Tribunal: TJMT
Processo: 1004294-16.2016.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-03-22
Data de publicação: 2021-03-22

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Recurso Extraordinário nos autos da Apelação Cível n. 1004294-16.2016.8.11.0041
RECORRENTE: MAYARA CONCEICAO TEIXEIRA DA SILVA
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de Recurso Extraordinário interposto por MAYRA DANIELA PEREIRA DE MIRANDA, com fundamento no artigo 102, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, assim ementado (id. 69730971):
“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL –– CONCURSO PÚBLICO – EDITAL No 005/2009 – SAD - CARGO DE TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – PERFIL ADMINISTRADOR - DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO - PRETERIÇÃO A NOMEAÇÃO DE CANDIDATO - RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DA PRETERIÇÃO – CONTRATAÇÃO DE EMPRESAS PRIVADAS PARA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – LUCROS CESSANTES E DANOS MORAIS - APELO DESPROVIDO.
1 –A contratação de empresa privada com prazo determinado, assim como as contratações temporárias, não serve, por si só, para evidenciar a satisfação da necessidade de serviço permanente sem atenção à regra do concurso público, muito menos a existência de vaga para provimento efetivo no cargo debatido.
2 - A Apelante requer a inversão do ônus da prova, aduzindo que, os documentos comprobatórios encontram-se em poder do Apelado, irresignação recursal esta que também não merece prosperar, pois, entendo que, as provas colacionadas aos autos são suficientes para demonstrar que não há existência de cargos públicos efetivos vagos aptos a serem preenchidos com a colocação do candidato.
3 - Não houve preterição a nomeação da Apelante, sendo ainda que, o Superior Tribunal Federal já definiu, em tese de repercussão geral (Tema 671), que a posse em cargo público fixada por ordem judicial não dá direito a indenização, exceto em caso de arbitrariedade flagrante, o que também não foi o caso dos autos. (TJMT – Câmaras Isoladas De Direito Público E Coletivo; ApCiv n. 1004294-16.2016.8.11.0041, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Desa. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, j. em 30/11/2020)
Na espécie, o presente recurso foi interposto contra o aresto proferido em sede de Apelação Cível interposto por MAYRA DANIELA PEREIRA DE MIRANDA, que desproveu o recurso, mantendo a sentença que julgou improcedente o pleito inicial.
Alega a Recorrente que “(...) o acórdão recorrido manifestamente viola o Artigo 37, caput e incisos II e V, além de contrariar decisão em regime de Repercussão Geral (RE 837.311/PI)”, sob a perspectiva de que há comprovada preterição de que trata o referido tema, confessada pelo próprio agravado, através dos documentos que acostam o processo.
Recurso tempestivo (id. 74920489) e Recorrente beneficiário da justiça gratuita (id. 75030959).
Contrarrazões em id. 77755952.
É o relatório.
Decido.
Sistemática de repercussão geral - Aplicação do Tema 784 do STF
No presente recurso, a Recorrente defende que deve ser levada em consideração a preterição ocorrida nos autos, com a existência de 538 cargos precários.
No julgamento do recurso Leading Case RE 837.311-RG/PI (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal discutiu, à luz dos arts. 2o, 5o, LV, e 37, III e IV, da Constituição Federal, a existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame, ocasião em que fixou a seguinte tese:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (g.n.)
Nessa perspectiva, no caso concreto, a Câmara Julgadora concluiu que a candidata ficou classificada fora do número de vagas existentes e não comprovou a existência de contratação precária que atingissem a sua classificação, senão vejamos:
“Compulsando os autos, verifica-se que a Autora, ora Apelante, participou do Concurso Público, regido pelo Edital n. 05/2009, de 27-7-2009, cujo objetivo era o preenchimento de vagas de Técnico da Área Instrumental – perfil Administrador, que previu a existência de 67 (sessenta e sete) vagas, de ampla concorrência, do qual restou classificada em 223o lugar.
Denota-se, ainda, que, o prazo de validade do certame se encerrou em 29-6-2014, e que foram convocados 145 (cento e quarenta cinco) candidatos para tomarem posse, dentre eles 15 (quinze) tomaram posse, em razão de decisão judicial, portanto de forma precária, conforme consulta realizada ao site: http://www.gestao.mt.gov.br/images/files/Nomeacao__Superior__Tecnico_da_Area_Instrumental19072019082641.pdf.
Pois bem.
Em suas razões recursais, Mayara Daniela Pereira de Miranda, assevera que há comprovação nos autos de suposta preterição em seu direito à nomeação, argumentando a existência de 5 (cinco) cargos vacantes, 71 (setenta e um) cargos declaradamente vagos pelos lotacionogramas e 462 (quatrocentos sessenta dois) cargos de servidores terceirizados.
Neste contexto, argumenta que, apesar de classificada fora do número de vagas previsto no Edital, possui direto subjetivo de ser nomeada no cargo público de técnico da área instrumental do governo – perfil administrador, diante da suposta preterição em sua nomeação, embasada na existência de cargos vagos, bem como, na contratação de serviço terceirizado de forma irregular.
Ademais, a Apelante aduz que, há decisões díspares dentro da mesma comarca, uma vez que, demais juízes de piso, vem reiteradamente confirmando a preterição de candidatos que viveram situação idêntica à da parte Autora.
Quanto as mencionadas decisões de juízes a quo, que inclusive foram acostadas aos autos (ID no 32257639, 32257640 e 322557641), não vislumbro haver situação idêntica ao da Apelante, pois, tratam-se de cargos públicos DISTINTOS do qual se discute nesta ação, sendo uma delas relativa ao cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Perfil Economista e a outra ao Cargo Técnico de desenvolvimento econômico Social – Contador.
(...)
In casu, a Apelante foi classificada na 223a colocação na ampla concorrência, e considerando que o Edital previa 67 (sessenta e sete) vagas para serem preenchidas nesta modalidade, resta-se comprovado que ela foi aprovada fora do número de vagas, ou seja, restou classificada, não havendo direito à nomeação.
Outrossim, não verifico haver preterição na observação da ordem de classificação, que foi respeitada durante todo o prazo de validade do concurso, bem como, não surgiram novas vagas que atingissem a colocação da Apelante, não foi aberto novo concurso durante a validade do certame, e não houve a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública.
Isso porque, não foi comprovado nos autos que, há a quantidade de cargos efetivos vagos necessários a se alcançar a colocação do Apelante.
Destarte, também não há a irregularidade na contratação de empresa privada para a prestação de serviços, sendo esta modalidade de contrato regido por legislação especifica.
Assim, tratando de situações semelhantes, mas nas quais a questão debatida diz respeito a contratações temporárias, entendo que, deve ser seguido o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar repetidos Recursos Ordinários[1].
Com base nisto, tem-se exigido que o candidato que alega preterição demonstre o desvirtuamento da contratação em relação ao preceito do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, e a existência de vaga para provimento de cargo efetivo, o que não pode ser depreendido da simples existência de contratados temporários, posto que estes não são providos em cargo público, mas tão somente exercem a função correspondente.
Embora aqui não se trate de contratações temporárias, mas de contratação de empresa privada para prestação do serviço, tenho que os requisitos que vem sendo exigidos na jurisprudência para acolhimento da tese de preterição em razão da utilização da ferramenta prevista no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal são aplicáveis ao caso.
Isto porque a contratação de empresa privada para prestação dos serviços com prazo determinado, assim como as contratações temporárias, não serve, por si só, para evidenciar a satisfação da necessidade de serviço permanente sem atenção à regra do concurso público, muito menos a existência de vaga para provimento efetivo no cargo debatido.
(...)
Deste modo, na hipótese, não restou demonstrado que as contratações satisfazem a necessidade permanente do serviço nas mesmas funções do cargo que o Recorrente pretende ocupar.
(...)
No tocante à alegação de que as candidatas classificadas na 254a e 285a colocação, foram oportunamente nomeadas, ainda que em classificação inferior ao da Apelante, não deve prosperar, uma vez que conforme consulta ao site http://www.gestao.mt.gov.br/images/files/Nomeacao__Superior__Tecnico_da_Area_Instrumental19072019082641.pdf, foi constatado que essas nomeações foram realizadas em cumprimento a decisão judicial, portanto, de forma precária.
(...)
Por fim, no tocante à alegação de que a Lei n. 10.052/2014, não apresenta a divisão dos cargos quanto ao seu perfil, ou seja, não há em norma alguma a evidenciação de quantos TAIGs serão administradores, economistas, contadores ou analistas de sistemas, de modo que tal divisão é feita exclusivamente pelo Apelado, sendo impossível a comprovação quantificadora por perfil pela parte recorrente, também não deve prosperar.
Isso porque, a quantidade de vagas ofertadas para cada perfil profissional foi definida de acordo com a necessidade do serviço; logo, o fato de “inexistir divisão de cargos por perfil na Lei no 10.052/2014”, não significa dizer que as vagas ocupadas por terceirizados durante o período de validade do concurso “deve ser aproveitada a qualquer perfil”, como pretende fazer crer a Recorrente. ” (id. 66716495)
Diante disso, frente à ausência de demonstração dos requisitos da tese fixada no Tema 784/STF, observa-se que o acórdão impugnado se encontra em conformidade com o RE 837.311-RG/PI.
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Extraordinário, com fundamento no artigo 1.030, I, “b”, do Código de Processo Civil, em decorrência da observância do acórdão impugnado com o julgamento do recurso paradigma (Tema 784).
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDO RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Recurso Extraordinário nos autos da Apelação Cível n. 1004294-16.2016.8.11.0041
RECORRENTE: MAYARA CONCEICAO TEIXEIRA DA SILVA
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de Recurso Extraordinário interposto por MAYRA DANIELA PEREIRA DE MIRANDA, com fundamento no artigo 102, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, assim ementado (id. 69730971):
“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL –– CONCURSO PÚBLICO – EDITAL No 005/2009 – SAD - CARGO DE TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – PERFIL ADMINISTRADOR - DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO - PRETERIÇÃO A NOMEAÇÃO DE CANDIDATO - RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DA PRETERIÇÃO – CONTRATAÇÃO DE EMPRESAS PRIVADAS PARA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – LUCROS CESSANTES E DANOS MORAIS - APELO DESPROVIDO.
1 –A contratação de empresa privada com prazo determinado, assim como as contratações temporárias, não serve, por si só, para evidenciar a satisfação da necessidade de serviço permanente sem atenção à regra do concurso público, muito menos a existência de vaga para provimento efetivo no cargo debatido.
2 - A Apelante requer a inversão do ônus da prova, aduzindo que, os documentos comprobatórios encontram-se em poder do Apelado, irresignação recursal esta que também não merece prosperar, pois, entendo que, as provas colacionadas aos autos são suficientes para demonstrar que não há existência de cargos públicos efetivos vagos aptos a serem preenchidos com a colocação do candidato.
3 - Não houve preterição a nomeação da Apelante, sendo ainda que, o Superior Tribunal Federal já definiu, em tese de repercussão geral (Tema 671), que a posse em cargo público fixada por ordem judicial não dá direito a indenização, exceto em caso de arbitrariedade flagrante, o que também não foi o caso dos autos. (TJMT – Câmaras Isoladas De Direito Público E Coletivo; ApCiv n. 1004294-16.2016.8.11.0041, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Desa. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, j. em 30/11/2020)
Na espécie, o presente recurso foi interposto contra o aresto proferido em sede de Apelação Cível interposto por MAYRA DANIELA PEREIRA DE MIRANDA, que desproveu o recurso, mantendo a sentença que julgou improcedente o pleito inicial.
Alega a Recorrente que “(...) o acórdão recorrido manifestamente viola o Artigo 37, caput e incisos II e V, além de contrariar decisão em regime de Repercussão Geral (RE 837.311/PI)”, sob a perspectiva de que há comprovada preterição de que trata o referido tema, confessada pelo próprio agravado, através dos documentos que acostam o processo.
Recurso tempestivo (id. 74920489) e Recorrente beneficiário da justiça gratuita (id. 75030959).
Contrarrazões em id. 77755952.
É o relatório.
Decido.
Sistemática de repercussão geral - Aplicação do Tema 784 do STF
No presente recurso, a Recorrente defende que deve ser levada em consideração a preterição ocorrida nos autos, com a existência de 538 cargos precários.
No julgamento do recurso Leading Case RE 837.311-RG/PI (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal discutiu, à luz dos arts. 2o, 5o, LV, e 37, III e IV, da Constituição Federal, a existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame, ocasião em que fixou a seguinte tese:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (g.n.)
Nessa perspectiva, no caso concreto, a Câmara Julgadora concluiu que a candidata ficou classificada fora do número de vagas existentes e não comprovou a existência de contratação precária que atingissem a sua classificação, senão vejamos:
“Compulsando os autos, verifica-se que a Autora, ora Apelante, participou do Concurso Público, regido pelo Edital n. 05/2009, de 27-7-2009, cujo objetivo era o preenchimento de vagas de Técnico da Área Instrumental – perfil Administrador, que previu a existência de 67 (sessenta e sete) vagas, de ampla concorrência, do qual restou classificada em 223o lugar.
Denota-se, ainda, que, o prazo de validade do certame se encerrou em 29-6-2014, e que foram convocados 145 (cento e quarenta cinco) candidatos para tomarem posse, dentre eles 15 (quinze) tomaram posse, em razão de decisão judicial, portanto de forma precária, conforme consulta realizada ao site: http://www.gestao.mt.gov.br/images/files/Nomeacao__Superior__Tecnico_da_Area_Instrumental19072019082641.pdf.
Pois bem.
Em suas razões recursais, Mayara Daniela Pereira de Miranda, assevera que há comprovação nos autos de suposta preterição em seu direito à nomeação, argumentando a existência de 5 (cinco) cargos vacantes, 71 (setenta e um) cargos declaradamente vagos pelos lotacionogramas e 462 (quatrocentos sessenta dois) cargos de servidores terceirizados.
Neste contexto, argumenta que, apesar de classificada fora do número de vagas previsto no Edital, possui direto subjetivo de ser nomeada no cargo público de técnico da área instrumental do governo – perfil administrador, diante da suposta preterição em sua nomeação, embasada na existência de cargos vagos, bem como, na contratação de serviço terceirizado de forma irregular.
Ademais, a Apelante aduz que, há decisões díspares dentro da mesma comarca, uma vez que, demais juízes de piso, vem reiteradamente confirmando a preterição de candidatos que viveram situação idêntica à da parte Autora.
Quanto as mencionadas decisões de juízes a quo, que inclusive foram acostadas aos autos (ID no 32257639, 32257640 e 322557641), não vislumbro haver situação idêntica ao da Apelante, pois, tratam-se de cargos públicos DISTINTOS do qual se discute nesta ação, sendo uma delas relativa ao cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Perfil Economista e a outra ao Cargo Técnico de desenvolvimento econômico Social – Contador.
(...)
In casu, a Apelante foi classificada na 223a colocação na ampla concorrência, e considerando que o Edital previa 67 (sessenta e sete) vagas para serem preenchidas nesta modalidade, resta-se comprovado que ela foi aprovada fora do número de vagas, ou seja, restou classificada, não havendo direito à nomeação.
Outrossim, não verifico haver preterição na observação da ordem de classificação, que foi respeitada durante todo o prazo de validade do concurso, bem como, não surgiram novas vagas que atingissem a colocação da Apelante, não foi aberto novo concurso durante a validade do certame, e não houve a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública.
Isso porque, não foi comprovado nos autos que, há a quantidade de cargos efetivos vagos necessários a se alcançar a colocação do Apelante.
Destarte, também não há a irregularidade na contratação de empresa privada para a prestação de serviços, sendo esta modalidade de contrato regido por legislação especifica.
Assim, tratando de situações semelhantes, mas nas quais a questão debatida diz respeito a contratações temporárias, entendo que, deve ser seguido o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar repetidos Recursos Ordinários[1].
Com base nisto, tem-se exigido que o candidato que alega preterição demonstre o desvirtuamento da contratação em relação ao preceito do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, e a existência de vaga para provimento de cargo efetivo, o que não pode ser depreendido da simples existência de contratados temporários, posto que estes não são providos em cargo público, mas tão somente exercem a função correspondente.
Embora aqui não se trate de contratações temporárias, mas de contratação de empresa privada para prestação do serviço, tenho que os requisitos que vem sendo exigidos na jurisprudência para acolhimento da tese de preterição em razão da utilização da ferramenta prevista no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal são aplicáveis ao caso.
Isto porque a contratação de empresa privada para prestação dos serviços com prazo determinado, assim como as contratações temporárias, não serve, por si só, para evidenciar a satisfação da necessidade de serviço permanente sem atenção à regra do concurso público, muito menos a existência de vaga para provimento efetivo no cargo debatido.
(...)
Deste modo, na hipótese, não restou demonstrado que as contratações satisfazem a necessidade permanente do serviço nas mesmas funções do cargo que o Recorrente pretende ocupar.
(...)
No tocante à alegação de que as candidatas classificadas na 254a e 285a colocação, foram oportunamente nomeadas, ainda que em classificação inferior ao da Apelante, não deve prosperar, uma vez que conforme consulta ao site http://www.gestao.mt.gov.br/images/files/Nomeacao__Superior__Tecnico_da_Area_Instrumental19072019082641.pdf, foi constatado que essas nomeações foram realizadas em cumprimento a decisão judicial, portanto, de forma precária.
(...)
Por fim, no tocante à alegação de que a Lei n. 10.052/2014, não apresenta a divisão dos cargos quanto ao seu perfil, ou seja, não há em norma alguma a evidenciação de quantos TAIGs serão administradores, economistas, contadores ou analistas de sistemas, de modo que tal divisão é feita exclusivamente pelo Apelado, sendo impossível a comprovação quantificadora por perfil pela parte recorrente, também não deve prosperar.
Isso porque, a quantidade de vagas ofertadas para cada perfil profissional foi definida de acordo com a necessidade do serviço; logo, o fato de “inexistir divisão de cargos por perfil na Lei no 10.052/2014”, não significa dizer que as vagas ocupadas por terceirizados durante o período de validade do concurso “deve ser aproveitada a qualquer perfil”, como pretende fazer crer a Recorrente. ” (id. 66716495)
Diante disso, frente à ausência de demonstração dos requisitos da tese fixada no Tema 784/STF, observa-se que o acórdão impugnado se encontra em conformidade com o RE 837.311-RG/PI.
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Extraordinário, com fundamento no artigo 1.030, I, “b”, do Código de Processo Civil, em decorrência da observância do acórdão impugnado com o julgamento do recurso paradigma (Tema 784).
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDO RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça