Tribunal: TJMT
Processo: 0000229-08.2019.8.11.0035
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-04-29
Data de publicação: 2021-04-29

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0000229-08.2019.8.11.0035
RECORRENTE: EDMAR ALVES DA SILVA
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por EDMAR ALVES DA SILVA, com fundamento no art. 105, III, alínea "a" da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, negou provimento ao recurso defensivo e proveu o recurso ministerial, nos termos da seguinte ementa (Id. 55481011):
“RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO SIMULTÂNEA DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA – INCONFORMISMO DA DEFESA – 1. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, V DA LEI DE DROGAS – INVIABILIDADE – PRESCINDIBILIDADE DA TRANSPOSIÇÃO DAS FRONTEIRAS DO ESTADO – DESTINO FINAL RATIFICADO EM JUÍZO PELOS POLICIAIS RODOVIÁRIOS FEDERAIS QUE REALIZARAM A APREENSÃO DO ENTORPECENTE – PRETENSÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – 2. RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO BASILAR – VIABILIDADE – NEGATIVAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA (APROXIMADAMENTE 149 KG DE COCAÍNA) NOS MOLDES DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS – 3. EXCLUSÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4.o DA LEI N.o 11.343/2006 – PROCEDÊNCIA – EVIDÊNCIA DE QUE O ACUSADO SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS PELA EXORBITANTE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE; PELO EXERCÍCIO DO PAPEL DE MULA; PELA MODIFICAÇÃO DO VEÍCULO PARA O MATERIAL ILÍCITO E DEMAIS PECULIARIDADES DO CASO – 4. PREQUESTIONAMENTO –– APELO MINISTERIAL PROVIDO E DESPROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO.
1 – É desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre Estados da Federação para incidência da majorante descrita no art. 40, V, da Lei n.o 11.343/06, sendo suficiente a demonstração inequívoca do intuito de realizar o tráfico interestadual, tal como na hipótese, em que se deve dar relevo à palavra dos policiais rodoviários federais que ratificaram em juízo o destino final da droga, confidenciada pelo réu no momento da apreensão dos mais de 148kg de cocaína;
2 – A dosagem da reprimenda é atividade judicial que se consubstancia em 3 (três) estágios, e cada um deles necessita ser convenientemente motivado, sob pena de afrontar o princípio da individualização da pena. No caso, evidenciado desvalor na primeira etapa dosimétrica da natureza e da significativa quantidade de drogas apreendidas (aproximadamente 149 quilogramas de cocaína), fica autorizado maior destaque da sanção basilar aplicada na sentença, a teor do disposto no art. 42 da Lei n.o 11.343/06;
3 – Viável o não reconhecimento da causa redutora de pena prevista no §4o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/06, diante da quantidade significativa de entorpecente apreendido em poder do acusado [quase 149kg de cocaína], o que denota traficância de larga escala, pois, as grandes apreensões de drogas possuem elevado valor econômico. Ademais, o entorpecente encontrava-se dividido em catorze porções e adredemente escondidos no pneu de estepe e tanque de combustível do veículo conduzido pelo apelado, tudo com a finalidade óbvia de obstar a descoberta da empreitada criminosa, circunstâncias que afastam qualquer indicativo de que se tratava de pessoa iniciante ou amadora na prática criminosa;
4 – A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com as matérias debatidas nas razões recursais.”
Nas razões do recurso especial (Id. 82570463), o recorrente sustenta violação aos artigos 33, § 4o e 42, da Lei no 11.343/2006, bem como ao artigo 59 do Código Penal, pugnando que “seja refeita a dosimetria da pena, afastando a ocorrência do bis in idem praticado pelo Tribunal Local ao reformar a sentença singular, por conseguinte, considerar a quantidade dos entorpecentes apenas na primeira fase dosimétrica e, na terceira fase, aplicar a causa especial de diminuição de pena.”
Recurso tempestivo (Id. 82564974).
Contrarrazões (Id. 83729961).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
No caso, o recorrente pleiteia que seja refeita a dosimetria da pena, levando em consideração a natureza e quantidade da droga somente na primeira fase da individualização da reprimenda, aplicando-se a causa especial de diminuição da pena (art. 33, § 4o, Lei de Drogas) na terceira fase.
No acórdão impugnado restou consignado que:
“É cediço que cabe ao magistrado, ao promover a dosimetria, considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase dosimétrica, a fim de exasperar a pena-base ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado, quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes, ou modular sua fração de incidência.
Corrobora esse entendimento, o aresto que segue:
“(...) Segundo entendimento assente deste Tribunal Superior, a quantidade, a natureza e/ou diversidade da droga apreendida, podem ser utilizadas tanto na primeira fase de fixação das penas, como circunstância judicial desfavorável prevalente, ex vi do art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, ou na terceira etapa, para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006, por denotarem, com base nas peculiariedades do caso concreto, efetiva e inequívoca dedicação habitual do Agente à prática de atividades criminosas ou sua atuação como membro de organização de tal natureza. (...)” (STJ. AgRg no AREsp 1412648/SP. Relatora Ministra LAURITA VAZ. Sexta Turma. Data do Julgamento 10/12/2019. DJe 17/12/2019) – destaquei.
In casu, a i. magistrada a quo sustentou que à míngua de elementos probatórios que denotassem a habitualidade do apelado ou que seria integrante de organização criminosa, aliada sua atuação como “mula” na empreitada criminosa, norteou a escolha da quantidade da droga apreendida para definir a fração mínima da figura privilegiada.
Após detida análise dos autos, a razão assiste o i. Órgão Ministerial.
Isso porque, ao tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e àqueles que se entregam com frequência ao tráfico de drogas, elevando as penas previstas na lei anterior, a Lei n.o 11.343/06 instituiu uma benignidade modulada em relação ao pequeno traficante que se inicia nesta seara, a partir de uma medida de política criminal que busca beneficiar aquele que incorreu na prática uma única vez, levando-se em conta o pequeno viciado e o traficante individual e ocasional.
Como dito, o §4o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006 tem o seu centro de gravidade no caráter esporádico da conduta realizada e pressupõe que ainda não haja nem no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão.
Na hipótese, o apelado escondia no pneu de estepe e no tanque de combustível do veículo, 148.679,30g (cento e quarenta e oito quilogramas e seiscentos e setenta e nove gramas e trinta decigramas), ardilosamente acondicionados em 14 (catorze) tabletes, tudo com a finalidade óbvia de obstar a descoberta da operação perpetrada, e ainda tinha como destino o Estado de São Paulo, a afastar qualquer indicativo de que se tratava de pessoa iniciante ou amador na prática criminosa ou “mula” (como reconheceu a julgadora na sentença), ao revés, demonstra sua dedicação às atividades criminosas.
(...)
Ademais, sem a pretensão de incorrer em qualquer bis in idem, mas tendo em linha de conta o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça [AgRg no REsp 1846545/SP, Rel.: Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 27/02/2020], a quantidade elevadíssima de entorpecente apreendido em poder do apelado – 14 (catorze) tabletes de COCAÍNA, pesando no total 148.679,30g (cento e quarenta e oito quilogramas e seiscentos e setenta e nove gramas e trinta decigramas), denota traficância de larga escala, pois, as grandes apreensões de entorpecente possuem elevado valor econômico, o que está a robustecer a pretensão ministerial quanto à impossibilidade de reconhecimento, na hipótese, da figura do tráfico-privilegiado.
Dessa forma, constatada abundantemente a impossibilidade de incidência da aludida causa especial de diminuição de pena ante a sua dedicação às atividades criminosas, haja vista a exorbitante quantidade de entorpecentes apanhados com o apelado, aliada às circunstâncias do fato, acolho a pretensão recursal e extirpo da dosimetria da pena do apelado, a minorante do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006.” (Id. 77651989)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é possível a aferição da quantidade e natureza da droga tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria, para justificar o afastamento da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, desde que evidenciado envolvimento habitual da agenda no tráfico ilícito de entorpecentes.
Nesse sentido:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. PROVA LÍCITA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONDENAÇÃO FUNDADA EM OUTROS ELEMENTOS. INAPLICABILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.
2. O crime de tráfico de drogas, na modalidade de guardar ou ter em depósito, constitui crime permanente, configurando-se o flagrante enquanto o entorpecente estiver em poder do infrator, incidindo, portanto, no caso, a excepcionalidade do art. 5 o, inciso XI, da Constituição Federal. Precedente.
3. De acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.
4. Hipótese em que a instância antecedente, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade, a natureza e a variedade das drogas apreendidas - 21 tijolos e 151 porções de maconha (distribuídos em 10,5772kg, 0,4923kg e 50g) 81 pedras de crack, 61 flaconetes e 4 porções de cocaína (separados em montantes de 188,4g, 0,8581kg, 15,9g e 10,8g) - para fixar a pena-base em 3 anos acima do mínimo legalmente previsto, o que não se mostra desproporcional.
5. "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal" (Súmula 545/STJ). In casu, não tendo sido aferida a confissão do paciente para subsidiar o édito condenatório, que está amparada em outras provas produzidas no feito, é inviável a aplicação da atenuante em comento.
6. A teor do disposto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
7. Concluído pela instância antecedente, com fundamento na quantidade e na diversidade das substâncias apreendidas, assim como nos demais elementos constantes dos autos, que o paciente se dedica ao tráfico de drogas, a alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.
Precedentes.
8. Esta Corte tem posicionamento firme de que é possível a aferição da quantidade e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 - quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes - sendo tal hipótese distinta da julgada, em repercussão geral, pela Suprema Corte no ARE 666.334/AM. 9. O regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena superior a 4 e não excedente a 8 anos, em razão da aferição negativa de circunstâncias judiciais, a teor do art. 33, §§ 2o e 3o, "a", do Código Penal.
10. Habeas corpus não conhecido. (HC 467.133/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/10/2018, DJe 09/10/2018)
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/06. PRETENDIDA APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DOS ENTORPECENTES ALIADAS ÀS DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REEXAME DE PROVAS. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO.
1. Para a incidência do redutor previsto no §4o do art. 33 da Lei 11.343/06, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa.
2. Na hipótese, a Corte de origem concluiu que o agravante se dedica à atividades criminosas, em razão da quantidade e variedade da droga apreendida aliada às demais circunstâncias do delito, notadamente o fato de ter sido flagrado em conhecido ponto de venda de drogas portando um rádio comunicador, anotações e certa quantia em dinheiro, não não fazendo jus à benesse prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06. 3. É de se destacar que o fato de a lei não estabelecer critérios objetivos para a incidência do citado benefício não impede que o julgador, no exame do caso concreto, possa preencher a lacuna legal, não havendo que se falar, assim, em fundamentação inidônea.
4. Para afastar a conclusão do Tribunal local no sentido de que o agravante se dedica a atividades criminosas, seria necessário a este Sodalício aprofundado revolvimento do contexto fático-probatório, providência incabível em Recurso Especial, conforme Súmula n. 7/STJ.
5. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, é possível avaliar a quantidade e a natureza da droga para aumentar a pena-base, bem como para afastar a benesse prevista no art. 33, § 4o da Lei de Drogas na terceira fase da dosimetria, desde que aliadas à outras circunstâncias do delito que evidenciem a dedicação à atividade criminosa, sem ofensa ao princípio do non bis in idem.
ABRANDAMENTO DO REGIME. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. ANÁLISE PREJUDICADA, DIANTE DA MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA. INSURGÊNCIA IMPROVIDA.
1. Mantida a reprimenda nos patamares fixados pela Corte local, prejudicada a análise dos pedidos de abrandamento do regime prisional e de substituição da pena corporal por restritivas de direitos, por não restarem atendidos os requisitos previstos nos arts. 33, §§ 2o e 3o e 44, inciso I, do CP.
2. Agravo regimental improvido.” (AgRg no AREsp 1259578/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 28/06/2018)
Desta feita, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação aos artigos 33, § 4o e 42, da Lei no 11.343/2006, bem como ao artigo 59 do Código Penal, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Especial.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0000229-08.2019.8.11.0035
RECORRENTE: EDMAR ALVES DA SILVA
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por EDMAR ALVES DA SILVA, com fundamento no art. 105, III, alínea "a" da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, negou provimento ao recurso defensivo e proveu o recurso ministerial, nos termos da seguinte ementa (Id. 55481011):
“RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO SIMULTÂNEA DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA – INCONFORMISMO DA DEFESA – 1. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, V DA LEI DE DROGAS – INVIABILIDADE – PRESCINDIBILIDADE DA TRANSPOSIÇÃO DAS FRONTEIRAS DO ESTADO – DESTINO FINAL RATIFICADO EM JUÍZO PELOS POLICIAIS RODOVIÁRIOS FEDERAIS QUE REALIZARAM A APREENSÃO DO ENTORPECENTE – PRETENSÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – 2. RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO BASILAR – VIABILIDADE – NEGATIVAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA (APROXIMADAMENTE 149 KG DE COCAÍNA) NOS MOLDES DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS – 3. EXCLUSÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4.o DA LEI N.o 11.343/2006 – PROCEDÊNCIA – EVIDÊNCIA DE QUE O ACUSADO SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS PELA EXORBITANTE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE; PELO EXERCÍCIO DO PAPEL DE MULA; PELA MODIFICAÇÃO DO VEÍCULO PARA O MATERIAL ILÍCITO E DEMAIS PECULIARIDADES DO CASO – 4. PREQUESTIONAMENTO –– APELO MINISTERIAL PROVIDO E DESPROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO.
1 – É desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre Estados da Federação para incidência da majorante descrita no art. 40, V, da Lei n.o 11.343/06, sendo suficiente a demonstração inequívoca do intuito de realizar o tráfico interestadual, tal como na hipótese, em que se deve dar relevo à palavra dos policiais rodoviários federais que ratificaram em juízo o destino final da droga, confidenciada pelo réu no momento da apreensão dos mais de 148kg de cocaína;
2 – A dosagem da reprimenda é atividade judicial que se consubstancia em 3 (três) estágios, e cada um deles necessita ser convenientemente motivado, sob pena de afrontar o princípio da individualização da pena. No caso, evidenciado desvalor na primeira etapa dosimétrica da natureza e da significativa quantidade de drogas apreendidas (aproximadamente 149 quilogramas de cocaína), fica autorizado maior destaque da sanção basilar aplicada na sentença, a teor do disposto no art. 42 da Lei n.o 11.343/06;
3 – Viável o não reconhecimento da causa redutora de pena prevista no §4o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/06, diante da quantidade significativa de entorpecente apreendido em poder do acusado [quase 149kg de cocaína], o que denota traficância de larga escala, pois, as grandes apreensões de drogas possuem elevado valor econômico. Ademais, o entorpecente encontrava-se dividido em catorze porções e adredemente escondidos no pneu de estepe e tanque de combustível do veículo conduzido pelo apelado, tudo com a finalidade óbvia de obstar a descoberta da empreitada criminosa, circunstâncias que afastam qualquer indicativo de que se tratava de pessoa iniciante ou amadora na prática criminosa;
4 – A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com as matérias debatidas nas razões recursais.”
Nas razões do recurso especial (Id. 82570463), o recorrente sustenta violação aos artigos 33, § 4o e 42, da Lei no 11.343/2006, bem como ao artigo 59 do Código Penal, pugnando que “seja refeita a dosimetria da pena, afastando a ocorrência do bis in idem praticado pelo Tribunal Local ao reformar a sentença singular, por conseguinte, considerar a quantidade dos entorpecentes apenas na primeira fase dosimétrica e, na terceira fase, aplicar a causa especial de diminuição de pena.”
Recurso tempestivo (Id. 82564974).
Contrarrazões (Id. 83729961).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
No caso, o recorrente pleiteia que seja refeita a dosimetria da pena, levando em consideração a natureza e quantidade da droga somente na primeira fase da individualização da reprimenda, aplicando-se a causa especial de diminuição da pena (art. 33, § 4o, Lei de Drogas) na terceira fase.
No acórdão impugnado restou consignado que:
“É cediço que cabe ao magistrado, ao promover a dosimetria, considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase dosimétrica, a fim de exasperar a pena-base ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado, quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes, ou modular sua fração de incidência.
Corrobora esse entendimento, o aresto que segue:
“(...) Segundo entendimento assente deste Tribunal Superior, a quantidade, a natureza e/ou diversidade da droga apreendida, podem ser utilizadas tanto na primeira fase de fixação das penas, como circunstância judicial desfavorável prevalente, ex vi do art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, ou na terceira etapa, para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006, por denotarem, com base nas peculiariedades do caso concreto, efetiva e inequívoca dedicação habitual do Agente à prática de atividades criminosas ou sua atuação como membro de organização de tal natureza. (...)” (STJ. AgRg no AREsp 1412648/SP. Relatora Ministra LAURITA VAZ. Sexta Turma. Data do Julgamento 10/12/2019. DJe 17/12/2019) – destaquei.
In casu, a i. magistrada a quo sustentou que à míngua de elementos probatórios que denotassem a habitualidade do apelado ou que seria integrante de organização criminosa, aliada sua atuação como “mula” na empreitada criminosa, norteou a escolha da quantidade da droga apreendida para definir a fração mínima da figura privilegiada.
Após detida análise dos autos, a razão assiste o i. Órgão Ministerial.
Isso porque, ao tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e àqueles que se entregam com frequência ao tráfico de drogas, elevando as penas previstas na lei anterior, a Lei n.o 11.343/06 instituiu uma benignidade modulada em relação ao pequeno traficante que se inicia nesta seara, a partir de uma medida de política criminal que busca beneficiar aquele que incorreu na prática uma única vez, levando-se em conta o pequeno viciado e o traficante individual e ocasional.
Como dito, o §4o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006 tem o seu centro de gravidade no caráter esporádico da conduta realizada e pressupõe que ainda não haja nem no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão.
Na hipótese, o apelado escondia no pneu de estepe e no tanque de combustível do veículo, 148.679,30g (cento e quarenta e oito quilogramas e seiscentos e setenta e nove gramas e trinta decigramas), ardilosamente acondicionados em 14 (catorze) tabletes, tudo com a finalidade óbvia de obstar a descoberta da operação perpetrada, e ainda tinha como destino o Estado de São Paulo, a afastar qualquer indicativo de que se tratava de pessoa iniciante ou amador na prática criminosa ou “mula” (como reconheceu a julgadora na sentença), ao revés, demonstra sua dedicação às atividades criminosas.
(...)
Ademais, sem a pretensão de incorrer em qualquer bis in idem, mas tendo em linha de conta o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça [AgRg no REsp 1846545/SP, Rel.: Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 27/02/2020], a quantidade elevadíssima de entorpecente apreendido em poder do apelado – 14 (catorze) tabletes de COCAÍNA, pesando no total 148.679,30g (cento e quarenta e oito quilogramas e seiscentos e setenta e nove gramas e trinta decigramas), denota traficância de larga escala, pois, as grandes apreensões de entorpecente possuem elevado valor econômico, o que está a robustecer a pretensão ministerial quanto à impossibilidade de reconhecimento, na hipótese, da figura do tráfico-privilegiado.
Dessa forma, constatada abundantemente a impossibilidade de incidência da aludida causa especial de diminuição de pena ante a sua dedicação às atividades criminosas, haja vista a exorbitante quantidade de entorpecentes apanhados com o apelado, aliada às circunstâncias do fato, acolho a pretensão recursal e extirpo da dosimetria da pena do apelado, a minorante do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006.” (Id. 77651989)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é possível a aferição da quantidade e natureza da droga tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria, para justificar o afastamento da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, desde que evidenciado envolvimento habitual da agenda no tráfico ilícito de entorpecentes.
Nesse sentido:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. PROVA LÍCITA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONDENAÇÃO FUNDADA EM OUTROS ELEMENTOS. INAPLICABILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.
2. O crime de tráfico de drogas, na modalidade de guardar ou ter em depósito, constitui crime permanente, configurando-se o flagrante enquanto o entorpecente estiver em poder do infrator, incidindo, portanto, no caso, a excepcionalidade do art. 5 o, inciso XI, da Constituição Federal. Precedente.
3. De acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.
4. Hipótese em que a instância antecedente, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade, a natureza e a variedade das drogas apreendidas - 21 tijolos e 151 porções de maconha (distribuídos em 10,5772kg, 0,4923kg e 50g) 81 pedras de crack, 61 flaconetes e 4 porções de cocaína (separados em montantes de 188,4g, 0,8581kg, 15,9g e 10,8g) - para fixar a pena-base em 3 anos acima do mínimo legalmente previsto, o que não se mostra desproporcional.
5. "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal" (Súmula 545/STJ). In casu, não tendo sido aferida a confissão do paciente para subsidiar o édito condenatório, que está amparada em outras provas produzidas no feito, é inviável a aplicação da atenuante em comento.
6. A teor do disposto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
7. Concluído pela instância antecedente, com fundamento na quantidade e na diversidade das substâncias apreendidas, assim como nos demais elementos constantes dos autos, que o paciente se dedica ao tráfico de drogas, a alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.
Precedentes.
8. Esta Corte tem posicionamento firme de que é possível a aferição da quantidade e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 - quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes - sendo tal hipótese distinta da julgada, em repercussão geral, pela Suprema Corte no ARE 666.334/AM. 9. O regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena superior a 4 e não excedente a 8 anos, em razão da aferição negativa de circunstâncias judiciais, a teor do art. 33, §§ 2o e 3o, "a", do Código Penal.
10. Habeas corpus não conhecido. (HC 467.133/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/10/2018, DJe 09/10/2018)
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/06. PRETENDIDA APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DOS ENTORPECENTES ALIADAS ÀS DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REEXAME DE PROVAS. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO.
1. Para a incidência do redutor previsto no §4o do art. 33 da Lei 11.343/06, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa.
2. Na hipótese, a Corte de origem concluiu que o agravante se dedica à atividades criminosas, em razão da quantidade e variedade da droga apreendida aliada às demais circunstâncias do delito, notadamente o fato de ter sido flagrado em conhecido ponto de venda de drogas portando um rádio comunicador, anotações e certa quantia em dinheiro, não não fazendo jus à benesse prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06. 3. É de se destacar que o fato de a lei não estabelecer critérios objetivos para a incidência do citado benefício não impede que o julgador, no exame do caso concreto, possa preencher a lacuna legal, não havendo que se falar, assim, em fundamentação inidônea.
4. Para afastar a conclusão do Tribunal local no sentido de que o agravante se dedica a atividades criminosas, seria necessário a este Sodalício aprofundado revolvimento do contexto fático-probatório, providência incabível em Recurso Especial, conforme Súmula n. 7/STJ.
5. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, é possível avaliar a quantidade e a natureza da droga para aumentar a pena-base, bem como para afastar a benesse prevista no art. 33, § 4o da Lei de Drogas na terceira fase da dosimetria, desde que aliadas à outras circunstâncias do delito que evidenciem a dedicação à atividade criminosa, sem ofensa ao princípio do non bis in idem.
ABRANDAMENTO DO REGIME. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. ANÁLISE PREJUDICADA, DIANTE DA MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA. INSURGÊNCIA IMPROVIDA.
1. Mantida a reprimenda nos patamares fixados pela Corte local, prejudicada a análise dos pedidos de abrandamento do regime prisional e de substituição da pena corporal por restritivas de direitos, por não restarem atendidos os requisitos previstos nos arts. 33, §§ 2o e 3o e 44, inciso I, do CP.
2. Agravo regimental improvido.” (AgRg no AREsp 1259578/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 28/06/2018)
Desta feita, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação aos artigos 33, § 4o e 42, da Lei no 11.343/2006, bem como ao artigo 59 do Código Penal, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Especial.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça