Tribunal: TJMT
Processo: 1011185-82.2018.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-09-28
Data de publicação: 2021-09-28

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA APELÇÃO CÍVEL No 1011185-82.2018.8.11.0041
RECORRENTE: RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIÁRIA 304 - SPE LTDA
RECORRIDO: ARISTON BUENO FILHO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIÁRIA 304 - SPE LTDA., com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara de Direito Privado deste Sodalício, que negou provimento ao recurso da parte recorrente, assim ementado (id 79577991):
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS – COMPRA E VENDA DE UNIDADE HABITACIONAL – INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA – COMISSÃO DE CORRETAGEM – AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL EXPRESSA – COBRANÇA ILEGÍTIMA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Em consonância ao entendimento exarado pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso representativo de controvérsia, é válida a cláusula contratual que transfere ao comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão da corretagem.
Se a incorporadora imobiliária não comprova a existência de cláusula contratual que prevê a cobrança da comissão de corretagem, impõe-se a manutenção da sentença que bem reconheceu a ilegitimidade deste encargo.
(TJMT –Terceira Câmara de Direito Privado – RAC no 1011185-82.2018.8.11.0041, Relator DIRCEU DOS SANTOS, j. em 10.03.2021).
Os embargos de declaração opostos pela parte recorrente foram rejeitados, conforme acordão de id 87686495.
A parte recorrente apresentou este recurso especial, alegando violação aos artigos 421 e seguintes, 722 e seguintes do Código Civil e ainda, o que dispõe a Lei 4.591/64 (artigo 67-A), bem como entendimento consolidado do STJ (Tema 938), argumentando em síntese: (a) licitude da retenção da taxa de corretagem, pois há previsão contratual neste sentido que deve ser cumprido na íntegra, ante a inexistência de qualquer vício a macular o negócio jurídico, (b) A parte recorrida deve responder pela desistência do negócio firmado, pois deixou de cumprir com suas obrigações, nos termos da Lei 4.591/64, com retenção no percentual de 50% incidente sobre os valores pagos, tendo em vista que o empreendimento em questão está sob o regime de patrimônio de afetação.
Recurso tempestivo e preparado (ids 90435472 e 95480472).
Contrarrazões pelo não seguimento do recurso, conforme id. 98699983
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos – Tema 938.
A parte recorrente postula a improcedência da demanda, alegando a legalidade da cláusula contratual que estipula a possibilidade de cobrança ao adquirente do imóvel da comissão que a construtora antecipou ao corretor que intermediou a transação, nos termos do decidido no item “ii” do Tema 938/STJ - REsp's 1.559.511/SP e 1.551.956/SP), in verbis:
(ii) Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem; (vide REsp n. 1.599.511/SP)
O órgão fracionário deste Sodalício manifestou-se expressamente quanto a questão, afirmando, em síntese:
“(...), Da análise dos autos, nota-se que embora a recorrente tenha colacionado o referido contrato de compra e venda do imóvel (Id. 60458454), esta deixou de comprovar a existência de cláusula expressa a permitir a cobrança da comissão de corretagem.
Como se sabe, o ônus da prova incumbe à parte ré, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, especialmente na espécie, em que se trata de relação de consumo, hipótese em que há a facilitação da defesa em favor do consumidor.
Feitas estas considerações, não há que se falar na exigibilidade da comissão de corretagem, considerando que a apelante não demonstra a existência de cláusula contratual expressa permitindo sua cobrança, motivo pelo qual, de rigor o seu afastamento, com a consequente determinação de restituição do valor pago a incorporadora, como bem consignado pelo Juízo a quo.
Diante deste cenário, extrai-se que o órgão fracionário deste Sodalício esteve atento às premissas impostas pelo Superior Tribunal de Justiça para declarar a ilegalidade da cobrança da comissão de corretagem no caso em referência.
Desta feita, todas as razões elencadas pela parte recorrente para subsistência da cobrança, em especial a violação aos artigos 421 e seguintes e 722 do Código Civil/2002, estão abrangidos no decisório, que não merece reforma ante a aplicação da sistemática de recursos repetitivos.
Da violação ao artigo 4.591/64 (artigo 67-A) da falta de prequestionamento – Súmula 211 do STJ.
Com o objetivo de evitar a supressão de instância, nos termos do artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, para que o Superior Tribunal de Justiça tenha condições de reexaminar a controvérsia suscitada, é preciso que a questão tenha sido decidida em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, ex vi Súmula 211/STJ, segundo a qual é “inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo”.
Saliente-se, ainda, que nos termos do artigo 1.025 do CPC, “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.
No entanto, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, na hipótese de a questão controvertida não ter sido abordada no aresto impugnado, e a parte recorrente ter suscitado a matéria nas razões dos embargos de declaração, por si só, tal fato não implica em prequestionamento ficto.
Isso porque a Corte Superior já firmou o entendimento no sentido de que “a admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei”.
A propósito:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO CONDENATÓRIO - DECISÃO MONOCRÁTICA DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE QUE CONHECEU DO AGRAVO PARA, DE PLANO, NÃO CONHECER DO APELO EXTREMO.INSURGÊNCIA DA AUTORA.
1. A ausência de enfrentamento da matéria inserta nos dispositivos apontados como violados pelo Tribunal de origem, não obstante a oposição de embargos de declaração, impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento. Incidência da Súmula 211 do STJ.
1.1. In casu, deixou a parte recorrente de apontar, nas razões do apelo extremo, a violação do artigo 1.022 do CPC/15, a fim de que esta Corte pudesse averiguar a existência de possível omissão no julgado quanto ao tema.
1.2. Esta Corte admite o prequestionamento implícito dos dispositivos tidos por violados, desde que as teses debatidas no apelo nobre sejam expressamente discutidas no Tribunal de origem, o que não ocorreu na hipótese.
2. O Tribunal a quo, com base no conjunto fático e probatório carreado aos autos, entendeu que o episódio narrado nos autos não gerou dano moral indenizável. A alteração de tais conclusões demanda a incursão nas questões de fato e de prova dos autos, inadmissível por esta via especial, ante o óbice da Súmula 7 do STJ. Precedentes.
3. Agravo interno desprovido”. (AgInt no AREsp 1711642/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 04/12/2020). (g.n.)
Dessa forma, verifica-se que a parte recorrente assevera que o acordão não aplicou, diante da confessa rescisão contratual por culpa do adquirente, a retenção dos valores pagos limitada ao percentual de 50%, o que deveria, ante a previsão do artigo 67-A da Lei n. 4.591/64.
No entanto, as questões não foram abordadas pelo acórdão impugnado, e, embora tenham sido opostos embargos de declaração, para o prequestionamento destes dispositivos legais, não houve alegação de violação ao artigo 1.022 do CPC, situação que obsta o seu exame pelo Superior Tribunal de Justiça e impede a admissão do recurso, ante a incidência da Súmula 211/STJ.
Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao recurso especial, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea “b” do Código de Processo Civil (Tema 938/STJ item “ii”), e com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC (Súmula 211/STJ).
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargador MARIA APARECIDA RIBEIRO,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA APELÇÃO CÍVEL No 1011185-82.2018.8.11.0041
RECORRENTE: RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIÁRIA 304 - SPE LTDA
RECORRIDO: ARISTON BUENO FILHO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIÁRIA 304 - SPE LTDA., com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara de Direito Privado deste Sodalício, que negou provimento ao recurso da parte recorrente, assim ementado (id 79577991):
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS – COMPRA E VENDA DE UNIDADE HABITACIONAL – INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA – COMISSÃO DE CORRETAGEM – AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL EXPRESSA – COBRANÇA ILEGÍTIMA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Em consonância ao entendimento exarado pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso representativo de controvérsia, é válida a cláusula contratual que transfere ao comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão da corretagem.
Se a incorporadora imobiliária não comprova a existência de cláusula contratual que prevê a cobrança da comissão de corretagem, impõe-se a manutenção da sentença que bem reconheceu a ilegitimidade deste encargo.
(TJMT –Terceira Câmara de Direito Privado – RAC no 1011185-82.2018.8.11.0041, Relator DIRCEU DOS SANTOS, j. em 10.03.2021).
Os embargos de declaração opostos pela parte recorrente foram rejeitados, conforme acordão de id 87686495.
A parte recorrente apresentou este recurso especial, alegando violação aos artigos 421 e seguintes, 722 e seguintes do Código Civil e ainda, o que dispõe a Lei 4.591/64 (artigo 67-A), bem como entendimento consolidado do STJ (Tema 938), argumentando em síntese: (a) licitude da retenção da taxa de corretagem, pois há previsão contratual neste sentido que deve ser cumprido na íntegra, ante a inexistência de qualquer vício a macular o negócio jurídico, (b) A parte recorrida deve responder pela desistência do negócio firmado, pois deixou de cumprir com suas obrigações, nos termos da Lei 4.591/64, com retenção no percentual de 50% incidente sobre os valores pagos, tendo em vista que o empreendimento em questão está sob o regime de patrimônio de afetação.
Recurso tempestivo e preparado (ids 90435472 e 95480472).
Contrarrazões pelo não seguimento do recurso, conforme id. 98699983
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos – Tema 938.
A parte recorrente postula a improcedência da demanda, alegando a legalidade da cláusula contratual que estipula a possibilidade de cobrança ao adquirente do imóvel da comissão que a construtora antecipou ao corretor que intermediou a transação, nos termos do decidido no item “ii” do Tema 938/STJ - REsp's 1.559.511/SP e 1.551.956/SP), in verbis:
(ii) Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem; (vide REsp n. 1.599.511/SP)
O órgão fracionário deste Sodalício manifestou-se expressamente quanto a questão, afirmando, em síntese:
“(...), Da análise dos autos, nota-se que embora a recorrente tenha colacionado o referido contrato de compra e venda do imóvel (Id. 60458454), esta deixou de comprovar a existência de cláusula expressa a permitir a cobrança da comissão de corretagem.
Como se sabe, o ônus da prova incumbe à parte ré, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, especialmente na espécie, em que se trata de relação de consumo, hipótese em que há a facilitação da defesa em favor do consumidor.
Feitas estas considerações, não há que se falar na exigibilidade da comissão de corretagem, considerando que a apelante não demonstra a existência de cláusula contratual expressa permitindo sua cobrança, motivo pelo qual, de rigor o seu afastamento, com a consequente determinação de restituição do valor pago a incorporadora, como bem consignado pelo Juízo a quo.
Diante deste cenário, extrai-se que o órgão fracionário deste Sodalício esteve atento às premissas impostas pelo Superior Tribunal de Justiça para declarar a ilegalidade da cobrança da comissão de corretagem no caso em referência.
Desta feita, todas as razões elencadas pela parte recorrente para subsistência da cobrança, em especial a violação aos artigos 421 e seguintes e 722 do Código Civil/2002, estão abrangidos no decisório, que não merece reforma ante a aplicação da sistemática de recursos repetitivos.
Da violação ao artigo 4.591/64 (artigo 67-A) da falta de prequestionamento – Súmula 211 do STJ.
Com o objetivo de evitar a supressão de instância, nos termos do artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, para que o Superior Tribunal de Justiça tenha condições de reexaminar a controvérsia suscitada, é preciso que a questão tenha sido decidida em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, ex vi Súmula 211/STJ, segundo a qual é “inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo”.
Saliente-se, ainda, que nos termos do artigo 1.025 do CPC, “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.
No entanto, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, na hipótese de a questão controvertida não ter sido abordada no aresto impugnado, e a parte recorrente ter suscitado a matéria nas razões dos embargos de declaração, por si só, tal fato não implica em prequestionamento ficto.
Isso porque a Corte Superior já firmou o entendimento no sentido de que “a admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei”.
A propósito:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO CONDENATÓRIO - DECISÃO MONOCRÁTICA DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE QUE CONHECEU DO AGRAVO PARA, DE PLANO, NÃO CONHECER DO APELO EXTREMO.INSURGÊNCIA DA AUTORA.
1. A ausência de enfrentamento da matéria inserta nos dispositivos apontados como violados pelo Tribunal de origem, não obstante a oposição de embargos de declaração, impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento. Incidência da Súmula 211 do STJ.
1.1. In casu, deixou a parte recorrente de apontar, nas razões do apelo extremo, a violação do artigo 1.022 do CPC/15, a fim de que esta Corte pudesse averiguar a existência de possível omissão no julgado quanto ao tema.
1.2. Esta Corte admite o prequestionamento implícito dos dispositivos tidos por violados, desde que as teses debatidas no apelo nobre sejam expressamente discutidas no Tribunal de origem, o que não ocorreu na hipótese.
2. O Tribunal a quo, com base no conjunto fático e probatório carreado aos autos, entendeu que o episódio narrado nos autos não gerou dano moral indenizável. A alteração de tais conclusões demanda a incursão nas questões de fato e de prova dos autos, inadmissível por esta via especial, ante o óbice da Súmula 7 do STJ. Precedentes.
3. Agravo interno desprovido”. (AgInt no AREsp 1711642/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 04/12/2020). (g.n.)
Dessa forma, verifica-se que a parte recorrente assevera que o acordão não aplicou, diante da confessa rescisão contratual por culpa do adquirente, a retenção dos valores pagos limitada ao percentual de 50%, o que deveria, ante a previsão do artigo 67-A da Lei n. 4.591/64.
No entanto, as questões não foram abordadas pelo acórdão impugnado, e, embora tenham sido opostos embargos de declaração, para o prequestionamento destes dispositivos legais, não houve alegação de violação ao artigo 1.022 do CPC, situação que obsta o seu exame pelo Superior Tribunal de Justiça e impede a admissão do recurso, ante a incidência da Súmula 211/STJ.
Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao recurso especial, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea “b” do Código de Processo Civil (Tema 938/STJ item “ii”), e com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC (Súmula 211/STJ).
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargador MARIA APARECIDA RIBEIRO,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.