Tribunal: TJMT
Processo: 1013759-02.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-09
Data de publicação: 2021-08-09

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1013759-02.2021.8.11.0000
Agravante: Estado de Mato Grosso
Agravado: Eberson Ferreira Mendes
Vistos.
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos do Mandado de Segurança no 1023956-87.2021.8.11.0041 impetrado por Eberson Ferreira Mendes, deferiu parcialmente o pedido liminar, para determinar a suspensão da cobrança de ICMS referente energia produzida por micro usina fotovoltaica destinada a abastecer as Unidades Consumidoras no 6/2514047-6.
O Agravante sustenta o descabimento do mandado de segurança, pois o Impetrante, ora Agravado, ataca a regra prevista no Convênio ICMS 16/2015 e no art. 130-A do Anexo IV do RICMS/2014, “não trazendo aos autos nenhum ato concreto que caracterize ofensa a direito líquido e certo”.
Aduz que a Resolução Normativa no 482/12 “permite que uma unidade consumidora, com microgeração ou minigeração distribuída, ceda a energia gerada, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e, posteriormente, essa energia seja compensada com o consumo de energia elétrica de unidade consumidora ativa”.
Assevera que o ICMS “incide no fornecimento de energia, nele incluídos os serviços de distribuição, transmissão, ou seja, todo o custo necessário para a colocação da energia elétrica disponível para utilização na unidade consumidora”.
Aduz que embora o Estado de Mato Grosso tenha aderido ao Convênio ICMS 16/15, que autoriza a conceder isenção nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, essa isenção não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora, ou seja, não abrangeria a operação total do fornecimento
Sustenta a inconstitucionalidade material e formal da Lei Complementar Estadual n. 696/2021 que concedeu isenção de ICMS sobre a Tarifa de Utilização de Serviços de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Utilização de Serviços de Transmissão (TUST) dos micros e minigeradores de energia elétrica.
Expõe que o Superior Tribunal de Justiça em decisão determinou a suspensão todas as ações em que haja discussão a respeito da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS, devidamente cadastrado sob o tema 986 e, assim, requer a suspensão de todos os processos até o julgamento definitivo da matéria.
Por fim, garante não estarem presentes os requisitos necessários para deferir a liminar pleiteada na exordial.
Com essas considerações, pugna, liminarmente, pela concessão de efeito suspensivo ao recurso, para paralisar os efeitos da decisão objurgada. No mérito, requer o provimento do recurso, com o fito de reformar a decisão objurgada, para indeferir a liminar pleiteada na exordial.
É o relatório.
Decido.
A decisão recorrida tem natureza interlocutória, logo, atacável via recurso de agravo de instrumento, razão pela qual deve ser conhecida, notadamente por se enquadrar nas hipóteses previstas no art. 1.015 do CPC/2015.
Quanto ao pedido de atribuição do efeito suspensivo, após análise acurada aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que não merece acolhimento, face a ausência dos pressupostos autorizadores para o seu deferimento, constantes dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, todos do Código de Processo Civil.
Aufere-se dos autos que na ação mandamental ajuizada pela parte Agravada foi requerido em sede de liminar, a suspensão da cobrança de ICMS sobre TUST e TUSD na Unidade Consumidora UC 6/2514047-6, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia (energia solar), o que foi deferido pelo Magistrado a quo.
O juízo de origem proferiu a decisão recorrida, nos seguintes termos:
(...)
O fummus boni iuris está presente diante da aparente ausência de circulação de mercadoria a consubstanciar fato gerador passível da respectiva tributação, pois, segundo o impetrante, trata-se de energia gerada e consumida pela própria unidade, o que demonstra sequer caso de isenção, e sim, não incidência.
Por envolver produto produzido pelo próprio autor, tendo como finalidade seu próprio uso/utilização, não há que se considerar como mercadoria, pois não se destina ao comércio, tampouco ocorre mudança de titularidade do bem.
Nesse sentido, inteligência da Súmula 166/STJ. Caso contrário, aquele que cultivar uma horta em seu próprio quintal e colher os respetivos frutos para seu exclusivo consumo, estaria sujeito à tributação, o que seria uma demasia.
Presente ainda o periculum in mora, pois, a possibilidade de exigência do tributo (ICMS) e ausência de recolhimento poderá resultar na inclusão do nome do impetrante junto aos cadastros de restrição ao crédito de pessoa física.
(...)
É cediço que a ANEEL criou, por meio da Resolução Normativa n° 482/2012, o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, a qual autorizou aos os consumidores a possibilidade de gerar sua própria energia a partir de fontes renováveis ou cogeração qualificada em suas unidades consumidoras e injetar o excedente para a rede de distribuição de sua localidade, sendo abatido os valores em compensação.
A mesma Resolução prevê também, que quando crédito de energia gerada for superior à energia consumida, deve ser cobrado do consumidor, no mínimo o valor referente ao custo de disponibilidade para o consumidor (TUSD).
Assim, por ora, entendo que não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, e provavelmente, não ocorre o fato gerador do tributo estadual.
O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”.
No caso, é importante destacar o disposto na ementa proferida no Embargos de Declaração oposto no REsp 1.163.020.
Verifica-se:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRESSUPOSTOS. INEXISTÊNCIA. 1. Os embargos de declaração têm por escopo sanar decisão judicial eivada de obscuridade, contradição, omissão ou erro material (art. 1.022 do CPC/2015). 2. Hipótese em que o acórdão embargado, ao decidir pela inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS, foi claro ao assentar que as fases de geração, de transmissão e de distribuição formam o conjunto de elementos essenciais e indissociáveis que compõem o aspecto material do fato gerador concernente ao fornecimento de energia elétrica, integrando o preço total da operação tributável pelo ICMS, não podendo nenhuma dessas etapas ser decotada da base de cálculo do imposto. 3. Embargos de declaração rejeitados.
Isto posto, resta claro que o Tema 986 do STJ não discute o tema relacionado a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.
Ademais, a Lei Complementar Estadual No 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, in verbis:
Art. 1o Fica alterado o caput do art. 37 da Lei Complementar no 631, de 31 de julho de 2019, que passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 37 Ficam isentas do ICMS, até 31 de dezembro de 2027, as operações de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa no 482/2012-ANEEL.
Neste contexto, fica demonstrada a distinção entre a questão tratada no Tema 986 do STJ e neste processo.
A propósito:
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA – REJEITADA – MÉRITO – ICMS – DEMANDA DE ENERGIA ELÉTRICA CONTRATADA- CONSUMIDOR FINAL – INCIDÊNCIA DO TRIBUTO – INDEVIDA – AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE – VALOR DA ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDO – ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF No 593.824 PELO RITO DE REPERCUSSÃO GERAL – RECURSO DESPROVIDO. (...) O fato gerador do ICMS, incidente sobre operação de energia elétrica, apenas se observa no instante em que há a efetiva transferência de titularidade do bem, com a saída da energia do estabelecimento fornecedor e a entrada no estabelecimento consumidor. Não havendo a efetiva tradição da mercadoria (energia elétrica), da concessionária para o consumidor final, não há que se falar em incidência do ICMS sobre demanda reservada de potência. (...)
(TJ-MG – AC: 10145084783755001 Juiz de Fora, Relator: Roberto Apolinário de Castro, 5a Câmara Cível, Publicação: 11/05/2021).
Ademais, cabe ressaltar que, em relação ao argumento de que a Lei Complementar Estadual n. 696/2021 é inconstitucional, tenho, por ora, que este agravo de instrumento não seria a medida judicial cabível para o reconhecimento de possível inconstitucionalidade da legislação e/ou para suspender a sua aplicabilidade.
Com efeito, não há demonstração inequívoca de que a cobrança do tributo efetuada pela Fazenda Estadual recorrente se encontra, de fato, regular, ausentando os requisitos da probabilidade do direito pleiteado nas razões recursais.
Deste modo, entendo que não restaram demonstrados os requisitos necessários para a aplicação do efeito suspensivo no agravo de instrumento interposto pela Agravante.
Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo recursal almejado.
Comunique-se o juízo de primeiro grau.
Intime-se o Agravado, para, querendo, apresentar contrarrazões.
Dê-se vista a Douta Procuradoria-Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Cuiabá, 09 de agosto de 2021.
Alexandre Elias Filho
Relator convocado

Inteiro teor:
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1013759-02.2021.8.11.0000
Agravante: Estado de Mato Grosso
Agravado: Eberson Ferreira Mendes
Vistos.
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos do Mandado de Segurança no 1023956-87.2021.8.11.0041 impetrado por Eberson Ferreira Mendes, deferiu parcialmente o pedido liminar, para determinar a suspensão da cobrança de ICMS referente energia produzida por micro usina fotovoltaica destinada a abastecer as Unidades Consumidoras no 6/2514047-6.
O Agravante sustenta o descabimento do mandado de segurança, pois o Impetrante, ora Agravado, ataca a regra prevista no Convênio ICMS 16/2015 e no art. 130-A do Anexo IV do RICMS/2014, “não trazendo aos autos nenhum ato concreto que caracterize ofensa a direito líquido e certo”.
Aduz que a Resolução Normativa no 482/12 “permite que uma unidade consumidora, com microgeração ou minigeração distribuída, ceda a energia gerada, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e, posteriormente, essa energia seja compensada com o consumo de energia elétrica de unidade consumidora ativa”.
Assevera que o ICMS “incide no fornecimento de energia, nele incluídos os serviços de distribuição, transmissão, ou seja, todo o custo necessário para a colocação da energia elétrica disponível para utilização na unidade consumidora”.
Aduz que embora o Estado de Mato Grosso tenha aderido ao Convênio ICMS 16/15, que autoriza a conceder isenção nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, essa isenção não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora, ou seja, não abrangeria a operação total do fornecimento
Sustenta a inconstitucionalidade material e formal da Lei Complementar Estadual n. 696/2021 que concedeu isenção de ICMS sobre a Tarifa de Utilização de Serviços de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Utilização de Serviços de Transmissão (TUST) dos micros e minigeradores de energia elétrica.
Expõe que o Superior Tribunal de Justiça em decisão determinou a suspensão todas as ações em que haja discussão a respeito da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS, devidamente cadastrado sob o tema 986 e, assim, requer a suspensão de todos os processos até o julgamento definitivo da matéria.
Por fim, garante não estarem presentes os requisitos necessários para deferir a liminar pleiteada na exordial.
Com essas considerações, pugna, liminarmente, pela concessão de efeito suspensivo ao recurso, para paralisar os efeitos da decisão objurgada. No mérito, requer o provimento do recurso, com o fito de reformar a decisão objurgada, para indeferir a liminar pleiteada na exordial.
É o relatório.
Decido.
A decisão recorrida tem natureza interlocutória, logo, atacável via recurso de agravo de instrumento, razão pela qual deve ser conhecida, notadamente por se enquadrar nas hipóteses previstas no art. 1.015 do CPC/2015.
Quanto ao pedido de atribuição do efeito suspensivo, após análise acurada aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que não merece acolhimento, face a ausência dos pressupostos autorizadores para o seu deferimento, constantes dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, todos do Código de Processo Civil.
Aufere-se dos autos que na ação mandamental ajuizada pela parte Agravada foi requerido em sede de liminar, a suspensão da cobrança de ICMS sobre TUST e TUSD na Unidade Consumidora UC 6/2514047-6, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia (energia solar), o que foi deferido pelo Magistrado a quo.
O juízo de origem proferiu a decisão recorrida, nos seguintes termos:
(...)
O fummus boni iuris está presente diante da aparente ausência de circulação de mercadoria a consubstanciar fato gerador passível da respectiva tributação, pois, segundo o impetrante, trata-se de energia gerada e consumida pela própria unidade, o que demonstra sequer caso de isenção, e sim, não incidência.
Por envolver produto produzido pelo próprio autor, tendo como finalidade seu próprio uso/utilização, não há que se considerar como mercadoria, pois não se destina ao comércio, tampouco ocorre mudança de titularidade do bem.
Nesse sentido, inteligência da Súmula 166/STJ. Caso contrário, aquele que cultivar uma horta em seu próprio quintal e colher os respetivos frutos para seu exclusivo consumo, estaria sujeito à tributação, o que seria uma demasia.
Presente ainda o periculum in mora, pois, a possibilidade de exigência do tributo (ICMS) e ausência de recolhimento poderá resultar na inclusão do nome do impetrante junto aos cadastros de restrição ao crédito de pessoa física.
(...)
É cediço que a ANEEL criou, por meio da Resolução Normativa n° 482/2012, o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, a qual autorizou aos os consumidores a possibilidade de gerar sua própria energia a partir de fontes renováveis ou cogeração qualificada em suas unidades consumidoras e injetar o excedente para a rede de distribuição de sua localidade, sendo abatido os valores em compensação.
A mesma Resolução prevê também, que quando crédito de energia gerada for superior à energia consumida, deve ser cobrado do consumidor, no mínimo o valor referente ao custo de disponibilidade para o consumidor (TUSD).
Assim, por ora, entendo que não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, e provavelmente, não ocorre o fato gerador do tributo estadual.
O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”.
No caso, é importante destacar o disposto na ementa proferida no Embargos de Declaração oposto no REsp 1.163.020.
Verifica-se:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRESSUPOSTOS. INEXISTÊNCIA. 1. Os embargos de declaração têm por escopo sanar decisão judicial eivada de obscuridade, contradição, omissão ou erro material (art. 1.022 do CPC/2015). 2. Hipótese em que o acórdão embargado, ao decidir pela inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS, foi claro ao assentar que as fases de geração, de transmissão e de distribuição formam o conjunto de elementos essenciais e indissociáveis que compõem o aspecto material do fato gerador concernente ao fornecimento de energia elétrica, integrando o preço total da operação tributável pelo ICMS, não podendo nenhuma dessas etapas ser decotada da base de cálculo do imposto. 3. Embargos de declaração rejeitados.
Isto posto, resta claro que o Tema 986 do STJ não discute o tema relacionado a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.
Ademais, a Lei Complementar Estadual No 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, in verbis:
Art. 1o Fica alterado o caput do art. 37 da Lei Complementar no 631, de 31 de julho de 2019, que passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 37 Ficam isentas do ICMS, até 31 de dezembro de 2027, as operações de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa no 482/2012-ANEEL.
Neste contexto, fica demonstrada a distinção entre a questão tratada no Tema 986 do STJ e neste processo.
A propósito:
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA – REJEITADA – MÉRITO – ICMS – DEMANDA DE ENERGIA ELÉTRICA CONTRATADA- CONSUMIDOR FINAL – INCIDÊNCIA DO TRIBUTO – INDEVIDA – AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE – VALOR DA ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDO – ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF No 593.824 PELO RITO DE REPERCUSSÃO GERAL – RECURSO DESPROVIDO. (...) O fato gerador do ICMS, incidente sobre operação de energia elétrica, apenas se observa no instante em que há a efetiva transferência de titularidade do bem, com a saída da energia do estabelecimento fornecedor e a entrada no estabelecimento consumidor. Não havendo a efetiva tradição da mercadoria (energia elétrica), da concessionária para o consumidor final, não há que se falar em incidência do ICMS sobre demanda reservada de potência. (...)
(TJ-MG – AC: 10145084783755001 Juiz de Fora, Relator: Roberto Apolinário de Castro, 5a Câmara Cível, Publicação: 11/05/2021).
Ademais, cabe ressaltar que, em relação ao argumento de que a Lei Complementar Estadual n. 696/2021 é inconstitucional, tenho, por ora, que este agravo de instrumento não seria a medida judicial cabível para o reconhecimento de possível inconstitucionalidade da legislação e/ou para suspender a sua aplicabilidade.
Com efeito, não há demonstração inequívoca de que a cobrança do tributo efetuada pela Fazenda Estadual recorrente se encontra, de fato, regular, ausentando os requisitos da probabilidade do direito pleiteado nas razões recursais.
Deste modo, entendo que não restaram demonstrados os requisitos necessários para a aplicação do efeito suspensivo no agravo de instrumento interposto pela Agravante.
Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo recursal almejado.
Comunique-se o juízo de primeiro grau.
Intime-se o Agravado, para, querendo, apresentar contrarrazões.
Dê-se vista a Douta Procuradoria-Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Cuiabá, 09 de agosto de 2021.
Alexandre Elias Filho
Relator convocado