Tribunal: TJMT
Processo: 1010416-95.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-22
Data de publicação: 2021-06-22

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO — AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1010416-95.2021.8.11.0000 — CLASSE 202 — CNJ — CÍVEL — COMARCA DA CAPITAL
AGRAVANTES: AMOS GENISH, CARLOS REBELO GLOGER, GUSTAVO PINTO GACHINEIRO e RODRIGO DE ARAÚJO MAGALHÃES CIPARRONE;
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO.
Vistos etc.
Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto por Amos Genish, Carlos Rebelo Gloger, Gustavo Pinto Gachineiro e Rodrigo De Araújo Magalhães Ciparrone contra a decisão que, em ação de execução fiscal proposta pelo Estado de Mato Grosso contra si, Global Village Telecom S.A. e GVT (Holding) S.A., acolheu, em parte, a exceção de pré-executividade
Assegura que “o Sr. Carlos Rabelo Gloger já tinha deixado de compor o quadro executivo de funcionários da Global Village Telecom S/A no momento da ocorrência dos fatos geradores, motivo pelo qual a sua exclusão do polo passivo da ação em epígrafe é medida que se impõe.”.
Assevera que “a decisão agravada afastou a ilegitimidade passiva dos (ex)diretores e (ex)funcionários da antiga GVT sob o fundamento de que a jurisprudência caminharia em sentido diverso da tese aventada pelos Agravantes, notadamente quando do julgamento do REsp no 1.110.925/SP (Tema 108). Ocorre que os julgados repetitivos consubstanciados no REsp no 1.104.900/ES e no REsp no 1.110.925/SP são inaplicáveis ao caso fático específico ora em lume, sendo medida impositiva a realização de distinguishing entre eles.”.
Afiança que “não há qualquer necessidade de dilação probatória. É incontestável o direito invocado, o que se comprova pelo simples fato de os sócios não terem sido incluídos na lavratura da Notificação / Auto de Infração (NAI) por opção da Fazenda e, sem qualquer motivo, terem sido enquadrados na CDA e na execução, inovação incabível e inadmissível neste momento processual.”.
Requer a antecipação de tutela da pretensão recursal para suspender “a exigibilidade da CDA no 2018835328 no que tange aos Srs. Amos Genish, Rodrigo de Araújo Magalhães Ciparrone, Gustavo Pinto Gachineiro e Carlos Rebelo Gloger.”.
É o relatório.
Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão:
[...] O excepto acatou a defesa quanto à alegação de ilegitimidade passiva dos excipientes Virgílio Garcia Cassemunha e Karlis Jonatan Kruklis, sobre o tema segue de falecimento do executado antes do ajuizamento da ação.
[...]
Dessa maneira, a acolhida do alegado pelo excipiente e acatado pelo excepto quanto à ilegitimidade passiva do Sr. Virgílio Garcia Cassemunha em face do óbito antes da propositura da ação, a extinção é medida que se impõe.
No que se refere à ilegitimidade do Sr. Karlis Jonatan Kruklis, pois não pertencia ao quadro societário à época do fato gerador.
[...]
Sobre o tema, o STJ, ao julgar o Recurso Especial no 1.537.521/RJ no dia 05 de fevereiro de 2019, reafirmou o entendimento de que o sócio retirante não responde por débitos gerados posteriormente ao registro de sua retirada.
[...]
Registro, ainda, que o momento da constituição do débito não tem o condão de definir a titularidade do débito, mas sim o tempo do fato gerador.
Diante disso, a Fazenda Pública anuiu com a retirada do Sr. Karlis Jonatan Kruklis da CDA, fato que enseja na extinção do feito em relação a esse.
Quanto aos outros corresponsáveis, os quais ainda constam na CDA juntada pelo exequente, não se verifica nos autos provas suficientes para a compreensão de sua ilegitimidade passiva para o pleito nesta via de defesa que não admite produção de provas.
O entendimento majoritário é de que a própria CDA já faz presumir a responsabilidade pelas dívidas tributárias. Porém, se trata de presunção juris tantum, ao executado caberá ilidi-la por meio de provas, o que não é cabível neste instrumento de defesa.
Assim, viável em relação aos demais corresponsáveis, a medida de indeferimento, pois os seus fundamentos não encontram guarida no ordenamento jurídico, tendo-se em vista que a produção de provas pelos excipientes não se faz pertinente por meio do presente incidente, por não se tratar de matéria de defesa em sede de exceção de pré-executividade.
[...]
Ante o exposto, julgo parcialmente procedente a exceção de pré-executividade oposta para determinar que o exequente deixe de exigir dos excipientes Karlis Jonatan Kruklis e Virgílio Garcia Cassemunha a cobrança do crédito tributário e extingo o feito em relação a esses, com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil.
Determino o prosseguimento da execução em face dos demais corresponsáveis. [...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1026313-11.2019.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 56553285, fls. 3/5).
Quanto à necessidade de comprovação de que o sócio agiu com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto, é certo que, em execução fiscal, presente o nome do sócio na certidão de dívida ativa, cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional.
[...] A jurisprudência da Primeira Seção desta Corte Superior ao concluir o julgamento do ERESP n.o 702.232/RS, da relatoria do e. Ministro Castro Meira, publicado no DJ de 26.09.2005, assentou que: a) se a execução fiscal foi ajuizada somente contra a pessoa jurídica e, após o ajuizamento, foi requerido o seu redirecionamento contra o sócio-gerente, incumbe ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do art. 135, do CTN: a) quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa; b) constando o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário na CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3o da Lei n.o 6.830/80. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no AgRg no REsp 1153333/SC, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de outubro de 2010). [sem negrito no original]
Além disso, em virtude da presunção de certeza, veracidade e legitimidade de que goza a certidão de dívida ativa, compete ao coobrigado comprovar a inexistência de sua responsabilidade tributária por intermédio de embargos à execução.
Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.
Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.
[...] O CTN, no parágrafo único do artigo 204, exige prova inequívoca do contribuinte para ilidir a presunção de certeza e liquidez do título, quando, inexistindo dúvida sobre a ocorrência dos fatos, ou sua dimensão, baseia-se a Fazenda na verdade formal extraída da própria escrita e dos livros contábeis do sujeito passivo, verdade que ele mesmo formou contra si, retratando uma realidade equivocada que ele quer refutar ou contrariar. [...]. (BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 1490). [sem negrito no original]
Da presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida decorreu o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em situação semelhante, cujos fundamentos em tudo aqui se aplicam, de que, “conforme assentado em precedentes da Primeira Seção, inclusive sob o regime do artigo 543-C do CPC (REsp 1.104.900, Min. Denise Arruda, DJe 01/04/2009), é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA” (STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 223785/PA, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 7 de dezembro de 2012).
[...] O entendimento sufragado pela Corte de origem se alinha com o assentado na Primeira Seção do STJ, quando do julgamento do REsp 1110925/SP e do REsp 1104900/ES, ambos pelo rito do art. 543-C do CPC/73, nos quais se concluiu pelo não-cabimento da exceção de pré-executividade na hipótese em que o nome do sócio constar da CDA, tendo em vista a presunção de legitimidade da referida certidão e, por conseguinte, a necessidade de dilação probatória para afastar a responsabilidade do sócio pelo crédito excutido. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1219005/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 2 de março de 2017). [com negrito no original]
Portanto, é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócios que figuram como coobrigados na certidão de dívida ativa, uma vez que a demonstração de inexistência de responsabilidade daqueles demanda dilação probatória.
Outrossim, a questão relativa ao alegado cerceamento de defesa no processo administrativo tributário é igualmente incompatível com os estreitos limites da exceção de pré-executividade, ante a necessidade de dilação probatória.
Dessa forma, recebo e determino o processamento do recurso, sem deferir, em antecipação de tutela, a pretensão recursal.
Intimem-se o agravado para que responda (Código de Processo Civil, artigo 1.019, II).
Intimem-se.
Às providências.
Cuiabá, 22 de junho de 2021.
Des. Luiz Carlos da Costa
Relator

Inteiro teor:
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO — AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1010416-95.2021.8.11.0000 — CLASSE 202 — CNJ — CÍVEL — COMARCA DA CAPITAL
AGRAVANTES: AMOS GENISH, CARLOS REBELO GLOGER, GUSTAVO PINTO GACHINEIRO e RODRIGO DE ARAÚJO MAGALHÃES CIPARRONE;
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO.
Vistos etc.
Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto por Amos Genish, Carlos Rebelo Gloger, Gustavo Pinto Gachineiro e Rodrigo De Araújo Magalhães Ciparrone contra a decisão que, em ação de execução fiscal proposta pelo Estado de Mato Grosso contra si, Global Village Telecom S.A. e GVT (Holding) S.A., acolheu, em parte, a exceção de pré-executividade
Assegura que “o Sr. Carlos Rabelo Gloger já tinha deixado de compor o quadro executivo de funcionários da Global Village Telecom S/A no momento da ocorrência dos fatos geradores, motivo pelo qual a sua exclusão do polo passivo da ação em epígrafe é medida que se impõe.”.
Assevera que “a decisão agravada afastou a ilegitimidade passiva dos (ex)diretores e (ex)funcionários da antiga GVT sob o fundamento de que a jurisprudência caminharia em sentido diverso da tese aventada pelos Agravantes, notadamente quando do julgamento do REsp no 1.110.925/SP (Tema 108). Ocorre que os julgados repetitivos consubstanciados no REsp no 1.104.900/ES e no REsp no 1.110.925/SP são inaplicáveis ao caso fático específico ora em lume, sendo medida impositiva a realização de distinguishing entre eles.”.
Afiança que “não há qualquer necessidade de dilação probatória. É incontestável o direito invocado, o que se comprova pelo simples fato de os sócios não terem sido incluídos na lavratura da Notificação / Auto de Infração (NAI) por opção da Fazenda e, sem qualquer motivo, terem sido enquadrados na CDA e na execução, inovação incabível e inadmissível neste momento processual.”.
Requer a antecipação de tutela da pretensão recursal para suspender “a exigibilidade da CDA no 2018835328 no que tange aos Srs. Amos Genish, Rodrigo de Araújo Magalhães Ciparrone, Gustavo Pinto Gachineiro e Carlos Rebelo Gloger.”.
É o relatório.
Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão:
[...] O excepto acatou a defesa quanto à alegação de ilegitimidade passiva dos excipientes Virgílio Garcia Cassemunha e Karlis Jonatan Kruklis, sobre o tema segue de falecimento do executado antes do ajuizamento da ação.
[...]
Dessa maneira, a acolhida do alegado pelo excipiente e acatado pelo excepto quanto à ilegitimidade passiva do Sr. Virgílio Garcia Cassemunha em face do óbito antes da propositura da ação, a extinção é medida que se impõe.
No que se refere à ilegitimidade do Sr. Karlis Jonatan Kruklis, pois não pertencia ao quadro societário à época do fato gerador.
[...]
Sobre o tema, o STJ, ao julgar o Recurso Especial no 1.537.521/RJ no dia 05 de fevereiro de 2019, reafirmou o entendimento de que o sócio retirante não responde por débitos gerados posteriormente ao registro de sua retirada.
[...]
Registro, ainda, que o momento da constituição do débito não tem o condão de definir a titularidade do débito, mas sim o tempo do fato gerador.
Diante disso, a Fazenda Pública anuiu com a retirada do Sr. Karlis Jonatan Kruklis da CDA, fato que enseja na extinção do feito em relação a esse.
Quanto aos outros corresponsáveis, os quais ainda constam na CDA juntada pelo exequente, não se verifica nos autos provas suficientes para a compreensão de sua ilegitimidade passiva para o pleito nesta via de defesa que não admite produção de provas.
O entendimento majoritário é de que a própria CDA já faz presumir a responsabilidade pelas dívidas tributárias. Porém, se trata de presunção juris tantum, ao executado caberá ilidi-la por meio de provas, o que não é cabível neste instrumento de defesa.
Assim, viável em relação aos demais corresponsáveis, a medida de indeferimento, pois os seus fundamentos não encontram guarida no ordenamento jurídico, tendo-se em vista que a produção de provas pelos excipientes não se faz pertinente por meio do presente incidente, por não se tratar de matéria de defesa em sede de exceção de pré-executividade.
[...]
Ante o exposto, julgo parcialmente procedente a exceção de pré-executividade oposta para determinar que o exequente deixe de exigir dos excipientes Karlis Jonatan Kruklis e Virgílio Garcia Cassemunha a cobrança do crédito tributário e extingo o feito em relação a esses, com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil.
Determino o prosseguimento da execução em face dos demais corresponsáveis. [...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1026313-11.2019.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 56553285, fls. 3/5).
Quanto à necessidade de comprovação de que o sócio agiu com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto, é certo que, em execução fiscal, presente o nome do sócio na certidão de dívida ativa, cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional.
[...] A jurisprudência da Primeira Seção desta Corte Superior ao concluir o julgamento do ERESP n.o 702.232/RS, da relatoria do e. Ministro Castro Meira, publicado no DJ de 26.09.2005, assentou que: a) se a execução fiscal foi ajuizada somente contra a pessoa jurídica e, após o ajuizamento, foi requerido o seu redirecionamento contra o sócio-gerente, incumbe ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do art. 135, do CTN: a) quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa; b) constando o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário na CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3o da Lei n.o 6.830/80. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no AgRg no REsp 1153333/SC, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de outubro de 2010). [sem negrito no original]
Além disso, em virtude da presunção de certeza, veracidade e legitimidade de que goza a certidão de dívida ativa, compete ao coobrigado comprovar a inexistência de sua responsabilidade tributária por intermédio de embargos à execução.
Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.
Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.
[...] O CTN, no parágrafo único do artigo 204, exige prova inequívoca do contribuinte para ilidir a presunção de certeza e liquidez do título, quando, inexistindo dúvida sobre a ocorrência dos fatos, ou sua dimensão, baseia-se a Fazenda na verdade formal extraída da própria escrita e dos livros contábeis do sujeito passivo, verdade que ele mesmo formou contra si, retratando uma realidade equivocada que ele quer refutar ou contrariar. [...]. (BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 1490). [sem negrito no original]
Da presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida decorreu o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em situação semelhante, cujos fundamentos em tudo aqui se aplicam, de que, “conforme assentado em precedentes da Primeira Seção, inclusive sob o regime do artigo 543-C do CPC (REsp 1.104.900, Min. Denise Arruda, DJe 01/04/2009), é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA” (STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 223785/PA, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 7 de dezembro de 2012).
[...] O entendimento sufragado pela Corte de origem se alinha com o assentado na Primeira Seção do STJ, quando do julgamento do REsp 1110925/SP e do REsp 1104900/ES, ambos pelo rito do art. 543-C do CPC/73, nos quais se concluiu pelo não-cabimento da exceção de pré-executividade na hipótese em que o nome do sócio constar da CDA, tendo em vista a presunção de legitimidade da referida certidão e, por conseguinte, a necessidade de dilação probatória para afastar a responsabilidade do sócio pelo crédito excutido. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1219005/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 2 de março de 2017). [com negrito no original]
Portanto, é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócios que figuram como coobrigados na certidão de dívida ativa, uma vez que a demonstração de inexistência de responsabilidade daqueles demanda dilação probatória.
Outrossim, a questão relativa ao alegado cerceamento de defesa no processo administrativo tributário é igualmente incompatível com os estreitos limites da exceção de pré-executividade, ante a necessidade de dilação probatória.
Dessa forma, recebo e determino o processamento do recurso, sem deferir, em antecipação de tutela, a pretensão recursal.
Intimem-se o agravado para que responda (Código de Processo Civil, artigo 1.019, II).
Intimem-se.
Às providências.
Cuiabá, 22 de junho de 2021.
Des. Luiz Carlos da Costa
Relator