Tribunal: TJMT
Processo: 1020816-21.2016.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-02-04
Data de publicação: 2021-02-04

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Recurso Especial nos autos da apelação cível n. 1020816-21.2016.8.11.0041
RECORRENTE: CAROLINE MARIA CAMPOS MUZZI
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Recurso Extraordinário nos autos da apelação cível n. 1020816-21.2016.8.11.0041
RECORRENTE: CAROLINE MARIA CAMPOS MUZZI
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Do Recurso Especial nos autos da apelação cível n. 1020816-21.2016.8.11.0041
Trata-se de Recurso Especial interposto por CAROLINE MARIA CAMPOS MUZZI, com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, assim ementado (id. 42479473):
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO - TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – ADVOGADO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS NÃO COMPROVADA – PRECEDENTES QUE NÃO ATINGEM A CLASSIFICAÇÃO DA AUTORA – DIREITO NÃO RECONHECIDO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
‘A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação.2. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação’. (N.U 1021627-44.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019).”
(TJMT – Câmaras Isoladas De Direito Público E Coletivo; ApCiv n. 1020816-21.2016.8.11.0041, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Juiz Convocado EDSON DIAS REIS, j. em 29/04/2020)
Opostos embargos de declaração (id. 44273481), estes foram rejeitados no acórdão de id. 62493967.
Na espécie, o presente recurso foi interposto contra o aresto proferido em sede de Apelação Cível interposto por CAROLINE MARIA CAMPOS MUZZI, mantendo a sentença que julgou improcedente o pleito inicial.
Alega a Recorrente que “não tendo sido acolhidos os embargos de declaração, acabou-se por infringir os artigos 1.022, II e 489,§ 1o, IV do NCPC/2015”.
Sustenta que o acórdão infringiu os artigos supracitados, pois este não se manifestou em relação aos argumentos apresentados, quais sejam, as desistências ocorridas durante o prazo de validade do concurso e considerar as 85 vagas contidas no lotacionograma e 100 vagas criadas por lei.
Defende violação ao artigo 1.013 e incisos, do CPC, bem como dissídio jurisprudencial no julgado, em decorrência da não apreciação de todos os argumentos trazidos na apelação, com violação ao princípio recursal do duplo grau de jurisdição, até porque a sentença de primeiro grau também deixou de analisar e valorizar a prova apresentada pela recorrente sem a adequada e necessária fundamentação.
Recurso tempestivo (id. 68407975) e Recorrente beneficiária da justiça gratuita (id. 68437460).
Contrarrazões em id. 72027968.
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos, não incidindo, in casu, a previsão do art. 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Da suposta violação aos artigos 489, § 1o, IV e 1.022, II, do CPC
A partir da suposta ofensa ao artigo 1.022, II, do CPC, o recorrente sustenta que não houve o devido enfrentamento do ponto suscitado, qual seja, as desistências ocorridas durante o prazo de validade do concurso e considerar as 85 vagas contidas no lotacionograma e 100 vagas criadas por lei.
Entretanto, da análise do v. acórdão, verifica-se que o órgão fracionário manifestou-se expressamente em relação às questões, senão vejamos:
“Com efeito, em relação as desistência ocorridas – posses que não foram efetivadas - a Administração Pública preencheu as referidas vagas, posto que novos candidatos melhores classificados foram convocados, prosseguindo o chamamento do certame conforme a ordem cronológica, não caracterizando a vagância do cargo.
Logo, não há que se falar em 169 convocados e mais os 45 que não tomaram posse, posto que dentro dos 169 convocados já estão aqueles desistentes que possibilitou a convocação do próximo candidato.
Se não bastasse isso, é certo que em relação a 37 (trinta e sete) contratações precárias alegada pela parte autora devem ser preenchida pelos próximos 37 candidatos após o último convocado (posição 169).
Logo, por simples cálculo aritmético, não há como reconhecer que as contratações precárias e os desistentes atingem a classificação, razão pela qual a Apelante não possui direito subjetivo à nomeação.
Por fim, ressalto que não desconheço o precedente deste Sodalício que recentemente reconheceu o direito das autoras classificadas na 193a (centésima nonagésima terceira) e 210a (ducentésima décima) colocação a tomarem posse (RAC - 176361/2016), no entanto, nos autos 1003191-71.2016.811.0041 a candidata classificada na posição 227 não teve seu direito reconhecido por ausência de preterição que atinja sua classificação.
No entanto, no referido julgado as candidatas eram melhor classificadas que a parte autora, bem como foi reconhecido que a preterição atingiria a posição 213, ou seja, não alcançaria a parte Apelante (posição 236).
Assim, considerando que a Apelante foi classificado fora do número de vagas e não restou comprovou a contratação precária que atingissem a sua classificação, agiu com acerto o juízo de origem ao julgar improcedente a pretensão, devendo ser mantida a sentença.” (g.n.)
Diante desse quadro, não há evidência de violação aos artigos 489, § 1o, IV, e 492, 1.022, II, do CPC, o que conduz à inadmissão do recurso neste ponto.
Do reexame de matéria fática( Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e uniformização da interpretação das leis federais, razão pela qual não é possível o exame de matéria fático-probatória, ex vi Súmula 7/STJ.
A suposta ofensa ao art. 1.013, do CPC está amparada na assertiva de que “No caso sob judice o v. acórdão simplesmente NEGOU-SE a apreciar os argumentos trazidos pela recorrente no seu recurso de apelação, como o que violou o princípio recursal do duplo grau de jurisdição, até porque a sentença de primeiro grau também deixou de analisar e valorizar a prova”.
No referido acórdão (id. 42479476) consignou-se que a candidata restou classificada fora do número de vagas ofertadas pelo certame, não havendo comprovação da contratação precária que atingissem a sua classificação, como se vê:
“A espécie revela que a parte Apelante foi classificada 236o lugar para o cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Advogada – no Edital no 005/2009 – SAD/MT, isto é, fora do número de vagas previsto (71 vagas).
Assim, extrai-se que a candidata restou apenas classificada fora dos números de vagas ofertadas pelo certame, o que não lhe garante o direito à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.
Com efeito, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou que "o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).
Portanto, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.
(...)
Com efeito, em relação as desistência ocorridas – posses que não foram efetivadas - a Administração Pública preencheu as referidas vagas, posto que novos candidatos melhores classificados foram convocados, prosseguindo o chamamento do certame conforme a ordem cronológica, não caracterizando a vagância do cargo.
Logo, não há que se falar em 169 convocados e mais os 45 que não tomaram posse, posto que dentro dos 169 convocados já estão aqueles desistentes que possibilitou a convocação do próximo candidato.
Se não bastasse isso, é certo que em relação a 37 (trinta e sete) contratações precárias alegada pela parte autora devem ser preenchida pelos próximos 37 candidatos após o último convocado (posição 169).
Logo, por simples cálculo aritmético, não há como reconhecer que as contratações precárias e os desistentes atingem a classificação, razão pela qual a Apelante não possui direito subjetivo à nomeação.
Por fim, ressalto que não desconheço o precedente deste Sodalício que recentemente reconheceu o direito das autoras classificadas na 193a (centésima nonagésima terceira) e 210a (ducentésima décima) colocação a tomarem posse (RAC - 176361/2016), no entanto, nos autos 1003191-71.2016.811.0041 a candidata classificada na posição 227 não teve seu direito reconhecido por ausência de preterição que atinja sua classificação.
No entanto, no referido julgado as candidatas eram melhor classificadas que a parte autora, bem como foi reconhecido que a preterição atingiria a posição 213, ou seja, não alcançaria a parte Apelante (posição 236).
Assim, considerando que a Apelante foi classificado fora do número de vagas e não restou comprovou a contratação precária que atingissem a sua classificação, agiu com acerto o juízo de origem ao julgar improcedente a pretensão, devendo ser mantida a sentença.”
Entretanto, não há que se confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com a ausência ou negativa de prestação jurisdicional, uma vez que o órgão fracionário apreciou integralmente a controvérsia dos autos.
Nessa perspectiva, para a apreciação desse ponto, faz-se necessário analisar o conjunto fático-probatório existente nos autos, o que atrai o óbice da Súmula 7 do STJ, senão vejamos:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HIPÓTESE EM QUE O MANDADO DE SEGURANÇA, QUE IMPUGNA A APREENSÃO DE MERCADORIAS, FOI DENEGADO, EM 2o GRAU, AO FUNDAMENTO DE QUE HOUVE INFRAÇÃO MATERIAL, DE CARÁTER PERMANENTE, À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA ESTADUAL. ALEGADA VIOLAÇÃO E INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DO ART. 1o DA LEI 12.016/2009. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão monocrática publicada em 19/10/2017, que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015. II. Na hipótese, trata-se, na origem, de Mandado de Segurança, no qual a impetrante, ora agravante, requer seja garantido seu alegado direito líquido e certo de não sofrer retenção de mercadorias, em razão da suposta falta de recolhimento do ICMS, no regime de substituição tributária. Regularmente processado o feito, sobreveio a sentença concessiva do Mandado de Segurança. Por decisão monocrática do Relator da causa, a sentença foi reformada, em reexame necessário, para denegar o Mandado de Segurança. Interposto Agravo interno, o Tribunal de origem manteve a denegação do Mandado de Segurança, ao fundamento de que houve infração material, de caráter permanente, à legislação tributária estadual. No Recurso Especial, a pretexto de violação e interpretação divergente do art. 1o da Lei 12.016/2009, a ora agravante alegou que, "à época da impetração do presente writ, as mercadorias estavam apreendidas no Posto Fiscal de Alto Araguaia há dias, sem que a autoridade coatora sequer tivesse formalizado via autuação ou notificação qualquer justificativa para sua irresignação quanto ao ICMS supostamente não recolhido. Não obstante, a recorrente juntou aos autos todos os documentos que comprovam a regularidade das mercadorias que entraram no Estado do Mato Grosso, a saber, notas fiscais idôneas e conhecimentos de transporte". Acrescentou que, "no presente caso, ficou evidente o abuso de poder da autoridade coatora ao apreender as mercadorias que estavam completamente acobertadas pela documentação fiscal exigida pela legislação estadual e federal. Sendo assim, ao contrário do que alega o v. acórdão aqui recorrido, os documentos juntados pela ora recorrente na petição inicial são mais que suficientes para demonstrar que a apreensão da mercadoria foi realizada de forma ilegal, ficando evidente o direito líquido e certo pleiteado no presente writ". III. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a análise da violação ao art. 1o da Lei 12.016/2009 - a fim de aferir a existência de direito líquido e certo à concessão da segurança - demanda exceder os fundamentos colacionados no acórdão guerreado, com a incursão no conteúdo fático-probatório dos autos, o que implica reexame de provas, inviável, em Recurso Especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ. Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1.366.994/CE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/05/2013; AgRg no REsp 1.318.635/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 16/05/2013; REsp 1.231.325/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/11/2013. IV. Agravo interno improvido.” (STJ - AgInt no AREsp: 1159120 MT 2017/0213440-6, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 05/04/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/04/2018)
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APREENSÃO DE MERCADORIA EM RAZÃO DE TRANSPORTE NÃO AUTORIZADO DE AVES DA FAUNA BRASILEIRA. POSSIBILIDADE DE INDICAÇÃO DO PROPRIETÁRIO COMO DEPOSITÁRIO FIEL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO AUTÔNOMO. SÚMULA 283/STF. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido asseverou que o ordenamento jurídico pátrio assegura a possibilidade de uso do bem apreendido por órgãos e entidades que atuam na defesa do meio ambiente (...). No entanto, a autoridade coatora não demonstrou interesse nesse sentido, sendo, portanto, viável a nomeação do impetrante como fiel depositário do bem (fl. 102, e-STJ). 2. O recorrente, nas razões do Recurso Especial, limitou-se a sustentar a legalidade da apreensão de veículo, utilizado na prática de caçar, abater e transportar aves silvestres, quedando-se inerte quanto ao fundamento utilizado pelo Tribunal de origem. Dessa forma, não tendo o recorrente infirmado o fundamento do acórdão vergastado, aplica-se, in casu, por analogia, a Súmula 283/STF. 3. Ademais, ainda que se afastasse tal óbice, a alteração das conclusões adotadas pela Corte local, analisando as circunstâncias do caso concreto, tal como colocada a questão nas razões recursais, demanda novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em Recurso Especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. 4. Recurso Especial não conhecido” (REsp. 1.500.387/CE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 31.3.2015).
Registre-se que está prejudicada a análise dos pressupostos de admissibilidade pertinentes à alínea “c” (art. 105, III, CF), diante da aplicação do verbete sumular 7 do STJ.
A propósito:
“PROCESSUAL CIVIL. FIXAÇÃO IRRISÓRIA DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. DIVERGÊNCIA PREJUDICADA.
(...)
2. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o quantum da verba honorária, em razão da sucumbência processual, está sujeito a critérios de valoração delineados na lei processual. Sua fixação é ato próprio dos juízos das Instâncias ordinárias, e só pode ser alterada em Recurso Especial quando tratar de valor irrisório ou exorbitante, o que não se configura.
3. Dessa forma, modificar o entendimento proferido pelo aresto confrontado implica reexame da matéria fático-probatória, o que é obstado ao STJ, conforme sua Súmula 7: ‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial’.
4. A análise do dissídio jurisprudencial fica prejudicada, em virtude da aplicação da Súmula 7 do STJ, porquanto não é possível encontrar similitude fática entre o acórdão combatido e os arestos paradigmas, uma vez que as conclusões díspares ocorreram não em razão de entendimentos diversos, mas de fatos, provas e circunstâncias específicas do caso concreto.
5. Recurso Especial não conhecido”. (REsp 1765987/TO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2018, DJe 23/11/2018). (g.n.)
Assim, por serem insuscetíveis de revisão os entendimentos do órgão fracionário deste Tribunal por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, encontra-se vedada a análise da referida questão pelo Superior Tribunal de Justiça, o que obsta a admissão recursal.
Do Recurso Extraordinário nos autos da apelação cível n. 1020816-21.2016.8.11.0041
Trata-se de Recurso Extraordinário interposto por CAROLINE MARIA CAMPOS MUZZI, com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, assim ementado (id. 42479473):
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO - TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – ADVOGADO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS NÃO COMPROVADA – PRECEDENTES QUE NÃO ATINGEM A CLASSIFICAÇÃO DA AUTORA – DIREITO NÃO RECONHECIDO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
‘A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação.2. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação’. (N.U 1021627-44.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019).”
(TJMT – Câmaras Isoladas De Direito Público E Coletivo; ApCiv n. 1020816-21.2016.8.11.0041, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Juiz Convocado EDSON DIAS REIS, j. em 29/04/2020)
Opostos embargos de declaração (id. 44273481), estes foram rejeitados no acórdão de id. 62493967.
Na espécie, o presente recurso foi interposto contra o aresto proferido em sede de Apelação Cível interposto por CAROLINE MARIA CAMPOS MUZZI, mantendo a sentença que julgou improcedente o pleito inicial.
Alega a Recorrente que “(...) é indispensável que leve em consideração o número total de desistências ocorridas durante a validade do concurso e não somente nos últimos trinta dias como consta na decisão, vez que a administração pública convocou os candidatos CLASSIFICADOS, no entanto, eles não tomaram posse no prazo legal, razão pela qual os cargos estão vagos”.
Defende que comprovou a “(...) criação de 100 (cem) cargos de Técnico da Área Instrumental com redenominação Analista Administrativo, vez que foram reestruturadas as carreiras”, razão pela qual assevera que a sua expectativa de direito transmudou em direito subjetivo de nomeação.
Recurso tempestivo (id. 68459968) e Recorrente beneficiária da justiça gratuita (id. 68437460).
Contrarrazões em id. 72027967.
É o relatório.
Decido.
Sistemática de repercussão geral - Aplicação do Tema 784 do STF
No presente recurso, a Recorrente defende que deve ser levado em consideração o número de desistências ocorridas durante a validade do concurso, bem como a criação de 100 vagas para o referido cargo almejado.
No julgamento do recurso Leading Case RE 837.311-RG/PI (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal discutiu, à luz dos arts. 2o, 5o, LV, e 37, III e IV, da Constituição Federal, a existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame, ocasião em que fixou a seguinte tese:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (g.n.)
Nessa perspectiva, no caso concreto, a Câmara Julgadora concluiu que a candidata ficou classificada fora do número de vagas existentes e não comprovou a existência de contratação precária que atingissem a sua classificação, senão vejamos:
“A espécie revela que a parte Apelante foi classificada 236o lugar para o cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Advogada – no Edital no 005/2009 – SAD/MT, isto é, fora do número de vagas previsto (71 vagas).
Assim, extrai-se que a candidata restou apenas classificada fora dos números de vagas ofertadas pelo certame, o que não lhe garante o direito à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.
Com efeito, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou que "o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).
Portanto, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.
(...)
Com efeito, em relação as desistência ocorridas – posses que não foram efetivadas - a Administração Pública preencheu as referidas vagas, posto que novos candidatos melhores classificados foram convocados, prosseguindo o chamamento do certame conforme a ordem cronológica, não caracterizando a vagância do cargo.
Logo, não há que se falar em 169 convocados e mais os 45 que não tomaram posse, posto que dentro dos 169 convocados já estão aqueles desistentes que possibilitou a convocação do próximo candidato.
Se não bastasse isso, é certo que em relação a 37 (trinta e sete) contratações precárias alegada pela parte autora devem ser preenchida pelos próximos 37 candidatos após o último convocado (posição 169).
Logo, por simples cálculo aritmético, não há como reconhecer que as contratações precárias e os desistentes atingem a classificação, razão pela qual a Apelante não possui direito subjetivo à nomeação.
Por fim, ressalto que não desconheço o precedente deste Sodalício que recentemente reconheceu o direito das autoras classificadas na 193a (centésima nonagésima terceira) e 210a (ducentésima décima) colocação a tomarem posse (RAC - 176361/2016), no entanto, nos autos 1003191-71.2016.811.0041 a candidata classificada na posição 227 não teve seu direito reconhecido por ausência de preterição que atinja sua classificação.
No entanto, no referido julgado as candidatas eram melhor classificadas que a parte autora, bem como foi reconhecido que a preterição atingiria a posição 213, ou seja, não alcançaria a parte Apelante (posição 236).
Assim, considerando que a Apelante foi classificado fora do número de vagas e não restou comprovou a contratação precária que atingissem a sua classificação, agiu com acerto o juízo de origem ao julgar improcedente a pretensão, devendo ser mantida a sentença.” (id. 42479476)
Diante disso, frente à ausência de demonstração dos requisitos da tese fixada no Tema 784/STF, observa-se que o acórdão impugnado se encontra em conformidade com o RE 837.311-RG/PI.
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Especial, com fundamento no artigo 1.030, V (Súmula 7 do STJ), do CPC, bem como com fundamento no art. 1.030, I, “b”, do mesmo estatuto processual, com o julgamento dos recursos paradigmas (Tema 784), nego seguimento ao Recurso Extraordinário.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDO RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Recurso Especial nos autos da apelação cível n. 1020816-21.2016.8.11.0041
RECORRENTE: CAROLINE MARIA CAMPOS MUZZI
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Recurso Extraordinário nos autos da apelação cível n. 1020816-21.2016.8.11.0041
RECORRENTE: CAROLINE MARIA CAMPOS MUZZI
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Do Recurso Especial nos autos da apelação cível n. 1020816-21.2016.8.11.0041
Trata-se de Recurso Especial interposto por CAROLINE MARIA CAMPOS MUZZI, com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, assim ementado (id. 42479473):
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO - TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – ADVOGADO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS NÃO COMPROVADA – PRECEDENTES QUE NÃO ATINGEM A CLASSIFICAÇÃO DA AUTORA – DIREITO NÃO RECONHECIDO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
‘A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação.2. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação’. (N.U 1021627-44.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019).”
(TJMT – Câmaras Isoladas De Direito Público E Coletivo; ApCiv n. 1020816-21.2016.8.11.0041, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Juiz Convocado EDSON DIAS REIS, j. em 29/04/2020)
Opostos embargos de declaração (id. 44273481), estes foram rejeitados no acórdão de id. 62493967.
Na espécie, o presente recurso foi interposto contra o aresto proferido em sede de Apelação Cível interposto por CAROLINE MARIA CAMPOS MUZZI, mantendo a sentença que julgou improcedente o pleito inicial.
Alega a Recorrente que “não tendo sido acolhidos os embargos de declaração, acabou-se por infringir os artigos 1.022, II e 489,§ 1o, IV do NCPC/2015”.
Sustenta que o acórdão infringiu os artigos supracitados, pois este não se manifestou em relação aos argumentos apresentados, quais sejam, as desistências ocorridas durante o prazo de validade do concurso e considerar as 85 vagas contidas no lotacionograma e 100 vagas criadas por lei.
Defende violação ao artigo 1.013 e incisos, do CPC, bem como dissídio jurisprudencial no julgado, em decorrência da não apreciação de todos os argumentos trazidos na apelação, com violação ao princípio recursal do duplo grau de jurisdição, até porque a sentença de primeiro grau também deixou de analisar e valorizar a prova apresentada pela recorrente sem a adequada e necessária fundamentação.
Recurso tempestivo (id. 68407975) e Recorrente beneficiária da justiça gratuita (id. 68437460).
Contrarrazões em id. 72027968.
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos, não incidindo, in casu, a previsão do art. 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Da suposta violação aos artigos 489, § 1o, IV e 1.022, II, do CPC
A partir da suposta ofensa ao artigo 1.022, II, do CPC, o recorrente sustenta que não houve o devido enfrentamento do ponto suscitado, qual seja, as desistências ocorridas durante o prazo de validade do concurso e considerar as 85 vagas contidas no lotacionograma e 100 vagas criadas por lei.
Entretanto, da análise do v. acórdão, verifica-se que o órgão fracionário manifestou-se expressamente em relação às questões, senão vejamos:
“Com efeito, em relação as desistência ocorridas – posses que não foram efetivadas - a Administração Pública preencheu as referidas vagas, posto que novos candidatos melhores classificados foram convocados, prosseguindo o chamamento do certame conforme a ordem cronológica, não caracterizando a vagância do cargo.
Logo, não há que se falar em 169 convocados e mais os 45 que não tomaram posse, posto que dentro dos 169 convocados já estão aqueles desistentes que possibilitou a convocação do próximo candidato.
Se não bastasse isso, é certo que em relação a 37 (trinta e sete) contratações precárias alegada pela parte autora devem ser preenchida pelos próximos 37 candidatos após o último convocado (posição 169).
Logo, por simples cálculo aritmético, não há como reconhecer que as contratações precárias e os desistentes atingem a classificação, razão pela qual a Apelante não possui direito subjetivo à nomeação.
Por fim, ressalto que não desconheço o precedente deste Sodalício que recentemente reconheceu o direito das autoras classificadas na 193a (centésima nonagésima terceira) e 210a (ducentésima décima) colocação a tomarem posse (RAC - 176361/2016), no entanto, nos autos 1003191-71.2016.811.0041 a candidata classificada na posição 227 não teve seu direito reconhecido por ausência de preterição que atinja sua classificação.
No entanto, no referido julgado as candidatas eram melhor classificadas que a parte autora, bem como foi reconhecido que a preterição atingiria a posição 213, ou seja, não alcançaria a parte Apelante (posição 236).
Assim, considerando que a Apelante foi classificado fora do número de vagas e não restou comprovou a contratação precária que atingissem a sua classificação, agiu com acerto o juízo de origem ao julgar improcedente a pretensão, devendo ser mantida a sentença.” (g.n.)
Diante desse quadro, não há evidência de violação aos artigos 489, § 1o, IV, e 492, 1.022, II, do CPC, o que conduz à inadmissão do recurso neste ponto.
Do reexame de matéria fática( Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e uniformização da interpretação das leis federais, razão pela qual não é possível o exame de matéria fático-probatória, ex vi Súmula 7/STJ.
A suposta ofensa ao art. 1.013, do CPC está amparada na assertiva de que “No caso sob judice o v. acórdão simplesmente NEGOU-SE a apreciar os argumentos trazidos pela recorrente no seu recurso de apelação, como o que violou o princípio recursal do duplo grau de jurisdição, até porque a sentença de primeiro grau também deixou de analisar e valorizar a prova”.
No referido acórdão (id. 42479476) consignou-se que a candidata restou classificada fora do número de vagas ofertadas pelo certame, não havendo comprovação da contratação precária que atingissem a sua classificação, como se vê:
“A espécie revela que a parte Apelante foi classificada 236o lugar para o cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Advogada – no Edital no 005/2009 – SAD/MT, isto é, fora do número de vagas previsto (71 vagas).
Assim, extrai-se que a candidata restou apenas classificada fora dos números de vagas ofertadas pelo certame, o que não lhe garante o direito à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.
Com efeito, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou que "o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).
Portanto, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.
(...)
Com efeito, em relação as desistência ocorridas – posses que não foram efetivadas - a Administração Pública preencheu as referidas vagas, posto que novos candidatos melhores classificados foram convocados, prosseguindo o chamamento do certame conforme a ordem cronológica, não caracterizando a vagância do cargo.
Logo, não há que se falar em 169 convocados e mais os 45 que não tomaram posse, posto que dentro dos 169 convocados já estão aqueles desistentes que possibilitou a convocação do próximo candidato.
Se não bastasse isso, é certo que em relação a 37 (trinta e sete) contratações precárias alegada pela parte autora devem ser preenchida pelos próximos 37 candidatos após o último convocado (posição 169).
Logo, por simples cálculo aritmético, não há como reconhecer que as contratações precárias e os desistentes atingem a classificação, razão pela qual a Apelante não possui direito subjetivo à nomeação.
Por fim, ressalto que não desconheço o precedente deste Sodalício que recentemente reconheceu o direito das autoras classificadas na 193a (centésima nonagésima terceira) e 210a (ducentésima décima) colocação a tomarem posse (RAC - 176361/2016), no entanto, nos autos 1003191-71.2016.811.0041 a candidata classificada na posição 227 não teve seu direito reconhecido por ausência de preterição que atinja sua classificação.
No entanto, no referido julgado as candidatas eram melhor classificadas que a parte autora, bem como foi reconhecido que a preterição atingiria a posição 213, ou seja, não alcançaria a parte Apelante (posição 236).
Assim, considerando que a Apelante foi classificado fora do número de vagas e não restou comprovou a contratação precária que atingissem a sua classificação, agiu com acerto o juízo de origem ao julgar improcedente a pretensão, devendo ser mantida a sentença.”
Entretanto, não há que se confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com a ausência ou negativa de prestação jurisdicional, uma vez que o órgão fracionário apreciou integralmente a controvérsia dos autos.
Nessa perspectiva, para a apreciação desse ponto, faz-se necessário analisar o conjunto fático-probatório existente nos autos, o que atrai o óbice da Súmula 7 do STJ, senão vejamos:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HIPÓTESE EM QUE O MANDADO DE SEGURANÇA, QUE IMPUGNA A APREENSÃO DE MERCADORIAS, FOI DENEGADO, EM 2o GRAU, AO FUNDAMENTO DE QUE HOUVE INFRAÇÃO MATERIAL, DE CARÁTER PERMANENTE, À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA ESTADUAL. ALEGADA VIOLAÇÃO E INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DO ART. 1o DA LEI 12.016/2009. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão monocrática publicada em 19/10/2017, que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015. II. Na hipótese, trata-se, na origem, de Mandado de Segurança, no qual a impetrante, ora agravante, requer seja garantido seu alegado direito líquido e certo de não sofrer retenção de mercadorias, em razão da suposta falta de recolhimento do ICMS, no regime de substituição tributária. Regularmente processado o feito, sobreveio a sentença concessiva do Mandado de Segurança. Por decisão monocrática do Relator da causa, a sentença foi reformada, em reexame necessário, para denegar o Mandado de Segurança. Interposto Agravo interno, o Tribunal de origem manteve a denegação do Mandado de Segurança, ao fundamento de que houve infração material, de caráter permanente, à legislação tributária estadual. No Recurso Especial, a pretexto de violação e interpretação divergente do art. 1o da Lei 12.016/2009, a ora agravante alegou que, "à época da impetração do presente writ, as mercadorias estavam apreendidas no Posto Fiscal de Alto Araguaia há dias, sem que a autoridade coatora sequer tivesse formalizado via autuação ou notificação qualquer justificativa para sua irresignação quanto ao ICMS supostamente não recolhido. Não obstante, a recorrente juntou aos autos todos os documentos que comprovam a regularidade das mercadorias que entraram no Estado do Mato Grosso, a saber, notas fiscais idôneas e conhecimentos de transporte". Acrescentou que, "no presente caso, ficou evidente o abuso de poder da autoridade coatora ao apreender as mercadorias que estavam completamente acobertadas pela documentação fiscal exigida pela legislação estadual e federal. Sendo assim, ao contrário do que alega o v. acórdão aqui recorrido, os documentos juntados pela ora recorrente na petição inicial são mais que suficientes para demonstrar que a apreensão da mercadoria foi realizada de forma ilegal, ficando evidente o direito líquido e certo pleiteado no presente writ". III. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a análise da violação ao art. 1o da Lei 12.016/2009 - a fim de aferir a existência de direito líquido e certo à concessão da segurança - demanda exceder os fundamentos colacionados no acórdão guerreado, com a incursão no conteúdo fático-probatório dos autos, o que implica reexame de provas, inviável, em Recurso Especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ. Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1.366.994/CE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/05/2013; AgRg no REsp 1.318.635/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 16/05/2013; REsp 1.231.325/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/11/2013. IV. Agravo interno improvido.” (STJ - AgInt no AREsp: 1159120 MT 2017/0213440-6, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 05/04/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/04/2018)
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APREENSÃO DE MERCADORIA EM RAZÃO DE TRANSPORTE NÃO AUTORIZADO DE AVES DA FAUNA BRASILEIRA. POSSIBILIDADE DE INDICAÇÃO DO PROPRIETÁRIO COMO DEPOSITÁRIO FIEL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO AUTÔNOMO. SÚMULA 283/STF. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido asseverou que o ordenamento jurídico pátrio assegura a possibilidade de uso do bem apreendido por órgãos e entidades que atuam na defesa do meio ambiente (...). No entanto, a autoridade coatora não demonstrou interesse nesse sentido, sendo, portanto, viável a nomeação do impetrante como fiel depositário do bem (fl. 102, e-STJ). 2. O recorrente, nas razões do Recurso Especial, limitou-se a sustentar a legalidade da apreensão de veículo, utilizado na prática de caçar, abater e transportar aves silvestres, quedando-se inerte quanto ao fundamento utilizado pelo Tribunal de origem. Dessa forma, não tendo o recorrente infirmado o fundamento do acórdão vergastado, aplica-se, in casu, por analogia, a Súmula 283/STF. 3. Ademais, ainda que se afastasse tal óbice, a alteração das conclusões adotadas pela Corte local, analisando as circunstâncias do caso concreto, tal como colocada a questão nas razões recursais, demanda novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em Recurso Especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. 4. Recurso Especial não conhecido” (REsp. 1.500.387/CE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 31.3.2015).
Registre-se que está prejudicada a análise dos pressupostos de admissibilidade pertinentes à alínea “c” (art. 105, III, CF), diante da aplicação do verbete sumular 7 do STJ.
A propósito:
“PROCESSUAL CIVIL. FIXAÇÃO IRRISÓRIA DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. DIVERGÊNCIA PREJUDICADA.
(...)
2. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o quantum da verba honorária, em razão da sucumbência processual, está sujeito a critérios de valoração delineados na lei processual. Sua fixação é ato próprio dos juízos das Instâncias ordinárias, e só pode ser alterada em Recurso Especial quando tratar de valor irrisório ou exorbitante, o que não se configura.
3. Dessa forma, modificar o entendimento proferido pelo aresto confrontado implica reexame da matéria fático-probatória, o que é obstado ao STJ, conforme sua Súmula 7: ‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial’.
4. A análise do dissídio jurisprudencial fica prejudicada, em virtude da aplicação da Súmula 7 do STJ, porquanto não é possível encontrar similitude fática entre o acórdão combatido e os arestos paradigmas, uma vez que as conclusões díspares ocorreram não em razão de entendimentos diversos, mas de fatos, provas e circunstâncias específicas do caso concreto.
5. Recurso Especial não conhecido”. (REsp 1765987/TO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2018, DJe 23/11/2018). (g.n.)
Assim, por serem insuscetíveis de revisão os entendimentos do órgão fracionário deste Tribunal por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, encontra-se vedada a análise da referida questão pelo Superior Tribunal de Justiça, o que obsta a admissão recursal.
Do Recurso Extraordinário nos autos da apelação cível n. 1020816-21.2016.8.11.0041
Trata-se de Recurso Extraordinário interposto por CAROLINE MARIA CAMPOS MUZZI, com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, assim ementado (id. 42479473):
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO - TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – ADVOGADO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS NÃO COMPROVADA – PRECEDENTES QUE NÃO ATINGEM A CLASSIFICAÇÃO DA AUTORA – DIREITO NÃO RECONHECIDO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
‘A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação.2. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação’. (N.U 1021627-44.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019).”
(TJMT – Câmaras Isoladas De Direito Público E Coletivo; ApCiv n. 1020816-21.2016.8.11.0041, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Juiz Convocado EDSON DIAS REIS, j. em 29/04/2020)
Opostos embargos de declaração (id. 44273481), estes foram rejeitados no acórdão de id. 62493967.
Na espécie, o presente recurso foi interposto contra o aresto proferido em sede de Apelação Cível interposto por CAROLINE MARIA CAMPOS MUZZI, mantendo a sentença que julgou improcedente o pleito inicial.
Alega a Recorrente que “(...) é indispensável que leve em consideração o número total de desistências ocorridas durante a validade do concurso e não somente nos últimos trinta dias como consta na decisão, vez que a administração pública convocou os candidatos CLASSIFICADOS, no entanto, eles não tomaram posse no prazo legal, razão pela qual os cargos estão vagos”.
Defende que comprovou a “(...) criação de 100 (cem) cargos de Técnico da Área Instrumental com redenominação Analista Administrativo, vez que foram reestruturadas as carreiras”, razão pela qual assevera que a sua expectativa de direito transmudou em direito subjetivo de nomeação.
Recurso tempestivo (id. 68459968) e Recorrente beneficiária da justiça gratuita (id. 68437460).
Contrarrazões em id. 72027967.
É o relatório.
Decido.
Sistemática de repercussão geral - Aplicação do Tema 784 do STF
No presente recurso, a Recorrente defende que deve ser levado em consideração o número de desistências ocorridas durante a validade do concurso, bem como a criação de 100 vagas para o referido cargo almejado.
No julgamento do recurso Leading Case RE 837.311-RG/PI (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal discutiu, à luz dos arts. 2o, 5o, LV, e 37, III e IV, da Constituição Federal, a existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame, ocasião em que fixou a seguinte tese:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (g.n.)
Nessa perspectiva, no caso concreto, a Câmara Julgadora concluiu que a candidata ficou classificada fora do número de vagas existentes e não comprovou a existência de contratação precária que atingissem a sua classificação, senão vejamos:
“A espécie revela que a parte Apelante foi classificada 236o lugar para o cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Advogada – no Edital no 005/2009 – SAD/MT, isto é, fora do número de vagas previsto (71 vagas).
Assim, extrai-se que a candidata restou apenas classificada fora dos números de vagas ofertadas pelo certame, o que não lhe garante o direito à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.
Com efeito, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou que "o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).
Portanto, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.
(...)
Com efeito, em relação as desistência ocorridas – posses que não foram efetivadas - a Administração Pública preencheu as referidas vagas, posto que novos candidatos melhores classificados foram convocados, prosseguindo o chamamento do certame conforme a ordem cronológica, não caracterizando a vagância do cargo.
Logo, não há que se falar em 169 convocados e mais os 45 que não tomaram posse, posto que dentro dos 169 convocados já estão aqueles desistentes que possibilitou a convocação do próximo candidato.
Se não bastasse isso, é certo que em relação a 37 (trinta e sete) contratações precárias alegada pela parte autora devem ser preenchida pelos próximos 37 candidatos após o último convocado (posição 169).
Logo, por simples cálculo aritmético, não há como reconhecer que as contratações precárias e os desistentes atingem a classificação, razão pela qual a Apelante não possui direito subjetivo à nomeação.
Por fim, ressalto que não desconheço o precedente deste Sodalício que recentemente reconheceu o direito das autoras classificadas na 193a (centésima nonagésima terceira) e 210a (ducentésima décima) colocação a tomarem posse (RAC - 176361/2016), no entanto, nos autos 1003191-71.2016.811.0041 a candidata classificada na posição 227 não teve seu direito reconhecido por ausência de preterição que atinja sua classificação.
No entanto, no referido julgado as candidatas eram melhor classificadas que a parte autora, bem como foi reconhecido que a preterição atingiria a posição 213, ou seja, não alcançaria a parte Apelante (posição 236).
Assim, considerando que a Apelante foi classificado fora do número de vagas e não restou comprovou a contratação precária que atingissem a sua classificação, agiu com acerto o juízo de origem ao julgar improcedente a pretensão, devendo ser mantida a sentença.” (id. 42479476)
Diante disso, frente à ausência de demonstração dos requisitos da tese fixada no Tema 784/STF, observa-se que o acórdão impugnado se encontra em conformidade com o RE 837.311-RG/PI.
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Especial, com fundamento no artigo 1.030, V (Súmula 7 do STJ), do CPC, bem como com fundamento no art. 1.030, I, “b”, do mesmo estatuto processual, com o julgamento dos recursos paradigmas (Tema 784), nego seguimento ao Recurso Extraordinário.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDO RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça