Tribunal: TJMT
Processo: 1021123-25.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-12-09
Data de publicação: 2021-12-09

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – AUTOS No 1021123-25.2021.8.11.0000
Impetrante: Rudimar Rommel
Autoridade coatora: Secretário de Estado de Fazenda de Mato Grosso
Visto.
Trata-se de mandado de segurança com pedido liminar impetrado por Rudimar Rommel contra ato atribuído ao Secretário de Estado da Fazenda de Mato Grosso, para que seja determinada a suspensão da cobrança de ICMS sobre a tarifa de utilização do sistema de energia (TUSD) no sistema de compensação de energia elétrica no âmbito da mini e microgeração de energia.
Em apertada síntese, sustenta que “o Estado sem qualquer amparo legal, sem nenhuma Lei vigente que lhe ampare o direito de constituir e arrecadar o referido tributo, passou a exigir do impetrante, desde abril de 2021, o ICMS incidente sobre o uso do sistema de distribuição da energia elétrica produzida pela unidade consumidora e injetada na rede”.
Assevera, todavia, que “a Lei Complementar Estadual no 631, em seu art. 37, ratificada recentemente pela Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, através da Lei complementar 696/2021, vedou até 31 de dezembro de 2027, qualquer cobrança de ICMS sobre as operações de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica”.
Pontua que a “cobrança de ICMS sobre a fatura de energia elétrica não é ilegal, todavia, a base de cálculo que a autoridade fazendária vem utilizando para computar o valor do tributo é ilegal e está em desconformidade com a legislação vigente, com a Constituição Federal e com a jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça”.
Expõe seu direito ao reconhecimento da inexistência da relação jurídica que o obrigue ao recolhimento/retenção do tributo com a base de cálculo indevidamente alargada, devendo, com mais razão, ser também declarado seu direito líquido e certo à restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS majorado pela inclusão da TUSD.
Pautado nessas considerações, e discorrendo sobre os requisitos para a concessão da segurança liminarmente, requer seja determinada “a suspensão da exigibilidade do crédito tributário ora contestado, determinando que a autoridade coatora se abstenha de cobrar o ICMS sobre a parcela TUSD nas operações de energia elétrica na s Unidades Consumidoras 6/3128461 -5, 6/1495153 -7, 6/3195856 -4, 6/3195867 -1, 6/3195852 -2, 6/3195872 -1, 6/3195896 - 0 e 6/3195903 – 4.”
No mérito, requer a confirmação da medida liminar, bem como a concessão, em definitivo, da segurança para reconhecer a ilegalidade e inconstitucionalidade da inclusão do TUSD na base de cálculo do ICMS.
É o relatório.
Decido.
De maneira geral, pretende a impetrante a suspensão da exigibilidade dos créditos de ICMS incidentes sobre TUSD nas Unidades Consumidoras apontadas, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia por meio de placa solar.
Sabe-se que de acordo com o artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário mediante deferimento de liminar nas ações mandamentais.
Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:
“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II – o depósito do seu montante integral;
III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança;
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp no 104, de 2001);
VI – o parcelamento”.
No entanto, a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso “IV” do artigo 151 do Código Tributário Nacional somente é possível se ficar demonstrado a presença dos requisitos necessários para a concessão da liminar, quais sejam: fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo).
Nessa vertente, vejamos a lição do Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário:
“A liminar em mandado de segurança sempre existiu como causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário [...] constando do inciso IV do artigo 151 do CTN. [...] Para tanto, o magistrado deverá verificar se estão presentes os pressupostos autorizativos dessa providência inaugural, a fim de que bem prolate a decisão interlocutória respectiva, em consonância com o inciso III do artigo 7o da Lei n.o 12.016/2009, quais sejam:
- relevante fundamento do pedido, também conhecido pela expressão latina fumus boni iuris; e
- ineficácia da medida, caso não seja deferida de imediato, também intitulada periculum in mora. [...]”. (SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1074-1075)
Pois bem. No caso dos autos a impetrante argui, em síntese, que a cobrança de ICMS sobre TUST e TUSD nas Unidades Consumidoras em questão, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia (energia solar), é ilegal.
A esse respeito, sabe-se que a ANEEL, para incentivar a produção de energia renovável e o consumo consciente criou, por meio da Resolução Normativa n° 482/2012, o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, a qual autorizou o consumidor brasileiro a gerar sua própria energia elétrica a partir de fontes renováveis ou cogeração qualificada, injetar o excedente para a rede de distribuição de sua localidade, e quando precisar utilizar a energia anteriormente fornecia para a concessionária.
Vejamos
“Art. 1o Estabelecer as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuídas aos sistemas de distribuição de energia elétrica e o sistema de compensação de energia elétrica.
Art. 2o Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:
[...]
III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
[...]
Art. 6o Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
I – com microgeração ou minigeração distribuída; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
II – integrante de empreendimento de múltiplas unidades consumidoras; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
III – caracterizada como geração compartilhada; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
IV – caracterizada como autoconsumo remoto. (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
§1o Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses. (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)”.
Extrai-se da citada legislação que quando a micro ou mini geração de energia do consumidor produz mais energia que a utilizada naquele momento, o montante excedente é cedido para a concessionária, a título de empréstimo gratuito.
Em contrapartida, no momento em que o consumo é maior do que o montante que está sendo produzido no momento por micro ou mini geração de energia, a energia injetada (emprestada) anteriormente é devolvida por meio de um sistema de compensação.
Em relação ao faturamento dessa energia, a Resolução Normativa n° 482/2012 estabelece que deve ser levantado o valor da energia consumida da Concessionária, subtraindo desse montante o crédito referente a energia gerada pelo micro ou mini gerador de energia e emprestada pelo consumidor. Confira-se:
“Art. 7o No faturamento de unidade consumidora integrante do sistema de compensação de energia elétrica devem ser observados os seguintes procedimentos: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
I - deve ser cobrado, no mínimo, o valor referente ao custo de disponibilidade para o consumidor do grupo B, ou da demanda contratada para o consumidor do grupo A, conforme o caso; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
II – para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída, exceto para aquelas de que trata o inciso II do art. 6o, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos a energia injetada e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
III – para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída a que se refere o inciso II do art. 6o, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos o percentual de energia excedente alocado a essa unidade consumidora e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.) [...]”.
Conforme se observa, a legislação prevê, também, que quando o crédito de energia gerada for superior à energia consumida, deve ser cobrado do consumidor, no mínimo, o valor referente ao custo de disponibilidade para o consumidor (TUSD).
No entanto, embora se evidencie possível legalidade na cobrança do TUSD, entendo, por ora, que sobre esse custo do sistema de distribuição não deve incidir o Imposto Sobre Circulação de Mercadoria em relação à energia gerada por placa solar injetada pelo consumidor e devolvida posteriormente pela concessionária, uma vez que nessa operação não ocorre a circulação jurídica do bem (comercialização de energia), o que afastaria a incidência do Tributo Estadual.
Cabe ressaltar que em casos análogos o TJMS entendeu que em casos como o dos autos o ICMS deve incidir somente sobre a energia da concessionária utilizada pelo consumidor, que excedeu o crédito de energia a ser compensado, in verbis:
“APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER – DIREITO TRIBUTÁRIO - ENERGIA ELÉTRICA – ICMS – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA PELA CONCESSIONÁRIA ENERGISA – ACOLHIDA – MÉRITO – ICMS – MICROGERADORES DE ENERGIA – CÁLCULO DO TRIBUTO – AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO À ÉPOCA DOS FATOS – DO VALOR DA OPERAÇÃO DEVEM SER ABATIDOS OS QUILOWATTS PRODUZIDOS – INCIDÊNCIA APENAS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA – RECURSO DA ENERGISA PROVIDO PARA RECONHECER SUA ILEGITIMIDADE PASSIVA – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. [...] 2. Norteando-se o Direito Tributário pelo princípio da legal idade estrita, a ausência de regulamentação quanto à incidência do ICMS sobre o total da energia elétrica disponibilizada ao microgerador, deve ser excluída desse valor a energia produzida pelo consumidor e remetida à distribuidora de energia elétrica 3. Havendo o reconhecimento da ilegalidade na cobrança de ICMS incidente sobre o valor total da energia elétrica disponibilizada aos microgeradores dos autores sem excluir os quilowatts por eles produzidos, é devida a restituição total do tributo, nos termos do disposto pelo ar t . 165, I, do CTN. 4. 5. (...)”. (TJ-MS - APL: 08288523720138120001 MS 0828852 - 37.2013.8.12.0001, Relator : Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, Data de Julgamento: 16/10/2019, 2a Câmara Cível, Publicação: 18/10/2019)
Já o TJRJ manteve o deferimento da tutela de urgência pleiteada na exordial, para suspender a cobrança de ICMS sobre TUSD sobre a energia objeto de compensação, ao argumento de que não se constata de plano a legalidade da cobrança do tributo Estadual, vejamos:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO (INDEX 12 DO ANEXO 1) QUE DEFERIU A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO DA RÉ. No caso em exame, o Autor afirma ter instalado, na sua unidade consumidora, sistema gerador de energia solar, e que, portanto, faria jus ao faturamento da energia consumida abatendo-se da fornecida pela Ré a quantidade de energia injetada, utilizando como base para a fatura a quantidade de KWh, e não o valor monetário, o que não estaria sendo praticado pela Reclamada. Menciona, em seu favor, o artigo 7o da Resolução no 482/2012, com a nova redação dada pela Resolução no 687/2015. Acosta faturas que demonstram a forma de cobrança do serviço essencial. Desta forma, presente a verossimilhança das suas alegações, como exige o art. 300, do Código de Processo Civil. Nesse cenário, o r. Juízo a quo acolheu o pleito autoral, deferindo a antecipação de tutela, contra o que se insurge a Ré. Note-se que a Reclamada se limita a informar, em suas razões de recurso, que a cobrança do consumo para os clientes que possuem o sistema de microgeração de energia é efetuada com base no convênio no 16 SEFAZ/CONFAZ, de acordo com determinação do Estado do Rio de Janeiro, não havendo possibilidade de “consumo zerado” para o consumidor, em razão de incidência do ICMS sobre a TUSD. Da análise, portanto, não há demonstração inequívoca de que a cobrança efetuada pela Concessionária Ré se encontra, de fato, regular. Conclui-se, assim, que a narrativa do Demandante, somada ao conjunto probatório, traz elementos suficientes e capazes de demonstrar, com segurança, os requisitos para concessão da tutela antecipada”. (TJRJ - RAI 0058252-64.2018.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. Des(a). ARTHUR NARCISO DE OLIVEIRA NETO - Julgamento: 31/01/2019 - VIGÉSIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL)
Além disso, o Estado de Mato Grosso, por meio da Lei Complementar Estadual n. 696/2021, concedeu a isenção de ICMS nas operações de Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa no 482/2012-ANEEL nesta unidade federada. Leia-se:
“Art. 1o Fica alterado o caput do art. 37 da Lei Complementar no 631 , de 31 de julho de 2019, que passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 37. Ficam isentas do ICMS, até 31 de dezembro de 2027, as operações de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa no 482/2012-ANEEL.”
Art. 2o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação.
Assembleia Legislativa do Estado, em Cuiabá, 06 de julho de 2021”.
Por esses motivos vislumbra-se possível ilegalidade na cobrança de ICMS sobre TUSD no sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia por meio de placa solar, restando presente o requisito da plausibilidade do direito.
Igualmente, verifica-se que o indeferimento da medida pleiteada pode causar lesão grave ou de difícil reparação ao contribuinte, uma vez que ele será obrigado a realizar o recolhimento imediatamente do tributo impugnado nas faturas, sob pena suspensão do fornecimento de energia, além da inclusão do crédito na dívida ativa, cartório de protesto e nas empresas de restrição de crédito (Serasa e SPC).
Deste modo, os indícios se firmam no sentido de que seria possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no art. 151, IV, do Código Tributário Nacional.
Outrossim, as evidências se firmam no sentido de que, embora esteja sendo discutindo na demanda ICMS sobre TUSD, o contesto fático da hipótese é diferente do que será decidido pelo STJ, por meio do REsp n. 1692023/MT, REsp n. 16999851/TO e REsp n. 1163020/RS os quais foram afetados pelo rito dos recursos repetitivos (Tema 986).
Isso porque no caso dos autos, ao que tudo indica, está sendo cobrado ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, ou seja, operação em que não houve a comercialização de energia, e provavelmente, não ocorreu o fato gerador do Tributo Estadual.
Por esses motivos, defiro liminar vindicada, para o fim determinar a suspensão da exigibilidade de ICMS incidentes sobre TUSD na Unidade Consumidora, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia por meio de placa solar.
Notifique-se a autoridade coatora.
Após, à Procuradoria-Geral de Justiça.
Intimem-se. Cumpra-se.
Às providências.
Cuiabá, data da assinatura digital.
ALEXANDRE ELIAS FILHO
Relator Convocado

Inteiro teor:
MANDADO DE SEGURANÇA – AUTOS No 1021123-25.2021.8.11.0000
Impetrante: Rudimar Rommel
Autoridade coatora: Secretário de Estado de Fazenda de Mato Grosso
Visto.
Trata-se de mandado de segurança com pedido liminar impetrado por Rudimar Rommel contra ato atribuído ao Secretário de Estado da Fazenda de Mato Grosso, para que seja determinada a suspensão da cobrança de ICMS sobre a tarifa de utilização do sistema de energia (TUSD) no sistema de compensação de energia elétrica no âmbito da mini e microgeração de energia.
Em apertada síntese, sustenta que “o Estado sem qualquer amparo legal, sem nenhuma Lei vigente que lhe ampare o direito de constituir e arrecadar o referido tributo, passou a exigir do impetrante, desde abril de 2021, o ICMS incidente sobre o uso do sistema de distribuição da energia elétrica produzida pela unidade consumidora e injetada na rede”.
Assevera, todavia, que “a Lei Complementar Estadual no 631, em seu art. 37, ratificada recentemente pela Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, através da Lei complementar 696/2021, vedou até 31 de dezembro de 2027, qualquer cobrança de ICMS sobre as operações de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica”.
Pontua que a “cobrança de ICMS sobre a fatura de energia elétrica não é ilegal, todavia, a base de cálculo que a autoridade fazendária vem utilizando para computar o valor do tributo é ilegal e está em desconformidade com a legislação vigente, com a Constituição Federal e com a jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça”.
Expõe seu direito ao reconhecimento da inexistência da relação jurídica que o obrigue ao recolhimento/retenção do tributo com a base de cálculo indevidamente alargada, devendo, com mais razão, ser também declarado seu direito líquido e certo à restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS majorado pela inclusão da TUSD.
Pautado nessas considerações, e discorrendo sobre os requisitos para a concessão da segurança liminarmente, requer seja determinada “a suspensão da exigibilidade do crédito tributário ora contestado, determinando que a autoridade coatora se abstenha de cobrar o ICMS sobre a parcela TUSD nas operações de energia elétrica na s Unidades Consumidoras 6/3128461 -5, 6/1495153 -7, 6/3195856 -4, 6/3195867 -1, 6/3195852 -2, 6/3195872 -1, 6/3195896 - 0 e 6/3195903 – 4.”
No mérito, requer a confirmação da medida liminar, bem como a concessão, em definitivo, da segurança para reconhecer a ilegalidade e inconstitucionalidade da inclusão do TUSD na base de cálculo do ICMS.
É o relatório.
Decido.
De maneira geral, pretende a impetrante a suspensão da exigibilidade dos créditos de ICMS incidentes sobre TUSD nas Unidades Consumidoras apontadas, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia por meio de placa solar.
Sabe-se que de acordo com o artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário mediante deferimento de liminar nas ações mandamentais.
Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:
“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II – o depósito do seu montante integral;
III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança;
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp no 104, de 2001);
VI – o parcelamento”.
No entanto, a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso “IV” do artigo 151 do Código Tributário Nacional somente é possível se ficar demonstrado a presença dos requisitos necessários para a concessão da liminar, quais sejam: fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo).
Nessa vertente, vejamos a lição do Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário:
“A liminar em mandado de segurança sempre existiu como causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário [...] constando do inciso IV do artigo 151 do CTN. [...] Para tanto, o magistrado deverá verificar se estão presentes os pressupostos autorizativos dessa providência inaugural, a fim de que bem prolate a decisão interlocutória respectiva, em consonância com o inciso III do artigo 7o da Lei n.o 12.016/2009, quais sejam:
- relevante fundamento do pedido, também conhecido pela expressão latina fumus boni iuris; e
- ineficácia da medida, caso não seja deferida de imediato, também intitulada periculum in mora. [...]”. (SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1074-1075)
Pois bem. No caso dos autos a impetrante argui, em síntese, que a cobrança de ICMS sobre TUST e TUSD nas Unidades Consumidoras em questão, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia (energia solar), é ilegal.
A esse respeito, sabe-se que a ANEEL, para incentivar a produção de energia renovável e o consumo consciente criou, por meio da Resolução Normativa n° 482/2012, o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, a qual autorizou o consumidor brasileiro a gerar sua própria energia elétrica a partir de fontes renováveis ou cogeração qualificada, injetar o excedente para a rede de distribuição de sua localidade, e quando precisar utilizar a energia anteriormente fornecia para a concessionária.
Vejamos
“Art. 1o Estabelecer as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuídas aos sistemas de distribuição de energia elétrica e o sistema de compensação de energia elétrica.
Art. 2o Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:
[...]
III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
[...]
Art. 6o Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
I – com microgeração ou minigeração distribuída; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
II – integrante de empreendimento de múltiplas unidades consumidoras; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
III – caracterizada como geração compartilhada; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
IV – caracterizada como autoconsumo remoto. (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
§1o Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses. (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)”.
Extrai-se da citada legislação que quando a micro ou mini geração de energia do consumidor produz mais energia que a utilizada naquele momento, o montante excedente é cedido para a concessionária, a título de empréstimo gratuito.
Em contrapartida, no momento em que o consumo é maior do que o montante que está sendo produzido no momento por micro ou mini geração de energia, a energia injetada (emprestada) anteriormente é devolvida por meio de um sistema de compensação.
Em relação ao faturamento dessa energia, a Resolução Normativa n° 482/2012 estabelece que deve ser levantado o valor da energia consumida da Concessionária, subtraindo desse montante o crédito referente a energia gerada pelo micro ou mini gerador de energia e emprestada pelo consumidor. Confira-se:
“Art. 7o No faturamento de unidade consumidora integrante do sistema de compensação de energia elétrica devem ser observados os seguintes procedimentos: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
I - deve ser cobrado, no mínimo, o valor referente ao custo de disponibilidade para o consumidor do grupo B, ou da demanda contratada para o consumidor do grupo A, conforme o caso; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
II – para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída, exceto para aquelas de que trata o inciso II do art. 6o, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos a energia injetada e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
III – para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída a que se refere o inciso II do art. 6o, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos o percentual de energia excedente alocado a essa unidade consumidora e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.) [...]”.
Conforme se observa, a legislação prevê, também, que quando o crédito de energia gerada for superior à energia consumida, deve ser cobrado do consumidor, no mínimo, o valor referente ao custo de disponibilidade para o consumidor (TUSD).
No entanto, embora se evidencie possível legalidade na cobrança do TUSD, entendo, por ora, que sobre esse custo do sistema de distribuição não deve incidir o Imposto Sobre Circulação de Mercadoria em relação à energia gerada por placa solar injetada pelo consumidor e devolvida posteriormente pela concessionária, uma vez que nessa operação não ocorre a circulação jurídica do bem (comercialização de energia), o que afastaria a incidência do Tributo Estadual.
Cabe ressaltar que em casos análogos o TJMS entendeu que em casos como o dos autos o ICMS deve incidir somente sobre a energia da concessionária utilizada pelo consumidor, que excedeu o crédito de energia a ser compensado, in verbis:
“APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER – DIREITO TRIBUTÁRIO - ENERGIA ELÉTRICA – ICMS – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA PELA CONCESSIONÁRIA ENERGISA – ACOLHIDA – MÉRITO – ICMS – MICROGERADORES DE ENERGIA – CÁLCULO DO TRIBUTO – AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO À ÉPOCA DOS FATOS – DO VALOR DA OPERAÇÃO DEVEM SER ABATIDOS OS QUILOWATTS PRODUZIDOS – INCIDÊNCIA APENAS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA – RECURSO DA ENERGISA PROVIDO PARA RECONHECER SUA ILEGITIMIDADE PASSIVA – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. [...] 2. Norteando-se o Direito Tributário pelo princípio da legal idade estrita, a ausência de regulamentação quanto à incidência do ICMS sobre o total da energia elétrica disponibilizada ao microgerador, deve ser excluída desse valor a energia produzida pelo consumidor e remetida à distribuidora de energia elétrica 3. Havendo o reconhecimento da ilegalidade na cobrança de ICMS incidente sobre o valor total da energia elétrica disponibilizada aos microgeradores dos autores sem excluir os quilowatts por eles produzidos, é devida a restituição total do tributo, nos termos do disposto pelo ar t . 165, I, do CTN. 4. 5. (...)”. (TJ-MS - APL: 08288523720138120001 MS 0828852 - 37.2013.8.12.0001, Relator : Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, Data de Julgamento: 16/10/2019, 2a Câmara Cível, Publicação: 18/10/2019)
Já o TJRJ manteve o deferimento da tutela de urgência pleiteada na exordial, para suspender a cobrança de ICMS sobre TUSD sobre a energia objeto de compensação, ao argumento de que não se constata de plano a legalidade da cobrança do tributo Estadual, vejamos:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO (INDEX 12 DO ANEXO 1) QUE DEFERIU A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO DA RÉ. No caso em exame, o Autor afirma ter instalado, na sua unidade consumidora, sistema gerador de energia solar, e que, portanto, faria jus ao faturamento da energia consumida abatendo-se da fornecida pela Ré a quantidade de energia injetada, utilizando como base para a fatura a quantidade de KWh, e não o valor monetário, o que não estaria sendo praticado pela Reclamada. Menciona, em seu favor, o artigo 7o da Resolução no 482/2012, com a nova redação dada pela Resolução no 687/2015. Acosta faturas que demonstram a forma de cobrança do serviço essencial. Desta forma, presente a verossimilhança das suas alegações, como exige o art. 300, do Código de Processo Civil. Nesse cenário, o r. Juízo a quo acolheu o pleito autoral, deferindo a antecipação de tutela, contra o que se insurge a Ré. Note-se que a Reclamada se limita a informar, em suas razões de recurso, que a cobrança do consumo para os clientes que possuem o sistema de microgeração de energia é efetuada com base no convênio no 16 SEFAZ/CONFAZ, de acordo com determinação do Estado do Rio de Janeiro, não havendo possibilidade de “consumo zerado” para o consumidor, em razão de incidência do ICMS sobre a TUSD. Da análise, portanto, não há demonstração inequívoca de que a cobrança efetuada pela Concessionária Ré se encontra, de fato, regular. Conclui-se, assim, que a narrativa do Demandante, somada ao conjunto probatório, traz elementos suficientes e capazes de demonstrar, com segurança, os requisitos para concessão da tutela antecipada”. (TJRJ - RAI 0058252-64.2018.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. Des(a). ARTHUR NARCISO DE OLIVEIRA NETO - Julgamento: 31/01/2019 - VIGÉSIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL)
Além disso, o Estado de Mato Grosso, por meio da Lei Complementar Estadual n. 696/2021, concedeu a isenção de ICMS nas operações de Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa no 482/2012-ANEEL nesta unidade federada. Leia-se:
“Art. 1o Fica alterado o caput do art. 37 da Lei Complementar no 631 , de 31 de julho de 2019, que passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 37. Ficam isentas do ICMS, até 31 de dezembro de 2027, as operações de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa no 482/2012-ANEEL.”
Art. 2o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação.
Assembleia Legislativa do Estado, em Cuiabá, 06 de julho de 2021”.
Por esses motivos vislumbra-se possível ilegalidade na cobrança de ICMS sobre TUSD no sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia por meio de placa solar, restando presente o requisito da plausibilidade do direito.
Igualmente, verifica-se que o indeferimento da medida pleiteada pode causar lesão grave ou de difícil reparação ao contribuinte, uma vez que ele será obrigado a realizar o recolhimento imediatamente do tributo impugnado nas faturas, sob pena suspensão do fornecimento de energia, além da inclusão do crédito na dívida ativa, cartório de protesto e nas empresas de restrição de crédito (Serasa e SPC).
Deste modo, os indícios se firmam no sentido de que seria possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no art. 151, IV, do Código Tributário Nacional.
Outrossim, as evidências se firmam no sentido de que, embora esteja sendo discutindo na demanda ICMS sobre TUSD, o contesto fático da hipótese é diferente do que será decidido pelo STJ, por meio do REsp n. 1692023/MT, REsp n. 16999851/TO e REsp n. 1163020/RS os quais foram afetados pelo rito dos recursos repetitivos (Tema 986).
Isso porque no caso dos autos, ao que tudo indica, está sendo cobrado ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, ou seja, operação em que não houve a comercialização de energia, e provavelmente, não ocorreu o fato gerador do Tributo Estadual.
Por esses motivos, defiro liminar vindicada, para o fim determinar a suspensão da exigibilidade de ICMS incidentes sobre TUSD na Unidade Consumidora, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia por meio de placa solar.
Notifique-se a autoridade coatora.
Após, à Procuradoria-Geral de Justiça.
Intimem-se. Cumpra-se.
Às providências.
Cuiabá, data da assinatura digital.
ALEXANDRE ELIAS FILHO
Relator Convocado