Tribunal: TJMT
Processo: 0033465-27.2019.8.11.0042
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-10-27
Data de publicação: 2021-10-27

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0033465-27.2019.8.11.0042
RECORRENTE: LUCAS VINICIUS VIEIRA RODRIGUES
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por LUCAS VINICIUS VIEIRA RODRIGUES, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, negou provimento ao recurso defensivo, nos termos da seguinte ementa (Id. 90388487):
“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – NULIDADE DA SENTENÇA; INEXISTÊNCIA DE PROVAS E FALTA DE CONDIÇÕES FINANCEIRAS – PEDIDOS DE ANULAÇÃO DA SENTENÇA, ABSOLVIÇÃO OU CONCESSÃO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR OMISSÃO JURISDICIONAL - ILICITUDE DA BUSCA DOMICILIAR – MATÉRIA NÃO DEDUZIDA EM ALEGAÇÕES FINAIS – INOVAÇÃO RECURSAL – ARESTO DO TJDFT – NULIDADE INEXISTENTE – ENFRETAMENTO PELO TRIBUNAL – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – APREENSÃO DE DROGA EM VIA PÚBLICA – CONTINUIDADE DA DILIGÊNCIA – MITIGAÇÃO DE DIREITO FUNDAMENTAÇÃO – LIÇÃO DOUTRINÁRIA –JULGADOS DO STF – FUNDADAS RAZÕES – ACÓRDÃOS DO TJTMT – PRELIMINAR REJEITADA – NARRATIVAS COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES - ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT – INCONSISTÊNCIAS NOS DEPOIMENTOS DOS INFORMANTES - DROGA PLANTADA – MERA ALEGAÇÃO – CRIME DE MERA CONDUTA – DESTINAÇÃO MERCANTIL COMPROVADA – APREENSÕES DE QUASE 1KG DE PASTA-BASE DE COCAÍNA, TRÊS PORÇÕES DE MACONHA, BALANÇA DE PRECISÃO E DINHEIRO – PROVAS SUFICIENTES – JULGADOS DO TJMT – BENEFICIO DA JUSTIÇA GRATUITA – MATÉRIA AFETA A EXECUÇÃO PENAL – RECURSO DESPROVIDO.
Se o argumento relativo à violação de domicilio foi deduzido somente nas razões do apelo, inexiste qualquer nulidade da sentença, por omissão jurisdicional quanto à análise da matéria (CF/88, art. 93, IX). “Tendo a sentença analisado as alegações formuladas pela Defesa em sede de memoriais, incabível o acolhimento da preliminar de nulidade da sentença.” (TJDFT, APR 2007031041540)
O efeito devolutivo da apelação criminal “permite ao tribunal examinar aspectos ou tópicos não apreciados pelo juiz inferior: a profundidade do conhecimento do tribunal é a maior possível: pode levar em consideração tudo que for relevante para a nova decisão” (GRINOVER, Ada Pellegrini. Recursos no Processo Penal, São Paulo, RT, 1996, p. 52, no 25; p. 156, no 95).
A inviolabilidade de domicílio não constitui direito absoluto, pois comporta exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito. Com efeito, o c. STF, ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, firmou entendimento, em repercussão geral, de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito” (STF, RE 1298036/RS).
O Estado pode e deve mitigar o direito fundamental do agente criminoso, a fim de preservar direitos fundamentais coletivos, com observância à relação de proporcionalidade entre a força da intervenção estatal e a intensidade da conduta ilícita. Ora, a ponderação entre o direito fundamental do agente e o delito por ele perpetrado está devidamente prevista em lei, como por exemplo no art. 2o, III, da Lei 9.296/96, no qual consta restrição qualitativa dos delitos que podem ser investigados mediante afastamento do sigilo telefônico. Vale dizer, os “direitos fundamentais não são absolutos e a proporção de sua violação há de respeitar a gravidade concreta do crime sob investigação”, motivo pelo qual o julgador, ao analisar posteriormente a existência de justa causa para o ingresso residencial, pode ser utilizar de critérios proporcionais ao crime em apuração (Moacir Rogério Tortato, juiz de Direito – PJe 1002657-74.2021.8.11.0021).
“A limitação ao pleno exercício de direito fundamental deve, ainda, respeitar o chamado princípio da proporcionalidade. Vale assentar: efetivo equilíbrio entre direitos em jogo, ou em conflito. E, mais, estar demonstrado, de modo inequívoco, sua necessidade.” (PITOMBO, Cleunice A. Valentim Bastos. Da busca e da apreensão no processo penal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005)
A efetiva apreensão de pasta-base de cocaína em via pública, na posse de agente portador de antecedentes específicos e conhecido no meio policial como traficante de drogas na região, autoriza a busca domiciliar, sem caracterizar ofensa à inviolabilidade do domicílio (CF/88, art. 5o, XI), por estarem presentes os seguintes pressupostos:1) previsão em lei; 2) destinação a fins legítimos; 3) interesse social concreto prevalecendo sobre o individual; 4) proporcionalidade ao fim almejado; e 5) se ajustar, em sua concretude, à finalidade perseguida (PITOMBO, Cleunice A. Valentim Bastos. Da busca e da apreensão no processo penal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005).
No crime de tráfico de droga, cuja natureza é permanente, a justa causa para busca domiciliar pode se caracterizar quando: 1) a entrada dos policiais decorrer de “prosseguimento ininterrupto às diligência” (STF, HC no 200.409/MG); 2) o agente tentar empreender fuga dispensando sacola contendo substância entorpecente (STF, HC no 176368/SP); 3) a tentativa de abordagem ocorrer em via pública, em local conhecido como ponto de tráfico, ainda que o agente consiga correr para sua residência, onde é contido no pátio (STF, RE no 1305690/RS); 4) o ingresso dos policiais for consentido pelos moradores (STF, HC no 179689); 5) o agente desobedecer ordem de parada dos agentes policiais e for perseguido até sua residência (STF, Rcl 42152/SC), 6) houver corréus que adentraram ao imóvel após terem sido visualizados consumindo substâncias entorpecentes por policiais militares (STF, RHC 201.112/SC), dentre outras hipóteses dentre outras hipóteses.
Reconhece-se as recentes decisões do c. STJ sobre o tema, cujos acórdãos identificam ilicitude da diligência em domicílio (HC no 658403/SP; AgRg no HC 653.202/PE), mas é preciso distinguir caso a caso, sobretudo se há conduta criminosa antecedente, para que a casa não sirva e nem se preste a ser local de impunidade (STJ, AgRg no HC 656.042/SP; HC 538832/MA; AgRg no Resp 1921191/MG).
Os agentes estatais devem permear suas ações motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante, notadamente porque “a justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito” (TJMT, AP NU 0003389-28.2019.8.11.0007).
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.” (TJMT, Enunciado Criminal 8)
A mera alegação de que a droga teria sido “plantada”, dissociada de quaisquer elementos de convicção produzidos, não se apresenta “suficiente para enfraquecer os elementos de convicção reunidos pelos policiais” (TJMT, AP N.U 0002935-50.2013.8.11.0042).
O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais “trazer consigo” e “ter em depósito” substância entorpecente com destinação mercantil (TJMT, Ap no 9130/2018).
As declarações seguras/coerentes dos agentes policiais, reforçadas pelas circunstâncias fáticas da apreensão de quase um quilo de pasta-base de cocaína, além de porções de maconha, balança de precisão e dinheiro sem origem lícita comprovada, são suficientes para comprovar a autoria do tráfico de drogas. (TJMT, AP N.U 0019517-62.2012.8.11.0042)
“Nos termos do artigo 804, do Código de Processo Penal, a concessão do benefício da Justiça Gratuita depende da aferição da real situação financeira do réu a ser realizada pelo Juízo das Execuções Penais.” (TJMT, Ap no 12733/2018).”
Em seu confuso arrazoado o recorrente alega violação a constituição federal e a lei ordinária, mencionado o artigo 5o, XI e LVI, ambos da Carta Magna e o artigo 150 do Código Penal, ao argumento de ilicitude das provas obtidas mediante invasão de domicílio e, no mérito, aduz a fragilidade do conjunto probatório para a condenação pelo crime de tráfico de drogas.
Outrossim, o recorrente pleiteia aguardar o trânsito em julgado do feito em liberdade. (Id. 96176470)
Recurso tempestivo (Id. 96245460).
Contrarrazões (Id. 96843036).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Da suposta violação da Constituição Federal - Via inadequada
De início, conforme disposto nos artigos 102, III e 105, III, ambos da Constituição Federal, é evidente que a afronta a dispositivo constitucional não pode ser objeto de análise nesta via especial, sob pena de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal, haja vista que incumbe ao Superior Tribunal de Justiça apenas a pacificação quanto à interpretação de dispositivo de lei federal.
A propósito:
“PROCESSO PENAL E PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO JULGADO COLEGIADO. INOCORRÊNCIA. MERO INCONFORMISMO DA PARTE. REGIME PRISIONAL. INOVAÇÃO RECURSAL. EXAME DE PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. NÃO CABIMENTO. EMBARGOS REJEITADOS.
(...)
3. A via especial não comporta o exame de preceitos constitucionais, cuja competência encontra-se adstrita ao âmbito do Supremo Tribunal Federal, conforme prevê o art. 102 da Constituição Federal.
4. Embargos de declaração rejeitados”. (EDcl no AgInt no AREsp 685.051/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe 11/05/2018). (negritei)
Desta feita, quanto a alegada violação à constituição federal (art. 5o, XI e LVI, CF), o recurso especial constitui via inadequada para a análise da questão, o que obsta a sua admissão neste ponto.
Deficiência na fundamentação (Súmula 284 do STF)
Na interposição do recurso especial é necessário que as razões recursais sejam redigidas com fundamentações precisas, com a devida identificação do suposto dispositivo legal violado, a controvérsia correspondente, bem como as circunstâncias de como teria ocorrido a afronta legal, conforme dispõe a Súmula 284 do STF.
No ponto, vale destacar que o recorrente alegou, genericamente, violação a constituição federal e a lei ordinária, deixando de apontar de forma específica qual ou quais dispositivos legais foram afrontados no acórdão recorrido, bem como não demonstrou como teriam sido violados e não expôs de maneira concreta as razões pelas quais o acórdão os teria vulnerado.
Sobre o assunto, colaciono os seguintes arestos:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E FAVORECIMENTO PESSOAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 381, III, 564, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E DOS ARTS. 29, § 2o, E 348, DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284 DO STF. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS, VARIEDADE DE ARMAS E CULPABILIDADE. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. AUMENTO PROPORCIONAL.
AGRAVO DESPROVIDO.
1. Em relação à alegada omissão do acórdão impugnado no exame das teses da defesa e demais violações dos arts. 381, III, 564, IV, do CPP e 29, § 2o, e 348, do Código Penal, o apelo excepcional não merece admissão, pela deficiente fundamentação apresentada nas razões recursais, atraindo, assim, a incidência da Súmula 284 do STF. 2. É importante ponderar que o recurso especial é reclamo de natureza vinculada e, dessa forma, para o seu cabimento, imprescindível que o recorrente demonstre de forma clara e objetiva de que modo o acórdão recorrido teria contrariado os dispositivos apontados como violados, sob pena de inadmissão.
3. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo permitido ao julgador, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria.
4. Na hipótese, o Tribunal a quo considerou a quantidade de drogas (50g de maconha e aproximadamente 1kg de cocaína), a variedade de armas apreendidas (1 pistola da marca Glock, modelo 17; 1 pistola da marca Taurus, modelo PT92; 1 pistola da marca Glock, modelo 19; 1 carregador de pistola, marca Glock, calibre .45mm; 10 carregadores de pistola, marca Glock, 9mm; 142 munições para calibre 9mm; 1 pistola da marca Taurus, calibre .40mm, modelo PT24/7; 13 cartuchos de munição de calibre .40mm), a maior culpabilidade do réu, revelada no seu papel de "principal articulador e mentor de toda a operação de fuga", bem como o fato de o acusado já ter sido condenado por associação para o tráfico, em 2007, sendo certo que mesmo tendo sido beneficiado recentemente com a liberdade mediante monitoramento eletrônico, em menos de um mês fora das grades, voltou a delinquir, para manter a exasperação das penas-base, em 4 meses de detenção pelo crime de favorecimento pessoal; em 7 anos de reclusão no que atine ao crime de tráfico de drogas, e em 2 anos e 6 meses de reclusão no que concerne ao delito previsto no art. 16, caput, da Lei n. 10.826/03, o que não se mostra desproporcional, sobretudo, levando-se em conta as penas máxima e mínima abstratamente cominadas aos referidos delitos (art. 348 do CP: 1 a 6 meses de detenção; art. 33 da Lei n. 11.343/2006: 5 a 15 anos de reclusão e art. 16 da Lei n. 10.826/03: 3 a 6 anos de reclusão).
5. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no AREsp 795.916/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 08/04/2019)
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE AOS PREFEITOS. PRECEDENTES. ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REVISÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. DOSIMETRIA DAS SANÇÕES. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI. SÚMULA 284 DO STF.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 683.235, entendeu que o processo e julgamento de prefeito municipal por crime de responsabilidade (Decreto-Lei n. 201/1967) não impede sua responsabilização por atos de improbidade administrativa previstos na Lei n. 8.429/1992, em virtude da autonomia das instâncias.
2. Nesse aspecto, esta Corte Superior fixou entendimento de que é aplicável aos agentes políticos as disposições da Lei de Improbidade Administrativa.
3. Relativamente às condutas descritas na Lei n. 8.429/1992, esta Corte Superior possui firme posicionamento de que a tipificação da improbidade administrativa, para as hipóteses dos arts. 9o e 11, reclama a comprovação do dolo e, para as hipóteses do art. 10, ao menos culpa do agente.
4. A Corte local entendeu pela prática de atos de improbidade administrativa e pela presença do elemento subjetivo na conduta da agravante, com base nas provas dos autos.
5. Desse modo, a modificação do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias demandaria induvidosamente o reexame de todo o material cognitivo produzido nos autos, desiderato incompatível com a via especial, consoante a Súmula 7 do STJ.
6. A admissibilidade do recurso especial reclama a indicação clara dos dispositivos tidos como violados, bem como a exposição das razões pelas quais o acórdão teria afrontado cada um deles, não sendo suficiente a mera alegação genérica. Dessa forma, no tocante à assertiva de que as sanções são desproporcionais, o inconformismo se apresenta deficiente quanto à fundamentação, o que impede a exata compreensão da controvérsia (Súmula 284/STF).
7. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt nos EDcl no REsp 1872295/PB, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 17/11/2020)
Além disso, se a parte não rebate os fundamentos do acórdão impugnado, aplica-se, igualmente, o enunciado de súmula acima mencionado.
Vejamos:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 7 E 83 DO STJ E 284 DO STF. DECISÃO MANTIDA. (...) 2. A alegação genérica de violação à lei federal, sem indicar de forma precisa o artigo, parágrafo ou alínea, da legislação tida por violada, tampouco em que medida teria o acórdão recorrido vulnerado a lei federal, bem como em que consistiu a suposta negativa de vigência da lei e, ainda, qual seria sua correta interpretação, ensejam deficiência de fundamentação no recurso especial, inviabilizando a abertura da instância excepcional. Não se revela admissível o recurso excepcional, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia. Incidência da Súmula 284-STF. (...) 5. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 828.593/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 12/04/2016, DJe 18/04/2016) (destaquei)
Desse modo, quanto as pretensões recursais trazidas à baila, conclui-se pela inadmissão do recurso, porquanto o recorrente além de não indicar os dispositivos legais supostamente violados, não demonstrou de forma efetiva e concreta em que medida o acórdão recorrido os teria vulnerado, razão pela qual fica inviabilizada a exata compreensão da controvérsia, o que faz incidir o óbice sumular supracitado.
Da inovação recursal e falta de prequestionamento (Súmula 282 e 356 do STF)
Com o objetivo de evitar a supressão de instância, nos termos do artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, para que o Superior Tribunal de Justiça tenha condições de reexaminar a controvérsia suscitada, é necessário que a questão tenha sido decidida em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, ex vi Súmula 282 do STF.
Cumpre ressaltar que, nos casos que a questão não tenha sido decidida no julgado, para que a matéria seja considerada prequestionada, é imprescindível que sejam opostos Embargos de Declaração com a indicação precisa do ponto a ser examinado, em aplicação da Súmula 356/STF.
Ocorre que, na hipótese em que a tese não tenha sido aventada nas razões do recurso de apelação, não se afigura possível a sua alegação somente nas razões do recurso excepcional ou mesmo nos embargos de declaração, por se tratar de inovação recursal, senão vejamos:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. IMPENHORABILIDADE. BEM DE FAMÍLIA. INDENIZAÇÃO. ATO ILÍCITO. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR AMBAS AS ALÍNEAS AUTORIZADORAS. SÚMULAS 211/STJ, 282 E 356/STF. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A alegação de que a impenhorabilidade prevista na Lei 8.009/90 não é oponível ao credor de indenização por ato ilícito foi suscitada apenas em sede de embargos de declaração, razão pela qual não foi analisada pela Corte Estadual, por se tratar de indevida inovação recursal. Portanto, carece de prequestionamento, nos termos das Súmulas 211/STJ, 282 e 356/STF.
2. É inviável o recurso especial quando ausente o prequestionamento, sequer implícito, do dispositivo da legislação federal apontado como violado.
3. "A falta de prequestionamento inviabiliza o recurso especial também pela alínea 'c' do permissivo constitucional, diante da impossibilidade de configuração do dissídio jurisprudencial, por não haver como ser feita a demonstração da similitude das circunstâncias fáticas em relação ao direito aplicado" (AgRg nos EDcl no AREsp 174.853/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, Terceira Turma, julgado em 28/5/2013, DJe de 14/6/2013).
4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, na instância especial, é vedado o exame de questão não debatida na origem, ainda que se trate de matéria de ordem pública.
5. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ - AgInt no AREsp: 1317107 ES 2018/0157222-4, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 16/10/2018, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/10/2018)
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 619 E 620 DO CPP. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO. INOVAÇÃO DE TESE RECURSAL. QUESTÕES NÃO ARGUIDAS, NO RECURSO DE APELAÇÃO. ALEGADA FRAGILIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS, DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SUMULA 7/STJ. QUESTÕES NÃO DEBATIDAS, PELA CORTE DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DOS ENUNCIADOS SUMULARES 211/STJ, 282/STF E 356/STF. REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE INDISPENSÁVEL, AINDA QUE A MATÉRIA DEBATIDA SEJA QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. ESGOTAMENTO DA VIA ORDINÁRIA. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS DE CAUTELARIDADE. ILEGALIDADE. REGIME FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1o DO ART. 2o DA LEI 8.072/90, DECLARADA PELO STF. APLICAÇÃO DO ART. 33, §§ 2o E 3o, C/C ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO, PARA QUE O RÉU AGUARDE, EM LIBERDADE, O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO, PARA FIXAR O REGIME SEMIABERTO. DECISÃO MANTIDA, POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. É cabível a oposição de Embargos de Declaração quando houver, na sentença ou no acórdão, ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, de acordo com o art. 619 do Código de Processo Penal. Na hipótese, as questões, deduzidas nos aclaratórios, não foram sequer objeto do recurso de Apelação, representando, portanto, inovação de tese recursal, o que não se admite, na espécie.
II. O Recurso especial não é a via adequada para aferir a fragilidade do conjunto probatório produzido durante a instrução processual, que amparou a condenação do réu, a teor do enunciado sumular 7/STJ, que não admite a revisão do material cognitivo, produzido nos autos.
III. Inadmissível Recurso Especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo (Súmula 211/STJ).
IV. "Não configura contradição o afirmar a falta de prequestionamento e afastar indicação de afronta ao artigo 535 do Código de Processo Civil, uma vez que é perfeitamente possível o julgado se encontrar devidamente fundamentado sem, no entanto, ter decidido a causa à luz dos preceitos jurídicos desejados pela postulante, pois a tal não está obrigado" (EDcl no REsp 463.380/RS, 1a Turma, DJ de 13.6.2005)" (STJ, REsp 1.401.028/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/10/2013).
V. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado no sentido de que a via estreita do Recurso Especial exige o prequestionamento da matéria debatida, ainda que se trate de questão de ordem pública.
VI. Consoante a Jurisprudência, "A expedição de mandado de prisão, antes do trânsito em julgado da condenação, decorrente do julgamento da apelação, sem amparo em dados concretos de cautelaridade, viola a garantia constitucional inserta no art. 5o, inciso LVII, da Constituição Federal" (STJ, HC 249.614/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 01/02/2013).
VII. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 111.840/ES, declarou a inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei 8.072/90, na redação da Lei 11.464/2007, afastando, assim, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial, em tal hipótese, o disposto no art. 33, § § 2o e 3o, c/c art. 59, ambos do Código Penal.
VIII. O Recurso Especial foi parcialmente provido, para determinar que o réu aguarde, em liberdade, o trânsito em julgado da condenação, se por outro motivo não estiver preso, concedendo-se Habeas Corpus, de ofício, para determinar que o réu inicie o cumprimento da pena em regime semiaberto.
IX. Agravo Regimental improvido.” (AgRg no REsp 1201449/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEXTA TURMA, julgado em 17/10/2013, DJe 25/11/2013)
Na espécie, no que tange ao pleito de aguardar o julgamento do feito em liberdade, nota-se que a matéria não foi analisada pelo tribunal local, rompendo, assim, com a exigência do prequestionamento, tampouco foram opostos embargos de declaração em face do acórdão hostilizado, razão pela qual a questão não pode ser analisada nesta fase processual, nos termos das Súmulas 282 e 356 do STF.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
No caso, o recorrente pleiteia a reforma do acórdão hostilizado ante a ilegalidade da busca da busca domiciliar efetuada pelos policiais militares responsáveis pelo flagrante.
No acórdão impugnado restou consignado que:
“A diligência policial que culminou na apreensão das drogas decorreu de informações recebidas pela Polícia Militar, repassadas por meio de informantes/colaboradores que não quiseram se identificar, no sentido de que a apelante passou a ser o responsável pela comercialização de drogas no Bairro Jardim Leblon, nesta Capital, após a prisão do seu pai [conhecido por “Dison”]. Em 5.8.2019, os policiais militares João Paulo Moura de Arruda, Rodrigo Venicius Duarte de França abordaram o apelante em via pública do Bairro Jardim Leblon. Realizada a revista pessoal, os agentes policiais localizaram, no bolso da bermuda do apelante, 5 (cinco) porções e uma pedra de pasta-base de cocaína, além da quantia de R$219,00 (duzentos e dezenove reais). Ao ser indagado, o apelante admitiu que estaria vendendo drogas sob ás ordens do seu pai. Diante dessa informação, os policiais militares se deslocaram até a residência do apelante, oportunidade na qual apreenderam, no interior do seu quarto, uma mochila contendo 2 (duas) porções grandes de cocaína, 3 (três) porções de maconha, 2 (duas) balanças de precisão, um rolo de plástico filme, uma faca com resquícios de maconha e 2 (dois) aparelhos celulares. Em continuidade à diligência, os policiais militares se deslocaram até a residência da sogra do apelante para buscar seus documentos pessoais, bem como na residência da sua companheira, ambas no bairro Renascer.
No total, foram apreendidas 8 (oito) porções/tablete de cocaína, com peso de 894,22g (oitocentos e noventa e quatro gramas e vinte e dois centigramas), e 3 (três) porções de maconha, pesando aproximadamente 6,15g (seis gramas e quinze centigramas).
A conduta da apelante [trazer consigo porções de cocaína e pedra de pasta-base de cocaína, em via pública], somada às informações de que ele era responsável pela mercancia de drogas no Bairro Jardim Leblon, nesta Capital, se traduzem em fundadas razões acerca da existência da traficância para justificar a continuidade da diligência - medida de busca domiciliar -.
Não bastasse, os policiais militares João Paulo Moura de Arruda e Rodrigo Venicius Duarte de França, em Juízo, descreveram coerentemente toda a diligência policial e confirmaram que as buscas na residência do apelante decorreram da apreensão de drogas em um primeiro momento.
(...)
Com efeito, a efetiva apreensão de pasta-base de cocaína em via pública, na posse de agente portador de antecedentes específicos e conhecido no meio policial como traficante de drogas na região, autoriza a busca domiciliar, sem caracterizar ofensa à inviolabilidade do domicílio (CF/88, art. 5o, XI), por estarem presentes os seguintes pressupostos:1) previsão em lei; 2) destinação a fins legítimos; 3) evidenciar interesse social concreto prevalecendo sobre o individual; 4) ser proporcional ao fim almejado; e 5) se ajustar, em sua concretude, à finalidade perseguida (PITOMBO, Cleunice A. Valentim Bastos. Op. Cit).
Repita-se que o resultado finalístico da diligência também corroborou a necessidade da medida, pois, na residência do apelante, foram encontrados quase um quilo de pasta-base de cocaína, além de porções de maconha e balanças de precisão.
(...)
No crime de tráfico de droga, cuja natureza é permanente, a justa causa para busca domiciliar pode se caracterizar quando: 1) a entrada dos policiais decorrer de “prosseguimento ininterrupto às diligência” (STF, HC no 200.409/MG – Relatora: Min.a Rosa Weber – 15.4.2021); 2) o agente tentar empreender fuga dispensando sacola contendo substância entorpecente (STF, HC no 176368/SP – Relator: Min. Edson Fachin – 12.4.2021); 3) a tentativa de abordagem ocorrer em via pública, em local conhecido como ponto de tráfico, ainda que o agente consiga correr para sua residência, onde é contido no pátio (STF, RE no 1305690/RS – Relator: Min. Roberto Barroso – 26.3.2021); 4) o ingresso dos policiais for consentido pelos moradores (STF, HC no 179689 MC/SP – Relator: Min. Marco Aurélio – 3.3.2021); 5) o agente desobedecer ordem de parada dos agentes policiais e for perseguido até sua residência (STF, Rcl 42152/SC – Relatora: Min.a Rosa Weber – 26.2.2021), 6) houver corréus que adentraram ao imóvel após terem sido visualizados consumindo substâncias entorpecentes por policiais militares (STF, RHC 201.112/SC – Relator: Min. Nunes Marques – 26.5.2021), dentre outras hipóteses.
Igualmente, os agentes estatais devem permear suas ações motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante, notadamente porque “a justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito” (TJMT, AP NU 0003389- 28.2019.8.11.0007 - Relator: Des. Rui Ramos Ribeiro - Segunda Câmara Criminal - 16.4.2021).
Enfim, reconhece-se as recentes decisões do c. STJ sobre o tema, cujos acórdãos identificam ilicitude da diligência em domicílio (STJ, HC no 658403/SP – Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz – 25.5.2021; AgRg no HC 653.202/PE – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 24.5.2021), mas é preciso distinguir caso a caso, sobretudo se há conduta criminosa antecedente, para que a casa não sirva e nem se preste a ser local de impunidade (STJ, AgRg no HC 656.042/SP – Relator: Min. Felix Fischer – 4.6.2021; HC 538832/MA – Relator: Min. Ribeiro Dantas -21.5.2021; AgRg no Resp 1921191/MG – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 7.5.2021).
Nesse quadro, não se reconhece a ilicitude apontada.” (Id. 75038467)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a busca domiciliar sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões que indiquem situação de flagrância no interior da residência.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS MANTIDA. DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉS CONDENADAS POR ASSOCIAÇÃO. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. PLEITO PREJUDICADO. MANTIDAS AS SANÇÕES FINAIS FIXADAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal pacificaram a orientação de que, tratando-se o delito de tráfico de entorpecentes, nas modalidades "guardar" ou "ter em depósito", de crime permanente, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão em caso de flagrante delito.
2. Sobre o tema, ainda, cumpre frisar que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou entendimento segundo o qual a "entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados" (RE n. 603.616/RO, relator Ministro GILMAR MENDES, STF, julgado em 5/11/2015, DJe 10/5/2016)
3. Na presente hipótese, entendo configurados os elementos mínimos a permitir a autuação dos policiais e a exceção ao postulado constitucional da inviolabilidade de domicílio, uma vez que, "além de terem surpreendido os acusados durante a prática delituosa, acabaram por apreender considerável quantidade de entorpecente (superior a 1k de pasta-base de cocaína) e uma arma de fogo no local dos fatos" (e-STJ fl. 39).
4. De acordo com a jurisprudência desta Casa, para a subsunção do comportamento do acusado ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imperiosa a demonstração da estabilidade e da permanência da associação criminosa.
5. Na espécie, o colegiado estadual apontou elementos concretos que revelaram o vínculo estável, habitualidade e permanência das pacientes para a prática do comércio de estupefacientes, destacando que "as provas dos autos evidenciaram, claramente, que os réus se associaram com estabilidade e intuito de permanência para a prática do tráfico ilícito de entorpecentes e que toda a droga apreendida era destinada ao comércio ilícito, após o preparo que seria realizado" - e-STJ fl. 55.
6. Ademais, "para se acolher a pretendida desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas, seria necessário reapreciar todo o conjunto fático-probatório dos autos, o que se mostra incabível na via do habeas corpus" (AgRg no HC n. 608.751/SP, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/3/2021, DJe 5/4/2021).
7. Ante a condenação das pacientes pelo crime de associação para o tráfico, os pedidos de aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 e alteração do regime inicial de cumprimento da pena encontram-se prejudicados, porquanto mantidas as sanções finais exatamente como fixadas.
8. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AgRg no HC 649.700/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 13/05/2021) (destaquei)
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ARTIGOS 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06, E ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI N° 10.826/2003. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. ILICITUDE DA BUSCA E APREENSÃO. ENTRADA EM DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. FUNDADAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça - STJ consolidou-se no sentido de que o crime de tráfico de entorpecentes na modalidade "ter em depósito" é do tipo permanente, cuja consumação se protrai no tempo, assim como o delito de posse da arma de fogo, o qual não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância (ut, HC 407.689/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 27/9/2017), inclusive no período noturno, independente de mandado judicial, e desde que haja fundada razão da existência do crime.
2. No caso dos autos, verifica-se que, através da abordagem em momento anterior de um usuário de droga e informações obtidas sobre a negociação de drogas (fls. 357/359), foi constatada a existência de indícios prévios da prática do crime, não havendo falar em ilicitude da busca e apreensão realizada no interior do domicílio do agente.
3. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no AgRg no REsp 1726758/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 04/12/2019) (grifei)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto a alegada ilegalidade da busca domiciliar realizada, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
O recorrente sustenta a ilicitude das provas obtidas mediante o ingresso irregular no domicílio, o que enseja averiguação acerca da existência de justa causa do ato, bem como pleiteia sua absolvição, por não existir provas suficientes para a condenação, as pretensões aventadas demandam o reexame da matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do STJ.
Nesse sentido:
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ.
1. O Supremo Tribunal Federal fixou a tese de repercussão geral segundo a qual "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados".
2. Nesse sentido, "é pacífico nesta Corte o entendimento de que, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, se está ante uma situação de flagrante delito" (HC n. 591.741/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/8/2020, DJe 2/9/2020).
3. Diante dessas orientações, "a denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, inexistindo, nessas situações, justa causa para a medida" (REsp n. 1.871.856/SE, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/6/2020, DJe 30/6/2020).
4. Pelo que foi delineado no acórdão recorrido, verificar se a entrada dos policiais no domicílio foi autorizada ou se essa diligência foi precedida de averiguação a respeito da existência de justa causa exigiria o reexame do acervo fático-probatório, o que é vedado nesta instância nos termos da Súmula n. 7/STJ e da Súmula n. 279/STF. Precedente.
5. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp 1631582/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 16/10/2020) (negritei)
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. No caso dos autos, a Corte de origem, após a análise acurada dos elementos probatórios, entendeu comprovadas a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas, tendo sido apreendidos na residência do agravante 14 pinos contendo substâncias análogas a cocaína, 1 tablete com aproximadamente 50 gramas de maconha e 57 trouxinhas de maconha.
2. Alterar a conclusão a que chegou a Corte de origem e decidir pela absolvição do delito de tráfico de drogas, conforme pretende o agravante, demandaria, necessariamente, revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, procedimento que encontra óbice na Súmula 7/STJ, que dispõe: "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial."
3. Ademais, "Não cabe o apelo nobre, mesmo pela alínea c do permissivo constitucional, quando o julgado a quo estiver alicerçado no revolvimento do conjunto fático-probatório constante dos autos, pois o mencionado recurso é admitido tão somente para a análise de matérias referentes à interpretação de normas infraconstitucionais." (AgRg no AREsp 1.657.974/SE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 2/6/2020, DJe 16/6/2020).
4. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no AREsp 1742185/SE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise da referida questão pelo Superior Tribunal de Justiça, o que obsta a admissão recursal.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, inc. V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0033465-27.2019.8.11.0042
RECORRENTE: LUCAS VINICIUS VIEIRA RODRIGUES
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por LUCAS VINICIUS VIEIRA RODRIGUES, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, negou provimento ao recurso defensivo, nos termos da seguinte ementa (Id. 90388487):
“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – NULIDADE DA SENTENÇA; INEXISTÊNCIA DE PROVAS E FALTA DE CONDIÇÕES FINANCEIRAS – PEDIDOS DE ANULAÇÃO DA SENTENÇA, ABSOLVIÇÃO OU CONCESSÃO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR OMISSÃO JURISDICIONAL - ILICITUDE DA BUSCA DOMICILIAR – MATÉRIA NÃO DEDUZIDA EM ALEGAÇÕES FINAIS – INOVAÇÃO RECURSAL – ARESTO DO TJDFT – NULIDADE INEXISTENTE – ENFRETAMENTO PELO TRIBUNAL – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – APREENSÃO DE DROGA EM VIA PÚBLICA – CONTINUIDADE DA DILIGÊNCIA – MITIGAÇÃO DE DIREITO FUNDAMENTAÇÃO – LIÇÃO DOUTRINÁRIA –JULGADOS DO STF – FUNDADAS RAZÕES – ACÓRDÃOS DO TJTMT – PRELIMINAR REJEITADA – NARRATIVAS COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES - ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT – INCONSISTÊNCIAS NOS DEPOIMENTOS DOS INFORMANTES - DROGA PLANTADA – MERA ALEGAÇÃO – CRIME DE MERA CONDUTA – DESTINAÇÃO MERCANTIL COMPROVADA – APREENSÕES DE QUASE 1KG DE PASTA-BASE DE COCAÍNA, TRÊS PORÇÕES DE MACONHA, BALANÇA DE PRECISÃO E DINHEIRO – PROVAS SUFICIENTES – JULGADOS DO TJMT – BENEFICIO DA JUSTIÇA GRATUITA – MATÉRIA AFETA A EXECUÇÃO PENAL – RECURSO DESPROVIDO.
Se o argumento relativo à violação de domicilio foi deduzido somente nas razões do apelo, inexiste qualquer nulidade da sentença, por omissão jurisdicional quanto à análise da matéria (CF/88, art. 93, IX). “Tendo a sentença analisado as alegações formuladas pela Defesa em sede de memoriais, incabível o acolhimento da preliminar de nulidade da sentença.” (TJDFT, APR 2007031041540)
O efeito devolutivo da apelação criminal “permite ao tribunal examinar aspectos ou tópicos não apreciados pelo juiz inferior: a profundidade do conhecimento do tribunal é a maior possível: pode levar em consideração tudo que for relevante para a nova decisão” (GRINOVER, Ada Pellegrini. Recursos no Processo Penal, São Paulo, RT, 1996, p. 52, no 25; p. 156, no 95).
A inviolabilidade de domicílio não constitui direito absoluto, pois comporta exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito. Com efeito, o c. STF, ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, firmou entendimento, em repercussão geral, de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito” (STF, RE 1298036/RS).
O Estado pode e deve mitigar o direito fundamental do agente criminoso, a fim de preservar direitos fundamentais coletivos, com observância à relação de proporcionalidade entre a força da intervenção estatal e a intensidade da conduta ilícita. Ora, a ponderação entre o direito fundamental do agente e o delito por ele perpetrado está devidamente prevista em lei, como por exemplo no art. 2o, III, da Lei 9.296/96, no qual consta restrição qualitativa dos delitos que podem ser investigados mediante afastamento do sigilo telefônico. Vale dizer, os “direitos fundamentais não são absolutos e a proporção de sua violação há de respeitar a gravidade concreta do crime sob investigação”, motivo pelo qual o julgador, ao analisar posteriormente a existência de justa causa para o ingresso residencial, pode ser utilizar de critérios proporcionais ao crime em apuração (Moacir Rogério Tortato, juiz de Direito – PJe 1002657-74.2021.8.11.0021).
“A limitação ao pleno exercício de direito fundamental deve, ainda, respeitar o chamado princípio da proporcionalidade. Vale assentar: efetivo equilíbrio entre direitos em jogo, ou em conflito. E, mais, estar demonstrado, de modo inequívoco, sua necessidade.” (PITOMBO, Cleunice A. Valentim Bastos. Da busca e da apreensão no processo penal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005)
A efetiva apreensão de pasta-base de cocaína em via pública, na posse de agente portador de antecedentes específicos e conhecido no meio policial como traficante de drogas na região, autoriza a busca domiciliar, sem caracterizar ofensa à inviolabilidade do domicílio (CF/88, art. 5o, XI), por estarem presentes os seguintes pressupostos:1) previsão em lei; 2) destinação a fins legítimos; 3) interesse social concreto prevalecendo sobre o individual; 4) proporcionalidade ao fim almejado; e 5) se ajustar, em sua concretude, à finalidade perseguida (PITOMBO, Cleunice A. Valentim Bastos. Da busca e da apreensão no processo penal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005).
No crime de tráfico de droga, cuja natureza é permanente, a justa causa para busca domiciliar pode se caracterizar quando: 1) a entrada dos policiais decorrer de “prosseguimento ininterrupto às diligência” (STF, HC no 200.409/MG); 2) o agente tentar empreender fuga dispensando sacola contendo substância entorpecente (STF, HC no 176368/SP); 3) a tentativa de abordagem ocorrer em via pública, em local conhecido como ponto de tráfico, ainda que o agente consiga correr para sua residência, onde é contido no pátio (STF, RE no 1305690/RS); 4) o ingresso dos policiais for consentido pelos moradores (STF, HC no 179689); 5) o agente desobedecer ordem de parada dos agentes policiais e for perseguido até sua residência (STF, Rcl 42152/SC), 6) houver corréus que adentraram ao imóvel após terem sido visualizados consumindo substâncias entorpecentes por policiais militares (STF, RHC 201.112/SC), dentre outras hipóteses dentre outras hipóteses.
Reconhece-se as recentes decisões do c. STJ sobre o tema, cujos acórdãos identificam ilicitude da diligência em domicílio (HC no 658403/SP; AgRg no HC 653.202/PE), mas é preciso distinguir caso a caso, sobretudo se há conduta criminosa antecedente, para que a casa não sirva e nem se preste a ser local de impunidade (STJ, AgRg no HC 656.042/SP; HC 538832/MA; AgRg no Resp 1921191/MG).
Os agentes estatais devem permear suas ações motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante, notadamente porque “a justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito” (TJMT, AP NU 0003389-28.2019.8.11.0007).
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.” (TJMT, Enunciado Criminal 8)
A mera alegação de que a droga teria sido “plantada”, dissociada de quaisquer elementos de convicção produzidos, não se apresenta “suficiente para enfraquecer os elementos de convicção reunidos pelos policiais” (TJMT, AP N.U 0002935-50.2013.8.11.0042).
O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais “trazer consigo” e “ter em depósito” substância entorpecente com destinação mercantil (TJMT, Ap no 9130/2018).
As declarações seguras/coerentes dos agentes policiais, reforçadas pelas circunstâncias fáticas da apreensão de quase um quilo de pasta-base de cocaína, além de porções de maconha, balança de precisão e dinheiro sem origem lícita comprovada, são suficientes para comprovar a autoria do tráfico de drogas. (TJMT, AP N.U 0019517-62.2012.8.11.0042)
“Nos termos do artigo 804, do Código de Processo Penal, a concessão do benefício da Justiça Gratuita depende da aferição da real situação financeira do réu a ser realizada pelo Juízo das Execuções Penais.” (TJMT, Ap no 12733/2018).”
Em seu confuso arrazoado o recorrente alega violação a constituição federal e a lei ordinária, mencionado o artigo 5o, XI e LVI, ambos da Carta Magna e o artigo 150 do Código Penal, ao argumento de ilicitude das provas obtidas mediante invasão de domicílio e, no mérito, aduz a fragilidade do conjunto probatório para a condenação pelo crime de tráfico de drogas.
Outrossim, o recorrente pleiteia aguardar o trânsito em julgado do feito em liberdade. (Id. 96176470)
Recurso tempestivo (Id. 96245460).
Contrarrazões (Id. 96843036).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Da suposta violação da Constituição Federal - Via inadequada
De início, conforme disposto nos artigos 102, III e 105, III, ambos da Constituição Federal, é evidente que a afronta a dispositivo constitucional não pode ser objeto de análise nesta via especial, sob pena de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal, haja vista que incumbe ao Superior Tribunal de Justiça apenas a pacificação quanto à interpretação de dispositivo de lei federal.
A propósito:
“PROCESSO PENAL E PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO JULGADO COLEGIADO. INOCORRÊNCIA. MERO INCONFORMISMO DA PARTE. REGIME PRISIONAL. INOVAÇÃO RECURSAL. EXAME DE PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. NÃO CABIMENTO. EMBARGOS REJEITADOS.
(...)
3. A via especial não comporta o exame de preceitos constitucionais, cuja competência encontra-se adstrita ao âmbito do Supremo Tribunal Federal, conforme prevê o art. 102 da Constituição Federal.
4. Embargos de declaração rejeitados”. (EDcl no AgInt no AREsp 685.051/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe 11/05/2018). (negritei)
Desta feita, quanto a alegada violação à constituição federal (art. 5o, XI e LVI, CF), o recurso especial constitui via inadequada para a análise da questão, o que obsta a sua admissão neste ponto.
Deficiência na fundamentação (Súmula 284 do STF)
Na interposição do recurso especial é necessário que as razões recursais sejam redigidas com fundamentações precisas, com a devida identificação do suposto dispositivo legal violado, a controvérsia correspondente, bem como as circunstâncias de como teria ocorrido a afronta legal, conforme dispõe a Súmula 284 do STF.
No ponto, vale destacar que o recorrente alegou, genericamente, violação a constituição federal e a lei ordinária, deixando de apontar de forma específica qual ou quais dispositivos legais foram afrontados no acórdão recorrido, bem como não demonstrou como teriam sido violados e não expôs de maneira concreta as razões pelas quais o acórdão os teria vulnerado.
Sobre o assunto, colaciono os seguintes arestos:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E FAVORECIMENTO PESSOAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 381, III, 564, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E DOS ARTS. 29, § 2o, E 348, DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284 DO STF. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS, VARIEDADE DE ARMAS E CULPABILIDADE. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. AUMENTO PROPORCIONAL.
AGRAVO DESPROVIDO.
1. Em relação à alegada omissão do acórdão impugnado no exame das teses da defesa e demais violações dos arts. 381, III, 564, IV, do CPP e 29, § 2o, e 348, do Código Penal, o apelo excepcional não merece admissão, pela deficiente fundamentação apresentada nas razões recursais, atraindo, assim, a incidência da Súmula 284 do STF. 2. É importante ponderar que o recurso especial é reclamo de natureza vinculada e, dessa forma, para o seu cabimento, imprescindível que o recorrente demonstre de forma clara e objetiva de que modo o acórdão recorrido teria contrariado os dispositivos apontados como violados, sob pena de inadmissão.
3. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo permitido ao julgador, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria.
4. Na hipótese, o Tribunal a quo considerou a quantidade de drogas (50g de maconha e aproximadamente 1kg de cocaína), a variedade de armas apreendidas (1 pistola da marca Glock, modelo 17; 1 pistola da marca Taurus, modelo PT92; 1 pistola da marca Glock, modelo 19; 1 carregador de pistola, marca Glock, calibre .45mm; 10 carregadores de pistola, marca Glock, 9mm; 142 munições para calibre 9mm; 1 pistola da marca Taurus, calibre .40mm, modelo PT24/7; 13 cartuchos de munição de calibre .40mm), a maior culpabilidade do réu, revelada no seu papel de "principal articulador e mentor de toda a operação de fuga", bem como o fato de o acusado já ter sido condenado por associação para o tráfico, em 2007, sendo certo que mesmo tendo sido beneficiado recentemente com a liberdade mediante monitoramento eletrônico, em menos de um mês fora das grades, voltou a delinquir, para manter a exasperação das penas-base, em 4 meses de detenção pelo crime de favorecimento pessoal; em 7 anos de reclusão no que atine ao crime de tráfico de drogas, e em 2 anos e 6 meses de reclusão no que concerne ao delito previsto no art. 16, caput, da Lei n. 10.826/03, o que não se mostra desproporcional, sobretudo, levando-se em conta as penas máxima e mínima abstratamente cominadas aos referidos delitos (art. 348 do CP: 1 a 6 meses de detenção; art. 33 da Lei n. 11.343/2006: 5 a 15 anos de reclusão e art. 16 da Lei n. 10.826/03: 3 a 6 anos de reclusão).
5. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no AREsp 795.916/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 08/04/2019)
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE AOS PREFEITOS. PRECEDENTES. ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REVISÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. DOSIMETRIA DAS SANÇÕES. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI. SÚMULA 284 DO STF.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 683.235, entendeu que o processo e julgamento de prefeito municipal por crime de responsabilidade (Decreto-Lei n. 201/1967) não impede sua responsabilização por atos de improbidade administrativa previstos na Lei n. 8.429/1992, em virtude da autonomia das instâncias.
2. Nesse aspecto, esta Corte Superior fixou entendimento de que é aplicável aos agentes políticos as disposições da Lei de Improbidade Administrativa.
3. Relativamente às condutas descritas na Lei n. 8.429/1992, esta Corte Superior possui firme posicionamento de que a tipificação da improbidade administrativa, para as hipóteses dos arts. 9o e 11, reclama a comprovação do dolo e, para as hipóteses do art. 10, ao menos culpa do agente.
4. A Corte local entendeu pela prática de atos de improbidade administrativa e pela presença do elemento subjetivo na conduta da agravante, com base nas provas dos autos.
5. Desse modo, a modificação do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias demandaria induvidosamente o reexame de todo o material cognitivo produzido nos autos, desiderato incompatível com a via especial, consoante a Súmula 7 do STJ.
6. A admissibilidade do recurso especial reclama a indicação clara dos dispositivos tidos como violados, bem como a exposição das razões pelas quais o acórdão teria afrontado cada um deles, não sendo suficiente a mera alegação genérica. Dessa forma, no tocante à assertiva de que as sanções são desproporcionais, o inconformismo se apresenta deficiente quanto à fundamentação, o que impede a exata compreensão da controvérsia (Súmula 284/STF).
7. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt nos EDcl no REsp 1872295/PB, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 17/11/2020)
Além disso, se a parte não rebate os fundamentos do acórdão impugnado, aplica-se, igualmente, o enunciado de súmula acima mencionado.
Vejamos:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 7 E 83 DO STJ E 284 DO STF. DECISÃO MANTIDA. (...) 2. A alegação genérica de violação à lei federal, sem indicar de forma precisa o artigo, parágrafo ou alínea, da legislação tida por violada, tampouco em que medida teria o acórdão recorrido vulnerado a lei federal, bem como em que consistiu a suposta negativa de vigência da lei e, ainda, qual seria sua correta interpretação, ensejam deficiência de fundamentação no recurso especial, inviabilizando a abertura da instância excepcional. Não se revela admissível o recurso excepcional, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia. Incidência da Súmula 284-STF. (...) 5. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 828.593/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 12/04/2016, DJe 18/04/2016) (destaquei)
Desse modo, quanto as pretensões recursais trazidas à baila, conclui-se pela inadmissão do recurso, porquanto o recorrente além de não indicar os dispositivos legais supostamente violados, não demonstrou de forma efetiva e concreta em que medida o acórdão recorrido os teria vulnerado, razão pela qual fica inviabilizada a exata compreensão da controvérsia, o que faz incidir o óbice sumular supracitado.
Da inovação recursal e falta de prequestionamento (Súmula 282 e 356 do STF)
Com o objetivo de evitar a supressão de instância, nos termos do artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, para que o Superior Tribunal de Justiça tenha condições de reexaminar a controvérsia suscitada, é necessário que a questão tenha sido decidida em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, ex vi Súmula 282 do STF.
Cumpre ressaltar que, nos casos que a questão não tenha sido decidida no julgado, para que a matéria seja considerada prequestionada, é imprescindível que sejam opostos Embargos de Declaração com a indicação precisa do ponto a ser examinado, em aplicação da Súmula 356/STF.
Ocorre que, na hipótese em que a tese não tenha sido aventada nas razões do recurso de apelação, não se afigura possível a sua alegação somente nas razões do recurso excepcional ou mesmo nos embargos de declaração, por se tratar de inovação recursal, senão vejamos:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. IMPENHORABILIDADE. BEM DE FAMÍLIA. INDENIZAÇÃO. ATO ILÍCITO. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR AMBAS AS ALÍNEAS AUTORIZADORAS. SÚMULAS 211/STJ, 282 E 356/STF. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A alegação de que a impenhorabilidade prevista na Lei 8.009/90 não é oponível ao credor de indenização por ato ilícito foi suscitada apenas em sede de embargos de declaração, razão pela qual não foi analisada pela Corte Estadual, por se tratar de indevida inovação recursal. Portanto, carece de prequestionamento, nos termos das Súmulas 211/STJ, 282 e 356/STF.
2. É inviável o recurso especial quando ausente o prequestionamento, sequer implícito, do dispositivo da legislação federal apontado como violado.
3. "A falta de prequestionamento inviabiliza o recurso especial também pela alínea 'c' do permissivo constitucional, diante da impossibilidade de configuração do dissídio jurisprudencial, por não haver como ser feita a demonstração da similitude das circunstâncias fáticas em relação ao direito aplicado" (AgRg nos EDcl no AREsp 174.853/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, Terceira Turma, julgado em 28/5/2013, DJe de 14/6/2013).
4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, na instância especial, é vedado o exame de questão não debatida na origem, ainda que se trate de matéria de ordem pública.
5. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ - AgInt no AREsp: 1317107 ES 2018/0157222-4, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 16/10/2018, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/10/2018)
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 619 E 620 DO CPP. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO. INOVAÇÃO DE TESE RECURSAL. QUESTÕES NÃO ARGUIDAS, NO RECURSO DE APELAÇÃO. ALEGADA FRAGILIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS, DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SUMULA 7/STJ. QUESTÕES NÃO DEBATIDAS, PELA CORTE DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DOS ENUNCIADOS SUMULARES 211/STJ, 282/STF E 356/STF. REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE INDISPENSÁVEL, AINDA QUE A MATÉRIA DEBATIDA SEJA QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. ESGOTAMENTO DA VIA ORDINÁRIA. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS DE CAUTELARIDADE. ILEGALIDADE. REGIME FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1o DO ART. 2o DA LEI 8.072/90, DECLARADA PELO STF. APLICAÇÃO DO ART. 33, §§ 2o E 3o, C/C ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO, PARA QUE O RÉU AGUARDE, EM LIBERDADE, O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO, PARA FIXAR O REGIME SEMIABERTO. DECISÃO MANTIDA, POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. É cabível a oposição de Embargos de Declaração quando houver, na sentença ou no acórdão, ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, de acordo com o art. 619 do Código de Processo Penal. Na hipótese, as questões, deduzidas nos aclaratórios, não foram sequer objeto do recurso de Apelação, representando, portanto, inovação de tese recursal, o que não se admite, na espécie.
II. O Recurso especial não é a via adequada para aferir a fragilidade do conjunto probatório produzido durante a instrução processual, que amparou a condenação do réu, a teor do enunciado sumular 7/STJ, que não admite a revisão do material cognitivo, produzido nos autos.
III. Inadmissível Recurso Especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo (Súmula 211/STJ).
IV. "Não configura contradição o afirmar a falta de prequestionamento e afastar indicação de afronta ao artigo 535 do Código de Processo Civil, uma vez que é perfeitamente possível o julgado se encontrar devidamente fundamentado sem, no entanto, ter decidido a causa à luz dos preceitos jurídicos desejados pela postulante, pois a tal não está obrigado" (EDcl no REsp 463.380/RS, 1a Turma, DJ de 13.6.2005)" (STJ, REsp 1.401.028/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/10/2013).
V. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado no sentido de que a via estreita do Recurso Especial exige o prequestionamento da matéria debatida, ainda que se trate de questão de ordem pública.
VI. Consoante a Jurisprudência, "A expedição de mandado de prisão, antes do trânsito em julgado da condenação, decorrente do julgamento da apelação, sem amparo em dados concretos de cautelaridade, viola a garantia constitucional inserta no art. 5o, inciso LVII, da Constituição Federal" (STJ, HC 249.614/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 01/02/2013).
VII. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 111.840/ES, declarou a inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei 8.072/90, na redação da Lei 11.464/2007, afastando, assim, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial, em tal hipótese, o disposto no art. 33, § § 2o e 3o, c/c art. 59, ambos do Código Penal.
VIII. O Recurso Especial foi parcialmente provido, para determinar que o réu aguarde, em liberdade, o trânsito em julgado da condenação, se por outro motivo não estiver preso, concedendo-se Habeas Corpus, de ofício, para determinar que o réu inicie o cumprimento da pena em regime semiaberto.
IX. Agravo Regimental improvido.” (AgRg no REsp 1201449/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEXTA TURMA, julgado em 17/10/2013, DJe 25/11/2013)
Na espécie, no que tange ao pleito de aguardar o julgamento do feito em liberdade, nota-se que a matéria não foi analisada pelo tribunal local, rompendo, assim, com a exigência do prequestionamento, tampouco foram opostos embargos de declaração em face do acórdão hostilizado, razão pela qual a questão não pode ser analisada nesta fase processual, nos termos das Súmulas 282 e 356 do STF.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
No caso, o recorrente pleiteia a reforma do acórdão hostilizado ante a ilegalidade da busca da busca domiciliar efetuada pelos policiais militares responsáveis pelo flagrante.
No acórdão impugnado restou consignado que:
“A diligência policial que culminou na apreensão das drogas decorreu de informações recebidas pela Polícia Militar, repassadas por meio de informantes/colaboradores que não quiseram se identificar, no sentido de que a apelante passou a ser o responsável pela comercialização de drogas no Bairro Jardim Leblon, nesta Capital, após a prisão do seu pai [conhecido por “Dison”]. Em 5.8.2019, os policiais militares João Paulo Moura de Arruda, Rodrigo Venicius Duarte de França abordaram o apelante em via pública do Bairro Jardim Leblon. Realizada a revista pessoal, os agentes policiais localizaram, no bolso da bermuda do apelante, 5 (cinco) porções e uma pedra de pasta-base de cocaína, além da quantia de R$219,00 (duzentos e dezenove reais). Ao ser indagado, o apelante admitiu que estaria vendendo drogas sob ás ordens do seu pai. Diante dessa informação, os policiais militares se deslocaram até a residência do apelante, oportunidade na qual apreenderam, no interior do seu quarto, uma mochila contendo 2 (duas) porções grandes de cocaína, 3 (três) porções de maconha, 2 (duas) balanças de precisão, um rolo de plástico filme, uma faca com resquícios de maconha e 2 (dois) aparelhos celulares. Em continuidade à diligência, os policiais militares se deslocaram até a residência da sogra do apelante para buscar seus documentos pessoais, bem como na residência da sua companheira, ambas no bairro Renascer.
No total, foram apreendidas 8 (oito) porções/tablete de cocaína, com peso de 894,22g (oitocentos e noventa e quatro gramas e vinte e dois centigramas), e 3 (três) porções de maconha, pesando aproximadamente 6,15g (seis gramas e quinze centigramas).
A conduta da apelante [trazer consigo porções de cocaína e pedra de pasta-base de cocaína, em via pública], somada às informações de que ele era responsável pela mercancia de drogas no Bairro Jardim Leblon, nesta Capital, se traduzem em fundadas razões acerca da existência da traficância para justificar a continuidade da diligência - medida de busca domiciliar -.
Não bastasse, os policiais militares João Paulo Moura de Arruda e Rodrigo Venicius Duarte de França, em Juízo, descreveram coerentemente toda a diligência policial e confirmaram que as buscas na residência do apelante decorreram da apreensão de drogas em um primeiro momento.
(...)
Com efeito, a efetiva apreensão de pasta-base de cocaína em via pública, na posse de agente portador de antecedentes específicos e conhecido no meio policial como traficante de drogas na região, autoriza a busca domiciliar, sem caracterizar ofensa à inviolabilidade do domicílio (CF/88, art. 5o, XI), por estarem presentes os seguintes pressupostos:1) previsão em lei; 2) destinação a fins legítimos; 3) evidenciar interesse social concreto prevalecendo sobre o individual; 4) ser proporcional ao fim almejado; e 5) se ajustar, em sua concretude, à finalidade perseguida (PITOMBO, Cleunice A. Valentim Bastos. Op. Cit).
Repita-se que o resultado finalístico da diligência também corroborou a necessidade da medida, pois, na residência do apelante, foram encontrados quase um quilo de pasta-base de cocaína, além de porções de maconha e balanças de precisão.
(...)
No crime de tráfico de droga, cuja natureza é permanente, a justa causa para busca domiciliar pode se caracterizar quando: 1) a entrada dos policiais decorrer de “prosseguimento ininterrupto às diligência” (STF, HC no 200.409/MG – Relatora: Min.a Rosa Weber – 15.4.2021); 2) o agente tentar empreender fuga dispensando sacola contendo substância entorpecente (STF, HC no 176368/SP – Relator: Min. Edson Fachin – 12.4.2021); 3) a tentativa de abordagem ocorrer em via pública, em local conhecido como ponto de tráfico, ainda que o agente consiga correr para sua residência, onde é contido no pátio (STF, RE no 1305690/RS – Relator: Min. Roberto Barroso – 26.3.2021); 4) o ingresso dos policiais for consentido pelos moradores (STF, HC no 179689 MC/SP – Relator: Min. Marco Aurélio – 3.3.2021); 5) o agente desobedecer ordem de parada dos agentes policiais e for perseguido até sua residência (STF, Rcl 42152/SC – Relatora: Min.a Rosa Weber – 26.2.2021), 6) houver corréus que adentraram ao imóvel após terem sido visualizados consumindo substâncias entorpecentes por policiais militares (STF, RHC 201.112/SC – Relator: Min. Nunes Marques – 26.5.2021), dentre outras hipóteses.
Igualmente, os agentes estatais devem permear suas ações motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante, notadamente porque “a justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito” (TJMT, AP NU 0003389- 28.2019.8.11.0007 - Relator: Des. Rui Ramos Ribeiro - Segunda Câmara Criminal - 16.4.2021).
Enfim, reconhece-se as recentes decisões do c. STJ sobre o tema, cujos acórdãos identificam ilicitude da diligência em domicílio (STJ, HC no 658403/SP – Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz – 25.5.2021; AgRg no HC 653.202/PE – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 24.5.2021), mas é preciso distinguir caso a caso, sobretudo se há conduta criminosa antecedente, para que a casa não sirva e nem se preste a ser local de impunidade (STJ, AgRg no HC 656.042/SP – Relator: Min. Felix Fischer – 4.6.2021; HC 538832/MA – Relator: Min. Ribeiro Dantas -21.5.2021; AgRg no Resp 1921191/MG – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 7.5.2021).
Nesse quadro, não se reconhece a ilicitude apontada.” (Id. 75038467)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a busca domiciliar sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões que indiquem situação de flagrância no interior da residência.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS MANTIDA. DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉS CONDENADAS POR ASSOCIAÇÃO. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. PLEITO PREJUDICADO. MANTIDAS AS SANÇÕES FINAIS FIXADAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal pacificaram a orientação de que, tratando-se o delito de tráfico de entorpecentes, nas modalidades "guardar" ou "ter em depósito", de crime permanente, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão em caso de flagrante delito.
2. Sobre o tema, ainda, cumpre frisar que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou entendimento segundo o qual a "entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados" (RE n. 603.616/RO, relator Ministro GILMAR MENDES, STF, julgado em 5/11/2015, DJe 10/5/2016)
3. Na presente hipótese, entendo configurados os elementos mínimos a permitir a autuação dos policiais e a exceção ao postulado constitucional da inviolabilidade de domicílio, uma vez que, "além de terem surpreendido os acusados durante a prática delituosa, acabaram por apreender considerável quantidade de entorpecente (superior a 1k de pasta-base de cocaína) e uma arma de fogo no local dos fatos" (e-STJ fl. 39).
4. De acordo com a jurisprudência desta Casa, para a subsunção do comportamento do acusado ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imperiosa a demonstração da estabilidade e da permanência da associação criminosa.
5. Na espécie, o colegiado estadual apontou elementos concretos que revelaram o vínculo estável, habitualidade e permanência das pacientes para a prática do comércio de estupefacientes, destacando que "as provas dos autos evidenciaram, claramente, que os réus se associaram com estabilidade e intuito de permanência para a prática do tráfico ilícito de entorpecentes e que toda a droga apreendida era destinada ao comércio ilícito, após o preparo que seria realizado" - e-STJ fl. 55.
6. Ademais, "para se acolher a pretendida desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas, seria necessário reapreciar todo o conjunto fático-probatório dos autos, o que se mostra incabível na via do habeas corpus" (AgRg no HC n. 608.751/SP, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/3/2021, DJe 5/4/2021).
7. Ante a condenação das pacientes pelo crime de associação para o tráfico, os pedidos de aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 e alteração do regime inicial de cumprimento da pena encontram-se prejudicados, porquanto mantidas as sanções finais exatamente como fixadas.
8. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AgRg no HC 649.700/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 13/05/2021) (destaquei)
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ARTIGOS 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06, E ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI N° 10.826/2003. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. ILICITUDE DA BUSCA E APREENSÃO. ENTRADA EM DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. FUNDADAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça - STJ consolidou-se no sentido de que o crime de tráfico de entorpecentes na modalidade "ter em depósito" é do tipo permanente, cuja consumação se protrai no tempo, assim como o delito de posse da arma de fogo, o qual não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância (ut, HC 407.689/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 27/9/2017), inclusive no período noturno, independente de mandado judicial, e desde que haja fundada razão da existência do crime.
2. No caso dos autos, verifica-se que, através da abordagem em momento anterior de um usuário de droga e informações obtidas sobre a negociação de drogas (fls. 357/359), foi constatada a existência de indícios prévios da prática do crime, não havendo falar em ilicitude da busca e apreensão realizada no interior do domicílio do agente.
3. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no AgRg no REsp 1726758/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 04/12/2019) (grifei)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto a alegada ilegalidade da busca domiciliar realizada, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
O recorrente sustenta a ilicitude das provas obtidas mediante o ingresso irregular no domicílio, o que enseja averiguação acerca da existência de justa causa do ato, bem como pleiteia sua absolvição, por não existir provas suficientes para a condenação, as pretensões aventadas demandam o reexame da matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do STJ.
Nesse sentido:
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ.
1. O Supremo Tribunal Federal fixou a tese de repercussão geral segundo a qual "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados".
2. Nesse sentido, "é pacífico nesta Corte o entendimento de que, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, se está ante uma situação de flagrante delito" (HC n. 591.741/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/8/2020, DJe 2/9/2020).
3. Diante dessas orientações, "a denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, inexistindo, nessas situações, justa causa para a medida" (REsp n. 1.871.856/SE, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/6/2020, DJe 30/6/2020).
4. Pelo que foi delineado no acórdão recorrido, verificar se a entrada dos policiais no domicílio foi autorizada ou se essa diligência foi precedida de averiguação a respeito da existência de justa causa exigiria o reexame do acervo fático-probatório, o que é vedado nesta instância nos termos da Súmula n. 7/STJ e da Súmula n. 279/STF. Precedente.
5. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp 1631582/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 16/10/2020) (negritei)
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. No caso dos autos, a Corte de origem, após a análise acurada dos elementos probatórios, entendeu comprovadas a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas, tendo sido apreendidos na residência do agravante 14 pinos contendo substâncias análogas a cocaína, 1 tablete com aproximadamente 50 gramas de maconha e 57 trouxinhas de maconha.
2. Alterar a conclusão a que chegou a Corte de origem e decidir pela absolvição do delito de tráfico de drogas, conforme pretende o agravante, demandaria, necessariamente, revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, procedimento que encontra óbice na Súmula 7/STJ, que dispõe: "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial."
3. Ademais, "Não cabe o apelo nobre, mesmo pela alínea c do permissivo constitucional, quando o julgado a quo estiver alicerçado no revolvimento do conjunto fático-probatório constante dos autos, pois o mencionado recurso é admitido tão somente para a análise de matérias referentes à interpretação de normas infraconstitucionais." (AgRg no AREsp 1.657.974/SE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 2/6/2020, DJe 16/6/2020).
4. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no AREsp 1742185/SE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise da referida questão pelo Superior Tribunal de Justiça, o que obsta a admissão recursal.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, inc. V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça