Tribunal: TJMT
Processo: 1019543-57.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: JOAO FERREIRA FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-11-04
Data de publicação: 2021-11-04

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1019543-57.2021.8.11.0000 - CLASSE 202 - CNJ - CAPITAL
Agravante: UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
Agravado: BERNARDO DE FREITAS FERREIRA, representado por seu pai MARCO TULIO DIAS FERREIRA
Número do Protocolo: 1019543-57.2021.8.11.0000
Cuida-se de Recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra a r. decisão proferida pela MMa. Juíza de Direito da 8a Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da ação de “Obrigação de Fazer” (Proc. no 1028094-97.2021.8.11.0041), ajuizada contra a agravante por BERNARDO DE FREITAS FERREIRA, representado por seu pai MARCO TULIO DIAS FERREIRA, deferiu pedido de antecipação da tutela para ordenar à ré/agravante que “autorize/custeie todo o tratamento com fonoaudiólogo, terapeuta ocupacional, psicólogo pelo método ABA, de forma individual, contínua, conforme prescrição médica, no prazo razoável de cinco dias, sob pena de multa diária de R$ 3 mil”, por entender que “as operadoras de planos de saúde podem regular as doenças que terão cobertura pelo plano, mas não podem restringir a forma e/ou material a ser utilizado para o tratamento, uma vez que esta esfera é atribuída ao médico responsável pelo tratamento do paciente”, que “não há qualquer cláusula que prevê a exclusão expressa do tratamento postulado”, e, ainda, que, recentemente, a ANS “regulamentou a cobertura obrigatória de sessões com psicólogos, terapeutas ocupacionais e fonoaudiólogos, para o tratamento/manejo do Transtorno do Espectro Autista (TEA)” (cf. Id. no 107328982).
A Cooperativa/ré/agravante inaugura as razões recursais dizendo que “possui profissionais capacitados na sua rede credenciada para o fornecimento de psicologia, fonoaudiologia e terapia ocupacional” (sic) e, referindo-se aos tratamentos com metodologia ABA e integração sensorial, alega que “não tem obrigação legal, sequer contratual, de arcar com custo, uma vez que o método não está previsto no rol da Agência Nacional de Saúde”.
Afirma falta de preenchimento dos requisitos à antecipação da tutela dizendo, de um lado, ausente o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, posto que “os tratamentos pelos métodos ABA e integração sensorial são classificados como de caráter eletivo, pela agência reguladora e não de urgência/emergência”, e, portanto, não são indispensáveis à manutenção da vida do paciente, que, segundo ela, “o estado de saúde da parte agravada encontra-se estável” (sic – cf. Id. no 107328968 - pág. 7/10).
Aduz, lado outro, que não houve demonstração suficiente da probabilidade do direito à cobertura contratual alegado, primeiro porque “a mera existência de prescrição médica não justifica a imposição de cobertura de todo e qualquer tratamento”, especialmente se, como no caso dos autos, a questão versa sobre “tratamentos alternativos” e ela, operadora do plano de saúde, “oferece, nos termos do contrato e Rol da ANS, plena cobertura para os tratamentos nas respectivas áreas, pelos métodos convencionais” (cf. Id. no 107328968 - pág. 12 e 19).
Ressalva que, embora “não seja obrigada a cumprir tal técnica por não estar inclusa no rol da ANS, a Unimed Cuiabá (possui) vários profissionais altamente capacitados e inclusive com especialização em ABA” e em terapia ocupacional com método de integração sensorial (sic – cf. Id. no 107328968 - pág. 13/18).
Discorre longamente, no mais, sobre a legalidade da “não cobertura de tratamento fora do rol da ANS”, sustentando que a agência reguladora exclui a cobertura obrigatória desses tratamentos pelo Método ABA porque diversos estudos comparativos realizados já concluíram que “não há evidência suficiente para corroborar a preponderância desses métodos especiais/científicos sobre o método tradicional/convencional” (cf. Id. no 107328968 - pág. 19/29).
Pede, sob esses fundamentos, reforma da decisão agravada, para que seja indeferido o pedido de antecipação da tutela, ou, no mínimo, para que seja a obrigação de custeio de tratamento seja limitada aos valores indicados na tabela de preços por ela praticada, observando-se, ainda, o regime de co-participação do plano de saúde contratado; requer, de imediato, atribuição de efeito suspensivo ao recurso (cf. Id. no 107328968 - pág. 59/60).
É o breve relatório.
A r. decisão agravada deferiu parcialmente o pedido de antecipação da tutela sob os seguintes fundamentos:
“Nessa linha de raciocínio o art. 51, IV, § 1o, incisos II e III do CDC, dispõe que a cláusula que estabelece obrigações iníquas se mostra abusiva e, portanto, invalida, uma vez que coloca o consumidor em desvantagem.
Ademais, a negativa em fornecer os procedimentos para o tratamento prescrito pela médica responsável pelo paciente, desvia a finalidade do contrato, que é a proteção à vida, a saúde.
O autor assevera a necessidade ser submetido aos tratamentos com fonoaudiólogo, terapeuta ocupacional, psicólogo, tendo em vista os benefícios que o tratamento traz, conforme prescreve a médica responsável (ID 66401383).
O perigo da demora é evidente, uma vez que não sendo realizadas as terapias prescritas, poderá o autor sofrer consequências irreversíveis.
De igual modo, é manifesto a probabilidade do seu direito, eis que beneficiário do plano de saúde, inclusive, com todas as carências cumpridas.
Diante disso, verifico a presença dos requisitos autorizadores para a concessão da tutela de urgência, visto que a demora na prestação jurisdicional poderá trazer sérios prejuízos à saúde do menor Bernardo.
É certo que as operadoras de planos de saúde podem regular as doenças que terão cobertura pelo plano, mas não podem restringir a forma e/ou material a ser utilizado para o tratamento, uma vez que esta esfera é atribuída ao médico responsável pelo tratamento do paciente.
Ademais, no contrato anexado no ID 64261722, não há qualquer cláusula que prevê a exclusão expressa do tratamento postulado.
Ainda, em recente atualização, a Resolução Normativa n. 469, ocorrida em 09 de julho de 2021, que dispõe sobre o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde no âmbito da saúde Suplementar, a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, regulamentou a cobertura obrigatória de sessões com psicólogos, terapeutas ocupacionais e fonoaudiólogos, para o tratamento/manejo do Transtorno do Espectro Autista (TEA). Eis o dispositivo: (...)
Com estes fundamentos, defiro a tutela antecipada de urgência, e determino à ré que autorize/custeie todo o tratamento com fonoaudiólogo, terapeuta ocupacional, psicólogo pelo método ABA, de forma individual, contínua, conforme prescrição médica, no prazo razoável de cinco dias, sob pena de multa diária de R$ 3.000,00 (três mil reais) em caso de descumprimento desta decisão” (cf. Id. no 107328982 – grifei e destaquei).
Verifica-se, pois, que a r. decisão deferitória do pedido de antecipação da tutela tem como pedra basilar o entendimento jurisprudencial de que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS não tem caráter taxativo e, portanto, é ilícita/abusiva a negativa de cobertura do tratamento indicado pela médica assistente, mesmo não estando listado no aludido rol, ou, em outras palavras, que só é lícita a negativa de cobertura de procedimentos e/ou tratamentos objeto de expressa exclusão contratual.
Sucede, porém, que, em “overruling”, o eg. STJ pacificou a jurisprudência em sentido diametralmente oposto, consolidando entendimento de que esse rol é taxativo.
A propósito:
“EMENTA: PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). (...) RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4o, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que É INVIÁVEL O ENTENDIMENTO DE QUE O ROL É MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. (...) 6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente” (STJ – 4a Turma – REsp 1733013/PR – Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO – j. 10/12/2019, DJe 20/02/2020 – grifei e destaquei, inclusive em CAIXA ALTA).
Assim, não parece, pelo menos a princípio, abusiva a negativa de custeio dos tratamentos indicados ao autor/agravado, porque não listados pela ANS no rol de cobertura obrigatória.
Ainda que assim não fosse, o contrato prevê expressamente, em sua “Cláusula I – OBJETO”, que o contrato garante “a prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais de acordo com o Rol de Procedimentos previsto na Resolução Normativa/ANS 428/2017 e suas atualizações e com cobertura para todas as doenças do CID – 10 – Código Internacional de Doenças, a preço pré-estabelecido, por prazo indeterminado, com finalidade de garantir, sem limite financeiro, assistência à saúde, conforme dispõe o inciso I do artigo 1a da Lei no 9.656/98” (cf. Id. no 107328970 - pág. 12 – grifei), ou seja, restringe a cobertura contratual aos procedimentos e tratamentos efetivamente incluídos no Rol da ANS, e foi exatamente esse o último fundamento da negativa de cobertura pela operadora do plano de saúde (cf. Id. no 107328978).
Assim, independentemente da taxatividade ou não do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da Resolução no 428/2017 do Conselho de Saúde Suplementar – CONSU, vinculado à ANS, o próprio contrato vincula a cobertura contratual à expressa previsão do tratamento nesse rol. Em outras palavras, prevê que somente serão cobertos dos procedimentos indicados na lista de procedimentos do plano-referência, de cobertura mínima obrigatória.
Deste modo, o juízo sobre a probabilidade do alegado direito ao custeio dos tratamentos pelo Método ABA e pelo método de integração sensorial depende da sua listagem no Rol da ANS, e, de fato, ali não há indicação expressa dos tratamentos indicados ao autor/agravado, daí porque não se pode acoimar ilegal a negativa pela Operadora do Plano de Saúde, e, consequentemente, não parecem preenchidos os requisitos à antecipação da tutela.
A propósito, recentíssimo julgado do eg. STJ em caso bastante similar, envolvendo, inclusive, tratamentos pelo Método ABA:
“EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. REVALORAÇÃO JURÍDICA. INEXISTÊNCIA DOS ÓBICES PREVISTOS NAS SÚMULAS 5 E 7, DO STJ. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO MÉDICO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. COBERTURA. NÃO OBRIGATORIEDADE. EQUILÍBRIO FINANCEIRO E ATUARIAL. ROL TAXATIVO. MÉTODO ABA. NOTA TÉCNICA N° 135 DO BANCO DE DADOS E-NATJUS DO CNJ. AUSÊNCIA DE SUPERIORIDADE TÉCNICA APTA A JUSTIFICAR A EXCEPCIONALIDADE DA COBERTURA. COPARTICIPAÇÃO APÓS NÚMERO MÍNIMO DE SESSÕES. JULGAMENTO EXTRA PETITA. PARCIAL PROVIMENTO. (...) 2. As operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a custear tratamento médico não incluído no rol de procedimentos na ANS, em razão da necessidade de preservar o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema suplementar de assistência à saúde (Quarta Turma, RESP 1.733.013/PR, DJe 20.2.2020). 3. No banco de dados E-natjus do CNJ, na linha da tese suscitada pela operadora do plano de saúde desde a contestação, consta a nota técnica 133 com conclusão não favorável ao Método ABA, por não haver evidências fortes de superioridade com relação às 'terapias convencionais'. E a mesma conclusão se extrai também da Nota Técnica n. 135, a evidenciar que, a par de ser questão de clara atribuição, conferida por lei, ao Poder Executivo, a exclusão dessa cobertura de alto custo, pela ótica da Ciência atual, nem sequer parece se mostrar desarrazoada." (AgInt no AREsp 1544749/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2020, DJe 15/12/2020). 4. Conquanto admitida, em tese, a coparticipação do segurado para as sessões que excedem o limite mencionado, não é possível examinar o tema no caso dos autos, por falta de pedido.(AgInt no AREsp 1574594/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/6/2020, DJe 18/6/2020) 5. Agravo interno a que se dá parcial provimento” (STJ – 4a Turma – AgInt no REsp 1876830/SP – Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI – j. 04/10/2021, DJe 08/10/2021).
Anoto, todavia, que a própria Operadora/agravante assegura que, mesmo não sendo contratualmente obrigada a tanto pelo plano-referência, fornece o tratamento indicado ao autor pelos seus médicos assistentes, e afirma que o menor pretende apenas “realizar tratamento com profissionais de sua escolha, obrigando a operadora a arcar com custos particulares, que não lhe cabem, já que possuem profissionais altamente capacitados para o tratamento da parte agravada” (sic – cf. Id. no 107328968 - pág. 18).
O que se vê, portanto, é que o intuito da UNIMED Cuiabá não é se eximir da obrigação de custeio do tratamento do autor/agravado seja qual for o método empregado; quer, na realidade, apenas impedir que possa exigir que esse tratamento seja realizado por profissional livremente escolhido.
Admito, portanto, que deve ser aplicada, embora não em sua total extensão, a regra do art. 1.000, “caput” e parágrafo único, do CPC, que dispõe que “a parte que aceitar expressa ou tacitamente a decisão não poderá recorrer” e que “considera-se aceitação tácita a prática, sem nenhuma reserva, de ato incompatível com a vontade de recorrer”, pois, rigorosamente, a agravante não fez absolutamente nenhuma reserva ao dizer que garante aos seus usuários o tratamento indicado ao autor, de modo que não há interesse na reforma integral da decisão agravada.
Pelo exposto, parcialmente presentes os requisitos próprios (CPC, arts. 300 e 995, p.ú.), recebo o Agravo de Instrumento nos termos do art. 1.019 do CPC, e DEFIRO APENAS PARCIALMENTE o pedido de atribuição de efeito suspensivo, fazendo persistir a obrigação de custeio dos tratamentos “com fonoaudiólogo, terapeuta ocupacional, psicólogo pelo método ABA, de forma individual, contínua, conforme prescrição médica”, desde que realizados pelos profissionais credenciados junto à agravante para tanto, nominalmente indicados pela própria Operadora no Id. no 107328968 - pág. 14/18, observando-se a mesma penalidade para caso de descumprimento da ordem (CPC, art. 1.019, I), ficando o quadro assim acertado até que a Turma Julgadora, melhor e mais informada pelo subsídio de outros elementos que virão aos autos, inclusive pelo contraponto que será feito pelas contrarrazões, possa decidir com certeza e segurança sobre o mérito do recurso.
Intime-se o agravado, na forma do art. 1.019, II, do CPC, para que responda no prazo de 15 dias, e comunique-se à MMa. Juíza da causa, apenas para fins de conhecimento.
Após, à douta Procuradoria Geral de Justiça.
Expeça-se o necessário.
Cuiabá, 4 de novembro de 2021.
Des. JOÃO FERREIRA FILHO
Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1019543-57.2021.8.11.0000 - CLASSE 202 - CNJ - CAPITAL
Agravante: UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
Agravado: BERNARDO DE FREITAS FERREIRA, representado por seu pai MARCO TULIO DIAS FERREIRA
Número do Protocolo: 1019543-57.2021.8.11.0000
Cuida-se de Recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra a r. decisão proferida pela MMa. Juíza de Direito da 8a Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da ação de “Obrigação de Fazer” (Proc. no 1028094-97.2021.8.11.0041), ajuizada contra a agravante por BERNARDO DE FREITAS FERREIRA, representado por seu pai MARCO TULIO DIAS FERREIRA, deferiu pedido de antecipação da tutela para ordenar à ré/agravante que “autorize/custeie todo o tratamento com fonoaudiólogo, terapeuta ocupacional, psicólogo pelo método ABA, de forma individual, contínua, conforme prescrição médica, no prazo razoável de cinco dias, sob pena de multa diária de R$ 3 mil”, por entender que “as operadoras de planos de saúde podem regular as doenças que terão cobertura pelo plano, mas não podem restringir a forma e/ou material a ser utilizado para o tratamento, uma vez que esta esfera é atribuída ao médico responsável pelo tratamento do paciente”, que “não há qualquer cláusula que prevê a exclusão expressa do tratamento postulado”, e, ainda, que, recentemente, a ANS “regulamentou a cobertura obrigatória de sessões com psicólogos, terapeutas ocupacionais e fonoaudiólogos, para o tratamento/manejo do Transtorno do Espectro Autista (TEA)” (cf. Id. no 107328982).
A Cooperativa/ré/agravante inaugura as razões recursais dizendo que “possui profissionais capacitados na sua rede credenciada para o fornecimento de psicologia, fonoaudiologia e terapia ocupacional” (sic) e, referindo-se aos tratamentos com metodologia ABA e integração sensorial, alega que “não tem obrigação legal, sequer contratual, de arcar com custo, uma vez que o método não está previsto no rol da Agência Nacional de Saúde”.
Afirma falta de preenchimento dos requisitos à antecipação da tutela dizendo, de um lado, ausente o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, posto que “os tratamentos pelos métodos ABA e integração sensorial são classificados como de caráter eletivo, pela agência reguladora e não de urgência/emergência”, e, portanto, não são indispensáveis à manutenção da vida do paciente, que, segundo ela, “o estado de saúde da parte agravada encontra-se estável” (sic – cf. Id. no 107328968 - pág. 7/10).
Aduz, lado outro, que não houve demonstração suficiente da probabilidade do direito à cobertura contratual alegado, primeiro porque “a mera existência de prescrição médica não justifica a imposição de cobertura de todo e qualquer tratamento”, especialmente se, como no caso dos autos, a questão versa sobre “tratamentos alternativos” e ela, operadora do plano de saúde, “oferece, nos termos do contrato e Rol da ANS, plena cobertura para os tratamentos nas respectivas áreas, pelos métodos convencionais” (cf. Id. no 107328968 - pág. 12 e 19).
Ressalva que, embora “não seja obrigada a cumprir tal técnica por não estar inclusa no rol da ANS, a Unimed Cuiabá (possui) vários profissionais altamente capacitados e inclusive com especialização em ABA” e em terapia ocupacional com método de integração sensorial (sic – cf. Id. no 107328968 - pág. 13/18).
Discorre longamente, no mais, sobre a legalidade da “não cobertura de tratamento fora do rol da ANS”, sustentando que a agência reguladora exclui a cobertura obrigatória desses tratamentos pelo Método ABA porque diversos estudos comparativos realizados já concluíram que “não há evidência suficiente para corroborar a preponderância desses métodos especiais/científicos sobre o método tradicional/convencional” (cf. Id. no 107328968 - pág. 19/29).
Pede, sob esses fundamentos, reforma da decisão agravada, para que seja indeferido o pedido de antecipação da tutela, ou, no mínimo, para que seja a obrigação de custeio de tratamento seja limitada aos valores indicados na tabela de preços por ela praticada, observando-se, ainda, o regime de co-participação do plano de saúde contratado; requer, de imediato, atribuição de efeito suspensivo ao recurso (cf. Id. no 107328968 - pág. 59/60).
É o breve relatório.
A r. decisão agravada deferiu parcialmente o pedido de antecipação da tutela sob os seguintes fundamentos:
“Nessa linha de raciocínio o art. 51, IV, § 1o, incisos II e III do CDC, dispõe que a cláusula que estabelece obrigações iníquas se mostra abusiva e, portanto, invalida, uma vez que coloca o consumidor em desvantagem.
Ademais, a negativa em fornecer os procedimentos para o tratamento prescrito pela médica responsável pelo paciente, desvia a finalidade do contrato, que é a proteção à vida, a saúde.
O autor assevera a necessidade ser submetido aos tratamentos com fonoaudiólogo, terapeuta ocupacional, psicólogo, tendo em vista os benefícios que o tratamento traz, conforme prescreve a médica responsável (ID 66401383).
O perigo da demora é evidente, uma vez que não sendo realizadas as terapias prescritas, poderá o autor sofrer consequências irreversíveis.
De igual modo, é manifesto a probabilidade do seu direito, eis que beneficiário do plano de saúde, inclusive, com todas as carências cumpridas.
Diante disso, verifico a presença dos requisitos autorizadores para a concessão da tutela de urgência, visto que a demora na prestação jurisdicional poderá trazer sérios prejuízos à saúde do menor Bernardo.
É certo que as operadoras de planos de saúde podem regular as doenças que terão cobertura pelo plano, mas não podem restringir a forma e/ou material a ser utilizado para o tratamento, uma vez que esta esfera é atribuída ao médico responsável pelo tratamento do paciente.
Ademais, no contrato anexado no ID 64261722, não há qualquer cláusula que prevê a exclusão expressa do tratamento postulado.
Ainda, em recente atualização, a Resolução Normativa n. 469, ocorrida em 09 de julho de 2021, que dispõe sobre o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde no âmbito da saúde Suplementar, a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, regulamentou a cobertura obrigatória de sessões com psicólogos, terapeutas ocupacionais e fonoaudiólogos, para o tratamento/manejo do Transtorno do Espectro Autista (TEA). Eis o dispositivo: (...)
Com estes fundamentos, defiro a tutela antecipada de urgência, e determino à ré que autorize/custeie todo o tratamento com fonoaudiólogo, terapeuta ocupacional, psicólogo pelo método ABA, de forma individual, contínua, conforme prescrição médica, no prazo razoável de cinco dias, sob pena de multa diária de R$ 3.000,00 (três mil reais) em caso de descumprimento desta decisão” (cf. Id. no 107328982 – grifei e destaquei).
Verifica-se, pois, que a r. decisão deferitória do pedido de antecipação da tutela tem como pedra basilar o entendimento jurisprudencial de que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS não tem caráter taxativo e, portanto, é ilícita/abusiva a negativa de cobertura do tratamento indicado pela médica assistente, mesmo não estando listado no aludido rol, ou, em outras palavras, que só é lícita a negativa de cobertura de procedimentos e/ou tratamentos objeto de expressa exclusão contratual.
Sucede, porém, que, em “overruling”, o eg. STJ pacificou a jurisprudência em sentido diametralmente oposto, consolidando entendimento de que esse rol é taxativo.
A propósito:
“EMENTA: PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). (...) RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4o, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que É INVIÁVEL O ENTENDIMENTO DE QUE O ROL É MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. (...) 6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente” (STJ – 4a Turma – REsp 1733013/PR – Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO – j. 10/12/2019, DJe 20/02/2020 – grifei e destaquei, inclusive em CAIXA ALTA).
Assim, não parece, pelo menos a princípio, abusiva a negativa de custeio dos tratamentos indicados ao autor/agravado, porque não listados pela ANS no rol de cobertura obrigatória.
Ainda que assim não fosse, o contrato prevê expressamente, em sua “Cláusula I – OBJETO”, que o contrato garante “a prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais de acordo com o Rol de Procedimentos previsto na Resolução Normativa/ANS 428/2017 e suas atualizações e com cobertura para todas as doenças do CID – 10 – Código Internacional de Doenças, a preço pré-estabelecido, por prazo indeterminado, com finalidade de garantir, sem limite financeiro, assistência à saúde, conforme dispõe o inciso I do artigo 1a da Lei no 9.656/98” (cf. Id. no 107328970 - pág. 12 – grifei), ou seja, restringe a cobertura contratual aos procedimentos e tratamentos efetivamente incluídos no Rol da ANS, e foi exatamente esse o último fundamento da negativa de cobertura pela operadora do plano de saúde (cf. Id. no 107328978).
Assim, independentemente da taxatividade ou não do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da Resolução no 428/2017 do Conselho de Saúde Suplementar – CONSU, vinculado à ANS, o próprio contrato vincula a cobertura contratual à expressa previsão do tratamento nesse rol. Em outras palavras, prevê que somente serão cobertos dos procedimentos indicados na lista de procedimentos do plano-referência, de cobertura mínima obrigatória.
Deste modo, o juízo sobre a probabilidade do alegado direito ao custeio dos tratamentos pelo Método ABA e pelo método de integração sensorial depende da sua listagem no Rol da ANS, e, de fato, ali não há indicação expressa dos tratamentos indicados ao autor/agravado, daí porque não se pode acoimar ilegal a negativa pela Operadora do Plano de Saúde, e, consequentemente, não parecem preenchidos os requisitos à antecipação da tutela.
A propósito, recentíssimo julgado do eg. STJ em caso bastante similar, envolvendo, inclusive, tratamentos pelo Método ABA:
“EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. REVALORAÇÃO JURÍDICA. INEXISTÊNCIA DOS ÓBICES PREVISTOS NAS SÚMULAS 5 E 7, DO STJ. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO MÉDICO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. COBERTURA. NÃO OBRIGATORIEDADE. EQUILÍBRIO FINANCEIRO E ATUARIAL. ROL TAXATIVO. MÉTODO ABA. NOTA TÉCNICA N° 135 DO BANCO DE DADOS E-NATJUS DO CNJ. AUSÊNCIA DE SUPERIORIDADE TÉCNICA APTA A JUSTIFICAR A EXCEPCIONALIDADE DA COBERTURA. COPARTICIPAÇÃO APÓS NÚMERO MÍNIMO DE SESSÕES. JULGAMENTO EXTRA PETITA. PARCIAL PROVIMENTO. (...) 2. As operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a custear tratamento médico não incluído no rol de procedimentos na ANS, em razão da necessidade de preservar o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema suplementar de assistência à saúde (Quarta Turma, RESP 1.733.013/PR, DJe 20.2.2020). 3. No banco de dados E-natjus do CNJ, na linha da tese suscitada pela operadora do plano de saúde desde a contestação, consta a nota técnica 133 com conclusão não favorável ao Método ABA, por não haver evidências fortes de superioridade com relação às 'terapias convencionais'. E a mesma conclusão se extrai também da Nota Técnica n. 135, a evidenciar que, a par de ser questão de clara atribuição, conferida por lei, ao Poder Executivo, a exclusão dessa cobertura de alto custo, pela ótica da Ciência atual, nem sequer parece se mostrar desarrazoada." (AgInt no AREsp 1544749/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2020, DJe 15/12/2020). 4. Conquanto admitida, em tese, a coparticipação do segurado para as sessões que excedem o limite mencionado, não é possível examinar o tema no caso dos autos, por falta de pedido.(AgInt no AREsp 1574594/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/6/2020, DJe 18/6/2020) 5. Agravo interno a que se dá parcial provimento” (STJ – 4a Turma – AgInt no REsp 1876830/SP – Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI – j. 04/10/2021, DJe 08/10/2021).
Anoto, todavia, que a própria Operadora/agravante assegura que, mesmo não sendo contratualmente obrigada a tanto pelo plano-referência, fornece o tratamento indicado ao autor pelos seus médicos assistentes, e afirma que o menor pretende apenas “realizar tratamento com profissionais de sua escolha, obrigando a operadora a arcar com custos particulares, que não lhe cabem, já que possuem profissionais altamente capacitados para o tratamento da parte agravada” (sic – cf. Id. no 107328968 - pág. 18).
O que se vê, portanto, é que o intuito da UNIMED Cuiabá não é se eximir da obrigação de custeio do tratamento do autor/agravado seja qual for o método empregado; quer, na realidade, apenas impedir que possa exigir que esse tratamento seja realizado por profissional livremente escolhido.
Admito, portanto, que deve ser aplicada, embora não em sua total extensão, a regra do art. 1.000, “caput” e parágrafo único, do CPC, que dispõe que “a parte que aceitar expressa ou tacitamente a decisão não poderá recorrer” e que “considera-se aceitação tácita a prática, sem nenhuma reserva, de ato incompatível com a vontade de recorrer”, pois, rigorosamente, a agravante não fez absolutamente nenhuma reserva ao dizer que garante aos seus usuários o tratamento indicado ao autor, de modo que não há interesse na reforma integral da decisão agravada.
Pelo exposto, parcialmente presentes os requisitos próprios (CPC, arts. 300 e 995, p.ú.), recebo o Agravo de Instrumento nos termos do art. 1.019 do CPC, e DEFIRO APENAS PARCIALMENTE o pedido de atribuição de efeito suspensivo, fazendo persistir a obrigação de custeio dos tratamentos “com fonoaudiólogo, terapeuta ocupacional, psicólogo pelo método ABA, de forma individual, contínua, conforme prescrição médica”, desde que realizados pelos profissionais credenciados junto à agravante para tanto, nominalmente indicados pela própria Operadora no Id. no 107328968 - pág. 14/18, observando-se a mesma penalidade para caso de descumprimento da ordem (CPC, art. 1.019, I), ficando o quadro assim acertado até que a Turma Julgadora, melhor e mais informada pelo subsídio de outros elementos que virão aos autos, inclusive pelo contraponto que será feito pelas contrarrazões, possa decidir com certeza e segurança sobre o mérito do recurso.
Intime-se o agravado, na forma do art. 1.019, II, do CPC, para que responda no prazo de 15 dias, e comunique-se à MMa. Juíza da causa, apenas para fins de conhecimento.
Após, à douta Procuradoria Geral de Justiça.
Expeça-se o necessário.
Cuiabá, 4 de novembro de 2021.
Des. JOÃO FERREIRA FILHO
Relator