Tribunal: TJMT
Processo: 0014771-15.2016.8.11.0042
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-04-05
Data de publicação: 2021-04-05

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0014771-15.2016.8.11.0042
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: DANIELLY DIAS DOS SANTOS
Vistos.
Trata-se de Recurso Especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 66920479):
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – INSURGÊNCIA CONTRA A DOSIMETRIA – PRETENDIDA A APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33. § 4o DA LEI 11.343/06) EM PATAMAR MÁXIMO – POSSIBILIDADE – DUPLA VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DELINEADAS NO ART. 42 DA LEI DE DROGAS NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA – BIS IN IDEM – ENUNCIADO No 48 DA TCCR DO TJ/MT – AUSÊNCIA DE PECULIARIDADES A AUTORIZAR O ESTABELECIMENTO DO PATAMAR MÍNIMO DE REDUÇÃO – IMPERATIVO O ESTABELECIMENTO DA FRAÇÃO MÁXIMA – ADEQUAÇÃO DA PENA – RECURSO PROVIDO.
1. Se, à eleição da fração a ser aplicada para a redução decorrente da incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, o magistrado valorar novamente na terceira fase as circunstâncias descritas no art. 42 da Lei de Drogas, já aquilatadas para majoração da pena-base, incorre em evidente ne bis in idem. Nesse sentido, é o Enunciado no 48 da TCCR desta Corte: “as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem.”
Nas razões do Recurso Especial (Id. 70844592), o Recorrente sustenta violação aos artigos 33, § 4o e 42, ambos da Lei no 11.343/2006, pugnando pelo restabelecimento da “fração mínima de redução da pena decorrente do privilégio, tal como fixado pela r. Sentença condenatória proferida no Juízo singular”.
Recurso tempestivo (Id. 70947960).
Decorrido o prazo sem apresentação das Contrarrazões (Id. 77141189).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação aos artigos 33, § 4o e 42, ambos da Lei no 11.343/2006, para restabelecer a fração mínima da causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do STJ.
A propósito:
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE DECOTE DESSA MINORANTE. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ.
1. No caso dos autos, o colegiado estadual, respeitando os critérios legais estabelecidos pelo art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 e, ainda, com observância aos pormenores da situação concreta, entendeu que inexistiam nos autos provas que demonstrassem a dedicação dos agravados a atividades criminosas ou de que integrassem organização criminosa e, tendo em vista a quantidade de drogas apreendida, fixou a minorante na fração de 1/6.
2. Nesse contexto, para que fosse possível a análise da pretensão recursal de decote dessa minorante, seria imprescindível o reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é defeso em âmbito de recurso especial, em virtude do disposto na Súmula n. 7 desta Corte. Precedente.
3. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no AREsp 683.282/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. IMPUGNAÇÃO SUFICIENTE. RECONSIDERAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS. MINORANTE AFASTADA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ENVOLVIMENTO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL, NEGANDO-LHE PROVIMENTO. CONFISSÃO RECONHECIDA E NÃO APLICADA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. HABEAS CORPUS DEFERIDO DE OFÍCIO.
1. Havendo impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada, deve o agravo em recurso especial ser conhecido.
2. Entende esta Corte Superior que a quantidade não relevante e a ausência de circunstâncias adicionais (inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga, etc.) não autorizam a exasperação da pena-base, a vedação da minorante do tráfico no seu patamar máximo de 2/3, o agravamento do regime prisional ou a negativa à substituição das penas (AgRg no HC 529.431/SP, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 09/12/2019).
3. A orientação jurisprudencial da Sexta Turma desta Corte é firme no sentido de que "a valoração da quantidade e/ou da natureza da droga é restrita a apenas uma das fases da dosimetria, sendo vedada a sua consideração concomitante na primeira fase para aumentar a pena-base e na terceira fase para afastar ou mesmo modular o quantum de redução" (AgRg no HC 605.864/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, REPDJe 12/11/2020, DJe 03/11/2020).
4. Ausente bis in idem se a quantidade e variedade de drogas apreendidas foram sopesadas unicamente na primeira fase da dosimetria, aumentando a pena-base em 1 ano de reclusão e 100 dias-multa.
5. Constatado pelo Tribunal de origem, mediante elementos concretos, a dedicação do recorrente a atividades criminosas, a reversão das premissas fáticas para fazer incidir a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, exigiria aprofundado reexame probatório, o que é inadmissível no recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ.
6. Embora reconhecida a atenuante da confissão, a pena-base foi mantida acima do mínimo legal na segunda fase, o que enseja o deferimento de ordem de habeas corpus de ofício.
7. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial, mas lhe negar provimento, deferindo ordem de habeas corpus de ofício para fixar a pena do recorrente em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.”
(AgRg no AREsp 1760689/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 05/03/2021)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise das referidas questões pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Especial.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0014771-15.2016.8.11.0042
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: DANIELLY DIAS DOS SANTOS
Vistos.
Trata-se de Recurso Especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 66920479):
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – INSURGÊNCIA CONTRA A DOSIMETRIA – PRETENDIDA A APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33. § 4o DA LEI 11.343/06) EM PATAMAR MÁXIMO – POSSIBILIDADE – DUPLA VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DELINEADAS NO ART. 42 DA LEI DE DROGAS NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA – BIS IN IDEM – ENUNCIADO No 48 DA TCCR DO TJ/MT – AUSÊNCIA DE PECULIARIDADES A AUTORIZAR O ESTABELECIMENTO DO PATAMAR MÍNIMO DE REDUÇÃO – IMPERATIVO O ESTABELECIMENTO DA FRAÇÃO MÁXIMA – ADEQUAÇÃO DA PENA – RECURSO PROVIDO.
1. Se, à eleição da fração a ser aplicada para a redução decorrente da incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, o magistrado valorar novamente na terceira fase as circunstâncias descritas no art. 42 da Lei de Drogas, já aquilatadas para majoração da pena-base, incorre em evidente ne bis in idem. Nesse sentido, é o Enunciado no 48 da TCCR desta Corte: “as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem.”
Nas razões do Recurso Especial (Id. 70844592), o Recorrente sustenta violação aos artigos 33, § 4o e 42, ambos da Lei no 11.343/2006, pugnando pelo restabelecimento da “fração mínima de redução da pena decorrente do privilégio, tal como fixado pela r. Sentença condenatória proferida no Juízo singular”.
Recurso tempestivo (Id. 70947960).
Decorrido o prazo sem apresentação das Contrarrazões (Id. 77141189).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação aos artigos 33, § 4o e 42, ambos da Lei no 11.343/2006, para restabelecer a fração mínima da causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do STJ.
A propósito:
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE DECOTE DESSA MINORANTE. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ.
1. No caso dos autos, o colegiado estadual, respeitando os critérios legais estabelecidos pelo art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 e, ainda, com observância aos pormenores da situação concreta, entendeu que inexistiam nos autos provas que demonstrassem a dedicação dos agravados a atividades criminosas ou de que integrassem organização criminosa e, tendo em vista a quantidade de drogas apreendida, fixou a minorante na fração de 1/6.
2. Nesse contexto, para que fosse possível a análise da pretensão recursal de decote dessa minorante, seria imprescindível o reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é defeso em âmbito de recurso especial, em virtude do disposto na Súmula n. 7 desta Corte. Precedente.
3. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no AREsp 683.282/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. IMPUGNAÇÃO SUFICIENTE. RECONSIDERAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS. MINORANTE AFASTADA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ENVOLVIMENTO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL, NEGANDO-LHE PROVIMENTO. CONFISSÃO RECONHECIDA E NÃO APLICADA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. HABEAS CORPUS DEFERIDO DE OFÍCIO.
1. Havendo impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada, deve o agravo em recurso especial ser conhecido.
2. Entende esta Corte Superior que a quantidade não relevante e a ausência de circunstâncias adicionais (inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga, etc.) não autorizam a exasperação da pena-base, a vedação da minorante do tráfico no seu patamar máximo de 2/3, o agravamento do regime prisional ou a negativa à substituição das penas (AgRg no HC 529.431/SP, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 09/12/2019).
3. A orientação jurisprudencial da Sexta Turma desta Corte é firme no sentido de que "a valoração da quantidade e/ou da natureza da droga é restrita a apenas uma das fases da dosimetria, sendo vedada a sua consideração concomitante na primeira fase para aumentar a pena-base e na terceira fase para afastar ou mesmo modular o quantum de redução" (AgRg no HC 605.864/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, REPDJe 12/11/2020, DJe 03/11/2020).
4. Ausente bis in idem se a quantidade e variedade de drogas apreendidas foram sopesadas unicamente na primeira fase da dosimetria, aumentando a pena-base em 1 ano de reclusão e 100 dias-multa.
5. Constatado pelo Tribunal de origem, mediante elementos concretos, a dedicação do recorrente a atividades criminosas, a reversão das premissas fáticas para fazer incidir a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, exigiria aprofundado reexame probatório, o que é inadmissível no recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ.
6. Embora reconhecida a atenuante da confissão, a pena-base foi mantida acima do mínimo legal na segunda fase, o que enseja o deferimento de ordem de habeas corpus de ofício.
7. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial, mas lhe negar provimento, deferindo ordem de habeas corpus de ofício para fixar a pena do recorrente em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.”
(AgRg no AREsp 1760689/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 05/03/2021)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise das referidas questões pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Especial.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça