Tribunal: TJMT
Processo: 1010202-93.2020.8.11.0015
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-07-26
Data de publicação: 2021-07-26

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 1010202-93.2020.8.11.0015
RECORRENTE: PAULO JOAO PEREIRA DA SILVA
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por PAULO JOAO PEREIRA DA SILVA, com fundamento no art. 105, III, alínea "a" da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 82455480):
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DA DEFESA – 1.PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 28 DA LEI N.o 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – TESTEMUNHO DE POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE RATIFICADOS EM JUÍZO E HARMÔNICOS – 2. PENA-BASE NO MINÍMO LEGAL – FALTA DE INTERESSE RECURSAL – PENA-BASE APLICADA NO MÍNIMO – 3. PRETENDIDA A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – APELANTE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA – 4. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – INVIABILIDADE – PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS – RECURSO DESPROVIDO.
1. Não há que se falar em absolvição ou desclassificação para o artigo 28 da Lei 11.343/06 se as provas dos autos demonstram que o agente vendia drogas. Além disso, restaram cabalmente provadas a autoria e materialidade do crime pelo qual o apelante remanesceu condenado.
2. Tendo em vista que o juízo originário, ao prolatar sentença condenatória, aplicou a pena-base em seu patamar mínimo legal, não há qualquer mudança a ser realizada em sede de recurso, carecendo o pleito de interesse recursal.
3. O artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006 cuidou de abrandar a penalidade imposta ao réu primário, sem antecedentes, e que não integre organização criminosa ou se dedique ao crime, a fim de possibilitar a correção de possíveis distorções advindas da equiparação do traficante habitual daquele que acabou de iniciar no tráfico, o que não é o caso do apelante.
4. A condenação a pena superior a 04 (quatro) anos impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Recurso desprovido.”
Nas razões do recurso especial (Id. 87273955), o recorrente sustenta violação ao artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, pugnando pela aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu grau máximo, uma vez que satisfaz os requisitos para a concessão da benesse.
Recurso tempestivo (Id. 82274984).
Contrarrazões (Id. 88175470).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação ao art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por ausência da incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do Superior Tribunal de Justiça.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.
3. Em atenção ao art. 33, § 2o, alínea "c", do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva da acusada em 5 anos e 10 meses de reclusão, a quantidade de entorpecente apreendido (4.704,3g de maconha) justifica a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.” (AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020) (destaquei)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise das referidas questões pelo Superior Tribunal de Justiça, o que obsta a admissão recursal.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Em análise, verifica-se que o recorrente pleiteia a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu grau máximo.
No acórdão impugnado restou consignado que:
“Na terceira fase de individualização da pena, quanto ao aspecto da incidência da causa de diminuição razão não assiste a defesa.
O juízo sentenciante negou o benefício insculpido no §4o, do art. 33, da Lei 11.343/06 justificando que, embora primário, restou evidenciado nos autos que o réu se dedicava à atividade criminosa, já que há outro processo em que também responde pela prática do crime de tráfico, reiterou nessa prática, demonstrando habitualidade nesse tipo de comércio espúrio.
Isso porque, a Lei no 11.343/06 foi editada com a intenção de agravar o tratamento dispensado aos agentes delitivos que ocupam os papéis de protagonistas na cadeia do tráfico, estabelecendo penas mais elevadas para traficantes e financiadores da atividade ilícita.
Em contrapartida, a mesma norma, em seu artigo 33, §4o, cuidou de abrandar a penalidade imposta ao réu primário, sem antecedentes, e que não integre organização criminosa ou se dedique ao crime, a fim de possibilitar a correção de possíveis distorções advindas da equiparação do traficante habitual daquele que acabou de iniciar no tráfico, o que não é o caso do apelante.
Como é cediço, para fazer jus ao benefício em questão, o sentenciado deve preencher concomitantemente os requisitos previstos no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, quais sejam, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade.
Apesar de não haver condenações anteriores que possam sustentar a reincidência ou os maus antecedentes, o apelado possui uma ação penal em curso pelo mesmo crime, além da quantidade e diversidade de entorpecente apreendido, justificando, portanto, a não incidência da causa de diminuição.
Assim, decidiu o STJ que através do informativo 596 a respeito do tema ser possível à utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas.
Dessa forma:
“PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ARTIGO 33, §4o, DA LEI 11.343/06. REQUISITOS CUMULATIVOS. DEDICAÇÃO ATIVIDADE CRIMINOSA. UTILIZAÇÃO INQUÉRITOS E/OU AÇÕES PENAIS. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO.
I - O benefício legal previsto no §4o do artigo 33 da Lei 11.343/06 pressupõe o preenchimento pelo Réu de todos os requisitos cumulativamente, sendo eles: i) primariedade; ii) bons antecedentes; iii) não dedicação em atividade criminosa; iv) não integrar organização criminosa. II – O crime de tráfico de drogas deve ser analisado sempre com observância ao mandamento constitucional de criminalização previsto no artigo 5o, XLIII, da Constituição Federal, uma vez que se trata de determinação do constituinte originário para maior reprimenda ao delito, atendendo, assim, ao princípio da vedação de proteção deficiente. III - Assim, é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06. IV - In casu, o Tribunal de Justiça afastou a causa de diminuição de pena mencionada em virtude de o Réu ostentar condenação por tráfico de drogas não transitada em julgado, considerando que ele se dedica à atividade criminosa por não desempenhar atividade lícita, bem como porque "assim que saiu da cadeia, voltou a praticar o mesmo delito". Embargos de divergência providos para prevalecer o entendimento firmado no acórdão paradigma, restabelecendo o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça.” (EREsp 1431091 / SP -Ministro FELIX FISCHER- julgado em 14/12/2016, DJe 01/02/2017).
Insta ressaltar que os inquéritos e ações penais em curso não podem ser valorados como maus antecedentes para agravar a pena em espécie, contudo, não se trata de agravar a condição do réu, mas, sim, deixar de aplicar o benefício legal.
Dessa forma, em razão de ter sido evidenciado a dedicação do apelante à atividade criminosa, através do entorpecente apreendido e também do prévio conhecimento dos policiais, inviável fica a concessão da causa de diminuição.” (Id. 82455483)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a dedicação a atividades criminosas afasta a aplicabilidade da causa de diminuição do tráfico privilegiado.
Nesse sentido:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4.o, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. AÇÃO PENAL EM CURSO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
- A incidência da minorante prevista no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.
- A Terceira Seção, no julgamento do EResp n. 1.413.091/SP, da relatoria do Ministro Félix Fischer, assentou o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou de ações penais em curso para a formação da convicção de que o réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.
- A Corte local formou o seu convencimento a partir do acervo fático-probatório, a denotar que o tráfico operado não se dava de forma eventual, mas, sim, com habitualidade, ou seja, que o agravante se dedicava a atividades criminosas. Com efeito, além da prova oral (depoimentos dos policiais), que dá notícia de que o agravante era conhecido como traficante na região, consta ainda, da sua folha policial, anotação de inquérito policial / ação penal em curso pela prática do mesmo delito. Entendimento em sentido contrário demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus.
- Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no HC 671.755/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021)
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. OUTRAS PROVAS. SÚMULA 7/STJ. NEGATIVA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO IDÔNEO. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Se as instâncias ordinárias asseveram que os depoimentos prestados em juízo pelos policiais estão em consonância com as demais provas colhidas, não é dado a esta Corte contrariar tal conclusão, sob pena de desrespeito ao enunciado da Súmula 7/STJ. Precedentes.
2. Este Superior Tribunal de Justiça entende que os inquéritos policiais e as ações penais em curso podem ser utilizados como fundamento para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006.
3. Agravo regimental improvido.” (AgRg nos EDcl no AREsp 1784892/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 30/03/2021, DJe 06/04/2021)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, inc. V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 1010202-93.2020.8.11.0015
RECORRENTE: PAULO JOAO PEREIRA DA SILVA
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por PAULO JOAO PEREIRA DA SILVA, com fundamento no art. 105, III, alínea "a" da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 82455480):
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DA DEFESA – 1.PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 28 DA LEI N.o 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – TESTEMUNHO DE POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE RATIFICADOS EM JUÍZO E HARMÔNICOS – 2. PENA-BASE NO MINÍMO LEGAL – FALTA DE INTERESSE RECURSAL – PENA-BASE APLICADA NO MÍNIMO – 3. PRETENDIDA A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – APELANTE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA – 4. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – INVIABILIDADE – PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS – RECURSO DESPROVIDO.
1. Não há que se falar em absolvição ou desclassificação para o artigo 28 da Lei 11.343/06 se as provas dos autos demonstram que o agente vendia drogas. Além disso, restaram cabalmente provadas a autoria e materialidade do crime pelo qual o apelante remanesceu condenado.
2. Tendo em vista que o juízo originário, ao prolatar sentença condenatória, aplicou a pena-base em seu patamar mínimo legal, não há qualquer mudança a ser realizada em sede de recurso, carecendo o pleito de interesse recursal.
3. O artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006 cuidou de abrandar a penalidade imposta ao réu primário, sem antecedentes, e que não integre organização criminosa ou se dedique ao crime, a fim de possibilitar a correção de possíveis distorções advindas da equiparação do traficante habitual daquele que acabou de iniciar no tráfico, o que não é o caso do apelante.
4. A condenação a pena superior a 04 (quatro) anos impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Recurso desprovido.”
Nas razões do recurso especial (Id. 87273955), o recorrente sustenta violação ao artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, pugnando pela aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu grau máximo, uma vez que satisfaz os requisitos para a concessão da benesse.
Recurso tempestivo (Id. 82274984).
Contrarrazões (Id. 88175470).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação ao art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por ausência da incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do Superior Tribunal de Justiça.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.
3. Em atenção ao art. 33, § 2o, alínea "c", do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva da acusada em 5 anos e 10 meses de reclusão, a quantidade de entorpecente apreendido (4.704,3g de maconha) justifica a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.” (AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020) (destaquei)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise das referidas questões pelo Superior Tribunal de Justiça, o que obsta a admissão recursal.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Em análise, verifica-se que o recorrente pleiteia a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu grau máximo.
No acórdão impugnado restou consignado que:
“Na terceira fase de individualização da pena, quanto ao aspecto da incidência da causa de diminuição razão não assiste a defesa.
O juízo sentenciante negou o benefício insculpido no §4o, do art. 33, da Lei 11.343/06 justificando que, embora primário, restou evidenciado nos autos que o réu se dedicava à atividade criminosa, já que há outro processo em que também responde pela prática do crime de tráfico, reiterou nessa prática, demonstrando habitualidade nesse tipo de comércio espúrio.
Isso porque, a Lei no 11.343/06 foi editada com a intenção de agravar o tratamento dispensado aos agentes delitivos que ocupam os papéis de protagonistas na cadeia do tráfico, estabelecendo penas mais elevadas para traficantes e financiadores da atividade ilícita.
Em contrapartida, a mesma norma, em seu artigo 33, §4o, cuidou de abrandar a penalidade imposta ao réu primário, sem antecedentes, e que não integre organização criminosa ou se dedique ao crime, a fim de possibilitar a correção de possíveis distorções advindas da equiparação do traficante habitual daquele que acabou de iniciar no tráfico, o que não é o caso do apelante.
Como é cediço, para fazer jus ao benefício em questão, o sentenciado deve preencher concomitantemente os requisitos previstos no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, quais sejam, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade.
Apesar de não haver condenações anteriores que possam sustentar a reincidência ou os maus antecedentes, o apelado possui uma ação penal em curso pelo mesmo crime, além da quantidade e diversidade de entorpecente apreendido, justificando, portanto, a não incidência da causa de diminuição.
Assim, decidiu o STJ que através do informativo 596 a respeito do tema ser possível à utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas.
Dessa forma:
“PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ARTIGO 33, §4o, DA LEI 11.343/06. REQUISITOS CUMULATIVOS. DEDICAÇÃO ATIVIDADE CRIMINOSA. UTILIZAÇÃO INQUÉRITOS E/OU AÇÕES PENAIS. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO.
I - O benefício legal previsto no §4o do artigo 33 da Lei 11.343/06 pressupõe o preenchimento pelo Réu de todos os requisitos cumulativamente, sendo eles: i) primariedade; ii) bons antecedentes; iii) não dedicação em atividade criminosa; iv) não integrar organização criminosa. II – O crime de tráfico de drogas deve ser analisado sempre com observância ao mandamento constitucional de criminalização previsto no artigo 5o, XLIII, da Constituição Federal, uma vez que se trata de determinação do constituinte originário para maior reprimenda ao delito, atendendo, assim, ao princípio da vedação de proteção deficiente. III - Assim, é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06. IV - In casu, o Tribunal de Justiça afastou a causa de diminuição de pena mencionada em virtude de o Réu ostentar condenação por tráfico de drogas não transitada em julgado, considerando que ele se dedica à atividade criminosa por não desempenhar atividade lícita, bem como porque "assim que saiu da cadeia, voltou a praticar o mesmo delito". Embargos de divergência providos para prevalecer o entendimento firmado no acórdão paradigma, restabelecendo o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça.” (EREsp 1431091 / SP -Ministro FELIX FISCHER- julgado em 14/12/2016, DJe 01/02/2017).
Insta ressaltar que os inquéritos e ações penais em curso não podem ser valorados como maus antecedentes para agravar a pena em espécie, contudo, não se trata de agravar a condição do réu, mas, sim, deixar de aplicar o benefício legal.
Dessa forma, em razão de ter sido evidenciado a dedicação do apelante à atividade criminosa, através do entorpecente apreendido e também do prévio conhecimento dos policiais, inviável fica a concessão da causa de diminuição.” (Id. 82455483)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a dedicação a atividades criminosas afasta a aplicabilidade da causa de diminuição do tráfico privilegiado.
Nesse sentido:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4.o, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. AÇÃO PENAL EM CURSO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
- A incidência da minorante prevista no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.
- A Terceira Seção, no julgamento do EResp n. 1.413.091/SP, da relatoria do Ministro Félix Fischer, assentou o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou de ações penais em curso para a formação da convicção de que o réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.
- A Corte local formou o seu convencimento a partir do acervo fático-probatório, a denotar que o tráfico operado não se dava de forma eventual, mas, sim, com habitualidade, ou seja, que o agravante se dedicava a atividades criminosas. Com efeito, além da prova oral (depoimentos dos policiais), que dá notícia de que o agravante era conhecido como traficante na região, consta ainda, da sua folha policial, anotação de inquérito policial / ação penal em curso pela prática do mesmo delito. Entendimento em sentido contrário demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus.
- Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no HC 671.755/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021)
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. OUTRAS PROVAS. SÚMULA 7/STJ. NEGATIVA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO IDÔNEO. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Se as instâncias ordinárias asseveram que os depoimentos prestados em juízo pelos policiais estão em consonância com as demais provas colhidas, não é dado a esta Corte contrariar tal conclusão, sob pena de desrespeito ao enunciado da Súmula 7/STJ. Precedentes.
2. Este Superior Tribunal de Justiça entende que os inquéritos policiais e as ações penais em curso podem ser utilizados como fundamento para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006.
3. Agravo regimental improvido.” (AgRg nos EDcl no AREsp 1784892/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 30/03/2021, DJe 06/04/2021)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, inc. V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça