Tribunal: TJMT
Processo: 1008547-97.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-21
Data de publicação: 2021-05-21

Ementa:
Visto.
Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por ROSALINA LOCH E OUTROS contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada em Execução Fiscal da Comarca de Cuiabá /MT, que nos autos da Ação de Execução Fiscal no 00021679-04.2010.8.11.0041 movida pela agravante em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, rejeitou a Exceção de Pré-Executividade e determinou o prosseguimento regular do feito.
Irresignada com a decisão, sustenta a agravante a decadência do crédito executado, sob o fundamento de ter sido constituído 5 (cinco) anos após o fato gerador.
Alega ainda a prescrição ante ao transcurso de nove anos entre a inscrição na CDA e o fato gerador.
Suscita ainda sua ilegitimidade passiva, uma vez que quando da constituição do crédito já não mais integrava o quadro societário da empresa e “que não houve qualquer dissolução irregular da empresa, sendo que a mesma foi baixada em 2008 conforme se verifica pela certidão de baixa do CNPJ abaixo, não se pode redirecionar a execução para a ex-sócia ora agravante”.
Questiona ainda a condenação ao pagamento de honorários.
Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão do efeito suspensivo para suspender a decisão agravada.
No mérito, requerer a reforma da decisão agravada, a fim de que seja reconhecida a decadência, prescrição e a ilegitimidade passiva da agravante.
É o relatório.
Decido.
Em análise acurada aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o pedido de concessão do efeito suspensivo ao agravo de instrumento não merece acolhimento, face a ausência dos pressupostos autorizadores para o seu deferimento.
Extrai-se dos autos que o ESTADO DE MATO GROSSO ajuizou, em 01/07/2010, a Ação de Execução Fiscal no 00021679-04.2010.8.11.0041 em desfavor de ROSALINA LOCH E OUTROS, visando o recebimento de crédito tributário decorrente do não recolhimento de Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) inscrito na CDA no 20104734, cujo valor alcançava a importância de R$ 29.233,52 (vinte e nove mil, duzentos e trinta e três reais e cinquenta e dois centavos) no ajuizamento da demanda.
A inicial foi recebida em 29/07/2010, sendo determinada a citação da devedora.
Em 28/03/2011, a agravante interpôs uma Exceção de Pré-executividade, que foi rejeitada pelo Juízo a quo, motivando a interposição do presente recurso.
Pois bem.
Inicialmente cumpre esclarecer que os créditos decorrentes de ICMS, em regra, são lançados por homologação.
No entanto, quando o executado não recolhe o valor devido e apresenta declaração, como no caso em apreço, o lançamento será de ofício, o que implica na observância da regra contida no art. 173, inciso I do Código Tributário Nacional (CTN), conforme dispõe a Súmula 555 do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:
Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. (Súmula 555, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2015, DJe 15/12/2015):
A propósito, vejamos o que diz o art. 173, I do CTN:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;
In casu, os fatos geradores se deram em:
07/2002 - cujo prazo decadencial para lançamento de ofício pela autoridade administrativa passou a fluir a partir de 01/01/2003 e encerrou em 01/01/2008.
08/2002 - cujo prazo decadencial para lançamento de ofício pela autoridade administrativa passou a fluir a partir de 01/01/2003 e encerrou em 01/01/2008.
09/2002 - cujo prazo decadencial para lançamento de ofício pela autoridade administrativa passou a fluir a partir de 01/01/2003 e encerrou em 01/01/2008.
10/2002 - cujo prazo decadencial para lançamento de ofício pela autoridade administrativa passou a fluir a partir de 01/01/2003 e encerrou em 01/01/2008.
11/2002 - cujo prazo decadencial para lançamento de ofício pela autoridade administrativa passou a fluir a partir de 01/01/2003 e encerrou em 01/01/2008.
12/2002 - cujo prazo decadencial para lançamento de ofício pela autoridade administrativa passou a fluir a partir de 01/01/2003 e encerrou em 01/01/2008.
Por sua vez a constituição do crédito tributário ocorreu em 04/10/2007, ou seja, dentro do quinquênio legal. Assim, não há que falar em decadência.
Nesse sentido já decidiu o STJ, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284 DO STF. INCIDÊNCIA. DECADÊNCIA. DECLARAÇÃO OU PAGAMENTO. AUSÊNCIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. [...] 4. Se o contribuinte não apresenta a declaração, tampouco realiza o pagamento de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial se conta do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN e da Súmula 555 do STJ. [...]”. (STJ - AgInt no REsp 1700321/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 16/09/2020)
Também não operou no caso concreto a prescrição, uma vez que de acordo com o art. 174 do Código Tributário Nacional o prazo prescricional de 5 (cinco) anos passa a fluir com a constituição definitiva do crédito e interrompe com o despacho que ordenar a citação, vejamos:
Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
Parágrafo único. A prescrição se interrompe:
I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp no 118, de 2005)
No caso concreto, a constituição definitiva do crédito executado ocorreu em 04/10/2007 e o despacho ordenador da citação em 29/07/2010, ou seja, dentro do prazo quinquenal.
Neste sentido, já decidiu esta Câmara:
APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — ICMS — CRÉDITO TRIBUTÁRIO — CONSTITUIÇÃO — AVISO DE COBRANÇA — PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — LUSTRO PRESCRICIONAL — ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — NÃO OCORRÊNCIA. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, contados da constituição definitiva do crédito tributário, previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional. Recurso /provido. (N.U 0002754-/59.2012.8.11.0050, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019).
Por ora, as evidências são de que não operou no caso em comento nem a decadência e nem a prescrição.
No que tange a alegada ilegitimidade passiva, em princípio, demanda dilação probatória.
Com efeito a necessidade de dilação probatória é incompatível com a via da Exceção de Pré-executividade.
Como se sabe, nos termos da Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça, a Exceção de Eré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias cognoscíveis de ofício que não demandem dilação probatória.
Neste sentido:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO FISCAL PARA COBRANÇA DE RECEITA PATRIMONIAL. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DO STJ. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE CONSIGNOU EXPRESSAMENTE QUE A PRETENSÃO DEDUZIDA PELA RECORRENTE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ADOTADAS NA ORIGEM. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ [...] O Tribunal a quo dirimiu a controvérsia em perfeita sintonia com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, afetado à sistemática do art. 543-C do CPC (recursos repetitivos), de que a Exceção de Pré-Executividade se mostra inadequada se o incidente envolve questão que necessita de dilação probatória. Súmula 393/STJ. (...)” (REsp 1755102/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2018, DJe 27/11/2018)
Feitas estas considerações, face a ausência da plausibilidade do direito invocado, bem como do perigo da demora, a decisão agravada deve permanecer incólume.
Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de concessão do efeito suspensivo.
Comunique-se o juízo de primeiro grau.
Intime-se para apresentar contrarrazões.
Após, colha-se o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.
Des. Mario Roberto Kono de Oliveira
Relator

Inteiro teor:
Visto.
Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por ROSALINA LOCH E OUTROS contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada em Execução Fiscal da Comarca de Cuiabá /MT, que nos autos da Ação de Execução Fiscal no 00021679-04.2010.8.11.0041 movida pela agravante em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, rejeitou a Exceção de Pré-Executividade e determinou o prosseguimento regular do feito.
Irresignada com a decisão, sustenta a agravante a decadência do crédito executado, sob o fundamento de ter sido constituído 5 (cinco) anos após o fato gerador.
Alega ainda a prescrição ante ao transcurso de nove anos entre a inscrição na CDA e o fato gerador.
Suscita ainda sua ilegitimidade passiva, uma vez que quando da constituição do crédito já não mais integrava o quadro societário da empresa e “que não houve qualquer dissolução irregular da empresa, sendo que a mesma foi baixada em 2008 conforme se verifica pela certidão de baixa do CNPJ abaixo, não se pode redirecionar a execução para a ex-sócia ora agravante”.
Questiona ainda a condenação ao pagamento de honorários.
Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão do efeito suspensivo para suspender a decisão agravada.
No mérito, requerer a reforma da decisão agravada, a fim de que seja reconhecida a decadência, prescrição e a ilegitimidade passiva da agravante.
É o relatório.
Decido.
Em análise acurada aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o pedido de concessão do efeito suspensivo ao agravo de instrumento não merece acolhimento, face a ausência dos pressupostos autorizadores para o seu deferimento.
Extrai-se dos autos que o ESTADO DE MATO GROSSO ajuizou, em 01/07/2010, a Ação de Execução Fiscal no 00021679-04.2010.8.11.0041 em desfavor de ROSALINA LOCH E OUTROS, visando o recebimento de crédito tributário decorrente do não recolhimento de Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) inscrito na CDA no 20104734, cujo valor alcançava a importância de R$ 29.233,52 (vinte e nove mil, duzentos e trinta e três reais e cinquenta e dois centavos) no ajuizamento da demanda.
A inicial foi recebida em 29/07/2010, sendo determinada a citação da devedora.
Em 28/03/2011, a agravante interpôs uma Exceção de Pré-executividade, que foi rejeitada pelo Juízo a quo, motivando a interposição do presente recurso.
Pois bem.
Inicialmente cumpre esclarecer que os créditos decorrentes de ICMS, em regra, são lançados por homologação.
No entanto, quando o executado não recolhe o valor devido e apresenta declaração, como no caso em apreço, o lançamento será de ofício, o que implica na observância da regra contida no art. 173, inciso I do Código Tributário Nacional (CTN), conforme dispõe a Súmula 555 do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:
Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. (Súmula 555, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2015, DJe 15/12/2015):
A propósito, vejamos o que diz o art. 173, I do CTN:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;
In casu, os fatos geradores se deram em:
07/2002 - cujo prazo decadencial para lançamento de ofício pela autoridade administrativa passou a fluir a partir de 01/01/2003 e encerrou em 01/01/2008.
08/2002 - cujo prazo decadencial para lançamento de ofício pela autoridade administrativa passou a fluir a partir de 01/01/2003 e encerrou em 01/01/2008.
09/2002 - cujo prazo decadencial para lançamento de ofício pela autoridade administrativa passou a fluir a partir de 01/01/2003 e encerrou em 01/01/2008.
10/2002 - cujo prazo decadencial para lançamento de ofício pela autoridade administrativa passou a fluir a partir de 01/01/2003 e encerrou em 01/01/2008.
11/2002 - cujo prazo decadencial para lançamento de ofício pela autoridade administrativa passou a fluir a partir de 01/01/2003 e encerrou em 01/01/2008.
12/2002 - cujo prazo decadencial para lançamento de ofício pela autoridade administrativa passou a fluir a partir de 01/01/2003 e encerrou em 01/01/2008.
Por sua vez a constituição do crédito tributário ocorreu em 04/10/2007, ou seja, dentro do quinquênio legal. Assim, não há que falar em decadência.
Nesse sentido já decidiu o STJ, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284 DO STF. INCIDÊNCIA. DECADÊNCIA. DECLARAÇÃO OU PAGAMENTO. AUSÊNCIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. [...] 4. Se o contribuinte não apresenta a declaração, tampouco realiza o pagamento de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial se conta do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN e da Súmula 555 do STJ. [...]”. (STJ - AgInt no REsp 1700321/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 16/09/2020)
Também não operou no caso concreto a prescrição, uma vez que de acordo com o art. 174 do Código Tributário Nacional o prazo prescricional de 5 (cinco) anos passa a fluir com a constituição definitiva do crédito e interrompe com o despacho que ordenar a citação, vejamos:
Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
Parágrafo único. A prescrição se interrompe:
I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp no 118, de 2005)
No caso concreto, a constituição definitiva do crédito executado ocorreu em 04/10/2007 e o despacho ordenador da citação em 29/07/2010, ou seja, dentro do prazo quinquenal.
Neste sentido, já decidiu esta Câmara:
APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — ICMS — CRÉDITO TRIBUTÁRIO — CONSTITUIÇÃO — AVISO DE COBRANÇA — PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — LUSTRO PRESCRICIONAL — ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — NÃO OCORRÊNCIA. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, contados da constituição definitiva do crédito tributário, previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional. Recurso /provido. (N.U 0002754-/59.2012.8.11.0050, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019).
Por ora, as evidências são de que não operou no caso em comento nem a decadência e nem a prescrição.
No que tange a alegada ilegitimidade passiva, em princípio, demanda dilação probatória.
Com efeito a necessidade de dilação probatória é incompatível com a via da Exceção de Pré-executividade.
Como se sabe, nos termos da Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça, a Exceção de Eré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias cognoscíveis de ofício que não demandem dilação probatória.
Neste sentido:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO FISCAL PARA COBRANÇA DE RECEITA PATRIMONIAL. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DO STJ. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE CONSIGNOU EXPRESSAMENTE QUE A PRETENSÃO DEDUZIDA PELA RECORRENTE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ADOTADAS NA ORIGEM. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ [...] O Tribunal a quo dirimiu a controvérsia em perfeita sintonia com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, afetado à sistemática do art. 543-C do CPC (recursos repetitivos), de que a Exceção de Pré-Executividade se mostra inadequada se o incidente envolve questão que necessita de dilação probatória. Súmula 393/STJ. (...)” (REsp 1755102/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2018, DJe 27/11/2018)
Feitas estas considerações, face a ausência da plausibilidade do direito invocado, bem como do perigo da demora, a decisão agravada deve permanecer incólume.
Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de concessão do efeito suspensivo.
Comunique-se o juízo de primeiro grau.
Intime-se para apresentar contrarrazões.
Após, colha-se o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.
Des. Mario Roberto Kono de Oliveira
Relator