Tribunal: TJMT
Processo: 1001673-96.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-02-16
Data de publicação: 2021-02-16

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 1001673-96.2021.8.11.0000
Vistos etc.
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por J. A. F. FERREIRA ALIMENTOS EIRELI em face da decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos da Ação Anulatória n. 1058948-11.2020.8.11.0041, indeferiu a antecipação de tutela diante da ausência dos pressupostos previstos no art. 300 do Código de Processo Civil.
Em síntese, aduz a agravante que ajuizou ação anulatória, tendo em vista que teve lavrado contra si o Aviso de Cobrança Fazendária FETHAB-FACS n. 299906/337/68/2017, o qual lhe exige o pagamento do FETHAB-FACS devido por substituição tributária, em operações internas de aquisição de soja em grãos de produtores rurais optantes pelo diferimento do ICMS, no período de janeiro de 2012 a dezembro de 2015.
Afirma que “(...) as contribuições ao FETHAB são facultativas, não amoldando-se ao conceito de ‘tributo’ do artigo 3o do CTN, dada a ausência de compulsoriedade da sua cobrança, entendimento pacífico no âmbito jurisprudencial e inclusive defendido pelo Estado (...)” e, por não se enquadrar como tributo, não se aplica o regime de substituição tributária prevista no Código Tributário Nacional, visto que não pode ser imputada à agravante a condição de substituta de seu remetente que optou pelo regime diferenciado do ICMS.
Ademais, realça que, “(...) ainda que se admitisse a aplicação do regime de substituição tributária às aludidas contribuições, algo que se cogita apenas para efeitos argumentativos, somente a ‘lei’ poderia estabelecer, e de maneira expressa, a figura do “substituto”, tarefa esta indelegável ao Poder Executivo, como enuncia o artigo 121 do Código Tributário Nacional (...)”.
Salienta que o débito já foi inserido na conta corrente fiscal da agravante e está com o status “omisso”, o que impede a agravante e todos os seus outros estabelecimentos de obterem certidão negativa de débito, situação que paralisa a atividade de todas as filiais. Além disso, aduz que o credenciamento para usufruir de crédito presumido de 20% (vinte por cento) do valor de ICMS previsto no art. 18 do Anexo VI do RICMS/S2014, no qual uma das filiais está enquadrada, depende de regularidade perante o fisco.
Assim, destaca que “(...) caso não lhe seja concedida a tutela cautelar pretendida, ficará exposta à apreensão indiscriminada dos seus carregamentos nos postos fiscais de divisa interestadual e impedida de obter certidão de regularidade fiscal, dificultando sobremaneira o desenvolvimento de suas atividades”.
Com essas razões, postula a concessão da antecipação da tutela da pretensão recursal para que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário até o julgamento final da lide. Ao fim, pretende ver confirmada a decisão liminar.
É a síntese. Decido.
Inicialmente, ressalta-se que, nesta fase processual, não cabe a análise do mérito da questão controvertida, mas, tão somente o exame da necessidade e do cabimento da medida postulada.
Após breve análise do caderno processual, observa-se que o pedido de antecipação da tutela recursal merece acolhimento, porquanto se verifica, em cognição sumária, a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos 300 e 1.019, I, do Código de Processo Civil.
É sabido que as contribuições destinadas ao Fundo de Transporte e Habitação – FETHAB foram instituídas pela Lei Ordinária n. 7.263/2000, para operações internas, interestaduais e exportação de soja, gado em pé, algodão e madeira, como condição ao benefício fiscal do diferimento do ICMS:
Art. 11: A não-adesão à faculdade referida no artigo 7o impede o uso do diferimento, tornando devido o ICMS no ato da saída da mercadoria do estabelecimento do remetente, observadas as alíquotas fixadas na Lei no 7.098/98, para as operações internas, aplicadas sobre a base de cálculo estabelecida na legislação estadual para a respectiva operação, sem qualquer redução.
Assim, da análise do art. 11 do referido diploma legal, tem-se que o pagamento do FETHAB é obrigatório tão somente para os contribuintes que desejarem o benefício do diferimento do ICMS, isto é, a adesão ao diferimento é facultativa.
In casu, a empresa Agravante não usufruiu do aludido benefício, motivo pelo qual não pode lhe ser imposto o pagamento dessa contribuição.
Desse modo, tem-se por demonstrada, em cognição superficial, a probabilidade do direito da agravante, bem como o receio de dano grave e de difícil reparação, ante a impossibilidade de expedição de certidão negativa de débitos, o que certamente, prejudica e prejudicará a empresa Agravante e todos os seus estabelecimentos de exercerem suas atividades.
Ante o exposto, defiro o pedido por antecipação da tutela recursal para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito objeto da Notificação de Lançamento 299906/337/68/2017.
Comunique-se o juízo de primeiro grau, solicitando-lhe informações.
Intime-se o agravado para apresentar contrarrazões, facultando-lhe a juntada da documentação que entender necessária para o julgamento do recurso.
À Procuradoria-Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Cuiabá, 10 de fevereiro de 2021.
Alexandre Elias Filho
Relator Convocado

Inteiro teor:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 1001673-96.2021.8.11.0000
Vistos etc.
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por J. A. F. FERREIRA ALIMENTOS EIRELI em face da decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos da Ação Anulatória n. 1058948-11.2020.8.11.0041, indeferiu a antecipação de tutela diante da ausência dos pressupostos previstos no art. 300 do Código de Processo Civil.
Em síntese, aduz a agravante que ajuizou ação anulatória, tendo em vista que teve lavrado contra si o Aviso de Cobrança Fazendária FETHAB-FACS n. 299906/337/68/2017, o qual lhe exige o pagamento do FETHAB-FACS devido por substituição tributária, em operações internas de aquisição de soja em grãos de produtores rurais optantes pelo diferimento do ICMS, no período de janeiro de 2012 a dezembro de 2015.
Afirma que “(...) as contribuições ao FETHAB são facultativas, não amoldando-se ao conceito de ‘tributo’ do artigo 3o do CTN, dada a ausência de compulsoriedade da sua cobrança, entendimento pacífico no âmbito jurisprudencial e inclusive defendido pelo Estado (...)” e, por não se enquadrar como tributo, não se aplica o regime de substituição tributária prevista no Código Tributário Nacional, visto que não pode ser imputada à agravante a condição de substituta de seu remetente que optou pelo regime diferenciado do ICMS.
Ademais, realça que, “(...) ainda que se admitisse a aplicação do regime de substituição tributária às aludidas contribuições, algo que se cogita apenas para efeitos argumentativos, somente a ‘lei’ poderia estabelecer, e de maneira expressa, a figura do “substituto”, tarefa esta indelegável ao Poder Executivo, como enuncia o artigo 121 do Código Tributário Nacional (...)”.
Salienta que o débito já foi inserido na conta corrente fiscal da agravante e está com o status “omisso”, o que impede a agravante e todos os seus outros estabelecimentos de obterem certidão negativa de débito, situação que paralisa a atividade de todas as filiais. Além disso, aduz que o credenciamento para usufruir de crédito presumido de 20% (vinte por cento) do valor de ICMS previsto no art. 18 do Anexo VI do RICMS/S2014, no qual uma das filiais está enquadrada, depende de regularidade perante o fisco.
Assim, destaca que “(...) caso não lhe seja concedida a tutela cautelar pretendida, ficará exposta à apreensão indiscriminada dos seus carregamentos nos postos fiscais de divisa interestadual e impedida de obter certidão de regularidade fiscal, dificultando sobremaneira o desenvolvimento de suas atividades”.
Com essas razões, postula a concessão da antecipação da tutela da pretensão recursal para que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário até o julgamento final da lide. Ao fim, pretende ver confirmada a decisão liminar.
É a síntese. Decido.
Inicialmente, ressalta-se que, nesta fase processual, não cabe a análise do mérito da questão controvertida, mas, tão somente o exame da necessidade e do cabimento da medida postulada.
Após breve análise do caderno processual, observa-se que o pedido de antecipação da tutela recursal merece acolhimento, porquanto se verifica, em cognição sumária, a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos 300 e 1.019, I, do Código de Processo Civil.
É sabido que as contribuições destinadas ao Fundo de Transporte e Habitação – FETHAB foram instituídas pela Lei Ordinária n. 7.263/2000, para operações internas, interestaduais e exportação de soja, gado em pé, algodão e madeira, como condição ao benefício fiscal do diferimento do ICMS:
Art. 11: A não-adesão à faculdade referida no artigo 7o impede o uso do diferimento, tornando devido o ICMS no ato da saída da mercadoria do estabelecimento do remetente, observadas as alíquotas fixadas na Lei no 7.098/98, para as operações internas, aplicadas sobre a base de cálculo estabelecida na legislação estadual para a respectiva operação, sem qualquer redução.
Assim, da análise do art. 11 do referido diploma legal, tem-se que o pagamento do FETHAB é obrigatório tão somente para os contribuintes que desejarem o benefício do diferimento do ICMS, isto é, a adesão ao diferimento é facultativa.
In casu, a empresa Agravante não usufruiu do aludido benefício, motivo pelo qual não pode lhe ser imposto o pagamento dessa contribuição.
Desse modo, tem-se por demonstrada, em cognição superficial, a probabilidade do direito da agravante, bem como o receio de dano grave e de difícil reparação, ante a impossibilidade de expedição de certidão negativa de débitos, o que certamente, prejudica e prejudicará a empresa Agravante e todos os seus estabelecimentos de exercerem suas atividades.
Ante o exposto, defiro o pedido por antecipação da tutela recursal para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito objeto da Notificação de Lançamento 299906/337/68/2017.
Comunique-se o juízo de primeiro grau, solicitando-lhe informações.
Intime-se o agravado para apresentar contrarrazões, facultando-lhe a juntada da documentação que entender necessária para o julgamento do recurso.
À Procuradoria-Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Cuiabá, 10 de fevereiro de 2021.
Alexandre Elias Filho
Relator Convocado