Tribunal: TJMT
Processo: 1005511-47.2021.8.11.0000
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-12-27
Data de publicação: 2021-12-27

Ementa:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO NO AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL No 1005511-47.2021.8.11.0000
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: LUIZ MAIKE RATIS DE FREITAS SALES
Vistos.
No caso, embora negado seguimento ao recurso extraordinário, equivocadamente foi lançado no PJe o código de admitido.
Assim, faço constar a mesma decisão com código de lançamento correto:
Do recurso extraordinário
Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no art. 102, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, negou provimento ao recurso, com providências de ofício, nos termos da seguinte ementa (Id. 88223983):
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – DECISÃO QUE APLICOU O PERCENTUAL DE 40% PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME – INSURGÊNCIA MINISTERIAL – PRETENSÃO – ALTERAÇÃO DO PATAMAR PARA REVOLVIMENTO DA FRAÇÃO DE 3/5 (60%) PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL – INVIABILIDADE – RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI N. 13.964/2019 – REEDUCANDO CONDENADO, EM PRIMEIRO, PELOS CRIMES DE ROUBO, FALSA IDENTIDADE, POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO – NÃO HEDIONDO – CONDENAÇÃO SEQUENCIAL PELO CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO – HEDIONDEZ (AUTOS No 14984-44.2016.811.0002) – APLICABILIDADE DO PERCENTUAL DE 50% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO – INTELIGÊNCIA DO ART. 112, INCISO VI, ALÍNEA ‘A’, DA LEP – PRECEDENTES STJ [HC588.535] E TJMT – RECURSO DESPROVIDO – ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO, DE OFÍCIO, PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO DE REGIME NO PERCENTUAL DE 50%.
À luz da revogação do § 2o do artigo, 2o da Lei n. 8.072/1990 e da nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 50% para o cômputo da progressão de regime, ainda que já possua condenação por crime comum.”
Os embargos de declaração opostos em face do acórdão hostilizado foram rejeitados (Id. 100163479).
Nas razões do recurso extraordinário, o recorrente sustenta violação aos artigos 2o e 5o, caput, incisos XLVI e LIV, da Constituição Federal, ao argumento de que “o acórdão impugnado, vislumbrando a impossibilidade de aplicar ao reincidente comum o mesmo percentual do reincidente específico, findou por igualar, de forma indevida, o apenado reincidente ao apenado primário, violando os princípios da separação dos poderes, da isonomia, da individualização da pena e da proibição da proteção insuficiente.” (Id. 102803970).
Recurso tempestivo (Id. 102939992).
Transcorreu in albis o prazo assinalado para apresentação das contrarrazões (Id. 105418994).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso extraordinário atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Sistemática de repercussão geral – Tema 1.169/STF – Progressão de regime de pessoas condenadas por crime hediondo sem resultado morte, reincidentes não específicos, ante a publicação da Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime).
O recorrente alega que o acórdão combatido, para fins de cálculo da progressão de regime, “acaba atribuindo o “mesmo peso” ao primário e ao reincidente, contrariando os princípios da separação dos poderes, da isonomia, da individualização da pena e da proibição da proteção insuficiente, insculpidos nos artigos 2o e 5o, caput e incisos XLVI e LIV, da Constituição Federal.” (Id. 102803970)
Inicialmente, ressalta-se que para fins de progressão de regime aos condenados por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, autoriza-se a incidência do percentual de 40% (quarenta por cento), desde que reincidentes não específicos, conforme a tese fixada no julgamento do recurso extraordinário representativo da controvérsia (ARE no 1327963, Tema 1.169), na sistemática de repercussão geral, senão vejamos:
“Tendo em vista a legalidade e a taxatividade da norma penal (art. 5o, XXXIX, CF), a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 no art. 112 da LEP não autoriza a incidência do percentual de 60% (inc. VII) aos condenados reincidentes não específicos para o fim de progressão de regime. Diante da omissão legislativa, impõe-se a analogia in bonam partem, para aplicação, inclusive retroativa, do inciso V do artigo 112 (lapso temporal de 40%) ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte reincidente não específico.”
Em análise, verifica-se que o órgão fracionário deste tribunal se manifestou em conformidade com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, consoante trecho do acórdão abaixo transcrito:
“Realmente, a Lei no 13.964/19 trouxe alterações substanciais na legislação penal e processual penal, dentre elas a modificação dos percentuais de cumprimento de pena exigidos para a progressão de regime a apenados condenados pela prática de crimes hediondos, revogando expressamente o contido no § 2o, do artigo 2o, da Lei no 8.072/90.
Com isso, ao ser revogado o dispositivo que regulava a progressão de regime na Lei de Crimes Hediondos, a normatização da progressão passou a ser regida pela Lei no 7.219/84 – LEP, em seu artigo 112.
Visando a uma melhor compreensão da controvérsia, transcrevo abaixo o contido no artigo 112, da Lei de Execução Penal, com a nova redação dada pela Lei no 13.964/19:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.”
Registro que, por se tratar de norma que regulamenta o cumprimento de pena, é correto concluir que o art. 112, da LEP, tem natureza eminentemente penal. Assim sendo, os novos percentuais de cumprimento de pena para a progressão de regime, em regra, aplicam-se apenas aos casos ocorridos a partir da vigência da nova legislação.
Outrossim, no ponto em que é mais benéfica ao apenado, a norma pode retroagir, conforme preleciona a doutrina de Juarez Cirino dos Santos in Direito Penal – Parte Geral, 5a ed., 2012, Conceito Editorial, pág. 53:
“A lei de execução penal (Lei 7.210/84) também está submetida ao princípio constitucional da lei penal mais favorável – ou da proibição da retroatividade em prejuízo do réu, apesar de controvérsia insustentável: a) O argumento de que a ressocialização do condenado prevalece sobre o princípio constitucional da lei penal mais favorável é moralizador, repressivo e anticientífico: ninguém pode ser ressocializado segundo critérios morais alheios, a prevenção especial negativa (repressão neutralizante) é incompatível com a prevenção especial positiva (execução ressocializante) e, por último, a história do sistema penal indica o fracasso irreversível do projeto técnico-corretivo da prisão; b) ao contrário, lei de execução penal são leis penais em sentido estrito, porque a execução da pena, como objeto concreto da cominação e da aplicação da pena, é o centro nuclear do princípio da legalidade e seus incondicionais derivados constitucionais, como a aplicação retroativa da lei penal mais favorável aos fatos anteriores ‘ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado’ (art. 2o, parágrafo único, CP); c) finalmente, o primado do direito penal substancial estende as garantias do princípio da legalidade ao subsistema de execução penal, com a limitação dos poderes discricionários da prisão”
Destarte, quando a reincidência decorre de crime anterior comum – tal qual alude os autos – a lei nada disse a respeito da situação, sendo, portanto, omissa. E, havendo omissão legislativa, como reconhece toda a doutrina e a jurisprudência até aqui existente sobre a questão, critério da justiça universal recomenda ao juiz adotar interpretação que mais favoreça o réu.
Nessa ordem de ideias, por falta de previsão legal, o agravado – que recebeu condenação pelo crime de homicídio qualificado (no.14984-44.2016.811.0002), mas que apresentava condenação anterior por crime comum (roubo, falsa identidade, posse irregular de arma de fogo de uso permitido e posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito) – deve ser tratado como se primário fosse, aplicando a ele o percentual de 50% (cinquenta por cento), conforme estabelece o art. 112, inciso VI, alínea ‘a’, da LEP.
A mesma orientação foi adotada pelo Exmo. Sr. MIN. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, do Superior Tribunal de Justiça [STJ], em decisão recentemente proferida no habeas corpus no. 588.535/PR:
“A Lei n. 13.964/2019 trouxe alterações no tocante aos percentuais de cumprimento de pena exigidos para a progressão de regime a apenados condenados pela prática de crimes hediondos, revogando expressamente o contido no § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/1990. Com isso, ao ser revogado o dispositivo que regulava a progressão de regime na Lei de Crimes Hediondos, a progressão estaria regida pela Lei n. 7.219/1984 – LEP, que, em seu art. 112, incisos VII e VIII, dispõe que as frações de 60% e 70% incidirão nas hipóteses de reincidência específica. Dessa forma, em relação aos apenados que foram condenados por crime hediondo, mas que são reincidentes em razão da prática anterior de crimes comuns, tal como acontece no caso dos autos, não há percentual previsto na Lei de Execuções Penais, em sua nova redação, para fins de progressão de regime, visto que os percentuais de 60% e 70% se destinam apenas à hipótese de reincidência específica. Deve-se entender, portanto, que, para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte). Sendo o ora paciente condenado pela prática de homicídio qualificado, com resultado morte, seria aplicável, portanto, o contido no inciso VI, a, do retrocitado art. 112 da LEP, exigindo-se, então, o cumprimento de 50% da pena para a progressão de regime.[...]”
Assim, o entendimento jurisprudencial do TJDFT:
“EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DE AGRAVO. CONDENADO POR HOMICÍDIO QUALIFICADO CONSUMADO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER. PROGRESSÃO DE REGIME. MODIFICAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI N. 13.964/2019. REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM. LACUNA LEGAL. LEI POSTERIOR MAIS BENÉFICA. DECISÃO MANTIDA. 1. A nova redação do art. 112, caput e incs. V e VII, da Lei de Execuções Penais, dada pela Lei n. 13.964/2019, estabelece como condição para a progressão de regime prisional, no caso de condenado por delito hediondo e equiparado com resultado morte, o resgate da fração de 50% (cinquenta por cento) da pena para o apenado primário, e 70% (setenta por cento) para o reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado com resultado morte. 2. Diante da lacuna legal, para o condenado por homicídio qualificado consumado, reincidente em delito comum (não hediondo ou equiparado), impõe-se aplicar o requisito temporal de 50% (cinquenta por cento) do cumprimento da pena para fins de progressão prisional, percentual previsto ao primário sentenciado por crime hediondo ou equiparado com resultado morte (art. 112, inc. VI, aliena a, da LEP), por ser esta a hipótese que melhor se adequa à situação do apenado, sem lhe trazer prejuízo. 3. Agravo conhecido e desprovido.” (TJDF; RAG 07118.45-21.2020.8.07.0000; Ac. 126.5637; Terceira Turma Criminal; Rel. Des. Jesuíno Rissato; Julg. 16/07/2020; Publ. PJe 31/07/2020)
No mesmo sentido, o TJRS:
“[...]Sendo condenado pela prática de homicídio qualificado, correta a aplicação, portanto, do contido no inciso VI, ‘a’, do art. 112 da LEP, exigindo-se, então, o cumprimento de 50% da pena para a progressão de regime.” (TJRS, AgExPe no 70084333574 - Relatora: Desa. Rosaura Marques Borba - 25.8.2020)
Não destoa do entendimento, os arestos deste Eg. TJMT:
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – DECISÃO QUE APLICOU O ÍNDICE DE 60% PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME – PLEITO DE ALTERAÇÃO DO PATAMAR PARA 30% OU 40% – RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI N. 13.964/2019 – REEDUCANDO CONDENADO POR HOMICÍDIO QUALIFICADO NÃO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 50% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. À luz da revogação do § 2o do artigo 2o da Lei n. 8.072/1990 e da nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 50% para o cômputo da progressão de regime, ainda que já possua condenações por crimes comuns.” (N.U 1016077-89.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 16/09/2020, Publicado no DJE 21/09/2020)
“AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N 13.964/2019 – COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO, COM RESULTADO MORTE – REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – PERCENTUAL DE CUMPRIMENTO DE PENA NECESSÁRIO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – LACUNA NORMATIVA – APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA AO CONDENADO – ART. 112, INCISO VI, ‘A”, DA LEP, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Diante da omissão normativa, o agravante – que foi condenado por crime hediondo, com resultado morte (homicídio qualificado), e apresentava condenação anterior por crime comum (roubo) – deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 50% (cinquenta por cento), previsto no art. 112, inciso VI, alínea ‘a’, da Lei de Execução Penal.” (N.U 1023208-18.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 09/12/2020, Publicado no DJE 11/12/2020)
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 40% PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – ALTERAÇÃO DO PATAMAR PARA 60% – IMPOSSIBILIDADE – RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI N. 13.964/2019 – REEDUCANDO CONDENADO POR HOMICÍDIO QUALIFICADO – NÃO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 50% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. À luz da revogação do § 2o do artigo 2o da Lei n. 8.072/1990 e da nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 50% para o cômputo da progressão de regime, ainda que já possua condenação por crime comum.” (N.U 1002815-38.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 22/04/2021, Publicado no DJE 27/04/2021)
Diante do exposto, em dissonância com o parecer ministerial, DESPROVEJO o recurso de agravo em execução, contudo, de ofício, determino ao Juízo processante que utilize o percentual de 50% (cinquenta por cento) nos termos do art. 112, inciso VI, alínea ‘a’, da LEP, com redação dada pela Lei no. 13.964/19, para o cômputo da progressão de regime no que se refere à condenação pelo crime de homicídio qualificado, sentença proferida na ação penal no. 14984-44.2016.811.0002, retificando-se o cálculo de pena a cumprir.” (Id. 88223981).
Desta feita, constata-se que o acórdão recorrido está em consonância com a orientação do Supremo Tribunal Federal, que decidiu pelo reconhecimento da retroatividade dos patamares estabelecidos no art. 112 da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante, ou seja, diante da omissão legislativa, impõe-se a analogia in bonam partem, o que obsta o seguimento do presente recurso.
Ante o exposto, considerando que o acórdão impugnado está em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral (Tema 1.169), nego seguimento ao recurso extraordinário, com base no artigo 1.030, I, alíneas “a” do Código de Processo Civil.
Determino que seja riscado lançamento equivocado.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO NO AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL No 1005511-47.2021.8.11.0000
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: LUIZ MAIKE RATIS DE FREITAS SALES
Vistos.
No caso, embora negado seguimento ao recurso extraordinário, equivocadamente foi lançado no PJe o código de admitido.
Assim, faço constar a mesma decisão com código de lançamento correto:
Do recurso extraordinário
Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no art. 102, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, negou provimento ao recurso, com providências de ofício, nos termos da seguinte ementa (Id. 88223983):
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – DECISÃO QUE APLICOU O PERCENTUAL DE 40% PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME – INSURGÊNCIA MINISTERIAL – PRETENSÃO – ALTERAÇÃO DO PATAMAR PARA REVOLVIMENTO DA FRAÇÃO DE 3/5 (60%) PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL – INVIABILIDADE – RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI N. 13.964/2019 – REEDUCANDO CONDENADO, EM PRIMEIRO, PELOS CRIMES DE ROUBO, FALSA IDENTIDADE, POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO – NÃO HEDIONDO – CONDENAÇÃO SEQUENCIAL PELO CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO – HEDIONDEZ (AUTOS No 14984-44.2016.811.0002) – APLICABILIDADE DO PERCENTUAL DE 50% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO – INTELIGÊNCIA DO ART. 112, INCISO VI, ALÍNEA ‘A’, DA LEP – PRECEDENTES STJ [HC588.535] E TJMT – RECURSO DESPROVIDO – ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO, DE OFÍCIO, PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO DE REGIME NO PERCENTUAL DE 50%.
À luz da revogação do § 2o do artigo, 2o da Lei n. 8.072/1990 e da nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 50% para o cômputo da progressão de regime, ainda que já possua condenação por crime comum.”
Os embargos de declaração opostos em face do acórdão hostilizado foram rejeitados (Id. 100163479).
Nas razões do recurso extraordinário, o recorrente sustenta violação aos artigos 2o e 5o, caput, incisos XLVI e LIV, da Constituição Federal, ao argumento de que “o acórdão impugnado, vislumbrando a impossibilidade de aplicar ao reincidente comum o mesmo percentual do reincidente específico, findou por igualar, de forma indevida, o apenado reincidente ao apenado primário, violando os princípios da separação dos poderes, da isonomia, da individualização da pena e da proibição da proteção insuficiente.” (Id. 102803970).
Recurso tempestivo (Id. 102939992).
Transcorreu in albis o prazo assinalado para apresentação das contrarrazões (Id. 105418994).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso extraordinário atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Sistemática de repercussão geral – Tema 1.169/STF – Progressão de regime de pessoas condenadas por crime hediondo sem resultado morte, reincidentes não específicos, ante a publicação da Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime).
O recorrente alega que o acórdão combatido, para fins de cálculo da progressão de regime, “acaba atribuindo o “mesmo peso” ao primário e ao reincidente, contrariando os princípios da separação dos poderes, da isonomia, da individualização da pena e da proibição da proteção insuficiente, insculpidos nos artigos 2o e 5o, caput e incisos XLVI e LIV, da Constituição Federal.” (Id. 102803970)
Inicialmente, ressalta-se que para fins de progressão de regime aos condenados por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, autoriza-se a incidência do percentual de 40% (quarenta por cento), desde que reincidentes não específicos, conforme a tese fixada no julgamento do recurso extraordinário representativo da controvérsia (ARE no 1327963, Tema 1.169), na sistemática de repercussão geral, senão vejamos:
“Tendo em vista a legalidade e a taxatividade da norma penal (art. 5o, XXXIX, CF), a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 no art. 112 da LEP não autoriza a incidência do percentual de 60% (inc. VII) aos condenados reincidentes não específicos para o fim de progressão de regime. Diante da omissão legislativa, impõe-se a analogia in bonam partem, para aplicação, inclusive retroativa, do inciso V do artigo 112 (lapso temporal de 40%) ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte reincidente não específico.”
Em análise, verifica-se que o órgão fracionário deste tribunal se manifestou em conformidade com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, consoante trecho do acórdão abaixo transcrito:
“Realmente, a Lei no 13.964/19 trouxe alterações substanciais na legislação penal e processual penal, dentre elas a modificação dos percentuais de cumprimento de pena exigidos para a progressão de regime a apenados condenados pela prática de crimes hediondos, revogando expressamente o contido no § 2o, do artigo 2o, da Lei no 8.072/90.
Com isso, ao ser revogado o dispositivo que regulava a progressão de regime na Lei de Crimes Hediondos, a normatização da progressão passou a ser regida pela Lei no 7.219/84 – LEP, em seu artigo 112.
Visando a uma melhor compreensão da controvérsia, transcrevo abaixo o contido no artigo 112, da Lei de Execução Penal, com a nova redação dada pela Lei no 13.964/19:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.”
Registro que, por se tratar de norma que regulamenta o cumprimento de pena, é correto concluir que o art. 112, da LEP, tem natureza eminentemente penal. Assim sendo, os novos percentuais de cumprimento de pena para a progressão de regime, em regra, aplicam-se apenas aos casos ocorridos a partir da vigência da nova legislação.
Outrossim, no ponto em que é mais benéfica ao apenado, a norma pode retroagir, conforme preleciona a doutrina de Juarez Cirino dos Santos in Direito Penal – Parte Geral, 5a ed., 2012, Conceito Editorial, pág. 53:
“A lei de execução penal (Lei 7.210/84) também está submetida ao princípio constitucional da lei penal mais favorável – ou da proibição da retroatividade em prejuízo do réu, apesar de controvérsia insustentável: a) O argumento de que a ressocialização do condenado prevalece sobre o princípio constitucional da lei penal mais favorável é moralizador, repressivo e anticientífico: ninguém pode ser ressocializado segundo critérios morais alheios, a prevenção especial negativa (repressão neutralizante) é incompatível com a prevenção especial positiva (execução ressocializante) e, por último, a história do sistema penal indica o fracasso irreversível do projeto técnico-corretivo da prisão; b) ao contrário, lei de execução penal são leis penais em sentido estrito, porque a execução da pena, como objeto concreto da cominação e da aplicação da pena, é o centro nuclear do princípio da legalidade e seus incondicionais derivados constitucionais, como a aplicação retroativa da lei penal mais favorável aos fatos anteriores ‘ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado’ (art. 2o, parágrafo único, CP); c) finalmente, o primado do direito penal substancial estende as garantias do princípio da legalidade ao subsistema de execução penal, com a limitação dos poderes discricionários da prisão”
Destarte, quando a reincidência decorre de crime anterior comum – tal qual alude os autos – a lei nada disse a respeito da situação, sendo, portanto, omissa. E, havendo omissão legislativa, como reconhece toda a doutrina e a jurisprudência até aqui existente sobre a questão, critério da justiça universal recomenda ao juiz adotar interpretação que mais favoreça o réu.
Nessa ordem de ideias, por falta de previsão legal, o agravado – que recebeu condenação pelo crime de homicídio qualificado (no.14984-44.2016.811.0002), mas que apresentava condenação anterior por crime comum (roubo, falsa identidade, posse irregular de arma de fogo de uso permitido e posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito) – deve ser tratado como se primário fosse, aplicando a ele o percentual de 50% (cinquenta por cento), conforme estabelece o art. 112, inciso VI, alínea ‘a’, da LEP.
A mesma orientação foi adotada pelo Exmo. Sr. MIN. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, do Superior Tribunal de Justiça [STJ], em decisão recentemente proferida no habeas corpus no. 588.535/PR:
“A Lei n. 13.964/2019 trouxe alterações no tocante aos percentuais de cumprimento de pena exigidos para a progressão de regime a apenados condenados pela prática de crimes hediondos, revogando expressamente o contido no § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/1990. Com isso, ao ser revogado o dispositivo que regulava a progressão de regime na Lei de Crimes Hediondos, a progressão estaria regida pela Lei n. 7.219/1984 – LEP, que, em seu art. 112, incisos VII e VIII, dispõe que as frações de 60% e 70% incidirão nas hipóteses de reincidência específica. Dessa forma, em relação aos apenados que foram condenados por crime hediondo, mas que são reincidentes em razão da prática anterior de crimes comuns, tal como acontece no caso dos autos, não há percentual previsto na Lei de Execuções Penais, em sua nova redação, para fins de progressão de regime, visto que os percentuais de 60% e 70% se destinam apenas à hipótese de reincidência específica. Deve-se entender, portanto, que, para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte). Sendo o ora paciente condenado pela prática de homicídio qualificado, com resultado morte, seria aplicável, portanto, o contido no inciso VI, a, do retrocitado art. 112 da LEP, exigindo-se, então, o cumprimento de 50% da pena para a progressão de regime.[...]”
Assim, o entendimento jurisprudencial do TJDFT:
“EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DE AGRAVO. CONDENADO POR HOMICÍDIO QUALIFICADO CONSUMADO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER. PROGRESSÃO DE REGIME. MODIFICAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI N. 13.964/2019. REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM. LACUNA LEGAL. LEI POSTERIOR MAIS BENÉFICA. DECISÃO MANTIDA. 1. A nova redação do art. 112, caput e incs. V e VII, da Lei de Execuções Penais, dada pela Lei n. 13.964/2019, estabelece como condição para a progressão de regime prisional, no caso de condenado por delito hediondo e equiparado com resultado morte, o resgate da fração de 50% (cinquenta por cento) da pena para o apenado primário, e 70% (setenta por cento) para o reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado com resultado morte. 2. Diante da lacuna legal, para o condenado por homicídio qualificado consumado, reincidente em delito comum (não hediondo ou equiparado), impõe-se aplicar o requisito temporal de 50% (cinquenta por cento) do cumprimento da pena para fins de progressão prisional, percentual previsto ao primário sentenciado por crime hediondo ou equiparado com resultado morte (art. 112, inc. VI, aliena a, da LEP), por ser esta a hipótese que melhor se adequa à situação do apenado, sem lhe trazer prejuízo. 3. Agravo conhecido e desprovido.” (TJDF; RAG 07118.45-21.2020.8.07.0000; Ac. 126.5637; Terceira Turma Criminal; Rel. Des. Jesuíno Rissato; Julg. 16/07/2020; Publ. PJe 31/07/2020)
No mesmo sentido, o TJRS:
“[...]Sendo condenado pela prática de homicídio qualificado, correta a aplicação, portanto, do contido no inciso VI, ‘a’, do art. 112 da LEP, exigindo-se, então, o cumprimento de 50% da pena para a progressão de regime.” (TJRS, AgExPe no 70084333574 - Relatora: Desa. Rosaura Marques Borba - 25.8.2020)
Não destoa do entendimento, os arestos deste Eg. TJMT:
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – DECISÃO QUE APLICOU O ÍNDICE DE 60% PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME – PLEITO DE ALTERAÇÃO DO PATAMAR PARA 30% OU 40% – RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI N. 13.964/2019 – REEDUCANDO CONDENADO POR HOMICÍDIO QUALIFICADO NÃO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 50% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. À luz da revogação do § 2o do artigo 2o da Lei n. 8.072/1990 e da nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 50% para o cômputo da progressão de regime, ainda que já possua condenações por crimes comuns.” (N.U 1016077-89.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 16/09/2020, Publicado no DJE 21/09/2020)
“AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N 13.964/2019 – COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO, COM RESULTADO MORTE – REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – PERCENTUAL DE CUMPRIMENTO DE PENA NECESSÁRIO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – LACUNA NORMATIVA – APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA AO CONDENADO – ART. 112, INCISO VI, ‘A”, DA LEP, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Diante da omissão normativa, o agravante – que foi condenado por crime hediondo, com resultado morte (homicídio qualificado), e apresentava condenação anterior por crime comum (roubo) – deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 50% (cinquenta por cento), previsto no art. 112, inciso VI, alínea ‘a’, da Lei de Execução Penal.” (N.U 1023208-18.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 09/12/2020, Publicado no DJE 11/12/2020)
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 40% PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – ALTERAÇÃO DO PATAMAR PARA 60% – IMPOSSIBILIDADE – RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI N. 13.964/2019 – REEDUCANDO CONDENADO POR HOMICÍDIO QUALIFICADO – NÃO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 50% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. À luz da revogação do § 2o do artigo 2o da Lei n. 8.072/1990 e da nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 50% para o cômputo da progressão de regime, ainda que já possua condenação por crime comum.” (N.U 1002815-38.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 22/04/2021, Publicado no DJE 27/04/2021)
Diante do exposto, em dissonância com o parecer ministerial, DESPROVEJO o recurso de agravo em execução, contudo, de ofício, determino ao Juízo processante que utilize o percentual de 50% (cinquenta por cento) nos termos do art. 112, inciso VI, alínea ‘a’, da LEP, com redação dada pela Lei no. 13.964/19, para o cômputo da progressão de regime no que se refere à condenação pelo crime de homicídio qualificado, sentença proferida na ação penal no. 14984-44.2016.811.0002, retificando-se o cálculo de pena a cumprir.” (Id. 88223981).
Desta feita, constata-se que o acórdão recorrido está em consonância com a orientação do Supremo Tribunal Federal, que decidiu pelo reconhecimento da retroatividade dos patamares estabelecidos no art. 112 da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante, ou seja, diante da omissão legislativa, impõe-se a analogia in bonam partem, o que obsta o seguimento do presente recurso.
Ante o exposto, considerando que o acórdão impugnado está em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral (Tema 1.169), nego seguimento ao recurso extraordinário, com base no artigo 1.030, I, alíneas “a” do Código de Processo Civil.
Determino que seja riscado lançamento equivocado.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça