Tribunal: TJMT
Processo: 0000667-31.2019.8.11.0036
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-07-14
Data de publicação: 2021-07-14

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA APELAÇÃO CRIMINAL No 0000667-31.2019.8.11.0036
RECORRENTES: TÁSSIO RODRIGUES CARVALHO E ALEXSANDRA RODRIGUES FALCO
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO NA APELAÇÃO CRIMINAL No 0000667-31.2019.8.11.0036
RECORRENTES: TÁSSIO RODRIGUES CARVALHO E ALEXSANDRA RODRIGUES FALCO
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Do recurso especial
Trata-se de recurso especial interposto por TÁSSIO RODRIGUES CARVALHO e ALEXSANDRA RODRIGUES FALCO, com fundamento no art. 105, III, alíneas “a” e “c” da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, assim ementado (Id. 74298989):
“RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO DE TODOS OS RÉUS PELOS DELITOS TIPIFICADOS NO ARTIGO 33, CAPUT, C/C ARTIGO 35, CAPUT, AMBOS DA LEI N.o 11.343/2006 E DE OUTRO TAMBÉM PELO ART. 12, CAPUT, DA LEI N.o 10.826/2003, NOS MOLDES DO ARTIGO 69 DO CÓDIGO PENAL COM ÉDITO ABSOLUTÓRIO DE TODOS ELES PELO CRIME PREVISTO NO ART. 2.o, CAPUT, DA LEI N.o 12.850/2013 – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA – 1) PRELIMINARES – 1.1) PRELIMINAR DE NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS – TESE DE QUE FORAM ORIGINADAS DE DENÚNCIA ANÔNIMA; DESPROVIDAS DE PROVIDÊNCIA ANTERIOR MENOS INVASIVA; AUSENTES DE INDICAÇÃO CLARA DOS RAMAIS, DAS RESPECTIVAS PESSOAS A ELES LIGADAS E DA COMPROVAÇÃO LEGAL DO LAPSO TEMPORAL A PERMITIR A MEDIDA JUDICIALMENTE DEFERIDA – REJEIÇÃO – INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS QUE NÃO RESTARAM AMPARADAS EXCLUSIVAMENTE EM DENÚNCIAS ANÔNIMAS E QUE GUARDARAM FIEL OBSERVÂNCIA À LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA – 1.2) PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO A PARTIR DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO EM QUE OCORREU A PRISÃO DE TESTEMUNHA – INVIABILIDADE DE ACOLHIMENTO – TESTEMUNHA QUE AO MENOS EM TESE PRATICOU O CRIME DE FALSO TESTEMUNHO – 1.3) PRELIMINAR DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE QUE DEVE SER TRATADA AO FINAL DO ENFRENTAMENTO DA MATÉRIA MERITÓRIA POR SER CONSECTÁRIO DELA E DA AVALIAÇÃO DA PERMANÊNCIA OU NÃO DOS REQUISITOS DA CUSTÓDIA PREVENTIVA FRENTE AO NOVEL ENTENDIMENTO DO PRETÓRIO EXCELSO – 2) MÉRITO – 2.1) PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA FORMULADA POR TODOS OS APELANTES EM RELAÇÃO AOS CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O REFERIDO FIM, COM PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA O DELITO DE USO, FORMULADO EXCLSUIVAMENTE POR UM DOS RÉUS – IMPROCEDÊNCIA – IMPUTAÇÕES DIRIGIDAS AOS APELANTES DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO ALIADAS À CONFISSÃO DE ALGUNS DELES; AO TEOR DA PROVA TESTEMUNHAL JUDICIALIZADA E AO CONTEÚDO DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS – ASSOCIAÇÃO FORTEMENTE ENGENDRADA E COM MINUCIOSA DIVISÃO DE TAREFAS ENTRE OS SEUS INTEGRANTES - MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO QUE SE IMPÕE, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR EM CARÊNCIA PROBATÓRIA OU AUSÊNCIA DE ANIMUS ASSOCIANDI – 2.2) INTENÇÃO DE UM DOS RÉUS EM SER ABSOLVIDO DO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES [ART. 12, CAPUT, DA LEI N.o 10.826/2003] – CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DOS AUTOS QUE NÃO PERMITEM A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – CONDENAÇÃO SIMULTÂNEA PELA PRÁTICA DOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM QUE SACRAMENTA A LESIVIDADE DA CONDUTA – 2.3) READEQUAÇÃO DAS SANÇÕES BASILARES APLICADAS PELO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES QUE SE IMPÕE ANTE A VALORAÇÃO DA CONDUTA SOCIAL DE CADA APELANTE COM INVOCAÇÃO DE ELEMENTOS INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL – PENAS-BASES QUE, TODAVIA, DEVEM PERMANECER EM PATAMARES ACIMA DO MÍNIMO LEGAL PELA NEGATIVAÇÃO IDÔNEA DA CULPABILIDADE DAQUELE QUE EXERCIA A POSIÇÃO DE LÍDER E DA NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS (COCAÍNA) – EFEITO EXTENSIVO AOS RÉUS NÃO APELANTES DESSE PONTO DA SENTENÇA, MAS QUE SE ENCONTRAM EM SITUAÇÃO IDÊNTICA - 2.4) FIGURA PRIVILEGIADA ESCORREITAMENTE AFASTADA EM VIRTUDE DA CONCOMITANTE CONDENAÇÃO TAMBÉM PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO COM MANIFESTA DEDICAÇÃO DOS RECORRENTES ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – 2.5) RETIFICADAS AS SANÇÕES FINAIS NESTA INSTÂNCIA AD QUEM, MAS PERMANECENDO EM PATAMARES SUPERIORES A OITO ANOS DE RECLUSÃO, AINDA QUE CONSIDERADA A DETRAÇÃO DO PERÍODO DA PRISÃO PREVENTIVA, DEVEM REMANESCER HÍGIDOS OS REGIMES INICIAIS FECHADOS – 2.6 ) SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO INVIABILIZADA PELA FALTA DO ATENDIMENTO DO PRESSUPOSTO DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL – 3) ÓBICE AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE ANTE A MANUTENÇÃO DAS PRISÕES PREVENTIVAS DOS APELANTES QUE PERMANECEM CONDENADOS JUSTIFICADA NESTA INSTÂNCIA AD QUEM EM OBSERVÂNCIA À ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO STF ACERCA DO TEMA NO JULGAMENTO CONJUNTO DAS ADC’S 43, 44 e 54 - 4) FIXAÇÃO EX OFFICIO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA DE DETENÇÃO – PARTE DOS APELOS DESPROVIDOS E A OUTRA PARTE PROVIDA PARCIALMENTE, COM PROVIDÊNCIA EX OFFICIO E EFEITO EXTENSIVO.
1.1 ) Não há que se falar em nulidade das interceptações telefônicas por suposto substrato exclusivo em denúncia anônima se o delegado de polícia fundou seu pedido em razão da existência de inúmeros boletins de ocorrência registrando a existência da associação criminosa para fins de comercialização de entorpecentes; dos relatórios policiais confeccionados, que, à época, já proporcionavam fortes indícios da ocorrência dos crimes em tela; das ações dos réus; da dinâmica dos fatos e dos depoimentos colhidos na fase extrajudicial prestados por testemunhas compromissadas, que tinham conhecimento de que os réus perpetravam o tráfico de drogas em Guiratinga-MT e associavam-se para tal fim, em fiel observância à legislação de regência;
1.2) Diante da manifesta divergência dos depoimentos prestados por testemunha [na fase inquisitorial em cotejo com a judicial], não se pode concluir que foi preso exclusivamente por ter ido contra a tese da acusação, mas sobretudo porque, na qualidade de testemunha fez afirmação falsa em juízo, caracterizando, ao menos em tese, o crime de falso testemunho e legitimando o ocorrido em audiência;
1.3) Embora arguido como preliminar o direito de recorrer em liberdade deve ser apreciado ao final da matéria meritória por caracterizar consectário da avaliação das provas e da permanência ou não dos requisitos da custódia preventiva, em fiel observância ao posicionamento firmado pelo Pretório Excelso quando do julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54, que resultou na alteração do entendimento que vinha sendo adotado desde 2016, decidindo-se, pois, por derrubar a possibilidade de execução provisória da pena de prisão mesmo para condenados em 2.a instância;
2.1) As condições em que se desenvolveram as ações criminosas, bem como as circunstâncias das prisões dos apelantes, aliadas à confissão de alguns deles; à prova testemunhal judicializada e ao teor das interceptações telefônicas, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria dos crimes de tráfico de entorpecentes e de associação para o mesmo fim, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório nessa amplitude, afastando-se o pleito comum absolutório e o de desclassificação formulado por um dos réus;
2.2) Se além da posse de munições de arma de fogo, o édito condenatório abarcou os crimes de tráfico de drogas e de associação para o mesmo fim, mostra-se descabido o reconhecimento da pretendida causa supralegal de excludente da tipicidade (insignificância), uma vez que a moldura fática sacramenta a lesividade da conduta;
2.3) Muito embora remanesça legítima a fixação das penas-bases pelo crime de tráfico de entorpecentes acima dos patamares mínimos legais, forte na dicção do artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006, pesando em desfavor dos apelantes a natureza dos entorpecentes (cocaína) e a culpabilidade acima da ordinariedade daquele que exercia a posição de liderança, de rigor a readequação das sanções poque o desabono da conduta social se dera com base no lucro fácil, circunstância inerente à própria mercancia espúria de entorpecentes. Benesse estendida, ex officio, aos corréus não apelantes desse ponto da sentença, em observância ao disposto no artigo 580 do CPP;
2.4) Para a incidência do redutor previsto no §4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) agente primário; b) com bons antecedentes; c) não dedicação às atividades delituosas; e d) não integração à organização criminosa. A condenação dos apelantes pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes demonstra dedicação às atividades ilícitas e a participação em associação criminosa, autorizando a conclusão pelo não preenchimento dos requisitos legalmente exigidos para a concessão da benesse;
2.5) Uma vez preservadas - as penas retificadas nesta instância - em patamares superiores a oito anos de reclusão, em cuja sentença também já se consignou expressamente que o cômputo do tempo de prisão cautelar dos apelantes não se mostrou hábil a influir no regime outrora fixado, segue preservado, nos termos do artigo 33, §2.o, a, do Código Penal, o regime inicial fechado em relação a todos eles, mesmo porque, ao tempo da sentença, o maior tempo de prisão cautelar registrado foi de 08 (oito) meses e 13 (treze) dias;
2.6) A almejada substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direito por parte de alguns apelantes resta inviabilizada PELA falta do atendimento do pressuposto do art. 44, I, do Código Penal;
3) A manutenção da segregação dos apelantes que tiveram negado o direito de recorrer em liberdade e permanecem condenados nesta instância se justifica antes do trânsito em julgado do respectivo édito porque remanescem incólumes os requisitos de sua custódia preventiva, precipuamente a fim de garantir a ordem pública, em especial porque se tratam de réus com intensa dedicação às atividades criminosas. Tal justificativa se faz necessária ante o recente julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54, que resultou na alteração do entendimento que o Pretório Excelso vinha adotando desde 2016, decidindo-se, pois, por derrubar a possibilidade de execução da pena de prisão para condenados em 2.a instância;
4) Mesmo que o regime de cumprimento da pena de detenção imposto a um dos réus não tenha constituído objeto do apelo, vislumbra-se equívoco na sentença ao se estabelecer tanto para o crime punido com reclusão como para o de detenção um único regime de cumprimento das penas, sendo de rigor sua retificação ex officio.”
Os embargos de declaração opostos contra o acórdão (Id. 74920498 e 75142966) foram rejeitados (Id. 78827984).
Nas razões do recurso especial (Id. 81000480), os recorrentes sustentam violação aos artigos 13, 29, § 2o, 59 e 68 do Código Penal, artigo 158 do Código de Processo Penal e artigos 33, caput, §4o, 35 e 42 da Lei n. 11.343/2006, pugnando pela absolvição dos recorrentes pelos crimes previstos nos artigos 33, caput e 35 da Lei de Drogas. Subsidiariamente, buscam o reconhecimento da figura privilegiada em relação à ré Alexsandra, além da substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos.
Recurso tempestivo (Id. 81267038).
Contrarrazões (Id. 82617978).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Deficiência na fundamentação (Súmula 284 do STF)
Na interposição do recurso especial, é necessário que as razões recursais sejam redigidas com fundamentações precisas, com a devida identificação do suposto dispositivo legal violado, a controvérsia correspondente, bem como as circunstâncias de como teria ocorrido a afronta legal, conforme dispõe a Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal.
Sobre o assunto, colaciono os seguintes arestos:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E FAVORECIMENTO PESSOAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 381, III, 564, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E DOS ARTS. 29, § 2o, E 348, DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284 DO STF. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS, VARIEDADE DE ARMAS E CULPABILIDADE. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. AUMENTO PROPORCIONAL.
AGRAVO DESPROVIDO.
1. Em relação à alegada omissão do acórdão impugnado no exame das teses da defesa e demais violações dos arts. 381, III, 564, IV, do CPP e 29, § 2o, e 348, do Código Penal, o apelo excepcional não merece admissão, pela deficiente fundamentação apresentada nas razões recursais, atraindo, assim, a incidência da Súmula 284 do STF. 2. É importante ponderar que o recurso especial é reclamo de natureza vinculada e, dessa forma, para o seu cabimento, imprescindível que o recorrente demonstre de forma clara e objetiva de que modo o acórdão recorrido teria contrariado os dispositivos apontados como violados, sob pena de inadmissão.
3. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo permitido ao julgador, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria.
4. Na hipótese, o Tribunal a quo considerou a quantidade de drogas (50g de maconha e aproximadamente 1kg de cocaína), a variedade de armas apreendidas (1 pistola da marca Glock, modelo 17; 1 pistola da marca Taurus, modelo PT92; 1 pistola da marca Glock, modelo 19; 1 carregador de pistola, marca Glock, calibre .45mm; 10 carregadores de pistola, marca Glock, 9mm; 142 munições para calibre 9mm; 1 pistola da marca Taurus, calibre .40mm, modelo PT24/7; 13 cartuchos de munição de calibre .40mm), a maior culpabilidade do réu, revelada no seu papel de "principal articulador e mentor de toda a operação de fuga", bem como o fato de o acusado já ter sido condenado por associação para o tráfico, em 2007, sendo certo que mesmo tendo sido beneficiado recentemente com a liberdade mediante monitoramento eletrônico, em menos de um mês fora das grades, voltou a delinquir, para manter a exasperação das penas-base, em 4 meses de detenção pelo crime de favorecimento pessoal; em 7 anos de reclusão no que atine ao crime de tráfico de drogas, e em 2 anos e 6 meses de reclusão no que concerne ao delito previsto no art. 16, caput, da Lei n. 10.826/03, o que não se mostra desproporcional, sobretudo, levando-se em conta as penas máxima e mínima abstratamente cominadas aos referidos delitos (art. 348 do CP: 1 a 6 meses de detenção; art. 33 da Lei n. 11.343/2006: 5 a 15 anos de reclusão e art. 16 da Lei n. 10.826/03: 3 a 6 anos de reclusão).
5. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no AREsp 795.916/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 08/04/2019)
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE AOS PREFEITOS. PRECEDENTES. ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REVISÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. DOSIMETRIA DAS SANÇÕES. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI. SÚMULA 284 DO STF.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 683.235, entendeu que o processo e julgamento de prefeito municipal por crime de responsabilidade (Decreto-Lei n. 201/1967) não impede sua responsabilização por atos de improbidade administrativa previstos na Lei n. 8.429/1992, em virtude da autonomia das instâncias.
2. Nesse aspecto, esta Corte Superior fixou entendimento de que é aplicável aos agentes políticos as disposições da Lei de Improbidade Administrativa.
3. Relativamente às condutas descritas na Lei n. 8.429/1992, esta Corte Superior possui firme posicionamento de que a tipificação da improbidade administrativa, para as hipóteses dos arts. 9o e 11, reclama a comprovação do dolo e, para as hipóteses do art. 10, ao menos culpa do agente.
4. A Corte local entendeu pela prática de atos de improbidade administrativa e pela presença do elemento subjetivo na conduta da agravante, com base nas provas dos autos.
5. Desse modo, a modificação do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias demandaria induvidosamente o reexame de todo o material cognitivo produzido nos autos, desiderato incompatível com a via especial, consoante a Súmula 7 do STJ.
6. A admissibilidade do recurso especial reclama a indicação clara dos dispositivos tidos como violados, bem como a exposição das razões pelas quais o acórdão teria afrontado cada um deles, não sendo suficiente a mera alegação genérica. Dessa forma, no tocante à assertiva de que as sanções são desproporcionais, o inconformismo se apresenta deficiente quanto à fundamentação, o que impede a exata compreensão da controvérsia (Súmula 284/STF).
7. Agravo interno a que se nega provimento.”
(AgInt nos EDcl no REsp 1872295/PB, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 17/11/2020)
Ademais, se a parte não infirma os fundamentos do acórdão impugnado, aplica-se, igualmente, o enunciado de súmula acima mencionado.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 7 E 83 DO STJ E 284 DO STF. DECISÃO MANTIDA. (...) 2. A alegação genérica de violação à lei federal, sem indicar de forma precisa o artigo, parágrafo ou alínea, da legislação tida por violada, tampouco em que medida teria o acórdão recorrido vulnerado a lei federal, bem como em que consistiu a suposta negativa de vigência da lei e, ainda, qual seria sua correta interpretação, ensejam deficiência de fundamentação no recurso especial, inviabilizando a abertura da instância excepcional. Não se revela admissível o recurso excepcional, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia. Incidência da Súmula 284-STF. (...) 5. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no AREsp 828.593/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 12/04/2016, DJe 18/04/2016) (destaquei)
No caso, a despeito de sustentarem a inexistência de materialidade dos delitos de tráfico e de associação para o tráfico, bem como pugnarem pelo abrandamento das penas, verifica-se que os recorrentes se limitaram a reproduzir as razões contidas no recurso de apelação, ignorando por completo os fundamentos consignados no acórdão recorrido para a rejeição das teses apresentadas.
Ademais, os recorrentes não expuseram de forma clara e precisa como os dispositivos restaram violados, nem em que medida o acórdão recorrido os teria vulnerado razão pela qual fica inviabiliza a exata compreensão da controvérsia, o que faz incidir o óbice sumular supracitado.
Ausência de cotejo analítico.
A hipótese prevista no art. 105, III, alínea “c” da Constituição Federal prescreve a apreciação, pelo STJ, de recurso especial interposto contra acórdão que, em única ou última instância, tenha dado a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.
Quanto ao fundamento da alínea “c” do permissivo constitucional, registro a impossibilidade de o recurso alcançar o juízo positivo de admissibilidade, isso porque os recorrentes deixaram de atender o comando do art. 255, § 1o, do RISTJ c/c o art. 1.029, § 1o, do CPC.
Fundando-se o recurso em dissídio jurisprudencial, este deve ser demonstrado mediante a comparação analítica entre as decisões conflitantes de tribunais, com indicação clara e precisa da semelhança de assuntos e interpretações díspares. Não basta a simples reprodução de ementas, sendo imprescindível que se comprove o dissídio mediante a transcrição do relatório e voto dos acórdãos recorrido e paradigma, bem como seja realizado o devido cotejo analítico de maneira a evidenciar a similitude fática entre os casos e a dissonância das interpretações entre um e outro Tribunal.
Ademais, in casu, não se demonstrou de forma concreta qual dispositivo da legislação federal fora objeto do dissídio, o que faz incidir a Súmula 284/STF e, por consequência, impede a admissão do recurso.
Nesse sentido:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO DE MORADORES. COBRANÇA DE MENSALIDADES. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. FALTA DE COTEJO ANALÍTICO. SÚMULA N. 284 DO STF. LEI ESTADUAL. NÃO ADMISSIBILIDADE PELA ALÍNEA "C". DECISÃO MANTIDA.
1. O conhecimento do recurso especial fundamentado na alínea "c" do permissivo constitucional exige a indicação dos dispositivos legais que supostamente foram objeto de interpretação divergente. Ausente tal requisito, incide a Súmula n. 284/STF.
2. A simples transcrição de julgados, sem cotejo analítico apto à demonstração da similitude fática entre o acórdão recorrido e os paradigmas, impede o conhecimento do especial pela alínea "c" do permissivo constitucional (Súmula n. 284/STF).
3. A alegação relativa à violação da lei estadual não se enquadra no conceito previsto na alínea "c" do permissivo constitucional.
4. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no REsp 1852742/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe 06/05/2020) (grifei).
Sendo assim, em análise às razões recursais, observa-se que os recorrentes deixaram de efetuar o exame comparativo da divergência jurisprudencial, bem como não comprovaram o dissídio mediante a transcrição do relatório e voto dos acórdãos recorrido e paradigma, o que obsta a admissão do recurso pela alínea “c” do permissivo constitucional.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de ausência de provas suficientes para a condenação pela prática de tráfico e associação para o tráfico, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do Superior Tribunal de Justiça.
A propósito:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. No caso dos autos, a Corte de origem, após a análise acurada dos elementos probatórios, entendeu comprovadas a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas, tendo sido apreendidos na residência do agravante 14 pinos contendo substâncias análogas a cocaína, 1 tablete com aproximadamente 50 gramas de maconha e 57 trouxinhas de maconha.
2. Alterar a conclusão a que chegou a Corte de origem e decidir pela absolvição do delito de tráfico de drogas, conforme pretende o agravante, demandaria, necessariamente, revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, procedimento que encontra óbice na Súmula 7/STJ, que dispõe: "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial."
3. Ademais, "Não cabe o apelo nobre, mesmo pela alínea c do permissivo constitucional, quando o julgado a quo estiver alicerçado no revolvimento do conjunto fático-probatório constante dos autos, pois o mencionado recurso é admitido tão somente para a análise de matérias referentes à interpretação de normas infraconstitucionais." (AgRg no AREsp 1.657.974/SE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 2/6/2020, DJe 16/6/2020).
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 1742185/SE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, §4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.
3. Em atenção ao art. 33, § 2o, alínea "c", do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva da acusada em 5 anos e 10 meses de reclusão, a quantidade de entorpecente apreendido (4.704,3g de maconha) justifica a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.”
(AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020) (destaquei)
De igual modo, a tese de violação ao artigo 59 do CP e ao artigo 42 da Lei 11.343/2006, pugnando pela fixação da pena-base no mínimo legal, demanda o reexame de matéria fático-probatória. A propósito:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33, § 2o, "B", E 61, I, AMBOS DO CP E 43 DA LEI N. 11.343/06. AGRAVO INTERNO QUE NÃO COMBATEU OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. APLICABILIDADE DA SÚMULA 182/STJ. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59 E 68, AMBOS DO CP. DOSIMETRIA. (I) - PENA FIXADA ACIMA DO MÍNIMO. FUNDAMENTOS CONCRETOS E IDÔNEOS. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. (II) - BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O recorrente não se insurgiu no agravo interno quanto à incidência das Súmulas no 568/STJ e no 284/STF, aplicados aos pleitos de violação dos artigos 33, § 2o, "b", e 61, inciso I, ambos do Código Penal, e artigo 43 da Lei n. 11.343/06, fato este que implica, quanto aos pontos, na aplicação do enunciado 182 da Súmula deste STJ.
2. A Corte a quo, soberana na análise das circunstâncias fáticas da causa, manteve a exasperação da reprimenda base apontado fundamentos concretos e idôneos. Desse modo, cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático probatório a fim de analisar a adequada pena-base a ser aplicada ao réu e a incidência de eventuais causas de aumento e de diminuição de pena. Incidência da Súmula 7 deste Tribunal.
3. In casu, não restou caracterizado o bis in idem, já que a quantidade da droga foi utilizada, tão-somente, para valorar desfavoravelmente as circunstâncias do crime, prevista no artigo 59 do Código Penal.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no REsp 1643793/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 30/03/2017)
Do mesmo modo, a tese de violação ao art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, por ausência da incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, demanda o reexame de matéria fático-probatória. Neste sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.
3. Em atenção ao art. 33, § 2o, alínea "c", do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva da acusada em 5 anos e 10 meses de reclusão, a quantidade de entorpecente apreendido (4.704,3g de maconha) justifica a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.” (AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020) (destaquei)
Registre-se, ainda, que resta prejudicada a análise dos pressupostos de admissibilidade pertinentes à alínea “c”, do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, diante da aplicação do verbete sumular 07 do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:
“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO ABSOLUTÓRIO E DESCLASSIFICATÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Concluindo as instâncias de origem, de forma fundamentada, acerca da autoria e materialidade delitiva assestadas ao agravante, considerando especialmente as circunstâncias do flagrante e os depoimentos prestados em juízo pelos policiais, inviável a desconstituição do raciocínio com vistas a absolvição por insuficiência probatória ou a desclassificação do delito para uso próprio, pois exigiria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, esbarrando no óbice da Súmula n. 7/STJ.
2. Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.
3. A necessidade de revolvimento fático probatório é causa para o não conhecimento da irresignação fundada no art. 105, inciso III, alínea "c" da Constituição Federal, nos termos da jurisprudência deste Sodalício.
4. Agravo improvido.” (AgInt no AgInt no AREsp 1363972/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 07/05/2019)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise das referidas questões pelo Superior Tribunal de Justiça, o que obsta a admissão recursal.
Do recurso extraordinário
Trata-se de recurso extraordinário interposto por TÁSSIO RODRIGUES CARVALHO e ALEXSANDRA RODRIGUES FALCO, com fundamento no art. 102, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, assim ementado (Id. 74298989):
“RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO DE TODOS OS RÉUS PELOS DELITOS TIPIFICADOS NO ARTIGO 33, CAPUT, C/C ARTIGO 35, CAPUT, AMBOS DA LEI N.o 11.343/2006 E DE OUTRO TAMBÉM PELO ART. 12, CAPUT, DA LEI N.o 10.826/2003, NOS MOLDES DO ARTIGO 69 DO CÓDIGO PENAL COM ÉDITO ABSOLUTÓRIO DE TODOS ELES PELO CRIME PREVISTO NO ART. 2.o, CAPUT, DA LEI N.o 12.850/2013 – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA – 1) PRELIMINARES – 1.1) PRELIMINAR DE NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS – TESE DE QUE FORAM ORIGINADAS DE DENÚNCIA ANÔNIMA; DESPROVIDAS DE PROVIDÊNCIA ANTERIOR MENOS INVASIVA; AUSENTES DE INDICAÇÃO CLARA DOS RAMAIS, DAS RESPECTIVAS PESSOAS A ELES LIGADAS E DA COMPROVAÇÃO LEGAL DO LAPSO TEMPORAL A PERMITIR A MEDIDA JUDICIALMENTE DEFERIDA – REJEIÇÃO – INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS QUE NÃO RESTARAM AMPARADAS EXCLUSIVAMENTE EM DENÚNCIAS ANÔNIMAS E QUE GUARDARAM FIEL OBSERVÂNCIA À LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA – 1.2) PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO A PARTIR DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO EM QUE OCORREU A PRISÃO DE TESTEMUNHA – INVIABILIDADE DE ACOLHIMENTO – TESTEMUNHA QUE AO MENOS EM TESE PRATICOU O CRIME DE FALSO TESTEMUNHO – 1.3) PRELIMINAR DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE QUE DEVE SER TRATADA AO FINAL DO ENFRENTAMENTO DA MATÉRIA MERITÓRIA POR SER CONSECTÁRIO DELA E DA AVALIAÇÃO DA PERMANÊNCIA OU NÃO DOS REQUISITOS DA CUSTÓDIA PREVENTIVA FRENTE AO NOVEL ENTENDIMENTO DO PRETÓRIO EXCELSO – 2) MÉRITO – 2.1) PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA FORMULADA POR TODOS OS APELANTES EM RELAÇÃO AOS CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O REFERIDO FIM, COM PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA O DELITO DE USO, FORMULADO EXCLSUIVAMENTE POR UM DOS RÉUS – IMPROCEDÊNCIA – IMPUTAÇÕES DIRIGIDAS AOS APELANTES DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO ALIADAS À CONFISSÃO DE ALGUNS DELES; AO TEOR DA PROVA TESTEMUNHAL JUDICIALIZADA E AO CONTEÚDO DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS – ASSOCIAÇÃO FORTEMENTE ENGENDRADA E COM MINUCIOSA DIVISÃO DE TAREFAS ENTRE OS SEUS INTEGRANTES - MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO QUE SE IMPÕE, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR EM CARÊNCIA PROBATÓRIA OU AUSÊNCIA DE ANIMUS ASSOCIANDI – 2.2) INTENÇÃO DE UM DOS RÉUS EM SER ABSOLVIDO DO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES [ART. 12, CAPUT, DA LEI N.o 10.826/2003] – CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DOS AUTOS QUE NÃO PERMITEM A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – CONDENAÇÃO SIMULTÂNEA PELA PRÁTICA DOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM QUE SACRAMENTA A LESIVIDADE DA CONDUTA – 2.3) READEQUAÇÃO DAS SANÇÕES BASILARES APLICADAS PELO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES QUE SE IMPÕE ANTE A VALORAÇÃO DA CONDUTA SOCIAL DE CADA APELANTE COM INVOCAÇÃO DE ELEMENTOS INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL – PENAS-BASES QUE, TODAVIA, DEVEM PERMANECER EM PATAMARES ACIMA DO MÍNIMO LEGAL PELA NEGATIVAÇÃO IDÔNEA DA CULPABILIDADE DAQUELE QUE EXERCIA A POSIÇÃO DE LÍDER E DA NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS (COCAÍNA) – EFEITO EXTENSIVO AOS RÉUS NÃO APELANTES DESSE PONTO DA SENTENÇA, MAS QUE SE ENCONTRAM EM SITUAÇÃO IDÊNTICA - 2.4) FIGURA PRIVILEGIADA ESCORREITAMENTE AFASTADA EM VIRTUDE DA CONCOMITANTE CONDENAÇÃO TAMBÉM PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO COM MANIFESTA DEDICAÇÃO DOS RECORRENTES ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – 2.5) RETIFICADAS AS SANÇÕES FINAIS NESTA INSTÂNCIA AD QUEM, MAS PERMANECENDO EM PATAMARES SUPERIORES A OITO ANOS DE RECLUSÃO, AINDA QUE CONSIDERADA A DETRAÇÃO DO PERÍODO DA PRISÃO PREVENTIVA, DEVEM REMANESCER HÍGIDOS OS REGIMES INICIAIS FECHADOS – 2.6 ) SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO INVIABILIZADA PELA FALTA DO ATENDIMENTO DO PRESSUPOSTO DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL – 3) ÓBICE AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE ANTE A MANUTENÇÃO DAS PRISÕES PREVENTIVAS DOS APELANTES QUE PERMANECEM CONDENADOS JUSTIFICADA NESTA INSTÂNCIA AD QUEM EM OBSERVÂNCIA À ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO STF ACERCA DO TEMA NO JULGAMENTO CONJUNTO DAS ADC’S 43, 44 e 54 - 4) FIXAÇÃO EX OFFICIO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA DE DETENÇÃO – PARTE DOS APELOS DESPROVIDOS E A OUTRA PARTE PROVIDA PARCIALMENTE, COM PROVIDÊNCIA EX OFFICIO E EFEITO EXTENSIVO.
1.1 ) Não há que se falar em nulidade das interceptações telefônicas por suposto substrato exclusivo em denúncia anônima se o delegado de polícia fundou seu pedido em razão da existência de inúmeros boletins de ocorrência registrando a existência da associação criminosa para fins de comercialização de entorpecentes; dos relatórios policiais confeccionados, que, à época, já proporcionavam fortes indícios da ocorrência dos crimes em tela; das ações dos réus; da dinâmica dos fatos e dos depoimentos colhidos na fase extrajudicial prestados por testemunhas compromissadas, que tinham conhecimento de que os réus perpetravam o tráfico de drogas em Guiratinga-MT e associavam-se para tal fim, em fiel observância à legislação de regência;
1.2) Diante da manifesta divergência dos depoimentos prestados por testemunha [na fase inquisitorial em cotejo com a judicial], não se pode concluir que foi preso exclusivamente por ter ido contra a tese da acusação, mas sobretudo porque, na qualidade de testemunha fez afirmação falsa em juízo, caracterizando, ao menos em tese, o crime de falso testemunho e legitimando o ocorrido em audiência;
1.3) Embora arguido como preliminar o direito de recorrer em liberdade deve ser apreciado ao final da matéria meritória por caracterizar consectário da avaliação das provas e da permanência ou não dos requisitos da custódia preventiva, em fiel observância ao posicionamento firmado pelo Pretório Excelso quando do julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54, que resultou na alteração do entendimento que vinha sendo adotado desde 2016, decidindo-se, pois, por derrubar a possibilidade de execução provisória da pena de prisão mesmo para condenados em 2.a instância;
2.1) As condições em que se desenvolveram as ações criminosas, bem como as circunstâncias das prisões dos apelantes, aliadas à confissão de alguns deles; à prova testemunhal judicializada e ao teor das interceptações telefônicas, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria dos crimes de tráfico de entorpecentes e de associação para o mesmo fim, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório nessa amplitude, afastando-se o pleito comum absolutório e o de desclassificação formulado por um dos réus;
2.2) Se além da posse de munições de arma de fogo, o édito condenatório abarcou os crimes de tráfico de drogas e de associação para o mesmo fim, mostra-se descabido o reconhecimento da pretendida causa supralegal de excludente da tipicidade (insignificância), uma vez que a moldura fática sacramenta a lesividade da conduta;
2.3) Muito embora remanesça legítima a fixação das penas-bases pelo crime de tráfico de entorpecentes acima dos patamares mínimos legais, forte na dicção do artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006, pesando em desfavor dos apelantes a natureza dos entorpecentes (cocaína) e a culpabilidade acima da ordinariedade daquele que exercia a posição de liderança, de rigor a readequação das sanções poque o desabono da conduta social se dera com base no lucro fácil, circunstância inerente à própria mercancia espúria de entorpecentes. Benesse estendida, ex officio, aos corréus não apelantes desse ponto da sentença, em observância ao disposto no artigo 580 do CPP;
2.4) Para a incidência do redutor previsto no §4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) agente primário; b) com bons antecedentes; c) não dedicação às atividades delituosas; e d) não integração à organização criminosa. A condenação dos apelantes pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes demonstra dedicação às atividades ilícitas e a participação em associação criminosa, autorizando a conclusão pelo não preenchimento dos requisitos legalmente exigidos para a concessão da benesse;
2.5) Uma vez preservadas - as penas retificadas nesta instância - em patamares superiores a oito anos de reclusão, em cuja sentença também já se consignou expressamente que o cômputo do tempo de prisão cautelar dos apelantes não se mostrou hábil a influir no regime outrora fixado, segue preservado, nos termos do artigo 33, §2.o, a, do Código Penal, o regime inicial fechado em relação a todos eles, mesmo porque, ao tempo da sentença, o maior tempo de prisão cautelar registrado foi de 08 (oito) meses e 13 (treze) dias;
2.6) A almejada substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direito por parte de alguns apelantes resta inviabilizada PELA falta do atendimento do pressuposto do art. 44, I, do Código Penal;
3) A manutenção da segregação dos apelantes que tiveram negado o direito de recorrer em liberdade e permanecem condenados nesta instância se justifica antes do trânsito em julgado do respectivo édito porque remanescem incólumes os requisitos de sua custódia preventiva, precipuamente a fim de garantir a ordem pública, em especial porque se tratam de réus com intensa dedicação às atividades criminosas. Tal justificativa se faz necessária ante o recente julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54, que resultou na alteração do entendimento que o Pretório Excelso vinha adotando desde 2016, decidindo-se, pois, por derrubar a possibilidade de execução da pena de prisão para condenados em 2.a instância;
4) Mesmo que o regime de cumprimento da pena de detenção imposto a um dos réus não tenha constituído objeto do apelo, vislumbra-se equívoco na sentença ao se estabelecer tanto para o crime punido com reclusão como para o de detenção um único regime de cumprimento das penas, sendo de rigor sua retificação ex officio.”
Os embargos de declaração opostos contra o acórdão (Id. 74920498 e 75142966) foram rejeitados (Id. 78827984).
Nas razões do recurso extraordinário (Id. 81012973), os recorrentes sustentam ofensa ao art. 5o, LV e LVII, da Constituição Federal, pugnando pela absolvição dos recorrentes pelos crimes previstos nos artigos 33, caput e 35 da Lei de Drogas.
Recurso tempestivo (Id. 81267038).
Contrarrazões (Id. 82617980).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Ausência de prequestionamento. Súmulas 282 e 356 do STF.
No intuito de evitar a supressão de instância, nos termos do art. 105, inciso III, da Constituição Federal, para que o Supremo Tribunal Federal tenha condições de reexaminar as controvérsias suscitadas, é necessário que os temas tenham sido decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, conforme Súmula 282 do STF.
Ademais, vale consignar ainda, caso se conclua pela existência de omissão no julgado, para que as matérias sejam consideradas prequestionadas, é imprescindível que nas razões dos embargos de declaração haja a indicação precisa dos pontos supostamente omissos, em aplicação da Súmula 356/STF, o que não ocorreu no caso concreto.
Não houve manifestação, nem mesmo de forma implícita, tanto no acórdão recorrido como nos embargos de declaração, dos conteúdos previstos nos dispositivos constitucionais aduzidos como violados pelos recorrentes.
Neste sentido:
“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Ausência de prequestionamento. Incidência das Súmulas no 282 e 356 da Corte. Alegação de violação do art. 5o, incisos LIV e LV/CF. Ofensa reflexa ao texto constitucional. Indeferimento de provas no processo judicial. Repercussão geral. Ausência. Júri. Quesitos. Nulidade. Preclusão. Acidente de trânsito. Homicídio. Dolo eventual. Reapreciação de fatos e provas. Inadmissibilidade. Incidência da Súmula no 279/STF. Precedentes. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nos 282 e 356/STF. 2. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 3. Esse entendimento foi reafirmado no julgamento do ARE no 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1o/8/13, sob o rito da repercussão geral. 4. O Plenário da Corte, no exame do ARE no 639.228/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, Tema 424, concluiu pela ausência de repercussão geral do tema relativo à suposta violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa nos casos de indeferimento de produção de provas no âmbito de processo judicial, dado o caráter infraconstitucional da matéria. 5. Conclusão em sentido diverso daquele do acórdão recorrido demandaria, na espécie, o reexame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na via eleita, segundo o enunciado da Súmula no 279/STF. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(ARE 1082390 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 29/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-174 DIVULG 23-08-2018 PUBLIC 24-08-2018)
Dessa forma, embora os recorrentes apontem violação ao art. 5o, LV e LVII, da Constituição Federal, verifica-se que as referidas questões não foram abordadas no acórdão impugnado, tampouco em embargos declaratórios, situação que obsta o seu reexame pelo Supremo Tribunal Federal e impede a admissão do recurso.
Deficiência de fundamentação. Súmula 284 do STF.
Na interposição do recurso extraordinário, é necessário que as razões recursais sejam redigidas com fundamentações precisas, identificando exatamente os supostos dispositivos constitucionais violados, a controvérsia correspondente, bem como as circunstâncias de como teria ocorrido a afronta, conforme dispõe a Súmula 284 do STF.
Ademais, se a parte não infirma os fundamentos do acórdão impugnado, aplica-se, igualmente, o enunciado de súmula acima mencionado.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIMINAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282 DO STF. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DO APELO EXTREMO. SÚMULA 284 DO STF. TEMA 660. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. ALEGADO ERRO MATERIAL NO RELATÓRIO DA DECISÃO AGRAVADA. IMPROCEDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O presente recurso não é meio próprio para a correção de erro material ocorrido na sentença e no acórdão recorrido. Além disso, esta Suprema Corte não é competente para sanar supostos vícios verificados na instância de origem. O relatório da decisão agravada limitou-se a fazer transcrições do que fora decidido. 2. É inadmissível o recurso extraordinário quando a matéria constitucional suscitada não tiver sido apreciada pelo acórdão recorrido. Súmula 282 do STF. 3. Ausência de demonstração, nas razões do recurso extraordinário, de que forma o acórdão recorrido teria violado os referidos dispositivos constitucionais, o que inviabiliza a sua análise, nos termos da Súmula 284 do STF. 4. O Supremo Tribunal Federal já assentou, sob a sistemática da repercussão geral, que não há ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e dos limites da coisa julgada, quando a violação é debatida sob a ótica infraconstitucional, uma vez que configura ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que torna inadmissível o recurso extraordinário (ARE-RG 748.371, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, DJe de 1o.08.2013 – Tema 660), fundamento, aliás, não atacado nas razões do presente recurso. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(ARE 1174918 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 04/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-140 DIVULG 04-06-2020 PUBLIC 05-06-2020)
In casu, os recorrentes alegam genericamente ofensa art. 5o, LV e LVII, da Constituição Federal sem, contudo, apontar especificamente de que forma o acórdão recorrido teria violado os referidos dispositivos constitucionais, impossibilitando a exata compreensão da matéria apresentada, o que obsta a admissão do recurso, nos termos do enunciado sumular acima indicado.
Da inexistência de repercussão geral (Tema 660)
O recorrente alega violação ao artigo 5o, LV e LVII, da Constituição Federal, sob a assertiva de que teria havido ofensa aos princípios do contraditório, ampla defesa e do devido processo legal.
Ocorre que, no julgamento do recurso Leading Case ARE 748371 RG/MT (Tema 660), o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inexistência de repercussão geral desta matéria, conforme se observa da ementa abaixo transcrita:
“Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral.” (STF ARE 748371 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 06/06/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-148 DIVULG 31-07-2013 PUBLIC 01-08-2013).
Nesse contexto, com fundamento no art. 1.030, I, “a”, do CPC, em face do não reconhecimento da repercussão geral da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, manifestado no representativo da controvérsia Tema 660, neste ponto o recurso não merece seguimento.
Ante o exposto:
a) inadmito o recurso especial, com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC.
b) inadmito o recurso extraordinário, com fundamento no artigo 1.030, V (Súmulas n. 282, 284 e 356 do STF), do CPC;
c) nego seguimento ao recurso extraordinário, com base no artigo 1.030, I, “a” (recurso paradigma - Tema 660), do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA APELAÇÃO CRIMINAL No 0000667-31.2019.8.11.0036
RECORRENTES: TÁSSIO RODRIGUES CARVALHO E ALEXSANDRA RODRIGUES FALCO
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO NA APELAÇÃO CRIMINAL No 0000667-31.2019.8.11.0036
RECORRENTES: TÁSSIO RODRIGUES CARVALHO E ALEXSANDRA RODRIGUES FALCO
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Do recurso especial
Trata-se de recurso especial interposto por TÁSSIO RODRIGUES CARVALHO e ALEXSANDRA RODRIGUES FALCO, com fundamento no art. 105, III, alíneas “a” e “c” da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, assim ementado (Id. 74298989):
“RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO DE TODOS OS RÉUS PELOS DELITOS TIPIFICADOS NO ARTIGO 33, CAPUT, C/C ARTIGO 35, CAPUT, AMBOS DA LEI N.o 11.343/2006 E DE OUTRO TAMBÉM PELO ART. 12, CAPUT, DA LEI N.o 10.826/2003, NOS MOLDES DO ARTIGO 69 DO CÓDIGO PENAL COM ÉDITO ABSOLUTÓRIO DE TODOS ELES PELO CRIME PREVISTO NO ART. 2.o, CAPUT, DA LEI N.o 12.850/2013 – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA – 1) PRELIMINARES – 1.1) PRELIMINAR DE NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS – TESE DE QUE FORAM ORIGINADAS DE DENÚNCIA ANÔNIMA; DESPROVIDAS DE PROVIDÊNCIA ANTERIOR MENOS INVASIVA; AUSENTES DE INDICAÇÃO CLARA DOS RAMAIS, DAS RESPECTIVAS PESSOAS A ELES LIGADAS E DA COMPROVAÇÃO LEGAL DO LAPSO TEMPORAL A PERMITIR A MEDIDA JUDICIALMENTE DEFERIDA – REJEIÇÃO – INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS QUE NÃO RESTARAM AMPARADAS EXCLUSIVAMENTE EM DENÚNCIAS ANÔNIMAS E QUE GUARDARAM FIEL OBSERVÂNCIA À LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA – 1.2) PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO A PARTIR DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO EM QUE OCORREU A PRISÃO DE TESTEMUNHA – INVIABILIDADE DE ACOLHIMENTO – TESTEMUNHA QUE AO MENOS EM TESE PRATICOU O CRIME DE FALSO TESTEMUNHO – 1.3) PRELIMINAR DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE QUE DEVE SER TRATADA AO FINAL DO ENFRENTAMENTO DA MATÉRIA MERITÓRIA POR SER CONSECTÁRIO DELA E DA AVALIAÇÃO DA PERMANÊNCIA OU NÃO DOS REQUISITOS DA CUSTÓDIA PREVENTIVA FRENTE AO NOVEL ENTENDIMENTO DO PRETÓRIO EXCELSO – 2) MÉRITO – 2.1) PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA FORMULADA POR TODOS OS APELANTES EM RELAÇÃO AOS CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O REFERIDO FIM, COM PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA O DELITO DE USO, FORMULADO EXCLSUIVAMENTE POR UM DOS RÉUS – IMPROCEDÊNCIA – IMPUTAÇÕES DIRIGIDAS AOS APELANTES DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO ALIADAS À CONFISSÃO DE ALGUNS DELES; AO TEOR DA PROVA TESTEMUNHAL JUDICIALIZADA E AO CONTEÚDO DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS – ASSOCIAÇÃO FORTEMENTE ENGENDRADA E COM MINUCIOSA DIVISÃO DE TAREFAS ENTRE OS SEUS INTEGRANTES - MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO QUE SE IMPÕE, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR EM CARÊNCIA PROBATÓRIA OU AUSÊNCIA DE ANIMUS ASSOCIANDI – 2.2) INTENÇÃO DE UM DOS RÉUS EM SER ABSOLVIDO DO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES [ART. 12, CAPUT, DA LEI N.o 10.826/2003] – CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DOS AUTOS QUE NÃO PERMITEM A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – CONDENAÇÃO SIMULTÂNEA PELA PRÁTICA DOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM QUE SACRAMENTA A LESIVIDADE DA CONDUTA – 2.3) READEQUAÇÃO DAS SANÇÕES BASILARES APLICADAS PELO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES QUE SE IMPÕE ANTE A VALORAÇÃO DA CONDUTA SOCIAL DE CADA APELANTE COM INVOCAÇÃO DE ELEMENTOS INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL – PENAS-BASES QUE, TODAVIA, DEVEM PERMANECER EM PATAMARES ACIMA DO MÍNIMO LEGAL PELA NEGATIVAÇÃO IDÔNEA DA CULPABILIDADE DAQUELE QUE EXERCIA A POSIÇÃO DE LÍDER E DA NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS (COCAÍNA) – EFEITO EXTENSIVO AOS RÉUS NÃO APELANTES DESSE PONTO DA SENTENÇA, MAS QUE SE ENCONTRAM EM SITUAÇÃO IDÊNTICA - 2.4) FIGURA PRIVILEGIADA ESCORREITAMENTE AFASTADA EM VIRTUDE DA CONCOMITANTE CONDENAÇÃO TAMBÉM PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO COM MANIFESTA DEDICAÇÃO DOS RECORRENTES ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – 2.5) RETIFICADAS AS SANÇÕES FINAIS NESTA INSTÂNCIA AD QUEM, MAS PERMANECENDO EM PATAMARES SUPERIORES A OITO ANOS DE RECLUSÃO, AINDA QUE CONSIDERADA A DETRAÇÃO DO PERÍODO DA PRISÃO PREVENTIVA, DEVEM REMANESCER HÍGIDOS OS REGIMES INICIAIS FECHADOS – 2.6 ) SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO INVIABILIZADA PELA FALTA DO ATENDIMENTO DO PRESSUPOSTO DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL – 3) ÓBICE AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE ANTE A MANUTENÇÃO DAS PRISÕES PREVENTIVAS DOS APELANTES QUE PERMANECEM CONDENADOS JUSTIFICADA NESTA INSTÂNCIA AD QUEM EM OBSERVÂNCIA À ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO STF ACERCA DO TEMA NO JULGAMENTO CONJUNTO DAS ADC’S 43, 44 e 54 - 4) FIXAÇÃO EX OFFICIO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA DE DETENÇÃO – PARTE DOS APELOS DESPROVIDOS E A OUTRA PARTE PROVIDA PARCIALMENTE, COM PROVIDÊNCIA EX OFFICIO E EFEITO EXTENSIVO.
1.1 ) Não há que se falar em nulidade das interceptações telefônicas por suposto substrato exclusivo em denúncia anônima se o delegado de polícia fundou seu pedido em razão da existência de inúmeros boletins de ocorrência registrando a existência da associação criminosa para fins de comercialização de entorpecentes; dos relatórios policiais confeccionados, que, à época, já proporcionavam fortes indícios da ocorrência dos crimes em tela; das ações dos réus; da dinâmica dos fatos e dos depoimentos colhidos na fase extrajudicial prestados por testemunhas compromissadas, que tinham conhecimento de que os réus perpetravam o tráfico de drogas em Guiratinga-MT e associavam-se para tal fim, em fiel observância à legislação de regência;
1.2) Diante da manifesta divergência dos depoimentos prestados por testemunha [na fase inquisitorial em cotejo com a judicial], não se pode concluir que foi preso exclusivamente por ter ido contra a tese da acusação, mas sobretudo porque, na qualidade de testemunha fez afirmação falsa em juízo, caracterizando, ao menos em tese, o crime de falso testemunho e legitimando o ocorrido em audiência;
1.3) Embora arguido como preliminar o direito de recorrer em liberdade deve ser apreciado ao final da matéria meritória por caracterizar consectário da avaliação das provas e da permanência ou não dos requisitos da custódia preventiva, em fiel observância ao posicionamento firmado pelo Pretório Excelso quando do julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54, que resultou na alteração do entendimento que vinha sendo adotado desde 2016, decidindo-se, pois, por derrubar a possibilidade de execução provisória da pena de prisão mesmo para condenados em 2.a instância;
2.1) As condições em que se desenvolveram as ações criminosas, bem como as circunstâncias das prisões dos apelantes, aliadas à confissão de alguns deles; à prova testemunhal judicializada e ao teor das interceptações telefônicas, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria dos crimes de tráfico de entorpecentes e de associação para o mesmo fim, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório nessa amplitude, afastando-se o pleito comum absolutório e o de desclassificação formulado por um dos réus;
2.2) Se além da posse de munições de arma de fogo, o édito condenatório abarcou os crimes de tráfico de drogas e de associação para o mesmo fim, mostra-se descabido o reconhecimento da pretendida causa supralegal de excludente da tipicidade (insignificância), uma vez que a moldura fática sacramenta a lesividade da conduta;
2.3) Muito embora remanesça legítima a fixação das penas-bases pelo crime de tráfico de entorpecentes acima dos patamares mínimos legais, forte na dicção do artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006, pesando em desfavor dos apelantes a natureza dos entorpecentes (cocaína) e a culpabilidade acima da ordinariedade daquele que exercia a posição de liderança, de rigor a readequação das sanções poque o desabono da conduta social se dera com base no lucro fácil, circunstância inerente à própria mercancia espúria de entorpecentes. Benesse estendida, ex officio, aos corréus não apelantes desse ponto da sentença, em observância ao disposto no artigo 580 do CPP;
2.4) Para a incidência do redutor previsto no §4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) agente primário; b) com bons antecedentes; c) não dedicação às atividades delituosas; e d) não integração à organização criminosa. A condenação dos apelantes pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes demonstra dedicação às atividades ilícitas e a participação em associação criminosa, autorizando a conclusão pelo não preenchimento dos requisitos legalmente exigidos para a concessão da benesse;
2.5) Uma vez preservadas - as penas retificadas nesta instância - em patamares superiores a oito anos de reclusão, em cuja sentença também já se consignou expressamente que o cômputo do tempo de prisão cautelar dos apelantes não se mostrou hábil a influir no regime outrora fixado, segue preservado, nos termos do artigo 33, §2.o, a, do Código Penal, o regime inicial fechado em relação a todos eles, mesmo porque, ao tempo da sentença, o maior tempo de prisão cautelar registrado foi de 08 (oito) meses e 13 (treze) dias;
2.6) A almejada substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direito por parte de alguns apelantes resta inviabilizada PELA falta do atendimento do pressuposto do art. 44, I, do Código Penal;
3) A manutenção da segregação dos apelantes que tiveram negado o direito de recorrer em liberdade e permanecem condenados nesta instância se justifica antes do trânsito em julgado do respectivo édito porque remanescem incólumes os requisitos de sua custódia preventiva, precipuamente a fim de garantir a ordem pública, em especial porque se tratam de réus com intensa dedicação às atividades criminosas. Tal justificativa se faz necessária ante o recente julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54, que resultou na alteração do entendimento que o Pretório Excelso vinha adotando desde 2016, decidindo-se, pois, por derrubar a possibilidade de execução da pena de prisão para condenados em 2.a instância;
4) Mesmo que o regime de cumprimento da pena de detenção imposto a um dos réus não tenha constituído objeto do apelo, vislumbra-se equívoco na sentença ao se estabelecer tanto para o crime punido com reclusão como para o de detenção um único regime de cumprimento das penas, sendo de rigor sua retificação ex officio.”
Os embargos de declaração opostos contra o acórdão (Id. 74920498 e 75142966) foram rejeitados (Id. 78827984).
Nas razões do recurso especial (Id. 81000480), os recorrentes sustentam violação aos artigos 13, 29, § 2o, 59 e 68 do Código Penal, artigo 158 do Código de Processo Penal e artigos 33, caput, §4o, 35 e 42 da Lei n. 11.343/2006, pugnando pela absolvição dos recorrentes pelos crimes previstos nos artigos 33, caput e 35 da Lei de Drogas. Subsidiariamente, buscam o reconhecimento da figura privilegiada em relação à ré Alexsandra, além da substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos.
Recurso tempestivo (Id. 81267038).
Contrarrazões (Id. 82617978).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Deficiência na fundamentação (Súmula 284 do STF)
Na interposição do recurso especial, é necessário que as razões recursais sejam redigidas com fundamentações precisas, com a devida identificação do suposto dispositivo legal violado, a controvérsia correspondente, bem como as circunstâncias de como teria ocorrido a afronta legal, conforme dispõe a Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal.
Sobre o assunto, colaciono os seguintes arestos:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E FAVORECIMENTO PESSOAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 381, III, 564, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E DOS ARTS. 29, § 2o, E 348, DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284 DO STF. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS, VARIEDADE DE ARMAS E CULPABILIDADE. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. AUMENTO PROPORCIONAL.
AGRAVO DESPROVIDO.
1. Em relação à alegada omissão do acórdão impugnado no exame das teses da defesa e demais violações dos arts. 381, III, 564, IV, do CPP e 29, § 2o, e 348, do Código Penal, o apelo excepcional não merece admissão, pela deficiente fundamentação apresentada nas razões recursais, atraindo, assim, a incidência da Súmula 284 do STF. 2. É importante ponderar que o recurso especial é reclamo de natureza vinculada e, dessa forma, para o seu cabimento, imprescindível que o recorrente demonstre de forma clara e objetiva de que modo o acórdão recorrido teria contrariado os dispositivos apontados como violados, sob pena de inadmissão.
3. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo permitido ao julgador, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria.
4. Na hipótese, o Tribunal a quo considerou a quantidade de drogas (50g de maconha e aproximadamente 1kg de cocaína), a variedade de armas apreendidas (1 pistola da marca Glock, modelo 17; 1 pistola da marca Taurus, modelo PT92; 1 pistola da marca Glock, modelo 19; 1 carregador de pistola, marca Glock, calibre .45mm; 10 carregadores de pistola, marca Glock, 9mm; 142 munições para calibre 9mm; 1 pistola da marca Taurus, calibre .40mm, modelo PT24/7; 13 cartuchos de munição de calibre .40mm), a maior culpabilidade do réu, revelada no seu papel de "principal articulador e mentor de toda a operação de fuga", bem como o fato de o acusado já ter sido condenado por associação para o tráfico, em 2007, sendo certo que mesmo tendo sido beneficiado recentemente com a liberdade mediante monitoramento eletrônico, em menos de um mês fora das grades, voltou a delinquir, para manter a exasperação das penas-base, em 4 meses de detenção pelo crime de favorecimento pessoal; em 7 anos de reclusão no que atine ao crime de tráfico de drogas, e em 2 anos e 6 meses de reclusão no que concerne ao delito previsto no art. 16, caput, da Lei n. 10.826/03, o que não se mostra desproporcional, sobretudo, levando-se em conta as penas máxima e mínima abstratamente cominadas aos referidos delitos (art. 348 do CP: 1 a 6 meses de detenção; art. 33 da Lei n. 11.343/2006: 5 a 15 anos de reclusão e art. 16 da Lei n. 10.826/03: 3 a 6 anos de reclusão).
5. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no AREsp 795.916/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 08/04/2019)
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE AOS PREFEITOS. PRECEDENTES. ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REVISÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. DOSIMETRIA DAS SANÇÕES. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI. SÚMULA 284 DO STF.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 683.235, entendeu que o processo e julgamento de prefeito municipal por crime de responsabilidade (Decreto-Lei n. 201/1967) não impede sua responsabilização por atos de improbidade administrativa previstos na Lei n. 8.429/1992, em virtude da autonomia das instâncias.
2. Nesse aspecto, esta Corte Superior fixou entendimento de que é aplicável aos agentes políticos as disposições da Lei de Improbidade Administrativa.
3. Relativamente às condutas descritas na Lei n. 8.429/1992, esta Corte Superior possui firme posicionamento de que a tipificação da improbidade administrativa, para as hipóteses dos arts. 9o e 11, reclama a comprovação do dolo e, para as hipóteses do art. 10, ao menos culpa do agente.
4. A Corte local entendeu pela prática de atos de improbidade administrativa e pela presença do elemento subjetivo na conduta da agravante, com base nas provas dos autos.
5. Desse modo, a modificação do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias demandaria induvidosamente o reexame de todo o material cognitivo produzido nos autos, desiderato incompatível com a via especial, consoante a Súmula 7 do STJ.
6. A admissibilidade do recurso especial reclama a indicação clara dos dispositivos tidos como violados, bem como a exposição das razões pelas quais o acórdão teria afrontado cada um deles, não sendo suficiente a mera alegação genérica. Dessa forma, no tocante à assertiva de que as sanções são desproporcionais, o inconformismo se apresenta deficiente quanto à fundamentação, o que impede a exata compreensão da controvérsia (Súmula 284/STF).
7. Agravo interno a que se nega provimento.”
(AgInt nos EDcl no REsp 1872295/PB, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 17/11/2020)
Ademais, se a parte não infirma os fundamentos do acórdão impugnado, aplica-se, igualmente, o enunciado de súmula acima mencionado.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 7 E 83 DO STJ E 284 DO STF. DECISÃO MANTIDA. (...) 2. A alegação genérica de violação à lei federal, sem indicar de forma precisa o artigo, parágrafo ou alínea, da legislação tida por violada, tampouco em que medida teria o acórdão recorrido vulnerado a lei federal, bem como em que consistiu a suposta negativa de vigência da lei e, ainda, qual seria sua correta interpretação, ensejam deficiência de fundamentação no recurso especial, inviabilizando a abertura da instância excepcional. Não se revela admissível o recurso excepcional, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia. Incidência da Súmula 284-STF. (...) 5. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no AREsp 828.593/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 12/04/2016, DJe 18/04/2016) (destaquei)
No caso, a despeito de sustentarem a inexistência de materialidade dos delitos de tráfico e de associação para o tráfico, bem como pugnarem pelo abrandamento das penas, verifica-se que os recorrentes se limitaram a reproduzir as razões contidas no recurso de apelação, ignorando por completo os fundamentos consignados no acórdão recorrido para a rejeição das teses apresentadas.
Ademais, os recorrentes não expuseram de forma clara e precisa como os dispositivos restaram violados, nem em que medida o acórdão recorrido os teria vulnerado razão pela qual fica inviabiliza a exata compreensão da controvérsia, o que faz incidir o óbice sumular supracitado.
Ausência de cotejo analítico.
A hipótese prevista no art. 105, III, alínea “c” da Constituição Federal prescreve a apreciação, pelo STJ, de recurso especial interposto contra acórdão que, em única ou última instância, tenha dado a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.
Quanto ao fundamento da alínea “c” do permissivo constitucional, registro a impossibilidade de o recurso alcançar o juízo positivo de admissibilidade, isso porque os recorrentes deixaram de atender o comando do art. 255, § 1o, do RISTJ c/c o art. 1.029, § 1o, do CPC.
Fundando-se o recurso em dissídio jurisprudencial, este deve ser demonstrado mediante a comparação analítica entre as decisões conflitantes de tribunais, com indicação clara e precisa da semelhança de assuntos e interpretações díspares. Não basta a simples reprodução de ementas, sendo imprescindível que se comprove o dissídio mediante a transcrição do relatório e voto dos acórdãos recorrido e paradigma, bem como seja realizado o devido cotejo analítico de maneira a evidenciar a similitude fática entre os casos e a dissonância das interpretações entre um e outro Tribunal.
Ademais, in casu, não se demonstrou de forma concreta qual dispositivo da legislação federal fora objeto do dissídio, o que faz incidir a Súmula 284/STF e, por consequência, impede a admissão do recurso.
Nesse sentido:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO DE MORADORES. COBRANÇA DE MENSALIDADES. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. FALTA DE COTEJO ANALÍTICO. SÚMULA N. 284 DO STF. LEI ESTADUAL. NÃO ADMISSIBILIDADE PELA ALÍNEA "C". DECISÃO MANTIDA.
1. O conhecimento do recurso especial fundamentado na alínea "c" do permissivo constitucional exige a indicação dos dispositivos legais que supostamente foram objeto de interpretação divergente. Ausente tal requisito, incide a Súmula n. 284/STF.
2. A simples transcrição de julgados, sem cotejo analítico apto à demonstração da similitude fática entre o acórdão recorrido e os paradigmas, impede o conhecimento do especial pela alínea "c" do permissivo constitucional (Súmula n. 284/STF).
3. A alegação relativa à violação da lei estadual não se enquadra no conceito previsto na alínea "c" do permissivo constitucional.
4. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no REsp 1852742/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe 06/05/2020) (grifei).
Sendo assim, em análise às razões recursais, observa-se que os recorrentes deixaram de efetuar o exame comparativo da divergência jurisprudencial, bem como não comprovaram o dissídio mediante a transcrição do relatório e voto dos acórdãos recorrido e paradigma, o que obsta a admissão do recurso pela alínea “c” do permissivo constitucional.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de ausência de provas suficientes para a condenação pela prática de tráfico e associação para o tráfico, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do Superior Tribunal de Justiça.
A propósito:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. No caso dos autos, a Corte de origem, após a análise acurada dos elementos probatórios, entendeu comprovadas a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas, tendo sido apreendidos na residência do agravante 14 pinos contendo substâncias análogas a cocaína, 1 tablete com aproximadamente 50 gramas de maconha e 57 trouxinhas de maconha.
2. Alterar a conclusão a que chegou a Corte de origem e decidir pela absolvição do delito de tráfico de drogas, conforme pretende o agravante, demandaria, necessariamente, revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, procedimento que encontra óbice na Súmula 7/STJ, que dispõe: "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial."
3. Ademais, "Não cabe o apelo nobre, mesmo pela alínea c do permissivo constitucional, quando o julgado a quo estiver alicerçado no revolvimento do conjunto fático-probatório constante dos autos, pois o mencionado recurso é admitido tão somente para a análise de matérias referentes à interpretação de normas infraconstitucionais." (AgRg no AREsp 1.657.974/SE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 2/6/2020, DJe 16/6/2020).
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 1742185/SE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, §4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.
3. Em atenção ao art. 33, § 2o, alínea "c", do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva da acusada em 5 anos e 10 meses de reclusão, a quantidade de entorpecente apreendido (4.704,3g de maconha) justifica a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.”
(AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020) (destaquei)
De igual modo, a tese de violação ao artigo 59 do CP e ao artigo 42 da Lei 11.343/2006, pugnando pela fixação da pena-base no mínimo legal, demanda o reexame de matéria fático-probatória. A propósito:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33, § 2o, "B", E 61, I, AMBOS DO CP E 43 DA LEI N. 11.343/06. AGRAVO INTERNO QUE NÃO COMBATEU OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. APLICABILIDADE DA SÚMULA 182/STJ. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59 E 68, AMBOS DO CP. DOSIMETRIA. (I) - PENA FIXADA ACIMA DO MÍNIMO. FUNDAMENTOS CONCRETOS E IDÔNEOS. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. (II) - BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O recorrente não se insurgiu no agravo interno quanto à incidência das Súmulas no 568/STJ e no 284/STF, aplicados aos pleitos de violação dos artigos 33, § 2o, "b", e 61, inciso I, ambos do Código Penal, e artigo 43 da Lei n. 11.343/06, fato este que implica, quanto aos pontos, na aplicação do enunciado 182 da Súmula deste STJ.
2. A Corte a quo, soberana na análise das circunstâncias fáticas da causa, manteve a exasperação da reprimenda base apontado fundamentos concretos e idôneos. Desse modo, cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático probatório a fim de analisar a adequada pena-base a ser aplicada ao réu e a incidência de eventuais causas de aumento e de diminuição de pena. Incidência da Súmula 7 deste Tribunal.
3. In casu, não restou caracterizado o bis in idem, já que a quantidade da droga foi utilizada, tão-somente, para valorar desfavoravelmente as circunstâncias do crime, prevista no artigo 59 do Código Penal.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no REsp 1643793/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 30/03/2017)
Do mesmo modo, a tese de violação ao art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, por ausência da incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, demanda o reexame de matéria fático-probatória. Neste sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.
3. Em atenção ao art. 33, § 2o, alínea "c", do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva da acusada em 5 anos e 10 meses de reclusão, a quantidade de entorpecente apreendido (4.704,3g de maconha) justifica a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.” (AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020) (destaquei)
Registre-se, ainda, que resta prejudicada a análise dos pressupostos de admissibilidade pertinentes à alínea “c”, do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, diante da aplicação do verbete sumular 07 do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:
“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO ABSOLUTÓRIO E DESCLASSIFICATÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Concluindo as instâncias de origem, de forma fundamentada, acerca da autoria e materialidade delitiva assestadas ao agravante, considerando especialmente as circunstâncias do flagrante e os depoimentos prestados em juízo pelos policiais, inviável a desconstituição do raciocínio com vistas a absolvição por insuficiência probatória ou a desclassificação do delito para uso próprio, pois exigiria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, esbarrando no óbice da Súmula n. 7/STJ.
2. Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.
3. A necessidade de revolvimento fático probatório é causa para o não conhecimento da irresignação fundada no art. 105, inciso III, alínea "c" da Constituição Federal, nos termos da jurisprudência deste Sodalício.
4. Agravo improvido.” (AgInt no AgInt no AREsp 1363972/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 07/05/2019)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise das referidas questões pelo Superior Tribunal de Justiça, o que obsta a admissão recursal.
Do recurso extraordinário
Trata-se de recurso extraordinário interposto por TÁSSIO RODRIGUES CARVALHO e ALEXSANDRA RODRIGUES FALCO, com fundamento no art. 102, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, assim ementado (Id. 74298989):
“RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO DE TODOS OS RÉUS PELOS DELITOS TIPIFICADOS NO ARTIGO 33, CAPUT, C/C ARTIGO 35, CAPUT, AMBOS DA LEI N.o 11.343/2006 E DE OUTRO TAMBÉM PELO ART. 12, CAPUT, DA LEI N.o 10.826/2003, NOS MOLDES DO ARTIGO 69 DO CÓDIGO PENAL COM ÉDITO ABSOLUTÓRIO DE TODOS ELES PELO CRIME PREVISTO NO ART. 2.o, CAPUT, DA LEI N.o 12.850/2013 – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA – 1) PRELIMINARES – 1.1) PRELIMINAR DE NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS – TESE DE QUE FORAM ORIGINADAS DE DENÚNCIA ANÔNIMA; DESPROVIDAS DE PROVIDÊNCIA ANTERIOR MENOS INVASIVA; AUSENTES DE INDICAÇÃO CLARA DOS RAMAIS, DAS RESPECTIVAS PESSOAS A ELES LIGADAS E DA COMPROVAÇÃO LEGAL DO LAPSO TEMPORAL A PERMITIR A MEDIDA JUDICIALMENTE DEFERIDA – REJEIÇÃO – INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS QUE NÃO RESTARAM AMPARADAS EXCLUSIVAMENTE EM DENÚNCIAS ANÔNIMAS E QUE GUARDARAM FIEL OBSERVÂNCIA À LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA – 1.2) PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO A PARTIR DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO EM QUE OCORREU A PRISÃO DE TESTEMUNHA – INVIABILIDADE DE ACOLHIMENTO – TESTEMUNHA QUE AO MENOS EM TESE PRATICOU O CRIME DE FALSO TESTEMUNHO – 1.3) PRELIMINAR DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE QUE DEVE SER TRATADA AO FINAL DO ENFRENTAMENTO DA MATÉRIA MERITÓRIA POR SER CONSECTÁRIO DELA E DA AVALIAÇÃO DA PERMANÊNCIA OU NÃO DOS REQUISITOS DA CUSTÓDIA PREVENTIVA FRENTE AO NOVEL ENTENDIMENTO DO PRETÓRIO EXCELSO – 2) MÉRITO – 2.1) PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA FORMULADA POR TODOS OS APELANTES EM RELAÇÃO AOS CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O REFERIDO FIM, COM PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA O DELITO DE USO, FORMULADO EXCLSUIVAMENTE POR UM DOS RÉUS – IMPROCEDÊNCIA – IMPUTAÇÕES DIRIGIDAS AOS APELANTES DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO ALIADAS À CONFISSÃO DE ALGUNS DELES; AO TEOR DA PROVA TESTEMUNHAL JUDICIALIZADA E AO CONTEÚDO DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS – ASSOCIAÇÃO FORTEMENTE ENGENDRADA E COM MINUCIOSA DIVISÃO DE TAREFAS ENTRE OS SEUS INTEGRANTES - MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO QUE SE IMPÕE, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR EM CARÊNCIA PROBATÓRIA OU AUSÊNCIA DE ANIMUS ASSOCIANDI – 2.2) INTENÇÃO DE UM DOS RÉUS EM SER ABSOLVIDO DO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES [ART. 12, CAPUT, DA LEI N.o 10.826/2003] – CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DOS AUTOS QUE NÃO PERMITEM A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – CONDENAÇÃO SIMULTÂNEA PELA PRÁTICA DOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM QUE SACRAMENTA A LESIVIDADE DA CONDUTA – 2.3) READEQUAÇÃO DAS SANÇÕES BASILARES APLICADAS PELO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES QUE SE IMPÕE ANTE A VALORAÇÃO DA CONDUTA SOCIAL DE CADA APELANTE COM INVOCAÇÃO DE ELEMENTOS INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL – PENAS-BASES QUE, TODAVIA, DEVEM PERMANECER EM PATAMARES ACIMA DO MÍNIMO LEGAL PELA NEGATIVAÇÃO IDÔNEA DA CULPABILIDADE DAQUELE QUE EXERCIA A POSIÇÃO DE LÍDER E DA NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS (COCAÍNA) – EFEITO EXTENSIVO AOS RÉUS NÃO APELANTES DESSE PONTO DA SENTENÇA, MAS QUE SE ENCONTRAM EM SITUAÇÃO IDÊNTICA - 2.4) FIGURA PRIVILEGIADA ESCORREITAMENTE AFASTADA EM VIRTUDE DA CONCOMITANTE CONDENAÇÃO TAMBÉM PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO COM MANIFESTA DEDICAÇÃO DOS RECORRENTES ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – 2.5) RETIFICADAS AS SANÇÕES FINAIS NESTA INSTÂNCIA AD QUEM, MAS PERMANECENDO EM PATAMARES SUPERIORES A OITO ANOS DE RECLUSÃO, AINDA QUE CONSIDERADA A DETRAÇÃO DO PERÍODO DA PRISÃO PREVENTIVA, DEVEM REMANESCER HÍGIDOS OS REGIMES INICIAIS FECHADOS – 2.6 ) SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO INVIABILIZADA PELA FALTA DO ATENDIMENTO DO PRESSUPOSTO DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL – 3) ÓBICE AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE ANTE A MANUTENÇÃO DAS PRISÕES PREVENTIVAS DOS APELANTES QUE PERMANECEM CONDENADOS JUSTIFICADA NESTA INSTÂNCIA AD QUEM EM OBSERVÂNCIA À ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO STF ACERCA DO TEMA NO JULGAMENTO CONJUNTO DAS ADC’S 43, 44 e 54 - 4) FIXAÇÃO EX OFFICIO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA DE DETENÇÃO – PARTE DOS APELOS DESPROVIDOS E A OUTRA PARTE PROVIDA PARCIALMENTE, COM PROVIDÊNCIA EX OFFICIO E EFEITO EXTENSIVO.
1.1 ) Não há que se falar em nulidade das interceptações telefônicas por suposto substrato exclusivo em denúncia anônima se o delegado de polícia fundou seu pedido em razão da existência de inúmeros boletins de ocorrência registrando a existência da associação criminosa para fins de comercialização de entorpecentes; dos relatórios policiais confeccionados, que, à época, já proporcionavam fortes indícios da ocorrência dos crimes em tela; das ações dos réus; da dinâmica dos fatos e dos depoimentos colhidos na fase extrajudicial prestados por testemunhas compromissadas, que tinham conhecimento de que os réus perpetravam o tráfico de drogas em Guiratinga-MT e associavam-se para tal fim, em fiel observância à legislação de regência;
1.2) Diante da manifesta divergência dos depoimentos prestados por testemunha [na fase inquisitorial em cotejo com a judicial], não se pode concluir que foi preso exclusivamente por ter ido contra a tese da acusação, mas sobretudo porque, na qualidade de testemunha fez afirmação falsa em juízo, caracterizando, ao menos em tese, o crime de falso testemunho e legitimando o ocorrido em audiência;
1.3) Embora arguido como preliminar o direito de recorrer em liberdade deve ser apreciado ao final da matéria meritória por caracterizar consectário da avaliação das provas e da permanência ou não dos requisitos da custódia preventiva, em fiel observância ao posicionamento firmado pelo Pretório Excelso quando do julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54, que resultou na alteração do entendimento que vinha sendo adotado desde 2016, decidindo-se, pois, por derrubar a possibilidade de execução provisória da pena de prisão mesmo para condenados em 2.a instância;
2.1) As condições em que se desenvolveram as ações criminosas, bem como as circunstâncias das prisões dos apelantes, aliadas à confissão de alguns deles; à prova testemunhal judicializada e ao teor das interceptações telefônicas, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria dos crimes de tráfico de entorpecentes e de associação para o mesmo fim, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório nessa amplitude, afastando-se o pleito comum absolutório e o de desclassificação formulado por um dos réus;
2.2) Se além da posse de munições de arma de fogo, o édito condenatório abarcou os crimes de tráfico de drogas e de associação para o mesmo fim, mostra-se descabido o reconhecimento da pretendida causa supralegal de excludente da tipicidade (insignificância), uma vez que a moldura fática sacramenta a lesividade da conduta;
2.3) Muito embora remanesça legítima a fixação das penas-bases pelo crime de tráfico de entorpecentes acima dos patamares mínimos legais, forte na dicção do artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006, pesando em desfavor dos apelantes a natureza dos entorpecentes (cocaína) e a culpabilidade acima da ordinariedade daquele que exercia a posição de liderança, de rigor a readequação das sanções poque o desabono da conduta social se dera com base no lucro fácil, circunstância inerente à própria mercancia espúria de entorpecentes. Benesse estendida, ex officio, aos corréus não apelantes desse ponto da sentença, em observância ao disposto no artigo 580 do CPP;
2.4) Para a incidência do redutor previsto no §4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) agente primário; b) com bons antecedentes; c) não dedicação às atividades delituosas; e d) não integração à organização criminosa. A condenação dos apelantes pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes demonstra dedicação às atividades ilícitas e a participação em associação criminosa, autorizando a conclusão pelo não preenchimento dos requisitos legalmente exigidos para a concessão da benesse;
2.5) Uma vez preservadas - as penas retificadas nesta instância - em patamares superiores a oito anos de reclusão, em cuja sentença também já se consignou expressamente que o cômputo do tempo de prisão cautelar dos apelantes não se mostrou hábil a influir no regime outrora fixado, segue preservado, nos termos do artigo 33, §2.o, a, do Código Penal, o regime inicial fechado em relação a todos eles, mesmo porque, ao tempo da sentença, o maior tempo de prisão cautelar registrado foi de 08 (oito) meses e 13 (treze) dias;
2.6) A almejada substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direito por parte de alguns apelantes resta inviabilizada PELA falta do atendimento do pressuposto do art. 44, I, do Código Penal;
3) A manutenção da segregação dos apelantes que tiveram negado o direito de recorrer em liberdade e permanecem condenados nesta instância se justifica antes do trânsito em julgado do respectivo édito porque remanescem incólumes os requisitos de sua custódia preventiva, precipuamente a fim de garantir a ordem pública, em especial porque se tratam de réus com intensa dedicação às atividades criminosas. Tal justificativa se faz necessária ante o recente julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54, que resultou na alteração do entendimento que o Pretório Excelso vinha adotando desde 2016, decidindo-se, pois, por derrubar a possibilidade de execução da pena de prisão para condenados em 2.a instância;
4) Mesmo que o regime de cumprimento da pena de detenção imposto a um dos réus não tenha constituído objeto do apelo, vislumbra-se equívoco na sentença ao se estabelecer tanto para o crime punido com reclusão como para o de detenção um único regime de cumprimento das penas, sendo de rigor sua retificação ex officio.”
Os embargos de declaração opostos contra o acórdão (Id. 74920498 e 75142966) foram rejeitados (Id. 78827984).
Nas razões do recurso extraordinário (Id. 81012973), os recorrentes sustentam ofensa ao art. 5o, LV e LVII, da Constituição Federal, pugnando pela absolvição dos recorrentes pelos crimes previstos nos artigos 33, caput e 35 da Lei de Drogas.
Recurso tempestivo (Id. 81267038).
Contrarrazões (Id. 82617980).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Ausência de prequestionamento. Súmulas 282 e 356 do STF.
No intuito de evitar a supressão de instância, nos termos do art. 105, inciso III, da Constituição Federal, para que o Supremo Tribunal Federal tenha condições de reexaminar as controvérsias suscitadas, é necessário que os temas tenham sido decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, conforme Súmula 282 do STF.
Ademais, vale consignar ainda, caso se conclua pela existência de omissão no julgado, para que as matérias sejam consideradas prequestionadas, é imprescindível que nas razões dos embargos de declaração haja a indicação precisa dos pontos supostamente omissos, em aplicação da Súmula 356/STF, o que não ocorreu no caso concreto.
Não houve manifestação, nem mesmo de forma implícita, tanto no acórdão recorrido como nos embargos de declaração, dos conteúdos previstos nos dispositivos constitucionais aduzidos como violados pelos recorrentes.
Neste sentido:
“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Ausência de prequestionamento. Incidência das Súmulas no 282 e 356 da Corte. Alegação de violação do art. 5o, incisos LIV e LV/CF. Ofensa reflexa ao texto constitucional. Indeferimento de provas no processo judicial. Repercussão geral. Ausência. Júri. Quesitos. Nulidade. Preclusão. Acidente de trânsito. Homicídio. Dolo eventual. Reapreciação de fatos e provas. Inadmissibilidade. Incidência da Súmula no 279/STF. Precedentes. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nos 282 e 356/STF. 2. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 3. Esse entendimento foi reafirmado no julgamento do ARE no 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1o/8/13, sob o rito da repercussão geral. 4. O Plenário da Corte, no exame do ARE no 639.228/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, Tema 424, concluiu pela ausência de repercussão geral do tema relativo à suposta violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa nos casos de indeferimento de produção de provas no âmbito de processo judicial, dado o caráter infraconstitucional da matéria. 5. Conclusão em sentido diverso daquele do acórdão recorrido demandaria, na espécie, o reexame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na via eleita, segundo o enunciado da Súmula no 279/STF. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(ARE 1082390 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 29/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-174 DIVULG 23-08-2018 PUBLIC 24-08-2018)
Dessa forma, embora os recorrentes apontem violação ao art. 5o, LV e LVII, da Constituição Federal, verifica-se que as referidas questões não foram abordadas no acórdão impugnado, tampouco em embargos declaratórios, situação que obsta o seu reexame pelo Supremo Tribunal Federal e impede a admissão do recurso.
Deficiência de fundamentação. Súmula 284 do STF.
Na interposição do recurso extraordinário, é necessário que as razões recursais sejam redigidas com fundamentações precisas, identificando exatamente os supostos dispositivos constitucionais violados, a controvérsia correspondente, bem como as circunstâncias de como teria ocorrido a afronta, conforme dispõe a Súmula 284 do STF.
Ademais, se a parte não infirma os fundamentos do acórdão impugnado, aplica-se, igualmente, o enunciado de súmula acima mencionado.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIMINAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282 DO STF. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DO APELO EXTREMO. SÚMULA 284 DO STF. TEMA 660. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. ALEGADO ERRO MATERIAL NO RELATÓRIO DA DECISÃO AGRAVADA. IMPROCEDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O presente recurso não é meio próprio para a correção de erro material ocorrido na sentença e no acórdão recorrido. Além disso, esta Suprema Corte não é competente para sanar supostos vícios verificados na instância de origem. O relatório da decisão agravada limitou-se a fazer transcrições do que fora decidido. 2. É inadmissível o recurso extraordinário quando a matéria constitucional suscitada não tiver sido apreciada pelo acórdão recorrido. Súmula 282 do STF. 3. Ausência de demonstração, nas razões do recurso extraordinário, de que forma o acórdão recorrido teria violado os referidos dispositivos constitucionais, o que inviabiliza a sua análise, nos termos da Súmula 284 do STF. 4. O Supremo Tribunal Federal já assentou, sob a sistemática da repercussão geral, que não há ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e dos limites da coisa julgada, quando a violação é debatida sob a ótica infraconstitucional, uma vez que configura ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que torna inadmissível o recurso extraordinário (ARE-RG 748.371, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, DJe de 1o.08.2013 – Tema 660), fundamento, aliás, não atacado nas razões do presente recurso. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(ARE 1174918 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 04/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-140 DIVULG 04-06-2020 PUBLIC 05-06-2020)
In casu, os recorrentes alegam genericamente ofensa art. 5o, LV e LVII, da Constituição Federal sem, contudo, apontar especificamente de que forma o acórdão recorrido teria violado os referidos dispositivos constitucionais, impossibilitando a exata compreensão da matéria apresentada, o que obsta a admissão do recurso, nos termos do enunciado sumular acima indicado.
Da inexistência de repercussão geral (Tema 660)
O recorrente alega violação ao artigo 5o, LV e LVII, da Constituição Federal, sob a assertiva de que teria havido ofensa aos princípios do contraditório, ampla defesa e do devido processo legal.
Ocorre que, no julgamento do recurso Leading Case ARE 748371 RG/MT (Tema 660), o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inexistência de repercussão geral desta matéria, conforme se observa da ementa abaixo transcrita:
“Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral.” (STF ARE 748371 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 06/06/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-148 DIVULG 31-07-2013 PUBLIC 01-08-2013).
Nesse contexto, com fundamento no art. 1.030, I, “a”, do CPC, em face do não reconhecimento da repercussão geral da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, manifestado no representativo da controvérsia Tema 660, neste ponto o recurso não merece seguimento.
Ante o exposto:
a) inadmito o recurso especial, com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC.
b) inadmito o recurso extraordinário, com fundamento no artigo 1.030, V (Súmulas n. 282, 284 e 356 do STF), do CPC;
c) nego seguimento ao recurso extraordinário, com base no artigo 1.030, I, “a” (recurso paradigma - Tema 660), do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça