Tribunal: TJMT
Processo: 0003331-14.2020.8.11.0064
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-11-18
Data de publicação: 2021-11-18

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NOS AUTOS DA APELAÇÃO CRIMINAL No 0003331-14.2020.8.11.0064
RECORRENTE: GILMAR CARLOS DE MERA
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por GILMAR CARLOS DE MERA, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, a unanimidade, desproveu o recurso defensivo e proveu o recurso ministerial, nos termos da seguinte ementa (Id. 96321461):
“APELAÇÕES CRIMINAIS – ESTUPRO E ESTUPRO DE VULNERÁVEL – CRIMES PRATICADOS POR DIVERSAS VEZES – RECURSO DEFENSIVO – DECADÊNCIA DO DIREITO DE QUEIXA OU DE REPRESENTAÇÃO – INOCORRÊNCIA – CRIMES PRATICADOS CONTRA CRIANÇA OU ADOLESCENTE E COM ABUSO DAS RELAÇÕES DOMÉSTICAS – AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA – FATOS NOTICIADOS APÓS A MAIORIDADE – IRRELEVÂNCIA – NATUREZA DA AÇÃO PENAL QUE NÃO SE ALTERA PELO DECURSO DO TEMPO – EXAME A SER REALIZADO NA DATA DA CONSUMAÇÃO – PRESCRIÇÃO – NÃO ACOLHIMENTO – INEXISTÊNCIA DE DECURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL – PLEITO ABSOLUTÓRIO – INVIABILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS – PALAVRA ELOQUENTE E SEGURA DA VÍTIMA – MENSAGENS ENCAMINHADAS PELO AGENTE POR MEIO DE APLICATIVO QUE CONFIRMAM A PRÁTICA DELITIVA – CORROBORAÇÃO PELOS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO POR DANOS MORAIS – IMPOSSIBLIDADE – TESE DEPENDENDE DA ABSOLVIÇÃO DO AGENTE – CONDENAÇÃO MANTIDA – ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – EVENTUAL HIPOSSUFICIÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – FIXAÇÃO DAS REPRIMENDAS NOS MÍNIMOS LEGAIS – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – PLEITOS RELATIVOS À DOSIMETRIA DA PENA – PREJUDICADOS – MATÉRIA TRATADA QUANDO DA ANÁLISE DO APELO DA ACUSAÇÃO – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE LESÕES CORPORAIS – POSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – PEÇA INICIAL QUE DESCREVE SATISFATORIAMENTE A ATUAÇÃO DO AGENTE – OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – DESNECESSIDADE DE CAPITULAÇÃO DO DELITO – CONDENAÇÃO PELA INFRAÇÃO PENAL PREVISTA NO ART. 213 DO CÓDIGO PENAL – CADEIA DELITIVA DIVERSA – AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE TODOS OS CRIMES – VIABILIDADE – CRIMES PRATICADOS EM CONTEXTOS DIVERSOS – VIOLÊNCIA REAL E GRAVE AMEAÇA – INEXISTÊNCIA DE CONDIÇÕES SEMELHANTES DE MODO DE EXECUÇÃO – APLICAÇÃO DO CONCURSO MATERIAL – ENTENDIMENTO ADOTADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – EXASPERAÇÃO DAS PENAS BASILARES – PERTINÊNCIA – SENTENÇA QUE VALOROU NEGATIVAMENTE DIVERSAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – QUANTUM DE AUMENTO INSUFICIENTE – CONTINUIDADE DELITIVA – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 – VIABILIDADE – QUANTIDADE DE INFRAÇÕES – CRIMES QUE OCORRERAM REITERADAMENTO POR APROXIMADAMENTE 9 ANOS EM CADA UMA DAS CADEIAS DELITIVAS – RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO E APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO.
Comprovado nos autos que a maioria dos delitos imputados ao agente foram praticados enquanto a vítima era menor de idade, por pessoa que residia no mesmo imóvel e mantinha relacionamento afetivo com a genitora da ofendida, valendo-se dessa relação para perpetrar os abusos, é evidente que a ação penal é pública incondicionada, não havendo necessidade de representação para que o Ministério Público pudesse atuar na qualidade de titular da ação penal.
Excepcionada a existência de nova lei mais benéfica ao acusado, o exame da legitimidade para o exercício da ação penal deve ser feito no momento da prática do crime, não havendo alteração da sua natureza em razão de a vítima ter alcançado a maioridade antes do início do processo.
No âmbito dos crimes continuados, não há falar em prescrição da pretensão punitiva quando não decorrido o lapso temporal previsto no art. 109 do Código Penal, nem sequer em relação ao delito mais antigo.
Nos crimes de natureza sexual, nos quais os fatos geralmente são cometidos às escondidas, a palavra da vítima possui especial relevância para a elucidação dos ilícitos, mormente quando uniformes com os demais elementos probatórios colhidos.
Considerando que a defesa postulou o afastamento dos danos morais fixados em favor da vítima como consequência da eventual absolvição do agente, o referido pleito fica prejudicado em razão da manutenção da condenação.
A condenação em custas processuais decorre de imposição legal, prevista no art. 804 do Código de Processo Penal e não cabe ao tribunal simplesmente isentar o apelante de seu pagamento ante a alegada condição de hipossuficiente.
Tal pretensão deve ser analisada pelo Juízo das Execuções Penais, que possui competência para tanto, e que, diante do caso concreto, poderá suspender a exigibilidade da obrigação pelo período de 5 anos, após o trânsito em julgado da condenação, permitindo a respectiva execução somente se houver a possibilidade de pagamento, sem prejuízo do sustento da família do reeducando (CPC, art. 98, §§ 2o e 3o).
Verificando-se que todos os requisitos entabulados no art. 41 do Código de Processo Penal foram devidamente observados pelo órgão acusador quando do oferecimento da denúncia, permitindo, assim, o contraditório e a ampla defesa, não há falar em absolvição do agente diante da simples ausência de capitulação do crime pela acusação, já que o réu se defende dos fatos que lhe são imputados.
Considerando que parte dos estupros foram praticados após a vítima completar quatorze anos de idade, mediante violência real e grave ameaça, fica evidenciada a existência de condições diferentes de tempo e modo de execução, com nítida distinção entre as ações, não havendo falar em mesma cadeia delitiva entre todos os delitos, mas sim em duas séries delitivas diversas e desvinculadas, ensejando a aplicação do concurso material de crimes.
Reconhecido pela magistrada de origem que existem diversas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao agente, devidamente comprovadas nos autos, é imperiosa a majoração das reprimendas basilares, revelando-se insuficiente o aumento das penas-base em apenas 6 meses acima do mínimo legalmente previsto.
É possível que o julgador, segundo a prudente discricionariedade que lhe é conferida pelo Código Penal, aumente as penas-basilares dos delitos na razão de 1/8 da diferença entre os mínimos e os máximos previstos nos tipos penais incriminadores para cada uma das circunstâncias judiciais tidas como desfavoráveis.
Caracterizada a continuidade delitiva, na forma delineada no art. 71, caput, do Código Penal, a fração de aumento deve ser fixada de acordo com o número de infrações, devendo ser imposto o aumento máximo nos casos em que, embora não seja possível apontar exatamente o número de condutas, verifica-se que os crimes foram cometidos regulamente durante vários anos.”
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação ao artigo 158 do Código de Processo Penal, aos artigos 107, IV, 213 e 225 (redação anterior à Lei no 12.015/2009), do Código Penal, bem como aos artigos 128 e 460 do Código de Processo Civil, além de dissídio jurisprudencial, ao argumento de decadência do direito de queixa ou de representação da vítima em relação à parte dos crimes. Do mesmo modo, assevera que “o Laudo Pericial foi negativo para a presença de material genético e que não comprovou a possível conjunção carnal” (Id. 98711963).
Recurso tempestivo (Id. 98846951).
Contrarrazões (Id. 101863471).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Pressupostos satisfeitos.
O órgão fracionário desta Corte, ao negar provimento ao recurso, consignou que:
“Inicialmente, o acusado suscitou a decadência do direito de queixa ou de representação da vítima, afirmando que ela manifestou o desejo de vê-lo processado pelos crimes somente depois de decorridos mais de 6 meses da data em que completou 18 anos, e vários anos após os supostos crimes, fato que ensejaria a extinção da punibilidade do agente.
Embora não tenha aprofundado a questão, a defesa deu a entender que, segundo o seu entendimento, nos casos em que os crimes de estupro de vulnerável são levados ao conhecimento das autoridades pela própria vítima, após esta adquirir a maioridade, os delitos deveriam ser apurados mediante ação penal pública condicionada à representação, mesmo que ao tempo da sua prática a ação fosse pública incondicionada.
Por ser imprescindível ao exame da questão, traço inicialmente breve resumo acerca das mudanças operadas em relação à ação penal nos crimes contra a dignidade sexual, que devem ser analisados em três momentos distintos.
Conforme a redação originária do Código Penal, vigente na época de ocorrência de grande parte dos fatos narrados na denúncia, a regra era a propositura de ação penal privada, havendo três exceções: a) se a vítima ou seus pais não tivessem condições financeiras de arcar com os custos do processo sem afetar o próprio sustento ou da sua família, a ação era pública condicionada à representação; b) se o estupro ou o atentado violento ao pudor fosse praticado com violência real, ou se da violência resultasse lesão corporal grave ou morte da vítima, a ação penal seria pública incondicionada; c) se o crime fosse cometido com abuso do poder familiar, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador, a ação penal também era pública incondicionada.
Posteriormente, com as modificações introduzidas pela Lei n. 12.015/2009, foi extinta a ação privada, passando a ser regra a ação penal pública condicionada à representação e, excepcionalmente, a ação pública incondicionada, caso a vítima fosse menor de 18 anos ou vulnerável, ou se praticado mediante violência real (conforme entendimento consagrado na súmula 608 do Supremo Tribunal Federal).
Finalmente, após as modificações da Lei n. 13.718/2018, a ação penal passou a ser pública incondicionada em todas as situações, de modo que todos os crimes de estupro ou de estupro de vulnerável, atualmente, são de ação penal pública, não dependendo de representação da vítima.
Considerando a evolução legal, percebe-se que o legislador, ponderando a gravidade dos crimes e o direito a intimidade da vítima, fez clara opção pela punição do infrator, inclusive porque a discussão acerca da necessidade ou não de representação rotineiramente impedia a punição de crimes gravíssimos em razão da não observância de formalidades processuais, embora ficasse claro o desejo da vítima em ver punido o autor dos fatos.
Com a modificação legal, o tema foi superado pelo legislador, ficando claro que as discussões anteriormente existentes somente têm importância nos crimes praticados durante a vigência das leis já alteradas, já que, por óbvio, a nova lei com conteúdo penal não pode retroagir para prejudicar o acusado, por expressa disposição constitucional.
No caso em análise, segundo se extrai do feito, o acusado teria praticado conjunção carnal e outros atos libidinosos com a referida vítima, com abuso das relações domésticas, já que mantinha um relacionamento amoroso com a genitora da ofendida.
Em síntese, narra a exordial acusatória que a vítima, com aproximadamente 5 anos de idade na época do início dos fatos, era constantemente abusada pelo companheiro da sua genitora, que se aproveitava dos momentos em que ficava sozinho com ela na residência e passou a, inicialmente, tocar o seu corpo com fins libidinosos, inclusive seios e vagina e, após ela completar 11 anos de idade, passou a praticar a conjunção carnal.
Ocorre que a vítima, segundo as suas declarações, após anos de abusos e exploração sexual, depois de atingir a maioridade e se casar, com o fim principal de sair da residência do abusador, foi novamente estuprada, momento em que resolveu acionar a polícia, culminando na prisão em flagrante delito do agente, fato que ensejou o oferecimento da presente denúncia.
Diante do contexto apresentado, é evidente que o acusado mantinha relação afetiva com a genitora da vítima, tanto que tinha diversos filhos com ela, e era padrasto da ofendida (desde que ela tinha aproximadamente 3 meses de vida), inclusive, utilizava-se de tal condição para perpetrar os abusos na própria residência na qual convivia com vítima, de modo que a ação penal, sem dúvida, era pública incondicionada, não havendo necessidade de representação para que o Ministério Público pudesse atuar na qualidade de titular da ação penal.
Neste contexto, é assente nos tribunais superiores que a ação penal nesta ordem de delitos realmente é pública incondicionada, conforme se extrai dos seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça. Veja-se:
(...)
Por outro lado, no que se refere ao tempo do crime, o Código Penal adotou a teoria da atividade, considerando praticado o delito no momento da ação ou da omissão, ainda que outro seja o momento do resultado (artigo 4o).
Assim, a necessidade ou não de representação deve referir-se ao momento da consumação dos delitos, não havendo modificação da natureza da ação penal pela simples maioridade da vítima ou do decurso do tempo.
Neste contexto, apenas por apego à maior clareza, colaciono a seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça, na qual a relatora, Ministra Laurita Vaz, ao analisar recurso do Ministério Público em caso análogo, deixou claro que a eventual maioridade da vítima não tem qualquer influência na natureza da ação penal, devendo ser observado o tempo do crime:
(...)
Portanto, diante dos argumentos sobreditos, considerando que o denunciado convivia e tinha autoridade sobre a vítima, e que ao tempo do crime a ação era pública incondicionada, é imperiosa a rejeição da tese defensiva quando postula o reconhecimento da decadência do direito de queixa ou de representação, inexistindo a possiblidade de acolher esse insubsistente argumento da defesa.” (Id. 88871979)
No caso, ao apontar violação ao artigo 225 (redação anterior à Lei no 12.015/2009) do Código Penal e dissídio jurisprudencial, sustenta o recorrente a decadência do direito de queixa ou de representação da vítima em relação à parte dos crimes.
Nesse contexto, observa-se que a matéria acima mencionada, além de ter sido discutida no aresto impugnado, o que impede a incidência das Súmulas 211 do STJ, 282 e 356, do STF, é exclusivamente de direito, porquanto não se pretende reexaminar fatos e provas, (não aplicação da Súmula 7 do STJ), não incidindo, também, no caso concreto, nenhuma outra súmula impeditiva.
Desse modo, presentes as condições processuais necessárias, deve ser admitido o recurso especial interposto pela afronta legal supracitada.
Ante o exposto, preenchidos os requisitos específicos de admissibilidade, admito o recurso especial com fundamento no art. 1.030, V, da Código de Processo Civil.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NOS AUTOS DA APELAÇÃO CRIMINAL No 0003331-14.2020.8.11.0064
RECORRENTE: GILMAR CARLOS DE MERA
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por GILMAR CARLOS DE MERA, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, a unanimidade, desproveu o recurso defensivo e proveu o recurso ministerial, nos termos da seguinte ementa (Id. 96321461):
“APELAÇÕES CRIMINAIS – ESTUPRO E ESTUPRO DE VULNERÁVEL – CRIMES PRATICADOS POR DIVERSAS VEZES – RECURSO DEFENSIVO – DECADÊNCIA DO DIREITO DE QUEIXA OU DE REPRESENTAÇÃO – INOCORRÊNCIA – CRIMES PRATICADOS CONTRA CRIANÇA OU ADOLESCENTE E COM ABUSO DAS RELAÇÕES DOMÉSTICAS – AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA – FATOS NOTICIADOS APÓS A MAIORIDADE – IRRELEVÂNCIA – NATUREZA DA AÇÃO PENAL QUE NÃO SE ALTERA PELO DECURSO DO TEMPO – EXAME A SER REALIZADO NA DATA DA CONSUMAÇÃO – PRESCRIÇÃO – NÃO ACOLHIMENTO – INEXISTÊNCIA DE DECURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL – PLEITO ABSOLUTÓRIO – INVIABILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS – PALAVRA ELOQUENTE E SEGURA DA VÍTIMA – MENSAGENS ENCAMINHADAS PELO AGENTE POR MEIO DE APLICATIVO QUE CONFIRMAM A PRÁTICA DELITIVA – CORROBORAÇÃO PELOS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO POR DANOS MORAIS – IMPOSSIBLIDADE – TESE DEPENDENDE DA ABSOLVIÇÃO DO AGENTE – CONDENAÇÃO MANTIDA – ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – EVENTUAL HIPOSSUFICIÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – FIXAÇÃO DAS REPRIMENDAS NOS MÍNIMOS LEGAIS – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – PLEITOS RELATIVOS À DOSIMETRIA DA PENA – PREJUDICADOS – MATÉRIA TRATADA QUANDO DA ANÁLISE DO APELO DA ACUSAÇÃO – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE LESÕES CORPORAIS – POSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – PEÇA INICIAL QUE DESCREVE SATISFATORIAMENTE A ATUAÇÃO DO AGENTE – OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – DESNECESSIDADE DE CAPITULAÇÃO DO DELITO – CONDENAÇÃO PELA INFRAÇÃO PENAL PREVISTA NO ART. 213 DO CÓDIGO PENAL – CADEIA DELITIVA DIVERSA – AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE TODOS OS CRIMES – VIABILIDADE – CRIMES PRATICADOS EM CONTEXTOS DIVERSOS – VIOLÊNCIA REAL E GRAVE AMEAÇA – INEXISTÊNCIA DE CONDIÇÕES SEMELHANTES DE MODO DE EXECUÇÃO – APLICAÇÃO DO CONCURSO MATERIAL – ENTENDIMENTO ADOTADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – EXASPERAÇÃO DAS PENAS BASILARES – PERTINÊNCIA – SENTENÇA QUE VALOROU NEGATIVAMENTE DIVERSAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – QUANTUM DE AUMENTO INSUFICIENTE – CONTINUIDADE DELITIVA – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 – VIABILIDADE – QUANTIDADE DE INFRAÇÕES – CRIMES QUE OCORRERAM REITERADAMENTO POR APROXIMADAMENTE 9 ANOS EM CADA UMA DAS CADEIAS DELITIVAS – RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO E APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO.
Comprovado nos autos que a maioria dos delitos imputados ao agente foram praticados enquanto a vítima era menor de idade, por pessoa que residia no mesmo imóvel e mantinha relacionamento afetivo com a genitora da ofendida, valendo-se dessa relação para perpetrar os abusos, é evidente que a ação penal é pública incondicionada, não havendo necessidade de representação para que o Ministério Público pudesse atuar na qualidade de titular da ação penal.
Excepcionada a existência de nova lei mais benéfica ao acusado, o exame da legitimidade para o exercício da ação penal deve ser feito no momento da prática do crime, não havendo alteração da sua natureza em razão de a vítima ter alcançado a maioridade antes do início do processo.
No âmbito dos crimes continuados, não há falar em prescrição da pretensão punitiva quando não decorrido o lapso temporal previsto no art. 109 do Código Penal, nem sequer em relação ao delito mais antigo.
Nos crimes de natureza sexual, nos quais os fatos geralmente são cometidos às escondidas, a palavra da vítima possui especial relevância para a elucidação dos ilícitos, mormente quando uniformes com os demais elementos probatórios colhidos.
Considerando que a defesa postulou o afastamento dos danos morais fixados em favor da vítima como consequência da eventual absolvição do agente, o referido pleito fica prejudicado em razão da manutenção da condenação.
A condenação em custas processuais decorre de imposição legal, prevista no art. 804 do Código de Processo Penal e não cabe ao tribunal simplesmente isentar o apelante de seu pagamento ante a alegada condição de hipossuficiente.
Tal pretensão deve ser analisada pelo Juízo das Execuções Penais, que possui competência para tanto, e que, diante do caso concreto, poderá suspender a exigibilidade da obrigação pelo período de 5 anos, após o trânsito em julgado da condenação, permitindo a respectiva execução somente se houver a possibilidade de pagamento, sem prejuízo do sustento da família do reeducando (CPC, art. 98, §§ 2o e 3o).
Verificando-se que todos os requisitos entabulados no art. 41 do Código de Processo Penal foram devidamente observados pelo órgão acusador quando do oferecimento da denúncia, permitindo, assim, o contraditório e a ampla defesa, não há falar em absolvição do agente diante da simples ausência de capitulação do crime pela acusação, já que o réu se defende dos fatos que lhe são imputados.
Considerando que parte dos estupros foram praticados após a vítima completar quatorze anos de idade, mediante violência real e grave ameaça, fica evidenciada a existência de condições diferentes de tempo e modo de execução, com nítida distinção entre as ações, não havendo falar em mesma cadeia delitiva entre todos os delitos, mas sim em duas séries delitivas diversas e desvinculadas, ensejando a aplicação do concurso material de crimes.
Reconhecido pela magistrada de origem que existem diversas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao agente, devidamente comprovadas nos autos, é imperiosa a majoração das reprimendas basilares, revelando-se insuficiente o aumento das penas-base em apenas 6 meses acima do mínimo legalmente previsto.
É possível que o julgador, segundo a prudente discricionariedade que lhe é conferida pelo Código Penal, aumente as penas-basilares dos delitos na razão de 1/8 da diferença entre os mínimos e os máximos previstos nos tipos penais incriminadores para cada uma das circunstâncias judiciais tidas como desfavoráveis.
Caracterizada a continuidade delitiva, na forma delineada no art. 71, caput, do Código Penal, a fração de aumento deve ser fixada de acordo com o número de infrações, devendo ser imposto o aumento máximo nos casos em que, embora não seja possível apontar exatamente o número de condutas, verifica-se que os crimes foram cometidos regulamente durante vários anos.”
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação ao artigo 158 do Código de Processo Penal, aos artigos 107, IV, 213 e 225 (redação anterior à Lei no 12.015/2009), do Código Penal, bem como aos artigos 128 e 460 do Código de Processo Civil, além de dissídio jurisprudencial, ao argumento de decadência do direito de queixa ou de representação da vítima em relação à parte dos crimes. Do mesmo modo, assevera que “o Laudo Pericial foi negativo para a presença de material genético e que não comprovou a possível conjunção carnal” (Id. 98711963).
Recurso tempestivo (Id. 98846951).
Contrarrazões (Id. 101863471).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Pressupostos satisfeitos.
O órgão fracionário desta Corte, ao negar provimento ao recurso, consignou que:
“Inicialmente, o acusado suscitou a decadência do direito de queixa ou de representação da vítima, afirmando que ela manifestou o desejo de vê-lo processado pelos crimes somente depois de decorridos mais de 6 meses da data em que completou 18 anos, e vários anos após os supostos crimes, fato que ensejaria a extinção da punibilidade do agente.
Embora não tenha aprofundado a questão, a defesa deu a entender que, segundo o seu entendimento, nos casos em que os crimes de estupro de vulnerável são levados ao conhecimento das autoridades pela própria vítima, após esta adquirir a maioridade, os delitos deveriam ser apurados mediante ação penal pública condicionada à representação, mesmo que ao tempo da sua prática a ação fosse pública incondicionada.
Por ser imprescindível ao exame da questão, traço inicialmente breve resumo acerca das mudanças operadas em relação à ação penal nos crimes contra a dignidade sexual, que devem ser analisados em três momentos distintos.
Conforme a redação originária do Código Penal, vigente na época de ocorrência de grande parte dos fatos narrados na denúncia, a regra era a propositura de ação penal privada, havendo três exceções: a) se a vítima ou seus pais não tivessem condições financeiras de arcar com os custos do processo sem afetar o próprio sustento ou da sua família, a ação era pública condicionada à representação; b) se o estupro ou o atentado violento ao pudor fosse praticado com violência real, ou se da violência resultasse lesão corporal grave ou morte da vítima, a ação penal seria pública incondicionada; c) se o crime fosse cometido com abuso do poder familiar, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador, a ação penal também era pública incondicionada.
Posteriormente, com as modificações introduzidas pela Lei n. 12.015/2009, foi extinta a ação privada, passando a ser regra a ação penal pública condicionada à representação e, excepcionalmente, a ação pública incondicionada, caso a vítima fosse menor de 18 anos ou vulnerável, ou se praticado mediante violência real (conforme entendimento consagrado na súmula 608 do Supremo Tribunal Federal).
Finalmente, após as modificações da Lei n. 13.718/2018, a ação penal passou a ser pública incondicionada em todas as situações, de modo que todos os crimes de estupro ou de estupro de vulnerável, atualmente, são de ação penal pública, não dependendo de representação da vítima.
Considerando a evolução legal, percebe-se que o legislador, ponderando a gravidade dos crimes e o direito a intimidade da vítima, fez clara opção pela punição do infrator, inclusive porque a discussão acerca da necessidade ou não de representação rotineiramente impedia a punição de crimes gravíssimos em razão da não observância de formalidades processuais, embora ficasse claro o desejo da vítima em ver punido o autor dos fatos.
Com a modificação legal, o tema foi superado pelo legislador, ficando claro que as discussões anteriormente existentes somente têm importância nos crimes praticados durante a vigência das leis já alteradas, já que, por óbvio, a nova lei com conteúdo penal não pode retroagir para prejudicar o acusado, por expressa disposição constitucional.
No caso em análise, segundo se extrai do feito, o acusado teria praticado conjunção carnal e outros atos libidinosos com a referida vítima, com abuso das relações domésticas, já que mantinha um relacionamento amoroso com a genitora da ofendida.
Em síntese, narra a exordial acusatória que a vítima, com aproximadamente 5 anos de idade na época do início dos fatos, era constantemente abusada pelo companheiro da sua genitora, que se aproveitava dos momentos em que ficava sozinho com ela na residência e passou a, inicialmente, tocar o seu corpo com fins libidinosos, inclusive seios e vagina e, após ela completar 11 anos de idade, passou a praticar a conjunção carnal.
Ocorre que a vítima, segundo as suas declarações, após anos de abusos e exploração sexual, depois de atingir a maioridade e se casar, com o fim principal de sair da residência do abusador, foi novamente estuprada, momento em que resolveu acionar a polícia, culminando na prisão em flagrante delito do agente, fato que ensejou o oferecimento da presente denúncia.
Diante do contexto apresentado, é evidente que o acusado mantinha relação afetiva com a genitora da vítima, tanto que tinha diversos filhos com ela, e era padrasto da ofendida (desde que ela tinha aproximadamente 3 meses de vida), inclusive, utilizava-se de tal condição para perpetrar os abusos na própria residência na qual convivia com vítima, de modo que a ação penal, sem dúvida, era pública incondicionada, não havendo necessidade de representação para que o Ministério Público pudesse atuar na qualidade de titular da ação penal.
Neste contexto, é assente nos tribunais superiores que a ação penal nesta ordem de delitos realmente é pública incondicionada, conforme se extrai dos seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça. Veja-se:
(...)
Por outro lado, no que se refere ao tempo do crime, o Código Penal adotou a teoria da atividade, considerando praticado o delito no momento da ação ou da omissão, ainda que outro seja o momento do resultado (artigo 4o).
Assim, a necessidade ou não de representação deve referir-se ao momento da consumação dos delitos, não havendo modificação da natureza da ação penal pela simples maioridade da vítima ou do decurso do tempo.
Neste contexto, apenas por apego à maior clareza, colaciono a seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça, na qual a relatora, Ministra Laurita Vaz, ao analisar recurso do Ministério Público em caso análogo, deixou claro que a eventual maioridade da vítima não tem qualquer influência na natureza da ação penal, devendo ser observado o tempo do crime:
(...)
Portanto, diante dos argumentos sobreditos, considerando que o denunciado convivia e tinha autoridade sobre a vítima, e que ao tempo do crime a ação era pública incondicionada, é imperiosa a rejeição da tese defensiva quando postula o reconhecimento da decadência do direito de queixa ou de representação, inexistindo a possiblidade de acolher esse insubsistente argumento da defesa.” (Id. 88871979)
No caso, ao apontar violação ao artigo 225 (redação anterior à Lei no 12.015/2009) do Código Penal e dissídio jurisprudencial, sustenta o recorrente a decadência do direito de queixa ou de representação da vítima em relação à parte dos crimes.
Nesse contexto, observa-se que a matéria acima mencionada, além de ter sido discutida no aresto impugnado, o que impede a incidência das Súmulas 211 do STJ, 282 e 356, do STF, é exclusivamente de direito, porquanto não se pretende reexaminar fatos e provas, (não aplicação da Súmula 7 do STJ), não incidindo, também, no caso concreto, nenhuma outra súmula impeditiva.
Desse modo, presentes as condições processuais necessárias, deve ser admitido o recurso especial interposto pela afronta legal supracitada.
Ante o exposto, preenchidos os requisitos específicos de admissibilidade, admito o recurso especial com fundamento no art. 1.030, V, da Código de Processo Civil.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça