Tribunal: TJMT
Processo: 1010436-86.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-23
Data de publicação: 2021-06-23

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
GABINETE DESEMBARGADOR MÁRCIO VIDAL
Agravo de Instrumento n. 1010436-86.2021.8.11.0000
Agravante: Diego José Dal Maso
Agravado: Estado de Mato Grosso
Vistos, etc.
Trata-se de Agravo de Instrumento, interposto por Diego José Dal Maso, contra a decisão do Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação Ordinária proposta contra o Estado de Mato Grosso, indeferiu o pedido liminar da concessão de tutela de urgência, por meio da qual requereu a suspensão da exigibilidade de crédito tributário e demais atos constritivos, a determinação de que o Agravado se abstenha de ajuizar ação fiscal, e, ainda, a garantia de certidão negativa de débito, ou, ao menos, certidão positiva com efeito negativo (id. 90838460).
Alega que propôs a Ação Anulatória de Crédito Fiscal, após ter sido autuado pelo Agravado, para recolher R$ 183.126,48 (cento e oitenta e três mil cento e vinte e seis reais e quarenta e oito centavos) a título de ICMS e multa, conforme a NAI n. 51731005152021108.
Sustenta que atua como produtor rural, e, em novembro de 2016, vendeu parte de sua produção de milho à empresa Genesis Agrocomercial, à qual incumbia o recolhimento do imposto devido na operação, uma vez que o Agravante era beneficiário do diferimento do ICMS.
Esclarece que, conforme relatos do Fisco na época, a empresa compradora recolheu o imposto devido por meio da compensação de créditos de ICMS; mas, em 2021, constatou-se que os créditos utilizados para pagamento do imposto pela empresa Genesis Agrocomercial foram por ela forjados com o intuito de fraudar o recolhimento dos impostos, sendo, portanto, inexistentes.
Aduz que, embora não tenha havido qualquer participação sua na referida fraude, o Agravado lhe redireciona a cobrança dos impostos, sob a alegação de que não foi comprovada a regularidade da operação entre as partes, pois os pagamentos foram efetuados por terceiros, situação amparada pelo Código Civil.
Esclarece que emitiu Nota Fiscal de venda à ordem para a Genesis Agrocomercial, que, por sua vez, emitiu nota de venda para o destinatário final, com o destaque do imposto devido.
Afirma que o recolhimento que lhe é imputado é indevido, pois o artigo 580 do RICMS/2014 é taxativo, e não consta em seu texto qualquer alusão sobre interrupção do diferimento, mesmo ante a constatação de irregularidade, de modo que eventual interpretação extensiva fere gravemente o princípio da legalidade.
Alega que estão presentes a probabilidade do direito e o perigo de dano, razão pela qual requer a concessão de tutela provisória de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário e demais atos constritivos, impedir o ajuizamento de ação fiscal e garantir a concessão da certidão negativa de débito, ou, no mínimo, certidão positiva com efeito negativo.
Juntou documentos.
É o relatório.
Decido
Conforme consignado, pretende o Recorrente o deferimento do efeito ativo para que seja suspensa a cobrança de R$ 183.126,48 (cento e oitenta e três mil cento e vinte e seis reais e quarenta e oito centavos) a título de ICMS e multa, conforme a NAI n. 51731005152021108.
Nesta fase processual, a questão limita-se a saber se é o caso de conceder, liminarmente, a tutela de urgência, nos termos pugnados pelo Agravante e consoante a norma procedimental do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil.
O efeito ativo somente será concedido nos casos em que houver probabilidade de provimento do recurso ou risco de dano grave ou de difícil reparação, por aplicação analógica ao artigo 1.012, parágrafo 4o, do CPC.
A decisão agravada foi prolatada nos seguintes termos:
Em análise perfunctória dos fatos expostos e documentos acostados, notadamente pelos documentos de ID no 54090827 e seguintes, não vislumbro, nesta fase de cognição sumária, a presença dos requisitos autorizadores para a concessão da tutela provisória pleiteada.
Isso porque, a documentação apresentada não me convenceu da existência da evidência da probabilidade do direito, uma vez que a parte Requerente não demonstrou de forma cristalina a irregularidade no ato administrativo praticado pelo Requerido, bem como não
acostou documentos capazes de evidenciar a aludida conduta maliciosa atribuída ao ente público.
De mais a mais, conforme se observa no Relatório Fiscal Circunstanciado (ID no 54090830), foi detectada a existência de 15 (quinze) notas de fiscais de vendas do Impetrante, totalizando R$ 347.937,20 (trezentos e quarenta e sete mil novecentos e trinta e sete reais e vinte centavos), supostamente adquiridos pela empresa Genesis Agrocomercial Ltda.-EPP , com existência de diferimento do ICMS sobre elas incidentes, sendo que referidas operações foram investigadas na Operação Crédito Podre, desencadeada pela DEFAZ/MT.
Constata-se, ainda, que o Autor confessou e demonstrou que as transferências bancárias foram feitas por meios de terceiros, de modo que tal fato “ descaracteriza a operação de compra e venda descrita nas notas fiscais por ele emitida, visto que, o contrato de compra e venda exige para seu aperfeiçoamento a entrega de uma mercadoria para alguém e o recebimento desse mercadoria por parte de quem recebeu (e não por terceiros), fato de que não se tem nessa relação comercial, até porque, a empresa Genesis Agrocomerical Ltda (...) não tinha existência juridicamente válida, sendo um dos modus operandi emitir notas fiscais para os produtores que queria vender seus produtos para outras unidades da federação sem o devido recolhimento do ICMS (...)”.
Logo, tenho que se mostra temerário deferir o pleito da parte Autora, uma vez que foi constatado administrativamente que houve interrupção do diferimento nas operações, dando ensejo à aplicação da penalidade administrativa, a qual, nesta seara de cognição sumária, entendo como acertada.
Portanto, ante a ausência dos requisitos ensejadores para a concessão da medida antecipatória, impõe-se o indeferimento da medida. (id. 90838459, p. 136/139).
Analisando os argumentos esposados no presente Agravo e documentos que o acompanham, não se vislumbra, desde logo, a probabilidade de provimento do recurso, principalmente porque, como bem observou o douto magistrado a quo, várias negociações feitas com a empresa Agravada foram objeto de investigação na “Operação Crédito Podre”, desencadeada pela DEFAZ-MT.
A propósito, do Termo de Declaração lavrado pela DEFAZ, constou o seguinte:
Teste de auditória aplicados previamente, detectaram a existente de 15 (quinze) notas de fiscais de vendas do senhor DIEGO JOSÉ DAL MASO - IE: 13.365.856-2, totalizando R$ 347.937,20, supostamente adquiridos pela empresa GENESIS AGROCOMERCIAL LTDA-EPP- IE: 13.310.457-5, com existência de diferimento do ICMS sobre elas incidentes, ou seja, com a postergação do recolhimento do ICMS por elas devido, para serem cobrados posteriormente quando da saída desta produtos da GENESIS AGROCOMERCIAL LTDA-EPP
(...)
Na manifestação o contribuinte confessou e demonstrou que as transferências bancárias foram feito por meios de terceiros (...) Tal fato por si só descaracteriza a operação de compra e venda descrita nas notas fiscais por ele emitida, visto que, o contrato de compra e venda exige para seu aperfeiçoamento a entrega de uma mercadoria para alguém e o recebimento desse mercadoria por parte de quem recebeu (e não por terceiros), fato de que não se tem nessa relação comercial, até porque, a empresa Genesis Agrocomerical Ltda, conforme já exposto acima fls. 08 à 15, desse relatório de auditoria fiscal, não tinha existência juridicamente válida, sendo um dos modus operandi emitir notas fiscais para os produtores que queria vender seus produtos para outras unidades da federação sem o devido recolhimento do ICMS conforme já demonstrado acima.
(...)
Constatamos através de testes de auditoria, que nesse mesmo período, em ato contínuo e coordenado, foi emitida nota fiscal de simples remessa CFOP 6923 para Agrícola Rio Negro Ltda, Elzilene da Silva, Rui Kazuo Shimuzu e Marcio Koji Miyamotto), todos do Estado do Amazonas, sendo estes os reais destinatários dos produtos vendidos, nos levando a crer que houve operação de compra e venda entre entre Diego José Dal Maso e os Destinatários acima, e para qual não houve emissão de nota fiscal de compra e venda com o devido recolhimento do ICMS na Saída Intertestadual e, sim, uma mera operação de Remessa de mercadorias (CFOP 6923), escamoteada por uma operação de venda interna, albergada por diferimento de ICMS, com a Genesis Agrocomercial Ltda.
(...)
Por fim, recebemos as informações prestadas pelo intimado Diego José Dal Maso – IE: 13.365.856- 2 e rejeitamos as justificativas trazidas, pois temos que, o contribuinte não fez prova da regularidade das operações de vendas de produtos agropecuários(Milho debulhado) ao destinatário por ele informado nos respectivos documentos fiscais Genesis Agrocomercial Ltda EPP- IE: 13.310.457-5 fica, restando, caracterizada a interrupção do diferimento, nos termos do Artigo 580, Inciso III, do RICMS/MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014, com amparo Parágrafo único, do artigo 116, do Código Tributário Nacional. (id. 90838459, p. 50/53).
Do mesmo modo e pelas mesmas razões, não se vislumbra perigo de dano a autorizar a concessão da medida.
Forte nessas razões, INDEFIRO o pedido de concessão de efeito ativo ao recurso.
Intime-se a parte agravada para, no prazo legal, apresentar contraminuta.
Após, encaminhem-se os autos à Procuradoria-Geral de Justiça.
Ultimadas as providências, tornem-me os autos conclusos.
Intime-se.
Cumpra-se.
Cuiabá, 22 de junho de 2021.
Des. Márcio VIDAL,
Relator.

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
GABINETE DESEMBARGADOR MÁRCIO VIDAL
Agravo de Instrumento n. 1010436-86.2021.8.11.0000
Agravante: Diego José Dal Maso
Agravado: Estado de Mato Grosso
Vistos, etc.
Trata-se de Agravo de Instrumento, interposto por Diego José Dal Maso, contra a decisão do Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação Ordinária proposta contra o Estado de Mato Grosso, indeferiu o pedido liminar da concessão de tutela de urgência, por meio da qual requereu a suspensão da exigibilidade de crédito tributário e demais atos constritivos, a determinação de que o Agravado se abstenha de ajuizar ação fiscal, e, ainda, a garantia de certidão negativa de débito, ou, ao menos, certidão positiva com efeito negativo (id. 90838460).
Alega que propôs a Ação Anulatória de Crédito Fiscal, após ter sido autuado pelo Agravado, para recolher R$ 183.126,48 (cento e oitenta e três mil cento e vinte e seis reais e quarenta e oito centavos) a título de ICMS e multa, conforme a NAI n. 51731005152021108.
Sustenta que atua como produtor rural, e, em novembro de 2016, vendeu parte de sua produção de milho à empresa Genesis Agrocomercial, à qual incumbia o recolhimento do imposto devido na operação, uma vez que o Agravante era beneficiário do diferimento do ICMS.
Esclarece que, conforme relatos do Fisco na época, a empresa compradora recolheu o imposto devido por meio da compensação de créditos de ICMS; mas, em 2021, constatou-se que os créditos utilizados para pagamento do imposto pela empresa Genesis Agrocomercial foram por ela forjados com o intuito de fraudar o recolhimento dos impostos, sendo, portanto, inexistentes.
Aduz que, embora não tenha havido qualquer participação sua na referida fraude, o Agravado lhe redireciona a cobrança dos impostos, sob a alegação de que não foi comprovada a regularidade da operação entre as partes, pois os pagamentos foram efetuados por terceiros, situação amparada pelo Código Civil.
Esclarece que emitiu Nota Fiscal de venda à ordem para a Genesis Agrocomercial, que, por sua vez, emitiu nota de venda para o destinatário final, com o destaque do imposto devido.
Afirma que o recolhimento que lhe é imputado é indevido, pois o artigo 580 do RICMS/2014 é taxativo, e não consta em seu texto qualquer alusão sobre interrupção do diferimento, mesmo ante a constatação de irregularidade, de modo que eventual interpretação extensiva fere gravemente o princípio da legalidade.
Alega que estão presentes a probabilidade do direito e o perigo de dano, razão pela qual requer a concessão de tutela provisória de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário e demais atos constritivos, impedir o ajuizamento de ação fiscal e garantir a concessão da certidão negativa de débito, ou, no mínimo, certidão positiva com efeito negativo.
Juntou documentos.
É o relatório.
Decido
Conforme consignado, pretende o Recorrente o deferimento do efeito ativo para que seja suspensa a cobrança de R$ 183.126,48 (cento e oitenta e três mil cento e vinte e seis reais e quarenta e oito centavos) a título de ICMS e multa, conforme a NAI n. 51731005152021108.
Nesta fase processual, a questão limita-se a saber se é o caso de conceder, liminarmente, a tutela de urgência, nos termos pugnados pelo Agravante e consoante a norma procedimental do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil.
O efeito ativo somente será concedido nos casos em que houver probabilidade de provimento do recurso ou risco de dano grave ou de difícil reparação, por aplicação analógica ao artigo 1.012, parágrafo 4o, do CPC.
A decisão agravada foi prolatada nos seguintes termos:
Em análise perfunctória dos fatos expostos e documentos acostados, notadamente pelos documentos de ID no 54090827 e seguintes, não vislumbro, nesta fase de cognição sumária, a presença dos requisitos autorizadores para a concessão da tutela provisória pleiteada.
Isso porque, a documentação apresentada não me convenceu da existência da evidência da probabilidade do direito, uma vez que a parte Requerente não demonstrou de forma cristalina a irregularidade no ato administrativo praticado pelo Requerido, bem como não
acostou documentos capazes de evidenciar a aludida conduta maliciosa atribuída ao ente público.
De mais a mais, conforme se observa no Relatório Fiscal Circunstanciado (ID no 54090830), foi detectada a existência de 15 (quinze) notas de fiscais de vendas do Impetrante, totalizando R$ 347.937,20 (trezentos e quarenta e sete mil novecentos e trinta e sete reais e vinte centavos), supostamente adquiridos pela empresa Genesis Agrocomercial Ltda.-EPP , com existência de diferimento do ICMS sobre elas incidentes, sendo que referidas operações foram investigadas na Operação Crédito Podre, desencadeada pela DEFAZ/MT.
Constata-se, ainda, que o Autor confessou e demonstrou que as transferências bancárias foram feitas por meios de terceiros, de modo que tal fato “ descaracteriza a operação de compra e venda descrita nas notas fiscais por ele emitida, visto que, o contrato de compra e venda exige para seu aperfeiçoamento a entrega de uma mercadoria para alguém e o recebimento desse mercadoria por parte de quem recebeu (e não por terceiros), fato de que não se tem nessa relação comercial, até porque, a empresa Genesis Agrocomerical Ltda (...) não tinha existência juridicamente válida, sendo um dos modus operandi emitir notas fiscais para os produtores que queria vender seus produtos para outras unidades da federação sem o devido recolhimento do ICMS (...)”.
Logo, tenho que se mostra temerário deferir o pleito da parte Autora, uma vez que foi constatado administrativamente que houve interrupção do diferimento nas operações, dando ensejo à aplicação da penalidade administrativa, a qual, nesta seara de cognição sumária, entendo como acertada.
Portanto, ante a ausência dos requisitos ensejadores para a concessão da medida antecipatória, impõe-se o indeferimento da medida. (id. 90838459, p. 136/139).
Analisando os argumentos esposados no presente Agravo e documentos que o acompanham, não se vislumbra, desde logo, a probabilidade de provimento do recurso, principalmente porque, como bem observou o douto magistrado a quo, várias negociações feitas com a empresa Agravada foram objeto de investigação na “Operação Crédito Podre”, desencadeada pela DEFAZ-MT.
A propósito, do Termo de Declaração lavrado pela DEFAZ, constou o seguinte:
Teste de auditória aplicados previamente, detectaram a existente de 15 (quinze) notas de fiscais de vendas do senhor DIEGO JOSÉ DAL MASO - IE: 13.365.856-2, totalizando R$ 347.937,20, supostamente adquiridos pela empresa GENESIS AGROCOMERCIAL LTDA-EPP- IE: 13.310.457-5, com existência de diferimento do ICMS sobre elas incidentes, ou seja, com a postergação do recolhimento do ICMS por elas devido, para serem cobrados posteriormente quando da saída desta produtos da GENESIS AGROCOMERCIAL LTDA-EPP
(...)
Na manifestação o contribuinte confessou e demonstrou que as transferências bancárias foram feito por meios de terceiros (...) Tal fato por si só descaracteriza a operação de compra e venda descrita nas notas fiscais por ele emitida, visto que, o contrato de compra e venda exige para seu aperfeiçoamento a entrega de uma mercadoria para alguém e o recebimento desse mercadoria por parte de quem recebeu (e não por terceiros), fato de que não se tem nessa relação comercial, até porque, a empresa Genesis Agrocomerical Ltda, conforme já exposto acima fls. 08 à 15, desse relatório de auditoria fiscal, não tinha existência juridicamente válida, sendo um dos modus operandi emitir notas fiscais para os produtores que queria vender seus produtos para outras unidades da federação sem o devido recolhimento do ICMS conforme já demonstrado acima.
(...)
Constatamos através de testes de auditoria, que nesse mesmo período, em ato contínuo e coordenado, foi emitida nota fiscal de simples remessa CFOP 6923 para Agrícola Rio Negro Ltda, Elzilene da Silva, Rui Kazuo Shimuzu e Marcio Koji Miyamotto), todos do Estado do Amazonas, sendo estes os reais destinatários dos produtos vendidos, nos levando a crer que houve operação de compra e venda entre entre Diego José Dal Maso e os Destinatários acima, e para qual não houve emissão de nota fiscal de compra e venda com o devido recolhimento do ICMS na Saída Intertestadual e, sim, uma mera operação de Remessa de mercadorias (CFOP 6923), escamoteada por uma operação de venda interna, albergada por diferimento de ICMS, com a Genesis Agrocomercial Ltda.
(...)
Por fim, recebemos as informações prestadas pelo intimado Diego José Dal Maso – IE: 13.365.856- 2 e rejeitamos as justificativas trazidas, pois temos que, o contribuinte não fez prova da regularidade das operações de vendas de produtos agropecuários(Milho debulhado) ao destinatário por ele informado nos respectivos documentos fiscais Genesis Agrocomercial Ltda EPP- IE: 13.310.457-5 fica, restando, caracterizada a interrupção do diferimento, nos termos do Artigo 580, Inciso III, do RICMS/MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014, com amparo Parágrafo único, do artigo 116, do Código Tributário Nacional. (id. 90838459, p. 50/53).
Do mesmo modo e pelas mesmas razões, não se vislumbra perigo de dano a autorizar a concessão da medida.
Forte nessas razões, INDEFIRO o pedido de concessão de efeito ativo ao recurso.
Intime-se a parte agravada para, no prazo legal, apresentar contraminuta.
Após, encaminhem-se os autos à Procuradoria-Geral de Justiça.
Ultimadas as providências, tornem-me os autos conclusos.
Intime-se.
Cumpra-se.
Cuiabá, 22 de junho de 2021.
Des. Márcio VIDAL,
Relator.