Tribunal: TJMT
Processo: 1005131-24.2021.8.11.0000
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-15
Data de publicação: 2021-07-15

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL No 1005131-24.2021.8.11.0000
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: DAVID PABLO VERISSIMO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 86787455):
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – DECISÃO DO JUÍZO A QUO QUE MANTEVE O PATAMAR DE 60% OU 3/5 DE PENA CUMPRIDA COMO O REQUISITO OBJETIVO PARA A PROGRESSÃO REGIME – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA A APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 40% (QUARENTA POR CENTO) – PROCEDÊNCIA – ADVENTO DA LEI N.o 13.964/2019 – NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEP – REINCIDÊNCIA SIMPLES OU GENÉRICA NÃO MAIS ABRANGIDA PELO ÍNDICE DE 3/5 OU 60% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO – CRITÉRIO TEMPORAL MAIS GRAVOSO PARA A PROGRESSÃO QUE DORAVANTE EXIGE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM INFRAÇÕES HEDIONDAS OU EQUIPARADAS – INTEGRAÇÃO DA LACUNA LEGAL COM BASE NO PRINCÍPIO DO FAVOR REI – EXEGESE MAIS FAVORÁVEL AO REEDUCANDO – PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS – AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL CONHECIDO E PROVIDO.
Ante a revogação do §2.o do artigo 2.o da Lei n.o 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei n.o 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.o 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais dessa específica natureza, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns, os índices de 40% e de 50% de pena cumprida para o cômputo da progressão de regime, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, nos termos do art. 112, incisos V e VI, alínea ‘a’, da Lei de Execução Penal. Precedentes do STJ e do TJMT.
Recurso conhecido e provido.”
Nas razões do recurso especial (Id. 90477478), o recorrente sustenta violação ao artigo 112, VII, da Lei n. 7.210/84, bem como aplicação indevida do artigo 112, V, do mesmo diploma legal, ao argumento de que, consoante determinação da Lei n. 13.964/19 (pacote anticrime), a fração de 40% (quarenta por cento) da pena, para fins de progressão de regime para condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados, é prevista somente para os apenados primários.
Alega que o disposto no inciso VII, do artigo 112, da LEP, não determina que a reincidência deva ser específica, o que atrai a sua aplicação à reincidência genérica.
Recurso tempestivo (Id. 90574498).
Contrarrazões (Id. 93551497).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos. Tema 1.084.
O recorrente alega ofensa ao artigo 112, V e VII, ambos da Lei n. 7.210/84, ao argumento de que, com as alterações trazidas pela Lei n. 13.964/19 (pacote anticrime), a fração de 2/5 (40%) da pena para fins de progressão de regime, para condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados, é prevista somente para os apenados primários. Ademais, assevera que o disposto no inciso VII, do artigo 112, da LEP, não determina que a reincidência deva ser específica, o que atrai a sua aplicação à reincidência genérica.
Ocorre que, a questão abordada encontra-se afetada pela sistemática dos recursos repetitivos, sendo necessária sua aplicação no presente caso.
Com efeito, no julgamento dos recursos paradigmas (REsp 1910240/MG e REsp 1918338/MT, Tema 1.084) o Superior Tribunal de Justiça concluiu que, é reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante, senão vejamos:
“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). DIFERENCIAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA GENÉRICA E ESPECÍFICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DOS LAPSOS RELATIVOS AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. LACUNA LEGAL. INTEGRAÇÃO DA NORMA. APLICAÇÃO DOS PATAMARES PREVISTOS PARA OS APENADOS PRIMÁRIOS. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. PATAMAR HODIERNO INFERIOR À FRAÇÃO ANTERIORMENTE EXIGIDA AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A Lei n. 13.964/2019, intitulada Pacote Anticrime, promoveu profundas alterações no marco normativo referente aos lapsos exigidos para o alcance da progressão a regime menos gravoso, tendo sido expressamente revogadas as disposições do art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/1990 e estabelecidos patamares calcados não apenas na natureza do delito, mas também no caráter da reincidência, seja ela genérica ou específica.
2. Evidenciada a ausência de previsão dos parâmetros relativos aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado, mas reincidentes genéricos, impõe-se ao Juízo da execução penal a integração da norma sob análise, de modo que, dado o óbice à analogia in malam partem, é imperiosa a aplicação aos reincidentes genéricos dos lapsos de progressão referentes aos sentenciados primários.
3. Ainda que provavelmente não tenha sido essa a intenção do legislador, é irrefutável que de lege lata, a incidência retroativa do art. 112, V, da Lei n. 7.210/1984, quanto à hipótese da lacuna legal relativa aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado e reincidentes genéricos, instituiu conjuntura mais favorável que o anterior lapso de 3/5, a permitir, então, a retroatividade da lei penal mais benigna.
4. Dadas as ponderações acima, a hipótese em análise trata da incidência de lei penal mais benéfica ao apenado, condenado por tráfico de drogas, porém reincidente genérico, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido – qual seja, de cumprimento de 40% das reprimendas impostas –, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, fossem reincidentes genéricos ou específicos.
5. Recurso especial representativo da controvérsia não provido, assentando-se a seguinte tese: É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante.” (REsp 1918338/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, data da publicação 31/05/2021) (destaquei)
In casu, o órgão fracionário deste Tribunal consignou que:
“Como se sabe, o art. 2o, §2o, da Lei no 8.072/1990, com redação dada pela Lei n.o 11.464/2007, estipulava as frações de pena cumprida necessárias ao preenchimento do requisito objetivo para a progressão de regime nos casos de condenação pelos chamados “crimes hediondos” e, sem discriminar entre a reincidência genérica e específica, previa que “a progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente”. – Sublinhei.
Ocorre, todavia, que o referido comando legal sofreu alterações significativas a partir do advento da Lei n.o 13.964/2019, cujo art. 19 revogou expressamente o art. 2o, §2o, da Lei dos Crimes Hediondos, sendo de se apontar que a revogação expressa do termo anterior por lei posterior mitiga, em certa medida, o argumento da decisão impugnada de que o requisito temporal para a progressão de regime do reincidente genérico teria permanecido inalterado ante a mudança legislativa.
Ademais, o art. 4o da Lei no 13.964/2019 deu nova redação ao art. 112 da Lei no 7.210/1984 (Lei de Execução Penal), o qual, a partir de 23/01/2020, passou a vigorar com a seguinte redação, in verbis:
(...)
Como se vê, a entrada em vigor da Lei no 13.964/2019 não só alterou a forma de computar o período de pena cumprida condicionante para a progressão de regime, adotando critérios percentuais em detrimento dos antigos critérios fracionários, mas também, dentre outras providências, passou a restringir a aplicação do percentual de 60% (sessenta por cento) – equivalentes a 3/5 (três quintos) – ao apenado “reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”.
Assim sendo, em que pese a tese consignada nas contrarrazões de que a redação do art. 112, inc. VII, da L.E.P. sequer consigna explicitamente o termo “reincidente específico” em crimes hediondos ou equiparados – e de que, portanto, não excluiria do alcance da norma aos reincidentes genéricos –, é certo que tanto a interpretação literal quanto a exegese gramatical da dicção legal levam a concluir que a incidência do índice mais gravoso para a progressão, doravante, condiciona-se à existência de reincidência qualificada ou específica em delitos desta natureza.
Mesmo porque, não se descuida de outros exemplos na Lei Penal em que o legislador se remete à reincidência específica (desta vez em crimes dolosos), sem, contudo, utilizar-se da expressão “reincidente específico” (ex vi do art. 44, inc. II, ou do art. 77, inc. I, ambos do Código Penal).
(...)
Significa dizer que as alterações promovidas no art. 112 da Lei n.o 7.210/1984 (L.E.P.) consubstanciam novatio legis in mellius ou superveniência de lei penal material mais benéfica, notadamente no que refere aos chamados reincidentes simples ou genéricos, ou seja, aqueles condenados por crimes hediondos ou equiparados, mas cuja reincidência deriva de condenação anterior por infração comum, a ensejar a ação retraída da lei posterior favorável (retroação da lex mitior) no que lhes concerne, com fulcro no comando axiomático insculpido no art. 5.o, inc. XL, da Constituição Federal e no art. 2.o, § único, do Código Penal.
Isto porque, o lapso temporal de pena a ser cumprida para fins de progressão regimental, com relação aos reincidentes simples ou genéricos, não foi expressamente previsto pelo legislador no novel diploma legal, de maneira que outra saída não há se não a integração da lacuna legislativa com base no princípio do favor rei e a subsequente aplicação a eles dos índices de 40% (quarenta por cento) ou de 50% (cinquenta por cento), a depender da ocorrência ou não do resultado morte, pois, embora tais percentuais estejam expressamente previstos para os condenados primários (ex vi do art. 112, incisos V e VI, alínea a, da L.E.P.), na falta de previsão legal, devem incidir também em face dos reincidentes genéricos, os quais não deixam de ser “primários na prática de infrações hediondas ou equiparadas”.
(...)
A propósito, friso não ignorar os argumentos do i. órgão ministerial no sentido de que ofenderia o princípio da proporcionalidade exigir dos reincidentes genéricos idêntico período de prova para a progressão de regime que se exige dos condenados puramente primários.
Por outro lado, é igualmente certo que a interpretação da omissão legislativa de forma mais favorável ao reeducando também faz prestigiar o princípio da proporcionalidade, na medida em que não se pode dizer que era perfeitamente proporcional exigir, como ocorria antes, que o condenado por crimes de menor gravidade, a exemplo de mera lesão culposa ou furto privilegiado, pudesse sofrer tamanho incremento no requisito temporal para a progressão em futura condenação por crime hediondo – de 20% a mais, equiparando-se ao reincidente específico –, sendo menos incompatível com o Estado Democrático de Direito, a meu ver, eventual desequilíbrio em prol da parte hipossuficiente do que em desfavor dela.
Não é outra a lição de Gustavo Junqueira et al, in verbis:
“O lapso exigido para o condenado por crime hediondo ou equiparado, primário, será de 40%, ou seja, idêntico ao previsto na lei anterior, que trazia a previsão de 2/5 da pena. Não há, aqui, conflito de leis no tempo. Para o ‘reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado’, a fração é de 60%, também equivalente aos 3/5 já previstos na legislação. Aqui, no entanto, é evidente a ocorrência de nova lei benéfica, se a reincidência não for específica na prática de crime hediondo ou equiparado. Na antiga legislação, era prevista a fração de 3/5 da pena para todo condenado por crime hediondo, se reincidente. Assim, não importava se a reincidência era específica em crime hediondo, ou não. Bastava a condenação por crime hediondo, e a reincidência do réu. Era realmente a interpretação que se extraía da letra do art. 2.o, §2.o, da Lei de Crimes Hediondos: ‘(...)’. Possível notar que pela antiga redação a reincidência exigida para aumentar o requisito temporal não é qualificada, ou seja, qualquer reincidência seria suficiente. A nova redação do art. 112 da LEP, por outro lado, exige uma reincidência qualificada, ou, nos termos legais, ‘reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado’. A diferença é evidente, e deve ser respeitada. A conclusão inafastável é que, para o reincidente específico em crime hediondo ou equiparado (hediondo + hediondo), o lapso para a progressão persiste o mesmo, de 60%, equivalente aos 3/5 da antiga lei. Para o condenado por crime hediondo que é reincidente, mas cuja condenação anterior se deu por crime não hediondo, deve ser reconhecida a nova lei benéfica, com exigência de tão somente 2/5 da pena peara progressão. A mudança no texto da lei é salutar e privilegia a proporcionalidade. Não fazia sentido que o sujeito condenado por mera lesão culposa ou furto privilegiado pudesse sofrer tamanho incremento no requisito temporal para a progressão (20%) em futura condenação por crime hediondo ”. (JUNQUEIRA, Gustavo; VANZOLINI, Patrícia; FULLER, Paulo Henrique; PARDAL, Rodrigo. Lei anticrime comentada: artigo por artigo: inclui a decisão liminar proferida nas ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 50/51) – Grifei.
Com efeito, não se descuida que a mens legis e a mens legislatoris da Lei n.o 13.964/2019 consistiriam em buscar maior efetividade na repressão das práticas delitivas, tendo inclusive sido denominada de “Pacote Anticrime” por alguns setores institucionais e por grande parte da sociedade civil, e tampouco se ignora que o espírito da lei e a vontade subjetiva do legislador devem, em certa medida, ser considerados pelo hermeneuta ao interpretá-la.
Todavia, é defeso ao julgador, no âmbito de regência do processo penal-constitucional, a interpretação ampla e irrestrita da lei penal, mormente em prejuízo do agente, cumprindo frisar que não se está aqui a falar em temerário ativismo judicial, mas sim em exegese restritiva e taxativa da norma criminal, nos estritos termos positivados na sua redação e sem estendê-la de forma prejudicial aos executados que não se inserem explicitamente na vontade objetiva do texto legal, sob pena de ofensa aos princípios que norteiam a hermenêutica no Direito Penal.
A propósito, embora o ineditismo da matéria implique em alguma divergência a respeito do tema, é possível identificar que o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que houve superveniência de lei penal benéfica no que toca aos reincidentes simples ou genéricos, impondo-se assim a retroação da lex mitior, conforme se vê dos seguintes arestos:
(...)
Ademais, embora o atabalhoamento do legislador não possa servir como subterfúgio para a aplicação ilógica e incoerente da lei, friso que as alterações legislativas ocasionadas pelo advento da Lei n.o 13.964/2019 revestiram-se de elevada complexidade e repercutiram em diversos diplomas legais, a exemplo do Código Penal, do Código de Processo Penal e de legislações penais extravagantes, notadamente a Lei de Execução Penal, neste último caso a fim de recrudescer o período probatório condicionante da progressão de regime prisional – a despeito do Estado de Coisas Inconstitucional já reconhecido pela Suprema Corte nas instituições carcerárias brasileiras (ex vi da ADPF 347).
Não obstante a sua complexidade e repercussão, o denominado “Pacote Anticrime” usufruiu tão somente 30 (trinta) dias de vacatio legis, à revelia do art. 8.o e demais orientações disciplinadas na Lei Complementar n.o 95/1998, a qual recomenda ao legislador razoabilidade ao fixar o ínterim entre a publicação da lei e a sua entrada em vigor, o que corrobora conclusão de que o espírito da Lei e a intenção subjetiva do legislador, neste caso, não devem se sobrepor à vontade objetiva do texto legal, sob pena de interpretação ampla e irrestrita da lei penal, em prejuízo do agente executado.
Partindo dessas premissas, e volvendo-se ao caso concreto, verifica-se do atestado de pena acostado ao ID 81261487, Pág. 131/142 e do quanto consignado pelo d. juízo a quo (ID 81261487, Pág. 27/31), que na data do crime de latrocínio tentado pelo qual o agravante foi condenado na ação penal n.o 0000417-94.2016.8.11.0038, isto é, em 12/03/2018, possuía em seu demérito 5 (cinco) condenações definitivas pela prática de “crimes comuns”, de modo que não é reincidente em crime hediondo ou equiparado.
Sendo assim, tratando-se o agravante de reincidente simples ou genérico, isto é, considerado reincidente por força de condenações pretéritas decorrente da prática de delitos não hediondos ou equiparados, não lhe poderia ser aplicado o percentual de 60% (sessenta por cento) previsto no art. 112, inciso VII, da Lei n.o 7.210/1984, o qual, doravante, fica reservado aos reincidentes específicos na prática de infrações hediondas ou de natureza equiparada.
Com base em tais considerações, resta forçoso reconhecer a procedência do pleito recursal, impondo-se retificar a decisão aqui impugnada, para o fim de estabelecer a fração de 2/5 (dois quintos) ou o percentual de 40% (quarenta por cento) de pena cumprida como o requisito temporal para a progressão do agravante ao modo prisional mais brando.” (Id. 85822950).
Desta feita, ao analisar o acórdão recorrido, observa-se que está em consonância com a orientação do STJ, que decidiu pelo reconhecimento da retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante.
Ante o exposto, considerando que o acórdão impugnado está em conformidade com o julgamento dos recursos paradigmas (Tema 1.084), e, com fulcro no artigo 1.030, I, “b”, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso especial diante da sistemática de precedentes.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL No 1005131-24.2021.8.11.0000
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: DAVID PABLO VERISSIMO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 86787455):
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – DECISÃO DO JUÍZO A QUO QUE MANTEVE O PATAMAR DE 60% OU 3/5 DE PENA CUMPRIDA COMO O REQUISITO OBJETIVO PARA A PROGRESSÃO REGIME – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA A APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 40% (QUARENTA POR CENTO) – PROCEDÊNCIA – ADVENTO DA LEI N.o 13.964/2019 – NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEP – REINCIDÊNCIA SIMPLES OU GENÉRICA NÃO MAIS ABRANGIDA PELO ÍNDICE DE 3/5 OU 60% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO – CRITÉRIO TEMPORAL MAIS GRAVOSO PARA A PROGRESSÃO QUE DORAVANTE EXIGE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM INFRAÇÕES HEDIONDAS OU EQUIPARADAS – INTEGRAÇÃO DA LACUNA LEGAL COM BASE NO PRINCÍPIO DO FAVOR REI – EXEGESE MAIS FAVORÁVEL AO REEDUCANDO – PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS – AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL CONHECIDO E PROVIDO.
Ante a revogação do §2.o do artigo 2.o da Lei n.o 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei n.o 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.o 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais dessa específica natureza, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns, os índices de 40% e de 50% de pena cumprida para o cômputo da progressão de regime, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, nos termos do art. 112, incisos V e VI, alínea ‘a’, da Lei de Execução Penal. Precedentes do STJ e do TJMT.
Recurso conhecido e provido.”
Nas razões do recurso especial (Id. 90477478), o recorrente sustenta violação ao artigo 112, VII, da Lei n. 7.210/84, bem como aplicação indevida do artigo 112, V, do mesmo diploma legal, ao argumento de que, consoante determinação da Lei n. 13.964/19 (pacote anticrime), a fração de 40% (quarenta por cento) da pena, para fins de progressão de regime para condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados, é prevista somente para os apenados primários.
Alega que o disposto no inciso VII, do artigo 112, da LEP, não determina que a reincidência deva ser específica, o que atrai a sua aplicação à reincidência genérica.
Recurso tempestivo (Id. 90574498).
Contrarrazões (Id. 93551497).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos. Tema 1.084.
O recorrente alega ofensa ao artigo 112, V e VII, ambos da Lei n. 7.210/84, ao argumento de que, com as alterações trazidas pela Lei n. 13.964/19 (pacote anticrime), a fração de 2/5 (40%) da pena para fins de progressão de regime, para condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados, é prevista somente para os apenados primários. Ademais, assevera que o disposto no inciso VII, do artigo 112, da LEP, não determina que a reincidência deva ser específica, o que atrai a sua aplicação à reincidência genérica.
Ocorre que, a questão abordada encontra-se afetada pela sistemática dos recursos repetitivos, sendo necessária sua aplicação no presente caso.
Com efeito, no julgamento dos recursos paradigmas (REsp 1910240/MG e REsp 1918338/MT, Tema 1.084) o Superior Tribunal de Justiça concluiu que, é reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante, senão vejamos:
“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). DIFERENCIAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA GENÉRICA E ESPECÍFICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DOS LAPSOS RELATIVOS AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. LACUNA LEGAL. INTEGRAÇÃO DA NORMA. APLICAÇÃO DOS PATAMARES PREVISTOS PARA OS APENADOS PRIMÁRIOS. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. PATAMAR HODIERNO INFERIOR À FRAÇÃO ANTERIORMENTE EXIGIDA AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A Lei n. 13.964/2019, intitulada Pacote Anticrime, promoveu profundas alterações no marco normativo referente aos lapsos exigidos para o alcance da progressão a regime menos gravoso, tendo sido expressamente revogadas as disposições do art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/1990 e estabelecidos patamares calcados não apenas na natureza do delito, mas também no caráter da reincidência, seja ela genérica ou específica.
2. Evidenciada a ausência de previsão dos parâmetros relativos aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado, mas reincidentes genéricos, impõe-se ao Juízo da execução penal a integração da norma sob análise, de modo que, dado o óbice à analogia in malam partem, é imperiosa a aplicação aos reincidentes genéricos dos lapsos de progressão referentes aos sentenciados primários.
3. Ainda que provavelmente não tenha sido essa a intenção do legislador, é irrefutável que de lege lata, a incidência retroativa do art. 112, V, da Lei n. 7.210/1984, quanto à hipótese da lacuna legal relativa aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado e reincidentes genéricos, instituiu conjuntura mais favorável que o anterior lapso de 3/5, a permitir, então, a retroatividade da lei penal mais benigna.
4. Dadas as ponderações acima, a hipótese em análise trata da incidência de lei penal mais benéfica ao apenado, condenado por tráfico de drogas, porém reincidente genérico, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido – qual seja, de cumprimento de 40% das reprimendas impostas –, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, fossem reincidentes genéricos ou específicos.
5. Recurso especial representativo da controvérsia não provido, assentando-se a seguinte tese: É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante.” (REsp 1918338/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, data da publicação 31/05/2021) (destaquei)
In casu, o órgão fracionário deste Tribunal consignou que:
“Como se sabe, o art. 2o, §2o, da Lei no 8.072/1990, com redação dada pela Lei n.o 11.464/2007, estipulava as frações de pena cumprida necessárias ao preenchimento do requisito objetivo para a progressão de regime nos casos de condenação pelos chamados “crimes hediondos” e, sem discriminar entre a reincidência genérica e específica, previa que “a progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente”. – Sublinhei.
Ocorre, todavia, que o referido comando legal sofreu alterações significativas a partir do advento da Lei n.o 13.964/2019, cujo art. 19 revogou expressamente o art. 2o, §2o, da Lei dos Crimes Hediondos, sendo de se apontar que a revogação expressa do termo anterior por lei posterior mitiga, em certa medida, o argumento da decisão impugnada de que o requisito temporal para a progressão de regime do reincidente genérico teria permanecido inalterado ante a mudança legislativa.
Ademais, o art. 4o da Lei no 13.964/2019 deu nova redação ao art. 112 da Lei no 7.210/1984 (Lei de Execução Penal), o qual, a partir de 23/01/2020, passou a vigorar com a seguinte redação, in verbis:
(...)
Como se vê, a entrada em vigor da Lei no 13.964/2019 não só alterou a forma de computar o período de pena cumprida condicionante para a progressão de regime, adotando critérios percentuais em detrimento dos antigos critérios fracionários, mas também, dentre outras providências, passou a restringir a aplicação do percentual de 60% (sessenta por cento) – equivalentes a 3/5 (três quintos) – ao apenado “reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”.
Assim sendo, em que pese a tese consignada nas contrarrazões de que a redação do art. 112, inc. VII, da L.E.P. sequer consigna explicitamente o termo “reincidente específico” em crimes hediondos ou equiparados – e de que, portanto, não excluiria do alcance da norma aos reincidentes genéricos –, é certo que tanto a interpretação literal quanto a exegese gramatical da dicção legal levam a concluir que a incidência do índice mais gravoso para a progressão, doravante, condiciona-se à existência de reincidência qualificada ou específica em delitos desta natureza.
Mesmo porque, não se descuida de outros exemplos na Lei Penal em que o legislador se remete à reincidência específica (desta vez em crimes dolosos), sem, contudo, utilizar-se da expressão “reincidente específico” (ex vi do art. 44, inc. II, ou do art. 77, inc. I, ambos do Código Penal).
(...)
Significa dizer que as alterações promovidas no art. 112 da Lei n.o 7.210/1984 (L.E.P.) consubstanciam novatio legis in mellius ou superveniência de lei penal material mais benéfica, notadamente no que refere aos chamados reincidentes simples ou genéricos, ou seja, aqueles condenados por crimes hediondos ou equiparados, mas cuja reincidência deriva de condenação anterior por infração comum, a ensejar a ação retraída da lei posterior favorável (retroação da lex mitior) no que lhes concerne, com fulcro no comando axiomático insculpido no art. 5.o, inc. XL, da Constituição Federal e no art. 2.o, § único, do Código Penal.
Isto porque, o lapso temporal de pena a ser cumprida para fins de progressão regimental, com relação aos reincidentes simples ou genéricos, não foi expressamente previsto pelo legislador no novel diploma legal, de maneira que outra saída não há se não a integração da lacuna legislativa com base no princípio do favor rei e a subsequente aplicação a eles dos índices de 40% (quarenta por cento) ou de 50% (cinquenta por cento), a depender da ocorrência ou não do resultado morte, pois, embora tais percentuais estejam expressamente previstos para os condenados primários (ex vi do art. 112, incisos V e VI, alínea a, da L.E.P.), na falta de previsão legal, devem incidir também em face dos reincidentes genéricos, os quais não deixam de ser “primários na prática de infrações hediondas ou equiparadas”.
(...)
A propósito, friso não ignorar os argumentos do i. órgão ministerial no sentido de que ofenderia o princípio da proporcionalidade exigir dos reincidentes genéricos idêntico período de prova para a progressão de regime que se exige dos condenados puramente primários.
Por outro lado, é igualmente certo que a interpretação da omissão legislativa de forma mais favorável ao reeducando também faz prestigiar o princípio da proporcionalidade, na medida em que não se pode dizer que era perfeitamente proporcional exigir, como ocorria antes, que o condenado por crimes de menor gravidade, a exemplo de mera lesão culposa ou furto privilegiado, pudesse sofrer tamanho incremento no requisito temporal para a progressão em futura condenação por crime hediondo – de 20% a mais, equiparando-se ao reincidente específico –, sendo menos incompatível com o Estado Democrático de Direito, a meu ver, eventual desequilíbrio em prol da parte hipossuficiente do que em desfavor dela.
Não é outra a lição de Gustavo Junqueira et al, in verbis:
“O lapso exigido para o condenado por crime hediondo ou equiparado, primário, será de 40%, ou seja, idêntico ao previsto na lei anterior, que trazia a previsão de 2/5 da pena. Não há, aqui, conflito de leis no tempo. Para o ‘reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado’, a fração é de 60%, também equivalente aos 3/5 já previstos na legislação. Aqui, no entanto, é evidente a ocorrência de nova lei benéfica, se a reincidência não for específica na prática de crime hediondo ou equiparado. Na antiga legislação, era prevista a fração de 3/5 da pena para todo condenado por crime hediondo, se reincidente. Assim, não importava se a reincidência era específica em crime hediondo, ou não. Bastava a condenação por crime hediondo, e a reincidência do réu. Era realmente a interpretação que se extraía da letra do art. 2.o, §2.o, da Lei de Crimes Hediondos: ‘(...)’. Possível notar que pela antiga redação a reincidência exigida para aumentar o requisito temporal não é qualificada, ou seja, qualquer reincidência seria suficiente. A nova redação do art. 112 da LEP, por outro lado, exige uma reincidência qualificada, ou, nos termos legais, ‘reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado’. A diferença é evidente, e deve ser respeitada. A conclusão inafastável é que, para o reincidente específico em crime hediondo ou equiparado (hediondo + hediondo), o lapso para a progressão persiste o mesmo, de 60%, equivalente aos 3/5 da antiga lei. Para o condenado por crime hediondo que é reincidente, mas cuja condenação anterior se deu por crime não hediondo, deve ser reconhecida a nova lei benéfica, com exigência de tão somente 2/5 da pena peara progressão. A mudança no texto da lei é salutar e privilegia a proporcionalidade. Não fazia sentido que o sujeito condenado por mera lesão culposa ou furto privilegiado pudesse sofrer tamanho incremento no requisito temporal para a progressão (20%) em futura condenação por crime hediondo ”. (JUNQUEIRA, Gustavo; VANZOLINI, Patrícia; FULLER, Paulo Henrique; PARDAL, Rodrigo. Lei anticrime comentada: artigo por artigo: inclui a decisão liminar proferida nas ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 50/51) – Grifei.
Com efeito, não se descuida que a mens legis e a mens legislatoris da Lei n.o 13.964/2019 consistiriam em buscar maior efetividade na repressão das práticas delitivas, tendo inclusive sido denominada de “Pacote Anticrime” por alguns setores institucionais e por grande parte da sociedade civil, e tampouco se ignora que o espírito da lei e a vontade subjetiva do legislador devem, em certa medida, ser considerados pelo hermeneuta ao interpretá-la.
Todavia, é defeso ao julgador, no âmbito de regência do processo penal-constitucional, a interpretação ampla e irrestrita da lei penal, mormente em prejuízo do agente, cumprindo frisar que não se está aqui a falar em temerário ativismo judicial, mas sim em exegese restritiva e taxativa da norma criminal, nos estritos termos positivados na sua redação e sem estendê-la de forma prejudicial aos executados que não se inserem explicitamente na vontade objetiva do texto legal, sob pena de ofensa aos princípios que norteiam a hermenêutica no Direito Penal.
A propósito, embora o ineditismo da matéria implique em alguma divergência a respeito do tema, é possível identificar que o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que houve superveniência de lei penal benéfica no que toca aos reincidentes simples ou genéricos, impondo-se assim a retroação da lex mitior, conforme se vê dos seguintes arestos:
(...)
Ademais, embora o atabalhoamento do legislador não possa servir como subterfúgio para a aplicação ilógica e incoerente da lei, friso que as alterações legislativas ocasionadas pelo advento da Lei n.o 13.964/2019 revestiram-se de elevada complexidade e repercutiram em diversos diplomas legais, a exemplo do Código Penal, do Código de Processo Penal e de legislações penais extravagantes, notadamente a Lei de Execução Penal, neste último caso a fim de recrudescer o período probatório condicionante da progressão de regime prisional – a despeito do Estado de Coisas Inconstitucional já reconhecido pela Suprema Corte nas instituições carcerárias brasileiras (ex vi da ADPF 347).
Não obstante a sua complexidade e repercussão, o denominado “Pacote Anticrime” usufruiu tão somente 30 (trinta) dias de vacatio legis, à revelia do art. 8.o e demais orientações disciplinadas na Lei Complementar n.o 95/1998, a qual recomenda ao legislador razoabilidade ao fixar o ínterim entre a publicação da lei e a sua entrada em vigor, o que corrobora conclusão de que o espírito da Lei e a intenção subjetiva do legislador, neste caso, não devem se sobrepor à vontade objetiva do texto legal, sob pena de interpretação ampla e irrestrita da lei penal, em prejuízo do agente executado.
Partindo dessas premissas, e volvendo-se ao caso concreto, verifica-se do atestado de pena acostado ao ID 81261487, Pág. 131/142 e do quanto consignado pelo d. juízo a quo (ID 81261487, Pág. 27/31), que na data do crime de latrocínio tentado pelo qual o agravante foi condenado na ação penal n.o 0000417-94.2016.8.11.0038, isto é, em 12/03/2018, possuía em seu demérito 5 (cinco) condenações definitivas pela prática de “crimes comuns”, de modo que não é reincidente em crime hediondo ou equiparado.
Sendo assim, tratando-se o agravante de reincidente simples ou genérico, isto é, considerado reincidente por força de condenações pretéritas decorrente da prática de delitos não hediondos ou equiparados, não lhe poderia ser aplicado o percentual de 60% (sessenta por cento) previsto no art. 112, inciso VII, da Lei n.o 7.210/1984, o qual, doravante, fica reservado aos reincidentes específicos na prática de infrações hediondas ou de natureza equiparada.
Com base em tais considerações, resta forçoso reconhecer a procedência do pleito recursal, impondo-se retificar a decisão aqui impugnada, para o fim de estabelecer a fração de 2/5 (dois quintos) ou o percentual de 40% (quarenta por cento) de pena cumprida como o requisito temporal para a progressão do agravante ao modo prisional mais brando.” (Id. 85822950).
Desta feita, ao analisar o acórdão recorrido, observa-se que está em consonância com a orientação do STJ, que decidiu pelo reconhecimento da retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante.
Ante o exposto, considerando que o acórdão impugnado está em conformidade com o julgamento dos recursos paradigmas (Tema 1.084), e, com fulcro no artigo 1.030, I, “b”, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso especial diante da sistemática de precedentes.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça