Tribunal: TJMT
Processo: 1009946-64.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-18
Data de publicação: 2021-06-18

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PETIÇÃO No 1009946-64.2021.8.11.0000
REQUERENTE: SELCO ENGENHARIA LTDA
REQUERIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Pedido de Efeito Suspensivo à Apelação formulado por Selco Engenharia Ltda. objetivando a suspensão dos efeitos da sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos s do Mandado de Segurança n. 0018533-47.2013.8.11.0041, denegou a segurança pleiteada, sob o fundamento de que a pretensão almejada depende de dilação probatória.
Alega que no presente caso, resta demonstrado por meio de documentos trazidos à época da impetração que a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS decorre da aquisição de insumos para obra de construção civil.
Esclarece que, conforme depreende-se da DECLARAÇÃO subscrita pelo responsável contábil da Impetrante (o qual se responsabiliza solidariamente com a empresa nos moldes do artigo 18-C da Lei Estadual 7.098/98), a exigência do diferencial de alíquota do ICMS decorre da aquisição de insumos para serem utilizados nas obras de construção civil efetuadas pela Impetrante/Apelante, ora postulante.
Assevera, também, consta do seu objeto social que desenvolve a atividade exclusiva de prestação de serviços de construção civil.
Entende que a probabilidade do seu direito resta demonstrada ante aos fatos acima mencionados e ante a previsão da Sumula 432 do STJ no sentido de que as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar o ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais, bem como o perigo de dano, haja vista que o débito foi incluído em seu Sistema de Conta Corrente Fiscal, impossibilitando a expedição de Certidão Positiva com efeitos de Negativa e, em consequência, de praticar atos de comércio.
Desse modo, requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso de apelação oportunidade interposto, restabelecendo assim, os efeitos da tutela liminar originalmente concedida no sentido de suspender a exigibilidade do crédito tributário impugnado, tudo até o julgamento final do Recurso de Apelação.
Por ato contínuo, a fim de ser concedida efetividade a presente pretensão, requer seja determinada a intimação do Gerente da Conta Corrente Fiscal da Secretaria de Estado de Fazenda – SEFAZ/MT, para que suspenda a exigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS lançado em desfavor da ora postulante, até o referido julgamento final.
É o relatório.
Decido.
Como se sabe, o caput do artigo 300 do Novo CPC discorre sobre a tutela de urgência, a qual será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
No presente caso, após análise da situação concreta emergente e dos documentos instruidores desse pedido, vislumbra-se os requisitos necessários ao deferimento da medida, conforme será demonstrado.
Extrai-se dos autos que a empresa Requerente impetrou o mandado de segurança de origem, vindicando a concessão de liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário indicado nos documentos acostados à inicial, bem como para assegurar a emissão de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa e, ao final, pugnou pela concessão da segurança, tornando definitiva a liminar pleiteada.
Para tanto, aduz que tem como atividade a prestação de serviços de construção civil e, nessa condição, adquiriu materiais e equipamentos para serem utilizados em sua atividade-fim.
Assevera que, em razão da natureza de sua atividade, é considerada como não contribuinte do ICMS, razão pela qual não incide o diferencial de alíquota sobre a aquisição.
A liminar foi deferida determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário indicado nos documentos acostados à petição inicial, bem como a emissão de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa em favor da impetrante – caso não haja outros débitos pendentes que impeçam a emissão –, até o julgamento do mérito da presente ação.
Todavia, ao final a segurança foi denegada, por entender o Magistrado que (...) No entanto, do exame acurado dos documentos colacionados aos autos (fls. 24/42), não restaram demonstrados os requisitos indispensáveis à propositura do mandado de segurança em comento, em especial a identificação precisa de ato praticado pela autoridade coatora que tenha vilipendiado ou ensejado ameaça a direito líquido e certo da impetrante. Isso porquê, não é possível identificar se o diferencial de alíquota cobrado pela Secretaria de Fazenda, descrito no Extrato de Corrente Fiscal da impetrante, está relacionado às autuações de mercadorias destinadas à atividade de construção civil. Assim, a questão posta em analise prescinde de dilação probatória, posto que no manuseio dos autos não se verifica de imediato a violação de direito líquido e certo, como quer seja entendido pela impetrante.
Pois bem.
Imperioso consignar a respeito da matéria que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS.
A matéria inclusive já foi sumulada por aquela Corte: As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula 432/STJ).
Veja-se, também, a jurisprudência:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA.
1. As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário (Precedentes do Supremo Tribunal Federal: AI 242.276 AgR, Rel. Ministro Marco Aurélio, Segunda Turma, julgado em 16.10.1999, DJ 17.03.2000; AI 456.722 AgR, Rel. Ministro Eros Grau, Primeira Turma, julgado em 30.11.2004, DJ 17.12.2004; AI 505.364 AgR, Rel. Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 05.04.2005, DJ 22.04.2005; RE 527.820 AgR, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 01.04.2008, DJe-078 DIVULG 30.04.2008 PUBLIC 02.05.2008; RE 572.811 AgR, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-113 DIVULG 18.06.2009 PUBLIC 19.06.2009; e RE 579.084 AgR, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-118 DIVULG 25.06.2009 PUBLIC 26.06.2009. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça: EREsp 149.946/MS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Rel. p/ Acórdão Ministro José Delgado, Primeira Seção, julgado em 06.12.1999, DJ 20.03.2000; AgRg no Ag 687.218/MA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04.05.2006, DJ 18.05.2006; REsp 909.343/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 03.05.2007, DJ 17.05.2007; REsp 919.769/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 11.09.2007, DJ 25.09.2007; AgRg no Ag 889.766/RR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 25.09.2007, DJ 08.11.2007; AgRg no Ag 1070809/RR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 03.03.2009, DJe 02.04.2009; AgRg no REsp 977.245/RR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28.04.2009, DJe 15.05.2009; e REsp 620.112/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07.05.2009, DJe 21.08.2009).
2. É que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. Conseqüentemente, "há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in 'Construção Civil - ISS ou ICMS?', in RDT 69, pg. 253, Malheiros)." (EREsp 149.946/MS).
3. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1135489/AL, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). [Destaquei]
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. AQUISIÇÃO DE INSUMOS PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL. INEXIGIBILIDADE. ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO RESP 1.135.489/AL (REPETITIVO) E NA SÚMULA 432/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. Na forma da jurisprudência, "a Primeira Seção, ao julgar o REsp 1.135.489/AL, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 01/02/2010, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, decidiu que as empresas do ramo da construção civil, quando adquirem de outro estado da federação materiais necessários à prestação do serviço, não estão sujeitas ao pagamento da diferença de alíquota interestadual do ICMS para o estado destinatário. Aplicação da Súmula 432/STJ: 'As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais'" (STJ, AgRg no Ag 1.361.422/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 09/03/2012).
II. Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp 1536852/PB, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 17/03/2016). [Destaquei]
Consoante se observa do contrato social da Requerente, a empresa tem por objeto a execução de serviços de engenharia e construção civil em geral (Id. 89961459 - Pág. 29), e, de acordo com o extrato do Sistema da corrente Fiscal acostado no Id. 89961459 - Pág. 41 e seguintes, constata-se que os débitos se referem ao ICMS Diferencial de Alíquota, cujo imposto, nos termos da jurisprudência acima mencionada, não incide sobre suas atividades.
Desse modo, restam demonstrados a probabilidade de provimento do recurso, somado, ainda ao perigo de dano, ante a impossibilidade de a Requerente praticar atos de comércio.
Ante o exposto, CONCEDO o efeito suspensivo pretendido.
Intime-se o Agravado da presente decisão.
Comunique-se o Juízo a quo da presente decisão.
Cumpra-se.
Cuiabá, 18 de junho de 2021.
Desa. Helena Maria Bezerra Ramos
Relatora

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PETIÇÃO No 1009946-64.2021.8.11.0000
REQUERENTE: SELCO ENGENHARIA LTDA
REQUERIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Pedido de Efeito Suspensivo à Apelação formulado por Selco Engenharia Ltda. objetivando a suspensão dos efeitos da sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos s do Mandado de Segurança n. 0018533-47.2013.8.11.0041, denegou a segurança pleiteada, sob o fundamento de que a pretensão almejada depende de dilação probatória.
Alega que no presente caso, resta demonstrado por meio de documentos trazidos à época da impetração que a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS decorre da aquisição de insumos para obra de construção civil.
Esclarece que, conforme depreende-se da DECLARAÇÃO subscrita pelo responsável contábil da Impetrante (o qual se responsabiliza solidariamente com a empresa nos moldes do artigo 18-C da Lei Estadual 7.098/98), a exigência do diferencial de alíquota do ICMS decorre da aquisição de insumos para serem utilizados nas obras de construção civil efetuadas pela Impetrante/Apelante, ora postulante.
Assevera, também, consta do seu objeto social que desenvolve a atividade exclusiva de prestação de serviços de construção civil.
Entende que a probabilidade do seu direito resta demonstrada ante aos fatos acima mencionados e ante a previsão da Sumula 432 do STJ no sentido de que as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar o ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais, bem como o perigo de dano, haja vista que o débito foi incluído em seu Sistema de Conta Corrente Fiscal, impossibilitando a expedição de Certidão Positiva com efeitos de Negativa e, em consequência, de praticar atos de comércio.
Desse modo, requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso de apelação oportunidade interposto, restabelecendo assim, os efeitos da tutela liminar originalmente concedida no sentido de suspender a exigibilidade do crédito tributário impugnado, tudo até o julgamento final do Recurso de Apelação.
Por ato contínuo, a fim de ser concedida efetividade a presente pretensão, requer seja determinada a intimação do Gerente da Conta Corrente Fiscal da Secretaria de Estado de Fazenda – SEFAZ/MT, para que suspenda a exigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS lançado em desfavor da ora postulante, até o referido julgamento final.
É o relatório.
Decido.
Como se sabe, o caput do artigo 300 do Novo CPC discorre sobre a tutela de urgência, a qual será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
No presente caso, após análise da situação concreta emergente e dos documentos instruidores desse pedido, vislumbra-se os requisitos necessários ao deferimento da medida, conforme será demonstrado.
Extrai-se dos autos que a empresa Requerente impetrou o mandado de segurança de origem, vindicando a concessão de liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário indicado nos documentos acostados à inicial, bem como para assegurar a emissão de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa e, ao final, pugnou pela concessão da segurança, tornando definitiva a liminar pleiteada.
Para tanto, aduz que tem como atividade a prestação de serviços de construção civil e, nessa condição, adquiriu materiais e equipamentos para serem utilizados em sua atividade-fim.
Assevera que, em razão da natureza de sua atividade, é considerada como não contribuinte do ICMS, razão pela qual não incide o diferencial de alíquota sobre a aquisição.
A liminar foi deferida determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário indicado nos documentos acostados à petição inicial, bem como a emissão de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa em favor da impetrante – caso não haja outros débitos pendentes que impeçam a emissão –, até o julgamento do mérito da presente ação.
Todavia, ao final a segurança foi denegada, por entender o Magistrado que (...) No entanto, do exame acurado dos documentos colacionados aos autos (fls. 24/42), não restaram demonstrados os requisitos indispensáveis à propositura do mandado de segurança em comento, em especial a identificação precisa de ato praticado pela autoridade coatora que tenha vilipendiado ou ensejado ameaça a direito líquido e certo da impetrante. Isso porquê, não é possível identificar se o diferencial de alíquota cobrado pela Secretaria de Fazenda, descrito no Extrato de Corrente Fiscal da impetrante, está relacionado às autuações de mercadorias destinadas à atividade de construção civil. Assim, a questão posta em analise prescinde de dilação probatória, posto que no manuseio dos autos não se verifica de imediato a violação de direito líquido e certo, como quer seja entendido pela impetrante.
Pois bem.
Imperioso consignar a respeito da matéria que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS.
A matéria inclusive já foi sumulada por aquela Corte: As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula 432/STJ).
Veja-se, também, a jurisprudência:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA.
1. As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário (Precedentes do Supremo Tribunal Federal: AI 242.276 AgR, Rel. Ministro Marco Aurélio, Segunda Turma, julgado em 16.10.1999, DJ 17.03.2000; AI 456.722 AgR, Rel. Ministro Eros Grau, Primeira Turma, julgado em 30.11.2004, DJ 17.12.2004; AI 505.364 AgR, Rel. Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 05.04.2005, DJ 22.04.2005; RE 527.820 AgR, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 01.04.2008, DJe-078 DIVULG 30.04.2008 PUBLIC 02.05.2008; RE 572.811 AgR, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-113 DIVULG 18.06.2009 PUBLIC 19.06.2009; e RE 579.084 AgR, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-118 DIVULG 25.06.2009 PUBLIC 26.06.2009. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça: EREsp 149.946/MS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Rel. p/ Acórdão Ministro José Delgado, Primeira Seção, julgado em 06.12.1999, DJ 20.03.2000; AgRg no Ag 687.218/MA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04.05.2006, DJ 18.05.2006; REsp 909.343/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 03.05.2007, DJ 17.05.2007; REsp 919.769/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 11.09.2007, DJ 25.09.2007; AgRg no Ag 889.766/RR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 25.09.2007, DJ 08.11.2007; AgRg no Ag 1070809/RR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 03.03.2009, DJe 02.04.2009; AgRg no REsp 977.245/RR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28.04.2009, DJe 15.05.2009; e REsp 620.112/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07.05.2009, DJe 21.08.2009).
2. É que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. Conseqüentemente, "há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in 'Construção Civil - ISS ou ICMS?', in RDT 69, pg. 253, Malheiros)." (EREsp 149.946/MS).
3. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1135489/AL, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). [Destaquei]
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. AQUISIÇÃO DE INSUMOS PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL. INEXIGIBILIDADE. ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO RESP 1.135.489/AL (REPETITIVO) E NA SÚMULA 432/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. Na forma da jurisprudência, "a Primeira Seção, ao julgar o REsp 1.135.489/AL, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 01/02/2010, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, decidiu que as empresas do ramo da construção civil, quando adquirem de outro estado da federação materiais necessários à prestação do serviço, não estão sujeitas ao pagamento da diferença de alíquota interestadual do ICMS para o estado destinatário. Aplicação da Súmula 432/STJ: 'As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais'" (STJ, AgRg no Ag 1.361.422/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 09/03/2012).
II. Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp 1536852/PB, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 17/03/2016). [Destaquei]
Consoante se observa do contrato social da Requerente, a empresa tem por objeto a execução de serviços de engenharia e construção civil em geral (Id. 89961459 - Pág. 29), e, de acordo com o extrato do Sistema da corrente Fiscal acostado no Id. 89961459 - Pág. 41 e seguintes, constata-se que os débitos se referem ao ICMS Diferencial de Alíquota, cujo imposto, nos termos da jurisprudência acima mencionada, não incide sobre suas atividades.
Desse modo, restam demonstrados a probabilidade de provimento do recurso, somado, ainda ao perigo de dano, ante a impossibilidade de a Requerente praticar atos de comércio.
Ante o exposto, CONCEDO o efeito suspensivo pretendido.
Intime-se o Agravado da presente decisão.
Comunique-se o Juízo a quo da presente decisão.
Cumpra-se.
Cuiabá, 18 de junho de 2021.
Desa. Helena Maria Bezerra Ramos
Relatora