Tribunal: TJMT
Processo: 1012570-86.2021.8.11.0000
Classe: Criminal
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-22
Data de publicação: 2021-07-22

Ementa:
V I S T O S,
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado pela i. Defensoria Pública com amparo no artigo 5o, inciso LXVIII da Constituição Federal, artigo 647 e seguintes do Código de Processo Penal e artigo 7o da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em benefício de CASSIO GONÇALVES FIGUEIREDO, quem estaria, em tese, nos autos da Ação Penal n.o 1016449-92.2021.8.11.0003, experimentando constrangimento ilegal decorrente de ato da autoridade judiciária da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, aqui apontada como coatora.
Constam dos elementos de informação, que o paciente encontra-se segregado desde o dia 05 de julho de 2021, quando foi preso em flagrante junto a um corréu, por suposta incursão no delito descrito no art. 33, ‘caput’, 35, ‘caput’, c/c art. 40, VI, todos da Lei no 11.343/06.
Sustenta o impetrante, as teses de: 1) pequena quantidade de droga apreendida, em tese, com o paciente, 2) predicados pessoais consubstanciados na primariedade e residência fixa do beneficiário, 3) prisão domiciliar pela aplicabilidade da Recomendação 62 do CNJ, em vista da pandemia da Sars-Cov-2.
Argumenta que: “(...)foram surpreendidos em posse de 01 (uma) porção perfazendo massa bruta de 0,41 g (quarenta e um centigramas), 01 (uma) porção pesando 5,36g (cinco gramas e trinta e seis decigramas) e mais 32 (trinta e duas) porções deste mesmo material, perfazendo massa de 5,28 g (cinco gramas e vinte e oito centigramas), todas pasta base de cocaína.”(Sic.)
Ressalta que: “(...) foram apreendidos juntos aos indiciados celulares, cartões de banco, relógios, pulseiras, correntes, fones de ouvido, carteira, dinheiro, bicicleta, folhas de anotações, uma motocicleta, maquina de cartão, etc.”(Sic.). E, realizada a audiência de apresentação em que foi requerida a liberdade provisória do Paciente, contudo, a autoridade coatora decretou a prisão preventiva com suporte na garantia da ordem pública.
Sobreleva que: “(...) não há absoluta necessidade de manter o Paciente encarcerado, mormente por se tratar de crime cometido sem violência e grave ameaça e que o objetivo atual das autoridades é não assoberbar as prisões em razão da pandemia de COVID-19, ainda por ser o Paciente primário, o presente remédio se faz necessário.”(Sic.)
Consigna, que: “(...) não existe até o presente momento qualquer indício de que o Paciente integre organização criminosa, ou mesmo, seja contumaz na prática da mercancia dos entorpecentes. Soma-se a isso a inexistência de elementos que venham ao menos levantar suspeitas de que o Paciente evadir-se-á do distrito da culpa, ou mesmo que represente qualquer óbice a brecar o pleno desenvolvimento da instrução criminal.”(Sic.)
Informa ainda, que: “(...) a Recomendação preconiza, na atualidade, a ultra excepcionalidade da prisão, dado o momento crítico por que passa o país e o mundo, recomendando aos magistrados que convertam a prisão em flagrante em preventiva em se tratando de crimes cometidos com emprego de violência ou grave ameaça contra a pessoa.”(Sic.)
Requer a concessão da ordem, liminarmente inclusive, para que seja restabelecido o ius ambulandi com a revogação da prisão preventiva do paciente e expedição do alvará de soltura em seu nome ou, subsidiariamente, pela concessão da prisão domiciliar. Juntou documentos (Id.94463960, 94463961)
D E C I D O,
Como visto, trata-se de mandamus constitucional impetrado em benefício de CASSIO GONÇALVES FIGUEIREDO, o qual estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato da Autoridade Judiciária da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis /MT.
Inicialmente, ressalto que a concessão de liminar em habeas corpus é medida excepcional, cabível apenas em casos de manifesta ilegalidade a ser comprovada de plano.
Nestes termos:
"A concessão de liminar em Habeas Corpus é medida excepcional, admitida somente quando estiver configurado, de plano, manifesto constrangimento ilegal do ato coator". (STF, HC no 115016/RS - Relator: Min. Luiz Fux – 13.5.2013). (Negritou-se)
Cumpre destacar que, diante de um juízo de cognição sumária que norteia as decisões liminares, mesclam-se os requisitos da urgência da decisão e a impossibilidade de aprofundamento analítico do caso. Portanto, impõe-se aos magistrados condicionar seus provimentos acautelatórios à presença, nos autos, dos requisitos da plausibilidade do direito (fumus boni juris) e do perigo da demora na prestação jurisdicional (periculum in mora), perceptíveis de plano, ou seja, aferidos primus ictus oculi.
A prisão em flagrante do paciente foi decretada nos seguintes fundamentos que transcrevo: (Id.94463960-fls.69/83)
“[...]DECISÃO INTERLOCUTÓRIA
I – Cuida -se de AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE lavrado em desfavor de CASSIO GONÇALVES FIGUEIREDO e MAXIVAN RODRIGUES PEREIRA , qualificados, autuados que receberam nota de culpa por suposta infração ao art. 33, art. 35 e art. 40, VI, todos da Lei 11.343/06. II – Não é o caso de acolher o pedido da Defesa do autuado Maxivan, no que tange a suposta violação de direito, consistente na violação de domicílio. Em um Estado Democrático de Direito, por óbvio, fins não podem justificar meios, sob pena de o Judiciário se tornar em um poder que chancela arbitrariedades, ao invés de ser o guardião de direitos e garantias fundamentais. Sabido e ressabido que, num viés de tutelar ações estatais descabidas, ainda hoje, a jurisprudência acaba por aprovar buscas ilícitas a pretexto de situação em flagrante por se tratar de crime permanente. Trata -se de realidade que não se restringe a buscas, mas que, exemplificativamente, ocorre com reconhecimentos às margens das diretrizes legais. É o que se passa rotineiramente com o tráfico ilícito de entorpecentes, onde a ação inconstitucional violadora de domicílio é justificada pela apreensão de drogas, em forma de proceder que vulnera o art. 5o, XI da CRFB/88. Não se está a dizer que é possível utilizar garantia constitucional como manto protetor de práticas criminosas (STF: HC 103.236, voto do rel. min. Gilmar Mendes, j. 14 - 6 -2010, 2a T, DJE de 3 - 9 -2010). Definitivamente não é isso. Contudo, a vulneração de direito ou garantia fundamental, ainda que a pretexto de empecer crime de gravidade marcante, reclama fundamentos hábeis para tanto. Aliás, nem o mandado judicial justifica “devassa”:
De que vale declarar a Constituição que “a casa é asilo inviolável do indivíduo” (art. 5o, XI) se moradias são invadidas por policiais munidos de mandados que consubstanciem verdadeiras cartas brancas, mandados com poderes de a tudo devassar, só porque o habitante é suspeito de um crime? Mandados expedidos sem justa causa, isto é, sem especificar o que se deve buscar e sem que a decisão que determina sua expedição seja precedida de perquirição quanto à possibilidade de adoção de meio menos gravoso para chegar -se ao mesmo fim. A polícia é autorizada, largamente, a apreender tudo quanto possa vir a consubstanciar prova de qualquer crime, objeto ou não da investigação. Eis aí o que se pode chamar de autêntica “devassa”. Esses mandados ordinariamente autorizam a apreensão de computadores, nos quais fica indelevelmente gravado tudo quanto respeite à intimidade das pessoas e possa vir a ser, quando e se oportuno, no futuro, usado contra quem se pretenda atingir. (STF: HC 95.009, rel. min. Eros Grau, j. 6 -11 -2008, P, DJE de 19 -12 -2008)
Segundo o STF, para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5o, XI, da CF, o conceito normativo de “casa” revela -se abrangente e, por estender -se a qualquer aposento de habitação coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, § 4o, II), compreende, observada essa específica limitação espacial, inclusive, os quartos de hotel. Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5o, XI), nenhum agente público poderá, contra a vontade de quem de direito (invito domino), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em aposento ocupado de habitação coletiva, sob pena de a prova resultante dessa diligência de busca e apreensão reputar -se inadmissível, porque impregnada de ilicitude originária. (STF: RHC 90.376, rel. min. Celso de Mello, j. 3 - 4 -2007, 2a T, DJ de 18 - 5 -2007). A literatura 1 aponta que o bem jurídico tutelado, cuja identificação nem sempre é fácil, dada a variação semântica que contemplam os direitos fundamentais, notadamente por não serem de natureza absoluta e se sujeitarem a limites, faz -se necessário pontuar acerca das teorias interna e externa. Segundo a teoria interna, o direito já nasce com os seus limites. São limites imanentes. Esta teoria rejeita limitações externas porque o direito é definido de antemão, de sorte que a restrição é desnecessária e impossível do ponto de vista lógico. A ausência de separação por parte da teoria interna de separação entre âmbito de proteção e limites, permite que sejam incluídas considerações relativas a outros bens dignos de proteção – interesses coletivos ou estatais – no próprio âmbito de proteção dos direitos, o que aumento o risco de restrições arbitrárias. Já a teoria externa aponta distinção entre direitos fundamentais das restrições eventualmente impostas, sendo imperioso distinguir os contornos de cada direito, ou seja, há o direito em primeiro lugar e, de forma destacada, as suas restrições. Daqui decorre a distinção entre posição prima facie e posição definitiva, sendo a primeira o direito antes da limitação e a segunda o direito já limitado. Nesse viés, a melhor literatura sustenta que a teoria externa consegue explicar as restrições/colisões aos direitos fundamentais para que se imponha convivência harmônica entre os titulares no meio social, em que pese revelar imperiosa a observância de limites aos limites. O âmbito de proteção e os limites estabelecidos reforça a tese de que os fins não justificam os meios, visto que não apenas o resultado, mas, sobretudo o caminho percorrido da conversão de uma posição prima facie (âmbito de proteção) em um direito (ou garantia) definitivo afigura -se decisivo e viabiliza um controle de todo o procedimento (SARLET, 330/1 ). Fato é que o Poder Público – de modo geral – está vinculado aos direitos fundamentais, evitando o que a doutrina alemã chama de fuga para o direito privado – flucht in das privatrecht. Porém, quando ocorre colisão de direitos fundamentais, legitima -se a intervenção ainda que não expressamente constante da Constituição. É o que se chama de “reserva legal imanente de ponderação”. Porém, a solução amplamente preconizada afirma a necessidade de se respeitar a proteção constitucional dos diferentes direitos no quadro da unidade da CRFB, com o propósito de harmonizar preceitos que apontam para resultados diferentes e, não raras vezes, contraditórios. Sem embargos dessas pontuações à luz da doutrina de Ingo Wolfgang Sarlet, não mais parece crível a invocação planfetária de delação apócrifa para justificar a violação de direitos e garantias fundamentais. Essa conclusão resta autorizada a partir de decisão pretoriana em sede de repercussão geral 2, cuja transcrição se impõe:
Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5o, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.
A conclusão do STF possui eco não só no inciso XI do art. 5o da CRFB/88, como também no Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, no2 3 e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, no1 4. Nesse contexto, a jurisprudência, apesar de não olvidar a natureza dos crimes permanentes, com estado de flagrância que protrai no tempo, “não se pode admitir que, com base em uma simples delação anônima, desamparada de elementos fundados da suspeita da prática de crimes, seja violado o direito constitucionalmente assegurado da inviolabilidade do domicílio 5”. Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, no HC 598.051/SP, afirmou que “a prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando -se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada a prova enquanto durar o processo 6”. Fixadas tais premissas, em que pese às alentadas, o Juízo não encontra, nesta fase de cognição superficial, ilicitude hábil para constatar a violação de domicílio. Conforme se verifica dos autos, os policiais estavam realizando prévia investigação com o autuado Maxivan, em decorrência de informações do suposto envolvimento com a prática do crime de tráfico de drogas. Além disso, na abordagem inicial foi localizada parte das drogas que foram apreendidas. Na sequência da diligência, legitimou -se, ao menos por ora, a relativização do direito fundamental ao domicílio. É de se destacar que, apesar dos precedentes construídos pelos Tribunais Superiores, no sentido de que a violação de domicílio exige justa causa, aparentemente, nesta fase de cognição embrionária, ela se faz presente. A guisa de registro, se o Poder Público e seus agentes não observam a sistemática e teoria de direitos fundamentais, acabam por dar azo a elucubrações de grampos telefônicos e buscas ilícitas, o que cita apenas exemplificativamente. Dessa forma, sem prejuízo de análise aprofundada da matéria, em sede de cognição exauriente, as informações constantes no auto de prisão em flagrante, quanto aos supostos fatos, está apoiada em elementos informativos, que não caracterizam violação ao domicílio do autuado Maxivan Rodrigues Pereira, pois restou configurada a existência de flagrante delito. Por tais razões, não restou caracterizada a violação de domicílio. III – A notícia do crime de cognição coercitiva obedece às disposições contidas nos arts. 302 a 306 do CPP e não ostenta nenhum vício de natureza material, sendo que a negativa de autoria levantada carece de dilação probatória, o que inviabiliza sua análise neste momento, situação que impõe a sua homologação. IV – O caso comporta a conversão em prisão preventiva. Não se pode olvidar que o Constituinte de 1988 estatuiu em seu artigo 5o, inciso LVII, o princípio afirmativo da situação de inocência de qualquer indivíduo submetido à persecução penal. Por sua vez, o legislador infraconstitucional, seguindo as determinações da Lei Maior, especialmente, por intermédio das modificações incluídas pela Lei 12.403/11 confirmou a assertiva de que toda prisão é a extrema ratio da ultima ratio e, por isso, deve ter estar embasada no binômio necessidade e adequação da providência, além de assentada em decisão judicial fundamentada. No caso presente, forçoso convir que, não obstante a excepcionalidade da prisão cautelar que só deve ser mantida quando presentes os requisitos do fumus comissi delicti e o periculum libertatis, ambos se encontram satisfatoriamente demonstrados no auto de prisão, ora analisado. Quanto ao primeiro, o art. 312 do CPP exige como pressupostos da prisão preventiva a prova da existência do crime (materialidade delitiva) e os indícios suficientes de autoria. Já o segundo, de sua parte, caracteriza -se nos fundamentos da própria prisão cautelar, quais sejam, garantia da ordem pública, e da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal e/ou para assegurar a aplicação da lei penal. É de se salientar que a materialidade e os indícios de autoria estão comprovados pelas declarações das testemunhas acostadas no presente feito. Dessume -se dos autos que a Polícia Civil estaria monitorando indivíduos que praticam tráfico de drogas na região central desta cidade, objetivando diminuir o número de furtos, principalmente no referido bairro. Segundo consta dos autos, diversas denúncias chegam até a Delegacia, onde moradores, geralmente idos o s, relatam sofrer ameaça s e tem a liberdade cerceada, em decorrência d o tráfico de entorpecentes. Após a prisão de alguns supostos traficantes e a condução de diversos usuários, os investigadores obtiveram informações de que mais um suspeito estaria abastecendo a região central, com pasta base de cocaína, sendo que geralmente moradores de rua estariam vendendo a droga e recebiam uma porcentagem sobre a venda e também uma quantidade para consumo. Os agentes teriam identificado que o suspeito, conhecido como " Papa Léguas", teria solicitado para diversos moradores de rua promoverem a venda do entorpecente. Diante das informações, os policiais iniciaram uma investigação para identificar quem seria o sujeito conhecido como "papa léguas". Após diligências, os agentes teriam identificado que, supostamente, seria o autuado Maxivan Rodrigues Pereira. Os investigadores começaram a monitorar o suspeito, o qual estaria utilizando uma bicicleta de cor branca, utilizando fones de ouvido, e , outrora , utilizava uma moto biz vermelha. O autuado estaria indo, por diversas vezes, até o "murão", conhecido como ponto de usuários de entorpecentes, para abastecer o local com pedras de pasta base de cocaína. No dia dos fatos, os investigadores monitor aram três suspeitos, sendo um maior de idade e outros dois menores. Os agentes também observaram uma mulher. Durante o monitoramento, os investigadores notaram que o autuado Cassio estaria, em tese, fazendo a venda de entorpecentes para os usuários. Os policiais realizaram a abordagem em Cassio e foi encontrado em seu bolso diversas pedras de pasta base de cocaína. Os policiais perguntaram de quem teria adquirido a droga e Cassio sustentou que Cristiane, juntamente com Marcos Vinicius , teria lhe apresentado um suspeito conhecido como "papa-léguas", o qual havia fornecido o entorpecente para a venda. Cassio declarou que iria encontrar o referido sujeito às 17:00 horas para repassar o valor auferido, pegar mais entorpecente e receber a quantidade devida pelo seu trabalho. Os suspeitos Cassio, Cristiane e Marcos Vinicius teria m relatado que papa -léguas, qualificado como Maxivan, seria o responsável em fornecer a droga na região central e que o mesmo anda de bicicleta branca, biz vermelha e utiliza um fone de ouvido. Cássio afirmou que o encontro com Maxivan aconteceu por volta das 14 :00 horas, no Parque das Águas Rio Vermelho Vivo, cujo local foi marcado para entrega do entorpecente e repasse da quantia em dinheiro. Diante dos apontamentos, os policiais solicitaram dados do monitoramento da tornozeleira eletrônica de Maxivan e obtiveram confirmação de que no horário citado por Cássio, Cristiane e Marcos, o suspeito Maxivan esteve no local. Os agentes apresentaram foto do suspeito Maxivan para Cristiane, Marcos e Cássio, onde todos confirmaram que era o suspeito apontado como "papa léguas". Os agentes diligenciaram, com o objetivo de encontrarem o suspeito Maxivan, diante da suspeita de que em sua residência pudesse haver entorpecentes, anotações, dinheiro e apetrechos utilizados para o tráfico. Os agentes localizaram Maxivan na Avenida Médice, onde o autuado foi abordado e conduzido até a sua residência, posto que horas antes teria fornecido entorpecente a o s suspeitos Cassio, Cristiane e Marcos. Diante das suspeitas, os policiais entraram no local e, durante as buscas, localizaram no quarto do suspeito diversa s embalagens da mesma que o entorpecente que estava com o suspeito Marcos. Ainda foi encontrado cadernos com anotações, quantia em dinheiro, fone de ouvido citado nas informações, bicicleta branca e a biz vermelha que estava na sua posse de Maxivan no momento da abordagem. Com Cristiane foi encontrada uma porção de entorpecente análoga à maconha. Conforme consta no laudo preliminar de no 200.2.04.2021.007854 -01, houve a apreensão de uma porção pequena, com 0,41g (quarenta e um decigramas), de substância análoga à cocaína; trinta e duas porções, pesando 5,28g (cinco gramas e vinte e oito decigramas), de substância análoga à cocaína; uma porção pequena, com 5,36g (cinco gramas e trinta e seis decigramas), de substância análoga à maconha. Além da droga, houve a apreensão de: R$ 500,00 (quinhentos reais); uma moto, uma bicicleta; dois cadernos e uma folha avulsa com anotações; celulares. Em consulta aos sistemas do Poder Judiciário, verifica -se que o autuado Maxivan responde uma ação penal neste Juízo, nos autos de no 1002361 - 49.2021.811.0003, onde sua prisão foi revogada no dia 19/05/2021. Maxivan ainda responde uma ação penal pelo delito de furto qualificado tentado, perante o Juízo da 3a Vara Criminal desta comarca, nos autos de no 0004487-76.2016.8.11.00064, onde lhe foi concedido o benefício da suspensão condicional do processo. Assim, em que pese todas as alegações de a prisão cautelar ser um instituto de exceção a ser usado com parcimônia pelo Magistrado e apenas em casos excepcionais, resta claro que, no presente feito, não há como deixar de reconhecer sua rigorosa necessidade, face ao abalo sofrido pela ordem pública diante do crime, em tese, imputado ao flagrado, sobretudo diante da apreensão dos entorpecentes, bem como pela reiteração delitiva, o que leva o Juízo a exarar decreto preventivo. A propósito, eis a jurisprudência:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. COVID -19. RECOMENDAÇÃO CNJ N. 62/2020. NÃO COMPROVAÇÃO DE ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. A prisão preventiva é cabível mediante decisão fundamentada em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos dos arts. 312, 313 e 315 do Código de Processo Penal 2. Os maus antecedentes e a reincidência evidenciam o maior envolvimento do agente com a prática delitiva, podendo ser utilizados para justificar a manutenção da segregação cautelar para garantia da ordem pública, com o objetivo de conter a reiteração delitiva. 3. A Recomendação CNJ n. 62/2020 não prescreve a flexibilização da medida extrema da prisão de forma automática, sendo indispensável a demonstração do inequívoco enquadramento do preso no grupo de vulneráveis à covid -19, da impossibilidade de receber tratamento médico na unidade carcerária em que se encontra e da exposição a maior risco de contaminação no estabelecimento prisional do que no ambiente social. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC 128.104/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 19/03/2021)
HABEAS CORPUS – CRIMES DOS ARTIGOS 33 E 35, AMBOS DA LEI N.o 11.343/2006 – PRISÃO PREVENTIVA – 1) PRETENDIDA EXTENSÃO DO BENEFÍCIO CONCEDIDO À CORRÉ – IMPOSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICO - PROCESSUAL ENTRE AS SITUAÇÕES DOS INCREPADOS – CO - INVESTIGADA PRIMÁRIA E COM BONS ANTECEDENTES – PACIENTE QUE RESPONDE À AÇÕES PENAIS 2) ALEGADA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS E SUFICIÊNCIA DAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO – IMPERTINÊNCIA – EXPOSIÇÃO SATISFATÓRIA DA PRESENÇA CUMULATIVA DO FUMUS COMISSI DELICTI E DO PERICULUM LIBERTATIS COM BASE EM ELEMENTOS DISPONÍVEIS NOS AUTOS – GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME – EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – FUNDADA PROBABILIDADE DE REITERAÇÃO DELITIVA – INSUFICIÊNCIA DAS RESTRIÇÕES MENOS DRÁSTICAS – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADO – 3) ORDEM DENEGADA. 1. Consoante entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores, a extensão prevista no art. 580, do Código de Processo Penal somente será possível nos casos em que os agentes estiverem em idêntica situação fática e quando a decisão que concedeu o benefício não estiver embasada em pressupostos de caráter exclusivamente pessoal; in casu, a decisão que agraciou a corré com a liberdade provisória lastreou -se especificamente em sua primariedade e bons antecedentes, o que de pronto impossibilita a extensão do benefício ao paciente, visto que possui responde a ações penais, inclusive pela prática de crime da mesma natureza. 2 Devidamente justificada a prisão preventiva em razão da gravidade concreta da conduta atribuída ao paciente e sua periculosidade social, evidenciadas pela expressiva quantidade e natureza da droga apreendida e pela aparente habitualidade delitiva, demonstrando o requisito legal pertinente ao periculum libertatis, preenchendo os requisitos normativos dos artigos 312 e 313 do CPP, a tornar inviável a pretendida soltura. 3. Restando exaustivamente demonstrada a concreta necessidade e a adequação da medida extremada, por consectário lógico, resta inviabilizado o pleito substitutivo, uma vez que, a teor do que preceitua o próprio art. 282, §6.o, do Código de Processo Penal, o cabimento do cárcere processual já pressupõe, essencialmente, a insuficiência e ineficácia das providências alternativas. 4. Prisão preventiva mantida. Ordem denegada. (N.U 1014055 -58.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 29/07/2020, Publicado no DJE 30/07/2020). Enunciado n.o 43 - As condições pessoais favoráveis não justificam a revogação, tampouco impedem a decretação da custódia cautelar, quando presente o periculum libertatis. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA No 101532/2015. Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017.
Neste ponto releva observar que o tráfico ilícito de entorpecentes qualifica -se como crime de perigo abstrato ou presumido, de conteúdo variado, e de ação permanente, constituindo -se a objetividade jurídica principal e imediata a saúde pública e, no aspecto mediato, a incolumidade física e a saúde individual dos cidadãos, dados os malefícios decorrentes do uso de drogas. E precisamente em virtude do bem jurídico posto em risco é que a ação delituosa de traficar drogas afronta a ordem pública, reputada essa como o ‘a situação e o estado de legalidade normal, em que as autoridades exercem suas precípuas atribuições e os cidadãos as respeitam e acatam, sem constrangimento ou protesto. Não se confunde com a ordem jurídica, embora seja uma consequência desta e tenha sua existência formal justamente dela derivada’ 7.Assim, e em que pese todas as alegações de a prisão cautelar ser um instituto de exceção a ser usado com parcimônia pelo Magistrado e apenas em casos excepcionais, resta claro que, no presente feito, não há como deixar de reconhecer sua rigorosa necessidade, face ao abalo sofrido pela ordem pública diante do crime, em tese, imputado ao suspeito. Ao Poder Judiciário, na condição de guardião dos direitos fundamentais, cabe a tarefa de também resguardar a paz social e, em sendo necessário, inclusive, usar da excepcional medida de segregamento cautelar. Nesse contexto, com a melhor doutrina, o fundamento da ordem pública dirige -se à proteção da própria comunidade, coletivamente considerada, no pressuposto de que ela seria duramente atingida pelo não aprisionamento de autores de crime que causassem intranquilidade social. Nessa toada, a jurisprudência tem se inclinado pelo entendimento da noção de ordem pública como risco ponderável de repetição da ação delituosa objeto do processo, acompanhado do exame acerca da gravidade do fato e da sua repercussão.
Também, a Lei 12.403/11 parece ter aceitado essa realidade, prevendo alguma s hipóteses de decretação de medidas cautelares para evitar a prática de infrações penais (CPP, 282, I e 319) 8. Não é demasia deixar assente: presentes os requisitos que autorizariam a decretação da prisão preventiva (como aqui acontece), não há que se falar em liberdade e nem outra cautelar diversa da prisão. Por derradeiro, também inaplicável ao caso a regra da homogeneidade da prisão cautelar porque, além de presente fundamento da preventiva, no caso vertente não está excluída, por inteiro, a possibilidade de fixação do regime fechado. V – Posto isso, com esteio nos arts. 310, II e 312 do CPP, por restarem presentes nesta fase os pressupostos da custódia cautelar, com fundamento na garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal, DECRETA -SE A PRISÃO PREVENTIVA de CASSIO GONÇALVES FIGUEIREDO e MAXIVAN RODRIGUES PEREIRA, qualificado s nos autos. EXPEÇA M -SE O S NECESSÁRIO S MANDADO S DE PRISÕES em face do s autuado s, devendo realizar as suas inscrições no BNMP. ADEMAIS, NOS TERMOS DO ART. 316, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP, TRANSCORRIDOS 90 (NOVENTA) DIAS DO PRESENTE DECRETO PREVENTIVO, VOLVAM OS AUTOS CONCLUSOS PARA REVISÃO DA NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR ORA DECRETADA. Comunique -se a prisão do autuado MAXIVAN RODRIGUES PEREIREA perante o Juízo da 3a Vara Criminal desta comarca, nos autos de no 0004487 -76.2016.8.11.00064. Diante das informações apresentadas pelo s autuado s, encaminhem -se cópia integral dos autos e da mídia ao Ministério Público para as medidas cabíveis. Outrossim, nos termos do art. 437 da CNGC, bem como do art. 50, §3o da Lei 11.343/06, determina -se a destruição do entorpecente apreendido, reservando quantia necessário para realização de laudo definitivo, bem como reservada amostra para eventual contraprova. Com a conclusão do inquérito policial, arquivem -se estes autos. Nada mais havendo a consignar por mim (Caio C. C. Cavalcante - Assessor de Gabinete) foi lavrado o presente termo que vai assinado digitalmente tão somente pelo MM. Juiz de Direito, conforme disposto no art. 137, parágrafo único, da CNGC e art. 25 da Resolução 185/2013 do CNJ.[...]”.
Em análise perfunctória típica desse momento, não visualizo, de plano, o constrangimento ilegal suscitado, porquanto a decisão se afigura em consonância com o esposado no artigo 93, inciso IX, da Carta Magna.
Sobre o pressuposto da ordem pública, destaco a lição do eminente doutrinador Júlio Fabbrini Mirabete leciona:
“(...) o conceito de ordem pública não se limita a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão. A conveniência da medida deve ser regulada pela sensibilidade do juiz à reação do meio ambiente à prática delituosa. Embora seja certo que a gravidade do delito, por si, não basta para a decretação da custódia, a forma de execução, a conduta do acusado, antes e depois do ilícito, e outras circunstâncias podem provocar imensa repercussão e clamor público, abalando a própria garantia da ordem pública, impondo-se a medida como garantia do próprio prestígio e segurança da atividade jurisdicional.” (“Código de Processo Penal Interpretado”. 11a ed.. Editora Atlas. São Paulo: 2003. p. 803).
À luz do noticiado, registro que a materialidade repousa no auto de prisão em flagrante (Id. 94463960-fl.04) boletim de ocorrência no.2021.167717 (Id. 94463960-fls.06/11), termo de exibição e apreensão (Id.94463960-fls.15/16), laudo pericial preliminar no.200.2.04.2021.007854-01 (Id. 94463960-fls.53/57) e depoimentos do policiais que procederam a ocorrência.
Acerca da suposta autoria delitiva, transcrevo as declarações do paciente em sede extrajudicial: (Id. 94463960-fls.36/38)
“[...]Que o interrogado vendia droga para o Maxivan Rodrigues Pereira vulgo papa léguas; Que o Maxivan deu 30 (trinta) pedras de pasta-base para o interrogado vender; Que o interrogado estava vendendo a pedra de pasta base pó R$ 10,00 (dez) reais; Que o interrogado estava precisando de dinheiro e vendendo droga achou uma maneira de ganhar/juntar dinheiro; Que o Maxivan pagava R$ 100,00 (cem reais) para o interrogado vender toda a droga; Que quando o Maxivan foi entregar a droga para o interrogado ele estava de bicicleta; Que todos os dias as 17h0min o interrogado entregava o dinheiro da venda de drogas do dia; Que a entrega do dinheiro para o Maxivan era no centro de eventos rio vermelho vivo;[...]”(Sic.)
Observa-se, portanto, a gravidade do crime, em tese cometido, ante a existência de prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, aptos a justificar a necessidade da segregação cautelar do agente para a preservação da ordem pública e assegurar a aplicação da lei penal.
Por conseguinte, é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os atributos pessoais do acusado, ainda que comprovados, não constituem motivos que, por si sós, autorizam a restituição de seus status libertatis, quando remanesce, nos autos, os requisitos da medida excepcional.
É o entendimento do Supremo Tribunal Federal – STF:
“[...]Os predicados pessoais [primariedade, endereço certo, ocupação lícita e família constituída], não justificam, por si só, a revogação da custódia cautelar, especialmente em tráfico de drogas, cujos efeitos difusos à saúde e à segurança pública revelam estar em jogo a preservação da ordem pública.” (STF, HC no. 174102/RS).
A propósito:
“Os predicados pessoais não autorizam, em si, a revogação da custódia cautelar, consoante pacífica posição jurisprudencial do c. STJ”. (RHC no 46.378/MG - Relatora: Mina. Laurita Vaz - 5.8.2014).
Por derradeiro, quanto alegação de não aplicabilidade da Recomendação no.62/2020 - CNJ, sobre a adoção de medidas preventivas à propagação do COVID-19 no sistema prisional pela Autoridade Coatora, cumpre salientar que a aludida Recomendação, expedida pelo Conselho Nacional de Justiça [CNJ], limitou-se a instruir os magistrados brasileiros "à reavaliação das prisões provisórias", nos termos do art. 316 do Código de Processo Penal, não tendo por escopo, de fato, ensejar a libertação indiscriminada de pessoas segregadas, sem a prudência e a cautela necessárias.
A propósito é o entendimento jurisprudencial do C. STJ:
“[...]A recomendação contida na Resolução n. 62, de 18 de março de 2020, do CNJ não implica automática substituição da prisão cautelar pela domiciliar. É necessário que o eventual beneficiário do instituto demonstre: a) sua inequívoca adequação no chamado grupo de vulneráveis da COVID-19; b) a impossibilidade de receber tratamento no estabelecimento prisional em que se encontra; e c) risco real de que o estabelecimento em que se encontra, e que o segrega do convívio social, cause mais risco do que o ambiente em que a sociedade está inserida, inocorrente na espécie. 9. No caso, os documentos carreados aos autos não evidenciam que o acusado se encontra no grupo de risco ou nas hipóteses previstas na Recomendação n. 62 do CNJ, para fins de revogação da prisão preventiva, ou concessão da prisão domiciliar. [...]. (STJ; HC 609.610; Proc. 2020/0223132-8; SP; Quinta Turma; Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA; Julg. 20/10/2020; DJE 26/10/2020)(Negritou-se) (Negritou-se)
Em relação à pandemia de COVID-19, o paciente não se encontra no grupo de risco e inexiste informações acerca das condições da unidade prisional em que se encontra, para justificar acolhimento (STJ, PET no AREsp 1523469 - Relatora: Min.a Laurita Vaz - 31.3.2020).
De tal sorte e, notadamente, porque não evidenciada a excepcionalidade da situação do paciente, deve o mesmo submeter-se às medidas preventivas adotadas pelo Governo Estadual e demais órgãos oficiais visando diminuir o risco de contágio no sistema prisional.
Ressalto que, esta decisão se funda em prejuízo de risco e não de certeza, pois não se trata de sentença condenatória. Exigir-se a certeza, seria evidente contradictio in terminis.
Assim, sem a necessária plasticidade, INDEFIRO A LIMINAR, restando ao beneficiário o lado sumaríssimo do habeas corpus, com o exercício efetivo da competência do Colegiado, juízo natural.
Solicitem-se informações com a urgência que o caso apresenta.
Após, a i. Procuradoria Geral de Justiça –PGJ.
Comunicações e providências.

Inteiro teor:
V I S T O S,
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado pela i. Defensoria Pública com amparo no artigo 5o, inciso LXVIII da Constituição Federal, artigo 647 e seguintes do Código de Processo Penal e artigo 7o da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em benefício de CASSIO GONÇALVES FIGUEIREDO, quem estaria, em tese, nos autos da Ação Penal n.o 1016449-92.2021.8.11.0003, experimentando constrangimento ilegal decorrente de ato da autoridade judiciária da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, aqui apontada como coatora.
Constam dos elementos de informação, que o paciente encontra-se segregado desde o dia 05 de julho de 2021, quando foi preso em flagrante junto a um corréu, por suposta incursão no delito descrito no art. 33, ‘caput’, 35, ‘caput’, c/c art. 40, VI, todos da Lei no 11.343/06.
Sustenta o impetrante, as teses de: 1) pequena quantidade de droga apreendida, em tese, com o paciente, 2) predicados pessoais consubstanciados na primariedade e residência fixa do beneficiário, 3) prisão domiciliar pela aplicabilidade da Recomendação 62 do CNJ, em vista da pandemia da Sars-Cov-2.
Argumenta que: “(...)foram surpreendidos em posse de 01 (uma) porção perfazendo massa bruta de 0,41 g (quarenta e um centigramas), 01 (uma) porção pesando 5,36g (cinco gramas e trinta e seis decigramas) e mais 32 (trinta e duas) porções deste mesmo material, perfazendo massa de 5,28 g (cinco gramas e vinte e oito centigramas), todas pasta base de cocaína.”(Sic.)
Ressalta que: “(...) foram apreendidos juntos aos indiciados celulares, cartões de banco, relógios, pulseiras, correntes, fones de ouvido, carteira, dinheiro, bicicleta, folhas de anotações, uma motocicleta, maquina de cartão, etc.”(Sic.). E, realizada a audiência de apresentação em que foi requerida a liberdade provisória do Paciente, contudo, a autoridade coatora decretou a prisão preventiva com suporte na garantia da ordem pública.
Sobreleva que: “(...) não há absoluta necessidade de manter o Paciente encarcerado, mormente por se tratar de crime cometido sem violência e grave ameaça e que o objetivo atual das autoridades é não assoberbar as prisões em razão da pandemia de COVID-19, ainda por ser o Paciente primário, o presente remédio se faz necessário.”(Sic.)
Consigna, que: “(...) não existe até o presente momento qualquer indício de que o Paciente integre organização criminosa, ou mesmo, seja contumaz na prática da mercancia dos entorpecentes. Soma-se a isso a inexistência de elementos que venham ao menos levantar suspeitas de que o Paciente evadir-se-á do distrito da culpa, ou mesmo que represente qualquer óbice a brecar o pleno desenvolvimento da instrução criminal.”(Sic.)
Informa ainda, que: “(...) a Recomendação preconiza, na atualidade, a ultra excepcionalidade da prisão, dado o momento crítico por que passa o país e o mundo, recomendando aos magistrados que convertam a prisão em flagrante em preventiva em se tratando de crimes cometidos com emprego de violência ou grave ameaça contra a pessoa.”(Sic.)
Requer a concessão da ordem, liminarmente inclusive, para que seja restabelecido o ius ambulandi com a revogação da prisão preventiva do paciente e expedição do alvará de soltura em seu nome ou, subsidiariamente, pela concessão da prisão domiciliar. Juntou documentos (Id.94463960, 94463961)
D E C I D O,
Como visto, trata-se de mandamus constitucional impetrado em benefício de CASSIO GONÇALVES FIGUEIREDO, o qual estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato da Autoridade Judiciária da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis /MT.
Inicialmente, ressalto que a concessão de liminar em habeas corpus é medida excepcional, cabível apenas em casos de manifesta ilegalidade a ser comprovada de plano.
Nestes termos:
"A concessão de liminar em Habeas Corpus é medida excepcional, admitida somente quando estiver configurado, de plano, manifesto constrangimento ilegal do ato coator". (STF, HC no 115016/RS - Relator: Min. Luiz Fux – 13.5.2013). (Negritou-se)
Cumpre destacar que, diante de um juízo de cognição sumária que norteia as decisões liminares, mesclam-se os requisitos da urgência da decisão e a impossibilidade de aprofundamento analítico do caso. Portanto, impõe-se aos magistrados condicionar seus provimentos acautelatórios à presença, nos autos, dos requisitos da plausibilidade do direito (fumus boni juris) e do perigo da demora na prestação jurisdicional (periculum in mora), perceptíveis de plano, ou seja, aferidos primus ictus oculi.
A prisão em flagrante do paciente foi decretada nos seguintes fundamentos que transcrevo: (Id.94463960-fls.69/83)
“[...]DECISÃO INTERLOCUTÓRIA
I – Cuida -se de AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE lavrado em desfavor de CASSIO GONÇALVES FIGUEIREDO e MAXIVAN RODRIGUES PEREIRA , qualificados, autuados que receberam nota de culpa por suposta infração ao art. 33, art. 35 e art. 40, VI, todos da Lei 11.343/06. II – Não é o caso de acolher o pedido da Defesa do autuado Maxivan, no que tange a suposta violação de direito, consistente na violação de domicílio. Em um Estado Democrático de Direito, por óbvio, fins não podem justificar meios, sob pena de o Judiciário se tornar em um poder que chancela arbitrariedades, ao invés de ser o guardião de direitos e garantias fundamentais. Sabido e ressabido que, num viés de tutelar ações estatais descabidas, ainda hoje, a jurisprudência acaba por aprovar buscas ilícitas a pretexto de situação em flagrante por se tratar de crime permanente. Trata -se de realidade que não se restringe a buscas, mas que, exemplificativamente, ocorre com reconhecimentos às margens das diretrizes legais. É o que se passa rotineiramente com o tráfico ilícito de entorpecentes, onde a ação inconstitucional violadora de domicílio é justificada pela apreensão de drogas, em forma de proceder que vulnera o art. 5o, XI da CRFB/88. Não se está a dizer que é possível utilizar garantia constitucional como manto protetor de práticas criminosas (STF: HC 103.236, voto do rel. min. Gilmar Mendes, j. 14 - 6 -2010, 2a T, DJE de 3 - 9 -2010). Definitivamente não é isso. Contudo, a vulneração de direito ou garantia fundamental, ainda que a pretexto de empecer crime de gravidade marcante, reclama fundamentos hábeis para tanto. Aliás, nem o mandado judicial justifica “devassa”:
De que vale declarar a Constituição que “a casa é asilo inviolável do indivíduo” (art. 5o, XI) se moradias são invadidas por policiais munidos de mandados que consubstanciem verdadeiras cartas brancas, mandados com poderes de a tudo devassar, só porque o habitante é suspeito de um crime? Mandados expedidos sem justa causa, isto é, sem especificar o que se deve buscar e sem que a decisão que determina sua expedição seja precedida de perquirição quanto à possibilidade de adoção de meio menos gravoso para chegar -se ao mesmo fim. A polícia é autorizada, largamente, a apreender tudo quanto possa vir a consubstanciar prova de qualquer crime, objeto ou não da investigação. Eis aí o que se pode chamar de autêntica “devassa”. Esses mandados ordinariamente autorizam a apreensão de computadores, nos quais fica indelevelmente gravado tudo quanto respeite à intimidade das pessoas e possa vir a ser, quando e se oportuno, no futuro, usado contra quem se pretenda atingir. (STF: HC 95.009, rel. min. Eros Grau, j. 6 -11 -2008, P, DJE de 19 -12 -2008)
Segundo o STF, para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5o, XI, da CF, o conceito normativo de “casa” revela -se abrangente e, por estender -se a qualquer aposento de habitação coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, § 4o, II), compreende, observada essa específica limitação espacial, inclusive, os quartos de hotel. Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5o, XI), nenhum agente público poderá, contra a vontade de quem de direito (invito domino), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em aposento ocupado de habitação coletiva, sob pena de a prova resultante dessa diligência de busca e apreensão reputar -se inadmissível, porque impregnada de ilicitude originária. (STF: RHC 90.376, rel. min. Celso de Mello, j. 3 - 4 -2007, 2a T, DJ de 18 - 5 -2007). A literatura 1 aponta que o bem jurídico tutelado, cuja identificação nem sempre é fácil, dada a variação semântica que contemplam os direitos fundamentais, notadamente por não serem de natureza absoluta e se sujeitarem a limites, faz -se necessário pontuar acerca das teorias interna e externa. Segundo a teoria interna, o direito já nasce com os seus limites. São limites imanentes. Esta teoria rejeita limitações externas porque o direito é definido de antemão, de sorte que a restrição é desnecessária e impossível do ponto de vista lógico. A ausência de separação por parte da teoria interna de separação entre âmbito de proteção e limites, permite que sejam incluídas considerações relativas a outros bens dignos de proteção – interesses coletivos ou estatais – no próprio âmbito de proteção dos direitos, o que aumento o risco de restrições arbitrárias. Já a teoria externa aponta distinção entre direitos fundamentais das restrições eventualmente impostas, sendo imperioso distinguir os contornos de cada direito, ou seja, há o direito em primeiro lugar e, de forma destacada, as suas restrições. Daqui decorre a distinção entre posição prima facie e posição definitiva, sendo a primeira o direito antes da limitação e a segunda o direito já limitado. Nesse viés, a melhor literatura sustenta que a teoria externa consegue explicar as restrições/colisões aos direitos fundamentais para que se imponha convivência harmônica entre os titulares no meio social, em que pese revelar imperiosa a observância de limites aos limites. O âmbito de proteção e os limites estabelecidos reforça a tese de que os fins não justificam os meios, visto que não apenas o resultado, mas, sobretudo o caminho percorrido da conversão de uma posição prima facie (âmbito de proteção) em um direito (ou garantia) definitivo afigura -se decisivo e viabiliza um controle de todo o procedimento (SARLET, 330/1 ). Fato é que o Poder Público – de modo geral – está vinculado aos direitos fundamentais, evitando o que a doutrina alemã chama de fuga para o direito privado – flucht in das privatrecht. Porém, quando ocorre colisão de direitos fundamentais, legitima -se a intervenção ainda que não expressamente constante da Constituição. É o que se chama de “reserva legal imanente de ponderação”. Porém, a solução amplamente preconizada afirma a necessidade de se respeitar a proteção constitucional dos diferentes direitos no quadro da unidade da CRFB, com o propósito de harmonizar preceitos que apontam para resultados diferentes e, não raras vezes, contraditórios. Sem embargos dessas pontuações à luz da doutrina de Ingo Wolfgang Sarlet, não mais parece crível a invocação planfetária de delação apócrifa para justificar a violação de direitos e garantias fundamentais. Essa conclusão resta autorizada a partir de decisão pretoriana em sede de repercussão geral 2, cuja transcrição se impõe:
Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5o, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.
A conclusão do STF possui eco não só no inciso XI do art. 5o da CRFB/88, como também no Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, no2 3 e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, no1 4. Nesse contexto, a jurisprudência, apesar de não olvidar a natureza dos crimes permanentes, com estado de flagrância que protrai no tempo, “não se pode admitir que, com base em uma simples delação anônima, desamparada de elementos fundados da suspeita da prática de crimes, seja violado o direito constitucionalmente assegurado da inviolabilidade do domicílio 5”. Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, no HC 598.051/SP, afirmou que “a prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando -se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada a prova enquanto durar o processo 6”. Fixadas tais premissas, em que pese às alentadas, o Juízo não encontra, nesta fase de cognição superficial, ilicitude hábil para constatar a violação de domicílio. Conforme se verifica dos autos, os policiais estavam realizando prévia investigação com o autuado Maxivan, em decorrência de informações do suposto envolvimento com a prática do crime de tráfico de drogas. Além disso, na abordagem inicial foi localizada parte das drogas que foram apreendidas. Na sequência da diligência, legitimou -se, ao menos por ora, a relativização do direito fundamental ao domicílio. É de se destacar que, apesar dos precedentes construídos pelos Tribunais Superiores, no sentido de que a violação de domicílio exige justa causa, aparentemente, nesta fase de cognição embrionária, ela se faz presente. A guisa de registro, se o Poder Público e seus agentes não observam a sistemática e teoria de direitos fundamentais, acabam por dar azo a elucubrações de grampos telefônicos e buscas ilícitas, o que cita apenas exemplificativamente. Dessa forma, sem prejuízo de análise aprofundada da matéria, em sede de cognição exauriente, as informações constantes no auto de prisão em flagrante, quanto aos supostos fatos, está apoiada em elementos informativos, que não caracterizam violação ao domicílio do autuado Maxivan Rodrigues Pereira, pois restou configurada a existência de flagrante delito. Por tais razões, não restou caracterizada a violação de domicílio. III – A notícia do crime de cognição coercitiva obedece às disposições contidas nos arts. 302 a 306 do CPP e não ostenta nenhum vício de natureza material, sendo que a negativa de autoria levantada carece de dilação probatória, o que inviabiliza sua análise neste momento, situação que impõe a sua homologação. IV – O caso comporta a conversão em prisão preventiva. Não se pode olvidar que o Constituinte de 1988 estatuiu em seu artigo 5o, inciso LVII, o princípio afirmativo da situação de inocência de qualquer indivíduo submetido à persecução penal. Por sua vez, o legislador infraconstitucional, seguindo as determinações da Lei Maior, especialmente, por intermédio das modificações incluídas pela Lei 12.403/11 confirmou a assertiva de que toda prisão é a extrema ratio da ultima ratio e, por isso, deve ter estar embasada no binômio necessidade e adequação da providência, além de assentada em decisão judicial fundamentada. No caso presente, forçoso convir que, não obstante a excepcionalidade da prisão cautelar que só deve ser mantida quando presentes os requisitos do fumus comissi delicti e o periculum libertatis, ambos se encontram satisfatoriamente demonstrados no auto de prisão, ora analisado. Quanto ao primeiro, o art. 312 do CPP exige como pressupostos da prisão preventiva a prova da existência do crime (materialidade delitiva) e os indícios suficientes de autoria. Já o segundo, de sua parte, caracteriza -se nos fundamentos da própria prisão cautelar, quais sejam, garantia da ordem pública, e da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal e/ou para assegurar a aplicação da lei penal. É de se salientar que a materialidade e os indícios de autoria estão comprovados pelas declarações das testemunhas acostadas no presente feito. Dessume -se dos autos que a Polícia Civil estaria monitorando indivíduos que praticam tráfico de drogas na região central desta cidade, objetivando diminuir o número de furtos, principalmente no referido bairro. Segundo consta dos autos, diversas denúncias chegam até a Delegacia, onde moradores, geralmente idos o s, relatam sofrer ameaça s e tem a liberdade cerceada, em decorrência d o tráfico de entorpecentes. Após a prisão de alguns supostos traficantes e a condução de diversos usuários, os investigadores obtiveram informações de que mais um suspeito estaria abastecendo a região central, com pasta base de cocaína, sendo que geralmente moradores de rua estariam vendendo a droga e recebiam uma porcentagem sobre a venda e também uma quantidade para consumo. Os agentes teriam identificado que o suspeito, conhecido como " Papa Léguas", teria solicitado para diversos moradores de rua promoverem a venda do entorpecente. Diante das informações, os policiais iniciaram uma investigação para identificar quem seria o sujeito conhecido como "papa léguas". Após diligências, os agentes teriam identificado que, supostamente, seria o autuado Maxivan Rodrigues Pereira. Os investigadores começaram a monitorar o suspeito, o qual estaria utilizando uma bicicleta de cor branca, utilizando fones de ouvido, e , outrora , utilizava uma moto biz vermelha. O autuado estaria indo, por diversas vezes, até o "murão", conhecido como ponto de usuários de entorpecentes, para abastecer o local com pedras de pasta base de cocaína. No dia dos fatos, os investigadores monitor aram três suspeitos, sendo um maior de idade e outros dois menores. Os agentes também observaram uma mulher. Durante o monitoramento, os investigadores notaram que o autuado Cassio estaria, em tese, fazendo a venda de entorpecentes para os usuários. Os policiais realizaram a abordagem em Cassio e foi encontrado em seu bolso diversas pedras de pasta base de cocaína. Os policiais perguntaram de quem teria adquirido a droga e Cassio sustentou que Cristiane, juntamente com Marcos Vinicius , teria lhe apresentado um suspeito conhecido como "papa-léguas", o qual havia fornecido o entorpecente para a venda. Cassio declarou que iria encontrar o referido sujeito às 17:00 horas para repassar o valor auferido, pegar mais entorpecente e receber a quantidade devida pelo seu trabalho. Os suspeitos Cassio, Cristiane e Marcos Vinicius teria m relatado que papa -léguas, qualificado como Maxivan, seria o responsável em fornecer a droga na região central e que o mesmo anda de bicicleta branca, biz vermelha e utiliza um fone de ouvido. Cássio afirmou que o encontro com Maxivan aconteceu por volta das 14 :00 horas, no Parque das Águas Rio Vermelho Vivo, cujo local foi marcado para entrega do entorpecente e repasse da quantia em dinheiro. Diante dos apontamentos, os policiais solicitaram dados do monitoramento da tornozeleira eletrônica de Maxivan e obtiveram confirmação de que no horário citado por Cássio, Cristiane e Marcos, o suspeito Maxivan esteve no local. Os agentes apresentaram foto do suspeito Maxivan para Cristiane, Marcos e Cássio, onde todos confirmaram que era o suspeito apontado como "papa léguas". Os agentes diligenciaram, com o objetivo de encontrarem o suspeito Maxivan, diante da suspeita de que em sua residência pudesse haver entorpecentes, anotações, dinheiro e apetrechos utilizados para o tráfico. Os agentes localizaram Maxivan na Avenida Médice, onde o autuado foi abordado e conduzido até a sua residência, posto que horas antes teria fornecido entorpecente a o s suspeitos Cassio, Cristiane e Marcos. Diante das suspeitas, os policiais entraram no local e, durante as buscas, localizaram no quarto do suspeito diversa s embalagens da mesma que o entorpecente que estava com o suspeito Marcos. Ainda foi encontrado cadernos com anotações, quantia em dinheiro, fone de ouvido citado nas informações, bicicleta branca e a biz vermelha que estava na sua posse de Maxivan no momento da abordagem. Com Cristiane foi encontrada uma porção de entorpecente análoga à maconha. Conforme consta no laudo preliminar de no 200.2.04.2021.007854 -01, houve a apreensão de uma porção pequena, com 0,41g (quarenta e um decigramas), de substância análoga à cocaína; trinta e duas porções, pesando 5,28g (cinco gramas e vinte e oito decigramas), de substância análoga à cocaína; uma porção pequena, com 5,36g (cinco gramas e trinta e seis decigramas), de substância análoga à maconha. Além da droga, houve a apreensão de: R$ 500,00 (quinhentos reais); uma moto, uma bicicleta; dois cadernos e uma folha avulsa com anotações; celulares. Em consulta aos sistemas do Poder Judiciário, verifica -se que o autuado Maxivan responde uma ação penal neste Juízo, nos autos de no 1002361 - 49.2021.811.0003, onde sua prisão foi revogada no dia 19/05/2021. Maxivan ainda responde uma ação penal pelo delito de furto qualificado tentado, perante o Juízo da 3a Vara Criminal desta comarca, nos autos de no 0004487-76.2016.8.11.00064, onde lhe foi concedido o benefício da suspensão condicional do processo. Assim, em que pese todas as alegações de a prisão cautelar ser um instituto de exceção a ser usado com parcimônia pelo Magistrado e apenas em casos excepcionais, resta claro que, no presente feito, não há como deixar de reconhecer sua rigorosa necessidade, face ao abalo sofrido pela ordem pública diante do crime, em tese, imputado ao flagrado, sobretudo diante da apreensão dos entorpecentes, bem como pela reiteração delitiva, o que leva o Juízo a exarar decreto preventivo. A propósito, eis a jurisprudência:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. COVID -19. RECOMENDAÇÃO CNJ N. 62/2020. NÃO COMPROVAÇÃO DE ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. A prisão preventiva é cabível mediante decisão fundamentada em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos dos arts. 312, 313 e 315 do Código de Processo Penal 2. Os maus antecedentes e a reincidência evidenciam o maior envolvimento do agente com a prática delitiva, podendo ser utilizados para justificar a manutenção da segregação cautelar para garantia da ordem pública, com o objetivo de conter a reiteração delitiva. 3. A Recomendação CNJ n. 62/2020 não prescreve a flexibilização da medida extrema da prisão de forma automática, sendo indispensável a demonstração do inequívoco enquadramento do preso no grupo de vulneráveis à covid -19, da impossibilidade de receber tratamento médico na unidade carcerária em que se encontra e da exposição a maior risco de contaminação no estabelecimento prisional do que no ambiente social. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC 128.104/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 19/03/2021)
HABEAS CORPUS – CRIMES DOS ARTIGOS 33 E 35, AMBOS DA LEI N.o 11.343/2006 – PRISÃO PREVENTIVA – 1) PRETENDIDA EXTENSÃO DO BENEFÍCIO CONCEDIDO À CORRÉ – IMPOSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICO - PROCESSUAL ENTRE AS SITUAÇÕES DOS INCREPADOS – CO - INVESTIGADA PRIMÁRIA E COM BONS ANTECEDENTES – PACIENTE QUE RESPONDE À AÇÕES PENAIS 2) ALEGADA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS E SUFICIÊNCIA DAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO – IMPERTINÊNCIA – EXPOSIÇÃO SATISFATÓRIA DA PRESENÇA CUMULATIVA DO FUMUS COMISSI DELICTI E DO PERICULUM LIBERTATIS COM BASE EM ELEMENTOS DISPONÍVEIS NOS AUTOS – GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME – EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – FUNDADA PROBABILIDADE DE REITERAÇÃO DELITIVA – INSUFICIÊNCIA DAS RESTRIÇÕES MENOS DRÁSTICAS – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADO – 3) ORDEM DENEGADA. 1. Consoante entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores, a extensão prevista no art. 580, do Código de Processo Penal somente será possível nos casos em que os agentes estiverem em idêntica situação fática e quando a decisão que concedeu o benefício não estiver embasada em pressupostos de caráter exclusivamente pessoal; in casu, a decisão que agraciou a corré com a liberdade provisória lastreou -se especificamente em sua primariedade e bons antecedentes, o que de pronto impossibilita a extensão do benefício ao paciente, visto que possui responde a ações penais, inclusive pela prática de crime da mesma natureza. 2 Devidamente justificada a prisão preventiva em razão da gravidade concreta da conduta atribuída ao paciente e sua periculosidade social, evidenciadas pela expressiva quantidade e natureza da droga apreendida e pela aparente habitualidade delitiva, demonstrando o requisito legal pertinente ao periculum libertatis, preenchendo os requisitos normativos dos artigos 312 e 313 do CPP, a tornar inviável a pretendida soltura. 3. Restando exaustivamente demonstrada a concreta necessidade e a adequação da medida extremada, por consectário lógico, resta inviabilizado o pleito substitutivo, uma vez que, a teor do que preceitua o próprio art. 282, §6.o, do Código de Processo Penal, o cabimento do cárcere processual já pressupõe, essencialmente, a insuficiência e ineficácia das providências alternativas. 4. Prisão preventiva mantida. Ordem denegada. (N.U 1014055 -58.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 29/07/2020, Publicado no DJE 30/07/2020). Enunciado n.o 43 - As condições pessoais favoráveis não justificam a revogação, tampouco impedem a decretação da custódia cautelar, quando presente o periculum libertatis. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA No 101532/2015. Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017.
Neste ponto releva observar que o tráfico ilícito de entorpecentes qualifica -se como crime de perigo abstrato ou presumido, de conteúdo variado, e de ação permanente, constituindo -se a objetividade jurídica principal e imediata a saúde pública e, no aspecto mediato, a incolumidade física e a saúde individual dos cidadãos, dados os malefícios decorrentes do uso de drogas. E precisamente em virtude do bem jurídico posto em risco é que a ação delituosa de traficar drogas afronta a ordem pública, reputada essa como o ‘a situação e o estado de legalidade normal, em que as autoridades exercem suas precípuas atribuições e os cidadãos as respeitam e acatam, sem constrangimento ou protesto. Não se confunde com a ordem jurídica, embora seja uma consequência desta e tenha sua existência formal justamente dela derivada’ 7.Assim, e em que pese todas as alegações de a prisão cautelar ser um instituto de exceção a ser usado com parcimônia pelo Magistrado e apenas em casos excepcionais, resta claro que, no presente feito, não há como deixar de reconhecer sua rigorosa necessidade, face ao abalo sofrido pela ordem pública diante do crime, em tese, imputado ao suspeito. Ao Poder Judiciário, na condição de guardião dos direitos fundamentais, cabe a tarefa de também resguardar a paz social e, em sendo necessário, inclusive, usar da excepcional medida de segregamento cautelar. Nesse contexto, com a melhor doutrina, o fundamento da ordem pública dirige -se à proteção da própria comunidade, coletivamente considerada, no pressuposto de que ela seria duramente atingida pelo não aprisionamento de autores de crime que causassem intranquilidade social. Nessa toada, a jurisprudência tem se inclinado pelo entendimento da noção de ordem pública como risco ponderável de repetição da ação delituosa objeto do processo, acompanhado do exame acerca da gravidade do fato e da sua repercussão.
Também, a Lei 12.403/11 parece ter aceitado essa realidade, prevendo alguma s hipóteses de decretação de medidas cautelares para evitar a prática de infrações penais (CPP, 282, I e 319) 8. Não é demasia deixar assente: presentes os requisitos que autorizariam a decretação da prisão preventiva (como aqui acontece), não há que se falar em liberdade e nem outra cautelar diversa da prisão. Por derradeiro, também inaplicável ao caso a regra da homogeneidade da prisão cautelar porque, além de presente fundamento da preventiva, no caso vertente não está excluída, por inteiro, a possibilidade de fixação do regime fechado. V – Posto isso, com esteio nos arts. 310, II e 312 do CPP, por restarem presentes nesta fase os pressupostos da custódia cautelar, com fundamento na garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal, DECRETA -SE A PRISÃO PREVENTIVA de CASSIO GONÇALVES FIGUEIREDO e MAXIVAN RODRIGUES PEREIRA, qualificado s nos autos. EXPEÇA M -SE O S NECESSÁRIO S MANDADO S DE PRISÕES em face do s autuado s, devendo realizar as suas inscrições no BNMP. ADEMAIS, NOS TERMOS DO ART. 316, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP, TRANSCORRIDOS 90 (NOVENTA) DIAS DO PRESENTE DECRETO PREVENTIVO, VOLVAM OS AUTOS CONCLUSOS PARA REVISÃO DA NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR ORA DECRETADA. Comunique -se a prisão do autuado MAXIVAN RODRIGUES PEREIREA perante o Juízo da 3a Vara Criminal desta comarca, nos autos de no 0004487 -76.2016.8.11.00064. Diante das informações apresentadas pelo s autuado s, encaminhem -se cópia integral dos autos e da mídia ao Ministério Público para as medidas cabíveis. Outrossim, nos termos do art. 437 da CNGC, bem como do art. 50, §3o da Lei 11.343/06, determina -se a destruição do entorpecente apreendido, reservando quantia necessário para realização de laudo definitivo, bem como reservada amostra para eventual contraprova. Com a conclusão do inquérito policial, arquivem -se estes autos. Nada mais havendo a consignar por mim (Caio C. C. Cavalcante - Assessor de Gabinete) foi lavrado o presente termo que vai assinado digitalmente tão somente pelo MM. Juiz de Direito, conforme disposto no art. 137, parágrafo único, da CNGC e art. 25 da Resolução 185/2013 do CNJ.[...]”.
Em análise perfunctória típica desse momento, não visualizo, de plano, o constrangimento ilegal suscitado, porquanto a decisão se afigura em consonância com o esposado no artigo 93, inciso IX, da Carta Magna.
Sobre o pressuposto da ordem pública, destaco a lição do eminente doutrinador Júlio Fabbrini Mirabete leciona:
“(...) o conceito de ordem pública não se limita a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão. A conveniência da medida deve ser regulada pela sensibilidade do juiz à reação do meio ambiente à prática delituosa. Embora seja certo que a gravidade do delito, por si, não basta para a decretação da custódia, a forma de execução, a conduta do acusado, antes e depois do ilícito, e outras circunstâncias podem provocar imensa repercussão e clamor público, abalando a própria garantia da ordem pública, impondo-se a medida como garantia do próprio prestígio e segurança da atividade jurisdicional.” (“Código de Processo Penal Interpretado”. 11a ed.. Editora Atlas. São Paulo: 2003. p. 803).
À luz do noticiado, registro que a materialidade repousa no auto de prisão em flagrante (Id. 94463960-fl.04) boletim de ocorrência no.2021.167717 (Id. 94463960-fls.06/11), termo de exibição e apreensão (Id.94463960-fls.15/16), laudo pericial preliminar no.200.2.04.2021.007854-01 (Id. 94463960-fls.53/57) e depoimentos do policiais que procederam a ocorrência.
Acerca da suposta autoria delitiva, transcrevo as declarações do paciente em sede extrajudicial: (Id. 94463960-fls.36/38)
“[...]Que o interrogado vendia droga para o Maxivan Rodrigues Pereira vulgo papa léguas; Que o Maxivan deu 30 (trinta) pedras de pasta-base para o interrogado vender; Que o interrogado estava vendendo a pedra de pasta base pó R$ 10,00 (dez) reais; Que o interrogado estava precisando de dinheiro e vendendo droga achou uma maneira de ganhar/juntar dinheiro; Que o Maxivan pagava R$ 100,00 (cem reais) para o interrogado vender toda a droga; Que quando o Maxivan foi entregar a droga para o interrogado ele estava de bicicleta; Que todos os dias as 17h0min o interrogado entregava o dinheiro da venda de drogas do dia; Que a entrega do dinheiro para o Maxivan era no centro de eventos rio vermelho vivo;[...]”(Sic.)
Observa-se, portanto, a gravidade do crime, em tese cometido, ante a existência de prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, aptos a justificar a necessidade da segregação cautelar do agente para a preservação da ordem pública e assegurar a aplicação da lei penal.
Por conseguinte, é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os atributos pessoais do acusado, ainda que comprovados, não constituem motivos que, por si sós, autorizam a restituição de seus status libertatis, quando remanesce, nos autos, os requisitos da medida excepcional.
É o entendimento do Supremo Tribunal Federal – STF:
“[...]Os predicados pessoais [primariedade, endereço certo, ocupação lícita e família constituída], não justificam, por si só, a revogação da custódia cautelar, especialmente em tráfico de drogas, cujos efeitos difusos à saúde e à segurança pública revelam estar em jogo a preservação da ordem pública.” (STF, HC no. 174102/RS).
A propósito:
“Os predicados pessoais não autorizam, em si, a revogação da custódia cautelar, consoante pacífica posição jurisprudencial do c. STJ”. (RHC no 46.378/MG - Relatora: Mina. Laurita Vaz - 5.8.2014).
Por derradeiro, quanto alegação de não aplicabilidade da Recomendação no.62/2020 - CNJ, sobre a adoção de medidas preventivas à propagação do COVID-19 no sistema prisional pela Autoridade Coatora, cumpre salientar que a aludida Recomendação, expedida pelo Conselho Nacional de Justiça [CNJ], limitou-se a instruir os magistrados brasileiros "à reavaliação das prisões provisórias", nos termos do art. 316 do Código de Processo Penal, não tendo por escopo, de fato, ensejar a libertação indiscriminada de pessoas segregadas, sem a prudência e a cautela necessárias.
A propósito é o entendimento jurisprudencial do C. STJ:
“[...]A recomendação contida na Resolução n. 62, de 18 de março de 2020, do CNJ não implica automática substituição da prisão cautelar pela domiciliar. É necessário que o eventual beneficiário do instituto demonstre: a) sua inequívoca adequação no chamado grupo de vulneráveis da COVID-19; b) a impossibilidade de receber tratamento no estabelecimento prisional em que se encontra; e c) risco real de que o estabelecimento em que se encontra, e que o segrega do convívio social, cause mais risco do que o ambiente em que a sociedade está inserida, inocorrente na espécie. 9. No caso, os documentos carreados aos autos não evidenciam que o acusado se encontra no grupo de risco ou nas hipóteses previstas na Recomendação n. 62 do CNJ, para fins de revogação da prisão preventiva, ou concessão da prisão domiciliar. [...]. (STJ; HC 609.610; Proc. 2020/0223132-8; SP; Quinta Turma; Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA; Julg. 20/10/2020; DJE 26/10/2020)(Negritou-se) (Negritou-se)
Em relação à pandemia de COVID-19, o paciente não se encontra no grupo de risco e inexiste informações acerca das condições da unidade prisional em que se encontra, para justificar acolhimento (STJ, PET no AREsp 1523469 - Relatora: Min.a Laurita Vaz - 31.3.2020).
De tal sorte e, notadamente, porque não evidenciada a excepcionalidade da situação do paciente, deve o mesmo submeter-se às medidas preventivas adotadas pelo Governo Estadual e demais órgãos oficiais visando diminuir o risco de contágio no sistema prisional.
Ressalto que, esta decisão se funda em prejuízo de risco e não de certeza, pois não se trata de sentença condenatória. Exigir-se a certeza, seria evidente contradictio in terminis.
Assim, sem a necessária plasticidade, INDEFIRO A LIMINAR, restando ao beneficiário o lado sumaríssimo do habeas corpus, com o exercício efetivo da competência do Colegiado, juízo natural.
Solicitem-se informações com a urgência que o caso apresenta.
Após, a i. Procuradoria Geral de Justiça –PGJ.
Comunicações e providências.