Tribunal: TJMT
Processo: 1009694-61.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-17
Data de publicação: 2021-06-17

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1009694-61.2021.8.11.0000
AGRAVANTE: CARLOS VICTOR PETTERLE FILHO E DISTRIBUIDORA ALIANÇA DE MEDICAMENTOS LTDA
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por CARLOS VICTOR PETTERLE FILHO e DISTRIBUIDORA ALIANÇA DE MEDICAMENTOS LTDA contra a decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal de Cuiabá/MT, que, nos autos da Execução Fiscal n. 1006126-84.2016.8.11.0041, rejeitou os pedidos formulados na exceção de pré-executividade, com vistas ao reconhecimento da ilegitimidade passiva do sócio e a prescrição de parte do crédito tributário executado.
Em suas razões recursais, os agravantes sustentam, em síntese, a ilegitimidade passiva de CARLOS VICTOR PETTERLE FILHO, uma vez que parte dos créditos foram constituídos antes de seu ingresso na sociedade, fato capaz de desconstituir a presunção de veracidade da CDA.
Ainda, aduzem que sequer foram notificados da abertura de processo administrativo para que pudessem exercer a ampla defesa e o contraditório, itens imprescindíveis para que a CDA apresentada goze de presunção de legitimidade.
Em outro sentido, realçam que parte dos débitos cobrados pela Fazenda Pública Estadual, a título de não recolhimento de ICMS, estão prescritos porque, considerando a data do vencimento do pagamento do imposto, foi ultrapassado o prazo de 05 (cinco) anos, visto que o despacho citatório foi proferido apenas 12/05/2016.
Pautados nesses argumentos, com fincas no art. 1.019, I, do CPC, requer seja concedido efeito suspensivo ao presente recurso, para o fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário até o julgamento deste agravo.
Ao fim, pretende o conhecimento e provimento do recurso para reformar a decisão combatida e reconhecer a ilegitimidade passiva de CARLOS VICTOR PETTERLE FILHO para figurar no polo passivo da execução, bem como almeja o reconhecimento da prescrição e extinção de parte do crédito tributário.
É o relatório.
Decido.
A decisão recorrida tem natureza interlocutória, logo, atacável via recurso de agravo de instrumento, razão pela qual deve ser conhecida, notadamente por se enquadrar nas hipóteses previstas no art. 1.015 do CPC/2015.
Com efeito, nesta primeira abordagem dos autos, tem-se que que o pedido de concessão do efeito suspensivo ao agravo de instrumento não merece acolhimento, face a ausência dos pressupostos autorizadores para o seu deferimento.
Da análise dos autos, extrai-se que a Fazenda Pública Estadual ajuizou, em 04/05/2016, a Ação de Execução Fiscal n. 1006126-84.2016.8.11.0041, em desfavor de DISTRIBUIDORA ALIANÇA DE MEDICAMENTOS LTDA e seu sócio CARLOS VICTOR PETTERLE FILHO, visando o recebimento de crédito tributário decorrente do não recolhimento de Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) inscrito na CDA n. 201414348, cujo valor alcançava a importância de R$ 236.506,01 (duzentos e trinta e seis mil, quinhentos e seis reais e um centavo) no ajuizamento da demanda.
A inicial foi recebida em 05/05/2016, tendo sido determinada a citação dos executados.
Em 20/08/2019, os executados opuseram Exceção de Pré-Executividade, que foi rejeitado pelo magistrado de origem, motivo pelo qual foi interposto o presente recurso.
Inicialmente, importante registrar que a questão acerca do cerceamento de defesa no processo administrativo tributário não foi objeto da exceção de pré-executividade, pelo que deve ser levado, primeiramente, ao Juízo de Primeiro Grau.
Isso porque, em matéria de Agravo de Instrumento, é cabido somente a análise do acerto ou desacerto do ato objurgado, sob pena de supressão de instância. Nesse sentido:
(...) Incabível a apreciação pelo Tribunal de Justiça, de matéria não analisada pelo Juízo a quo, sob pena de supressão de instância. (TJ/MT, Quarta Câmara Cível, agravo regimental 119522/2014, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 21 de outubro de 2014).
Em relação à alegada prescrição, cumpre esclarecer que os créditos decorrentes de ICMS, em regra, são lançados por homologação.
No entanto, quando o executado não recolhe o valor devido e apresenta declaração, como no caso em apreço, o lançamento será de ofício, o que implica na observância da regra contida no art. 173, inciso I do Código Tributário Nacional (CTN), conforme dispõe a Súmula 555 do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:
“Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa.” (Súmula 555, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2015, DJe 15/12/2015):
A propósito, vejamos o que diz o art. 173, I do CTN:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;
In casu, os fatos geradores dos créditos que a parte agravante alega estarem prescritos ocorreram em:
- Janeiro de 2011;
- Janeiro de 2011;
- Janeiro de 2011;
- Janeiro de 2011;
- Março de 2011;
- Abril de 2011;
- Abril de 2011;
- Abril de 2011;
Assim, de ver que o prazo decadencial para lançamento de ofício pela autoridade administrativa passou a fluir a partir de 01/01/2012 e encerrou em 01/01/2017.
Por sua vez a constituição do crédito tributário, conforme consta da CDA retirada do processo de origem, ocorreu em 21/05/2014, ou seja, dentro do quinquênio legal. Assim, não há que falar em decadência.
Nesse sentido já decidiu o STJ, in verbis:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284 DO STF. INCIDÊNCIA. DECADÊNCIA. DECLARAÇÃO OU PAGAMENTO. AUSÊNCIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. [...] 4. Se o contribuinte não apresenta a declaração, tampouco realiza o pagamento de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial se conta do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN e da Súmula 555 do STJ. [...]”. (STJ - AgInt no REsp 1700321/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 16/09/2020)
Também não operou no caso concreto a prescrição, uma vez que de acordo com o art. 174 do Código Tributário Nacional o prazo prescricional de 5 (cinco) anos passa a fluir com a constituição definitiva do crédito e interrompe com o despacho que ordenar a citação, vejamos:
Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
Parágrafo único. A prescrição se interrompe:
I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;
No caso, a execução foi ajuizada em 04/05/2016 e o despacho citatório ocorreu em 05/05/2016, conforme já exposto alhures.
Por ora, as evidências são de que não operou no caso em comento nem a decadência e nem a prescrição.
No que tange a alegada ilegitimidade passiva, em princípio, demanda dilação probatória.
Isso porque o que se pretende é o ataque aos elementos da CDA e, de acordo com o entendimento jurisprudencial, a discussão a respeito da ilegitimidade passiva do sócio excede os pressupostos da Exceção de Pré-Executividade se para isso demanda dilação probatória, razão pela qual a alegação deveria ser promovida no âmbito dos embargos à execução.
Não obstante, segundo o que ficou consignado pelo Superior Tribunal de Justiça, se o presente executivo fora desde o exórdio direcionado ao executado, é ônus deste a comprovação de que não praticou os atos previstos no artigo 135 do CTN, sendo necessário, para tanto, amplo contraditório, o que não se faz possível por meio do instrumento vindicado.
Como se sabe, nos termos da Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça, a Exceção de Pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias cognoscíveis de ofício que não demandem dilação probatória.
Neste sentido:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO FISCAL PARA COBRANÇA DE RECEITA PATRIMONIAL. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DO STJ. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE CONSIGNOU EXPRESSAMENTE QUE A PRETENSÃO DEDUZIDA PELA RECORRENTE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ADOTADAS NA ORIGEM. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ [...] O Tribunal a quo dirimiu a controvérsia em perfeita sintonia com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, afetado à sistemática do art. 543-C do CPC (recursos repetitivos), de que a Exceção de Pré-Executividade se mostra inadequada se o incidente envolve questão que necessita de dilação probatória. Súmula 393/STJ. (...)” (REsp 1755102/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2018, DJe 27/11/2018)
Feitas estas considerações, face a ausência da plausibilidade do direito invocado, bem como do perigo da demora, a decisão agravada deve permanecer incólume.
Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de concessão do efeito suspensivo.
Comunique-se o juízo de primeiro grau.
Intime-se o agravado para apresentar contrarrazões, facultando-lhe a juntada da documentação que entender necessária para o julgamento do recurso.
Dispensada vista à PGJ, a teor da Súmula 189 do STJ.
Intime-se.
Cumpra-se.
Cuiabá, 16 de junho de 2021.
Alexandre Elias Filho
Relator Convocado

Inteiro teor:
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1009694-61.2021.8.11.0000
AGRAVANTE: CARLOS VICTOR PETTERLE FILHO E DISTRIBUIDORA ALIANÇA DE MEDICAMENTOS LTDA
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por CARLOS VICTOR PETTERLE FILHO e DISTRIBUIDORA ALIANÇA DE MEDICAMENTOS LTDA contra a decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal de Cuiabá/MT, que, nos autos da Execução Fiscal n. 1006126-84.2016.8.11.0041, rejeitou os pedidos formulados na exceção de pré-executividade, com vistas ao reconhecimento da ilegitimidade passiva do sócio e a prescrição de parte do crédito tributário executado.
Em suas razões recursais, os agravantes sustentam, em síntese, a ilegitimidade passiva de CARLOS VICTOR PETTERLE FILHO, uma vez que parte dos créditos foram constituídos antes de seu ingresso na sociedade, fato capaz de desconstituir a presunção de veracidade da CDA.
Ainda, aduzem que sequer foram notificados da abertura de processo administrativo para que pudessem exercer a ampla defesa e o contraditório, itens imprescindíveis para que a CDA apresentada goze de presunção de legitimidade.
Em outro sentido, realçam que parte dos débitos cobrados pela Fazenda Pública Estadual, a título de não recolhimento de ICMS, estão prescritos porque, considerando a data do vencimento do pagamento do imposto, foi ultrapassado o prazo de 05 (cinco) anos, visto que o despacho citatório foi proferido apenas 12/05/2016.
Pautados nesses argumentos, com fincas no art. 1.019, I, do CPC, requer seja concedido efeito suspensivo ao presente recurso, para o fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário até o julgamento deste agravo.
Ao fim, pretende o conhecimento e provimento do recurso para reformar a decisão combatida e reconhecer a ilegitimidade passiva de CARLOS VICTOR PETTERLE FILHO para figurar no polo passivo da execução, bem como almeja o reconhecimento da prescrição e extinção de parte do crédito tributário.
É o relatório.
Decido.
A decisão recorrida tem natureza interlocutória, logo, atacável via recurso de agravo de instrumento, razão pela qual deve ser conhecida, notadamente por se enquadrar nas hipóteses previstas no art. 1.015 do CPC/2015.
Com efeito, nesta primeira abordagem dos autos, tem-se que que o pedido de concessão do efeito suspensivo ao agravo de instrumento não merece acolhimento, face a ausência dos pressupostos autorizadores para o seu deferimento.
Da análise dos autos, extrai-se que a Fazenda Pública Estadual ajuizou, em 04/05/2016, a Ação de Execução Fiscal n. 1006126-84.2016.8.11.0041, em desfavor de DISTRIBUIDORA ALIANÇA DE MEDICAMENTOS LTDA e seu sócio CARLOS VICTOR PETTERLE FILHO, visando o recebimento de crédito tributário decorrente do não recolhimento de Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) inscrito na CDA n. 201414348, cujo valor alcançava a importância de R$ 236.506,01 (duzentos e trinta e seis mil, quinhentos e seis reais e um centavo) no ajuizamento da demanda.
A inicial foi recebida em 05/05/2016, tendo sido determinada a citação dos executados.
Em 20/08/2019, os executados opuseram Exceção de Pré-Executividade, que foi rejeitado pelo magistrado de origem, motivo pelo qual foi interposto o presente recurso.
Inicialmente, importante registrar que a questão acerca do cerceamento de defesa no processo administrativo tributário não foi objeto da exceção de pré-executividade, pelo que deve ser levado, primeiramente, ao Juízo de Primeiro Grau.
Isso porque, em matéria de Agravo de Instrumento, é cabido somente a análise do acerto ou desacerto do ato objurgado, sob pena de supressão de instância. Nesse sentido:
(...) Incabível a apreciação pelo Tribunal de Justiça, de matéria não analisada pelo Juízo a quo, sob pena de supressão de instância. (TJ/MT, Quarta Câmara Cível, agravo regimental 119522/2014, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 21 de outubro de 2014).
Em relação à alegada prescrição, cumpre esclarecer que os créditos decorrentes de ICMS, em regra, são lançados por homologação.
No entanto, quando o executado não recolhe o valor devido e apresenta declaração, como no caso em apreço, o lançamento será de ofício, o que implica na observância da regra contida no art. 173, inciso I do Código Tributário Nacional (CTN), conforme dispõe a Súmula 555 do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:
“Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa.” (Súmula 555, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2015, DJe 15/12/2015):
A propósito, vejamos o que diz o art. 173, I do CTN:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;
In casu, os fatos geradores dos créditos que a parte agravante alega estarem prescritos ocorreram em:
- Janeiro de 2011;
- Janeiro de 2011;
- Janeiro de 2011;
- Janeiro de 2011;
- Março de 2011;
- Abril de 2011;
- Abril de 2011;
- Abril de 2011;
Assim, de ver que o prazo decadencial para lançamento de ofício pela autoridade administrativa passou a fluir a partir de 01/01/2012 e encerrou em 01/01/2017.
Por sua vez a constituição do crédito tributário, conforme consta da CDA retirada do processo de origem, ocorreu em 21/05/2014, ou seja, dentro do quinquênio legal. Assim, não há que falar em decadência.
Nesse sentido já decidiu o STJ, in verbis:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284 DO STF. INCIDÊNCIA. DECADÊNCIA. DECLARAÇÃO OU PAGAMENTO. AUSÊNCIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. [...] 4. Se o contribuinte não apresenta a declaração, tampouco realiza o pagamento de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial se conta do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN e da Súmula 555 do STJ. [...]”. (STJ - AgInt no REsp 1700321/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 16/09/2020)
Também não operou no caso concreto a prescrição, uma vez que de acordo com o art. 174 do Código Tributário Nacional o prazo prescricional de 5 (cinco) anos passa a fluir com a constituição definitiva do crédito e interrompe com o despacho que ordenar a citação, vejamos:
Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
Parágrafo único. A prescrição se interrompe:
I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;
No caso, a execução foi ajuizada em 04/05/2016 e o despacho citatório ocorreu em 05/05/2016, conforme já exposto alhures.
Por ora, as evidências são de que não operou no caso em comento nem a decadência e nem a prescrição.
No que tange a alegada ilegitimidade passiva, em princípio, demanda dilação probatória.
Isso porque o que se pretende é o ataque aos elementos da CDA e, de acordo com o entendimento jurisprudencial, a discussão a respeito da ilegitimidade passiva do sócio excede os pressupostos da Exceção de Pré-Executividade se para isso demanda dilação probatória, razão pela qual a alegação deveria ser promovida no âmbito dos embargos à execução.
Não obstante, segundo o que ficou consignado pelo Superior Tribunal de Justiça, se o presente executivo fora desde o exórdio direcionado ao executado, é ônus deste a comprovação de que não praticou os atos previstos no artigo 135 do CTN, sendo necessário, para tanto, amplo contraditório, o que não se faz possível por meio do instrumento vindicado.
Como se sabe, nos termos da Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça, a Exceção de Pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias cognoscíveis de ofício que não demandem dilação probatória.
Neste sentido:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO FISCAL PARA COBRANÇA DE RECEITA PATRIMONIAL. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DO STJ. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE CONSIGNOU EXPRESSAMENTE QUE A PRETENSÃO DEDUZIDA PELA RECORRENTE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ADOTADAS NA ORIGEM. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ [...] O Tribunal a quo dirimiu a controvérsia em perfeita sintonia com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, afetado à sistemática do art. 543-C do CPC (recursos repetitivos), de que a Exceção de Pré-Executividade se mostra inadequada se o incidente envolve questão que necessita de dilação probatória. Súmula 393/STJ. (...)” (REsp 1755102/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2018, DJe 27/11/2018)
Feitas estas considerações, face a ausência da plausibilidade do direito invocado, bem como do perigo da demora, a decisão agravada deve permanecer incólume.
Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de concessão do efeito suspensivo.
Comunique-se o juízo de primeiro grau.
Intime-se o agravado para apresentar contrarrazões, facultando-lhe a juntada da documentação que entender necessária para o julgamento do recurso.
Dispensada vista à PGJ, a teor da Súmula 189 do STJ.
Intime-se.
Cumpra-se.
Cuiabá, 16 de junho de 2021.
Alexandre Elias Filho
Relator Convocado