Tribunal: TJMT
Processo: 1002805-91.2021.8.11.0000
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-06
Data de publicação: 2021-07-06

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL No 1002805-91.2021.8.11.0000
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: MARCONDES DIAS DE MOURA
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 84774950):
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – DECISÃO QUE APLICOU O ÍNDICE DE 40% PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME REFERENTE AOS CRIMES DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL E HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – INCIDÊNCIA DA RAZÃO DE 60% – IMPOSSIBILIDADE – RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI N. 13.964/2019 – APENADO NÃO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – RECURSO DESPROVIDO.
À luz da revogação do § 2o do artigo 2o da Lei n. 8.072/1990 e da nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime, ainda que já possua condenações por crimes comuns.”
Nas razões do recurso especial (Id. 89435467), o recorrente sustenta violação ao artigo 112, VII, da Lei n. 7.210/84, bem como aplicação indevida do artigo 112, V, do mesmo diploma legal, ao argumento de que, consoante determinação da Lei n. 13.964/19 (pacote anticrime), a fração de 40% (quarenta por cento) da pena, para fins de progressão de regime para condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados, é prevista somente para os apenados primários.
Alega que o disposto no inciso VII, do artigo 112, da LEP, não determina que a reincidência deva ser específica, o que atrai a sua aplicação à reincidência genérica.
Recurso tempestivo (Id. 89528471).
Contrarrazões (Id. 92376463).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos. Tema 1.084.
O recorrente alega ofensa ao artigo 112, V e VII, ambos da Lei n. 7.210/84, ao argumento de que, com as alterações trazidas pela Lei n. 13.964/19 (pacote anticrime), a fração de 2/5 (40%) da pena para fins de progressão de regime, para condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados, é prevista somente para os apenados primários. Ademais, assevera que o disposto no inciso VII, do artigo 112, da LEP, não determina que a reincidência deva ser específica, o que atrai a sua aplicação à reincidência genérica.
Ocorre que, a questão abordada encontra-se afetada pela sistemática dos recursos repetitivos, sendo necessária sua aplicação no presente caso.
Com efeito, no julgamento dos recursos paradigmas (REsp 1910240/MG e REsp 1918338/MT, Tema 1.084) o Superior Tribunal de Justiça concluiu que, é reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante, senão vejamos:
“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). DIFERENCIAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA GENÉRICA E ESPECÍFICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DOS LAPSOS RELATIVOS AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. LACUNA LEGAL. INTEGRAÇÃO DA NORMA. APLICAÇÃO DOS PATAMARES PREVISTOS PARA OS APENADOS PRIMÁRIOS. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. PATAMAR HODIERNO INFERIOR À FRAÇÃO ANTERIORMENTE EXIGIDA AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A Lei n. 13.964/2019, intitulada Pacote Anticrime, promoveu profundas alterações no marco normativo referente aos lapsos exigidos para o alcance da progressão a regime menos gravoso, tendo sido expressamente revogadas as disposições do art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/1990 e estabelecidos patamares calcados não apenas na natureza do delito, mas também no caráter da reincidência, seja ela genérica ou específica.
2. Evidenciada a ausência de previsão dos parâmetros relativos aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado, mas reincidentes genéricos, impõe-se ao Juízo da execução penal a integração da norma sob análise, de modo que, dado o óbice à analogia in malam partem, é imperiosa a aplicação aos reincidentes genéricos dos lapsos de progressão referentes aos sentenciados primários.
3. Ainda que provavelmente não tenha sido essa a intenção do legislador, é irrefutável que de lege lata, a incidência retroativa do art. 112, V, da Lei n. 7.210/1984, quanto à hipótese da lacuna legal relativa aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado e reincidentes genéricos, instituiu conjuntura mais favorável que o anterior lapso de 3/5, a permitir, então, a retroatividade da lei penal mais benigna.
4. Dadas as ponderações acima, a hipótese em análise trata da incidência de lei penal mais benéfica ao apenado, condenado por tráfico de drogas, porém reincidente genérico, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido – qual seja, de cumprimento de 40% das reprimendas impostas –, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, fossem reincidentes genéricos ou específicos.
5. Recurso especial representativo da controvérsia não provido, assentando-se a seguinte tese: É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante.” (REsp 1918338/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, data da publicação 31/05/2021) (destaquei)
In casu, o órgão fracionário deste Tribunal consignou que:
“O presente recurso cinge-se ao percentual que deve ser adotado no cálculo de pena do reeducando para a progressão de regime em relação aos crimes hediondos de homicídio qualificado tentado e estupro de vulnerável, referentes à ação penal n. 0006977-10.2009.8.11.0002, quando o agente já ostentava condenação anterior pela prática de furto.
A despeito disso, o magistrado de origem aplicou ao agravado o índice de 40% para a progressão de regime referente aos crimes de homicídio qualificado tentado e estupro de vulnerável, nos termos do inciso V do art. 112 da LEP, in verbis:
(...)
Em linhas gerais, os fundamentos utilizados pelo magistrado singular consistem nas seguintes conclusões:
“(...)Como se vê com facilidade, que a progressão passou a ser muito mais complexa e variável conforme o caso concreto, não se limitando mais às frações de 1/6 (um sexto) para crimes comuns e 2/5 (dois quintos) ou 3/5 (três quintos) para crimes hediondos, dependendo da reincidência.
De um modo geral, a ideia do “Pacote Anticrime” foi o endurecimento no combate ao crime e, com a nova Lei, o tempo necessário para a progressão aumentou, o que certamente terá impacto na população prisional, majorando-a, sem se ater à superlotação penitenciária em todo o Brasil, lamentavelmente.
Ao manifestar em matéria semelhante à presente, o Procurador de Justiça paulista, doutor Raul de Godoy Filho, nos autos do Agravo em Execução no 0001823-37.2020.8.26.0154/TJSP, expressou que “na ânsia de recrudescer, dentre outros, o tratamento dispensado a autores de crimes hediondos, o 'Pacote Anticrime' simplesmente 'deixou passar' a questão retratada nestes autos, acabando, lamentavelmente, por beneficiar os agentes que se encontram nessa situação”.
Sim, porque, de modo paradoxal, na aplicação da lei no tempo, por ter natureza de norma penal, ao se comunicar à forma de cumprimento da sanção penal, a Lei no 13.964/2019 gerou alguns benefícios aos recuperandos.
Essa também foi a conclusão que chegou a desembargadora Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, da Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça Catarinense, que, na condição de relatora do Agravo de Execução Penal n. 0000163-37.2020.8.24.0033, origem Itajaí, em 30.04.2020, ao abordar as inovações da Lei no 13.964/2019 (Pacote Anticrime), “que deixou de fora a hipótese do réu condenado a crime hediondo ou equiparado que não seja reincidente específico”, expressou que a “lei que visou recrudescer a situação dos apenados condenados por crimes mais graves que acabou por criar hipótese de novatio legis in mellius”.
A questão posta a análise, traz ao estudo uma norma que regula o cumprimento da sanção penal – no caso o art. 112 da LEP, a qual é, em sua acepção, lei penal em sentido estrito, por ter como temporais para concessão da progressão de regime, na parte que prejudicar a situação fática, apenas serão aplicados aos apenados cujos delitos tenham ocorrido a partir da vigência da lei que a alterou sua redação, isto é, a Lei no 13.964/2019, que passou a vigorar em 23/01/2020, com o fim da vacatio legis.
Assim o é, porque tal diploma legal – o “Pacote Anticrime” – constitui um verdadeiro “novatio legis in mellius” e tem incidência, inclusive, nos processos em tramitação, de acordo com o artigo 5o, inciso XL, da Constituição da República, e artigo 2o do Código Penal. Desse modo, tratando-se de norma posterior mais benéfica, a teor do artigo 66, inciso I, da Lei no 7.210/84 (LEP), compete ao Juízo da Execução aplicá-la. (...)
Apenas ad argumentandum, a novel Lei Anticrime, ao trazer novos parâmetros para a progressão aos crimes hediondos, que, como mencionado alhures, com exíguo prazo de vacatio legis, quer parecer, deixou uma lacuna acerca da necessidade de a reincidência se tratar de uma reincidência específica e não mais genérica como era antigamente.
Isso emerge ao fazer uma breve análise na alteração da redação dos incisos do artigo 112 da Lei de Execução Penal, promovida pela Lei no 13.964/2019, especificamente os incisos V e VII, pois, para considerar o réu reincidente, em caso de crime hediondo, ela (a reincidência) deve ser específica, não havendo mais que se falar em reincidência genérica, o que, sem dúvida, será vantajoso aos recuperandos que se encontrem nessa circunstância. E não serão poucos!
Portanto, aplicando-se os efeitos práticos trazidos no “Pacote Anticrimes”, em face do artigo 112 da LEP, em relação à fração exigida para a progressão de regime em crime hediondo, encontra-se o seguinte paradoxo: na REDAÇÃO ANTERIOR, a fração era de 2/5 (o que corresponde a 40%) para réus primários e de 3/5 (o que corresponde a 60%) para reincidentes, se tratando de uma reincidência genérica; com a ATUAL REDAÇÃO, para a progressão em 60% é preciso que o agente seja reincidente específico em crimes hediondos, fazendo com que a reincidência genérica seja possível ser cumprida no percentual de 40% e não mais em 3/5, como determinava a regra anterior. (...)
Portanto, merece acolhimento a pretensão da defesa, a fim de que seja elaborado novo cálculo de pena, exigindo do apenado o cumprimento do percentual de 40% da pena, da condenação pelos crimes de homicídio qualificado tentado e estupro de vulnerável (...)” (Id. 76893995, pp. 333-344).
Nesse diapasão, na interpretação e aplicação das leis, não cabe ao julgador atribuir primazia à mens legislatoris em detrimento daquilo que efetivamente se encontra positivado em nosso ordenamento.
A respeito do tema, trago à colação as insubstituíveis ponderações do Excelentíssimo Senhor Ministro Celso de Mello:
“(...) É preciso advertir, neste ponto, que a ‘mens legislatoris’ representa fator secundário no processo hermenêutico, pois, neste, o que se mostra relevante é a indagação em torno da ‘mens legis’, vale dizer, a definição exegética do sentido que resulta, objetivamente, do texto da lei. (...)
Em suma: a lei vale por aquilo que nela se contém e que decorre, objetivamente, do discurso normativo nela consubstanciado, e não pelo que, no texto legal, pretendeu incluir o legislador, pois, em havendo divórcio entre o que estabelece o diploma legislativo (‘mens legis’) e o que neste buscava instituir o seu autor (‘mens legislatoris’), deve prevalecer a vontade objetiva da lei, perdendo em relevo, sob tal perspectiva, a indagação histórica em torno da intenção pessoal do legislador (...)” (STF, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 401.337/PE, Rel. Min. Celso de Mello; data do julgamento: 14.6.2005).
Destarte, conquanto o legislador tenha se proposto a estabelecer regras mais severas para o enfrentamento da criminalidade, o que se verifica, de fato, é que o art. 112 da LEP, seja por desleixo, seja por atecnia, simplesmente deixou de prever um índice próprio de cumprimento de pena para a progressão de regime para hipóteses como a dos autos. Confira-se:
(...)
Percebe-se a diversidade de possíveis configurações que foi cogitada pelo legislador. Porém, nenhum patamar mínimo de cumprimento de pena foi expressamente fixado no que diz respeito àquele condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, que já possua condenação por crime comum.
Antes de prosseguir, esclareço que o crime de homicídio se deu na forma tentada, ou seja, não se consumou o evento morte.
Aliás, ambos os crimes hediondos em referência foram apurados na mesma ação penal, e praticados em concurso material, motivo pelo qual não há falar em reincidência na prática de crime hediondo, mas, tão somente, em reincidência pela prática de crime comum, em razão da condenação anterior pelo delito de furto.
Nessa linha intelectiva, a doutrina esclarece que, em situações como a dos autos, deve prevalecer a regra do inciso V do art. 112 da LEP:
(...)
Assim, à luz do princípio do favor rei e da retroatividade da lei penal benéfica, entendo que, na espécie, é correta a adoção do índice de 40% para o cálculo da progressão de regime.” (Id. 86188992)
Desta feita, ao analisar o acórdão recorrido, observa-se que está em consonância com a orientação do STJ, que decidiu pelo reconhecimento da retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante.
Ante o exposto, considerando que o acórdão impugnado está em conformidade com o julgamento dos recursos paradigmas (Tema 1.084), e, com fulcro no artigo 1.030, I, “b”, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso especial diante da sistemática de precedentes.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL No 1002805-91.2021.8.11.0000
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: MARCONDES DIAS DE MOURA
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 84774950):
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – DECISÃO QUE APLICOU O ÍNDICE DE 40% PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME REFERENTE AOS CRIMES DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL E HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – INCIDÊNCIA DA RAZÃO DE 60% – IMPOSSIBILIDADE – RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI N. 13.964/2019 – APENADO NÃO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – RECURSO DESPROVIDO.
À luz da revogação do § 2o do artigo 2o da Lei n. 8.072/1990 e da nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime, ainda que já possua condenações por crimes comuns.”
Nas razões do recurso especial (Id. 89435467), o recorrente sustenta violação ao artigo 112, VII, da Lei n. 7.210/84, bem como aplicação indevida do artigo 112, V, do mesmo diploma legal, ao argumento de que, consoante determinação da Lei n. 13.964/19 (pacote anticrime), a fração de 40% (quarenta por cento) da pena, para fins de progressão de regime para condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados, é prevista somente para os apenados primários.
Alega que o disposto no inciso VII, do artigo 112, da LEP, não determina que a reincidência deva ser específica, o que atrai a sua aplicação à reincidência genérica.
Recurso tempestivo (Id. 89528471).
Contrarrazões (Id. 92376463).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos. Tema 1.084.
O recorrente alega ofensa ao artigo 112, V e VII, ambos da Lei n. 7.210/84, ao argumento de que, com as alterações trazidas pela Lei n. 13.964/19 (pacote anticrime), a fração de 2/5 (40%) da pena para fins de progressão de regime, para condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados, é prevista somente para os apenados primários. Ademais, assevera que o disposto no inciso VII, do artigo 112, da LEP, não determina que a reincidência deva ser específica, o que atrai a sua aplicação à reincidência genérica.
Ocorre que, a questão abordada encontra-se afetada pela sistemática dos recursos repetitivos, sendo necessária sua aplicação no presente caso.
Com efeito, no julgamento dos recursos paradigmas (REsp 1910240/MG e REsp 1918338/MT, Tema 1.084) o Superior Tribunal de Justiça concluiu que, é reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante, senão vejamos:
“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). DIFERENCIAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA GENÉRICA E ESPECÍFICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DOS LAPSOS RELATIVOS AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. LACUNA LEGAL. INTEGRAÇÃO DA NORMA. APLICAÇÃO DOS PATAMARES PREVISTOS PARA OS APENADOS PRIMÁRIOS. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. PATAMAR HODIERNO INFERIOR À FRAÇÃO ANTERIORMENTE EXIGIDA AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A Lei n. 13.964/2019, intitulada Pacote Anticrime, promoveu profundas alterações no marco normativo referente aos lapsos exigidos para o alcance da progressão a regime menos gravoso, tendo sido expressamente revogadas as disposições do art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/1990 e estabelecidos patamares calcados não apenas na natureza do delito, mas também no caráter da reincidência, seja ela genérica ou específica.
2. Evidenciada a ausência de previsão dos parâmetros relativos aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado, mas reincidentes genéricos, impõe-se ao Juízo da execução penal a integração da norma sob análise, de modo que, dado o óbice à analogia in malam partem, é imperiosa a aplicação aos reincidentes genéricos dos lapsos de progressão referentes aos sentenciados primários.
3. Ainda que provavelmente não tenha sido essa a intenção do legislador, é irrefutável que de lege lata, a incidência retroativa do art. 112, V, da Lei n. 7.210/1984, quanto à hipótese da lacuna legal relativa aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado e reincidentes genéricos, instituiu conjuntura mais favorável que o anterior lapso de 3/5, a permitir, então, a retroatividade da lei penal mais benigna.
4. Dadas as ponderações acima, a hipótese em análise trata da incidência de lei penal mais benéfica ao apenado, condenado por tráfico de drogas, porém reincidente genérico, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido – qual seja, de cumprimento de 40% das reprimendas impostas –, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, fossem reincidentes genéricos ou específicos.
5. Recurso especial representativo da controvérsia não provido, assentando-se a seguinte tese: É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante.” (REsp 1918338/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, data da publicação 31/05/2021) (destaquei)
In casu, o órgão fracionário deste Tribunal consignou que:
“O presente recurso cinge-se ao percentual que deve ser adotado no cálculo de pena do reeducando para a progressão de regime em relação aos crimes hediondos de homicídio qualificado tentado e estupro de vulnerável, referentes à ação penal n. 0006977-10.2009.8.11.0002, quando o agente já ostentava condenação anterior pela prática de furto.
A despeito disso, o magistrado de origem aplicou ao agravado o índice de 40% para a progressão de regime referente aos crimes de homicídio qualificado tentado e estupro de vulnerável, nos termos do inciso V do art. 112 da LEP, in verbis:
(...)
Em linhas gerais, os fundamentos utilizados pelo magistrado singular consistem nas seguintes conclusões:
“(...)Como se vê com facilidade, que a progressão passou a ser muito mais complexa e variável conforme o caso concreto, não se limitando mais às frações de 1/6 (um sexto) para crimes comuns e 2/5 (dois quintos) ou 3/5 (três quintos) para crimes hediondos, dependendo da reincidência.
De um modo geral, a ideia do “Pacote Anticrime” foi o endurecimento no combate ao crime e, com a nova Lei, o tempo necessário para a progressão aumentou, o que certamente terá impacto na população prisional, majorando-a, sem se ater à superlotação penitenciária em todo o Brasil, lamentavelmente.
Ao manifestar em matéria semelhante à presente, o Procurador de Justiça paulista, doutor Raul de Godoy Filho, nos autos do Agravo em Execução no 0001823-37.2020.8.26.0154/TJSP, expressou que “na ânsia de recrudescer, dentre outros, o tratamento dispensado a autores de crimes hediondos, o 'Pacote Anticrime' simplesmente 'deixou passar' a questão retratada nestes autos, acabando, lamentavelmente, por beneficiar os agentes que se encontram nessa situação”.
Sim, porque, de modo paradoxal, na aplicação da lei no tempo, por ter natureza de norma penal, ao se comunicar à forma de cumprimento da sanção penal, a Lei no 13.964/2019 gerou alguns benefícios aos recuperandos.
Essa também foi a conclusão que chegou a desembargadora Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, da Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça Catarinense, que, na condição de relatora do Agravo de Execução Penal n. 0000163-37.2020.8.24.0033, origem Itajaí, em 30.04.2020, ao abordar as inovações da Lei no 13.964/2019 (Pacote Anticrime), “que deixou de fora a hipótese do réu condenado a crime hediondo ou equiparado que não seja reincidente específico”, expressou que a “lei que visou recrudescer a situação dos apenados condenados por crimes mais graves que acabou por criar hipótese de novatio legis in mellius”.
A questão posta a análise, traz ao estudo uma norma que regula o cumprimento da sanção penal – no caso o art. 112 da LEP, a qual é, em sua acepção, lei penal em sentido estrito, por ter como temporais para concessão da progressão de regime, na parte que prejudicar a situação fática, apenas serão aplicados aos apenados cujos delitos tenham ocorrido a partir da vigência da lei que a alterou sua redação, isto é, a Lei no 13.964/2019, que passou a vigorar em 23/01/2020, com o fim da vacatio legis.
Assim o é, porque tal diploma legal – o “Pacote Anticrime” – constitui um verdadeiro “novatio legis in mellius” e tem incidência, inclusive, nos processos em tramitação, de acordo com o artigo 5o, inciso XL, da Constituição da República, e artigo 2o do Código Penal. Desse modo, tratando-se de norma posterior mais benéfica, a teor do artigo 66, inciso I, da Lei no 7.210/84 (LEP), compete ao Juízo da Execução aplicá-la. (...)
Apenas ad argumentandum, a novel Lei Anticrime, ao trazer novos parâmetros para a progressão aos crimes hediondos, que, como mencionado alhures, com exíguo prazo de vacatio legis, quer parecer, deixou uma lacuna acerca da necessidade de a reincidência se tratar de uma reincidência específica e não mais genérica como era antigamente.
Isso emerge ao fazer uma breve análise na alteração da redação dos incisos do artigo 112 da Lei de Execução Penal, promovida pela Lei no 13.964/2019, especificamente os incisos V e VII, pois, para considerar o réu reincidente, em caso de crime hediondo, ela (a reincidência) deve ser específica, não havendo mais que se falar em reincidência genérica, o que, sem dúvida, será vantajoso aos recuperandos que se encontrem nessa circunstância. E não serão poucos!
Portanto, aplicando-se os efeitos práticos trazidos no “Pacote Anticrimes”, em face do artigo 112 da LEP, em relação à fração exigida para a progressão de regime em crime hediondo, encontra-se o seguinte paradoxo: na REDAÇÃO ANTERIOR, a fração era de 2/5 (o que corresponde a 40%) para réus primários e de 3/5 (o que corresponde a 60%) para reincidentes, se tratando de uma reincidência genérica; com a ATUAL REDAÇÃO, para a progressão em 60% é preciso que o agente seja reincidente específico em crimes hediondos, fazendo com que a reincidência genérica seja possível ser cumprida no percentual de 40% e não mais em 3/5, como determinava a regra anterior. (...)
Portanto, merece acolhimento a pretensão da defesa, a fim de que seja elaborado novo cálculo de pena, exigindo do apenado o cumprimento do percentual de 40% da pena, da condenação pelos crimes de homicídio qualificado tentado e estupro de vulnerável (...)” (Id. 76893995, pp. 333-344).
Nesse diapasão, na interpretação e aplicação das leis, não cabe ao julgador atribuir primazia à mens legislatoris em detrimento daquilo que efetivamente se encontra positivado em nosso ordenamento.
A respeito do tema, trago à colação as insubstituíveis ponderações do Excelentíssimo Senhor Ministro Celso de Mello:
“(...) É preciso advertir, neste ponto, que a ‘mens legislatoris’ representa fator secundário no processo hermenêutico, pois, neste, o que se mostra relevante é a indagação em torno da ‘mens legis’, vale dizer, a definição exegética do sentido que resulta, objetivamente, do texto da lei. (...)
Em suma: a lei vale por aquilo que nela se contém e que decorre, objetivamente, do discurso normativo nela consubstanciado, e não pelo que, no texto legal, pretendeu incluir o legislador, pois, em havendo divórcio entre o que estabelece o diploma legislativo (‘mens legis’) e o que neste buscava instituir o seu autor (‘mens legislatoris’), deve prevalecer a vontade objetiva da lei, perdendo em relevo, sob tal perspectiva, a indagação histórica em torno da intenção pessoal do legislador (...)” (STF, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 401.337/PE, Rel. Min. Celso de Mello; data do julgamento: 14.6.2005).
Destarte, conquanto o legislador tenha se proposto a estabelecer regras mais severas para o enfrentamento da criminalidade, o que se verifica, de fato, é que o art. 112 da LEP, seja por desleixo, seja por atecnia, simplesmente deixou de prever um índice próprio de cumprimento de pena para a progressão de regime para hipóteses como a dos autos. Confira-se:
(...)
Percebe-se a diversidade de possíveis configurações que foi cogitada pelo legislador. Porém, nenhum patamar mínimo de cumprimento de pena foi expressamente fixado no que diz respeito àquele condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, que já possua condenação por crime comum.
Antes de prosseguir, esclareço que o crime de homicídio se deu na forma tentada, ou seja, não se consumou o evento morte.
Aliás, ambos os crimes hediondos em referência foram apurados na mesma ação penal, e praticados em concurso material, motivo pelo qual não há falar em reincidência na prática de crime hediondo, mas, tão somente, em reincidência pela prática de crime comum, em razão da condenação anterior pelo delito de furto.
Nessa linha intelectiva, a doutrina esclarece que, em situações como a dos autos, deve prevalecer a regra do inciso V do art. 112 da LEP:
(...)
Assim, à luz do princípio do favor rei e da retroatividade da lei penal benéfica, entendo que, na espécie, é correta a adoção do índice de 40% para o cálculo da progressão de regime.” (Id. 86188992)
Desta feita, ao analisar o acórdão recorrido, observa-se que está em consonância com a orientação do STJ, que decidiu pelo reconhecimento da retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante.
Ante o exposto, considerando que o acórdão impugnado está em conformidade com o julgamento dos recursos paradigmas (Tema 1.084), e, com fulcro no artigo 1.030, I, “b”, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso especial diante da sistemática de precedentes.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça