Tribunal: TJMT
Processo: 0001153-84.2019.8.11.0078
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-07-22
Data de publicação: 2021-07-22

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0001153-84.2019.8.11.0078
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: GELVANO GONCALVES DE ABREU
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no art. 105, III, alínea "a" da Constituição Federal, contra o acórdão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 72540034):
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA MESMA LEX – INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. POSTULADA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – ACOLHIMENTO – PREENCHIMENTO, POR PARTE DO APELANTE, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO SÃO INSUFICIENTES PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO INSULPIDO NO REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL – ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL CONSTANTE NO INFORMATIVO N. 967 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – REDIMENSIONAMENTO DA PENA – 3. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – APLICADA A SANÇÃO ALTERNATIVA – 4. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Deve ser mantida a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
2. Consoante consta do Informativo n. 967, do Supremo Tribunal Federal: Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação. (STF, HC n. 173806/MG – Min. Marco Aurélio Mello), impondo-se, por consequência, o redimensionamento da pena do apelante em decorrência da aplicação da causa de diminuição retromencionada.
3. É imperiosa a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante o atendimento, por parte do apelante, dos requisitos estabelecidos no 44 do Código Penal.
4. Apelo provido parcialmente.”
Nas razões do recurso especial (Id. 81435497), o recorrente sustenta violação ao artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, bem como aplicação indevida dos artigos 33, § 2o, “c” e § 3o, e 44, III, ambos do Código Penal, ao argumento de que “o recorrido não preenche os requisitos exigidos para a aplicação da causa de diminuição de pena descrita no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, haja vista ser patente a sua dedicação a atividades criminosas, como destacado nas linhas anteriores, o que se constata a partir do fato de que o recorrido responde a uma outra ação penal pela prática do crime de receptação, delito este que, frise-se, comumente está atrelado à entrega de entorpecentes ilícitos em troca de produtos de furto e roubo.”
Por derradeiro, o recorrente alega que “tanto a fixação do regime aberto quanto a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos no caso em análise não se mostram socialmente recomendáveis”, uma vez que não foi sopesada na fixação do regime inicial a nocividade das drogas apreendidas.
Recurso tempestivo (Id. 84123494).
Contrarrazões (Id. 86870480).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
No caso, o recorrente pleiteia a reforma do acórdão impugnado, por entender ser inaplicável a causa especial de diminuição da pena (art. 33, § 4o, Lei de Drogas) ao recorrido, visto que ele responde a outra ação penal pela prática do crime de receptação.
No acórdão impugnado restou consignado que:
“De outro prisma, no que diz respeito ao pleito de aplicação da benesse prevista no § 4o, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que ações penais em andamento não podem ser utilizadas para afastar aplicação da referido benefício, consoante consta do Informativo n. 967, do Supremo Tribunal Federal, é imperioso reconhecer que tem razão o apelante, uma vez que as cortes superiores recentemente modificaram seu entendimento, adotando o posicionamento, segundo o qual: Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação. (STF, HC n. 173806/MG – Min. Marco Aurélio Mello).
Ao justificar o afastamento da minorante no caso em tela, o juízo de primeiro grau ressaltou o fato de que o apelante responde a outra ação penal, pela prática do crime de receptação (NU 121- 44.2019.811.0078 - código: 116228), contudo tal circunstância, isoladamente, não tem o condão de afastar a aplicação da benesse almejada, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.
A propósito, em relação ao assunto, esta é a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, no julgamento do recurso extraordinário no 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006 – ATIVIDADES CRIMINOSAS – DEDICAÇÃO – PROCESSOS EM CURSO. Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação. (STF - HC 173806, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 18/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 06-03-2020 PUBLIC 09-03-2020) Destacamos.
(...)
Destarte, não é possível negar ao apelante, com base apenas em inquéritos policiais e ações penais em andamento a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Demais disso, como dito anteriormente, não há nestes autos, qualquer dado, por menor que seja, a denotar que o recorrente mantenha ligação com organização criminosa, sobrelevando-se ressaltar que também não há notícia de que ele era investigado ou mesmo conhecido no meio policial.” (Id. 72540033)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a existência de única ação penal em curso é insuficiente para afastar a benesse do tráfico privilegiado.
Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS. EXISTÊNCIA DE UMA AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Embora a jurisprudência desta Corte esteja consolidada no sentido de que a existência de processos criminais em andamento impede o reconhecimento do tráfico privilegiado, a existência de apenas uma ação penal em curso, por si só, é insuficiente para demonstrar a dedicação a atividade criminosa. Precedentes.
2. No caso dos autos, o Tribunal a quo negou a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei Federal n. 11.343/06, em razão do agravado responder a uma ação penal, em que se apura a prática do crime de latrocínio, não indicando qualquer outra circunstância concreta que inviabilizasse o aludido benefício.
3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no AREsp 1764447/AL, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 17/02/2021) (Destaquei)
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. MINUTA DE AGRAVO QUE NÃO INFIRMA ESPECIFICAMENTE OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA N. 7 DO STJ. RAZÕES RECURSAIS. IMPUGNAÇÃO GENÉRICA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONCEDIDO HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.
1. Nas razões do agravo em recurso especial, não foi rebatido, especificamente, o fundamento da decisão agravada relativo à incidência da Súmula n. 7/STJ, atraindo, à espécie, a aplicação da Súmula n. 182/STJ.
2. No tocante à aplicação da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça, nas razões do agravo em recurso especial, o Agravante se limitou a sustentar genericamente que a matéria seria apenas jurídica, sem explicitar, à luz da tese recursal trazida no recurso especial, de que maneira a análise não dependeria do reexame de provas. Assim, não houve a observância da dialeticidade recursal, motivo pelo qual careceu o referido recurso de pressuposto de admissibilidade, qual seja, a impugnação efetiva e concreta aos fundamentos utilizados para inadmitir o recurso especial, no caso, a incidência da citada súmula desta Corte.
3. São condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4.o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente.
4. Na hipótese, o único fundamento utilizado pela Corte a quo para afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado foi a existência de 1 (uma) ação penal em curso em desfavor do Agravante.
5. A Suprema Corte, em recentes precedentes, consignou que na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão-somente a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de minorante, na esteira do entendimento, firmado sob a sistemática da repercussão geral, de que, "ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais." (RE 591.054, Tema 129, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, PLENO, DJe 26/02/2015).
6. Desse modo, com a ressalva do meu entendimento pessoal, impõe-se a reforma da dosimetria da pena, com a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/2006, de acordo com a orientação predominante do Supremo Tribunal Federal.
7. In casu, a quantidade de droga foi utilizada para majorar a pena-base. Portanto, aplica-se a minorante em seu patamar máximo, nos termos do ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Supremo Tribunal Federal reconheceu bis in idem na utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJe 06/05/2014).
8. No que diz respeito ao regime prisional, a despeito de o quantum da pena, com a nova dosimetria ora realizada, ter sido estabelecido em patamar aquém de 4 (quatro) anos de reclusão, a existência de vetorial negativa - no caso, a quantidade e natureza das drogas apreendidas -, justifica a fixação do modo inicial semiaberto.
9. Agravo regimental desprovido. Concedido habeas corpus, de ofício, para, fazendo incidir a minorante do tráfico privilegiado, redimensionar as penas aos patamares de 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 240 (duzentos e quarenta) dias-multa, no mínimo legal.” (AgRg no AREsp 1834919/SE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 25/06/2021)
Desta feita, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação aos artigos 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Da inovação o recursal e falta de prequestionamento (Súmula 282 e 356 do STF)
Com o objetivo de evitar a supressão de Instância, nos termos do artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, para que o Superior Tribunal de Justiça tenha condições de reexaminar a controvérsia suscitada, é necessário que a questão tenha sido decidida em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, ex vi Súmula 282 do STF.
Cumpre ressaltar que, nos casos que a questão não tenha sido decidida no julgado, para que a matéria seja considerada prequestionada, é imprescindível que sejam opostos Embargos de Declaração com a indicação precisa do ponto a ser examinado, em aplicação da Súmula 356/STF, o que não ocorreu no caso concreto, visto que não foram opostos aclaratórios em face do acórdão impugnado.
Outrossim, na hipótese em que a tese não tenha sido aventada nas razões do recurso de apelação, não se afigura possível a sua alegação somente nas razões do recurso excepcional ou mesmo nos embargos de declaração, por se tratar de inovação recursal, senão vejamos:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. IMPENHORABILIDADE. BEM DE FAMÍLIA. INDENIZAÇÃO. ATO ILÍCITO. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR AMBAS AS ALÍNEAS AUTORIZADORAS. SÚMULAS 211/STJ, 282 E 356/STF. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A alegação de que a impenhorabilidade prevista na Lei 8.009/90 não é oponível ao credor de indenização por ato ilícito foi suscitada apenas em sede de embargos de declaração, razão pela qual não foi analisada pela Corte Estadual, por se tratar de indevida inovação recursal. Portanto, carece de prequestionamento, nos termos das Súmulas 211/STJ, 282 e 356/STF.
2. É inviável o recurso especial quando ausente o prequestionamento, sequer implícito, do dispositivo da legislação federal apontado como violado.
3. "A falta de prequestionamento inviabiliza o recurso especial também pela alínea 'c' do permissivo constitucional, diante da impossibilidade de configuração do dissídio jurisprudencial, por não haver como ser feita a demonstração da similitude das circunstâncias fáticas em relação ao direito aplicado" (AgRg nos EDcl no AREsp 174.853/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, Terceira Turma, julgado em 28/5/2013, DJe de 14/6/2013).
4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, na instância especial, é vedado o exame de questão não debatida na origem, ainda que se trate de matéria de ordem pública.
5. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ - AgInt no AREsp: 1317107 ES 2018/0157222-4, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 16/10/2018, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/10/2018)
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 619 E 620 DO CPP. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO. INOVAÇÃO DE TESE RECURSAL. QUESTÕES NÃO ARGUIDAS, NO RECURSO DE APELAÇÃO. ALEGADA FRAGILIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS, DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SUMULA 7/STJ. QUESTÕES NÃO DEBATIDAS, PELA CORTE DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DOS ENUNCIADOS SUMULARES 211/STJ, 282/STF E 356/STF. REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE INDISPENSÁVEL, AINDA QUE A MATÉRIA DEBATIDA SEJA QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. ESGOTAMENTO DA VIA ORDINÁRIA. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS DE CAUTELARIDADE. ILEGALIDADE. REGIME FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1o DO ART. 2o DA LEI 8.072/90, DECLARADA PELO STF. APLICAÇÃO DO ART. 33, §§ 2o E 3o, C/C ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO, PARA QUE O RÉU AGUARDE, EM LIBERDADE, O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO, PARA FIXAR O REGIME SEMIABERTO. DECISÃO MANTIDA, POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. É cabível a oposição de Embargos de Declaração quando houver, na sentença ou no acórdão, ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, de acordo com o art. 619 do Código de Processo Penal. Na hipótese, as questões, deduzidas nos aclaratórios, não foram sequer objeto do recurso de Apelação, representando, portanto, inovação de tese recursal, o que não se admite, na espécie.
II. O Recurso especial não é a via adequada para aferir a fragilidade do conjunto probatório produzido durante a instrução processual, que amparou a condenação do réu, a teor do enunciado sumular 7/STJ, que não admite a revisão do material cognitivo, produzido nos autos.
III. Inadmissível Recurso Especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo (Súmula 211/STJ).
IV. "Não configura contradição o afirmar a falta de prequestionamento e afastar indicação de afronta ao artigo 535 do Código de Processo Civil, uma vez que é perfeitamente possível o julgado se encontrar devidamente fundamentado sem, no entanto, ter decidido a causa à luz dos preceitos jurídicos desejados pela postulante, pois a tal não está obrigado" (EDcl no REsp 463.380/RS, 1a Turma, DJ de 13.6.2005)" (STJ, REsp 1.401.028/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/10/2013).
V. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado no sentido de que a via estreita do Recurso Especial exige o prequestionamento da matéria debatida, ainda que se trate de questão de ordem pública.
VI. Consoante a Jurisprudência, "A expedição de mandado de prisão, antes do trânsito em julgado da condenação, decorrente do julgamento da apelação, sem amparo em dados concretos de cautelaridade, viola a garantia constitucional inserta no art. 5o, inciso LVII, da Constituição Federal" (STJ, HC 249.614/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 01/02/2013).
VII. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 111.840/ES, declarou a inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei 8.072/90, na redação da Lei 11.464/2007, afastando, assim, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial, em tal hipótese, o disposto no art. 33, § § 2o e 3o, c/c art. 59, ambos do Código Penal.
VIII. O Recurso Especial foi parcialmente provido, para determinar que o réu aguarde, em liberdade, o trânsito em julgado da condenação, se por outro motivo não estiver preso, concedendo-se Habeas Corpus, de ofício, para determinar que o réu inicie o cumprimento da pena em regime semiaberto.
IX. Agravo Regimental improvido.” (AgRg no REsp 1201449/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEXTA TURMA, julgado em 17/10/2013, DJe 25/11/2013)
Na espécie, a tese de ofensa aos artigos 33, § 2o, “c” e § 3o, e 44, III, ambos do Código Penal, sob a alegação de que a nocividade da droga apreendida (cocaína) não foi sopesada na fixação do regime inicial, além de não ter sido tratada no acórdão recorrido, sequer foram opostos embargos declaratórios para sanar eventuais omissões.
Ademais, também não fora levantada nas razões da apelação, tratando-se, portanto, de verdadeira hipótese de inovação recursal, que não pode ser analisada nesta fase processual, nos termos das Súmulas 211 do STJ, 282 e 356 do STF.
Ante o exposto inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, inc. V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0001153-84.2019.8.11.0078
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: GELVANO GONCALVES DE ABREU
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no art. 105, III, alínea "a" da Constituição Federal, contra o acórdão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 72540034):
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA MESMA LEX – INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. POSTULADA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – ACOLHIMENTO – PREENCHIMENTO, POR PARTE DO APELANTE, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO SÃO INSUFICIENTES PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO INSULPIDO NO REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL – ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL CONSTANTE NO INFORMATIVO N. 967 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – REDIMENSIONAMENTO DA PENA – 3. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – APLICADA A SANÇÃO ALTERNATIVA – 4. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Deve ser mantida a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
2. Consoante consta do Informativo n. 967, do Supremo Tribunal Federal: Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação. (STF, HC n. 173806/MG – Min. Marco Aurélio Mello), impondo-se, por consequência, o redimensionamento da pena do apelante em decorrência da aplicação da causa de diminuição retromencionada.
3. É imperiosa a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante o atendimento, por parte do apelante, dos requisitos estabelecidos no 44 do Código Penal.
4. Apelo provido parcialmente.”
Nas razões do recurso especial (Id. 81435497), o recorrente sustenta violação ao artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, bem como aplicação indevida dos artigos 33, § 2o, “c” e § 3o, e 44, III, ambos do Código Penal, ao argumento de que “o recorrido não preenche os requisitos exigidos para a aplicação da causa de diminuição de pena descrita no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, haja vista ser patente a sua dedicação a atividades criminosas, como destacado nas linhas anteriores, o que se constata a partir do fato de que o recorrido responde a uma outra ação penal pela prática do crime de receptação, delito este que, frise-se, comumente está atrelado à entrega de entorpecentes ilícitos em troca de produtos de furto e roubo.”
Por derradeiro, o recorrente alega que “tanto a fixação do regime aberto quanto a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos no caso em análise não se mostram socialmente recomendáveis”, uma vez que não foi sopesada na fixação do regime inicial a nocividade das drogas apreendidas.
Recurso tempestivo (Id. 84123494).
Contrarrazões (Id. 86870480).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
No caso, o recorrente pleiteia a reforma do acórdão impugnado, por entender ser inaplicável a causa especial de diminuição da pena (art. 33, § 4o, Lei de Drogas) ao recorrido, visto que ele responde a outra ação penal pela prática do crime de receptação.
No acórdão impugnado restou consignado que:
“De outro prisma, no que diz respeito ao pleito de aplicação da benesse prevista no § 4o, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que ações penais em andamento não podem ser utilizadas para afastar aplicação da referido benefício, consoante consta do Informativo n. 967, do Supremo Tribunal Federal, é imperioso reconhecer que tem razão o apelante, uma vez que as cortes superiores recentemente modificaram seu entendimento, adotando o posicionamento, segundo o qual: Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação. (STF, HC n. 173806/MG – Min. Marco Aurélio Mello).
Ao justificar o afastamento da minorante no caso em tela, o juízo de primeiro grau ressaltou o fato de que o apelante responde a outra ação penal, pela prática do crime de receptação (NU 121- 44.2019.811.0078 - código: 116228), contudo tal circunstância, isoladamente, não tem o condão de afastar a aplicação da benesse almejada, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.
A propósito, em relação ao assunto, esta é a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, no julgamento do recurso extraordinário no 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006 – ATIVIDADES CRIMINOSAS – DEDICAÇÃO – PROCESSOS EM CURSO. Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação. (STF - HC 173806, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 18/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 06-03-2020 PUBLIC 09-03-2020) Destacamos.
(...)
Destarte, não é possível negar ao apelante, com base apenas em inquéritos policiais e ações penais em andamento a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Demais disso, como dito anteriormente, não há nestes autos, qualquer dado, por menor que seja, a denotar que o recorrente mantenha ligação com organização criminosa, sobrelevando-se ressaltar que também não há notícia de que ele era investigado ou mesmo conhecido no meio policial.” (Id. 72540033)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a existência de única ação penal em curso é insuficiente para afastar a benesse do tráfico privilegiado.
Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS. EXISTÊNCIA DE UMA AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Embora a jurisprudência desta Corte esteja consolidada no sentido de que a existência de processos criminais em andamento impede o reconhecimento do tráfico privilegiado, a existência de apenas uma ação penal em curso, por si só, é insuficiente para demonstrar a dedicação a atividade criminosa. Precedentes.
2. No caso dos autos, o Tribunal a quo negou a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei Federal n. 11.343/06, em razão do agravado responder a uma ação penal, em que se apura a prática do crime de latrocínio, não indicando qualquer outra circunstância concreta que inviabilizasse o aludido benefício.
3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no AREsp 1764447/AL, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 17/02/2021) (Destaquei)
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. MINUTA DE AGRAVO QUE NÃO INFIRMA ESPECIFICAMENTE OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA N. 7 DO STJ. RAZÕES RECURSAIS. IMPUGNAÇÃO GENÉRICA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONCEDIDO HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.
1. Nas razões do agravo em recurso especial, não foi rebatido, especificamente, o fundamento da decisão agravada relativo à incidência da Súmula n. 7/STJ, atraindo, à espécie, a aplicação da Súmula n. 182/STJ.
2. No tocante à aplicação da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça, nas razões do agravo em recurso especial, o Agravante se limitou a sustentar genericamente que a matéria seria apenas jurídica, sem explicitar, à luz da tese recursal trazida no recurso especial, de que maneira a análise não dependeria do reexame de provas. Assim, não houve a observância da dialeticidade recursal, motivo pelo qual careceu o referido recurso de pressuposto de admissibilidade, qual seja, a impugnação efetiva e concreta aos fundamentos utilizados para inadmitir o recurso especial, no caso, a incidência da citada súmula desta Corte.
3. São condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4.o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente.
4. Na hipótese, o único fundamento utilizado pela Corte a quo para afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado foi a existência de 1 (uma) ação penal em curso em desfavor do Agravante.
5. A Suprema Corte, em recentes precedentes, consignou que na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão-somente a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de minorante, na esteira do entendimento, firmado sob a sistemática da repercussão geral, de que, "ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais." (RE 591.054, Tema 129, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, PLENO, DJe 26/02/2015).
6. Desse modo, com a ressalva do meu entendimento pessoal, impõe-se a reforma da dosimetria da pena, com a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/2006, de acordo com a orientação predominante do Supremo Tribunal Federal.
7. In casu, a quantidade de droga foi utilizada para majorar a pena-base. Portanto, aplica-se a minorante em seu patamar máximo, nos termos do ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Supremo Tribunal Federal reconheceu bis in idem na utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJe 06/05/2014).
8. No que diz respeito ao regime prisional, a despeito de o quantum da pena, com a nova dosimetria ora realizada, ter sido estabelecido em patamar aquém de 4 (quatro) anos de reclusão, a existência de vetorial negativa - no caso, a quantidade e natureza das drogas apreendidas -, justifica a fixação do modo inicial semiaberto.
9. Agravo regimental desprovido. Concedido habeas corpus, de ofício, para, fazendo incidir a minorante do tráfico privilegiado, redimensionar as penas aos patamares de 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 240 (duzentos e quarenta) dias-multa, no mínimo legal.” (AgRg no AREsp 1834919/SE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 25/06/2021)
Desta feita, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação aos artigos 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Da inovação o recursal e falta de prequestionamento (Súmula 282 e 356 do STF)
Com o objetivo de evitar a supressão de Instância, nos termos do artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, para que o Superior Tribunal de Justiça tenha condições de reexaminar a controvérsia suscitada, é necessário que a questão tenha sido decidida em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, ex vi Súmula 282 do STF.
Cumpre ressaltar que, nos casos que a questão não tenha sido decidida no julgado, para que a matéria seja considerada prequestionada, é imprescindível que sejam opostos Embargos de Declaração com a indicação precisa do ponto a ser examinado, em aplicação da Súmula 356/STF, o que não ocorreu no caso concreto, visto que não foram opostos aclaratórios em face do acórdão impugnado.
Outrossim, na hipótese em que a tese não tenha sido aventada nas razões do recurso de apelação, não se afigura possível a sua alegação somente nas razões do recurso excepcional ou mesmo nos embargos de declaração, por se tratar de inovação recursal, senão vejamos:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. IMPENHORABILIDADE. BEM DE FAMÍLIA. INDENIZAÇÃO. ATO ILÍCITO. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR AMBAS AS ALÍNEAS AUTORIZADORAS. SÚMULAS 211/STJ, 282 E 356/STF. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A alegação de que a impenhorabilidade prevista na Lei 8.009/90 não é oponível ao credor de indenização por ato ilícito foi suscitada apenas em sede de embargos de declaração, razão pela qual não foi analisada pela Corte Estadual, por se tratar de indevida inovação recursal. Portanto, carece de prequestionamento, nos termos das Súmulas 211/STJ, 282 e 356/STF.
2. É inviável o recurso especial quando ausente o prequestionamento, sequer implícito, do dispositivo da legislação federal apontado como violado.
3. "A falta de prequestionamento inviabiliza o recurso especial também pela alínea 'c' do permissivo constitucional, diante da impossibilidade de configuração do dissídio jurisprudencial, por não haver como ser feita a demonstração da similitude das circunstâncias fáticas em relação ao direito aplicado" (AgRg nos EDcl no AREsp 174.853/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, Terceira Turma, julgado em 28/5/2013, DJe de 14/6/2013).
4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, na instância especial, é vedado o exame de questão não debatida na origem, ainda que se trate de matéria de ordem pública.
5. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ - AgInt no AREsp: 1317107 ES 2018/0157222-4, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 16/10/2018, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/10/2018)
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 619 E 620 DO CPP. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO. INOVAÇÃO DE TESE RECURSAL. QUESTÕES NÃO ARGUIDAS, NO RECURSO DE APELAÇÃO. ALEGADA FRAGILIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS, DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SUMULA 7/STJ. QUESTÕES NÃO DEBATIDAS, PELA CORTE DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DOS ENUNCIADOS SUMULARES 211/STJ, 282/STF E 356/STF. REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE INDISPENSÁVEL, AINDA QUE A MATÉRIA DEBATIDA SEJA QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. ESGOTAMENTO DA VIA ORDINÁRIA. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS DE CAUTELARIDADE. ILEGALIDADE. REGIME FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1o DO ART. 2o DA LEI 8.072/90, DECLARADA PELO STF. APLICAÇÃO DO ART. 33, §§ 2o E 3o, C/C ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO, PARA QUE O RÉU AGUARDE, EM LIBERDADE, O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO, PARA FIXAR O REGIME SEMIABERTO. DECISÃO MANTIDA, POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. É cabível a oposição de Embargos de Declaração quando houver, na sentença ou no acórdão, ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, de acordo com o art. 619 do Código de Processo Penal. Na hipótese, as questões, deduzidas nos aclaratórios, não foram sequer objeto do recurso de Apelação, representando, portanto, inovação de tese recursal, o que não se admite, na espécie.
II. O Recurso especial não é a via adequada para aferir a fragilidade do conjunto probatório produzido durante a instrução processual, que amparou a condenação do réu, a teor do enunciado sumular 7/STJ, que não admite a revisão do material cognitivo, produzido nos autos.
III. Inadmissível Recurso Especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo (Súmula 211/STJ).
IV. "Não configura contradição o afirmar a falta de prequestionamento e afastar indicação de afronta ao artigo 535 do Código de Processo Civil, uma vez que é perfeitamente possível o julgado se encontrar devidamente fundamentado sem, no entanto, ter decidido a causa à luz dos preceitos jurídicos desejados pela postulante, pois a tal não está obrigado" (EDcl no REsp 463.380/RS, 1a Turma, DJ de 13.6.2005)" (STJ, REsp 1.401.028/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/10/2013).
V. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado no sentido de que a via estreita do Recurso Especial exige o prequestionamento da matéria debatida, ainda que se trate de questão de ordem pública.
VI. Consoante a Jurisprudência, "A expedição de mandado de prisão, antes do trânsito em julgado da condenação, decorrente do julgamento da apelação, sem amparo em dados concretos de cautelaridade, viola a garantia constitucional inserta no art. 5o, inciso LVII, da Constituição Federal" (STJ, HC 249.614/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 01/02/2013).
VII. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 111.840/ES, declarou a inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei 8.072/90, na redação da Lei 11.464/2007, afastando, assim, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial, em tal hipótese, o disposto no art. 33, § § 2o e 3o, c/c art. 59, ambos do Código Penal.
VIII. O Recurso Especial foi parcialmente provido, para determinar que o réu aguarde, em liberdade, o trânsito em julgado da condenação, se por outro motivo não estiver preso, concedendo-se Habeas Corpus, de ofício, para determinar que o réu inicie o cumprimento da pena em regime semiaberto.
IX. Agravo Regimental improvido.” (AgRg no REsp 1201449/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEXTA TURMA, julgado em 17/10/2013, DJe 25/11/2013)
Na espécie, a tese de ofensa aos artigos 33, § 2o, “c” e § 3o, e 44, III, ambos do Código Penal, sob a alegação de que a nocividade da droga apreendida (cocaína) não foi sopesada na fixação do regime inicial, além de não ter sido tratada no acórdão recorrido, sequer foram opostos embargos declaratórios para sanar eventuais omissões.
Ademais, também não fora levantada nas razões da apelação, tratando-se, portanto, de verdadeira hipótese de inovação recursal, que não pode ser analisada nesta fase processual, nos termos das Súmulas 211 do STJ, 282 e 356 do STF.
Ante o exposto inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, inc. V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça