Tribunal: TJMT
Processo: 1026879-49.2020.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-01
Data de publicação: 2021-04-01

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - PETIÇÃO (241) 1026879-49.2020.8.11.0000 – PROCESSO DE ORIGEM 1036748-44.2019.8.11.0041 - COMARCA DE CUIABÁ
REQUERENTE: ANDRE HENRIQUE CAMPOS DE ABREU
REQUERIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos etc.
Trata-se de Apelação Cível interposta por ANDRÉ HENRIQUE CAMPOS DE ABREU em face do ESTADO DE MATO GROSSO, objetivando o deferimento de efeito suspensivo ao Recurso interposto contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal no 1036748-44.2019.8.11.0041, que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.
Narra o Apelante que interpôs ação anulatória de débito fiscal com o intuito de anular o crédito tributário constante da Notificação de Auto de Infração no 104252000482018192, pela ausência de responsabilidade de terceiro que lhe foi atribuída como adquirente de mercadorias agrícolas, nos termos do artigo 124, inciso I, do CTN e art. 18-C, § único da Lei no 7.098/98.
Afirma que a tutela de urgência foi concedida para suspender a exigibilidade do crédito tributário, e que logo após, veio a sentença que julgou improcedentes os pedidos do apelante, revogando a liminar anteriormente concedida, e entendendo que há solidariedade natural, diante da ausência de comprovação da realização do fato gerador e a desnecessidade de permanência do art. 18-C, § único, da Lei no 7.098/98.
Sustenta a probabilidade de provimento do recurso no caso é que a r. sentença “contraria precedentes do STF, do STJ e do próprio TJMT, que reconhecem a ilegalidade em redirecionar a exigibilidade de multa tributária a terceiro, ora destinatário das notas, além de tudo, encontra-se fundamentada também em dispositivo declarado inconstitucional.”. (Sic. Id no 71154996, p.2)
Quanto ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo “se evidencia, em primeiro lugar, pelo tempo que ação como esta pode levar para ser julgada em definitivo, enquanto o débito permanecerá com o status de vencido no sistema conta corrente do autor mantido perante a Secretaria de Fazenda, impedindo-o de obter certidão negativa de débitos fiscais para poder realizar a vendas de soja e gado ao abrigo do regime de diferimento, como ele, aliás, sempre fez durantes os seus quase dez anos dedicados à atividade rural.” (Sic. Id. no 71154996, p. 2)
Pugna, assim, pela atribuição de efeito ativo ao recurso, para que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário objeto da Notificação de Auto de Infração no 104252000482018192.
É o breve relato.
Decido.
Da análise do caderno processual, a questão a ser aqui analisada, é a pretensão do efeito suspensivo ao Apelo.
Na espécie em análise, houve a interposição do Recurso de Apelação, remetido a este Tribunal, conforme documentos que acompanham o pedido.
Desse modo, o Relator pode, antecipadamente, atribuir o efeito suspensivo ou ativo ao decisum recorrido, se houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, ou ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.
In casu, verifico que o Requerente impetrou ação anulatória de débito fiscal, objetivando a anulação do crédito tributário da Notificação de Auto de Infração no 104252000482018192, em razão da ausência de responsabilidade de terceiro que foi atribuída, nos termos do art. 124, inciso I do CTN e art. 18-C, § Único da Lei no 7.098/98.
Contudo, para que se possa conceder a medida postulada, é necessário verificar a presença concomitante dos requisitos necessários ao deferimento de qualquer medida liminar, quais sejam, o perigo de ocorrer dano irreparável, ou de difícil reparação e a relevância da fundamentação do direito invocado.
Da análise dos autos, em cognição inicial, própria do estágio em que se encontra o feito, observa-se que não restaram demonstrados os requisitos autorizadores da medida pleiteada, sendo certo que não se vislumbra o “fumus boni iuris”, uma vez que não ficou evidente, os argumentos da recorrente de que não tem responsabilidade como contribuinte, e afastá-la, se mostra temerário.
Transcrevo parte da decisão recorrida, in verbis:
“(...) Consoante documentos id 22844384, onde consta a impugnada notificação n. 104252000482018192, apontando a empresa Barra Comércio de Cereais Eireli como incurso na penalidade do art. 45, IV, alínea “b” da Lei 7.098/98, e consta como complemento da infração:
“Emitiu notas sem comprovação de regularidade da operação. Contribuinte não comprovou que a emissão das notas corresponde a efetiva saída de mercadorias. Não houve transmissão de propriedade das mercadorias. Notas relacionadas no demonstrativo anexo a intimação 59158/659/68/2018 – Não cumpriu intimação; não houve manifestação. Contribuinte não encontrado – ciência DOE em 09/03/2018 – outras informações e demonstrativos – anexo ao e-process 5422124/2018. Solidariedade aplicada nos termos dos artigos 113 e 124 do Código Tributário Nacional (Lei 5172/66) e, principalmente, parágrafo único, do artigo 18-C da Lei 7098/98. Solidário escriturou/declarou e não comprovou a realização da operação mercantil – informação GFISS 214/2018. Intimação 59227/659/68/2018. Outras informações e demonstrativo do solidário estão anexos aos processos 5434424/2018”.
Em sua atividade fiscalizatória, o Fisco, ao checar a referibilidade de negócios jurídicos que ensejaram a expedição de nota fiscal, notificou o vendedor de mercadorias Barra Comércio de Cereais Eireli para apresentar a documentação relativa a referida nota fiscal; todavia, não tendo sido este encontrado, o Fisco notificou o comprador, ora autor, para que pudesse apresentar os documentos de referência.
Ao autor, embora não conste expressamente a capitulação legal, a descrição dos fatos é o que importa para a efetivação da defesa substancial, garantia constitucional a que lhe garantida, e neste passo, a constatação é que lhe fora imputada a figura do art. 124, I, do CTN, onde diz-se que os devedores solidários possuem interesse em comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal.
Averiguando-se tratar-se de um negócio jurídico de compra e venda, tal circulação de mercadoria é o fato jurígeno da obrigação tributária, ensejando a solidariedade “de fato”, que tem como interesse comum justamente a consecução do negócio jurídico simulado, ou seja, marcado pelo conluio prévio a suposta transação.
Aliás, comezinho dizer que como negócio jurídico bilateral, sinalagmático, a finalidade das partes caminha no mesmo sentido que é a da conclusão do negócio, sendo risível a alegação de que os negociantes estavam “em lados opostos”.
O deslinde da venda e compra, todavia, não é o interesse qualificado e exigido pela lei, a caracterizar a comunhão, sob pena de que toda configuração de fato gerador – que ensejar a circulação de mercadoria nos termos da legislação de regência – seja apto a restar cobrado em solidariedade, mas sim, repisa-se, o interesse comum entre as partes era o de fraudar a lei, o de dar aparência de negócio jurídico que não se demonstrou ter acontecido, seja na seara administrativa, seja no âmbito judicial, dado amealhado de provas juntado pelo autor, que pauta-se em alegação de direito, para desdizer o apontamento de ausência de referibilidade da transação comercial.
Para justificar a existência da relação jurídica, o autor apresenta a nota emitida de forma manual, id 22844741, datada de 25/09/2014, pago o valor de R$ 2.601.699,00 (dois milhões seiscentos e um mil e seiscentos e noventa e nove reais) no dia 05/02/2015, para a entrega de 814,8 toneladas de ureia banhada a óleo e 930,4 toneladas de adubo fórmula, partir do dia 15/02/2015.
O Estado, por sua vez, fez acostar aos autos o processo eletrônico e-process n. 5434424/2018, id 26376618, aberto a partir da intimação do autor, que é produtor rural, acerca do negócio jurídico compra e venda de referência, e este alegou que:
“a aquisição destas mercadorias não tem o ICMS destacados por se tratar de uma venda interna com alíquota do ICMS 0,00, outro fato também que devemos mencionar nesta justificativa é que na venda de mercadoria interna CFOP: 5102, com destaque na nota em anexo, a natura (sic) da operação, venda de mercadoria na própria UF, não gera valor na base de cálculo para apuração 00 ICMS. Como visto no anexo a nota fiscal, emitida pela empresa Barra Comércio de Cereais comprovam a saída de mercadoria e o local de entrega. Outro anexo o comprovante de pagamento da operação referida”.
A atuação fiscal determinada de “operação Nota Fria”, consoante o que consta nos autos do processo administrativo, foi voltada contra a emissão de notas fiscais cuja existência não se justifica(va), motivo pelo qual o emissor das notas, no caso em tela, a empresa Barra Comércio de Cereais Eireli, e os destinatários dos produtos com quem a empresa teria comercializado para então emitir as notas, foram chamados para demonstrar a realização de negócio jurídico, pois ou as operações demandavam nota fiscal, ou foram operações que dada a ausência de comprovação da realização do fato gerador, foram simuladas, passíveis de sanção.
Na revisão de ofício do e-process 5434424/2018, id 26376623, consta que a empresa Barra Comércio de Cereais Eireli emitira um número extraordinário de notas fiscais de insumos agrícolas, sem os destaques de ICMS, e sem a respectiva emissão de documento de entrada, ou seja, sem indício de que a Barra Comércio de Cereais Eireli tenha adquirido esses produtos de qualquer lugar, outrossim, quando notificada, a empresa deixou de operar, não apresentou contabilista, e foi suspensa como contribuinte, além de apresentar capital social irrisório frente ao volume de movimentação de insumos agrícolas.
Soma-se que a até então contribuinte não declarava a suposta movimentação de mercadorias, concluindo, o Fisco, pela existência de várias inconsistências fiscais e cadastrais indiciando fraude na existência de fato da Barra Comércio de Cereais Eireli, e assim, por consequência, de que houve a “venda de notas fiscais”, já que sequer é possível cogitar o negócio com uma empresa que deveria ter materialidade, mas não deixou rastros fáticos.
Destarte, e sendo ponto incontroverso o fato de que o autor e a empresa Barra Comércio de Cereais Eireli realizaram em tese o negócio jurídico fato gerador da obrigação tributária, o que, inclusive, é o ponto de partida do autor, fica também incontrovertido a solidariedade natural (art. 124, I, CTN) entre comprador e vendedor, que justamente advém da simulação do negócio jurídico compra e venda a ensejar uma “nota fria”, uma nota fiscal sem referibilidade, mas que, até ser enquadrada como tal, é apta a emanar todos os efeitos deletérios do falso lançamento, como a que pautada na não cumulatividade do ICMS.
No sentido da realização do mesmo interesse da obrigação natural, pelas partes do negócio jurídico, veja paradigmático precedente do STJ:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. CORRESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DO TRIBUTO. APURAÇÃO SOB O REGIME DE GARANTIA SUBJETIVA DO CONTRIBUINTE. DECLARAÇÃO CONJUNTA DO MARIDO E DA MULHER. IRRELEVÂNCIA, PARA O EFEITO DE TORNÁ-LOS CORRESPONSÁVEIS. SOMENTE A LEI TRIBUTÁRIA PODE INSTITUIR A OBRIGAÇÃO DE PAGAR TRIBUTOS E ESTABELECER OS RESPECTIVOS FATOS GERADORES, BEM COMO OS DEMAIS ELEMENTOS. PERMANÊNCIA DO DEVER JURÍDICO DE CADA UM DOS CÔNJUGES. INTELIGÊNCIA DO ART. 124, I DO CTN. CASO DE ILEGITIMAÇÃO PASSIVA TRIBUTÁRIA DO RECORRENTE. REGRA DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. DEFINIÇÃO QUE SE FUNDAMENTA NA CARTA MAGNA. RECURSO ESPECIAL DO RECORRENTE A QUE SE DÁ PROVIMENTO, PARA EXCLUI-LO DA CORRESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DE IRPF INCIDENTE SOBRE A PERCEPÇÃO DE RENDA ORIUNDA DE TRABALHO PRESTADO AO PNUD PELA SUA MULHER, SEM PREJUÍZO DE O FISCO FEDERAL PODER EXIGI-LO DA PERCEBENTE DOS VALORES, COMO É ÓBVIO. 1. Ao regular a solidariedade tributária, o art. 124 do CTN estabelece que o contribuinte e o terceiro são obrigados ao respectivo pagamento do tributo quando há interesse comum entre eles, ou seja, quando um deles realiza conjuntamente com o outro a situação que constitui o fato gerador do tributo (inciso I), ou por expressa disposição de lei (inciso II). Esse dispositivo legal dá efetividade ao comando do art. 146, I da Carta Magna, segundo o qual somente a Lei Complementar, nesta hipótese, o CTN, tem a potestade de instituir, alterar ou modificar qualquer elemento componente da obrigação tributária. Isso quer dizer que qualquer regra jurídica que não detenha hierarquia complementar não tem a força de alterar esse quadro. 2. Somente se estabelece o nexo entre os devedores da prestação tributária originária, quando todos os partícipes contribuem para a realização de uma situação que constitui fato gerador da exação, ou seja, que a hajam praticado conjuntamente. Esta é a melhor inteligência do art. 124, I do CTN, pois, se assim não for, poderá a solidariedade tributária ser identificada em qualquer relação jurídica contratual, por exemplo, o que conduziria à inaceitável conclusão de universalidade da corresponsabilidade tributária. 3. Assim, não se pode dizer, neste caso, que há interesse comum do marido na situação constitutiva do fato gerador do IRPF da esposa, pelo menos na acepção prevista no inciso I do art. 124 do CTN, porquanto se pressupõe, para esse efeito, que tivesse havido participação ativa dele, ao lado da esposa, na produção do fato gerador da percepção dos rendimentos tidos por tributáveis. Tampouco, se poderá dizer haver expressa disposição legal capaz de atribuir a carga tributária a pessoa que não contribuiu para realização do fato previsto como gerador da obrigação, no caso, a percepção de renda. 4. Sobre outro ângulo, em relação ao inciso II do art. 124 do CTN, que estabelece a responsabilidade por expressa disposição legal, também não se pode considerar que seja dado ao legislador amplos poderes para eleger ao seu talante os solidariamente responsáveis pela obrigação tributária. Em outros termos: a quem não reveste a condição de contribuinte, somente se pode atribuir o dever de recolher o tributo, originalmente devido pelo contribuinte, quando, à semelhança do inciso I, existir interesse jurídico entre o sujeito passivo indireto e o fato gerador. 5. O interesse comum, como requisito da corresponsabilidade tributária, envolve, necessariamente, a atuação de mais de uma pessoa na situação de conformação do fato gerador do tributo. Não se trata, portanto, da ulterior fruição comum ou igualitária por mais de uma pessoa dos resultados ou dos proveitos da atividade produtora do aumento de renda dela decorrente. Trata-se, na verdade, de atuação simultânea e conjunta de mais de uma pessoa na anterior situação configuradora do próprio fato gerador. Se assim não fosse, qualquer indivíduo, que auferisse alguma benesse do percebente da renda, poderia ser designado corresponsável tributário. 6. No caso em apreciação, o recorrente foi autuado pelo Fisco Federal para exigir-lhe o pagamento de IRPF sobre os rendimentos auferidos pela sua esposa, percebidos diretamente por ela, como resultado de seu trabalho pessoal, sem que o seu marido tivesse participação alguma na formação do fato gerador correspondente. Trata-se, nesta hipótese, de trabalho individual prestado por ela, junto a órgão das Nações Unidas (PNUD). Por esta razão, o marido não é originariamente coobrigado ao pagamento do IRPF eventualmente incidente sobre aqueles valores, oriundos da prestação de serviço desempenhado diretamente pela sua esposa, embora tenham feito, ulteriormente, a chamada declaração conjunta. Não ocorre, em caso assim, a legitimidade subjetiva passiva da pessoa autuada - o marido - sem prejuízo de a eventual exigência tributária do IRPF vir a ser assestada contra a própria percebente da remuneração, a esposa do recorrente. 7. Registre-se que a entrega da declaração de rendimentos tem natureza jurídica de obrigação tributária apenasmente acessória, consistente no ato formal realizado pelo contribuinte, pelo qual este leva ao conhecimento da autoridade fiscal a ocorrência do fato gerador e demais elementos necessários à feitura do lançamento. Não se trata, aqui, de modificação da responsabilidade de qualquer dos declarantes, visto que a declaração conjunta não é indicativo legal de corresponsabilidade, a qual só deriva do art. 124 do CTN. 8. Por ser apenas uma obrigação acessória destinada à exteriorizar os elementos definidores da exação, a declaração de rendimentos não tem o condão de alterar a sujeição passiva da obrigação tributária, e, especificamente no caso da declaração conjunta de rendimentos, não torna um dos cônjuges sujeito passivo da obrigação tributária em relação aos rendimentos percebidos pelo outro, nos casos em que aquele não tem relação direita com o fato gerador se não adquiriu a disponibilidade econômica de um elemento de riqueza que corresponda à definição legal positiva de rendimento. 9. A interpretação das regras do Direito Tributário deve levar em conta a sua finalidade de proteção do patrimônio do contribuinte, de modo que se lhe assegure, com a máxima efetividade possível, todo o elenco de garantias que o sistema jurídico positivado e os seus princípios gerais disponibilizam em seu favor. Frauda a função protetiva do Direito Tributário a interpretação que onera, sem razão jurídica, o patrimônio de quem não teve participação no fato gerador do tributo que o Ente Tributante pretende arrecadar. 10. Recurso Especial a que se dá provimento. (REsp 1273396/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 12/12/2019)
Por isso, evidencia-se a desnecessidade de permanência do art. 18-C, parágrafo único, da Lei n. 7.098/98, no ordenamento jurídico, a fim de enquadrar o autor como devedor solidário da obrigação tributária, já que restou caracterizado que embora tenham sido emitidas notas fiscais, estas não encontram demonstração de ocorrência fática, naturalística, da hipótese de incidência, não há referibilidade do acontecimento da venda e compra de mercadorias, pois sequer há evidências de existência da empresa Barra Comércio de Cereais Eireli.
Quanto as ditas cláusulas de isenção da circulação de mercadorias, outrossim, estas não são fatores aptos a afastar a incidência da tributação, mas a reforçar que as notas fiscais não deveriam ter sido emitidas pelo contribuinte.
Neste passo, destaca-se que a gravidade da ação pode ser explicada porque se trata de um tributo não cumulativo, cujo lançamento a descoberto de um fato gerador que o justifique é fato apto a configurar, a incidência solar do então vigente art. 45, IV, “b”, da Lei estadual n. 7.098/98:
Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades: (...)
IV – infrações relativas a documentos fiscais e impressos fiscais, quando apuradas através de levantamento ou ação fiscal: (...)
b) emissão de documento fiscal que consigne declaração falsa quanto ao estabelecimento de origem ou de destino da mercadoria, ou do serviço; emissão de documento fiscal que não corresponda a saída de mercadoria, a transmissão de propriedade da mercadoria, a entrada de mercadoria no estabelecimento ou, ainda, a prestação ou a utilização de serviço – multa equivalente a 50% (cinqüenta por cento) do valor da operação ou prestação indicado no documento fiscal;
Por fim, destaca-se que se o próprio pedido de anulação do crédito não está acobertado pela prescrição, também não o está o dever de todo aquele que participa de uma obrigação tributária, ter em sua posse todos os documentos pertinentes e aptos a sanar eventual questionamento do Fisco (art. 173, CTN).
Também, que a multa não configura confisco, uma vez que o seu caráter é punitivo, e que não pode ter caráter de pena os tributos, e ainda, que não é aplicável ao caso em tela a alteração legal do art. 47-E, IV, “c”, da Lei n. 7.098/98, uma vez que deve viger a lei ao tempo da realização do ato, e que, por outro lado, não é razoável que o autor seja beneficiado pela minoração tendo em vista que ele deu causa ao prolongamento do pagamento do débito fiscal.
II – Dispositivo
Pelo exposto, julga-se improcedente a demanda, revogando-se a liminar concedida.
Ônus processuais e honorários advocatícios pelo autor/sucumbente, inteligência dos art. 82 e 85, do CPC.
Nesse passo, fixa-se que os honorários advocatícios serão adimplidos pelo vencido, com base no valor atualizado da causa, fixados estes últimos considerando o tempo de duração da demanda e as atuações, em (art. 85, §§ 2o, 3o, todos do CPC):
a) 10% sobre o valor atualizado da causa, no valor que alcance até 200 salários-mínimos;
b) 8% sobre o valor atualizado da causa que eventualmente ultrapassar o patamar dos 200 salários-mínimos.
P.I.C. .(...).”. (ID 39566416 – Autos de base)
Além do que o “periculum in mora”, não se mostra presente, eis que não há risco de perecimento do provimento jurisdicional pleiteado em se aguardar o julgamento pela Turma Julgadora, quando poderá ter o seu pleito totalmente atendido.
Dessa forma, sem prejuízo de uma análise mais acurada por ocasião do julgamento do mérito do recurso de apelação, INDEFIRO o almejado efeito suspensivo/ativo.
Intimem-se. Cumpra-se.
Transitada em julgado, arquivem-se os autos.
Cuiabá, data da assinatura digital.
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - PETIÇÃO (241) 1026879-49.2020.8.11.0000 – PROCESSO DE ORIGEM 1036748-44.2019.8.11.0041 - COMARCA DE CUIABÁ
REQUERENTE: ANDRE HENRIQUE CAMPOS DE ABREU
REQUERIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos etc.
Trata-se de Apelação Cível interposta por ANDRÉ HENRIQUE CAMPOS DE ABREU em face do ESTADO DE MATO GROSSO, objetivando o deferimento de efeito suspensivo ao Recurso interposto contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal no 1036748-44.2019.8.11.0041, que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.
Narra o Apelante que interpôs ação anulatória de débito fiscal com o intuito de anular o crédito tributário constante da Notificação de Auto de Infração no 104252000482018192, pela ausência de responsabilidade de terceiro que lhe foi atribuída como adquirente de mercadorias agrícolas, nos termos do artigo 124, inciso I, do CTN e art. 18-C, § único da Lei no 7.098/98.
Afirma que a tutela de urgência foi concedida para suspender a exigibilidade do crédito tributário, e que logo após, veio a sentença que julgou improcedentes os pedidos do apelante, revogando a liminar anteriormente concedida, e entendendo que há solidariedade natural, diante da ausência de comprovação da realização do fato gerador e a desnecessidade de permanência do art. 18-C, § único, da Lei no 7.098/98.
Sustenta a probabilidade de provimento do recurso no caso é que a r. sentença “contraria precedentes do STF, do STJ e do próprio TJMT, que reconhecem a ilegalidade em redirecionar a exigibilidade de multa tributária a terceiro, ora destinatário das notas, além de tudo, encontra-se fundamentada também em dispositivo declarado inconstitucional.”. (Sic. Id no 71154996, p.2)
Quanto ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo “se evidencia, em primeiro lugar, pelo tempo que ação como esta pode levar para ser julgada em definitivo, enquanto o débito permanecerá com o status de vencido no sistema conta corrente do autor mantido perante a Secretaria de Fazenda, impedindo-o de obter certidão negativa de débitos fiscais para poder realizar a vendas de soja e gado ao abrigo do regime de diferimento, como ele, aliás, sempre fez durantes os seus quase dez anos dedicados à atividade rural.” (Sic. Id. no 71154996, p. 2)
Pugna, assim, pela atribuição de efeito ativo ao recurso, para que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário objeto da Notificação de Auto de Infração no 104252000482018192.
É o breve relato.
Decido.
Da análise do caderno processual, a questão a ser aqui analisada, é a pretensão do efeito suspensivo ao Apelo.
Na espécie em análise, houve a interposição do Recurso de Apelação, remetido a este Tribunal, conforme documentos que acompanham o pedido.
Desse modo, o Relator pode, antecipadamente, atribuir o efeito suspensivo ou ativo ao decisum recorrido, se houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, ou ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.
In casu, verifico que o Requerente impetrou ação anulatória de débito fiscal, objetivando a anulação do crédito tributário da Notificação de Auto de Infração no 104252000482018192, em razão da ausência de responsabilidade de terceiro que foi atribuída, nos termos do art. 124, inciso I do CTN e art. 18-C, § Único da Lei no 7.098/98.
Contudo, para que se possa conceder a medida postulada, é necessário verificar a presença concomitante dos requisitos necessários ao deferimento de qualquer medida liminar, quais sejam, o perigo de ocorrer dano irreparável, ou de difícil reparação e a relevância da fundamentação do direito invocado.
Da análise dos autos, em cognição inicial, própria do estágio em que se encontra o feito, observa-se que não restaram demonstrados os requisitos autorizadores da medida pleiteada, sendo certo que não se vislumbra o “fumus boni iuris”, uma vez que não ficou evidente, os argumentos da recorrente de que não tem responsabilidade como contribuinte, e afastá-la, se mostra temerário.
Transcrevo parte da decisão recorrida, in verbis:
“(...) Consoante documentos id 22844384, onde consta a impugnada notificação n. 104252000482018192, apontando a empresa Barra Comércio de Cereais Eireli como incurso na penalidade do art. 45, IV, alínea “b” da Lei 7.098/98, e consta como complemento da infração:
“Emitiu notas sem comprovação de regularidade da operação. Contribuinte não comprovou que a emissão das notas corresponde a efetiva saída de mercadorias. Não houve transmissão de propriedade das mercadorias. Notas relacionadas no demonstrativo anexo a intimação 59158/659/68/2018 – Não cumpriu intimação; não houve manifestação. Contribuinte não encontrado – ciência DOE em 09/03/2018 – outras informações e demonstrativos – anexo ao e-process 5422124/2018. Solidariedade aplicada nos termos dos artigos 113 e 124 do Código Tributário Nacional (Lei 5172/66) e, principalmente, parágrafo único, do artigo 18-C da Lei 7098/98. Solidário escriturou/declarou e não comprovou a realização da operação mercantil – informação GFISS 214/2018. Intimação 59227/659/68/2018. Outras informações e demonstrativo do solidário estão anexos aos processos 5434424/2018”.
Em sua atividade fiscalizatória, o Fisco, ao checar a referibilidade de negócios jurídicos que ensejaram a expedição de nota fiscal, notificou o vendedor de mercadorias Barra Comércio de Cereais Eireli para apresentar a documentação relativa a referida nota fiscal; todavia, não tendo sido este encontrado, o Fisco notificou o comprador, ora autor, para que pudesse apresentar os documentos de referência.
Ao autor, embora não conste expressamente a capitulação legal, a descrição dos fatos é o que importa para a efetivação da defesa substancial, garantia constitucional a que lhe garantida, e neste passo, a constatação é que lhe fora imputada a figura do art. 124, I, do CTN, onde diz-se que os devedores solidários possuem interesse em comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal.
Averiguando-se tratar-se de um negócio jurídico de compra e venda, tal circulação de mercadoria é o fato jurígeno da obrigação tributária, ensejando a solidariedade “de fato”, que tem como interesse comum justamente a consecução do negócio jurídico simulado, ou seja, marcado pelo conluio prévio a suposta transação.
Aliás, comezinho dizer que como negócio jurídico bilateral, sinalagmático, a finalidade das partes caminha no mesmo sentido que é a da conclusão do negócio, sendo risível a alegação de que os negociantes estavam “em lados opostos”.
O deslinde da venda e compra, todavia, não é o interesse qualificado e exigido pela lei, a caracterizar a comunhão, sob pena de que toda configuração de fato gerador – que ensejar a circulação de mercadoria nos termos da legislação de regência – seja apto a restar cobrado em solidariedade, mas sim, repisa-se, o interesse comum entre as partes era o de fraudar a lei, o de dar aparência de negócio jurídico que não se demonstrou ter acontecido, seja na seara administrativa, seja no âmbito judicial, dado amealhado de provas juntado pelo autor, que pauta-se em alegação de direito, para desdizer o apontamento de ausência de referibilidade da transação comercial.
Para justificar a existência da relação jurídica, o autor apresenta a nota emitida de forma manual, id 22844741, datada de 25/09/2014, pago o valor de R$ 2.601.699,00 (dois milhões seiscentos e um mil e seiscentos e noventa e nove reais) no dia 05/02/2015, para a entrega de 814,8 toneladas de ureia banhada a óleo e 930,4 toneladas de adubo fórmula, partir do dia 15/02/2015.
O Estado, por sua vez, fez acostar aos autos o processo eletrônico e-process n. 5434424/2018, id 26376618, aberto a partir da intimação do autor, que é produtor rural, acerca do negócio jurídico compra e venda de referência, e este alegou que:
“a aquisição destas mercadorias não tem o ICMS destacados por se tratar de uma venda interna com alíquota do ICMS 0,00, outro fato também que devemos mencionar nesta justificativa é que na venda de mercadoria interna CFOP: 5102, com destaque na nota em anexo, a natura (sic) da operação, venda de mercadoria na própria UF, não gera valor na base de cálculo para apuração 00 ICMS. Como visto no anexo a nota fiscal, emitida pela empresa Barra Comércio de Cereais comprovam a saída de mercadoria e o local de entrega. Outro anexo o comprovante de pagamento da operação referida”.
A atuação fiscal determinada de “operação Nota Fria”, consoante o que consta nos autos do processo administrativo, foi voltada contra a emissão de notas fiscais cuja existência não se justifica(va), motivo pelo qual o emissor das notas, no caso em tela, a empresa Barra Comércio de Cereais Eireli, e os destinatários dos produtos com quem a empresa teria comercializado para então emitir as notas, foram chamados para demonstrar a realização de negócio jurídico, pois ou as operações demandavam nota fiscal, ou foram operações que dada a ausência de comprovação da realização do fato gerador, foram simuladas, passíveis de sanção.
Na revisão de ofício do e-process 5434424/2018, id 26376623, consta que a empresa Barra Comércio de Cereais Eireli emitira um número extraordinário de notas fiscais de insumos agrícolas, sem os destaques de ICMS, e sem a respectiva emissão de documento de entrada, ou seja, sem indício de que a Barra Comércio de Cereais Eireli tenha adquirido esses produtos de qualquer lugar, outrossim, quando notificada, a empresa deixou de operar, não apresentou contabilista, e foi suspensa como contribuinte, além de apresentar capital social irrisório frente ao volume de movimentação de insumos agrícolas.
Soma-se que a até então contribuinte não declarava a suposta movimentação de mercadorias, concluindo, o Fisco, pela existência de várias inconsistências fiscais e cadastrais indiciando fraude na existência de fato da Barra Comércio de Cereais Eireli, e assim, por consequência, de que houve a “venda de notas fiscais”, já que sequer é possível cogitar o negócio com uma empresa que deveria ter materialidade, mas não deixou rastros fáticos.
Destarte, e sendo ponto incontroverso o fato de que o autor e a empresa Barra Comércio de Cereais Eireli realizaram em tese o negócio jurídico fato gerador da obrigação tributária, o que, inclusive, é o ponto de partida do autor, fica também incontrovertido a solidariedade natural (art. 124, I, CTN) entre comprador e vendedor, que justamente advém da simulação do negócio jurídico compra e venda a ensejar uma “nota fria”, uma nota fiscal sem referibilidade, mas que, até ser enquadrada como tal, é apta a emanar todos os efeitos deletérios do falso lançamento, como a que pautada na não cumulatividade do ICMS.
No sentido da realização do mesmo interesse da obrigação natural, pelas partes do negócio jurídico, veja paradigmático precedente do STJ:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. CORRESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DO TRIBUTO. APURAÇÃO SOB O REGIME DE GARANTIA SUBJETIVA DO CONTRIBUINTE. DECLARAÇÃO CONJUNTA DO MARIDO E DA MULHER. IRRELEVÂNCIA, PARA O EFEITO DE TORNÁ-LOS CORRESPONSÁVEIS. SOMENTE A LEI TRIBUTÁRIA PODE INSTITUIR A OBRIGAÇÃO DE PAGAR TRIBUTOS E ESTABELECER OS RESPECTIVOS FATOS GERADORES, BEM COMO OS DEMAIS ELEMENTOS. PERMANÊNCIA DO DEVER JURÍDICO DE CADA UM DOS CÔNJUGES. INTELIGÊNCIA DO ART. 124, I DO CTN. CASO DE ILEGITIMAÇÃO PASSIVA TRIBUTÁRIA DO RECORRENTE. REGRA DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. DEFINIÇÃO QUE SE FUNDAMENTA NA CARTA MAGNA. RECURSO ESPECIAL DO RECORRENTE A QUE SE DÁ PROVIMENTO, PARA EXCLUI-LO DA CORRESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DE IRPF INCIDENTE SOBRE A PERCEPÇÃO DE RENDA ORIUNDA DE TRABALHO PRESTADO AO PNUD PELA SUA MULHER, SEM PREJUÍZO DE O FISCO FEDERAL PODER EXIGI-LO DA PERCEBENTE DOS VALORES, COMO É ÓBVIO. 1. Ao regular a solidariedade tributária, o art. 124 do CTN estabelece que o contribuinte e o terceiro são obrigados ao respectivo pagamento do tributo quando há interesse comum entre eles, ou seja, quando um deles realiza conjuntamente com o outro a situação que constitui o fato gerador do tributo (inciso I), ou por expressa disposição de lei (inciso II). Esse dispositivo legal dá efetividade ao comando do art. 146, I da Carta Magna, segundo o qual somente a Lei Complementar, nesta hipótese, o CTN, tem a potestade de instituir, alterar ou modificar qualquer elemento componente da obrigação tributária. Isso quer dizer que qualquer regra jurídica que não detenha hierarquia complementar não tem a força de alterar esse quadro. 2. Somente se estabelece o nexo entre os devedores da prestação tributária originária, quando todos os partícipes contribuem para a realização de uma situação que constitui fato gerador da exação, ou seja, que a hajam praticado conjuntamente. Esta é a melhor inteligência do art. 124, I do CTN, pois, se assim não for, poderá a solidariedade tributária ser identificada em qualquer relação jurídica contratual, por exemplo, o que conduziria à inaceitável conclusão de universalidade da corresponsabilidade tributária. 3. Assim, não se pode dizer, neste caso, que há interesse comum do marido na situação constitutiva do fato gerador do IRPF da esposa, pelo menos na acepção prevista no inciso I do art. 124 do CTN, porquanto se pressupõe, para esse efeito, que tivesse havido participação ativa dele, ao lado da esposa, na produção do fato gerador da percepção dos rendimentos tidos por tributáveis. Tampouco, se poderá dizer haver expressa disposição legal capaz de atribuir a carga tributária a pessoa que não contribuiu para realização do fato previsto como gerador da obrigação, no caso, a percepção de renda. 4. Sobre outro ângulo, em relação ao inciso II do art. 124 do CTN, que estabelece a responsabilidade por expressa disposição legal, também não se pode considerar que seja dado ao legislador amplos poderes para eleger ao seu talante os solidariamente responsáveis pela obrigação tributária. Em outros termos: a quem não reveste a condição de contribuinte, somente se pode atribuir o dever de recolher o tributo, originalmente devido pelo contribuinte, quando, à semelhança do inciso I, existir interesse jurídico entre o sujeito passivo indireto e o fato gerador. 5. O interesse comum, como requisito da corresponsabilidade tributária, envolve, necessariamente, a atuação de mais de uma pessoa na situação de conformação do fato gerador do tributo. Não se trata, portanto, da ulterior fruição comum ou igualitária por mais de uma pessoa dos resultados ou dos proveitos da atividade produtora do aumento de renda dela decorrente. Trata-se, na verdade, de atuação simultânea e conjunta de mais de uma pessoa na anterior situação configuradora do próprio fato gerador. Se assim não fosse, qualquer indivíduo, que auferisse alguma benesse do percebente da renda, poderia ser designado corresponsável tributário. 6. No caso em apreciação, o recorrente foi autuado pelo Fisco Federal para exigir-lhe o pagamento de IRPF sobre os rendimentos auferidos pela sua esposa, percebidos diretamente por ela, como resultado de seu trabalho pessoal, sem que o seu marido tivesse participação alguma na formação do fato gerador correspondente. Trata-se, nesta hipótese, de trabalho individual prestado por ela, junto a órgão das Nações Unidas (PNUD). Por esta razão, o marido não é originariamente coobrigado ao pagamento do IRPF eventualmente incidente sobre aqueles valores, oriundos da prestação de serviço desempenhado diretamente pela sua esposa, embora tenham feito, ulteriormente, a chamada declaração conjunta. Não ocorre, em caso assim, a legitimidade subjetiva passiva da pessoa autuada - o marido - sem prejuízo de a eventual exigência tributária do IRPF vir a ser assestada contra a própria percebente da remuneração, a esposa do recorrente. 7. Registre-se que a entrega da declaração de rendimentos tem natureza jurídica de obrigação tributária apenasmente acessória, consistente no ato formal realizado pelo contribuinte, pelo qual este leva ao conhecimento da autoridade fiscal a ocorrência do fato gerador e demais elementos necessários à feitura do lançamento. Não se trata, aqui, de modificação da responsabilidade de qualquer dos declarantes, visto que a declaração conjunta não é indicativo legal de corresponsabilidade, a qual só deriva do art. 124 do CTN. 8. Por ser apenas uma obrigação acessória destinada à exteriorizar os elementos definidores da exação, a declaração de rendimentos não tem o condão de alterar a sujeição passiva da obrigação tributária, e, especificamente no caso da declaração conjunta de rendimentos, não torna um dos cônjuges sujeito passivo da obrigação tributária em relação aos rendimentos percebidos pelo outro, nos casos em que aquele não tem relação direita com o fato gerador se não adquiriu a disponibilidade econômica de um elemento de riqueza que corresponda à definição legal positiva de rendimento. 9. A interpretação das regras do Direito Tributário deve levar em conta a sua finalidade de proteção do patrimônio do contribuinte, de modo que se lhe assegure, com a máxima efetividade possível, todo o elenco de garantias que o sistema jurídico positivado e os seus princípios gerais disponibilizam em seu favor. Frauda a função protetiva do Direito Tributário a interpretação que onera, sem razão jurídica, o patrimônio de quem não teve participação no fato gerador do tributo que o Ente Tributante pretende arrecadar. 10. Recurso Especial a que se dá provimento. (REsp 1273396/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 12/12/2019)
Por isso, evidencia-se a desnecessidade de permanência do art. 18-C, parágrafo único, da Lei n. 7.098/98, no ordenamento jurídico, a fim de enquadrar o autor como devedor solidário da obrigação tributária, já que restou caracterizado que embora tenham sido emitidas notas fiscais, estas não encontram demonstração de ocorrência fática, naturalística, da hipótese de incidência, não há referibilidade do acontecimento da venda e compra de mercadorias, pois sequer há evidências de existência da empresa Barra Comércio de Cereais Eireli.
Quanto as ditas cláusulas de isenção da circulação de mercadorias, outrossim, estas não são fatores aptos a afastar a incidência da tributação, mas a reforçar que as notas fiscais não deveriam ter sido emitidas pelo contribuinte.
Neste passo, destaca-se que a gravidade da ação pode ser explicada porque se trata de um tributo não cumulativo, cujo lançamento a descoberto de um fato gerador que o justifique é fato apto a configurar, a incidência solar do então vigente art. 45, IV, “b”, da Lei estadual n. 7.098/98:
Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades: (...)
IV – infrações relativas a documentos fiscais e impressos fiscais, quando apuradas através de levantamento ou ação fiscal: (...)
b) emissão de documento fiscal que consigne declaração falsa quanto ao estabelecimento de origem ou de destino da mercadoria, ou do serviço; emissão de documento fiscal que não corresponda a saída de mercadoria, a transmissão de propriedade da mercadoria, a entrada de mercadoria no estabelecimento ou, ainda, a prestação ou a utilização de serviço – multa equivalente a 50% (cinqüenta por cento) do valor da operação ou prestação indicado no documento fiscal;
Por fim, destaca-se que se o próprio pedido de anulação do crédito não está acobertado pela prescrição, também não o está o dever de todo aquele que participa de uma obrigação tributária, ter em sua posse todos os documentos pertinentes e aptos a sanar eventual questionamento do Fisco (art. 173, CTN).
Também, que a multa não configura confisco, uma vez que o seu caráter é punitivo, e que não pode ter caráter de pena os tributos, e ainda, que não é aplicável ao caso em tela a alteração legal do art. 47-E, IV, “c”, da Lei n. 7.098/98, uma vez que deve viger a lei ao tempo da realização do ato, e que, por outro lado, não é razoável que o autor seja beneficiado pela minoração tendo em vista que ele deu causa ao prolongamento do pagamento do débito fiscal.
II – Dispositivo
Pelo exposto, julga-se improcedente a demanda, revogando-se a liminar concedida.
Ônus processuais e honorários advocatícios pelo autor/sucumbente, inteligência dos art. 82 e 85, do CPC.
Nesse passo, fixa-se que os honorários advocatícios serão adimplidos pelo vencido, com base no valor atualizado da causa, fixados estes últimos considerando o tempo de duração da demanda e as atuações, em (art. 85, §§ 2o, 3o, todos do CPC):
a) 10% sobre o valor atualizado da causa, no valor que alcance até 200 salários-mínimos;
b) 8% sobre o valor atualizado da causa que eventualmente ultrapassar o patamar dos 200 salários-mínimos.
P.I.C. .(...).”. (ID 39566416 – Autos de base)
Além do que o “periculum in mora”, não se mostra presente, eis que não há risco de perecimento do provimento jurisdicional pleiteado em se aguardar o julgamento pela Turma Julgadora, quando poderá ter o seu pleito totalmente atendido.
Dessa forma, sem prejuízo de uma análise mais acurada por ocasião do julgamento do mérito do recurso de apelação, INDEFIRO o almejado efeito suspensivo/ativo.
Intimem-se. Cumpra-se.
Transitada em julgado, arquivem-se os autos.
Cuiabá, data da assinatura digital.
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora