferiu o pedido, consignado o seguinte:
“De acordo com o art. 357 do CPP, são requisitos da citação por mandado:
I – leitura do mandado ao citando pelo oficial e entrega da contrafé, na qual se mencionarão dia e hora da citação;
II – declaração do oficial, na certidão, da entrega da contrafé, e sua aceitação ou recusa.
Diante da pandemia causada pela COVID-19, aliada à evolução da sociedade e disponibilização de meios modernos e efetivos de comunicação, com utilização em massa pelas pessoas no cotidiano, seja no ambiente de trabalho, nos órgãos e atos oficiais ou na vida pessoal e familiar, regulamentou-se a utilização de telefone e de aplicativo de conversas para prática de atos processuais, entre eles a citação e a intimação.
O mundo moderno exige que as instituições públicas evoluam na mesma velocidade das relações privadas, sob pena de se tornarem totalmente obsoletas e ineficientes.
Formalidades outrora consideras imprescindíveis perderam espaço para a eficácia e celeridade de mecanismos simplificados, sem perder de vista as garantias individuais e processuais.
Certo é que nenhum ato será e nunca foi cem por cento seguro e livre de vícios. A título de exemplo cito a assinatura por meio de certificado digital, considerada altamente segura e eficaz. Pergunto, alguém pode ter certeza que o subscritor da peça processual é realmente aquele que a produziu? Obviamente que não, pois um assessor, servidor ou até mesmo um estagiário, de posse do token e da senha, pode perfeitamente produzir e juntar aos autos peças processuais em nome do sujeito processual (juiz(a), promotor(a) de justiça, defensor(a) público(a), advogado(a), etc).
Será que diante desses riscos devemos regredir e voltar a datilografar ou mesmo rubricar as petições, manifestações ou decisões, tornando absolutamente ineficiente a prestação jurisdicional. Penso que não.
No presente caso, analisando o ato citatório praticado pelo(a) Oficial de Justiça, que usou comunicação síncrona (ligação via celular) e assíncrona (conversas pelo WhatsApp), constato, sem sombra de dúvida, que os requisitos previstos no art. 357 do CPP foram satisfeitos, havendo manifestação clara e inequívoca da compreensão do(a) ré(u) sobre o procedimento.
Não se pode olvidar que o Oficial de Justiça possui fé pública. Isso significa dizer que os atos por ele praticados no exercício da função pública presumem-se verdadeiros e válidos, até que se prove o contrário.
Em outras palavras, realizada a certificação da prática do ato processual pelo Oficial de Justiça, da mesma maneira como ocorre no caso da citação presencial, é necessário que se prove a existência de algum vício para anular o procedimento, o que não ocorre nos autos” (Id. n. 105759960, pp. 11-12; sic).
O Superior Tribunal de Justiça, defrontando-se com a questão em casos recentes, tem assim decidido:
“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. CITAÇÃO VIA WHATSAPP. NULIDADE. PRINCÍPIO DA NECESSIDADE. INADEQUAÇÃO FORMAL E MATERIAL. PAS DE NULlITÉ SANS GRIEF. AFERIÇÃO DA AUTENTICIDADE. CAUTELAS NECESSÁRIAS. OBSERVAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. A citação do acusado revela-se um dos atos mais importantes do processo. É por meio dela que o indivíduo toma conhecimento dos fatos que o Estado, por meio do jus puniendi lhe direciona e, assim, passa a poder demonstrar os seus contra-argumentos à versão acusatória (contraditório, ampla defesa e devido processo legal).
2. No Processo Penal, diversamente do que ocorre na seara Processual Civil, não se pode prescindir do processo para se concretizar o direito substantivo. É o processo que legitima a pena.
3. Assim, em um primeiro momento, vários óbices impediriam a citação via Whatsapp, seja de ordem formal, haja vista a competência privativa da União para legislar sobre processo (art. 22, I, da CF), ou de ordem material, em razão da ausência de previsão legal e possível malferimento de princípios caros como o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.
4. De todo modo, imperioso lembrar que ‘sem ofensa ao sentido teleológico da norma não haverá prejuízo e, por isso, o reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria consagração de um formalismo exagerado e inútil’ (GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance. As nulidades no processo penal. 11. ed. São Paulo: RT, 2011, p. 27). Aqui se verifica, portanto, a ausência de nulidade sem demonstração de prejuízo ou, em outros termos, princípio pas nullité sans grief.
5. Abstratamente, é possível imaginar-se a utilização do Whatsapp para fins de citação na esfera penal, com base no princípio pas nullité sans grief. De todo modo, para tanto, imperiosa a adoção de todos os cuidados possíveis para se comprovar a autenticidade não apenas do número telefônico com que o oficial de justiça realiza a conversa, mas também a identidade do destinatário das mensagens.
6. Como cediço, a tecnologia em questão permite a troca de arquivos de texto e de imagens, o que possibilita ao oficial de justiça, com quase igual precisão da verificação pessoal, aferir a autenticidade da conversa. É possível imaginar, por exemplo, a exigência pelo agente público do envio de foto do documento de identificação do acusado, de um termo de ciência do ato citatório assinado de próprio punho, quando o oficial possuir algum documento do citando para poder comparar as assinaturas, ou qualquer outra medida que torne inconteste tratar-se de conversa travada com o verdadeiro denunciado. De outro lado, a mera confirmação escrita da identidade pelo citando não nos parece suficiente.
7. Necessário distinguir, porém, essa situação daquela em que, além da escrita pelo citando, há no aplicativo foto individual dele. Nesse caso, ante a mitigação dos riscos, diante da concorrência de três elementos indutivos da autenticidade do destinatário, número de telefone, confirmação escrita e foto individual, entendo possível presumir-se que a citação se deu de maneira válida, ressalvado o direito do citando de, posteriormente, comprovar eventual nulidade, seja com registro de ocorrência de furto, roubo ou perda do celular na época da citação, com contrato de permuta, com testemunhas ou qualquer outro meio válido que autorize concluir de forma assertiva não ter havido citação válida.
8. No caso concreto, ao menos três elementos permitem concluir pela autenticidade do receptor das mensagens: (a) o número telefônico disponível para contato com o acusado; (b) a confirmação de sua identidade por telefone; e (c) a foto individual do denunciado, no aplicativo, que, inclusive, coincide com a foto de identificação civil também constante dos autos.
9. Agravo desprovido” (STJ, Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 141.245/DF, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma; data do julgamento: 13.4.2021; data da publicação: 16.4.2021).
“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INADEQUAÇÃO. CITAÇÃO VIA WHATSAPP. NULIDADE. PRINCÍPIO DA NECESSIDADE. INADEQUAÇÃO FORMAL E MATERIAL. PAS DE NULlITÉ SANS GRIEF. AFERIÇÃO DA AUTENTICIDADE. CAUTELAS NECESSÁRIAS. NÃO VERIFICAÇÃO NO CASO CONCRETO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. A citação do acusado revela-se um dos atos mais importantes do processo. É por meio dela que o indivíduo toma conhecimento dos fatos que o Estado, por meio do jus puniendi lhe direciona e, assim, passa a poder demonstrar os seus contra-argumentos à versão acusatória (contraditório, ampla defesa e devido processo legal).
3. No Processo Penal, diversamente do que ocorre na seara Processual Civil, não se pode prescindir do processo para se concretizar o direito substantivo. É o processo que legitima a pena.
4. Assim, em um primeiro momento, vários óbices impediriam a citação via Whatsapp, seja de ordem formal, haja vista a competência privativa da União para legislar sobre processo (art. 22, I, da CF), ou de ordem material, em razão da ausência de previsão legal e possível malferimento de princípios caros como o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.
5. De todo modo, imperioso lembrar que ‘sem ofensa ao sentido teleológico da norma não haverá prejuízo e, por isso, o reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria consagração de um formalismo exagerado e inútil’ (GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance. As nulidades no processo penal. 11. ed. São Paulo: RT, 2011, p. 27). Aqui se verifica, portanto, a ausência de nulidade sem demonstração de prejuízo ou, em outros termos, princípio pas nullité sans grief.
6. Abstratamente, é possível imaginar-se a utilização do Whatsapp para fins de citação na esfera penal, com base no princípio pas nullité sans grief. De todo modo, para tanto, imperiosa a adoção de todos os cuidados possíveis para se comprovar a autenticidade não apenas do número telefônico com que o oficial de justiça realiza a conversa, mas também a identidade do destinatário das mensagens.
7. Como cediço, a tecnologia em questão permite a troca de arquivos de texto e de imagens, o que possibilita ao oficial de justiça, com quase igual precisão da verificação pessoal, aferir a autenticidade da conversa. É possível imaginar-se, por exemplo, a exigência pelo agente público do envio de foto do documento de identificação do acusado, de um termo de ciência do ato citatório assinado de próprio punho, quando o oficial possuir algum documento do citando para poder comparar as assinaturas, ou qualquer outra medida que torne inconteste tratar-se de conversa travada com o verdadeiro denunciado. De outro lado, a mera confirmação escrita da identidade pelo citando não nos parece suficiente.
8. Necessário distinguir, porém, essa situação daquela em que, além da escrita pelo citando, há no aplicativo foto individual dele. Nesse caso, ante a mitigação dos riscos, diante da concorrência de três elementos indutivos da autenticidade do destinatário, número de telefone, confirmação escrita e foto individual, entendo possível presumir-se que a citação se deu de maneira válida, ressalvado o direito do citando de, posteriormente, comprovar eventual nulidade, seja com registro de ocorrência de furto, roubo ou perda do celular na época da citação, com contrato de permuta, com testemunhas ou qualquer outro meio válido que autorize concluir de forma assertiva não ter havido citação válida.
9. Habeas corpus não conhecido, mas ordem concedida de ofício para anular a citação via Whatsapp, porque sem nenhum comprovante quanto à autenticidade da identidade do citando, ressaltando, porém, a possibilidade de o comparecimento do acusado suprir o vício, bem como a possibilidade de se usar a referida tecnologia, desde que, com a adoção de medidas suficientes para atestar a identidade do indivíduo com quem se travou a conversa” (STJ, Habeas Corpus n. 641.877/DF, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma; data do julgamento: 9.3.2021; data da publicação: 15.3.2021).
Na espécie, além de a impetrante não ter apontado nenhuma evidência de que o interlocutor da oficial de justiça nas referidas screenshots não seria o paciente, constata-se que, após a decisão do magistrado, indeferindo a declaração de nulidade da citação, o réu compareceu aos autos, apresentando resposta à acusação (Id. n. 105759960, pp. 3-9), de modo que não há falar em prejuízo.
Além disso, nota-se que, antes de se proceder à citação pelo método ora contestado pela impetrante, foi tentada a citação pessoal do paciente no endereço indicado na denúncia, e somente em virtude da não consecução da diligência (Id. n. 105759960, p. 29) é que foi efetuada a notificação via WhatsApp.
Ademais, as mencionadas screenshots evidenciam fotografia do paciente, razão pela qual, apesar de a cédula de identidade propriamente dita não ter sido apresentada, é possível certificar que se trata efetivamente do indivíduo mencionado na peça acusatória e cuja fotografia consta do caderno inquisitivo que instrui a ação penal.
Nesse contexto, o constrangimento ilegal aventado na exordial não se apresenta com a clareza necessária para a concessão da tutela de urgência pleiteada pela impetrante.
Diante do exposto, indefiro a liminar vindicada.
Oficie-se à autoridade apontada como coatora para que, no prazo de 5 dias, preste as informações que reputar pertinentes.
Em seguida, abra-se vista dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça.
Intime-se.
Cuiabá, 19 de outubro de 2021.
Desembargador Pedro Sakamoto
Relator

Inteiro teor:
PJe
Habeas Corpus n. 1018678-34.2021.8.11.0000
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso
Paciente: Weslen Pereira dos Santos
Impetrado: Juiz da 3a Vara da Comarca de Juara/MT
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Weslen Pereira dos Santos, apontando como autoridade coatora o Juiz da 3a Vara da Comarca de Juara/MT.
Depreende-se dos autos que o Ministério Público do Estado de Mato Grosso ofereceu denúncia contra o paciente, imputando-lhe os crimes tipificados nos artigos 147, caput, e 150, caput, do Código Penal.
Em síntese, a impetrante afirma que a citação do paciente, realizada por meio do aplicativo de mensagens WhatsApp, é inválida, seja porque desprovida de respaldo legal, seja porque não observadas as diretrizes estabelecidas pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Habeas Corpus n. 641.877/DF, para o reconhecimento da validade do ato.
Com tais considerações, requer, liminarmente, seja declarada a nulidade da citação, bem como seja determinada a sua renovação em conformidade com os parâmetros estabelecidos no referido precedente, providências que almeja ver confirmadas no julgamento definitivo do writ (Id. n. 105759959).
Junta documentos (Id. n. 105759960).
É o relatório.
Conforme entendimento sedimentado no Supremo Tribunal Federal, a liminar, na via eleita, não tem previsão legal; cuida-se de criação da jurisprudência para casos em que a urgência, necessidade e relevância da medida se mostrem evidenciadas de forma indiscutível na própria impetração e nos elementos de prova que a acompanham.
Firmada essa premissa, constato que a tutela de urgência almejada não merece ser deferida.
Na espécie, a oficial de justiça incumbida da citação do paciente certificou o seguinte:
“Certifico, eu, Tania Regina Waldow Schneider, Oficiala de Justiça, em cumprimento ao r. mandado extraído do presente auto, no dia 02/08/2021, efetuei ligação ao número 66 98400 9016 aonde o requerido informou que estava trabalhando em área rural na Fazenda Bama. Assim, em consonância com a Portaria-Conjunta 372 de 05 de Junho de 2020 editada por membros do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, autorizando e priorizando o cumprimento de mandados de CITAÇÃO E INTIMAÇÃO por meios eletrônicos e ainda através do WhatsApp ou por e-mail, após as formalidades legais e de estilo, bem como, a confirmação dos dados pessoais da parte, EFETUEI A CITAÇÃO DO REQUERIDO WESLEN PEREIRA SANTOS lendo-lhe integralmente o mandado, sendo que ao final, sanadas as dúvidas, a parte se disse ciente, momento em que, finalizado o ato de citação, o enviei via WhatsApp imagem do mandado, para conhecimento e responder ao feito. O Requerido manifestou compreensão cabal do ato e de seus reflexos jurídicos.
Devolvo o r. mandado para os devidos fins, asseverando que o referido é verdade e dou fé” (Id. n. 105759960, p. 22; sic).
Nota-se que a referida certidão é acompanhada de screenshots da conversa travada entre a mencionada servidora e o paciente por meio do aplicativo de mensagens WhatsApp, imagens estas que comprovam, inclusive, a realização de videochamada entre ambos, ato que permitiu a adequada identificação do acusado (Id. n. 105759960, p. 24).
A despeito disso, a Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso requereu ao impetrado a declaração da nulidade do ato, argumentando que “o contato telefônico para fins de citação ou notificação não é albergado pela legislação processual penal, equivalendo à ausência de citação”, e que nem sequer consta “registro da cédula de identidade do denunciado” (Id. n. 105759960, p. 15).
O magistrado, contudo, com muita propriedade, indeferiu o pedido, consignado o seguinte:
“De acordo com o art. 357 do CPP, são requisitos da citação por mandado:
I – leitura do mandado ao citando pelo oficial e entrega da contrafé, na qual se mencionarão dia e hora da citação;
II – declaração do oficial, na certidão, da entrega da contrafé, e sua aceitação ou recusa.
Diante da pandemia causada pela COVID-19, aliada à evolução da sociedade e disponibilização de meios modernos e efetivos de comunicação, com utilização em massa pelas pessoas no cotidiano, seja no ambiente de trabalho, nos órgãos e atos oficiais ou na vida pessoal e familiar, regulamentou-se a utilização de telefone e de aplicativo de conversas para prática de atos processuais, entre eles a citação e a intimação.
O mundo moderno exige que as instituições públicas evoluam na mesma velocidade das relações privadas, sob pena de se tornarem totalmente obsoletas e ineficientes.
Formalidades outrora consideras imprescindíveis perderam espaço para a eficácia e celeridade de mecanismos simplificados, sem perder de vista as garantias individuais e processuais.
Certo é que nenhum ato será e nunca foi cem por cento seguro e livre de vícios. A título de exemplo cito a assinatura por meio de certificado digital, considerada altamente segura e eficaz. Pergunto, alguém pode ter certeza que o subscritor da peça processual é realmente aquele que a produziu? Obviamente que não, pois um assessor, servidor ou até mesmo um estagiário, de posse do token e da senha, pode perfeitamente produzir e juntar aos autos peças processuais em nome do sujeito processual (juiz(a), promotor(a) de justiça, defensor(a) público(a), advogado(a), etc).
Será que diante desses riscos devemos regredir e voltar a datilografar ou mesmo rubricar as petições, manifestações ou decisões, tornando absolutamente ineficiente a prestação jurisdicional. Penso que não.
No presente caso, analisando o ato citatório praticado pelo(a) Oficial de Justiça, que usou comunicação síncrona (ligação via celular) e assíncrona (conversas pelo WhatsApp), constato, sem sombra de dúvida, que os requisitos previstos no art. 357 do CPP foram satisfeitos, havendo manifestação clara e inequívoca da compreensão do(a) ré(u) sobre o procedimento.
Não se pode olvidar que o Oficial de Justiça possui fé pública. Isso significa dizer que os atos por ele praticados no exercício da função pública presumem-se verdadeiros e válidos, até que se prove o contrário.
Em outras palavras, realizada a certificação da prática do ato processual pelo Oficial de Justiça, da mesma maneira como ocorre no caso da citação presencial, é necessário que se prove a existência de algum vício para anular o procedimento, o que não ocorre nos autos” (Id. n. 105759960, pp. 11-12; sic).
O Superior Tribunal de Justiça, defrontando-se com a questão em casos recentes, tem assim decidido:
“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. CITAÇÃO VIA WHATSAPP. NULIDADE. PRINCÍPIO DA NECESSIDADE. INADEQUAÇÃO FORMAL E MATERIAL. PAS DE NULlITÉ SANS GRIEF. AFERIÇÃO DA AUTENTICIDADE. CAUTELAS NECESSÁRIAS. OBSERVAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. A citação do acusado revela-se um dos atos mais importantes do processo. É por meio dela que o indivíduo toma conhecimento dos fatos que o Estado, por meio do jus puniendi lhe direciona e, assim, passa a poder demonstrar os seus contra-argumentos à versão acusatória (contraditório, ampla defesa e devido processo legal).
2. No Processo Penal, diversamente do que ocorre na seara Processual Civil, não se pode prescindir do processo para se concretizar o direito substantivo. É o processo que legitima a pena.
3. Assim, em um primeiro momento, vários óbices impediriam a citação via Whatsapp, seja de ordem formal, haja vista a competência privativa da União para legislar sobre processo (art. 22, I, da CF), ou de ordem material, em razão da ausência de previsão legal e possível malferimento de princípios caros como o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.
4. De todo modo, imperioso lembrar que ‘sem ofensa ao sentido teleológico da norma não haverá prejuízo e, por isso, o reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria consagração de um formalismo exagerado e inútil’ (GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance. As nulidades no processo penal. 11. ed. São Paulo: RT, 2011, p. 27). Aqui se verifica, portanto, a ausência de nulidade sem demonstração de prejuízo ou, em outros termos, princípio pas nullité sans grief.
5. Abstratamente, é possível imaginar-se a utilização do Whatsapp para fins de citação na esfera penal, com base no princípio pas nullité sans grief. De todo modo, para tanto, imperiosa a adoção de todos os cuidados possíveis para se comprovar a autenticidade não apenas do número telefônico com que o oficial de justiça realiza a conversa, mas também a identidade do destinatário das mensagens.
6. Como cediço, a tecnologia em questão permite a troca de arquivos de texto e de imagens, o que possibilita ao oficial de justiça, com quase igual precisão da verificação pessoal, aferir a autenticidade da conversa. É possível imaginar, por exemplo, a exigência pelo agente público do envio de foto do documento de identificação do acusado, de um termo de ciência do ato citatório assinado de próprio punho, quando o oficial possuir algum documento do citando para poder comparar as assinaturas, ou qualquer outra medida que torne inconteste tratar-se de conversa travada com o verdadeiro denunciado. De outro lado, a mera confirmação escrita da identidade pelo citando não nos parece suficiente.
7. Necessário distinguir, porém, essa situação daquela em que, além da escrita pelo citando, há no aplicativo foto individual dele. Nesse caso, ante a mitigação dos riscos, diante da concorrência de três elementos indutivos da autenticidade do destinatário, número de telefone, confirmação escrita e foto individual, entendo possível presumir-se que a citação se deu de maneira válida, ressalvado o direito do citando de, posteriormente, comprovar eventual nulidade, seja com registro de ocorrência de furto, roubo ou perda do celular na época da citação, com contrato de permuta, com testemunhas ou qualquer outro meio válido que autorize concluir de forma assertiva não ter havido citação válida.
8. No caso concreto, ao menos três elementos permitem concluir pela autenticidade do receptor das mensagens: (a) o número telefônico disponível para contato com o acusado; (b) a confirmação de sua identidade por telefone; e (c) a foto individual do denunciado, no aplicativo, que, inclusive, coincide com a foto de identificação civil também constante dos autos.
9. Agravo desprovido” (STJ, Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 141.245/DF, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma; data do julgamento: 13.4.2021; data da publicação: 16.4.2021).
“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INADEQUAÇÃO. CITAÇÃO VIA WHATSAPP. NULIDADE. PRINCÍPIO DA NECESSIDADE. INADEQUAÇÃO FORMAL E MATERIAL. PAS DE NULlITÉ SANS GRIEF. AFERIÇÃO DA AUTENTICIDADE. CAUTELAS NECESSÁRIAS. NÃO VERIFICAÇÃO NO CASO CONCRETO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. A citação do acusado revela-se um dos atos mais importantes do processo. É por meio dela que o indivíduo toma conhecimento dos fatos que o Estado, por meio do jus puniendi lhe direciona e, assim, passa a poder demonstrar os seus contra-argumentos à versão acusatória (contraditório, ampla defesa e devido processo legal).
3. No Processo Penal, diversamente do que ocorre na seara Processual Civil, não se pode prescindir do processo para se concretizar o direito substantivo. É o processo que legitima a pena.
4. Assim, em um primeiro momento, vários óbices impediriam a citação via Whatsapp, seja de ordem formal, haja vista a competência privativa da União para legislar sobre processo (art. 22, I, da CF), ou de ordem material, em razão da ausência de previsão legal e possível malferimento de princípios caros como o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.
5. De todo modo, imperioso lembrar que ‘sem ofensa ao sentido teleológico da norma não haverá prejuízo e, por isso, o reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria consagração de um formalismo exagerado e inútil’ (GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance. As nulidades no processo penal. 11. ed. São Paulo: RT, 2011, p. 27). Aqui se verifica, portanto, a ausência de nulidade sem demonstração de prejuízo ou, em outros termos, princípio pas nullité sans grief.
6. Abstratamente, é possível imaginar-se a utilização do Whatsapp para fins de citação na esfera penal, com base no princípio pas nullité sans grief. De todo modo, para tanto, imperiosa a adoção de todos os cuidados possíveis para se comprovar a autenticidade não apenas do número telefônico com que o oficial de justiça realiza a conversa, mas também a identidade do destinatário das mensagens.
7. Como cediço, a tecnologia em questão permite a troca de arquivos de texto e de imagens, o que possibilita ao oficial de justiça, com quase igual precisão da verificação pessoal, aferir a autenticidade da conversa. É possível imaginar-se, por exemplo, a exigência pelo agente público do envio de foto do documento de identificação do acusado, de um termo de ciência do ato citatório assinado de próprio punho, quando o oficial possuir algum documento do citando para poder comparar as assinaturas, ou qualquer outra medida que torne inconteste tratar-se de conversa travada com o verdadeiro denunciado. De outro lado, a mera confirmação escrita da identidade pelo citando não nos parece suficiente.
8. Necessário distinguir, porém, essa situação daquela em que, além da escrita pelo citando, há no aplicativo foto individual dele. Nesse caso, ante a mitigação dos riscos, diante da concorrência de três elementos indutivos da autenticidade do destinatário, número de telefone, confirmação escrita e foto individual, entendo possível presumir-se que a citação se deu de maneira válida, ressalvado o direito do citando de, posteriormente, comprovar eventual nulidade, seja com registro de ocorrência de furto, roubo ou perda do celular na época da citação, com contrato de permuta, com testemunhas ou qualquer outro meio válido que autorize concluir de forma assertiva não ter havido citação válida.
9. Habeas corpus não conhecido, mas ordem concedida de ofício para anular a citação via Whatsapp, porque sem nenhum comprovante quanto à autenticidade da identidade do citando, ressaltando, porém, a possibilidade de o comparecimento do acusado suprir o vício, bem como a possibilidade de se usar a referida tecnologia, desde que, com a adoção de medidas suficientes para atestar a identidade do indivíduo com quem se travou a conversa” (STJ, Habeas Corpus n. 641.877/DF, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma; data do julgamento: 9.3.2021; data da publicação: 15.3.2021).
Na espécie, além de a impetrante não ter apontado nenhuma evidência de que o interlocutor da oficial de justiça nas referidas screenshots não seria o paciente, constata-se que, após a decisão do magistrado, indeferindo a declaração de nulidade da citação, o réu compareceu aos autos, apresentando resposta à acusação (Id. n. 105759960, pp. 3-9), de modo que não há falar em prejuízo.
Além disso, nota-se que, antes de se proceder à citação pelo método ora contestado pela impetrante, foi tentada a citação pessoal do paciente no endereço indicado na denúncia, e somente em virtude da não consecução da diligência (Id. n. 105759960, p. 29) é que foi efetuada a notificação via WhatsApp.
Ademais, as mencionadas screenshots evidenciam fotografia do paciente, razão pela qual, apesar de a cédula de identidade propriamente dita não ter sido apresentada, é possível certificar que se trata efetivamente do indivíduo mencionado na peça acusatória e cuja fotografia consta do caderno inquisitivo que instrui a ação penal.
Nesse contexto, o constrangimento ilegal aventado na exordial não se apresenta com a clareza necessária para a concessão da tutela de urgência pleiteada pela impetrante.
Diante do exposto, indefiro a liminar vindicada.
Oficie-se à autoridade apontada como coatora para que, no prazo de 5 dias, preste as informações que reputar pertinentes.
Em seguida, abra-se vista dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça.
Intime-se.
Cuiabá, 19 de outubro de 2021.
Desembargador Pedro Sakamoto
Relator