Tribunal: TJMT
Processo: 0020118-58.2018.8.11.0042
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-02-19
Data de publicação: 2021-02-19

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0020118-58.2018.8.11.0042
RECORRENTE: JOHNNY DA COSTA MELO
RRECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de Recurso Especial interposto por JOHNNY DA COSTA MELO, com fundamento no art. 105, III, alíneas “a” e “c” da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 70240973):
“RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DE JOHNNY DA COSTA MELO – PRELIMINAR – ILEGALIDADE DE BUSCA DOMICILIAR SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – INEXISTÊNCIA – SUSPEITO INVESTIGADO PELA PRÁTICA DE OUTROS CRIMES – ENCONTRO FORTUITO DAS DROGAS – SERENDIPIDADE – MÉRITO – CRIME DE TRÁFICO – ABSOLVIÇÃO – TESE DE NEGATIVA DE AUTORIA – USO DE DOCUMENTO FALSO – ALEGADA COAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DA IDENTIDADE – NÃO COMPROVAÇÃO – APELO DE MARIA CAROLLINA DE PAULA SANTOS – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – PLEITO PREJUDICADO – JULGAMENTO EM PAUTA – EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO CRIME PRATICADO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO – POSSIBILIDADE – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – CABIMENTO – MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL DE INÍCIO DE CUMPRIMENTO DA PENA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS – ADEQUAÇÃO – RECURSO DE JOHNNY DESPROVIDO, COM REDIMENSIONAMENTO, DE OFÍCIO, DA REPRIMENDA EM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO, E APELO DE MARIA CAROLLINA PARCIALMENTE PROVIDO, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Por questão de coerência lógico-processual, o pedido do direito de recorrer em liberdade se patenteia prejudicado, haja vista que o apelo está em julgamento e não há previsão regimental para seu prévio exame.
É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante da prática do crime de tráfico ilícito de substância entorpecente, porquanto referido delito é de natureza permanente, ficando o agente em estado de flagrância enquanto não cessada a permanência.
“Se durante a abordagem policial é descoberta a prática de outro ilícito deve ser efetuado o flagrante, não havendo razão para se descartar a prova colhida em tal ato, ainda que o trabalho dos agentes públicos tivesse por objetivo primevo identificar/revelar outro crime. O encontro fortuito de provas, conhecido por serendipidade, constitui fato legítimo, não gerando qualquer nulidade da prova ou mesmo violação de domicílio, relativizada pela Carta Maior em casos de flagrante delito” [TJMT, Ap. 98895/2017, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 29/11/2017, Publicado no DJE 14/12/2017].
Não se tratando de abordagem aleatória, mas de acompanhamento de suspeito investigado pela prática de crimes patrimoniais, inclusive, com mandado de prisão em aberto, que, no momento da abordagem correu para dentro da residência, não há qualquer ilegalidade na conduta dos policiais que somente ingressaram no imóvel com o intuito de detê-lo, e encontraram casualmente mais de dezesseis quilos de maconha escondidos dentro de uma mala.
A inverossimilhança da versão apresentada na fase judicial não pode ser considerada para fins de absolvição em relação ao crime de tráfico de drogas e de uso de documento falso, máxime quando a autoria delitiva está demonstrada de modo irrefutável pelos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais, aliado às inconsistências e contradições nas versões apresentadas pelos acusados.
À míngua de base empírica a comprovar que os réus estavam comercializando o entorpecente na residência onde a droga foi apreendida – próxima a estabelecimento de ensino –, tampouco que eles promoviam a disseminação do estupefaciente entre os frequentadores da unidade escolar [pais, alunos, professores, etc.], ou seja, sem a prova de que “houve uma maximização do risco exposto àqueles que frequentam o local, deve, excepcionalmente, em razão das peculiaridades do caso concreto, ser afastada a incidência da referida majorante. Precedente: STJ, HC 451.260/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 21/08/2018”.
Conquanto a quantidade da droga seja um indicativo de dedicação às atividades criminosas, este não pode ser o único elemento concreto para afastar a minorante prevista no artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas, podendo, contudo, servir como baliza para escolha do percentual de redução.
Sendo favoráveis as circunstâncias judiciais, e diante das especificidades do caso concreto, se revela desproporcional a imposição do regime mais gravoso unicamente em decorrência da quantidade de droga apreendida.”
Nas razões do Recurso Especial (Id. 70697481), o Recorrente sustenta violação aos artigos 386, inciso VII e 564, inciso IV ambos do Código de Processo Penal, aduzindo a nulidade da prova obtida por meios ilícitos e a ausência de provas para a condenação.
Alega a existência de dissídio jurisprudencial apto a possibilitar a admissão positiva do recurso.
Recurso tempestivo (Id. 73275033).
Contrarrazões (Id. 75792455).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de ausência de provas para a condenação demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do STJ.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO. PROVAS JUDICIALIZADAS. REVISÃO. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 7. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Inexiste violação do art. 155 do Código de Processo Penal se observado o princípio do livre convencimento motivado, em que o magistrado pode formar sua convicção ponderando as provas que desejar, tendo a instância ordinária se utilizado sobretudo das produzidas sob o crivo do contraditório.
2. Concluindo-se pela autoria e materialidade delitiva, a alteração do julgado, para fins de absolvição por fragilidade probatória, necessitaria de revolvimento de provas, o que não se admite a teor da Súmula 7/STJ.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 1620044/PA, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2020, DJe 05/08/2020)
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ALEGAÇÃO PREJUDICADA. SÚMULA N. 83 DO STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CPP E RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A superveniência da sentença penal condenatória (confirmada em apelação criminal) torna esvaída a pretensão de reconhecimento de inépcia da denúncia. Súmula 83 do STJ. Precedentes.
2. A condenação do ora agravante foi embasada tanto em elementos informativos quanto em provas colhidas sob o crivo do contraditório judicial. Ademais, para entender pela absolvição do réu, seria necessário o reexame do acervo fático-probatório amealhado aos autos, procedimento vedado em recurso especial, por força da Súmula n. 7 do STJ.
3. Para concluir pela origem lícita do dinheiro apreendido com réu e declarar ilegal o perdimento de bens, seria imprescindível o reexame do acervo fático-probatório amealhado aos autos, procedimento vedado em recurso especial, consoante adrede mencionado.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg nos EDcl no AREsp 879.614/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 14/02/2020)
Registre-se que está prejudicada a análise dos pressupostos de admissibilidade pertinentes à alínea “c” (art. 105, inc. III, CF), diante da aplicação do verbete sumular 07 do STJ, senão vejamos:
“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO ABSOLUTÓRIO E DESCLASSIFICATÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Concluindo as instâncias de origem, de forma fundamentada, acerca da autoria e materialidade delitiva assestadas ao agravante, considerando especialmente as circunstâncias do flagrante e os depoimentos prestados em juízo pelos policiais, inviável a desconstituição do raciocínio com vistas a absolvição por insuficiência probatória ou a desclassificação do delito para uso próprio, pois exigiria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, esbarrando no óbice da Súmula n. 7/STJ.
2. Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.
3. A necessidade de revolvimento fático probatório é causa para o não conhecimento da irresignação fundada no art. 105, inciso III, alínea "c" da Constituição Federal, nos termos da jurisprudência deste Sodalício.
4. Agravo improvido.
(AgInt no AgInt no AREsp 1363972/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 07/05/2019)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise das referidas questões pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Ausência de cotejo analítico.
A hipótese prevista no art. 105, III, alínea “c” da Constituição Federal prescreve a apreciação, pelo STJ, de recurso especial interposto contra acórdão que, em única ou última instância, tenha dado a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.
Quanto ao fundamento da alínea “c” do permissivo constitucional, registro a impossibilidade de o recurso alcançar o juízo positivo de admissibilidade, isso porque o Recorrente deixou de atender o comando do art. 255, § 1o, do RISTJ c/c o art. 1.029, § 1o, do CPC.
Fundando-se o recurso em dissídio jurisprudencial, este deve ser demonstrado mediante a comparação analítica entre as decisões conflitantes de tribunais, com indicação clara e precisa da semelhança de assuntos e interpretações díspares. Não basta a simples reprodução de ementas, sendo imprescindível que se comprove o dissídio mediante a transcrição do relatório e voto dos acórdãos recorrido e paradigma, bem como seja realizado o devido cotejo analítico de maneira a evidenciar a similitude fática entre os casos e a dissonância das interpretações entre um e outro Tribunal.
Ademais, in casu, não se demonstrou quais os dispositivos da legislação federal foram objeto do dissídio, o que faz incidir a Súmula 284/STF e, por consequência, impede a admissão do recurso. Nesse sentido:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO DE MORADORES. COBRANÇA DE MENSALIDADES. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. FALTA DE COTEJO ANALÍTICO. SÚMULA N. 284 DO STF. LEI ESTADUAL. NÃO ADMISSIBILIDADE PELA ALÍNEA "C". DECISÃO MANTIDA.
1. O conhecimento do recurso especial fundamentado na alínea "c" do permissivo constitucional exige a indicação dos dispositivos legais que supostamente foram objeto de interpretação divergente. Ausente tal requisito, incide a Súmula n. 284/STF.
2. A simples transcrição de julgados, sem cotejo analítico apto à demonstração da similitude fática entre o acórdão recorrido e os paradigmas, impede o conhecimento do especial pela alínea "c" do permissivo constitucional (Súmula n. 284/STF).
3. A alegação relativa à violação da lei estadual não se enquadra no conceito previsto na alínea "c" do permissivo constitucional.
4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1852742/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe 06/05/2020)” (grifei).
Dessa forma, em análise às razões recursais, observa-se que o Recorrente deixou de efetuar o exame comparativo da divergência jurisprudencial e não mencionou o dispositivo legal objeto da divergência, o que obsta a admissão do recurso pela alínea “c” do permissivo constitucional.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
No caso, o Recorrente alega a nulidade da prova obtida por meios ilícitos.
No acórdão impugnado restou consignado que:
“Sustenta a defesa que a fuga do réu, por si só, não autoriza a entrada em seu domicílio.
A despeito dos argumentos aduzidos pela combatente defesa, se afigura imprescindível, no caso, analisar meticulosamente o contexto fático em que se deu a abordagem policial e a efetiva localização da droga no interior do imóvel residencial onde o réu se encontrava.
Conquanto assista razão à defesa ao asseverar que “o ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e sua regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio”[3], convém deixar registrado que, contrariamente ao consignado pela defesa, a fundada suspeita não consistiu apenas na atitude do suspeito em ingressar rapidamente ao interior de sua residência após avistar a viatura policial.
Embora o STJ já tenha decidido que “o mero avistamento de um indivíduo de pé no portão de sua casa que, ao divisar uma viatura policial, se dirige para o quintal ou para o interior de sua residência, sem qualquer denúncia/informação ou investigação prévia, não constitui fundamento suficiente para autorizar a conclusão de que o cidadão trazia drogas consigo ou as armazenava em sua residência, e tampouco de que naquele momento e local estava sendo cometido algum tipo de delito, permanente ou não”[4], convém salientar que a abordagem policial não foi aleatória ou ocasional.
Em outras palavras: os policiais não se encontravam em rondas de rotina e resolveram, do nada, proceder a abordagem do acusado, tendo este foragido para sua residência.
A história não foi bem essa.
Segundo se extrai do depoimento judicial prestado pelos policiais civis, Renato Conceição de Barros e Renato Santos Pereira, o acusado Johnny já vinha sendo investigado pela prática de crime de roubos ocorridos na região do Parque do Lago, em Várzea Grande.
A polícia recebeu informações de que a motocicleta utilizada por Johnny servia para a prática de crimes patrimoniais, razão pela qual começaram a fazer o mapeamento de onde ele se deslocava, e obtiveram a notícia de que ele estaria naquela região.
Com isso, começaram a fazer campana próximo à Faculdade ICE, oportunidade em que visualizaram o suspeito chegar com a motocicleta, acompanhado de uma adolescente.
Neste momento, os policiais tentaram abordá-lo. Entretanto, o suspeito correu para dentro da residência e, no instante em que ingressaram no imóvel, sentiram um odor muito forte de entorpecente, encontrando a droga em um quarto, escondida em uma mala.
Verifica-se, às escâncaras, pelas particularidades do caso concreto, que não se aplica o precedente jurisprudencial citado pela defesa do acusado Johnny, haja vista que ele não foi abordado porque correu para o interior de sua residência, mas porque os policiais já o investigavam pela prática de outros delitos, tendo ele, inclusive, mandado de prisão em aberto, por ter violado sua tornozeleira eletrônica.
Curiosamente, os policiais localizaram no interior da residência diversos produtos eletrônicos, tais como: notebook, Playstation, dentre outros, e ao ser indagada a quem pertencia tais objetos, a corré Maria Carollina disse que tudo era dela.
Em contrapartida, o réu Johnny asseverou que o notebook e o Playstation eram seus, pois havia levado depois da separação.
Ou seja: há indícios de que tais produtos sejam objetos de crime patrimonial.
Portanto, com a devida vênia à tese sustentada pela defesa, não visualizo qualquer ilegalidade na conduta dos policiais, pois, consoante pacífico entendimento jurisprudencial:
(...)
No mesmo sentido, não cabe sequer cogitar em ilicitude no encontro fortuito de provas relativas a fato delituoso diverso do objeto de investigação ou diligência policial.
O STJ consolidou orientação no sentido de que a caracterização da hipótese de encontro fortuito de provas ou serendipidade constitui fato legítimo, “não gerando irregularidade do inquérito policial, tampouco ilegalidade na instauração da ação penal” [RHC 81.964/RS – Relator: Min. Antônio Saldanha Palheiro – 5.5.2017].
(...)
De mais a mais, repito, a busca domiciliar que culminou com prisão do acusado, na posse de mais de 16kg de maconha, não constitui prova ilícita, pois ficou evidenciada a figura do flagrante delito, o que, a teor do disposto no art. 5o, inciso XI, da Constituição Federal, autoriza o ingresso, ainda que sem mandado judicial, no domicílio alheio.” (Id. 70240973)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ no sentido de que “o ingresso regular de domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio” (REsp n. 1.574.681/RS, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/4/2017, DJe de 30/5/2017).
No mesmo sentido:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INGRESSO DE POLICIAIS NO DOMICÍLIO DO ACUSADO. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO IMPROVIDO.
1. A Suprema Corte de Justiça Nacional fixou, em repercussão geral, que o acesso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes) DJe 8/10/2010).
2. Com efeito, o ingresso regular de domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. Ou seja, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.
3. O delito imputado ao paciente tem natureza permanente, nas modalidades de guardar ou ter em depósito. Legítima, portanto, a entrada de policiais para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva.
Caso concreto - justa causa: é legítimo o ingresso em uma casa sem consentimento do morador, por configuração da exceção constitucionalmente prevista em caso de flagrante delito à garantia de inviolabilidade, quando, conforme a justificativa dada posteriormente pelos policiais militares, havia prévias fundadas razões para a entrada deles na residência, consistentes no fato de que os indivíduos que estavam diante do imóvel, ao avistarem os policiais, correram para dentro da residência; e na existência de prévia informação de que no local ocorreria reunião de integrantes de organização criminosa. Reunião com 10 a 12 pessoas. Posse de armas de fogo e guarda de entorpecentes.
3. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico (art. 5o, LXI, LXV e LXVI, da CF). Assim, a medida, embora possível, deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF) que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em motivação concreta, sendo vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime.
4. Neste caso, a prisão preventiva foi decretada pelo Magistrado de primeiro grau e mantida pelo Tribunal estadual, sobremaneira, porque, no momento do flagrante, foram apreendidas 20,3g de maconha e 49,9g de cocaína, justificando a necessidade da custódia. Entorpecentes, armas de fogo, dinheiro encontrados. Tentativa de esconder objetos do crime. Reunião na residência de grupo supostamente criminoso (10 a 12 pessoas). Ordem pública. Gravidade concreta. Periculosidade.- Precedentes do STJ.
5. Recurso ordinário improvido.
(RHC 136.992/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 23/11/2020)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à tese de nulidade da prova, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no STJ, o que impede o seguimento do recurso.
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Especial.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0020118-58.2018.8.11.0042
RECORRENTE: JOHNNY DA COSTA MELO
RRECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de Recurso Especial interposto por JOHNNY DA COSTA MELO, com fundamento no art. 105, III, alíneas “a” e “c” da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 70240973):
“RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DE JOHNNY DA COSTA MELO – PRELIMINAR – ILEGALIDADE DE BUSCA DOMICILIAR SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – INEXISTÊNCIA – SUSPEITO INVESTIGADO PELA PRÁTICA DE OUTROS CRIMES – ENCONTRO FORTUITO DAS DROGAS – SERENDIPIDADE – MÉRITO – CRIME DE TRÁFICO – ABSOLVIÇÃO – TESE DE NEGATIVA DE AUTORIA – USO DE DOCUMENTO FALSO – ALEGADA COAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DA IDENTIDADE – NÃO COMPROVAÇÃO – APELO DE MARIA CAROLLINA DE PAULA SANTOS – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – PLEITO PREJUDICADO – JULGAMENTO EM PAUTA – EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO CRIME PRATICADO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO – POSSIBILIDADE – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – CABIMENTO – MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL DE INÍCIO DE CUMPRIMENTO DA PENA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS – ADEQUAÇÃO – RECURSO DE JOHNNY DESPROVIDO, COM REDIMENSIONAMENTO, DE OFÍCIO, DA REPRIMENDA EM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO, E APELO DE MARIA CAROLLINA PARCIALMENTE PROVIDO, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Por questão de coerência lógico-processual, o pedido do direito de recorrer em liberdade se patenteia prejudicado, haja vista que o apelo está em julgamento e não há previsão regimental para seu prévio exame.
É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante da prática do crime de tráfico ilícito de substância entorpecente, porquanto referido delito é de natureza permanente, ficando o agente em estado de flagrância enquanto não cessada a permanência.
“Se durante a abordagem policial é descoberta a prática de outro ilícito deve ser efetuado o flagrante, não havendo razão para se descartar a prova colhida em tal ato, ainda que o trabalho dos agentes públicos tivesse por objetivo primevo identificar/revelar outro crime. O encontro fortuito de provas, conhecido por serendipidade, constitui fato legítimo, não gerando qualquer nulidade da prova ou mesmo violação de domicílio, relativizada pela Carta Maior em casos de flagrante delito” [TJMT, Ap. 98895/2017, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 29/11/2017, Publicado no DJE 14/12/2017].
Não se tratando de abordagem aleatória, mas de acompanhamento de suspeito investigado pela prática de crimes patrimoniais, inclusive, com mandado de prisão em aberto, que, no momento da abordagem correu para dentro da residência, não há qualquer ilegalidade na conduta dos policiais que somente ingressaram no imóvel com o intuito de detê-lo, e encontraram casualmente mais de dezesseis quilos de maconha escondidos dentro de uma mala.
A inverossimilhança da versão apresentada na fase judicial não pode ser considerada para fins de absolvição em relação ao crime de tráfico de drogas e de uso de documento falso, máxime quando a autoria delitiva está demonstrada de modo irrefutável pelos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais, aliado às inconsistências e contradições nas versões apresentadas pelos acusados.
À míngua de base empírica a comprovar que os réus estavam comercializando o entorpecente na residência onde a droga foi apreendida – próxima a estabelecimento de ensino –, tampouco que eles promoviam a disseminação do estupefaciente entre os frequentadores da unidade escolar [pais, alunos, professores, etc.], ou seja, sem a prova de que “houve uma maximização do risco exposto àqueles que frequentam o local, deve, excepcionalmente, em razão das peculiaridades do caso concreto, ser afastada a incidência da referida majorante. Precedente: STJ, HC 451.260/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 21/08/2018”.
Conquanto a quantidade da droga seja um indicativo de dedicação às atividades criminosas, este não pode ser o único elemento concreto para afastar a minorante prevista no artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas, podendo, contudo, servir como baliza para escolha do percentual de redução.
Sendo favoráveis as circunstâncias judiciais, e diante das especificidades do caso concreto, se revela desproporcional a imposição do regime mais gravoso unicamente em decorrência da quantidade de droga apreendida.”
Nas razões do Recurso Especial (Id. 70697481), o Recorrente sustenta violação aos artigos 386, inciso VII e 564, inciso IV ambos do Código de Processo Penal, aduzindo a nulidade da prova obtida por meios ilícitos e a ausência de provas para a condenação.
Alega a existência de dissídio jurisprudencial apto a possibilitar a admissão positiva do recurso.
Recurso tempestivo (Id. 73275033).
Contrarrazões (Id. 75792455).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de ausência de provas para a condenação demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do STJ.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO. PROVAS JUDICIALIZADAS. REVISÃO. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 7. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Inexiste violação do art. 155 do Código de Processo Penal se observado o princípio do livre convencimento motivado, em que o magistrado pode formar sua convicção ponderando as provas que desejar, tendo a instância ordinária se utilizado sobretudo das produzidas sob o crivo do contraditório.
2. Concluindo-se pela autoria e materialidade delitiva, a alteração do julgado, para fins de absolvição por fragilidade probatória, necessitaria de revolvimento de provas, o que não se admite a teor da Súmula 7/STJ.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 1620044/PA, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2020, DJe 05/08/2020)
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ALEGAÇÃO PREJUDICADA. SÚMULA N. 83 DO STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CPP E RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A superveniência da sentença penal condenatória (confirmada em apelação criminal) torna esvaída a pretensão de reconhecimento de inépcia da denúncia. Súmula 83 do STJ. Precedentes.
2. A condenação do ora agravante foi embasada tanto em elementos informativos quanto em provas colhidas sob o crivo do contraditório judicial. Ademais, para entender pela absolvição do réu, seria necessário o reexame do acervo fático-probatório amealhado aos autos, procedimento vedado em recurso especial, por força da Súmula n. 7 do STJ.
3. Para concluir pela origem lícita do dinheiro apreendido com réu e declarar ilegal o perdimento de bens, seria imprescindível o reexame do acervo fático-probatório amealhado aos autos, procedimento vedado em recurso especial, consoante adrede mencionado.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg nos EDcl no AREsp 879.614/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 14/02/2020)
Registre-se que está prejudicada a análise dos pressupostos de admissibilidade pertinentes à alínea “c” (art. 105, inc. III, CF), diante da aplicação do verbete sumular 07 do STJ, senão vejamos:
“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO ABSOLUTÓRIO E DESCLASSIFICATÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Concluindo as instâncias de origem, de forma fundamentada, acerca da autoria e materialidade delitiva assestadas ao agravante, considerando especialmente as circunstâncias do flagrante e os depoimentos prestados em juízo pelos policiais, inviável a desconstituição do raciocínio com vistas a absolvição por insuficiência probatória ou a desclassificação do delito para uso próprio, pois exigiria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, esbarrando no óbice da Súmula n. 7/STJ.
2. Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.
3. A necessidade de revolvimento fático probatório é causa para o não conhecimento da irresignação fundada no art. 105, inciso III, alínea "c" da Constituição Federal, nos termos da jurisprudência deste Sodalício.
4. Agravo improvido.
(AgInt no AgInt no AREsp 1363972/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 07/05/2019)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise das referidas questões pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Ausência de cotejo analítico.
A hipótese prevista no art. 105, III, alínea “c” da Constituição Federal prescreve a apreciação, pelo STJ, de recurso especial interposto contra acórdão que, em única ou última instância, tenha dado a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.
Quanto ao fundamento da alínea “c” do permissivo constitucional, registro a impossibilidade de o recurso alcançar o juízo positivo de admissibilidade, isso porque o Recorrente deixou de atender o comando do art. 255, § 1o, do RISTJ c/c o art. 1.029, § 1o, do CPC.
Fundando-se o recurso em dissídio jurisprudencial, este deve ser demonstrado mediante a comparação analítica entre as decisões conflitantes de tribunais, com indicação clara e precisa da semelhança de assuntos e interpretações díspares. Não basta a simples reprodução de ementas, sendo imprescindível que se comprove o dissídio mediante a transcrição do relatório e voto dos acórdãos recorrido e paradigma, bem como seja realizado o devido cotejo analítico de maneira a evidenciar a similitude fática entre os casos e a dissonância das interpretações entre um e outro Tribunal.
Ademais, in casu, não se demonstrou quais os dispositivos da legislação federal foram objeto do dissídio, o que faz incidir a Súmula 284/STF e, por consequência, impede a admissão do recurso. Nesse sentido:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO DE MORADORES. COBRANÇA DE MENSALIDADES. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. FALTA DE COTEJO ANALÍTICO. SÚMULA N. 284 DO STF. LEI ESTADUAL. NÃO ADMISSIBILIDADE PELA ALÍNEA "C". DECISÃO MANTIDA.
1. O conhecimento do recurso especial fundamentado na alínea "c" do permissivo constitucional exige a indicação dos dispositivos legais que supostamente foram objeto de interpretação divergente. Ausente tal requisito, incide a Súmula n. 284/STF.
2. A simples transcrição de julgados, sem cotejo analítico apto à demonstração da similitude fática entre o acórdão recorrido e os paradigmas, impede o conhecimento do especial pela alínea "c" do permissivo constitucional (Súmula n. 284/STF).
3. A alegação relativa à violação da lei estadual não se enquadra no conceito previsto na alínea "c" do permissivo constitucional.
4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1852742/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe 06/05/2020)” (grifei).
Dessa forma, em análise às razões recursais, observa-se que o Recorrente deixou de efetuar o exame comparativo da divergência jurisprudencial e não mencionou o dispositivo legal objeto da divergência, o que obsta a admissão do recurso pela alínea “c” do permissivo constitucional.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
No caso, o Recorrente alega a nulidade da prova obtida por meios ilícitos.
No acórdão impugnado restou consignado que:
“Sustenta a defesa que a fuga do réu, por si só, não autoriza a entrada em seu domicílio.
A despeito dos argumentos aduzidos pela combatente defesa, se afigura imprescindível, no caso, analisar meticulosamente o contexto fático em que se deu a abordagem policial e a efetiva localização da droga no interior do imóvel residencial onde o réu se encontrava.
Conquanto assista razão à defesa ao asseverar que “o ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e sua regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio”[3], convém deixar registrado que, contrariamente ao consignado pela defesa, a fundada suspeita não consistiu apenas na atitude do suspeito em ingressar rapidamente ao interior de sua residência após avistar a viatura policial.
Embora o STJ já tenha decidido que “o mero avistamento de um indivíduo de pé no portão de sua casa que, ao divisar uma viatura policial, se dirige para o quintal ou para o interior de sua residência, sem qualquer denúncia/informação ou investigação prévia, não constitui fundamento suficiente para autorizar a conclusão de que o cidadão trazia drogas consigo ou as armazenava em sua residência, e tampouco de que naquele momento e local estava sendo cometido algum tipo de delito, permanente ou não”[4], convém salientar que a abordagem policial não foi aleatória ou ocasional.
Em outras palavras: os policiais não se encontravam em rondas de rotina e resolveram, do nada, proceder a abordagem do acusado, tendo este foragido para sua residência.
A história não foi bem essa.
Segundo se extrai do depoimento judicial prestado pelos policiais civis, Renato Conceição de Barros e Renato Santos Pereira, o acusado Johnny já vinha sendo investigado pela prática de crime de roubos ocorridos na região do Parque do Lago, em Várzea Grande.
A polícia recebeu informações de que a motocicleta utilizada por Johnny servia para a prática de crimes patrimoniais, razão pela qual começaram a fazer o mapeamento de onde ele se deslocava, e obtiveram a notícia de que ele estaria naquela região.
Com isso, começaram a fazer campana próximo à Faculdade ICE, oportunidade em que visualizaram o suspeito chegar com a motocicleta, acompanhado de uma adolescente.
Neste momento, os policiais tentaram abordá-lo. Entretanto, o suspeito correu para dentro da residência e, no instante em que ingressaram no imóvel, sentiram um odor muito forte de entorpecente, encontrando a droga em um quarto, escondida em uma mala.
Verifica-se, às escâncaras, pelas particularidades do caso concreto, que não se aplica o precedente jurisprudencial citado pela defesa do acusado Johnny, haja vista que ele não foi abordado porque correu para o interior de sua residência, mas porque os policiais já o investigavam pela prática de outros delitos, tendo ele, inclusive, mandado de prisão em aberto, por ter violado sua tornozeleira eletrônica.
Curiosamente, os policiais localizaram no interior da residência diversos produtos eletrônicos, tais como: notebook, Playstation, dentre outros, e ao ser indagada a quem pertencia tais objetos, a corré Maria Carollina disse que tudo era dela.
Em contrapartida, o réu Johnny asseverou que o notebook e o Playstation eram seus, pois havia levado depois da separação.
Ou seja: há indícios de que tais produtos sejam objetos de crime patrimonial.
Portanto, com a devida vênia à tese sustentada pela defesa, não visualizo qualquer ilegalidade na conduta dos policiais, pois, consoante pacífico entendimento jurisprudencial:
(...)
No mesmo sentido, não cabe sequer cogitar em ilicitude no encontro fortuito de provas relativas a fato delituoso diverso do objeto de investigação ou diligência policial.
O STJ consolidou orientação no sentido de que a caracterização da hipótese de encontro fortuito de provas ou serendipidade constitui fato legítimo, “não gerando irregularidade do inquérito policial, tampouco ilegalidade na instauração da ação penal” [RHC 81.964/RS – Relator: Min. Antônio Saldanha Palheiro – 5.5.2017].
(...)
De mais a mais, repito, a busca domiciliar que culminou com prisão do acusado, na posse de mais de 16kg de maconha, não constitui prova ilícita, pois ficou evidenciada a figura do flagrante delito, o que, a teor do disposto no art. 5o, inciso XI, da Constituição Federal, autoriza o ingresso, ainda que sem mandado judicial, no domicílio alheio.” (Id. 70240973)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ no sentido de que “o ingresso regular de domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio” (REsp n. 1.574.681/RS, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/4/2017, DJe de 30/5/2017).
No mesmo sentido:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INGRESSO DE POLICIAIS NO DOMICÍLIO DO ACUSADO. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO IMPROVIDO.
1. A Suprema Corte de Justiça Nacional fixou, em repercussão geral, que o acesso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes) DJe 8/10/2010).
2. Com efeito, o ingresso regular de domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. Ou seja, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.
3. O delito imputado ao paciente tem natureza permanente, nas modalidades de guardar ou ter em depósito. Legítima, portanto, a entrada de policiais para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva.
Caso concreto - justa causa: é legítimo o ingresso em uma casa sem consentimento do morador, por configuração da exceção constitucionalmente prevista em caso de flagrante delito à garantia de inviolabilidade, quando, conforme a justificativa dada posteriormente pelos policiais militares, havia prévias fundadas razões para a entrada deles na residência, consistentes no fato de que os indivíduos que estavam diante do imóvel, ao avistarem os policiais, correram para dentro da residência; e na existência de prévia informação de que no local ocorreria reunião de integrantes de organização criminosa. Reunião com 10 a 12 pessoas. Posse de armas de fogo e guarda de entorpecentes.
3. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico (art. 5o, LXI, LXV e LXVI, da CF). Assim, a medida, embora possível, deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF) que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em motivação concreta, sendo vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime.
4. Neste caso, a prisão preventiva foi decretada pelo Magistrado de primeiro grau e mantida pelo Tribunal estadual, sobremaneira, porque, no momento do flagrante, foram apreendidas 20,3g de maconha e 49,9g de cocaína, justificando a necessidade da custódia. Entorpecentes, armas de fogo, dinheiro encontrados. Tentativa de esconder objetos do crime. Reunião na residência de grupo supostamente criminoso (10 a 12 pessoas). Ordem pública. Gravidade concreta. Periculosidade.- Precedentes do STJ.
5. Recurso ordinário improvido.
(RHC 136.992/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 23/11/2020)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à tese de nulidade da prova, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no STJ, o que impede o seguimento do recurso.
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Especial.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça