Tribunal: TJMT
Processo: 1003743-86.2021.8.11.0000
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2021-11-29
Data de publicação: 2021-11-29

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe – Processo Judicial eletrônico
Recurso Especial na Revisão Criminal no 1000612-82.2021.811.0007
Recorrente: JACOME TAVARES VIEIRA
Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por JACOME TAVARES VIEIRA, com fundamento no art. 105, III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício, o qual julgou improcedente a ação revisional, conforme a seguinte ementa (id. 97789964):
“REVISÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006 – 1) NULIDADE DO PROCESSO A PARTIR DA INSTRUÇÃO EM VIRTUDE DA INVERSÃO DO INTERROGATÓRIO – REJEIÇÃO – MATÉRIA PRECLUSA – AUSÊNCIA DA DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO – CONDENAÇÃO QUE NÃO FOI FUNDAMENTADA EXCLUSIVAMENTE NO DEPOIMENTO DAS DUAS TESTEMUNHAS OUVIDAS POR CARTA PRECATÓRIA APÓS O INTERROGATÓRIO DO RÉU – 2) ALEGADA CONTRARIEDADE DA DOSIMETRIA DA PENA AO TEXTO EXPRESSO DA LEI, ANTE A NEGATIVAÇÃO INIDÔNEA DA PERSONALIDADE DO AGENTE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, BEM COMO PELA APLICAÇÃO DE FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO DISSONANTE DA ATUAL JURISPRUDÊNCIA DO STJ – PROCEDÊNCIA PARCIAL, MAS SEM ALTERAÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO – PERSONALIDADE DESABONADA EM VIOLAÇÃO À SUMULA 444 DO STJ – PERMANÊNCIA DE TRÊS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALIDAMENTE NEGATIVADAS QUE JUSTIFICAM O AUMENTO PERFECTIBILIZADO – QUANTIDADE VULTOSA DE ENTORPECENTE [QUASE MEIA TONELADA DE COCAÍNA] – INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM NA NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME COM BASE NO MEIO UTILIZADO PARA O NARCOTRÁFICO [AÉREO E COM MODIFICAÇÃO DA AERONAVE] DADA A AUTONOMIA DO DELITO DO ARTIGO 261, CAPUT DO CÓDIGO PENAL – PEDIDO REVISIONAL JULGADO IMPROCEDENTE. 1) Não obstante o revisionando tenha sido realmente interrogado antes da oitiva de duas testemunhas remanescentes, aperfeiçoada por carta precatória, a hipótese dos autos está a reverberar nulidade de algibeira, porquanto em nenhum momento a i. Defesa arguiu referido vício, nem mesmo em sede recursal, de modo que se mostra inafastável o reconhecimento do fenômeno da preclusão. Outrossim, o édito condenatório não encontrou substrato exclusivamente nesses dois depoimentos testemunhais, mas também nos demais elementos de prova angariados, inclusive na confissão judicial do próprio revisionando, inexistindo demonstração de efetivo prejuízo na inversão do referido ato processual; 2) Apesar de realmente inidônea a negativação da personalidade reportando-se à condenação sem trânsito em julgado, ex vi da Súmula 444 do STJ, não há bis in idem na negativação das circunstâncias do crime relacionando-as à modalidade em que foi exercido o tráfico de drogas [aéreo e por meio de aeronave modificada], sobretudo porque a ação penal que tramita na Justiça Federal em desfavor do revisionando tem por objeto crime autônomo, tipificado no artigo 261, caput do Código Penal. Ademais, o recrudescimento da sanção basilar em cinco anos de reclusão acima do mínimo legal deverá permanecer intacto frente ao legítimo desabono de três circunstâncias judiciais, uma delas de elevada potencialidade lesiva [quantidade e natureza da droga] e em fiel observância ao disposto no artigo 42 da Lei de Drogas. (RevCrim n° 1003743-86.2021.811.0000, Rel. GILBERTO GIRALDELLI, TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, j. em 05/08/2021)”.
Interpostos embargos de declaração, estes tiveram o provimento negado, conforme acórdão lançado no id. 101247499.
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação aos artigos 400 do CPP, ao argumento de que houve inversão da ordem de interrogatório do réu, eis que meses após o seu interrogatório procedeu-se a oitiva de outras 02 (duas) testemunhas de acusação, sem que houvesse sua concordância para tanto. Aponta violação ao art. 33, § 4° da Lei n° 11.343/06, ao argumento de que não foi levado em consideração o preenchimento dos requisitos para diminuição de pena. Por fim, aduz que houve “bis in idem” ante a valoração das “circunstancia do crime”, importando em dupla punição pelo mesmo fato (id. 103926978).
Recurso tempestivo (id. 104144458).
Contrarrazões (id. 104698454).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ, também aplicável nas hipóteses de interposição pela alínea “a” do permissivo constitucional, preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Muito embora o recorrente sustente violação ao art. 400 do CPP, ao argumento de que a inversão na ordem de oitiva de testemunhas e seu interrogatório gerou nulidade em razão de prejuízo à defesa, tem-se que no acórdão impugnado consignou-se o seguinte:
“(...) não obstante o revisionando tenha sido realmente interrogado antes da oitiva de duas testemunhas remanescentes, aperfeiçoada por carta precatória, a hipótese dos autos está a reverberar nulidade de algibeira, porquanto em nenhum momento a Defesa arguiu referido vício, conforme se verifica pela análise minuciosa da decisão de ID 84591983 – pág. 433 [na qual foi consignado expressamente que o procedimento adotado seria o específico para os delitos atinentes à Lei de Drogas – Item III]; dos Termos de Audiência constantes do processo digital [ID 84591988 – págs. 1/2; ID 84591988 – pág. 75 e ID 84591988 – pág. 117] ou mesmo em sede de alegações finais [ID 84591988 – págs. 311/326].
Quiçá em grau recursal a quaestio foi ventilada [ID 84591988 – pág. 334 e ID 84591988 – pág. 370], mesmo porque, antes de serem apresentadas as respectivas razões formulou-se pedido de desistência do apelo anteriormente interposto, o que foi devidamente homologado pela instância ad quem, de modo que se mostra inafastável o reconhecimento do fenômeno da preclusão.
Em verdade, a matéria veio a ser suscitada somente em 12/11/2020 quando da impetração do Habeas Corpus n.o 1023306-03.2020.8.11.0000, que sob a Relatoria do Exmo. Des. Pedro Sakamoto foi, à unanimidade, extinto sem resolução do mérito pela Colenda Segunda Câmara Criminal deste Sodalício, sob o viés de que a via eleita não se presta à relativização da coisa julgada, mormente como sucedâneo da ação autônoma de impugnação cabível, in casu, a presente revisional, ajuizada em março do corrente ano.
Outrossim, tal como destacado pela Cúpula Ministerial, o édito condenatório não encontrou substrato exclusivamente nesses dois depoimentos testemunhais colhidos após o interrogatório do ora revisionando, mas também nos demais elementos de prova angariados, inclusive na confissão judicial de JACOME TAVARES VIEIRA, ao revelar que receberia a quantia de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) para realizar o transporte dos entorpecentes, de modo que também não houve demonstração do efetivo prejuízo na inversão do referido ato processual.” (id. 84838450)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ, no sentido de que, para o reconhecimento da alegada nulidade diante de inversão da ordem de interrogatório é necessário que o inconformismo seja manifestado em primeira oportunidade, sob pena de preclusão. A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA DOMICILIAR EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. FUNDADAS RAZÕES PARA REALIZAÇÃO DA BUSCA. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO. ART. 400 DO CPP. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 6. Por ocasião do julgamento do HC n. 127.900/AM, ocorrido em 3/3/2016 (DJe 3/8/2016), o Pleno do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o rito processual para o interrogatório, previsto no art. 400 do Código de Processo Penal, deve ser aplicado a todos os procedimentos regidos por leis especiais. Isso porque a Lei n. 11.719/2008 (que deu nova redação ao referido art. 400) prepondera sobre as disposições em sentido contrário previstas em legislação especial, por se tratar de lei posterior mais benéfica ao acusado. 7. Isso não obstante, esta Corte Superior já consolidou entendimento no sentido de que, para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, "é necessário que o inconformismo da Defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão" (HC 446.528/SP, Rel. p/ acórdão Ministro FELIX FISCHER, j. 11/9/2018, DJe 20/9/2018). Precedentes: RvCr 5.563/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/05/2021, DJe 21/05/2021; AgRg no REsp 1.846.930/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 19/03/2021. (...) 9. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 680.538/ES, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, j. em 19/10/2021, DJe 25/10/2021)” (grifei).
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto a suposta ofensa ao art. 400 do CPP, uma vez que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no STJ, o que impede o seguimento do recurso nesse ponto.
O recorrente também aponta, subsidiariamente, violação ao art. 33, § 4° da Lei n° 11.343/06, ao argumento de que não foi levado em consideração o preenchimento dos requisitos para diminuição de pena.
Pleiteia ainda, que seja refeita a dosimetria da pena, levando em consideração a natureza e quantidade da droga e que no caso versando houve o chamado “bis in idem” ante a valoração das “circunstancia do crime”, importando em dupla punição pelo mesmo fato.
Entretanto, afere-se que o órgão fracionário deste Sodalício concluiu pelo afastamento do tráfico privilegiado tendo em vista a expressiva quantidade de entorpecente (quase meia tonelada) aliado a existência de fatos criminais ainda pendentes. Consta do acórdão as seguintes ponderações adotadas nas razoes de decidir:
“A pena do revisionando foi dosada nos seguintes termos, in litteris:
‘...Primeira fase: circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/06:
a) Culpabilidade: (...) verifica-se que o grau de reprovabilidade da conduta é exacerbado, pois conforme se evidencia do andamento processual dos autos do Executivo Provisório de Pena no 24537-29.2015.811.0042, código 419201 – Cuiabá/MT, disponível no site do TJMT, o acusado havia sido beneficiado com prisão domiciliar e foi flagrado pilotando o avião que caiu cheio de entorpecentes (objeto destes autos), ou seja, o acusado praticou o delito enquanto estava beneficiado em prisão domiciliar por condenação pela prática do crime de tráfico de drogas. Assim, sua conduta é mais reprovável e por isso deve ser valora da de forma NEGATIVA esta circunstância.
[...]
d) Personalidade do agente: (...) No caso dos autos, verifica-se que a personalidade do agente é voltada para o crime e que este se dedica às atividades criminosas, pois já foi condenado uma vez pela prática de tráfico de drogas (embora não haja trânsito em julgado) e agora novamente foi flagrado praticando crime da mesma natureza, embora tenha a possibilidade de obter emprego lícito no ramo da aviação, pois é piloto de avião, mas prefere se dedicar ao crime para obter lucro rápido e fácil. Assim, analiso de forma NEGATIVA esta circunstância.
[...]
f) Circunstâncias do crime: (...) verifico que o crime foi praticado mediante uso de aeronave adaptada, sendo que o ‘tráfico aéreo’ por si só já é uma forma de dificultar a atuação e repressão policial, além de exigir elevado investimento para a prática, o que excede o normal do tipo e deve ser valorado de forma NEGATIVA.
[...]
i) Natureza e quantidade da substância: foram apreendidos 442,2 Kg de COCAÍNA, que é uma quantidade expressiva até mesmo para os padrões da Comarca (zona de fronteira com a Bolívia), de uma droga de alto poder de adição e de grande lesividade ao organismo humano. Assim, A CIRCUNSTÂNCIA DEVE SER CONSIDERADA EXTREMAMENTE NEGATIVA, como estabelece o art. 42 da Lei n. 11.343/06’
Não obstante realmente se mostrar inidônea a negativação da personalidade reportando-se à condenação sem trânsito em julgado, ex vi da Súmula 444 do STJ, não há bis in idem na negativação das circunstâncias do crime relacionando-as à modalidade em que foi exercido o tráfico de drogas [aéreo e por meio de aeronave modificada], sobretudo porque a ação penal que tramita na Justiça Federal, registrada sob o n.o 0000028-34.2018.4.01.3601, tem por objeto crime autônomo, tipificado no artigo 261, caput do Código Penal, consistente em expor a perigo aeronave própria ou alheia, ou praticar qualquer ato tendente a impedir ou dificultar a navegação aérea, cujo nomen iuris é “Atentado contra a segurança de transporte marítimo, fluvial ou aéreo”” (grifei).
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é possível a aferição da quantidade e natureza da droga tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria, para justificar o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/2006, desde que evidenciado envolvimento habitual no tráfico ilícito de entorpecentes. Nesse sentido:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. PROVA LÍCITA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONDENAÇÃO FUNDADA EM OUTROS ELEMENTOS. INAPLICABILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 3. De acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. (...) 8. Esta Corte tem posicionamento firme de que é possível a aferição da quantidade e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 - quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes - sendo tal hipótese distinta da julgada, em repercussão geral, pela Suprema Corte no ARE 666.334/AM. (...) 10. Habeas corpus não conhecido. (HC 467.133/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, j. em 02/10/2018, DJe 09/10/2018)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. ELEMENTOS CONCRETOS ADICIONAIS. CARRO PREVIAMENTE PREPARADO E PLANEJAMENTO DA CONDUTA DELITIVA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA N. 83/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Não há manifesta ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, com a indicação de dedicação à atividade criminosa, evidenciada, não somente na quantidade de drogas apreendidas, mas em elementos adicionais referentes à utilização de carro previamente preparado e ao prévio planejamento da viagem para a prática delitiva. 2. Não se verifica bis in idem pois, na primeira fase de dosimetria, foi considerada a grande quantidade de droga apreendida (61 kg de cocaína) e, na terceira etapa, a dedicação à atividade criminosa, com base em elementos concretos adicionais. 3. Estando o acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, tem incidência a súmula n. 83/STJ. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1774111/MS, Rel. Min. OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, j. em 25/05/2021, DJe 31/05/2021)” (grifei).
Com efeito, o STJ já assentou que “não há bis in idem quando o Tribunal a quo fixa a pena-base acima do mínimo em razão das circunstâncias do delito, inclusive quanto à quantidade e nocividade da droga apreendida e afasta o redutor do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 em razão da dedicação do paciente a atividade criminosa, que restou evidenciada pelas circunstâncias do delito, como a quantidade e nocividade da droga apreendida” (AgRg no HC 670.462/SP, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO (DES. CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, j. em 24/08/2021, DJe 30/08/2021) (grifei).
Diante desse quadro, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação ao art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação ao art. 33, § 4o, da Lei n°. 11.343/2006, por ausência da incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do Superior Tribunal de Justiça. A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ. 3. Em atenção ao art. 33, § 2o, alínea "c", do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva da acusada em 5 anos e 10 meses de reclusão, a quantidade de entorpecente apreendido (4.704,3g de maconha) justifica a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 42, DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE DENOTA A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE ELEVOU A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTES AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) III - Em relação a causa especial de diminuição do tráfico de drogas, entendo que houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não somente em função da quantidade e diversidade de drogas apreendidas (centenas de porções de "maconha" e "crack"), mas também em razão das circunstâncias em que se deu a prisão do paciente, bem como constatarem indícios sérios de seu envolvimento com a criminalidade. Situação que corrobora a conclusão de que se dedicava às atividades ilícitas, o que justifica o afastamento da redutora do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. (...) (AgRg no HC 670.462/SP, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO (DES. CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, j. em 24/08/2021, DJe 30/08/2021)” (grifei).
Assim, insuscetível de revisão o entendimento firmado pelo Tribunal por demandar a necessidade de incursão no acervo fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ quanto a alegada violação ao art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/2006.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, V, do CPC.
Intime-se. Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe – Processo Judicial eletrônico
Recurso Especial na Revisão Criminal no 1000612-82.2021.811.0007
Recorrente: JACOME TAVARES VIEIRA
Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por JACOME TAVARES VIEIRA, com fundamento no art. 105, III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício, o qual julgou improcedente a ação revisional, conforme a seguinte ementa (id. 97789964):
“REVISÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006 – 1) NULIDADE DO PROCESSO A PARTIR DA INSTRUÇÃO EM VIRTUDE DA INVERSÃO DO INTERROGATÓRIO – REJEIÇÃO – MATÉRIA PRECLUSA – AUSÊNCIA DA DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO – CONDENAÇÃO QUE NÃO FOI FUNDAMENTADA EXCLUSIVAMENTE NO DEPOIMENTO DAS DUAS TESTEMUNHAS OUVIDAS POR CARTA PRECATÓRIA APÓS O INTERROGATÓRIO DO RÉU – 2) ALEGADA CONTRARIEDADE DA DOSIMETRIA DA PENA AO TEXTO EXPRESSO DA LEI, ANTE A NEGATIVAÇÃO INIDÔNEA DA PERSONALIDADE DO AGENTE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, BEM COMO PELA APLICAÇÃO DE FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO DISSONANTE DA ATUAL JURISPRUDÊNCIA DO STJ – PROCEDÊNCIA PARCIAL, MAS SEM ALTERAÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO – PERSONALIDADE DESABONADA EM VIOLAÇÃO À SUMULA 444 DO STJ – PERMANÊNCIA DE TRÊS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALIDAMENTE NEGATIVADAS QUE JUSTIFICAM O AUMENTO PERFECTIBILIZADO – QUANTIDADE VULTOSA DE ENTORPECENTE [QUASE MEIA TONELADA DE COCAÍNA] – INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM NA NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME COM BASE NO MEIO UTILIZADO PARA O NARCOTRÁFICO [AÉREO E COM MODIFICAÇÃO DA AERONAVE] DADA A AUTONOMIA DO DELITO DO ARTIGO 261, CAPUT DO CÓDIGO PENAL – PEDIDO REVISIONAL JULGADO IMPROCEDENTE. 1) Não obstante o revisionando tenha sido realmente interrogado antes da oitiva de duas testemunhas remanescentes, aperfeiçoada por carta precatória, a hipótese dos autos está a reverberar nulidade de algibeira, porquanto em nenhum momento a i. Defesa arguiu referido vício, nem mesmo em sede recursal, de modo que se mostra inafastável o reconhecimento do fenômeno da preclusão. Outrossim, o édito condenatório não encontrou substrato exclusivamente nesses dois depoimentos testemunhais, mas também nos demais elementos de prova angariados, inclusive na confissão judicial do próprio revisionando, inexistindo demonstração de efetivo prejuízo na inversão do referido ato processual; 2) Apesar de realmente inidônea a negativação da personalidade reportando-se à condenação sem trânsito em julgado, ex vi da Súmula 444 do STJ, não há bis in idem na negativação das circunstâncias do crime relacionando-as à modalidade em que foi exercido o tráfico de drogas [aéreo e por meio de aeronave modificada], sobretudo porque a ação penal que tramita na Justiça Federal em desfavor do revisionando tem por objeto crime autônomo, tipificado no artigo 261, caput do Código Penal. Ademais, o recrudescimento da sanção basilar em cinco anos de reclusão acima do mínimo legal deverá permanecer intacto frente ao legítimo desabono de três circunstâncias judiciais, uma delas de elevada potencialidade lesiva [quantidade e natureza da droga] e em fiel observância ao disposto no artigo 42 da Lei de Drogas. (RevCrim n° 1003743-86.2021.811.0000, Rel. GILBERTO GIRALDELLI, TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, j. em 05/08/2021)”.
Interpostos embargos de declaração, estes tiveram o provimento negado, conforme acórdão lançado no id. 101247499.
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação aos artigos 400 do CPP, ao argumento de que houve inversão da ordem de interrogatório do réu, eis que meses após o seu interrogatório procedeu-se a oitiva de outras 02 (duas) testemunhas de acusação, sem que houvesse sua concordância para tanto. Aponta violação ao art. 33, § 4° da Lei n° 11.343/06, ao argumento de que não foi levado em consideração o preenchimento dos requisitos para diminuição de pena. Por fim, aduz que houve “bis in idem” ante a valoração das “circunstancia do crime”, importando em dupla punição pelo mesmo fato (id. 103926978).
Recurso tempestivo (id. 104144458).
Contrarrazões (id. 104698454).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ, também aplicável nas hipóteses de interposição pela alínea “a” do permissivo constitucional, preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Muito embora o recorrente sustente violação ao art. 400 do CPP, ao argumento de que a inversão na ordem de oitiva de testemunhas e seu interrogatório gerou nulidade em razão de prejuízo à defesa, tem-se que no acórdão impugnado consignou-se o seguinte:
“(...) não obstante o revisionando tenha sido realmente interrogado antes da oitiva de duas testemunhas remanescentes, aperfeiçoada por carta precatória, a hipótese dos autos está a reverberar nulidade de algibeira, porquanto em nenhum momento a Defesa arguiu referido vício, conforme se verifica pela análise minuciosa da decisão de ID 84591983 – pág. 433 [na qual foi consignado expressamente que o procedimento adotado seria o específico para os delitos atinentes à Lei de Drogas – Item III]; dos Termos de Audiência constantes do processo digital [ID 84591988 – págs. 1/2; ID 84591988 – pág. 75 e ID 84591988 – pág. 117] ou mesmo em sede de alegações finais [ID 84591988 – págs. 311/326].
Quiçá em grau recursal a quaestio foi ventilada [ID 84591988 – pág. 334 e ID 84591988 – pág. 370], mesmo porque, antes de serem apresentadas as respectivas razões formulou-se pedido de desistência do apelo anteriormente interposto, o que foi devidamente homologado pela instância ad quem, de modo que se mostra inafastável o reconhecimento do fenômeno da preclusão.
Em verdade, a matéria veio a ser suscitada somente em 12/11/2020 quando da impetração do Habeas Corpus n.o 1023306-03.2020.8.11.0000, que sob a Relatoria do Exmo. Des. Pedro Sakamoto foi, à unanimidade, extinto sem resolução do mérito pela Colenda Segunda Câmara Criminal deste Sodalício, sob o viés de que a via eleita não se presta à relativização da coisa julgada, mormente como sucedâneo da ação autônoma de impugnação cabível, in casu, a presente revisional, ajuizada em março do corrente ano.
Outrossim, tal como destacado pela Cúpula Ministerial, o édito condenatório não encontrou substrato exclusivamente nesses dois depoimentos testemunhais colhidos após o interrogatório do ora revisionando, mas também nos demais elementos de prova angariados, inclusive na confissão judicial de JACOME TAVARES VIEIRA, ao revelar que receberia a quantia de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) para realizar o transporte dos entorpecentes, de modo que também não houve demonstração do efetivo prejuízo na inversão do referido ato processual.” (id. 84838450)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ, no sentido de que, para o reconhecimento da alegada nulidade diante de inversão da ordem de interrogatório é necessário que o inconformismo seja manifestado em primeira oportunidade, sob pena de preclusão. A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA DOMICILIAR EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. FUNDADAS RAZÕES PARA REALIZAÇÃO DA BUSCA. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO. ART. 400 DO CPP. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 6. Por ocasião do julgamento do HC n. 127.900/AM, ocorrido em 3/3/2016 (DJe 3/8/2016), o Pleno do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o rito processual para o interrogatório, previsto no art. 400 do Código de Processo Penal, deve ser aplicado a todos os procedimentos regidos por leis especiais. Isso porque a Lei n. 11.719/2008 (que deu nova redação ao referido art. 400) prepondera sobre as disposições em sentido contrário previstas em legislação especial, por se tratar de lei posterior mais benéfica ao acusado. 7. Isso não obstante, esta Corte Superior já consolidou entendimento no sentido de que, para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, "é necessário que o inconformismo da Defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão" (HC 446.528/SP, Rel. p/ acórdão Ministro FELIX FISCHER, j. 11/9/2018, DJe 20/9/2018). Precedentes: RvCr 5.563/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/05/2021, DJe 21/05/2021; AgRg no REsp 1.846.930/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 19/03/2021. (...) 9. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 680.538/ES, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, j. em 19/10/2021, DJe 25/10/2021)” (grifei).
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto a suposta ofensa ao art. 400 do CPP, uma vez que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no STJ, o que impede o seguimento do recurso nesse ponto.
O recorrente também aponta, subsidiariamente, violação ao art. 33, § 4° da Lei n° 11.343/06, ao argumento de que não foi levado em consideração o preenchimento dos requisitos para diminuição de pena.
Pleiteia ainda, que seja refeita a dosimetria da pena, levando em consideração a natureza e quantidade da droga e que no caso versando houve o chamado “bis in idem” ante a valoração das “circunstancia do crime”, importando em dupla punição pelo mesmo fato.
Entretanto, afere-se que o órgão fracionário deste Sodalício concluiu pelo afastamento do tráfico privilegiado tendo em vista a expressiva quantidade de entorpecente (quase meia tonelada) aliado a existência de fatos criminais ainda pendentes. Consta do acórdão as seguintes ponderações adotadas nas razoes de decidir:
“A pena do revisionando foi dosada nos seguintes termos, in litteris:
‘...Primeira fase: circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/06:
a) Culpabilidade: (...) verifica-se que o grau de reprovabilidade da conduta é exacerbado, pois conforme se evidencia do andamento processual dos autos do Executivo Provisório de Pena no 24537-29.2015.811.0042, código 419201 – Cuiabá/MT, disponível no site do TJMT, o acusado havia sido beneficiado com prisão domiciliar e foi flagrado pilotando o avião que caiu cheio de entorpecentes (objeto destes autos), ou seja, o acusado praticou o delito enquanto estava beneficiado em prisão domiciliar por condenação pela prática do crime de tráfico de drogas. Assim, sua conduta é mais reprovável e por isso deve ser valora da de forma NEGATIVA esta circunstância.
[...]
d) Personalidade do agente: (...) No caso dos autos, verifica-se que a personalidade do agente é voltada para o crime e que este se dedica às atividades criminosas, pois já foi condenado uma vez pela prática de tráfico de drogas (embora não haja trânsito em julgado) e agora novamente foi flagrado praticando crime da mesma natureza, embora tenha a possibilidade de obter emprego lícito no ramo da aviação, pois é piloto de avião, mas prefere se dedicar ao crime para obter lucro rápido e fácil. Assim, analiso de forma NEGATIVA esta circunstância.
[...]
f) Circunstâncias do crime: (...) verifico que o crime foi praticado mediante uso de aeronave adaptada, sendo que o ‘tráfico aéreo’ por si só já é uma forma de dificultar a atuação e repressão policial, além de exigir elevado investimento para a prática, o que excede o normal do tipo e deve ser valorado de forma NEGATIVA.
[...]
i) Natureza e quantidade da substância: foram apreendidos 442,2 Kg de COCAÍNA, que é uma quantidade expressiva até mesmo para os padrões da Comarca (zona de fronteira com a Bolívia), de uma droga de alto poder de adição e de grande lesividade ao organismo humano. Assim, A CIRCUNSTÂNCIA DEVE SER CONSIDERADA EXTREMAMENTE NEGATIVA, como estabelece o art. 42 da Lei n. 11.343/06’
Não obstante realmente se mostrar inidônea a negativação da personalidade reportando-se à condenação sem trânsito em julgado, ex vi da Súmula 444 do STJ, não há bis in idem na negativação das circunstâncias do crime relacionando-as à modalidade em que foi exercido o tráfico de drogas [aéreo e por meio de aeronave modificada], sobretudo porque a ação penal que tramita na Justiça Federal, registrada sob o n.o 0000028-34.2018.4.01.3601, tem por objeto crime autônomo, tipificado no artigo 261, caput do Código Penal, consistente em expor a perigo aeronave própria ou alheia, ou praticar qualquer ato tendente a impedir ou dificultar a navegação aérea, cujo nomen iuris é “Atentado contra a segurança de transporte marítimo, fluvial ou aéreo”” (grifei).
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é possível a aferição da quantidade e natureza da droga tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria, para justificar o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/2006, desde que evidenciado envolvimento habitual no tráfico ilícito de entorpecentes. Nesse sentido:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. PROVA LÍCITA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONDENAÇÃO FUNDADA EM OUTROS ELEMENTOS. INAPLICABILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 3. De acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. (...) 8. Esta Corte tem posicionamento firme de que é possível a aferição da quantidade e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 - quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes - sendo tal hipótese distinta da julgada, em repercussão geral, pela Suprema Corte no ARE 666.334/AM. (...) 10. Habeas corpus não conhecido. (HC 467.133/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, j. em 02/10/2018, DJe 09/10/2018)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. ELEMENTOS CONCRETOS ADICIONAIS. CARRO PREVIAMENTE PREPARADO E PLANEJAMENTO DA CONDUTA DELITIVA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA N. 83/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Não há manifesta ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, com a indicação de dedicação à atividade criminosa, evidenciada, não somente na quantidade de drogas apreendidas, mas em elementos adicionais referentes à utilização de carro previamente preparado e ao prévio planejamento da viagem para a prática delitiva. 2. Não se verifica bis in idem pois, na primeira fase de dosimetria, foi considerada a grande quantidade de droga apreendida (61 kg de cocaína) e, na terceira etapa, a dedicação à atividade criminosa, com base em elementos concretos adicionais. 3. Estando o acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, tem incidência a súmula n. 83/STJ. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1774111/MS, Rel. Min. OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, j. em 25/05/2021, DJe 31/05/2021)” (grifei).
Com efeito, o STJ já assentou que “não há bis in idem quando o Tribunal a quo fixa a pena-base acima do mínimo em razão das circunstâncias do delito, inclusive quanto à quantidade e nocividade da droga apreendida e afasta o redutor do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 em razão da dedicação do paciente a atividade criminosa, que restou evidenciada pelas circunstâncias do delito, como a quantidade e nocividade da droga apreendida” (AgRg no HC 670.462/SP, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO (DES. CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, j. em 24/08/2021, DJe 30/08/2021) (grifei).
Diante desse quadro, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação ao art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação ao art. 33, § 4o, da Lei n°. 11.343/2006, por ausência da incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do Superior Tribunal de Justiça. A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ. 3. Em atenção ao art. 33, § 2o, alínea "c", do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva da acusada em 5 anos e 10 meses de reclusão, a quantidade de entorpecente apreendido (4.704,3g de maconha) justifica a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 42, DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE DENOTA A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE ELEVOU A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTES AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) III - Em relação a causa especial de diminuição do tráfico de drogas, entendo que houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não somente em função da quantidade e diversidade de drogas apreendidas (centenas de porções de "maconha" e "crack"), mas também em razão das circunstâncias em que se deu a prisão do paciente, bem como constatarem indícios sérios de seu envolvimento com a criminalidade. Situação que corrobora a conclusão de que se dedicava às atividades ilícitas, o que justifica o afastamento da redutora do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. (...) (AgRg no HC 670.462/SP, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO (DES. CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, j. em 24/08/2021, DJe 30/08/2021)” (grifei).
Assim, insuscetível de revisão o entendimento firmado pelo Tribunal por demandar a necessidade de incursão no acervo fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ quanto a alegada violação ao art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/2006.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, V, do CPC.
Intime-se. Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça