Tribunal: TJMT
Processo: 1008842-37.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-06-01
Data de publicação: 2021-06-01

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL DE DIREITO PRIVADO
AGRAVO DE INSTRUMENTO no 1008842-37.2021.8.11.0000 COMARCA DE JACIARA
AGRAVANTE: UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
AGRAVADO: L. A. D. L., representada por seu genitor KESLER DIEGO FRANTZ DE LIMA
CUSTOS IURIS: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Visto etc.
Trata-se de agravo de instrumento com pedido liminar interposto por UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, contra decisão proferida pela 4a Vara Cível da Comarca de Várzea Grande/MT, que nos autos da Ação de Obrigação de Fazer no 1011325-34.2021.8.11.0002, movida por L. A. D. L., representada por seu genitor KESLER DIEGO FRANTZ DE LIMA, deferiu em parte a tutela de urgência pretendida e determinou que a Requerida autorize a realização dos procedimentos/tratamentos pelos métodos indicados na inicial, conforme solicitações médicas, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de multa-diária de R$ 1.000,00 (um mil reais), que fixou com fulcro no artigo 537, do Código de Processo Civil, limitada a 60 (sessenta) dias multa (ID no 87995999).
A agravante alega, em síntese, que estão ausentes os requisitos autorizadores para a concessão da tutela de urgência, inexistindo elementos que evidenciem a probabilidade do direito da agravada, bem como não há perigo de dano.
Afirma que não tem obrigação legal, sequer contratual de arcar com o custo de tratamento não previsto no rol da Agência Nacional de Saúde, como é o caso da PSICOLOGIA PELO MÉTODO ABA, FONOAUDIOLOGIA PELO MÉTODO ABA, TERAPIA OCUPACIONAL COM ÊNFASE EM INTEGRAÇÃO SENSORIAL, EQUOTERAPIA, MUSICOTERAPIA, PSICOMOTRICIDADE e PEDIASUIT.
Relata que, “se a parte agravada optou por realizar o tratamento pelo método alternativo, com profissionais não credenciados, deve realizar o pagamento e posteriormente solicitar o reembolso, que obedecerá aos valores pelos quais a Unimed Cuiabá estaria obrigada, se fosse pagar a um prestador conveniado por procedimento equivalente constante do rol”.
Requer a concessão do efeito suspensivo ao recurso, nos termos do art. 1.019, inciso I, do CPC/2015. No mérito postula pelo conhecimento e provimento do recurso, a fim de cassar a tutela de urgência deferida, posto que ausentes todos os requisitos para sua manutenção, principalmente pela ausência de probabilidade do direito, conforme apontado no RESP No 1.733.013/PR acerca da taxatividade do rol da ANS (ID no 87995990).
É o relatório.
Decido.
Com relação à pretensão da agravante, o Novo Código de Processo Civil assim dispõe sobre a concessão do efeito suspensivo ao recurso de agravo de instrumento:
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;”
“Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
A concessão do efeito suspensivo condiciona-se a relevância da fundamentação formulada pelo agravante, bem como a possibilidade de lesão grave e de difícil reparação, nos termos do artigo 995 do Novo Código de Processo Civil.
De acordo com os argumentos apresentados pela agravante, não vislumbro como relevantes os fundamentos e o perigo de lesão irreparável, a ensejar a concessão da tutela pretendida, nessa fase de cognição sumária, de acordo com o demonstrado nos autos.
A agravante alega que os tratamentos solicitados não estão previstos na Lei n. 9.656/98, mais especificamente Resolução Normativa 428/2017, relativa ao Rol de Diretrizes e Eventos da ANS – bem como no contrato firmado entre as partes.
Diz que, “somente é de cobertura contratual o tratamento de PSICOLOGIA, FONAUDIOLOGIA E FISIOTERAPIA PELO MÉTODO TRADICIONAL”, quanto ao método ABA, os tratamentos ocupacionais, psicológicos e fonoaudiológicos não possuem cobertura contratual, pelo que, não há o que se falar em prestação da cobertura, visto que essas são limitadas pelas cláusulas contratuais previamente fixadas. E mais, apesar de haver previsão de cobertura no contrato, esses tratamentos não podem ser fornecidos/custeados de forma ilimitada, pois deverão obedecer as determinações contidas nas Diretrizes de Utilização previstas no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar.
Aduz que a equoterapia e a musicoterapia são tidos como de caráter experimental, portanto sem comprovação de eficácia e por isso não pode ser compelida à cobertura, nos termos do art. 10, I, da Lei 9.656/98.
Pois bem. Os planos de saúde podem estabelecer apenas para quais doenças oferecerão cobertura, e não limitar o tipo de tratamento, pois cabe ao profissional da medicina que assiste o paciente prescrevê-lo. Tampouco podem se amparar em dados pesquisados em sites na internet. Se o médico optou pelo método ABA ou DENVER, com fonoaudiólogo pelo método BOBATH ou Fonoterapia direcionada para o tratamento de habilidades de comunicação verbal e não verbal, terapeuta ocupacional com método de Integração Sensorial, equoterapia e musicoterapia, é o que deverá ser custeado pela agravante. E mais, se foi recomendado pelo médico responsável, essa avaliação deve prevalecer sobre outras opiniões, principalmente quando o quadro clínico é reconhecidamente grave.
A propósito:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. IPAM. PACIENTE PORTADOR DE TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. FORNECIMENTO DE TERAPIA COMPORTAMENTAL ABA OU DENVER. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE COBERTURA CONTRATUAL PARA O MATERIAL ESPECIAL. DESCABIMENTO. TRATAMENTO MELHOR INDICADO PELO MÉDICO QUE ASSISTE O DEMANDANTE E CONSIDERA SUAS PECULIARIDADES. REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA ANTERIORMENTE PREENCHIDOS, CASO CONCRETO. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. I) O art. 300 do novo CPC dispõe que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. II) A circunstância de não existir previsão de cobertura no regulamento do IPAM não é motivo suficiente para o indeferimento do pedido. Até porque, o caso concreto enquadra-se em uma das hipóteses previstas no art. 19 da LCM no 298/2007, que determina que o tratamento dos beneficiários atingidos por alienação mental será suportado integralmente pelo IPAM-SAÚDE. III) A indicação do tratamento postulado pelo demandante foi prescrito pela médica pediatra que acompanha o autor, atualmente com 6 anos de idade. Já me posicionei em diversos feitos que é o médico de confiança do paciente que tem reais condições de indicar o melhor tratamento e de prescrever a medicação mais adequada. AGRAVO DESPROVIDO. UNÂNIME”. (Agravo de Instrumento, No 70081994998, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francisco José Moesch, Julgado em: 26-09-2019).
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – TUTELA ANTECIPADA PARA O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO AVASTIN® – ALEGADA PREVISÃO EXPRESSA DE EXCLUSÃO DE COBERTURA DE TRATAMENTO EXPERIMENTAL – DESACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE CONCEITUAÇÃO DO QUE SERIA “TRATAMENTO EXPERIMENTAL” – CONVENIÊNCIA DO TRATAMENTO – AFERIÇÃO PELO MÉDICO RESPONSÁVEL – EFICIÊNCIA DO MEDICAMENTO JÁ CONSTATADA PELA COMUNIDADE MÉDICA PARA O TRATAMENTO DE CÂNCER DE CÓLON – PLEITO SUBSIDIÁRIO DE EXIGÊNCIA DE CAUÇÃO ANTE O RISCO DE IRREVERSIBILIDADE – INCONVENIÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO. [...].O médico especialista é quem apresenta melhor condição técnica para a escolha do medicamento adequado ao combate dos sintomas diagnosticados, não sendo prudente o provimento judicial contrário a essa prescrição, sem suporte científico.[...]” (N.U 0022864-38.2014.8.11.0041, , MARILSEN ANDRADE ADDARIO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 26/11/2014, Publicado no DJE 02/12/2014).
Ademais, diferentemente do que alega a agravante, o fato de não constar no rol da ANS não valida a recusa em arcar com o tratamento indicado pelo médico que trata da paciente/agravada, uma vez que já está pacificado na jurisprudência que essa lista é exemplificativa, até mesmo porque não consegue acompanhar o avanço da medicina e só garante a cobertura mínima a ser observada pelas operadoras dos planos de saúde. Por conseguinte, a agravante não pode decidir ou questionar a eficácia dos métodos prescritos pelo profissional, e sim disponibilizá-los e assumir as despesas.
Para ilustrar:
“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE COBERTURA DE FISIOTERAPIA MOTORA INTENSIVA PRESCRITA A CRIANÇA PORTADORA DE PARALISIA CEREBRAL. TÉCNICA MODERNA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE TRATAMENTO EXPERIMENTAL.
1. "Tratamento experimental é aquele em que não há comprovação médico-científica de sua eficácia, e não o procedimento que, efetivado com a utilização de equipamentos modernos, é reconhecido pela ciência e escolhido pelo médico como o método mais adequado à preservação da integridade física e ao completo restabelecimento do paciente" (AgInt no AREsp 850.357/SP, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 22.08.2017, DJe 29.08.2017). 2. Em havendo previsão de cobertura da doença que acomete o usuário, revela-se abusiva a recusa da operadora de plano de saúde a autorizar a utilização de técnica ou terapia mais moderna disponível em clínica/hospital credenciado e indicada pelo médico assistente, ante a flagrante frustração da finalidade precípua do contrato, qual seja, a garantia da saúde do usuário. 3. Agravo interno não provido.” (AgInt no Resp 1683461, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe 06/03/2019). (destaquei)
“APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR. TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. COBERTURA DEVIDA. 1. O contrato em análise foi avençado entre as partes com o objetivo de garantir o pagamento das despesas médicas e hospitalares para a hipótese de ocorrer a condição suspensiva prevista naquele pacto, consubstanciada no evento danoso à saúde. Outro elemento essencial desta espécie contratual é a boa-fé, na forma do art. 422 do Código Civil, caracterizada pela lealdade e clareza das informações prestadas pelas partes. 2. Os planos ou seguros de saúde estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor, enquanto relação de consumo atinente ao mercado de prestação de serviços médicos. Isto é o que se extrai da interpretação literal do art. 35 da Lei 9.656/98. Súmula n. 469 do STJ. 3. Aplicáveis ao caso em exame as exigências mínimas previstas no plano-referência de que tratam os artigos 10 e 12 da legislação dos planos de saúde. O rol de procedimentos publicado pela ANS constitui apenas uma referência básica de coberturas obrigatórias nos planos privados de assistência à saúde. 4. As diretrizes de utilização estabelecidas pela ANS servem como orientação, não sendo taxativas, de modo que, mesmo que o quadro de saúde da parte autora não se enquadre nas diretrizes da ANS, deve ser observada a prescrição do médico assistente da parte autora, porquanto compete exclusivamente a ele a escolha pelo tratamento que entende mais adequado para seu paciente. [...]” (Apelação Cível No 70080207707, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 27/03/2019).
“Apelações Cíveis. Plano de Saúde. Ação de Obrigação de Fazer. Autor portador de paralisia cerebral. Indicação médica para tratamentos através de Musicoterapia, Equoterapia, Hidroterapia, Terapia Ocupacional Sensorial, Fonoaudiologia Neuro evolutiva Bobath e Fisioterapia pelo método Bobath e Psicopedagogia.. Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS. Código de Defesa do Consumidor. Aplicabilidade. Abusividade da pretensão restritiva que, se acolhida, redundaria na entrega deficitária do serviço contratado, contrariando a função social do contrato. Honorários fixados em sentença mantidos, majorando-se apenas fulcro art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, uma vez que o apelo da ré foi desprovido. Apelo do autor não conhecido por intempestivo e deserto. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DA RÉ E NÃO CONHECERAM DO APELO DO AUTOR. UNÂNIME.” (Apelação Cível, No 70079331310, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luís Augusto Coelho Braga, Julgado em: 25-04-2019).
“Plano de saúde. Ação de obrigação de fazer. Negativa de cobertura de cirurgia e materiais cirúrgicos. Alegação de que o procedimento não possui cobertura contratual e não consta no rol dos procedimentos obrigatórios instituídos pela ANS. Inadmissibilidade. Rol que prevê somente a cobertura mínima obrigatória. Exclusão que contraria a função social do contrato retirando da paciente a possibilidade do tratamento necessitado. Súmula 102 do TJ/SP. Material cirúrgico que deve ser escolhido pelo médico e não pela operadora de saúde. Valor dos honorários sucumbenciais mantido, sendo determinada a sua correção. Recurso da autora parcialmente provido e negado provimento ao recurso da ré.” (TJ-SP - APL: 02031317320128260100 SP 0203131-73.2012.8.26.0100, Relator: José Joaquim dos Santos, Data de Julgamento: 25/03/2014, 2a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 26/03/2014).
“DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO ORDINÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE PROCEDIMENTO NÃO LISTADO NO ROL DA ANS. CONTRATO. EXCLUSÃO EXPRESSA DA COBERTURA. INEXISTÊNCIA. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. QUANTUM. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO. O rol de procedimentos da ANS, utilizado como referência pelas operadoras de planos de saúde, dispõe apenas sobre os procedimentos mínimos e básicos que devem ser obrigatoriamente cobertos, mas não exclui a possibilidade da cobertura de outros. Se da cláusula restritiva da cobertura constante do contrato de prestação de serviços não se infere, taxativa e peremptoriamente, a exclusão de procedimentos não listados nos regulamentos administrativos da ANS, impõe-se a interpretação mais favorável ao consumidor-aderente (artigo 47 do CDC) para concluir que o procedimento pretendido, embora não regulamentado, está encampado pela cobertura contratual. (...).” (TJ-MG - AC: 10024100996941002 MG, Relator: Otávio Portes, Data de Julgamento: 13/03/2014, Câmaras Cíveis / 16a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/03/2014).
Cabe ainda salientar que, quanto à limitação do número de sessões/consultas, deve ser considerado que o Rol da ANS apresenta meramente a cobertura obrigatória mínima a ser custeada plenamente pela operadora do plano de saúde, de maneira que se mostra abusiva a interrupção abrupta do tratamento sob esse fundamento.
Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR E SAÚDE SUPLEMENTAR. PLANO PRIVADO DE SAÚDE. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL. MENOR IMPÚBERE PORTADOR DE PATOLOGIA NEUROLÓGICA CRÔNICA. LIMITAÇÃO DE 12 SESSÕES DE TERAPIA OCUPACIONAL POR ANO DE CONTRATO. DESVANTAGEM EXAGERADA. CONFIGURADA. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. EXIGÊNCIA MÍNIMA DE CONSULTAS. EQUILÍBRIO CONTRATUAL. COPARTICIPAÇÃO. NECESSIDADE. JURISPRUDÊNCIA ESTÁVEL, ÍNTEGRA E COERENTE. OBSERVÂNCIA NECESSÁRIA.
1. Ação ajuizada em 24/08/12. Recurso especial interposto em 23/05/16 e concluso ao gabinete em 18/10/16. Julgamento: CPC/15.
2. Causa de pedir da ação declaratória de nulidade de cláusula contratual fundada na negativa de cobertura de terapia ocupacional eletiva como tratamento de paralisia cerebral com epilepsia, baseado em prescrição médica.
3. O propósito recursal consiste em definir se é abusiva cláusula de contrato de plano de saúde que estabelece limite anual para cobertura de sessões de terapia ocupacional.
4. A Lei 9.656/98 dispõe sobre os planos privados de assistência à saúde e estabelece as exigências mínimas de oferta aos consumidores (art. 12), as exceções (art. 10) e as hipóteses obrigatórias de cobertura do atendimento (art. 35-C), tudo com a expressa participação da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) na regulação da saúde suplementar brasileira (art. 10, § 4o).
5. Há abusividade na cláusula contratual ou em ato da operadora de plano de saúde que importe em interrupção de tratamento de terapia por esgotamento do número de sessões anuais asseguradas no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, visto que se revela incompatível com a equidade e a boa-fé, colocando o usuário (consumidor) em situação de desvantagem exagerada (art. 51, IV, da Lei 8.078/1990). Precedente.
6. Utilização da coparticipação para as consultas excedentes, como forma de evitar o desequilíbrio financeiro, entre prestações e contraprestações. Valoriza-se, a um só tempo, a continuidade do saudável e consciente tratamento do paciente enfermo sem impor à operadora o ônus irrestrito de seu financiamento, utilizando-se a prudência como fator moderador de utilização dos serviços privados de atenção à saúde.
7. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.
(REsp 1642255/MS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 20/04/2018). (destaquei)
Dessa maneira, ao menos em cognição sumária, está caracterizada a probabilidade do direito.
Já o perigo de dano está presente na hipótese uma vez que a demora no atendimento pleiteado comprometerá o sucesso do tratamento e consequente desenvolvimento da infante.
Assim, nesta fase, especialmente em razão das circunstâncias e provas, conclui-se pela probabilidade do direito e risco ao resultado útil do processo. Ademais, não se vislumbra dano irreparável em decorrência da manutenção da decisão porque, se a agravada sucumbir em última instância, a agravante poderá cobrar judicialmente os valores adiantados e o juiz pode a qualquer tempo reavaliar a situação, com base em novo conjunto probatório. No entanto, essa expectativa, que é legítima, de modo algum pode se sobrepor ao interesse da tutela imediata à saúde.
Com esses apontamentos, por ora, julgo pertinente a manutenção da decisão agravada.
Pelo exposto, analisando a situação concreta dos autos e dos documentos instruidores, verifica-se que a agravante não logrou êxito em demonstrar a subsunção da hipótese delineada nos autos aos requisitos declinados nos arts. 300 e 1.019 do Código de Processo Civil de 2015, de modo que INDEFIRO A LIMINAR, sem prejuízo de eventual decisão em sentido contrário quando da apreciação do mérito deste recurso.
Intime-se a agravada para apresentar as contrarrazões no prazo legal.
Após, abra-se vista a douta Procuradoria-Geral de Justiça.
Cumpra-se.
Cuiabá, 1o de junho de 2021.
Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho
Relatora

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL DE DIREITO PRIVADO
AGRAVO DE INSTRUMENTO no 1008842-37.2021.8.11.0000 COMARCA DE JACIARA
AGRAVANTE: UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
AGRAVADO: L. A. D. L., representada por seu genitor KESLER DIEGO FRANTZ DE LIMA
CUSTOS IURIS: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Visto etc.
Trata-se de agravo de instrumento com pedido liminar interposto por UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, contra decisão proferida pela 4a Vara Cível da Comarca de Várzea Grande/MT, que nos autos da Ação de Obrigação de Fazer no 1011325-34.2021.8.11.0002, movida por L. A. D. L., representada por seu genitor KESLER DIEGO FRANTZ DE LIMA, deferiu em parte a tutela de urgência pretendida e determinou que a Requerida autorize a realização dos procedimentos/tratamentos pelos métodos indicados na inicial, conforme solicitações médicas, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de multa-diária de R$ 1.000,00 (um mil reais), que fixou com fulcro no artigo 537, do Código de Processo Civil, limitada a 60 (sessenta) dias multa (ID no 87995999).
A agravante alega, em síntese, que estão ausentes os requisitos autorizadores para a concessão da tutela de urgência, inexistindo elementos que evidenciem a probabilidade do direito da agravada, bem como não há perigo de dano.
Afirma que não tem obrigação legal, sequer contratual de arcar com o custo de tratamento não previsto no rol da Agência Nacional de Saúde, como é o caso da PSICOLOGIA PELO MÉTODO ABA, FONOAUDIOLOGIA PELO MÉTODO ABA, TERAPIA OCUPACIONAL COM ÊNFASE EM INTEGRAÇÃO SENSORIAL, EQUOTERAPIA, MUSICOTERAPIA, PSICOMOTRICIDADE e PEDIASUIT.
Relata que, “se a parte agravada optou por realizar o tratamento pelo método alternativo, com profissionais não credenciados, deve realizar o pagamento e posteriormente solicitar o reembolso, que obedecerá aos valores pelos quais a Unimed Cuiabá estaria obrigada, se fosse pagar a um prestador conveniado por procedimento equivalente constante do rol”.
Requer a concessão do efeito suspensivo ao recurso, nos termos do art. 1.019, inciso I, do CPC/2015. No mérito postula pelo conhecimento e provimento do recurso, a fim de cassar a tutela de urgência deferida, posto que ausentes todos os requisitos para sua manutenção, principalmente pela ausência de probabilidade do direito, conforme apontado no RESP No 1.733.013/PR acerca da taxatividade do rol da ANS (ID no 87995990).
É o relatório.
Decido.
Com relação à pretensão da agravante, o Novo Código de Processo Civil assim dispõe sobre a concessão do efeito suspensivo ao recurso de agravo de instrumento:
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;”
“Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
A concessão do efeito suspensivo condiciona-se a relevância da fundamentação formulada pelo agravante, bem como a possibilidade de lesão grave e de difícil reparação, nos termos do artigo 995 do Novo Código de Processo Civil.
De acordo com os argumentos apresentados pela agravante, não vislumbro como relevantes os fundamentos e o perigo de lesão irreparável, a ensejar a concessão da tutela pretendida, nessa fase de cognição sumária, de acordo com o demonstrado nos autos.
A agravante alega que os tratamentos solicitados não estão previstos na Lei n. 9.656/98, mais especificamente Resolução Normativa 428/2017, relativa ao Rol de Diretrizes e Eventos da ANS – bem como no contrato firmado entre as partes.
Diz que, “somente é de cobertura contratual o tratamento de PSICOLOGIA, FONAUDIOLOGIA E FISIOTERAPIA PELO MÉTODO TRADICIONAL”, quanto ao método ABA, os tratamentos ocupacionais, psicológicos e fonoaudiológicos não possuem cobertura contratual, pelo que, não há o que se falar em prestação da cobertura, visto que essas são limitadas pelas cláusulas contratuais previamente fixadas. E mais, apesar de haver previsão de cobertura no contrato, esses tratamentos não podem ser fornecidos/custeados de forma ilimitada, pois deverão obedecer as determinações contidas nas Diretrizes de Utilização previstas no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar.
Aduz que a equoterapia e a musicoterapia são tidos como de caráter experimental, portanto sem comprovação de eficácia e por isso não pode ser compelida à cobertura, nos termos do art. 10, I, da Lei 9.656/98.
Pois bem. Os planos de saúde podem estabelecer apenas para quais doenças oferecerão cobertura, e não limitar o tipo de tratamento, pois cabe ao profissional da medicina que assiste o paciente prescrevê-lo. Tampouco podem se amparar em dados pesquisados em sites na internet. Se o médico optou pelo método ABA ou DENVER, com fonoaudiólogo pelo método BOBATH ou Fonoterapia direcionada para o tratamento de habilidades de comunicação verbal e não verbal, terapeuta ocupacional com método de Integração Sensorial, equoterapia e musicoterapia, é o que deverá ser custeado pela agravante. E mais, se foi recomendado pelo médico responsável, essa avaliação deve prevalecer sobre outras opiniões, principalmente quando o quadro clínico é reconhecidamente grave.
A propósito:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. IPAM. PACIENTE PORTADOR DE TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. FORNECIMENTO DE TERAPIA COMPORTAMENTAL ABA OU DENVER. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE COBERTURA CONTRATUAL PARA O MATERIAL ESPECIAL. DESCABIMENTO. TRATAMENTO MELHOR INDICADO PELO MÉDICO QUE ASSISTE O DEMANDANTE E CONSIDERA SUAS PECULIARIDADES. REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA ANTERIORMENTE PREENCHIDOS, CASO CONCRETO. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. I) O art. 300 do novo CPC dispõe que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. II) A circunstância de não existir previsão de cobertura no regulamento do IPAM não é motivo suficiente para o indeferimento do pedido. Até porque, o caso concreto enquadra-se em uma das hipóteses previstas no art. 19 da LCM no 298/2007, que determina que o tratamento dos beneficiários atingidos por alienação mental será suportado integralmente pelo IPAM-SAÚDE. III) A indicação do tratamento postulado pelo demandante foi prescrito pela médica pediatra que acompanha o autor, atualmente com 6 anos de idade. Já me posicionei em diversos feitos que é o médico de confiança do paciente que tem reais condições de indicar o melhor tratamento e de prescrever a medicação mais adequada. AGRAVO DESPROVIDO. UNÂNIME”. (Agravo de Instrumento, No 70081994998, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francisco José Moesch, Julgado em: 26-09-2019).
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – TUTELA ANTECIPADA PARA O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO AVASTIN® – ALEGADA PREVISÃO EXPRESSA DE EXCLUSÃO DE COBERTURA DE TRATAMENTO EXPERIMENTAL – DESACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE CONCEITUAÇÃO DO QUE SERIA “TRATAMENTO EXPERIMENTAL” – CONVENIÊNCIA DO TRATAMENTO – AFERIÇÃO PELO MÉDICO RESPONSÁVEL – EFICIÊNCIA DO MEDICAMENTO JÁ CONSTATADA PELA COMUNIDADE MÉDICA PARA O TRATAMENTO DE CÂNCER DE CÓLON – PLEITO SUBSIDIÁRIO DE EXIGÊNCIA DE CAUÇÃO ANTE O RISCO DE IRREVERSIBILIDADE – INCONVENIÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO. [...].O médico especialista é quem apresenta melhor condição técnica para a escolha do medicamento adequado ao combate dos sintomas diagnosticados, não sendo prudente o provimento judicial contrário a essa prescrição, sem suporte científico.[...]” (N.U 0022864-38.2014.8.11.0041, , MARILSEN ANDRADE ADDARIO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 26/11/2014, Publicado no DJE 02/12/2014).
Ademais, diferentemente do que alega a agravante, o fato de não constar no rol da ANS não valida a recusa em arcar com o tratamento indicado pelo médico que trata da paciente/agravada, uma vez que já está pacificado na jurisprudência que essa lista é exemplificativa, até mesmo porque não consegue acompanhar o avanço da medicina e só garante a cobertura mínima a ser observada pelas operadoras dos planos de saúde. Por conseguinte, a agravante não pode decidir ou questionar a eficácia dos métodos prescritos pelo profissional, e sim disponibilizá-los e assumir as despesas.
Para ilustrar:
“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE COBERTURA DE FISIOTERAPIA MOTORA INTENSIVA PRESCRITA A CRIANÇA PORTADORA DE PARALISIA CEREBRAL. TÉCNICA MODERNA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE TRATAMENTO EXPERIMENTAL.
1. "Tratamento experimental é aquele em que não há comprovação médico-científica de sua eficácia, e não o procedimento que, efetivado com a utilização de equipamentos modernos, é reconhecido pela ciência e escolhido pelo médico como o método mais adequado à preservação da integridade física e ao completo restabelecimento do paciente" (AgInt no AREsp 850.357/SP, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 22.08.2017, DJe 29.08.2017). 2. Em havendo previsão de cobertura da doença que acomete o usuário, revela-se abusiva a recusa da operadora de plano de saúde a autorizar a utilização de técnica ou terapia mais moderna disponível em clínica/hospital credenciado e indicada pelo médico assistente, ante a flagrante frustração da finalidade precípua do contrato, qual seja, a garantia da saúde do usuário. 3. Agravo interno não provido.” (AgInt no Resp 1683461, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe 06/03/2019). (destaquei)
“APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR. TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. COBERTURA DEVIDA. 1. O contrato em análise foi avençado entre as partes com o objetivo de garantir o pagamento das despesas médicas e hospitalares para a hipótese de ocorrer a condição suspensiva prevista naquele pacto, consubstanciada no evento danoso à saúde. Outro elemento essencial desta espécie contratual é a boa-fé, na forma do art. 422 do Código Civil, caracterizada pela lealdade e clareza das informações prestadas pelas partes. 2. Os planos ou seguros de saúde estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor, enquanto relação de consumo atinente ao mercado de prestação de serviços médicos. Isto é o que se extrai da interpretação literal do art. 35 da Lei 9.656/98. Súmula n. 469 do STJ. 3. Aplicáveis ao caso em exame as exigências mínimas previstas no plano-referência de que tratam os artigos 10 e 12 da legislação dos planos de saúde. O rol de procedimentos publicado pela ANS constitui apenas uma referência básica de coberturas obrigatórias nos planos privados de assistência à saúde. 4. As diretrizes de utilização estabelecidas pela ANS servem como orientação, não sendo taxativas, de modo que, mesmo que o quadro de saúde da parte autora não se enquadre nas diretrizes da ANS, deve ser observada a prescrição do médico assistente da parte autora, porquanto compete exclusivamente a ele a escolha pelo tratamento que entende mais adequado para seu paciente. [...]” (Apelação Cível No 70080207707, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 27/03/2019).
“Apelações Cíveis. Plano de Saúde. Ação de Obrigação de Fazer. Autor portador de paralisia cerebral. Indicação médica para tratamentos através de Musicoterapia, Equoterapia, Hidroterapia, Terapia Ocupacional Sensorial, Fonoaudiologia Neuro evolutiva Bobath e Fisioterapia pelo método Bobath e Psicopedagogia.. Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS. Código de Defesa do Consumidor. Aplicabilidade. Abusividade da pretensão restritiva que, se acolhida, redundaria na entrega deficitária do serviço contratado, contrariando a função social do contrato. Honorários fixados em sentença mantidos, majorando-se apenas fulcro art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, uma vez que o apelo da ré foi desprovido. Apelo do autor não conhecido por intempestivo e deserto. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DA RÉ E NÃO CONHECERAM DO APELO DO AUTOR. UNÂNIME.” (Apelação Cível, No 70079331310, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luís Augusto Coelho Braga, Julgado em: 25-04-2019).
“Plano de saúde. Ação de obrigação de fazer. Negativa de cobertura de cirurgia e materiais cirúrgicos. Alegação de que o procedimento não possui cobertura contratual e não consta no rol dos procedimentos obrigatórios instituídos pela ANS. Inadmissibilidade. Rol que prevê somente a cobertura mínima obrigatória. Exclusão que contraria a função social do contrato retirando da paciente a possibilidade do tratamento necessitado. Súmula 102 do TJ/SP. Material cirúrgico que deve ser escolhido pelo médico e não pela operadora de saúde. Valor dos honorários sucumbenciais mantido, sendo determinada a sua correção. Recurso da autora parcialmente provido e negado provimento ao recurso da ré.” (TJ-SP - APL: 02031317320128260100 SP 0203131-73.2012.8.26.0100, Relator: José Joaquim dos Santos, Data de Julgamento: 25/03/2014, 2a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 26/03/2014).
“DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO ORDINÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE PROCEDIMENTO NÃO LISTADO NO ROL DA ANS. CONTRATO. EXCLUSÃO EXPRESSA DA COBERTURA. INEXISTÊNCIA. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. QUANTUM. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO. O rol de procedimentos da ANS, utilizado como referência pelas operadoras de planos de saúde, dispõe apenas sobre os procedimentos mínimos e básicos que devem ser obrigatoriamente cobertos, mas não exclui a possibilidade da cobertura de outros. Se da cláusula restritiva da cobertura constante do contrato de prestação de serviços não se infere, taxativa e peremptoriamente, a exclusão de procedimentos não listados nos regulamentos administrativos da ANS, impõe-se a interpretação mais favorável ao consumidor-aderente (artigo 47 do CDC) para concluir que o procedimento pretendido, embora não regulamentado, está encampado pela cobertura contratual. (...).” (TJ-MG - AC: 10024100996941002 MG, Relator: Otávio Portes, Data de Julgamento: 13/03/2014, Câmaras Cíveis / 16a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/03/2014).
Cabe ainda salientar que, quanto à limitação do número de sessões/consultas, deve ser considerado que o Rol da ANS apresenta meramente a cobertura obrigatória mínima a ser custeada plenamente pela operadora do plano de saúde, de maneira que se mostra abusiva a interrupção abrupta do tratamento sob esse fundamento.
Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR E SAÚDE SUPLEMENTAR. PLANO PRIVADO DE SAÚDE. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL. MENOR IMPÚBERE PORTADOR DE PATOLOGIA NEUROLÓGICA CRÔNICA. LIMITAÇÃO DE 12 SESSÕES DE TERAPIA OCUPACIONAL POR ANO DE CONTRATO. DESVANTAGEM EXAGERADA. CONFIGURADA. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. EXIGÊNCIA MÍNIMA DE CONSULTAS. EQUILÍBRIO CONTRATUAL. COPARTICIPAÇÃO. NECESSIDADE. JURISPRUDÊNCIA ESTÁVEL, ÍNTEGRA E COERENTE. OBSERVÂNCIA NECESSÁRIA.
1. Ação ajuizada em 24/08/12. Recurso especial interposto em 23/05/16 e concluso ao gabinete em 18/10/16. Julgamento: CPC/15.
2. Causa de pedir da ação declaratória de nulidade de cláusula contratual fundada na negativa de cobertura de terapia ocupacional eletiva como tratamento de paralisia cerebral com epilepsia, baseado em prescrição médica.
3. O propósito recursal consiste em definir se é abusiva cláusula de contrato de plano de saúde que estabelece limite anual para cobertura de sessões de terapia ocupacional.
4. A Lei 9.656/98 dispõe sobre os planos privados de assistência à saúde e estabelece as exigências mínimas de oferta aos consumidores (art. 12), as exceções (art. 10) e as hipóteses obrigatórias de cobertura do atendimento (art. 35-C), tudo com a expressa participação da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) na regulação da saúde suplementar brasileira (art. 10, § 4o).
5. Há abusividade na cláusula contratual ou em ato da operadora de plano de saúde que importe em interrupção de tratamento de terapia por esgotamento do número de sessões anuais asseguradas no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, visto que se revela incompatível com a equidade e a boa-fé, colocando o usuário (consumidor) em situação de desvantagem exagerada (art. 51, IV, da Lei 8.078/1990). Precedente.
6. Utilização da coparticipação para as consultas excedentes, como forma de evitar o desequilíbrio financeiro, entre prestações e contraprestações. Valoriza-se, a um só tempo, a continuidade do saudável e consciente tratamento do paciente enfermo sem impor à operadora o ônus irrestrito de seu financiamento, utilizando-se a prudência como fator moderador de utilização dos serviços privados de atenção à saúde.
7. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.
(REsp 1642255/MS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 20/04/2018). (destaquei)
Dessa maneira, ao menos em cognição sumária, está caracterizada a probabilidade do direito.
Já o perigo de dano está presente na hipótese uma vez que a demora no atendimento pleiteado comprometerá o sucesso do tratamento e consequente desenvolvimento da infante.
Assim, nesta fase, especialmente em razão das circunstâncias e provas, conclui-se pela probabilidade do direito e risco ao resultado útil do processo. Ademais, não se vislumbra dano irreparável em decorrência da manutenção da decisão porque, se a agravada sucumbir em última instância, a agravante poderá cobrar judicialmente os valores adiantados e o juiz pode a qualquer tempo reavaliar a situação, com base em novo conjunto probatório. No entanto, essa expectativa, que é legítima, de modo algum pode se sobrepor ao interesse da tutela imediata à saúde.
Com esses apontamentos, por ora, julgo pertinente a manutenção da decisão agravada.
Pelo exposto, analisando a situação concreta dos autos e dos documentos instruidores, verifica-se que a agravante não logrou êxito em demonstrar a subsunção da hipótese delineada nos autos aos requisitos declinados nos arts. 300 e 1.019 do Código de Processo Civil de 2015, de modo que INDEFIRO A LIMINAR, sem prejuízo de eventual decisão em sentido contrário quando da apreciação do mérito deste recurso.
Intime-se a agravada para apresentar as contrarrazões no prazo legal.
Após, abra-se vista a douta Procuradoria-Geral de Justiça.
Cumpra-se.
Cuiabá, 1o de junho de 2021.
Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho
Relatora