Tribunal: TJMT
Processo: 0012204-87.2019.8.11.0015
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-11-19
Data de publicação: 2021-11-19

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0012204-87.2019.8.11.0015
RECORRENTE: ELZA ALCANTARA
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por ELZA ALCANTARA, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 83734963):
“APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS [ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, III, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006] – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA – ALEGADO ESTADO DE NECESSIDADE – NÃO COMPROVAÇÃO – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Demonstrado, pela documentação acostada pela própria defesa, que inexistem os relatórios cuja juntada pretendia fosse determinada pelo juízo, é descabida a alegação de cerceamento de defesa.
A situação consistente na ameaça ao filho da ré, a fim de coagi-la a ingressar no presídio com drogas, não caracteriza estado de necessidade, tampouco coação moral, irresistível ou não, uma vez que não se percebe a inevitabilidade do perigo por outro modo, já que podia ter comunicado a ocorrência às autoridades competentes para adotar a medidas cabíveis, e assim agir em conformidade com o direito. Ademais, a ré não se desincumbiu do ônus de comprovar a ameaça, na forma do artigo 156 do Código de Processo Penal.
A dedicação a atividades criminosas, evidenciada pela existência de registros criminais em desfavor da ré e pela apreensão de objetos frequentemente usados no comércio ilícito, afasta a possibilidade de reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.”
Os embargos de declaração opostos em face do acórdão combatido foram desprovidos:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO –OMISSÃO INEXISTENTE – INOVAÇÃO RECURSAL – IMPOSSIBILIDADE – INTENÇÃO DE PROVOCAR REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA – PREQUESTIONAMENTO – MERA INDICAÇÃO DE DISPOSITIVOS LEGAIS E CONSTITUCIONAIS – INSUFICIÊNCIA – NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DOS PONTOS DO ACÓRDÃO QUE SUPOSTAMENTE VIOLARAM TEXTO LEGAL – RECURSO DESPROVIDO.
Não existe omissão quando o acórdão, enfrentando a questão recorrida por inteiro, deixa de acolher os argumentos expendidos pelo recorrente, tratando-se de simples rejeição da tese defendida pela parte.
A inovação recursal é incabível em sede de embargos de declaração.
Os embargos declaratórios, para servirem de meio adequado para o prequestionamento de matérias de lei federal e da Constituição Federal supostamente violadas pelo decisum, devem confrontar os dispositivos supostamente violados com o acórdão embargado, não se mostrando suficiente o mero apontamento deles.” (Id. 92238492)
Nas razões do recurso especial, a recorrente sustenta violação ao artigo 619 do Código de Processo Penal, ao artigo 33 da Lei 11.343/2006 e ao artigo 17 do Código Penal, trazendo os seguintes argumentos: a) “o v. acórdão não enfrentou as questões levantadas pela defesa em sede de Apelação e de Embargos de Declaração”, b) “ausência de elementos que apontem a destinação comercial da substância apreendida no bolso/nádegas da Recorrente”, e c) “os crimes dispostos nos artigos 33, caput, e art. 40, III, ambos da lei n. 11.343/2006, eram impossíveis de se consumarem por ineficácia absoluta do meio, em razão da forma em que estava acondicionada a droga (...).” (Id. 95711486)
Recurso tempestivo (Id. 95814493).
Contrarrazões (Id. 99459981).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Violação ao artigo 619 do CPP - Inexistência de omissão
A parte recorrente alega a ofensa ao artigo 619 do CPP ao argumento de que o v. acórdão não enfrentou as questões suscitadas nos embargos de declaração.
No entanto, infere-se do acórdão recorrido que a Câmara julgadora se manifestou em relação as insurgências da recorrente, senão vejamos:
“Por meio destes aclaratórios, a embargante busca rediscutir o decisum no tocante à autoria do crime de tráfico de drogas [art. 33, caput, c/c art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/2006] pelo qual foi condenada.
Em longo arrazoado, quer rediscutir o conjunto probatório, aduzindo que não se pode concluir pela prática do crime de tráfico, pois “o crime era impossível de se consumar por ineficácia absoluta do meio, em razão da forma em que estava acondicionada a droga, pois, no momento em que a Embargante foi revistada, a droga estava acondicionada no bolso de trás da calça jeans, logo, impossível da mesma passar pela revista do presídio sem ser interceptada, pois, o lugar em que estava acondicionado a droga era de extrema facilidade de constatação” (sic ).
De proêmio, registro que a “ineficácia absoluta do meio” sustentada nos aclaratórios, trata-se de inovação recursal, pois a tese perseguida na defesa era outra, qual seja, “estado de necessidade” para pagar as dívidas de seu filho dentro da unidade prisional.
(...)
A simples leitura do acórdão embargado é suficiente para notar que as teses suscitadas na apelação foram analisadas e debatidas à exaustão, apenas não lhe sendo favorável a conclusão do julgamento.
Como já me pronunciei em inúmeras oportunidades, entendo que o julgador não precisa responder nem se ater a todos os argumentos levantados pelas partes, se já tiver motivos suficientes para fundamentar sua decisão. No caso, o julgamento ocorreu de maneira fundamentada, apenas não tendo sido adotadas as teses da recorrente.
(...)
É preciso que se deixe bem claro que a noção de ampla defesa e do contraditório não outorga aos litigantes o direito de estabelecerem um diálogo interminável com o julgador, em que este se vê obrigado a analisar e responder cada um dos argumentos que tenham sido expendidos pela parte.
Vale dizer: o que é preciso é que as questões abordadas no recurso sejam enfrentadas e decididas, e isso ocorreu no caso em tela.
A recorrente pretende rediscutir o mérito recursal, trazendo, nestes aclaratórios, tese que não foi abordada na apelação, qual seja, a “ineficácia absoluta do meio” (sic).
Por mais que pareça óbvio, é preciso salientar que o inconformismo da parte com o resultado da decisão não é motivo para interposição de embargos de declaração, afinal, entendendo que a decisão ofende o direito aplicável ao caso, deve manejar a espécie recursal adequada à verbalização de sua irresignação.” (Id. 92238489)
De mais a mais, ao contrário do que alega a recorrente, inexiste prequestionamento ficto no presente caso, afinal, o que a defesa aponta como omissão se trata na realidade de inovação recursal, motivo pelo qual sequer foi analisada pelo órgão fracionário deste Tribunal.
A partir dessas premissas, não há evidência de violação ao artigo 619 do Código de Processo Penal, o que conduz à inadmissão recursal.
Da inovação recursal e falta de prequestionamento (Súmula 282 e 356 do STF)
Com o objetivo de evitar a supressão de instância, nos termos do artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, para que o Superior Tribunal de Justiça tenha condições de reexaminar a controvérsia suscitada, é necessário que a questão tenha sido decidida em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, ex vi Súmula 282 do STF.
Cumpre ressaltar que, nos casos que a questão não tenha sido decidida no julgado, para que a matéria seja considerada prequestionada, é imprescindível que sejam opostos Embargos de Declaração com a indicação precisa do ponto a ser examinado, em aplicação da Súmula 356/STF.
Ocorre que, na hipótese em que a tese não tenha sido aventada nas razões do recurso de apelação, não se afigura possível a sua alegação somente nas razões do recurso excepcional ou mesmo nos embargos de declaração, por se tratar de inovação recursal, senão vejamos:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. IMPENHORABILIDADE. BEM DE FAMÍLIA. INDENIZAÇÃO. ATO ILÍCITO. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR AMBAS AS ALÍNEAS AUTORIZADORAS. SÚMULAS 211/STJ, 282 E 356/STF. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A alegação de que a impenhorabilidade prevista na Lei 8.009/90 não é oponível ao credor de indenização por ato ilícito foi suscitada apenas em sede de embargos de declaração, razão pela qual não foi analisada pela Corte Estadual, por se tratar de indevida inovação recursal. Portanto, carece de prequestionamento, nos termos das Súmulas 211/STJ, 282 e 356/STF.
2. É inviável o recurso especial quando ausente o prequestionamento, sequer implícito, do dispositivo da legislação federal apontado como violado.
3. "A falta de prequestionamento inviabiliza o recurso especial também pela alínea 'c' do permissivo constitucional, diante da impossibilidade de configuração do dissídio jurisprudencial, por não haver como ser feita a demonstração da similitude das circunstâncias fáticas em relação ao direito aplicado" (AgRg nos EDcl no AREsp 174.853/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, Terceira Turma, julgado em 28/5/2013, DJe de 14/6/2013).
4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, na instância especial, é vedado o exame de questão não debatida na origem, ainda que se trate de matéria de ordem pública.
5. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ - AgInt no AREsp: 1317107 ES 2018/0157222-4, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 16/10/2018, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/10/2018)
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 619 E 620 DO CPP. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO. INOVAÇÃO DE TESE RECURSAL. QUESTÕES NÃO ARGUIDAS, NO RECURSO DE APELAÇÃO. ALEGADA FRAGILIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS, DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SUMULA 7/STJ. QUESTÕES NÃO DEBATIDAS, PELA CORTE DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DOS ENUNCIADOS SUMULARES 211/STJ, 282/STF E 356/STF. REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE INDISPENSÁVEL, AINDA QUE A MATÉRIA DEBATIDA SEJA QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. ESGOTAMENTO DA VIA ORDINÁRIA. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS DE CAUTELARIDADE. ILEGALIDADE. REGIME FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1o DO ART. 2o DA LEI 8.072/90, DECLARADA PELO STF. APLICAÇÃO DO ART. 33, §§ 2o E 3o, C/C ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO, PARA QUE O RÉU AGUARDE, EM LIBERDADE, O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO, PARA FIXAR O REGIME SEMIABERTO. DECISÃO MANTIDA, POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. É cabível a oposição de Embargos de Declaração quando houver, na sentença ou no acórdão, ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, de acordo com o art. 619 do Código de Processo Penal. Na hipótese, as questões, deduzidas nos aclaratórios, não foram sequer objeto do recurso de Apelação, representando, portanto, inovação de tese recursal, o que não se admite, na espécie.
II. O Recurso especial não é a via adequada para aferir a fragilidade do conjunto probatório produzido durante a instrução processual, que amparou a condenação do réu, a teor do enunciado sumular 7/STJ, que não admite a revisão do material cognitivo, produzido nos autos.
III. Inadmissível Recurso Especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo (Súmula 211/STJ).
IV. "Não configura contradição o afirmar a falta de prequestionamento e afastar indicação de afronta ao artigo 535 do Código de Processo Civil, uma vez que é perfeitamente possível o julgado se encontrar devidamente fundamentado sem, no entanto, ter decidido a causa à luz dos preceitos jurídicos desejados pela postulante, pois a tal não está obrigado" (EDcl no REsp 463.380/RS, 1a Turma, DJ de 13.6.2005)" (STJ, REsp 1.401.028/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/10/2013).
V. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado no sentido de que a via estreita do Recurso Especial exige o prequestionamento da matéria debatida, ainda que se trate de questão de ordem pública.
VI. Consoante a Jurisprudência, "A expedição de mandado de prisão, antes do trânsito em julgado da condenação, decorrente do julgamento da apelação, sem amparo em dados concretos de cautelaridade, viola a garantia constitucional inserta no art. 5o, inciso LVII, da Constituição Federal" (STJ, HC 249.614/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 01/02/2013).
VII. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 111.840/ES, declarou a inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei 8.072/90, na redação da Lei 11.464/2007, afastando, assim, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial, em tal hipótese, o disposto no art. 33, § § 2o e 3o, c/c art. 59, ambos do Código Penal.
VIII. O Recurso Especial foi parcialmente provido, para determinar que o réu aguarde, em liberdade, o trânsito em julgado da condenação, se por outro motivo não estiver preso, concedendo-se Habeas Corpus, de ofício, para determinar que o réu inicie o cumprimento da pena em regime semiaberto.
IX. Agravo Regimental improvido.” (AgRg no REsp 1201449/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEXTA TURMA, julgado em 17/10/2013, DJe 25/11/2013)
Na espécie, a tese violação ao artigo 17 do Código Penal, não foi articulada nas razões do recurso de apelação, razão pela qual não pode ser levantada em sede de embargos declaratórios, pois caracteriza inovação recursal, trata-se, portanto, de verdadeira hipótese de inovação recursal, que não pode ser analisada nesta fase processual, nos termos das Súmulas 211 do STJ, 282 e 356 do STF.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Não obstante, nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
In casu, a tese de ofensa ao artigo 33 da Lei no 11.343/2006, ante a suposta atipicidade da conduta, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do STJ.
A propósito:
“PROCESSO PENAL. PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. TEMPESTIVIDADE DO APELO NOBRE. MÉRITO. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE. REEXAME DE PROVAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. DIVERGÊNCIA NÃO COMPROVADA. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.
1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, "é possível a atribuição de efeitos infringentes aos embargos declaratórios em hipóteses excepcionais, ou seja, quando sanada a omissão, contradição ou obscuridade, a alteração da decisão surja como consequência lógico-necessária" (EDcl no AgRg no RMS 27.586/RS, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (Desembargador convocado do TJ/SP), SEXTA TURMA, DJe 11/6/2015).
2. Assim, comprovada a suspensão do prazo no momento de interposição do recurso especial, nos termos do art. 1.003, § 6o, do Código de Processo Civil ? CPC/2015, mostra-se possível a atribuição de efeitos infringentes ao julgado, para dar provimento ao agravo regimental e declarar a tempestividade do recurso especial.
3. O acolhimento da pretensão recursal, no sentido de reconhecer a conduta do agravante como atípica, encontra óbice no enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça ? STJ, por demandar profundo revolvimento do conteúdo fático-probatório dos autos, o que não se viabiliza em recurso especial.
4. A dosimetria da pena só pode ser reexaminada em recurso especial quando se verificar, de plano, a ocorrência de erro ou ilegalidade, em flagrante violação do art. 59 do Código Penal ? CP, o que não se constata na hipótese dos autos. No caso, as circunstâncias judiciais da culpabilidade, circunstâncias do crime e consequências foram valoradas negativamente de forma fundamentada e concreta.
5. Inviável o recurso especial pela alínea "c" do permissivo constitucional, pois não realizado o cotejo analítico e não comprovada a similitude fática entre o aresto recorrido e os trazidos à colação, nos termos dos arts. 1.029, § 1o, do Código de Processo Civil/2015 e 255, § 1o, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça ? RISTJ.
6. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, a fim de dar provimento ao agravo regimental, para, afastada a intempestividade, conhecer do recurso especial, mas, no mérito, negar-lhe provimento.” (EDcl no AgRg no AREsp 1597385/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 30/09/2020) (destaquei)
Dessa forma, no que tange a tese supracitada, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise da referida questão pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, inc. V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0012204-87.2019.8.11.0015
RECORRENTE: ELZA ALCANTARA
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por ELZA ALCANTARA, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 83734963):
“APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS [ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, III, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006] – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA – ALEGADO ESTADO DE NECESSIDADE – NÃO COMPROVAÇÃO – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Demonstrado, pela documentação acostada pela própria defesa, que inexistem os relatórios cuja juntada pretendia fosse determinada pelo juízo, é descabida a alegação de cerceamento de defesa.
A situação consistente na ameaça ao filho da ré, a fim de coagi-la a ingressar no presídio com drogas, não caracteriza estado de necessidade, tampouco coação moral, irresistível ou não, uma vez que não se percebe a inevitabilidade do perigo por outro modo, já que podia ter comunicado a ocorrência às autoridades competentes para adotar a medidas cabíveis, e assim agir em conformidade com o direito. Ademais, a ré não se desincumbiu do ônus de comprovar a ameaça, na forma do artigo 156 do Código de Processo Penal.
A dedicação a atividades criminosas, evidenciada pela existência de registros criminais em desfavor da ré e pela apreensão de objetos frequentemente usados no comércio ilícito, afasta a possibilidade de reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.”
Os embargos de declaração opostos em face do acórdão combatido foram desprovidos:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO –OMISSÃO INEXISTENTE – INOVAÇÃO RECURSAL – IMPOSSIBILIDADE – INTENÇÃO DE PROVOCAR REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA – PREQUESTIONAMENTO – MERA INDICAÇÃO DE DISPOSITIVOS LEGAIS E CONSTITUCIONAIS – INSUFICIÊNCIA – NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DOS PONTOS DO ACÓRDÃO QUE SUPOSTAMENTE VIOLARAM TEXTO LEGAL – RECURSO DESPROVIDO.
Não existe omissão quando o acórdão, enfrentando a questão recorrida por inteiro, deixa de acolher os argumentos expendidos pelo recorrente, tratando-se de simples rejeição da tese defendida pela parte.
A inovação recursal é incabível em sede de embargos de declaração.
Os embargos declaratórios, para servirem de meio adequado para o prequestionamento de matérias de lei federal e da Constituição Federal supostamente violadas pelo decisum, devem confrontar os dispositivos supostamente violados com o acórdão embargado, não se mostrando suficiente o mero apontamento deles.” (Id. 92238492)
Nas razões do recurso especial, a recorrente sustenta violação ao artigo 619 do Código de Processo Penal, ao artigo 33 da Lei 11.343/2006 e ao artigo 17 do Código Penal, trazendo os seguintes argumentos: a) “o v. acórdão não enfrentou as questões levantadas pela defesa em sede de Apelação e de Embargos de Declaração”, b) “ausência de elementos que apontem a destinação comercial da substância apreendida no bolso/nádegas da Recorrente”, e c) “os crimes dispostos nos artigos 33, caput, e art. 40, III, ambos da lei n. 11.343/2006, eram impossíveis de se consumarem por ineficácia absoluta do meio, em razão da forma em que estava acondicionada a droga (...).” (Id. 95711486)
Recurso tempestivo (Id. 95814493).
Contrarrazões (Id. 99459981).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Violação ao artigo 619 do CPP - Inexistência de omissão
A parte recorrente alega a ofensa ao artigo 619 do CPP ao argumento de que o v. acórdão não enfrentou as questões suscitadas nos embargos de declaração.
No entanto, infere-se do acórdão recorrido que a Câmara julgadora se manifestou em relação as insurgências da recorrente, senão vejamos:
“Por meio destes aclaratórios, a embargante busca rediscutir o decisum no tocante à autoria do crime de tráfico de drogas [art. 33, caput, c/c art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/2006] pelo qual foi condenada.
Em longo arrazoado, quer rediscutir o conjunto probatório, aduzindo que não se pode concluir pela prática do crime de tráfico, pois “o crime era impossível de se consumar por ineficácia absoluta do meio, em razão da forma em que estava acondicionada a droga, pois, no momento em que a Embargante foi revistada, a droga estava acondicionada no bolso de trás da calça jeans, logo, impossível da mesma passar pela revista do presídio sem ser interceptada, pois, o lugar em que estava acondicionado a droga era de extrema facilidade de constatação” (sic ).
De proêmio, registro que a “ineficácia absoluta do meio” sustentada nos aclaratórios, trata-se de inovação recursal, pois a tese perseguida na defesa era outra, qual seja, “estado de necessidade” para pagar as dívidas de seu filho dentro da unidade prisional.
(...)
A simples leitura do acórdão embargado é suficiente para notar que as teses suscitadas na apelação foram analisadas e debatidas à exaustão, apenas não lhe sendo favorável a conclusão do julgamento.
Como já me pronunciei em inúmeras oportunidades, entendo que o julgador não precisa responder nem se ater a todos os argumentos levantados pelas partes, se já tiver motivos suficientes para fundamentar sua decisão. No caso, o julgamento ocorreu de maneira fundamentada, apenas não tendo sido adotadas as teses da recorrente.
(...)
É preciso que se deixe bem claro que a noção de ampla defesa e do contraditório não outorga aos litigantes o direito de estabelecerem um diálogo interminável com o julgador, em que este se vê obrigado a analisar e responder cada um dos argumentos que tenham sido expendidos pela parte.
Vale dizer: o que é preciso é que as questões abordadas no recurso sejam enfrentadas e decididas, e isso ocorreu no caso em tela.
A recorrente pretende rediscutir o mérito recursal, trazendo, nestes aclaratórios, tese que não foi abordada na apelação, qual seja, a “ineficácia absoluta do meio” (sic).
Por mais que pareça óbvio, é preciso salientar que o inconformismo da parte com o resultado da decisão não é motivo para interposição de embargos de declaração, afinal, entendendo que a decisão ofende o direito aplicável ao caso, deve manejar a espécie recursal adequada à verbalização de sua irresignação.” (Id. 92238489)
De mais a mais, ao contrário do que alega a recorrente, inexiste prequestionamento ficto no presente caso, afinal, o que a defesa aponta como omissão se trata na realidade de inovação recursal, motivo pelo qual sequer foi analisada pelo órgão fracionário deste Tribunal.
A partir dessas premissas, não há evidência de violação ao artigo 619 do Código de Processo Penal, o que conduz à inadmissão recursal.
Da inovação recursal e falta de prequestionamento (Súmula 282 e 356 do STF)
Com o objetivo de evitar a supressão de instância, nos termos do artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, para que o Superior Tribunal de Justiça tenha condições de reexaminar a controvérsia suscitada, é necessário que a questão tenha sido decidida em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, ex vi Súmula 282 do STF.
Cumpre ressaltar que, nos casos que a questão não tenha sido decidida no julgado, para que a matéria seja considerada prequestionada, é imprescindível que sejam opostos Embargos de Declaração com a indicação precisa do ponto a ser examinado, em aplicação da Súmula 356/STF.
Ocorre que, na hipótese em que a tese não tenha sido aventada nas razões do recurso de apelação, não se afigura possível a sua alegação somente nas razões do recurso excepcional ou mesmo nos embargos de declaração, por se tratar de inovação recursal, senão vejamos:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. IMPENHORABILIDADE. BEM DE FAMÍLIA. INDENIZAÇÃO. ATO ILÍCITO. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR AMBAS AS ALÍNEAS AUTORIZADORAS. SÚMULAS 211/STJ, 282 E 356/STF. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A alegação de que a impenhorabilidade prevista na Lei 8.009/90 não é oponível ao credor de indenização por ato ilícito foi suscitada apenas em sede de embargos de declaração, razão pela qual não foi analisada pela Corte Estadual, por se tratar de indevida inovação recursal. Portanto, carece de prequestionamento, nos termos das Súmulas 211/STJ, 282 e 356/STF.
2. É inviável o recurso especial quando ausente o prequestionamento, sequer implícito, do dispositivo da legislação federal apontado como violado.
3. "A falta de prequestionamento inviabiliza o recurso especial também pela alínea 'c' do permissivo constitucional, diante da impossibilidade de configuração do dissídio jurisprudencial, por não haver como ser feita a demonstração da similitude das circunstâncias fáticas em relação ao direito aplicado" (AgRg nos EDcl no AREsp 174.853/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, Terceira Turma, julgado em 28/5/2013, DJe de 14/6/2013).
4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, na instância especial, é vedado o exame de questão não debatida na origem, ainda que se trate de matéria de ordem pública.
5. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ - AgInt no AREsp: 1317107 ES 2018/0157222-4, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 16/10/2018, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/10/2018)
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 619 E 620 DO CPP. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO. INOVAÇÃO DE TESE RECURSAL. QUESTÕES NÃO ARGUIDAS, NO RECURSO DE APELAÇÃO. ALEGADA FRAGILIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS, DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SUMULA 7/STJ. QUESTÕES NÃO DEBATIDAS, PELA CORTE DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DOS ENUNCIADOS SUMULARES 211/STJ, 282/STF E 356/STF. REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE INDISPENSÁVEL, AINDA QUE A MATÉRIA DEBATIDA SEJA QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. ESGOTAMENTO DA VIA ORDINÁRIA. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS DE CAUTELARIDADE. ILEGALIDADE. REGIME FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1o DO ART. 2o DA LEI 8.072/90, DECLARADA PELO STF. APLICAÇÃO DO ART. 33, §§ 2o E 3o, C/C ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO, PARA QUE O RÉU AGUARDE, EM LIBERDADE, O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO, PARA FIXAR O REGIME SEMIABERTO. DECISÃO MANTIDA, POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. É cabível a oposição de Embargos de Declaração quando houver, na sentença ou no acórdão, ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, de acordo com o art. 619 do Código de Processo Penal. Na hipótese, as questões, deduzidas nos aclaratórios, não foram sequer objeto do recurso de Apelação, representando, portanto, inovação de tese recursal, o que não se admite, na espécie.
II. O Recurso especial não é a via adequada para aferir a fragilidade do conjunto probatório produzido durante a instrução processual, que amparou a condenação do réu, a teor do enunciado sumular 7/STJ, que não admite a revisão do material cognitivo, produzido nos autos.
III. Inadmissível Recurso Especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo (Súmula 211/STJ).
IV. "Não configura contradição o afirmar a falta de prequestionamento e afastar indicação de afronta ao artigo 535 do Código de Processo Civil, uma vez que é perfeitamente possível o julgado se encontrar devidamente fundamentado sem, no entanto, ter decidido a causa à luz dos preceitos jurídicos desejados pela postulante, pois a tal não está obrigado" (EDcl no REsp 463.380/RS, 1a Turma, DJ de 13.6.2005)" (STJ, REsp 1.401.028/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/10/2013).
V. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado no sentido de que a via estreita do Recurso Especial exige o prequestionamento da matéria debatida, ainda que se trate de questão de ordem pública.
VI. Consoante a Jurisprudência, "A expedição de mandado de prisão, antes do trânsito em julgado da condenação, decorrente do julgamento da apelação, sem amparo em dados concretos de cautelaridade, viola a garantia constitucional inserta no art. 5o, inciso LVII, da Constituição Federal" (STJ, HC 249.614/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 01/02/2013).
VII. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 111.840/ES, declarou a inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei 8.072/90, na redação da Lei 11.464/2007, afastando, assim, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial, em tal hipótese, o disposto no art. 33, § § 2o e 3o, c/c art. 59, ambos do Código Penal.
VIII. O Recurso Especial foi parcialmente provido, para determinar que o réu aguarde, em liberdade, o trânsito em julgado da condenação, se por outro motivo não estiver preso, concedendo-se Habeas Corpus, de ofício, para determinar que o réu inicie o cumprimento da pena em regime semiaberto.
IX. Agravo Regimental improvido.” (AgRg no REsp 1201449/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEXTA TURMA, julgado em 17/10/2013, DJe 25/11/2013)
Na espécie, a tese violação ao artigo 17 do Código Penal, não foi articulada nas razões do recurso de apelação, razão pela qual não pode ser levantada em sede de embargos declaratórios, pois caracteriza inovação recursal, trata-se, portanto, de verdadeira hipótese de inovação recursal, que não pode ser analisada nesta fase processual, nos termos das Súmulas 211 do STJ, 282 e 356 do STF.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Não obstante, nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
In casu, a tese de ofensa ao artigo 33 da Lei no 11.343/2006, ante a suposta atipicidade da conduta, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do STJ.
A propósito:
“PROCESSO PENAL. PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. TEMPESTIVIDADE DO APELO NOBRE. MÉRITO. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE. REEXAME DE PROVAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. DIVERGÊNCIA NÃO COMPROVADA. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.
1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, "é possível a atribuição de efeitos infringentes aos embargos declaratórios em hipóteses excepcionais, ou seja, quando sanada a omissão, contradição ou obscuridade, a alteração da decisão surja como consequência lógico-necessária" (EDcl no AgRg no RMS 27.586/RS, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (Desembargador convocado do TJ/SP), SEXTA TURMA, DJe 11/6/2015).
2. Assim, comprovada a suspensão do prazo no momento de interposição do recurso especial, nos termos do art. 1.003, § 6o, do Código de Processo Civil ? CPC/2015, mostra-se possível a atribuição de efeitos infringentes ao julgado, para dar provimento ao agravo regimental e declarar a tempestividade do recurso especial.
3. O acolhimento da pretensão recursal, no sentido de reconhecer a conduta do agravante como atípica, encontra óbice no enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça ? STJ, por demandar profundo revolvimento do conteúdo fático-probatório dos autos, o que não se viabiliza em recurso especial.
4. A dosimetria da pena só pode ser reexaminada em recurso especial quando se verificar, de plano, a ocorrência de erro ou ilegalidade, em flagrante violação do art. 59 do Código Penal ? CP, o que não se constata na hipótese dos autos. No caso, as circunstâncias judiciais da culpabilidade, circunstâncias do crime e consequências foram valoradas negativamente de forma fundamentada e concreta.
5. Inviável o recurso especial pela alínea "c" do permissivo constitucional, pois não realizado o cotejo analítico e não comprovada a similitude fática entre o aresto recorrido e os trazidos à colação, nos termos dos arts. 1.029, § 1o, do Código de Processo Civil/2015 e 255, § 1o, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça ? RISTJ.
6. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, a fim de dar provimento ao agravo regimental, para, afastada a intempestividade, conhecer do recurso especial, mas, no mérito, negar-lhe provimento.” (EDcl no AgRg no AREsp 1597385/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 30/09/2020) (destaquei)
Dessa forma, no que tange a tese supracitada, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise da referida questão pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, inc. V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça