Tribunal: TJMT
Processo: 0002860-74.2014.8.11.0042
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-04-29
Data de publicação: 2021-04-29

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0002860-74.2014.8.11.0042
RECORRENTE: BRUNO ANTUNES DA SILVA GOMES
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por BRUNO ANTUNES DA SILVA GOMES, com fundamento no art. 105, III, alínea "a" da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 73892495):
“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – APREENSÃO DE 60 TROUXINHAS DE COCAÍNA [87g] E 2 PORÇÕES DE MACONHA [18g] – FRAGMENTAÇÃO E DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES E INVESTIGADORES DE POLÍCIA – AVERIGUAÇÕES POSTERIORES IN LOCO – RELATÓRIO ELABORADO PELA POLÍCIA CIVIL CONTENDO INFORMAÇÕES DA VIZINHANÇA DE QUE O RÉU COMERCIALIZAVA DROGAS NA REGIÃO – CONFISSÃO E DELAÇÃO JUDICIAL DO CORRÉU – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DO APELANTE – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE – CONDENAÇÃO MANTIDA – INAPLICABILIDADE DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – EXISTÊNCIA DE DUAS AÇÕES PENAIS EM CURSO À ÉPOCA [POR TRÁFICO DE DROGAS E ROUBO MAJORADO] – UM DOS PROCESSOS COM CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO APÓS A SENTENÇA DESTES AUTOS – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
A inverossimilhança da versão apresentada na fase judicial pelo agente não pode ser considerada para fins de absolvição ou desclassificação do tráfico de drogas, sobretudo quando a autoria delitiva está demonstrada de modo irrefutável pelos demais elementos probatórios colhidos na instrução criminal.
A dedicação às atividades criminosas, demonstrada pela existência de ações penais em curso, impossibilita a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, especialmente quando uma delas possui condenação e trânsito em julgado após a sentença proferida nos autos em análise.”
Nas razões do recurso especial (Id. 81544997), o recorrente sustenta violação ao artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, pugnando pela aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu grau máximo.
Recurso tempestivo (Id. 81916480).
Contrarrazões (Id. 82937465).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação ao art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por ausência da incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do Superior Tribunal de Justiça.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.
3. Em atenção ao art. 33, § 2o, alínea "c", do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva da acusada em 5 anos e 10 meses de reclusão, a quantidade de entorpecente apreendido (4.704,3g de maconha) justifica a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.” (AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020) (destaquei)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise das referidas questões pelo Superior Tribunal de Justiça, o que obsta a admissão recursal.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
No caso, o recorrente pleiteia a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu grau máximo.
No acórdão impugnado restou consignado que:
“Noutro giro, o juiz da causa não aplicou a minorante do tráfico privilegiado, sopesando que o apelante se dedicava às atividades criminosas, pois registrava outros processos criminais em andamento, in verbis:
[...] não há que se falar em aplicação do benefício previsto no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas, (...) porquanto se dedica às atividades criminosas, como consta da folha de antecedentes de fl. 149 (...).”
De fato, à época da sentença [2018], o apelante possuía outras ações penais em curso, inclusive por delito da mesma natureza [Códigos 485687 e 372278; tráfico de drogas e roubo majorado], conforme consta da sua certidão de antecedentes criminais juntada aos autos (ID. 68017493).
Em que pese a divergência jurisprudencial sobre a matéria, filio-me ao entendimento de que a dedicação às atividades criminosas pode ser demonstrada pela existência de ações penais em andamento, a afastar a minorante do tráfico privilegiado, consoante os seguintes arestos deste Tribunal:
“Se o réu responde a outras ações penais, conclui-se que se dedica às atividades criminosas, o que impede a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06.” (N.U 0015651-02.2019.8.11.0042, RONDON BASSIL DOWER FILHO, 08/11/2020)
“A existência de ações penais em andamento e de condenações pendentes de trânsito em julgado na data da sentença, embora não sirva para caracterizar reincidência ou maus antecedentes, é suficiente para demonstrar a dedicação do agente às atividades criminosas, o que representa óbice ao deferimento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006 (Enunciado Orientativo n.o 52 do TJMT).” (N.U 0000482-78.2019.8.11.0040, GILBERTO GIRALDELLI, 26/05/2020)
Destaco, ainda, a brilhante explanação dada pelo Ministro Rogério Schietti Cruz sobre a utilização de processos em curso para aferir a dedicação à atividade criminosa do agente, in verbis:
“[...] não vejo óbice a que a existência de inquéritos policiais, de processos em andamento ou mesmo de condenações ainda sem a certificação do trânsito em julgado possa, à luz das peculiaridades do caso concreto, ser considerada elemento apto a evidenciar a dedicação do acusado a atividades criminosas. Essa, aliás, sempre foi a minha compreensão acerca dessa matéria, conforme já externalizei, por exemplo, no HC n. 338.379/SP, julgado por esta colenda Sexta Turma em 6/12/2016. [...].
É imperioso o registro de que tais elementos – feitos criminais em curso ou condenações ainda pendentes de definitividade – podem, a meu ver, afastar o redutor não por ausência de preenchimento dos dois primeiros requisitos elencados pelo legislador – quais sejam, a primariedade e a existência de bons antecedentes, elementos que exigem o trânsito em julgado da condenação para o seu reconhecimento –, mas pelo descumprimento do terceiro e/ou do quarto requisito exigido pela lei, que é a ausência de dedicação do acusado a atividades delituosas e a sua não integração em organização criminosa.
Por fim, entendo que exigir a existência de trânsito em julgado da condenação anterior para fins de justificar o afastamento do redutor em questão acaba, em última análise, esvaziando o próprio conceito de dedicação a atividades criminosas. Isso porque, se houver trânsito em julgado, então essa condenação anterior já se enquadra ou no conceito de maus antecedentes ou no conceito de reincidência. Assim, considerando que não há palavras inúteis na lei, por certo que o legislador quis abarcar situação diversa ao prever a impossibilidade de concessão do benefício àqueles indivíduos que se dedicam a atividades delituosas.” (HC 602.611/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020)
Ademais, ao consultar a tramitação eletrônica das ações penais supracitadas, constatei que o apelante já foi condenado tanto pelo crime de tráfico de drogas [ainda em grau de recurso] quanto pelo delito de roubo majorado [transitada em julgado em 27.5.2019], a reforçar a inaplicabilidade da minorante em seu favor.
Com essas considerações, conheço do recurso, mas o DESPROVEJO, em consonância com o parecer ministerial.” (Id. 76896498)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a dedicação a atividades criminosas afasta a aplicabilidade da causa de diminuição do tráfico privilegiado.
Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.
(...)
III - O parágrafo 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
IV - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para a fração do tráfico privilegiado, lastreada no seu histórico criminal e na grande quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos (cinco quilos de maconha e mais de cem gramas de cocaína), elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4o, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.
(...)
Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC 610.269/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020)
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. No que concerne à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, é cediço que o legislador, ao editar o mencionado diploma legal, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, àquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o conferido ao traficante habitual. Para aplicação da referida minorante, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. A causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado foi afastada, não apenas em virtude da quantidade e natureza deletéria dos entorpecentes apreendidos - 05 (cinco) tijolos de cocaína, com peso bruto de 5.243,3 gramas-, mas principalmente devido às circunstâncias que levaram à prisão em flagrante do recorrente, tudo isso a indicar que ele não se tratava de traficante eventual e que se dedicava à atividade criminosa, não fazendo, portanto, jus à aplicação da referida minorante.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no AREsp 1824921/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Especial.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0002860-74.2014.8.11.0042
RECORRENTE: BRUNO ANTUNES DA SILVA GOMES
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por BRUNO ANTUNES DA SILVA GOMES, com fundamento no art. 105, III, alínea "a" da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 73892495):
“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – APREENSÃO DE 60 TROUXINHAS DE COCAÍNA [87g] E 2 PORÇÕES DE MACONHA [18g] – FRAGMENTAÇÃO E DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES E INVESTIGADORES DE POLÍCIA – AVERIGUAÇÕES POSTERIORES IN LOCO – RELATÓRIO ELABORADO PELA POLÍCIA CIVIL CONTENDO INFORMAÇÕES DA VIZINHANÇA DE QUE O RÉU COMERCIALIZAVA DROGAS NA REGIÃO – CONFISSÃO E DELAÇÃO JUDICIAL DO CORRÉU – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DO APELANTE – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE – CONDENAÇÃO MANTIDA – INAPLICABILIDADE DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – EXISTÊNCIA DE DUAS AÇÕES PENAIS EM CURSO À ÉPOCA [POR TRÁFICO DE DROGAS E ROUBO MAJORADO] – UM DOS PROCESSOS COM CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO APÓS A SENTENÇA DESTES AUTOS – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
A inverossimilhança da versão apresentada na fase judicial pelo agente não pode ser considerada para fins de absolvição ou desclassificação do tráfico de drogas, sobretudo quando a autoria delitiva está demonstrada de modo irrefutável pelos demais elementos probatórios colhidos na instrução criminal.
A dedicação às atividades criminosas, demonstrada pela existência de ações penais em curso, impossibilita a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, especialmente quando uma delas possui condenação e trânsito em julgado após a sentença proferida nos autos em análise.”
Nas razões do recurso especial (Id. 81544997), o recorrente sustenta violação ao artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, pugnando pela aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu grau máximo.
Recurso tempestivo (Id. 81916480).
Contrarrazões (Id. 82937465).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação ao art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por ausência da incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do Superior Tribunal de Justiça.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.
3. Em atenção ao art. 33, § 2o, alínea "c", do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva da acusada em 5 anos e 10 meses de reclusão, a quantidade de entorpecente apreendido (4.704,3g de maconha) justifica a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.” (AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020) (destaquei)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise das referidas questões pelo Superior Tribunal de Justiça, o que obsta a admissão recursal.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
No caso, o recorrente pleiteia a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu grau máximo.
No acórdão impugnado restou consignado que:
“Noutro giro, o juiz da causa não aplicou a minorante do tráfico privilegiado, sopesando que o apelante se dedicava às atividades criminosas, pois registrava outros processos criminais em andamento, in verbis:
[...] não há que se falar em aplicação do benefício previsto no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas, (...) porquanto se dedica às atividades criminosas, como consta da folha de antecedentes de fl. 149 (...).”
De fato, à época da sentença [2018], o apelante possuía outras ações penais em curso, inclusive por delito da mesma natureza [Códigos 485687 e 372278; tráfico de drogas e roubo majorado], conforme consta da sua certidão de antecedentes criminais juntada aos autos (ID. 68017493).
Em que pese a divergência jurisprudencial sobre a matéria, filio-me ao entendimento de que a dedicação às atividades criminosas pode ser demonstrada pela existência de ações penais em andamento, a afastar a minorante do tráfico privilegiado, consoante os seguintes arestos deste Tribunal:
“Se o réu responde a outras ações penais, conclui-se que se dedica às atividades criminosas, o que impede a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06.” (N.U 0015651-02.2019.8.11.0042, RONDON BASSIL DOWER FILHO, 08/11/2020)
“A existência de ações penais em andamento e de condenações pendentes de trânsito em julgado na data da sentença, embora não sirva para caracterizar reincidência ou maus antecedentes, é suficiente para demonstrar a dedicação do agente às atividades criminosas, o que representa óbice ao deferimento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006 (Enunciado Orientativo n.o 52 do TJMT).” (N.U 0000482-78.2019.8.11.0040, GILBERTO GIRALDELLI, 26/05/2020)
Destaco, ainda, a brilhante explanação dada pelo Ministro Rogério Schietti Cruz sobre a utilização de processos em curso para aferir a dedicação à atividade criminosa do agente, in verbis:
“[...] não vejo óbice a que a existência de inquéritos policiais, de processos em andamento ou mesmo de condenações ainda sem a certificação do trânsito em julgado possa, à luz das peculiaridades do caso concreto, ser considerada elemento apto a evidenciar a dedicação do acusado a atividades criminosas. Essa, aliás, sempre foi a minha compreensão acerca dessa matéria, conforme já externalizei, por exemplo, no HC n. 338.379/SP, julgado por esta colenda Sexta Turma em 6/12/2016. [...].
É imperioso o registro de que tais elementos – feitos criminais em curso ou condenações ainda pendentes de definitividade – podem, a meu ver, afastar o redutor não por ausência de preenchimento dos dois primeiros requisitos elencados pelo legislador – quais sejam, a primariedade e a existência de bons antecedentes, elementos que exigem o trânsito em julgado da condenação para o seu reconhecimento –, mas pelo descumprimento do terceiro e/ou do quarto requisito exigido pela lei, que é a ausência de dedicação do acusado a atividades delituosas e a sua não integração em organização criminosa.
Por fim, entendo que exigir a existência de trânsito em julgado da condenação anterior para fins de justificar o afastamento do redutor em questão acaba, em última análise, esvaziando o próprio conceito de dedicação a atividades criminosas. Isso porque, se houver trânsito em julgado, então essa condenação anterior já se enquadra ou no conceito de maus antecedentes ou no conceito de reincidência. Assim, considerando que não há palavras inúteis na lei, por certo que o legislador quis abarcar situação diversa ao prever a impossibilidade de concessão do benefício àqueles indivíduos que se dedicam a atividades delituosas.” (HC 602.611/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020)
Ademais, ao consultar a tramitação eletrônica das ações penais supracitadas, constatei que o apelante já foi condenado tanto pelo crime de tráfico de drogas [ainda em grau de recurso] quanto pelo delito de roubo majorado [transitada em julgado em 27.5.2019], a reforçar a inaplicabilidade da minorante em seu favor.
Com essas considerações, conheço do recurso, mas o DESPROVEJO, em consonância com o parecer ministerial.” (Id. 76896498)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a dedicação a atividades criminosas afasta a aplicabilidade da causa de diminuição do tráfico privilegiado.
Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.
(...)
III - O parágrafo 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
IV - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para a fração do tráfico privilegiado, lastreada no seu histórico criminal e na grande quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos (cinco quilos de maconha e mais de cem gramas de cocaína), elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4o, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.
(...)
Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC 610.269/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020)
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. No que concerne à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, é cediço que o legislador, ao editar o mencionado diploma legal, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, àquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o conferido ao traficante habitual. Para aplicação da referida minorante, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. A causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado foi afastada, não apenas em virtude da quantidade e natureza deletéria dos entorpecentes apreendidos - 05 (cinco) tijolos de cocaína, com peso bruto de 5.243,3 gramas-, mas principalmente devido às circunstâncias que levaram à prisão em flagrante do recorrente, tudo isso a indicar que ele não se tratava de traficante eventual e que se dedicava à atividade criminosa, não fazendo, portanto, jus à aplicação da referida minorante.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no AREsp 1824921/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Especial.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça