Tribunal: TJMT
Processo: 1004930-32.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-25
Data de publicação: 2021-08-25

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1004930-32.2021.8.11.0000
AGRAVANTE (S): EOTICA COMERCIO DE OCULOS S.A
AGRAVADO (S): ESTADO DE MATO GROSSO
DECISÃO MONOCRÁTICA
Vistos etc.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por Eotica Comercio de Óculos S.A, contra a decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos do Mandado de Segurança Preventivo n. 1004912-82.2021.8.11.0041, impetrado pela Agravante contra ato praticado pelo o Secretário Adjunto da Receita Pública e Superintendente de Fiscalização da SEFAZ, indeferiu liminar, que objetivava a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL relativo a operações de vendas de mercadorias pelo Impetrante à consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Mato Grosso, já ocorridas e futuras.
Esclarece que, em 24 de fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento conjunto do Recurso Extraordinário no 1.287.019, leading case no Tema 1093, e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5469, no sentido de que é inconstitucional a cobrança do DIFAL antes da edição de uma lei complementar que discipline a Emenda Constitucional no 87/2015, sendo sido fixada a seguinte tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.
Sendo assim, por entender que estão presentes os requisitos autorizadores, requer seja concedida a tutela de evidencia, ou subsidiariamente, tutela de urgência, para suspender a exigibilidade dos débitos de DIFAL, nas operações interestaduais, envolvendo consumidores finais não contribuintes, até julgamento final da ação, bem como seja obstado qualquer medida constritiva, tais como apreensão de mercadoria, cancelamento da inscrição estadual, entre outros.
A liminar foi indeferida (Id. 82188455).
As contrarrazões foram apresentadas no Id. 82508484, pugnando pelo desprovimento do recurso.
A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo provimento do recurso (Id. 86133999).
É o relatório.
Decido.
A redação dada ao artigo 932 da Lei no 13.105/2015 (Novo Código de Processo Civil), cujo objetivo maior é a celeridade da prestação jurisdicional, permite que o Relator não conheça do recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida.
É o caso dos autos, uma vez que a análise do caderno processual revela que presente recurso é inadmissível, porquanto incabível na espécie.
Extrai-se dos autos que a Recorrente impetrou o mandado de segurança de origem, objetivando a concessão da medida liminar para o fim de que seja determinada a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL relativo a operações de vendas de mercadorias pelo Impetrante à consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Mato Grosso, já ocorridas e futuras.
O Magistrado de Primeiro Grau indeferiu o pleito liminar, nos seguintes termos:
(...) Como relatado, o presente mandamus foi impetrado com a finalidade de obter uma decisão para que seja determinada a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL relativo a operações de vendas de mercadorias pelo Impetrante à consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Mato Grosso, já ocorridas e futuras.
Em análise perfunctória dos fatos expostos e documentos acostados, notadamente os documentos de ID no 49273200 e seguintes, não vislumbro, nesta seara de cognição sumária, a presença dos requisitos autorizadores da concessão da liminar pleiteada.
Isso porque, a documentação apresentada não me convenceu da existência do fumus boni juris, uma vez que a parte Impetrante não demonstrou de forma cristalina a irregularidade no ato administrativo praticado pelas autoridades Impetradas, bem como não acostou documentos capazes de evidenciar a aludida conduta maliciosa atribuída aos agentes públicos.
Ademais, tenho que a pretensão, da maneira como formulada, não merece guarida, pois o pedido visa à concessão de segurança genérica, aplicável a casos futuros e incertos, objetivando verdadeiro salvo conduto em favor do Impetrante, finalidade para a qual o Mandado de Segurança não se presta.
(...)
Assim, o fato do Fisco outrora tributar bens e mercadorias do Impetrante remetidos a destinatário final não consubstancia em certeza que o ato combatido será novamente perpetrado, restando ausente, portanto, o fumus boni iuris.
Portanto, ante a ausência de um dos requisitos ensejadores para a concessão da medida liminar, qual seja o fumus boni iuris, impõe-se o indeferimento da medida.
ISTO POSTO, consoante a fundamentação supra, INDEFIRO A LIMINAR a vindicada.
(...)
Essa, portanto, foi a matéria devolvida ao conhecimento deste Tribunal e, como se pode observar, não foram analisados pelo Magistrado a quo as alegações da Recorrente, no sentido da ilegalidade ou não do DIFAL, em razão do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, do Recurso Extraordinário no 1.287.019, leading case no Tema 1093, e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5469, cuja omissão não foi sanada em embargos de declaração.
Veja-se, que, no presente caso, o Magistrado de Primeiro Grau não analisou os requisitos da liminar, entendendo apenas que o mandado de segurança impetrado possui caráter genérico e preventivo e, ainda que esta Relatora possua entendimento contrário, a análise da matéria não poderia ser apreciada, sob pena de caracterizar supressão de instancia.
Sendo assim, se o Magistrado de Primeiro Grau não se pronunciou acerca do direito invocado, qualquer decisão sobre a questão por este órgão julgador configurará supressão de instância.
Nesse sentido, o entendimento do STJ:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. REDISCUSSÃO DO MÉRITO. RECEBIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA. INOVAÇÃO RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. [...] 3. Os argumentos que embasam a pretensão de reconhecimento da ilegitimidade passiva do Município de Vitória não foram objeto de análise pelo Tribunal de origem e nem sequer foram ventilados no Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo. Cuida-se, portanto, de vedada inovação recursal, cuja análise neste momento processual implicaria, além de evidente supressão de instância, afronta ao instituto da preclusão. 4. Embargos de Declaração recebidos como Agravo Regimental, ao qual se nega provimento. (EDcl no AREsp 715.682/ES, Rel. Ministro Herman Benjamim, 2a Turma, DJe 03/02/2016). [Destaquei]
E, também, a jurisprudência deste Sodalício:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE INTERDITO PROIBITÓRIO – TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA PELO JUÍZO A QUO – VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES DEMONSTRADA DE PLANO – DEVER DE CAUTELA – PRESENÇA – ARGUMENTOS E DOCUMENTOS NÃO ANALISADOS EM PRIMEIRA INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO NESTE GRAU DE JURISDIÇÃO, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – NECESSIDADE DE MAIOR INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – CONSONÂNCIA COM PARECER MINISTERIAL – DECISÃO MANTIDA – CONSONÂNCIA COM PARECER MINISTERIAL – RECURSO DESPROVIDO. Para que seja deferida a tutela antecipada, deve o requerente demonstrar a presença dos requisitos previstos pelo art. 273 do CPC. Em sede de agravo de instrumento cabe ao Juízo ad quem, apenas, a análise acerca do acerto ou desacerto da decisão guerreada, sendo vedada a apreciação de matéria ainda não discutida no Juízo de primeiro grau, sob pena de suprimir-se grau de jurisdição. Se deseja o recorrente ver revogada antecipação de tutela, à conta de fatos novos, não sopesados ainda, deverá pleitear na origem e não diretamente a este Tribunal, com supressão de instância. (AI 133269/2014, Des. Dirceu dos Santos, 5o Câmara Cível, Julgado em 24/06/2015, Publicado no DJE 29/06/2015). [Destaquei]
Desse modo, analisar o pleito requerido pela Agravante nesta Instância envolve análise do conjunto fático probatório pendente de cognição pelo Juízo a quo, o que é vedado, sob pena de supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.
Diante do exposto, tendo em vista a ocorrência de fato que impede a apreciação de mérito deste recurso, ante a não impugnação dos fundamentos da decisão recorrida, NÃO CONHEÇO do presente recurso, nos termos do art. 932, III, do Código de Processo Civil.
Intimem-se.
Cumpra-se.
Cuiabá/MT, 25 de agosto de 2021.
Desa. Helena Maria Bezerra Ramos
Relatora

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1004930-32.2021.8.11.0000
AGRAVANTE (S): EOTICA COMERCIO DE OCULOS S.A
AGRAVADO (S): ESTADO DE MATO GROSSO
DECISÃO MONOCRÁTICA
Vistos etc.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por Eotica Comercio de Óculos S.A, contra a decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos do Mandado de Segurança Preventivo n. 1004912-82.2021.8.11.0041, impetrado pela Agravante contra ato praticado pelo o Secretário Adjunto da Receita Pública e Superintendente de Fiscalização da SEFAZ, indeferiu liminar, que objetivava a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL relativo a operações de vendas de mercadorias pelo Impetrante à consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Mato Grosso, já ocorridas e futuras.
Esclarece que, em 24 de fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento conjunto do Recurso Extraordinário no 1.287.019, leading case no Tema 1093, e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5469, no sentido de que é inconstitucional a cobrança do DIFAL antes da edição de uma lei complementar que discipline a Emenda Constitucional no 87/2015, sendo sido fixada a seguinte tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.
Sendo assim, por entender que estão presentes os requisitos autorizadores, requer seja concedida a tutela de evidencia, ou subsidiariamente, tutela de urgência, para suspender a exigibilidade dos débitos de DIFAL, nas operações interestaduais, envolvendo consumidores finais não contribuintes, até julgamento final da ação, bem como seja obstado qualquer medida constritiva, tais como apreensão de mercadoria, cancelamento da inscrição estadual, entre outros.
A liminar foi indeferida (Id. 82188455).
As contrarrazões foram apresentadas no Id. 82508484, pugnando pelo desprovimento do recurso.
A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo provimento do recurso (Id. 86133999).
É o relatório.
Decido.
A redação dada ao artigo 932 da Lei no 13.105/2015 (Novo Código de Processo Civil), cujo objetivo maior é a celeridade da prestação jurisdicional, permite que o Relator não conheça do recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida.
É o caso dos autos, uma vez que a análise do caderno processual revela que presente recurso é inadmissível, porquanto incabível na espécie.
Extrai-se dos autos que a Recorrente impetrou o mandado de segurança de origem, objetivando a concessão da medida liminar para o fim de que seja determinada a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL relativo a operações de vendas de mercadorias pelo Impetrante à consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Mato Grosso, já ocorridas e futuras.
O Magistrado de Primeiro Grau indeferiu o pleito liminar, nos seguintes termos:
(...) Como relatado, o presente mandamus foi impetrado com a finalidade de obter uma decisão para que seja determinada a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL relativo a operações de vendas de mercadorias pelo Impetrante à consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Mato Grosso, já ocorridas e futuras.
Em análise perfunctória dos fatos expostos e documentos acostados, notadamente os documentos de ID no 49273200 e seguintes, não vislumbro, nesta seara de cognição sumária, a presença dos requisitos autorizadores da concessão da liminar pleiteada.
Isso porque, a documentação apresentada não me convenceu da existência do fumus boni juris, uma vez que a parte Impetrante não demonstrou de forma cristalina a irregularidade no ato administrativo praticado pelas autoridades Impetradas, bem como não acostou documentos capazes de evidenciar a aludida conduta maliciosa atribuída aos agentes públicos.
Ademais, tenho que a pretensão, da maneira como formulada, não merece guarida, pois o pedido visa à concessão de segurança genérica, aplicável a casos futuros e incertos, objetivando verdadeiro salvo conduto em favor do Impetrante, finalidade para a qual o Mandado de Segurança não se presta.
(...)
Assim, o fato do Fisco outrora tributar bens e mercadorias do Impetrante remetidos a destinatário final não consubstancia em certeza que o ato combatido será novamente perpetrado, restando ausente, portanto, o fumus boni iuris.
Portanto, ante a ausência de um dos requisitos ensejadores para a concessão da medida liminar, qual seja o fumus boni iuris, impõe-se o indeferimento da medida.
ISTO POSTO, consoante a fundamentação supra, INDEFIRO A LIMINAR a vindicada.
(...)
Essa, portanto, foi a matéria devolvida ao conhecimento deste Tribunal e, como se pode observar, não foram analisados pelo Magistrado a quo as alegações da Recorrente, no sentido da ilegalidade ou não do DIFAL, em razão do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, do Recurso Extraordinário no 1.287.019, leading case no Tema 1093, e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5469, cuja omissão não foi sanada em embargos de declaração.
Veja-se, que, no presente caso, o Magistrado de Primeiro Grau não analisou os requisitos da liminar, entendendo apenas que o mandado de segurança impetrado possui caráter genérico e preventivo e, ainda que esta Relatora possua entendimento contrário, a análise da matéria não poderia ser apreciada, sob pena de caracterizar supressão de instancia.
Sendo assim, se o Magistrado de Primeiro Grau não se pronunciou acerca do direito invocado, qualquer decisão sobre a questão por este órgão julgador configurará supressão de instância.
Nesse sentido, o entendimento do STJ:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. REDISCUSSÃO DO MÉRITO. RECEBIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA. INOVAÇÃO RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. [...] 3. Os argumentos que embasam a pretensão de reconhecimento da ilegitimidade passiva do Município de Vitória não foram objeto de análise pelo Tribunal de origem e nem sequer foram ventilados no Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo. Cuida-se, portanto, de vedada inovação recursal, cuja análise neste momento processual implicaria, além de evidente supressão de instância, afronta ao instituto da preclusão. 4. Embargos de Declaração recebidos como Agravo Regimental, ao qual se nega provimento. (EDcl no AREsp 715.682/ES, Rel. Ministro Herman Benjamim, 2a Turma, DJe 03/02/2016). [Destaquei]
E, também, a jurisprudência deste Sodalício:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE INTERDITO PROIBITÓRIO – TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA PELO JUÍZO A QUO – VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES DEMONSTRADA DE PLANO – DEVER DE CAUTELA – PRESENÇA – ARGUMENTOS E DOCUMENTOS NÃO ANALISADOS EM PRIMEIRA INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO NESTE GRAU DE JURISDIÇÃO, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – NECESSIDADE DE MAIOR INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – CONSONÂNCIA COM PARECER MINISTERIAL – DECISÃO MANTIDA – CONSONÂNCIA COM PARECER MINISTERIAL – RECURSO DESPROVIDO. Para que seja deferida a tutela antecipada, deve o requerente demonstrar a presença dos requisitos previstos pelo art. 273 do CPC. Em sede de agravo de instrumento cabe ao Juízo ad quem, apenas, a análise acerca do acerto ou desacerto da decisão guerreada, sendo vedada a apreciação de matéria ainda não discutida no Juízo de primeiro grau, sob pena de suprimir-se grau de jurisdição. Se deseja o recorrente ver revogada antecipação de tutela, à conta de fatos novos, não sopesados ainda, deverá pleitear na origem e não diretamente a este Tribunal, com supressão de instância. (AI 133269/2014, Des. Dirceu dos Santos, 5o Câmara Cível, Julgado em 24/06/2015, Publicado no DJE 29/06/2015). [Destaquei]
Desse modo, analisar o pleito requerido pela Agravante nesta Instância envolve análise do conjunto fático probatório pendente de cognição pelo Juízo a quo, o que é vedado, sob pena de supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.
Diante do exposto, tendo em vista a ocorrência de fato que impede a apreciação de mérito deste recurso, ante a não impugnação dos fundamentos da decisão recorrida, NÃO CONHEÇO do presente recurso, nos termos do art. 932, III, do Código de Processo Civil.
Intimem-se.
Cumpra-se.
Cuiabá/MT, 25 de agosto de 2021.
Desa. Helena Maria Bezerra Ramos
Relatora