Tribunal: TJMT
Processo: 1005655-21.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-16
Data de publicação: 2021-04-16

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
Agravo de Instrumento n. 1005655-21.2021.8.11.0000
Agravante: Positivo Tecnologia S.A.
Agravado: Estado de Mato Grosso
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito ativo, interposto pela Positivo Tecnologia S.A., contra a decisão do Juízo da Primeira Vara da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, que, nos autos do Mandado de Segurança, impetrado pelo Recorrente, indeferiu o pedido de liminar, que objetivava suspender a exigibilidade dos créditos tributários correspondentes ao Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) e do Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (Adicional do FECOEP).
Em suas razões recursais, a Agravante pretende a reforma da decisão, sustentando, em síntese, que a instituição do DIFAL (Diferencial de Alíquota) do ICMS somente deve ser efetuada, mediante a prévia lei complementar.
Dessa sorte, indispensável a existência formal de lei complementar, que, atualmente, não se verifica e que veicule as regras gerais requeridas para a instituição válida do DIFAL pelas leis das Unidades da Federação.
Assevera a violação aos arts. 146 e 155, ambos da Constituição Federal, bem assim que o Convênio ICMS 93/2015 inovou, no tocante à base de cálculo do ICMS na Unidade Federativa de destino, uma vez que a EC 87/2015 sequer fez menção de como seria feito o cálculo pelos contribuintes.
Aduz, ainda, a impossibilidade de exigência do FECOEP (Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza), já que o DIFAL não é válido, e, por arrastamento, o respectivo adicional FECOEP, igualmente não é válido, pois a exigência do segundo só se materializa com a validade do primeiro.
Desse norte, afirmando a presença dos requisitos autorizadores para o deferimento do efeito ativo, postula a concessão da antecipação da tutela da pretensão recursal, para suspender a exigibilidade dos débitos de DIFAL e do FECOEP nas operações interestaduais, envolvendo as mercadorias destinadas aos consumidores finais, não contribuintes de ICMS, situados neste Estado, até o julgamento de mérito do writ.
É o necessário.
Decisão.
A questão resume-se em saber se é o caso de conceder, liminarmente, a antecipação da tutela da pretensão recursal pleiteada, consoante a norma procedimental do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015).
A antecipação da tutela da pretensão recursal somente será concedida nos casos, em que houver probabilidade de provimento do recurso, ou houver risco de dano grave ou de difícil reparação, por aplicação analógica do artigo 1.012, parágrafo 4o.
Nessa esteira, apreciando os argumentos esposados no presente Agravo e os documentos que o acompanham, verifico que, in casu, a probabilidade de provimento do recurso mostra-se duvidosa, pois a Constituição Federal autoriza, de modo expresso, a cobrança, nas operações estaduais de venda de mercadorias a destinatários que sejam contribuintes do ICMS do “diferencial de alíquota”, consistente na diferença entre a alíquota interestadual, cobrada do alienante pelo Estado de Origem, e a alíquota interna do Estado de destino. É o que estabelecem os incisos VII, ‘a’ e VIII do artigo 155, § 2o, CRF.
Além do mais, o Supremo Tribunal Federal entende não incidir o diferencial de alíquota de ICMS, quando a mercadoria adquirida pela empresa constituir o seu ativo fixo ou for destinatária final, pois não haveria, a circulação das mercadorias.
Esse entendimento caminha, no sentido de se formar uma jurisprudência pacífica no Pretório Excelso, dado que, pela análise dos documentos acostados nos autos eletrônicos de base, não se verifica quais os produtos adquiridos pela empresa e se estes foram utilizados para integrar seu ativo, ou ainda, se a empresa os adquiriu como destinatária final na relação jurídica.
Desse modo, na antecipação da tutela no Recurso de Agravo de Instrumento, interposto contra a decisão liminar, proferida no Mandado de Segurança, não há espaço para exercício de presunções, ou seja, a prova da ilegalidade deve ser palmar.
Nesse norte, faz-se imprescindível o regular processamento do Agravo de Instrumento, para obter mais elementos, visando à análise das irresignações contidas neste recurso.
Dessa sorte, não me convenci, nesta fase de cognição sumária, da probabilidade de provimento do recurso ou da existência de risco de dano grave, ou difícil reparação ao direito do Agravante, que não possa aguardar a apreciação do mérito deste recurso pelo colegiado.
Ante o exposto, NÃO CONCEDO o efeito ativo pleiteado.
Intime-se a parte agravada para contraminutar o Recurso, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do Agravo.
Após, encaminhem-se os autos à Procuradoria-Geral de Justiça.
Intime-se e cumpra-se.
Cuiabá-MT, 15 de abril de 2021.
Des. Márcio VIDAL,
Relator.

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
Agravo de Instrumento n. 1005655-21.2021.8.11.0000
Agravante: Positivo Tecnologia S.A.
Agravado: Estado de Mato Grosso
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito ativo, interposto pela Positivo Tecnologia S.A., contra a decisão do Juízo da Primeira Vara da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, que, nos autos do Mandado de Segurança, impetrado pelo Recorrente, indeferiu o pedido de liminar, que objetivava suspender a exigibilidade dos créditos tributários correspondentes ao Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) e do Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (Adicional do FECOEP).
Em suas razões recursais, a Agravante pretende a reforma da decisão, sustentando, em síntese, que a instituição do DIFAL (Diferencial de Alíquota) do ICMS somente deve ser efetuada, mediante a prévia lei complementar.
Dessa sorte, indispensável a existência formal de lei complementar, que, atualmente, não se verifica e que veicule as regras gerais requeridas para a instituição válida do DIFAL pelas leis das Unidades da Federação.
Assevera a violação aos arts. 146 e 155, ambos da Constituição Federal, bem assim que o Convênio ICMS 93/2015 inovou, no tocante à base de cálculo do ICMS na Unidade Federativa de destino, uma vez que a EC 87/2015 sequer fez menção de como seria feito o cálculo pelos contribuintes.
Aduz, ainda, a impossibilidade de exigência do FECOEP (Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza), já que o DIFAL não é válido, e, por arrastamento, o respectivo adicional FECOEP, igualmente não é válido, pois a exigência do segundo só se materializa com a validade do primeiro.
Desse norte, afirmando a presença dos requisitos autorizadores para o deferimento do efeito ativo, postula a concessão da antecipação da tutela da pretensão recursal, para suspender a exigibilidade dos débitos de DIFAL e do FECOEP nas operações interestaduais, envolvendo as mercadorias destinadas aos consumidores finais, não contribuintes de ICMS, situados neste Estado, até o julgamento de mérito do writ.
É o necessário.
Decisão.
A questão resume-se em saber se é o caso de conceder, liminarmente, a antecipação da tutela da pretensão recursal pleiteada, consoante a norma procedimental do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015).
A antecipação da tutela da pretensão recursal somente será concedida nos casos, em que houver probabilidade de provimento do recurso, ou houver risco de dano grave ou de difícil reparação, por aplicação analógica do artigo 1.012, parágrafo 4o.
Nessa esteira, apreciando os argumentos esposados no presente Agravo e os documentos que o acompanham, verifico que, in casu, a probabilidade de provimento do recurso mostra-se duvidosa, pois a Constituição Federal autoriza, de modo expresso, a cobrança, nas operações estaduais de venda de mercadorias a destinatários que sejam contribuintes do ICMS do “diferencial de alíquota”, consistente na diferença entre a alíquota interestadual, cobrada do alienante pelo Estado de Origem, e a alíquota interna do Estado de destino. É o que estabelecem os incisos VII, ‘a’ e VIII do artigo 155, § 2o, CRF.
Além do mais, o Supremo Tribunal Federal entende não incidir o diferencial de alíquota de ICMS, quando a mercadoria adquirida pela empresa constituir o seu ativo fixo ou for destinatária final, pois não haveria, a circulação das mercadorias.
Esse entendimento caminha, no sentido de se formar uma jurisprudência pacífica no Pretório Excelso, dado que, pela análise dos documentos acostados nos autos eletrônicos de base, não se verifica quais os produtos adquiridos pela empresa e se estes foram utilizados para integrar seu ativo, ou ainda, se a empresa os adquiriu como destinatária final na relação jurídica.
Desse modo, na antecipação da tutela no Recurso de Agravo de Instrumento, interposto contra a decisão liminar, proferida no Mandado de Segurança, não há espaço para exercício de presunções, ou seja, a prova da ilegalidade deve ser palmar.
Nesse norte, faz-se imprescindível o regular processamento do Agravo de Instrumento, para obter mais elementos, visando à análise das irresignações contidas neste recurso.
Dessa sorte, não me convenci, nesta fase de cognição sumária, da probabilidade de provimento do recurso ou da existência de risco de dano grave, ou difícil reparação ao direito do Agravante, que não possa aguardar a apreciação do mérito deste recurso pelo colegiado.
Ante o exposto, NÃO CONCEDO o efeito ativo pleiteado.
Intime-se a parte agravada para contraminutar o Recurso, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do Agravo.
Após, encaminhem-se os autos à Procuradoria-Geral de Justiça.
Intime-se e cumpra-se.
Cuiabá-MT, 15 de abril de 2021.
Des. Márcio VIDAL,
Relator.