Tribunal: TJMT
Processo: 1015556-13.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-30
Data de publicação: 2021-08-30

Ementa:
AGRAVANTE(S):
HANNA RUS FARMACIA DE MANIPULACAO LIMITADA - ME
AGRAVADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
Protocolo: 1015556-13.2021.8.11.0000
Liminar
Visto.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de tutela antecipada recursal interposto por HANNA RUS FARMACIA DE MANIPULACAO LIMITADA - ME, contra decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazendária Pública de Rondonópolis, nos autos do Mandado de Segurança no 1009368-92.2021.8.11.0003, que indeferiu a liminar pleiteada na inicial, consubstanciada na determinação para que a autoridade impetrada não pratique quaisquer atos tendentes a proibir e/ou punir a Agravante de produzir através de processo de manipulação, manter estoque mínimo, expor, divulgar e comercializar medicamentos fitoterápicos e cosméticos cujo uso não dependa de uma receita médica.
Aduz que atua no ramo de comercio varejista de produtos farmacêuticos, com manipulação de fórmulas.
Sustenta que a AVISA, por meio da Resolução 67/07 (item 5.14), proibiu as farmácias de manipulação de produzir através de processo de manipulação, manter estoque mínimo, expor, divulgar e comercializar medicamentos fitoterápicos e cosméticos cujo uso não dependa de receita médica.
Argumenta que essa vedação imposta pela Resolução 67/07 viola a Constituição Federal de 1988, a qual estabelece que “somente a lei, em sentido estrito, proveniente do Poder Legislativo, após passar pelo devido processo legislativo, tem o condão de obrigar as pessoas físicas ou jurídicas a fazerem ou deixarem de fazer algo” (Id. 99711488 - Pág. 5).
Assevera que diante da inexistência de lei nesse sentido, não poderia uma resolução criar uma vedação, sob pena de violar o princípio da legalidade e “de usurpar a competência legislativa oriunda do “Poder Normativo”” (Id. 99711488 - Pág. 6).
Assegura que, diferentemente do que constou na decisão agravada, não há necessidade de prescrição médica individualizada para casos de produtos fitoterápicos e cosméticos, nos termos da Lei n.o 5.991/1973 e n. 6.360/1979.
Argui que a restrição estabelecida pela Resolução 67/07 impões restrição ao livre exercício de atividade econômica previsto no artigo 170 da CF/1988.
Pontua que a jurisprudência tem se sedimentado no sentido de reconhecer a ilicitude do item 5.14 da Resolução 67/07 da ANVISA.
Afirma que se mostra necessário o deferimento da medida de urgência, sob pena da ora Agravante se autuada por agente da Secretária Municipal de Saúde do Município de Rondonópolis e/ou pela Vigilância Sanitária no mesmo Ente Municipal.
Diz estão presentes os requisitos necessários para o deferimento da liminar pleiteada na exordial.
Ao final pugna pelo deferimento da tutela antecipada recursal, para o fim de autorizar que a Agravante produza através de processo de manipulação, mantenha em estoque mínimo, exponha, divulgue e comercialize medicamentos, fitoterápicos e cosméticos, cujo uso não dependa de receita médica, determinando, para tanto, que o Agravado, por meio de seus agentes, se abstenha de impor quaisquer tipos de sanções com base na vedação imposta pela Resolução 67/2007. No mérito requer o deferimento da liminar pleiteada na exordial.
É o relatório.
Decido.
Para a atribuição do efeito suspensivo e/ou deferimento da tutela antecipada recursal, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, todos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
No caso dos autos não se verifica a presença de todos os requisitos necessários para o deferimento da medida vindicada.
Isso porque, embora se verifica a existência de várias jurisprudência reconhecendo a impossibilidade da Resolução n.o 67/07da Anvisa proibir as farmácias de manipulação de produzir através de processo de manipulação, manter estoque mínimo, expor, divulgar e comercializar medicamentos fitoterápicos e cosméticos cujo uso não dependa de receita médica, por ser tratar de matéria privativa de lei, não é possível evidenciar dos documentos colacionados com a exordial, que a violação ao direito líquido e certo já tenha se materializado no passado ou esteja na eminência de se concretizar, com a prática de atos preparatórios pelas autoridades impetradas, o que se mostra necessário para o deferimento da liminar e/ou concessão da ordem mandamental.
Nesse sentido:
“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO – RCD/ANVISA No 67/2007 - PRETENSÃO DE OBSTAR A FISCALIZAÇÃO DA VIGILÂNCIA SANITÁRIA QUANTO À MANIPULAÇÃO, ESTOQUE MÍNIMO, COMERCIALIZAÇÃO E EXPOSIÇÃO DE MEDICAMENTOS E PRODUTOS FITOTERÁPICOS QUE INDEPENDEM DE RECEITA MÉDICA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE JUSTO RECEIO DE LESÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO – POSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO. 1. Para a impetração de Mandado de Segurança preventivo é necessário que o Impetrante demonstre, de forma concreta e objetiva, a existência de justo receio de sofrer violação a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, nos termos do artigo 1o da Lei n. 12.016/2009. 2. Indemonstrada a existência de ameaça real e concreta da prática de ato ilegal e abusivo, que não pode ser confundido com a mera possibilidade de fiscalização pelos órgãos sanitários, é de ser indeferida a petição inicial do mandamus, nos termos do art. 6o, §5o, da Lei n. 12.016/2009” (TJMT - N.U 0006990-76.2015.8.11.0041, Desa. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 17/09/2018, Publicado no DJE 25/09/2018)
“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO – RCD/ANVISA No 67/2007 - PRETENSÃO DE OBSTAR A FISCALIZAÇÃO DA VIGILÂNCIA SANITÁRIA QUANTO À MANIPULAÇÃO, ESTOQUE MÍNIMO, COMERCIALIZAÇÃO E EXPOSIÇÃO DE MEDICAMENTOS E PRODUTOS FITOTERÁPICOS QUE INDEPENDEM DE RECEITA MÉDICA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE JUSTO RECEIO DE LESÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO – POSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO. Para viabilizar o mandado de segurança preventivo não basta o simples risco de lesão a direito líquido e certo. É necessário que a ameaça a esse direito se caracterize por atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indigitada coatora”. (TJMT - N.U 0006993-31.2015.8.11.0041, Des. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 08/11/2016, Publicado no DJE 17/11/2016)
Com efeito, diante da ausência de provas de que a violação ao direito líquido e certo já tenha ocorrido no passado e/ou esteja na eminência de se materializar, com a prática de atos preparatórios pelas autoridades impetradas, não se vislumbra a presença do requisito do perigo de dano, requisito esse que se mostra necessário para o deferimento da medida pleiteada na seara recursal.
Ante o exposto, indefiro a tutela antecipada recursal vindicada.
Comunique-se o juízo de primeiro grau.
Intime-se o Agravado, para, querendo, apresentar contrarrazões.
Após, dê-se vista a doutra Procuradoria Geral de Justiça, para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relator

Inteiro teor:
AGRAVANTE(S):
HANNA RUS FARMACIA DE MANIPULACAO LIMITADA - ME
AGRAVADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
Protocolo: 1015556-13.2021.8.11.0000
Liminar
Visto.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de tutela antecipada recursal interposto por HANNA RUS FARMACIA DE MANIPULACAO LIMITADA - ME, contra decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazendária Pública de Rondonópolis, nos autos do Mandado de Segurança no 1009368-92.2021.8.11.0003, que indeferiu a liminar pleiteada na inicial, consubstanciada na determinação para que a autoridade impetrada não pratique quaisquer atos tendentes a proibir e/ou punir a Agravante de produzir através de processo de manipulação, manter estoque mínimo, expor, divulgar e comercializar medicamentos fitoterápicos e cosméticos cujo uso não dependa de uma receita médica.
Aduz que atua no ramo de comercio varejista de produtos farmacêuticos, com manipulação de fórmulas.
Sustenta que a AVISA, por meio da Resolução 67/07 (item 5.14), proibiu as farmácias de manipulação de produzir através de processo de manipulação, manter estoque mínimo, expor, divulgar e comercializar medicamentos fitoterápicos e cosméticos cujo uso não dependa de receita médica.
Argumenta que essa vedação imposta pela Resolução 67/07 viola a Constituição Federal de 1988, a qual estabelece que “somente a lei, em sentido estrito, proveniente do Poder Legislativo, após passar pelo devido processo legislativo, tem o condão de obrigar as pessoas físicas ou jurídicas a fazerem ou deixarem de fazer algo” (Id. 99711488 - Pág. 5).
Assevera que diante da inexistência de lei nesse sentido, não poderia uma resolução criar uma vedação, sob pena de violar o princípio da legalidade e “de usurpar a competência legislativa oriunda do “Poder Normativo”” (Id. 99711488 - Pág. 6).
Assegura que, diferentemente do que constou na decisão agravada, não há necessidade de prescrição médica individualizada para casos de produtos fitoterápicos e cosméticos, nos termos da Lei n.o 5.991/1973 e n. 6.360/1979.
Argui que a restrição estabelecida pela Resolução 67/07 impões restrição ao livre exercício de atividade econômica previsto no artigo 170 da CF/1988.
Pontua que a jurisprudência tem se sedimentado no sentido de reconhecer a ilicitude do item 5.14 da Resolução 67/07 da ANVISA.
Afirma que se mostra necessário o deferimento da medida de urgência, sob pena da ora Agravante se autuada por agente da Secretária Municipal de Saúde do Município de Rondonópolis e/ou pela Vigilância Sanitária no mesmo Ente Municipal.
Diz estão presentes os requisitos necessários para o deferimento da liminar pleiteada na exordial.
Ao final pugna pelo deferimento da tutela antecipada recursal, para o fim de autorizar que a Agravante produza através de processo de manipulação, mantenha em estoque mínimo, exponha, divulgue e comercialize medicamentos, fitoterápicos e cosméticos, cujo uso não dependa de receita médica, determinando, para tanto, que o Agravado, por meio de seus agentes, se abstenha de impor quaisquer tipos de sanções com base na vedação imposta pela Resolução 67/2007. No mérito requer o deferimento da liminar pleiteada na exordial.
É o relatório.
Decido.
Para a atribuição do efeito suspensivo e/ou deferimento da tutela antecipada recursal, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, todos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
No caso dos autos não se verifica a presença de todos os requisitos necessários para o deferimento da medida vindicada.
Isso porque, embora se verifica a existência de várias jurisprudência reconhecendo a impossibilidade da Resolução n.o 67/07da Anvisa proibir as farmácias de manipulação de produzir através de processo de manipulação, manter estoque mínimo, expor, divulgar e comercializar medicamentos fitoterápicos e cosméticos cujo uso não dependa de receita médica, por ser tratar de matéria privativa de lei, não é possível evidenciar dos documentos colacionados com a exordial, que a violação ao direito líquido e certo já tenha se materializado no passado ou esteja na eminência de se concretizar, com a prática de atos preparatórios pelas autoridades impetradas, o que se mostra necessário para o deferimento da liminar e/ou concessão da ordem mandamental.
Nesse sentido:
“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO – RCD/ANVISA No 67/2007 - PRETENSÃO DE OBSTAR A FISCALIZAÇÃO DA VIGILÂNCIA SANITÁRIA QUANTO À MANIPULAÇÃO, ESTOQUE MÍNIMO, COMERCIALIZAÇÃO E EXPOSIÇÃO DE MEDICAMENTOS E PRODUTOS FITOTERÁPICOS QUE INDEPENDEM DE RECEITA MÉDICA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE JUSTO RECEIO DE LESÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO – POSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO. 1. Para a impetração de Mandado de Segurança preventivo é necessário que o Impetrante demonstre, de forma concreta e objetiva, a existência de justo receio de sofrer violação a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, nos termos do artigo 1o da Lei n. 12.016/2009. 2. Indemonstrada a existência de ameaça real e concreta da prática de ato ilegal e abusivo, que não pode ser confundido com a mera possibilidade de fiscalização pelos órgãos sanitários, é de ser indeferida a petição inicial do mandamus, nos termos do art. 6o, §5o, da Lei n. 12.016/2009” (TJMT - N.U 0006990-76.2015.8.11.0041, Desa. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 17/09/2018, Publicado no DJE 25/09/2018)
“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO – RCD/ANVISA No 67/2007 - PRETENSÃO DE OBSTAR A FISCALIZAÇÃO DA VIGILÂNCIA SANITÁRIA QUANTO À MANIPULAÇÃO, ESTOQUE MÍNIMO, COMERCIALIZAÇÃO E EXPOSIÇÃO DE MEDICAMENTOS E PRODUTOS FITOTERÁPICOS QUE INDEPENDEM DE RECEITA MÉDICA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE JUSTO RECEIO DE LESÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO – POSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO. Para viabilizar o mandado de segurança preventivo não basta o simples risco de lesão a direito líquido e certo. É necessário que a ameaça a esse direito se caracterize por atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indigitada coatora”. (TJMT - N.U 0006993-31.2015.8.11.0041, Des. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 08/11/2016, Publicado no DJE 17/11/2016)
Com efeito, diante da ausência de provas de que a violação ao direito líquido e certo já tenha ocorrido no passado e/ou esteja na eminência de se materializar, com a prática de atos preparatórios pelas autoridades impetradas, não se vislumbra a presença do requisito do perigo de dano, requisito esse que se mostra necessário para o deferimento da medida pleiteada na seara recursal.
Ante o exposto, indefiro a tutela antecipada recursal vindicada.
Comunique-se o juízo de primeiro grau.
Intime-se o Agravado, para, querendo, apresentar contrarrazões.
Após, dê-se vista a doutra Procuradoria Geral de Justiça, para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relator