Tribunal: TJMT
Processo: 1007194-22.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-11
Data de publicação: 2021-05-11

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 1007194-22.2021.8.11.0000 – PROCESSO DE ORIGEM 1012210-28.2021.8.11.0041 - COMARCA DE CUIABÁ
AGRAVANTE: DUTRA MAQUINAS COMERCIAL E TECNICA LTDA
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos etc.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por DUTRA MÁQUINAS COMERCIAL E TÉCNICA LTDA, contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública de Cuiabá, que nos autos do Mandado de Segurança no 1012210-28.2021.8.11.0041., indeferiu o pedido liminar de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao diferencial de alíquota do ICMS (ID. 52948753)
Narra a Agravante, que no exercício de suas atividades empresariais sujeita-se ao pagamento de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços - ICMS em suas operações de circulação de mercadorias, com o destaque, relativamente às operações interestaduais, para o diferencial de Alíquotas de ICMS (“DIFAL”)
Afirma, contudo, que o ICMS-DIFAL não pode ser exigido enquanto não for editada lei complementar nacional regulamentando essa nova hipótese de incidência do ICMS prevista pela Emenda Constitucional no 87/2015 (“EC 87/2015”), e regulamentada pelo Convênio ICMS no 93/2015, do CONFAZ (“Convênio 93/2015”), sob pena de ofensa aos arts. 146, I, III, alínea “a”, e 155, §2o, XII, alíneas “a”, 9 “c”, “d” e “i, da Constituição Federal de 1988 (“CF/88”).
Enfatiza que apesar da Emenda Constitucional no 87/2015 ampliar a competência das Unidades de Federação para contemplar o direito de instituir o DIFAL sobre tais operações, a Suprema Corte possui precedentes condicionando a cobrança somente quando a Lei Estadual tiver suporte em Lei Complementar Nacional.
Alega ainda, que a decisão merece reforma, pois é vidente a presença do fumus boni iuris no presente caso, eis que a matéria foi julgada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, e a modulação dos efeitos na referida decisão não atinge as ações em curso.
Pugna pela concessão da antecipação da tutela recursal com a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS-DIFAL e, no mérito, pelo provimento do recurso a fim de que seja reconhecido o direito da Agravante de não ser compelida ao pagamento do ICMS-DIFAL, enquanto não for editada a Lei Complementar regulamentando a sua cobrança.
O recurso está instruído com cópia integral dos autos de origem.
É o relato necessário.
Decido.
De plano, vislumbro a presença dos requisitos de admissibilidade do Agravo de Instrumento interposto.
Passo ao exame do pedido de efeito suspensivo.
Nos termos do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil/2015, é facultado ao relator atribuir efeito suspensivo ao recurso, ou deferir, em sede de antecipação de tutela, total, ou parcialmente a pretensão, comunicando ao juiz a sua decisão, verbis:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”.
Contudo, para que se possa conceder a suspensão postulada, é necessário verificar a presença concomitante dos requisitos necessários ao deferimento de qualquer medida liminar, quais sejam, o perigo de ocorrer dano irreparável, ou de difícil reparação e a relevância da fundamentação do direito invocado.
De uma análise dos autos, em cognição sumária, observa-se que a decisão agravada aparentemente não merece reparos, tendo concluído pelo indeferimento da liminar nos seguintes termos:
“(...)
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, na data de 24.2.2021, julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional n. 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação. A matéria foi discutida no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário n. 1.287.019, com repercussão geral [Tema 1093], e da Ação Direta de Inconstitucionalidade [ADI] 5469, conforme se vê:
Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
Nesse sentido, constata-se que os ministros aprovaram, por nove votos a dois, a modulação do resultado para que a decisão, nos dois processos, produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ou seja, as cláusulas do convênio continuam em vigência até dezembro de 2021, exceto em relação à cláusula 9a, em que o efeito retroage a fevereiro de 2016, quando foi deferida, em medida cautelar na ADI n. 5464, sua suspensão.
A decisão da Suprema Corte, em repercussão geral, tem efeito erga omnes e deve ser observada por todo o Poder Judiciário, sendo certo que:
O Supremo Tribunal desempenha duas funções essenciais: resolve as controvérsias específicas que o antecederam e fornece orientação para os tribunais inferiores. Na decisão de casos semelhantes no futuro. Embora essas duas funções sejam servidas em certa medida pela mera emissão de uma sentença, elas são melhor servidas quando o Tribunal estabelece uma lógica clara e persuasiva, aprovada pela maioria dos juízes. Uma justificativa majoritária não apenas justifica a sentença alcançada no caso em particular, mas também oferece princípios jurídicos mais amplos e considerações políticas sobre as quais os tribunais inferiores podem recorrer [NOVAK, Linda. O valor precedente das decisões de pluralidade da Suprema Corte. Columbia Law Review, vol. n. 4. p. 757, maio de 1980]
Sobre o tema, Luiz Guilherme Marinoni assevera:
As decisões acerca da repercussão geral tem eficácia vinculante horizontal, embora o Supremo possa, excepcionalmente e mediante a devida argumentação, rever as suas teses e critérios para a aferição da repercussão. [Precedentes Obrigatórios, 5a edição, ed. RT, p. 508]
Lord Halsbury no julgamento do caso London Tramways v. London Conty Council, em 1898, afirmou:
É claro que não nego que casos particularmente difíceis possam surgir no futuro e que na atualidade a comunidade jurídica pode considerar que esta ou aquela decisão estava errada, mas qual a importância desse eventual inconveniente diante do inconveniente - o inconveniente desastroso - de deixar em aberto a possibilidade de que cada questão possa ser reavaliada e que todas as relações entre os homens se tornam duvidosas como consequência da existência de decisões judiciais divergentes, o que também implicaria que, na realidade, não haveria tribunal para finalizar os recursos. Senhoras e Senhores, existe um interesse público em que haja o fim do litígio em algum momento, e é claro que não haveria fim do litígio se fosse admitido que cada caso pode ser reavaliado porque ‘não é um caso comum’, o que quer que isso signifique.
Conclui-se, portanto, que decisão proferida em repercussão geral dá unidade ao direito e assegura a universalidade mediante a formação de precedente, sendo certo que constitui evidente arbitrariedade o seu descumprimento. Posto isso, indefiro a liminar .(ID 85196452-p. 69/71)
Cumpre consignar que não há qualquer ilegalidade na cobrança dos tributos uma vez que a Suprema Corte determinou a modulação do resultado para que a decisão de inconstitucionalidade da cobrança, produza efeitos somente a partir de 2022.
Quanto o argumento de que a modulação dos efeitos da decisão não atinge os processos em curso não deve beneficiar a Recorrente, na medida que o processo de piso foi manejado em 07/04/2021, ou seja, após a decisão do STF (24/02/2021), sendo que a referida ressalva, foi introduzida pela Suprema Corte com intuito de evitar, a insegurança jurídica, diante daqueles processos em que já haviam sido proferidas decisões acerca da matéria.
Portanto, em análise perfunctória, não se apresenta o fumus boni iuris necessário à concessão da antecipação da tutela recursal pleiteada.
Com essas considerações, INDEFIRO o efeito suspensivo da tutela recursal almejada.
Expeça-se ofício ao Juízo da causa, comunicando-lhe esta decisão.
Ao agravado para responder, no prazo legal.
Após, vista à douta Procuradoria Geral de Justiça.
Cumpra-se.
Cuiabá, data da assinatura eletrônica.
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 1007194-22.2021.8.11.0000 – PROCESSO DE ORIGEM 1012210-28.2021.8.11.0041 - COMARCA DE CUIABÁ
AGRAVANTE: DUTRA MAQUINAS COMERCIAL E TECNICA LTDA
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos etc.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por DUTRA MÁQUINAS COMERCIAL E TÉCNICA LTDA, contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública de Cuiabá, que nos autos do Mandado de Segurança no 1012210-28.2021.8.11.0041., indeferiu o pedido liminar de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao diferencial de alíquota do ICMS (ID. 52948753)
Narra a Agravante, que no exercício de suas atividades empresariais sujeita-se ao pagamento de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços - ICMS em suas operações de circulação de mercadorias, com o destaque, relativamente às operações interestaduais, para o diferencial de Alíquotas de ICMS (“DIFAL”)
Afirma, contudo, que o ICMS-DIFAL não pode ser exigido enquanto não for editada lei complementar nacional regulamentando essa nova hipótese de incidência do ICMS prevista pela Emenda Constitucional no 87/2015 (“EC 87/2015”), e regulamentada pelo Convênio ICMS no 93/2015, do CONFAZ (“Convênio 93/2015”), sob pena de ofensa aos arts. 146, I, III, alínea “a”, e 155, §2o, XII, alíneas “a”, 9 “c”, “d” e “i, da Constituição Federal de 1988 (“CF/88”).
Enfatiza que apesar da Emenda Constitucional no 87/2015 ampliar a competência das Unidades de Federação para contemplar o direito de instituir o DIFAL sobre tais operações, a Suprema Corte possui precedentes condicionando a cobrança somente quando a Lei Estadual tiver suporte em Lei Complementar Nacional.
Alega ainda, que a decisão merece reforma, pois é vidente a presença do fumus boni iuris no presente caso, eis que a matéria foi julgada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, e a modulação dos efeitos na referida decisão não atinge as ações em curso.
Pugna pela concessão da antecipação da tutela recursal com a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS-DIFAL e, no mérito, pelo provimento do recurso a fim de que seja reconhecido o direito da Agravante de não ser compelida ao pagamento do ICMS-DIFAL, enquanto não for editada a Lei Complementar regulamentando a sua cobrança.
O recurso está instruído com cópia integral dos autos de origem.
É o relato necessário.
Decido.
De plano, vislumbro a presença dos requisitos de admissibilidade do Agravo de Instrumento interposto.
Passo ao exame do pedido de efeito suspensivo.
Nos termos do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil/2015, é facultado ao relator atribuir efeito suspensivo ao recurso, ou deferir, em sede de antecipação de tutela, total, ou parcialmente a pretensão, comunicando ao juiz a sua decisão, verbis:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”.
Contudo, para que se possa conceder a suspensão postulada, é necessário verificar a presença concomitante dos requisitos necessários ao deferimento de qualquer medida liminar, quais sejam, o perigo de ocorrer dano irreparável, ou de difícil reparação e a relevância da fundamentação do direito invocado.
De uma análise dos autos, em cognição sumária, observa-se que a decisão agravada aparentemente não merece reparos, tendo concluído pelo indeferimento da liminar nos seguintes termos:
“(...)
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, na data de 24.2.2021, julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional n. 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação. A matéria foi discutida no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário n. 1.287.019, com repercussão geral [Tema 1093], e da Ação Direta de Inconstitucionalidade [ADI] 5469, conforme se vê:
Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
Nesse sentido, constata-se que os ministros aprovaram, por nove votos a dois, a modulação do resultado para que a decisão, nos dois processos, produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ou seja, as cláusulas do convênio continuam em vigência até dezembro de 2021, exceto em relação à cláusula 9a, em que o efeito retroage a fevereiro de 2016, quando foi deferida, em medida cautelar na ADI n. 5464, sua suspensão.
A decisão da Suprema Corte, em repercussão geral, tem efeito erga omnes e deve ser observada por todo o Poder Judiciário, sendo certo que:
O Supremo Tribunal desempenha duas funções essenciais: resolve as controvérsias específicas que o antecederam e fornece orientação para os tribunais inferiores. Na decisão de casos semelhantes no futuro. Embora essas duas funções sejam servidas em certa medida pela mera emissão de uma sentença, elas são melhor servidas quando o Tribunal estabelece uma lógica clara e persuasiva, aprovada pela maioria dos juízes. Uma justificativa majoritária não apenas justifica a sentença alcançada no caso em particular, mas também oferece princípios jurídicos mais amplos e considerações políticas sobre as quais os tribunais inferiores podem recorrer [NOVAK, Linda. O valor precedente das decisões de pluralidade da Suprema Corte. Columbia Law Review, vol. n. 4. p. 757, maio de 1980]
Sobre o tema, Luiz Guilherme Marinoni assevera:
As decisões acerca da repercussão geral tem eficácia vinculante horizontal, embora o Supremo possa, excepcionalmente e mediante a devida argumentação, rever as suas teses e critérios para a aferição da repercussão. [Precedentes Obrigatórios, 5a edição, ed. RT, p. 508]
Lord Halsbury no julgamento do caso London Tramways v. London Conty Council, em 1898, afirmou:
É claro que não nego que casos particularmente difíceis possam surgir no futuro e que na atualidade a comunidade jurídica pode considerar que esta ou aquela decisão estava errada, mas qual a importância desse eventual inconveniente diante do inconveniente - o inconveniente desastroso - de deixar em aberto a possibilidade de que cada questão possa ser reavaliada e que todas as relações entre os homens se tornam duvidosas como consequência da existência de decisões judiciais divergentes, o que também implicaria que, na realidade, não haveria tribunal para finalizar os recursos. Senhoras e Senhores, existe um interesse público em que haja o fim do litígio em algum momento, e é claro que não haveria fim do litígio se fosse admitido que cada caso pode ser reavaliado porque ‘não é um caso comum’, o que quer que isso signifique.
Conclui-se, portanto, que decisão proferida em repercussão geral dá unidade ao direito e assegura a universalidade mediante a formação de precedente, sendo certo que constitui evidente arbitrariedade o seu descumprimento. Posto isso, indefiro a liminar .(ID 85196452-p. 69/71)
Cumpre consignar que não há qualquer ilegalidade na cobrança dos tributos uma vez que a Suprema Corte determinou a modulação do resultado para que a decisão de inconstitucionalidade da cobrança, produza efeitos somente a partir de 2022.
Quanto o argumento de que a modulação dos efeitos da decisão não atinge os processos em curso não deve beneficiar a Recorrente, na medida que o processo de piso foi manejado em 07/04/2021, ou seja, após a decisão do STF (24/02/2021), sendo que a referida ressalva, foi introduzida pela Suprema Corte com intuito de evitar, a insegurança jurídica, diante daqueles processos em que já haviam sido proferidas decisões acerca da matéria.
Portanto, em análise perfunctória, não se apresenta o fumus boni iuris necessário à concessão da antecipação da tutela recursal pleiteada.
Com essas considerações, INDEFIRO o efeito suspensivo da tutela recursal almejada.
Expeça-se ofício ao Juízo da causa, comunicando-lhe esta decisão.
Ao agravado para responder, no prazo legal.
Após, vista à douta Procuradoria Geral de Justiça.
Cumpra-se.
Cuiabá, data da assinatura eletrônica.
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora