Tribunal: TJMT
Processo: 1006374-03.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-16
Data de publicação: 2021-06-16

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 1006374-03.2021.8.11.0000 – PROCESSO DE ORIGEM 0004228-78.2013.8.11.0002 - COMARCA DE VÁRZEA GRANDE
AGRAVANTE: L H RESTAURANTE LTDA
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos etc.
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por L. H. RESTAURANTE LTDA, em face da decisão que rejeitou a Exceção de Pré-executividade, proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, nos autos da Ação de Execução Fiscal no 0004228-78.2013.8.11.0002, (cód. 308269) ajuizada pelo ESTADO DE MATO GROSSO.
Irresignado, o Agravante relata que foi inscrito em dívida ativa - CDA no 20129497, advindo da SEFAZ por meio do Aviso de Cobrança no 162464, o qual aponta a constituição do crédito tributário referente a dez (10) TAD’s no 22816, 284759, 291292, 304958, 307380, 317798, 330278, 330240 e 361412.
Alega a ocorrência da prescrição, vez que os créditos tributários foram constituídos entre os dias 10.09.2006 e 13.05.2007, e não houve causas de suspensão e interrupção do prazo prescricional, sendo que a execução fiscal foi ajuizada somente no dia 26.02.2013, ultrapassando cinco (5) anos de sua constituição, sendo causa de extinção dos mesmos, nos termos dos artigos 174 c/c 156, inciso V, ambos do CTN.
Verbera que a prescrição deve ser pronunciada, o crédito tributário teve sua constituição definitiva em 26.06.2002 e a citação do agravante somente ocorreu com o protocolo da Exceção de pré-executividade, em 29.03.2021.
Afirma, que indicou bens imóveis à penhora, avaliado em quantia suficiente para garantir o débito, entretanto, foi recusada pelo Juízo de base.
Aduz que a probabilidade do direito está no fato da nulidade de citação exarada na origem e consequente prescrição do crédito tributário, dispensando-se dilação probatória, quanto ao perigo de dano, resta evidente diante da real e eminente possibilidade de sofrer constrições e especialmente, anulações negociais em trâmite, eis que não suspensa a exigibilidade do crédito a execução irá prosseguir.
Pugna pelo recebimento e a concessão da tutela de evidência ao presente recurso, na forma do artigo 151, V, do CTN e art. 139, IV, do CPC.
É o relatório.
Decido.
Constata-se, a regularidade formal na interposição do presente agravo, na forma instrumental, conforme disposto no artigo 1.015, parágrafo único, do Código de Processo Civil, bem como o preenchimento dos requisitos elencados nos artigos 1.016 e 1.017 do mesmo Diploma Legal.
Por conseguinte, o artigo 1.019 do Código de Processo Civil, dispõe que:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I – poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;”.
Com efeito, para que se possa conceder a tutela postulada, conforme o Código de Processo Civil, no seu artigo 311, a tutela de evidência poderá ser concedida para a parte que a pedir independente da demonstração de risco ou de dano em relação à demora da análise e julgamento do mérito, porque ela é uma tutela “não urgente”.
Segundo Luiz Guilherme Marinoni ao lecionar sobre a matéria destaca: "Se o fato constitutivo é incontroverso não há racionalidade em obrigar o autor a esperar o tempo necessário à produção da prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, uma vez que o autor já se desincumbiu do ônus da prova e a demora inerente à prova dos fatos cuja prova incumbe ao réu certamente o beneficia." (in Tutela de Urgência e Tutela da Evidência. Editora RT, 2017. p. 284)
Assim, para que uma tutela de evidência seja concedida é preciso demonstrar que, independentemente da urgência, há um direito tão evidente que os trâmites processuais podem ser encurtados.
Mais uma possibilidade para a concessão da tutela de evidência é demonstrar que a parte contrária está protelando o processo de maneira intencional e, por essa razão, a maior punição seria adiantar os atos processuais que ela está tentando retardar.
Entretanto, para que a tutela de evidência seja concedida, é preciso que determinados requisitos estabelecido pelo artigo 311 do CPC, sendo eles: I) prova documental pré-constituída; II) abuso do direito de defesa; III) súmula vinculante; IV) tese firmada em julgamentos repetitivos; V) manifesto propósito protelatório da parte; VI) prova pré-constituída a que o réu não apresentou outra prova capaz de gerar dúvida razoável; VII) pedido reipersecutório com base em prova documental adequada do contrato de depósito.
Assim, podemos dizer que de acordo com o CPC o autorizador da concessão da tutela de evidência é o direito provável que, por sua vez, é capaz de transformar o direito provável em direito evidente, passível de tutela de evidência.
O Agravante alega a ocorrência da prescrição, vez que os créditos tributários foram constituídos entre os dias 10.09.2006 e 13.05.2007, e não houve causas de suspensão e interrupção do prazo prescricional, sendo que a execução fiscal foi ajuizada somente no dia 26.02.2013, ultrapassando cinco (5) anos de sua constituição, nos termos dos artigos 174 c/c 156, inciso V, ambos do CTN.
Da análise dos autos, em cognição inicial, própria do estágio em que se encontra o feito, observa-se que não restou demonstrado o “fumus boni iuris”, uma vez que, de acordo com a CDA, o débito foi constituído definitivamente em 18.05.2011, tendo o ajuizamento da ação executória em 26.02.2013 e o despacho inicial com a citação do devedor proferido em 01.08.2013, portanto, não vislumbra a ocorrência do prazo prescricional dos créditos tributários em questão. (Id no 83626474, p. 1, 4 e 6-7)
Neste aspecto, transcrevo os fundamentos da decisão recorrida:
“(...) Da análise do conjunto probatório coligido aos autos, em relação a Certidão de Dívida Ativa 20129497, consubstanciada por fato gerador 2006, constituído em 18/05/2011, verifica-se que este fora apurado por meio de processo administrativo, em decorrência de recolhimento a menor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, não sendo alcançado pelo instituto da prescrição. Considerando que a constituição definitiva do crédito tributário ocorreu na data de 18/05/2011, tendo sido ajuizada a ação de execução fiscal na data de 26/02/2013, mostra-se inconteste o seu ajuizamento dentro do prazo quinquenal previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional: “Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva”. Oportuno registrar que o despacho que ordenou a citação da parte executada (marco interruptivo do prazo prescricional) – 01/08/2013 -, em obediência ao que determina o art. 174, inciso I, do CTN, e a ação executiva proposta na vigência da Lei Complementar n. 118/2005, verifica-se que fora proferido dentro do prazo quinquenal, pois, conforme mencionado alhures, a constituição definitiva do crédito se deu em 18/05/2011. A propósito: RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – PRESCRIÇÃO – NÃO CONFIGURAÇÃO – OBSERVÂNCIA DO ARTIGO 174, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO. [. . .] Opera-se a prescrição da pretensão executiva quando evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, contado a partir da data de constituição do crédito, observadas as hipóteses elencadas no artigo 174 do Código Tributário Nacional. (TJ-MT - EMBDECCV: 10082260420178110000 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 06/11/2019, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 20/02/2020) [...] Opera-se a prescrição da pretensão executiva quando evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, contado a partir da data de constituição do crédito, observadas as hipóteses elencadas no artigo1744 do Código Tributário Nacional. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação 0000581-36.2010.8.11.0049, relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, julgamento em 9 de abril de 2019). RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – PRESCRIÇÃO - NÃO CORRÊNCIA - ART 174 DO CTN - TERMO INICIAL - DATA DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL – RECURSO PROVIDO. Deve ser afastada a PRESCRIÇÃO da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, entre a data de constituição do crédito e a da distribuição da ação, observadas as hipóteses elencadas no artigo 174 do Código Tributário Nacional. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação 98245/2015, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 14 de novembro de 2017). Ante o exposto, REJEITO a exceção de pré-executividade oposta pela parte executada, devendo a presente execução fiscal prosseguir regularmente. Sem custas e sem honorários. INTIME-SE a parte exequente para que, no prazo de 10 (dez) dias, atualize a CDA e apresente o demonstrativo discriminado e atualizado do débito (CPC, artigo 534). Decorrido o prazo sem pronunciamento, INTIME-SE a exequente pessoalmente para manifestar, sob pena de extinção (CPC, artigo 485, inciso III, § 1o). Por fim, FAÇAM-ME os autos conclusos. CUMPRA-SE. (...)” (Id. no 83626473)
Dessa forma, sem prejuízo de uma análise mais acurada por ocasião do julgamento do mérito do presente recurso, INDEFIRO o almejado pedido de tutela de evidência.
Expeça-se ofício ao Juízo da causa, comunicando-lhe esta decisão.
Ao Agravado para responder, no prazo legal.
Publique-se.
Intime-se.
Cumpra-se.
Cuiabá, data da assinatura digital
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 1006374-03.2021.8.11.0000 – PROCESSO DE ORIGEM 0004228-78.2013.8.11.0002 - COMARCA DE VÁRZEA GRANDE
AGRAVANTE: L H RESTAURANTE LTDA
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos etc.
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por L. H. RESTAURANTE LTDA, em face da decisão que rejeitou a Exceção de Pré-executividade, proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, nos autos da Ação de Execução Fiscal no 0004228-78.2013.8.11.0002, (cód. 308269) ajuizada pelo ESTADO DE MATO GROSSO.
Irresignado, o Agravante relata que foi inscrito em dívida ativa - CDA no 20129497, advindo da SEFAZ por meio do Aviso de Cobrança no 162464, o qual aponta a constituição do crédito tributário referente a dez (10) TAD’s no 22816, 284759, 291292, 304958, 307380, 317798, 330278, 330240 e 361412.
Alega a ocorrência da prescrição, vez que os créditos tributários foram constituídos entre os dias 10.09.2006 e 13.05.2007, e não houve causas de suspensão e interrupção do prazo prescricional, sendo que a execução fiscal foi ajuizada somente no dia 26.02.2013, ultrapassando cinco (5) anos de sua constituição, sendo causa de extinção dos mesmos, nos termos dos artigos 174 c/c 156, inciso V, ambos do CTN.
Verbera que a prescrição deve ser pronunciada, o crédito tributário teve sua constituição definitiva em 26.06.2002 e a citação do agravante somente ocorreu com o protocolo da Exceção de pré-executividade, em 29.03.2021.
Afirma, que indicou bens imóveis à penhora, avaliado em quantia suficiente para garantir o débito, entretanto, foi recusada pelo Juízo de base.
Aduz que a probabilidade do direito está no fato da nulidade de citação exarada na origem e consequente prescrição do crédito tributário, dispensando-se dilação probatória, quanto ao perigo de dano, resta evidente diante da real e eminente possibilidade de sofrer constrições e especialmente, anulações negociais em trâmite, eis que não suspensa a exigibilidade do crédito a execução irá prosseguir.
Pugna pelo recebimento e a concessão da tutela de evidência ao presente recurso, na forma do artigo 151, V, do CTN e art. 139, IV, do CPC.
É o relatório.
Decido.
Constata-se, a regularidade formal na interposição do presente agravo, na forma instrumental, conforme disposto no artigo 1.015, parágrafo único, do Código de Processo Civil, bem como o preenchimento dos requisitos elencados nos artigos 1.016 e 1.017 do mesmo Diploma Legal.
Por conseguinte, o artigo 1.019 do Código de Processo Civil, dispõe que:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I – poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;”.
Com efeito, para que se possa conceder a tutela postulada, conforme o Código de Processo Civil, no seu artigo 311, a tutela de evidência poderá ser concedida para a parte que a pedir independente da demonstração de risco ou de dano em relação à demora da análise e julgamento do mérito, porque ela é uma tutela “não urgente”.
Segundo Luiz Guilherme Marinoni ao lecionar sobre a matéria destaca: "Se o fato constitutivo é incontroverso não há racionalidade em obrigar o autor a esperar o tempo necessário à produção da prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, uma vez que o autor já se desincumbiu do ônus da prova e a demora inerente à prova dos fatos cuja prova incumbe ao réu certamente o beneficia." (in Tutela de Urgência e Tutela da Evidência. Editora RT, 2017. p. 284)
Assim, para que uma tutela de evidência seja concedida é preciso demonstrar que, independentemente da urgência, há um direito tão evidente que os trâmites processuais podem ser encurtados.
Mais uma possibilidade para a concessão da tutela de evidência é demonstrar que a parte contrária está protelando o processo de maneira intencional e, por essa razão, a maior punição seria adiantar os atos processuais que ela está tentando retardar.
Entretanto, para que a tutela de evidência seja concedida, é preciso que determinados requisitos estabelecido pelo artigo 311 do CPC, sendo eles: I) prova documental pré-constituída; II) abuso do direito de defesa; III) súmula vinculante; IV) tese firmada em julgamentos repetitivos; V) manifesto propósito protelatório da parte; VI) prova pré-constituída a que o réu não apresentou outra prova capaz de gerar dúvida razoável; VII) pedido reipersecutório com base em prova documental adequada do contrato de depósito.
Assim, podemos dizer que de acordo com o CPC o autorizador da concessão da tutela de evidência é o direito provável que, por sua vez, é capaz de transformar o direito provável em direito evidente, passível de tutela de evidência.
O Agravante alega a ocorrência da prescrição, vez que os créditos tributários foram constituídos entre os dias 10.09.2006 e 13.05.2007, e não houve causas de suspensão e interrupção do prazo prescricional, sendo que a execução fiscal foi ajuizada somente no dia 26.02.2013, ultrapassando cinco (5) anos de sua constituição, nos termos dos artigos 174 c/c 156, inciso V, ambos do CTN.
Da análise dos autos, em cognição inicial, própria do estágio em que se encontra o feito, observa-se que não restou demonstrado o “fumus boni iuris”, uma vez que, de acordo com a CDA, o débito foi constituído definitivamente em 18.05.2011, tendo o ajuizamento da ação executória em 26.02.2013 e o despacho inicial com a citação do devedor proferido em 01.08.2013, portanto, não vislumbra a ocorrência do prazo prescricional dos créditos tributários em questão. (Id no 83626474, p. 1, 4 e 6-7)
Neste aspecto, transcrevo os fundamentos da decisão recorrida:
“(...) Da análise do conjunto probatório coligido aos autos, em relação a Certidão de Dívida Ativa 20129497, consubstanciada por fato gerador 2006, constituído em 18/05/2011, verifica-se que este fora apurado por meio de processo administrativo, em decorrência de recolhimento a menor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, não sendo alcançado pelo instituto da prescrição. Considerando que a constituição definitiva do crédito tributário ocorreu na data de 18/05/2011, tendo sido ajuizada a ação de execução fiscal na data de 26/02/2013, mostra-se inconteste o seu ajuizamento dentro do prazo quinquenal previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional: “Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva”. Oportuno registrar que o despacho que ordenou a citação da parte executada (marco interruptivo do prazo prescricional) – 01/08/2013 -, em obediência ao que determina o art. 174, inciso I, do CTN, e a ação executiva proposta na vigência da Lei Complementar n. 118/2005, verifica-se que fora proferido dentro do prazo quinquenal, pois, conforme mencionado alhures, a constituição definitiva do crédito se deu em 18/05/2011. A propósito: RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – PRESCRIÇÃO – NÃO CONFIGURAÇÃO – OBSERVÂNCIA DO ARTIGO 174, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO. [. . .] Opera-se a prescrição da pretensão executiva quando evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, contado a partir da data de constituição do crédito, observadas as hipóteses elencadas no artigo 174 do Código Tributário Nacional. (TJ-MT - EMBDECCV: 10082260420178110000 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 06/11/2019, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 20/02/2020) [...] Opera-se a prescrição da pretensão executiva quando evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, contado a partir da data de constituição do crédito, observadas as hipóteses elencadas no artigo1744 do Código Tributário Nacional. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação 0000581-36.2010.8.11.0049, relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, julgamento em 9 de abril de 2019). RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – PRESCRIÇÃO - NÃO CORRÊNCIA - ART 174 DO CTN - TERMO INICIAL - DATA DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL – RECURSO PROVIDO. Deve ser afastada a PRESCRIÇÃO da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, entre a data de constituição do crédito e a da distribuição da ação, observadas as hipóteses elencadas no artigo 174 do Código Tributário Nacional. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação 98245/2015, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 14 de novembro de 2017). Ante o exposto, REJEITO a exceção de pré-executividade oposta pela parte executada, devendo a presente execução fiscal prosseguir regularmente. Sem custas e sem honorários. INTIME-SE a parte exequente para que, no prazo de 10 (dez) dias, atualize a CDA e apresente o demonstrativo discriminado e atualizado do débito (CPC, artigo 534). Decorrido o prazo sem pronunciamento, INTIME-SE a exequente pessoalmente para manifestar, sob pena de extinção (CPC, artigo 485, inciso III, § 1o). Por fim, FAÇAM-ME os autos conclusos. CUMPRA-SE. (...)” (Id. no 83626473)
Dessa forma, sem prejuízo de uma análise mais acurada por ocasião do julgamento do mérito do presente recurso, INDEFIRO o almejado pedido de tutela de evidência.
Expeça-se ofício ao Juízo da causa, comunicando-lhe esta decisão.
Ao Agravado para responder, no prazo legal.
Publique-se.
Intime-se.
Cumpra-se.
Cuiabá, data da assinatura digital
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora