Tribunal: TJMT
Processo: 1006381-92.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-27
Data de publicação: 2021-04-27

Ementa:
Agravante(s):
MUNICIPIO DE JACIARA
Agravado(S):
SALVER CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
Número do Protocolo: 1006381-92.2021.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo MUNICIPIO DE JACIARA, contra decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Jaciara -MT nos autos do mandado de segurança n.o 1000023-81.2021.8.11.0010, que deferiu a liminar pleiteada na exordial, para o fim de determinar que as autoridades coatoras se abstenham de exigir o recolhimento de ISSQN sobre o valor de materiais e subempreitadas empregados na obra de construção civil, de forma direta ou indireta (retenção), devendo o imposto ser calculado e recolhido tomando-se por base tão somente o valor do serviço prestado destacado nos documentos fiscais.
Aduz que a agravada exercer a atividades de execução de construção civil e foi vencedora do procedimento licitatório para “execução de obra de Construção de Estrutura Metálica e Cobertura de Ginásio do Município de Jaciara, sob empreitada global”, conforme Convênio Federal n. 0281371-11/2008/MUTR 2a Etapa e Convênio n. 0348.608-11/2010/MUTR 5a Etapa, da qual o contrato prevê a remuneração total de R$ 5.115.555,55 (cinco milhões cento e quinze mil, quinhentos e cinquenta e cinco reais e cinquenta e cinco centavos).
Sustenta que na primeira medição da obra foi emitida a NF 2295, no valor de R$ 448.277,50 (quatrocentos e quarenta e oito mi duzentos e setenta e sete reais e cinquenta centavos), sendo discriminado como valor dos serviços a importância de R$ 89.655,50 (oitenta e nove mil seiscentos e cinquenta e cinco reais e cinquenta centavos) e matérias no valor de R$ 358.622,00 (trezentos e cinquenta e oito mil seiscentos e cinte e dois reais).
Argumenta que a legislação municipal permite a dedução, apenas, dos materiais produzidos pela própria prestadora de serviços fora do local da obra, motivo pelo qual efetuou a retenção de ISSQN sobre toda a nota.
Assegura que a lei do município está em consonância com o atual entendimento firmando pelo STF, quando do julgamento do Agravo Interno interposto no RE 603.497 - Tema 247, o qual foi julgado em junho de 2020.
Assevera que o Juízo a quo a deferir a liminar utilizou como base o entendimento firmado no RE 603.497 - Tema 247 antes de julgado o Agravo Interno interposto na Suprema Corte.
Pontua que o novel entendimento do STF considerou como base de cálculo do ISSQN o custo do serviço em sua totalidade, sem deduz o valor dos materiais adquiridos de terceiros e utilizados na obra.
Afirma que não estão presentes os requisitos necessários para o deferimento da liminar pleiteada na exordial.
Com base nestes fundamentos, pugna pelo deferimento do efeito suspensivo recursal.
Ao final requer que seja dado pelo provimento ao recurso, para a reformar a decisão objurgada, de modo a indeferir a liminar pleiteada na exordial.
É o relatório.
Decido.
Para a atribuição do efeito suspensivo e/ou deferimento da tutela antecipada recursal, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, todos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Passo a análise da presença ou não dos pressupostos autorizadores para deferimento do efeito suspensivo recursal almejado.
A parte Agravante recorreu da decisão que deferiu a liminar pleiteada na ação mandamental, para o fim de determinar que as autoridades coatoras se abstenham de exigir o recolhimento de ISSQN sobre o valor de materiais e subempreitadas utilizados na obra de construção civil, de forma direta ou indireta (retenção), devendo o imposto ser calculado e recolhido tomando-se por base tão somente o valor do serviço prestado destacado nos documentos fiscais.
Pois bem. Sobre o assunto, sabe-se que a Lei Complementar que n.o 116/2003 estabelece a base de cálculo do ISSQN é o preço total do serviço, podendo ser deduzido o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a legislação de regência, como cito:
“Art. 7o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
[...]
§ 2o Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:
I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;
[...]
7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
[...]
7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). [...]”.
Ao interpretar o referido dispositivo legal, o Superior Tribunal de Justiça, até o ano de 2010, entendia, de forma restritiva, que o ISSQN deveria incidir sobre o valor total do serviço prestado, incluindo na base de cálculo do tributo os insumos adquiridos de terceiros pelo construtor e utilizados na obra, vejamos:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONSTRUÇÃO CIVIL. ISS. BASE DE CÁLCULO. PREÇO TOTAL DO SERVIÇO. ABATIMENTOS. INVIABILIDADE. CONCRETAGEM. SÚMULA 167/STJ. 1. O ISS incide sobre o preço total do serviço de construção civil. Os insumos adquiridos de terceiros pelo construtor e utilizados na obra compõem a base de cálculo do tributo municipal. 2. Entendimento sumulado no que se refere à concretagem (Súmula 167/STJ). 3. Sujeitam-se ao ICMS e são excluídas da base de cálculo do ISS somente as mercadorias produzidas fora do local da prestação do serviço e comercializadas pela contribuinte. Precedentes do STJ. 4. Agravo Regimental não provido”. (STJ - AgRg nos EDcl no REsp 973.432/MG, Segunda Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 02/12/2008)
“TRIBUTÁRIO. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. CONCRETAGEM. MATERIAIS EMPREGADOS. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N.o 167/STJ. 1. A base de cálculo do ISSQN é o custo do serviço em sua totalidade, motivo pelo qual não se deduz de sua base de cálculo o valor dos materiais utilizados na produção de concreto pela prestadora de serviço, tanto mais que, nos termos da Súmula n.o 167/STJ, sujeitam-se referidas empresas à tributação exclusiva do ISSQN, verbis: "O fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviço, sujeitando-se apenas à incidência do ISS" 2. Precedentes: REsp 1051383/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/06/2008, DJe 12/08/2008; AgRg no Ag 909.011/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/04/2008, DJe 23/04/2008; REsp 886.373/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/04/2008, DJe 30/04/2008; AgRg no REsp 921.804/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/05/2007, DJ 31/05/2007 p. 408; REsp 828.879/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/08/2006, DJ 31/08/2006 p. 255, REPDJ 16/10/2006 p. 312; AgRg no REsp 661.163/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/11/2005, DJ 19/12/2005 p. 223 ;REsp 603761/PR, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2004, DJ 05/04/2004 p. 218. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1050405/MG, Primeira Turma, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 07/05/2009)
Conforme as citadas jurisprudências, somente poderiam ser excluídas da base de cálculo do ISSQN as mercadorias produzidas fora do local da prestação do serviço e comercializadas pela contribuinte, uma vez que sobre esses produtos incidiriam o tributo Estadual (ICMS).
No entanto, no ano de 2010, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Paradigma RE 603497 (Repercussão Geral - Tema 247), interpretou de forma extensiva o art. 9o, § 2o, “a”, do DL 406/1968, sucedido pelo art. 7o, § 2o, I, da LC 116/2003, autorizando a dedução de todos os gastos com materiais empregados na construção civil, o qual foi ementado da seguinte forma:
“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. RECEPÇÃO DO ART. 9o, § 2o, b, DO DECRETO-LEI 406/1968 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL”. (RE 603497 RG, Relator(a): ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/02/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-081 DIVULG 06-05-2010 PUBLIC 07-05-2010 EMENT VOL-02400-08 PP-01639)
Diante disso, o Superior Tribunal de Justiça passou a se pronunciar pela possibilidade de deduzir da Base de Cálculo do ISSQN os gastos com subempreitadas e materiais utilizados, sem se importar se eles foram produzidos por pela construtora ou adquiridos de terceiro, mas, apenas, se eles produtos foram utilizados na obra de construção civil.
A propósito:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA. DEDUÇÃO DOS VALORES UTILIZADOS NA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. RE 603.497/MG, REL. MIN. ELLEN GRACIE (DJ 16.9.2010). NA HIPÓTESE DOS AUTOS, CONTUDO, ANTE A AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NA ORIGEM, DE QUE OS VALORES DESCRITOS NA CDA REFEREM-SE, DE FATO, À INCLUSÃO DOS MATERIAIS UTILIZADOS NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO NA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN, A REVERSÃO DO JULGADO SE MOSTRA INVIÁVEL, NESTA SEARA RECURSAL. AGRAVO INTERNO DA CONTRIBUINTE A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O STF, por ocasião do julgamento do RE 603.497/MG, relatado pela ilustre Ministra ELLEN GRACIE, reconheceu a repercussão geral sobre o tema, consoante regra do art. 543-B do CPC/1973, consolidando o entendimento pela possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. 2. Assim, considerando a eficácia vinculativa da jurisprudência do STF sobre o tema, especialmente quando reconhecida a repercussão geral, este STJ passou a adotar o mesmo entendimento, possibilitando deduzir da base de cálculo do ISS os valores dos materiais empregados na construção civil. Precedentes: AgRg no AgRg no Ag 1.410.608/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 21.10.2011; AgRg no Ag 1.422.997/RJ, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 28.10.2011. [...]”. (STJ - AgInt no AREsp 1358960/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 01/10/2020)
“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. REJULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO DO ART. 543-B, § 3o, DO CPC. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 2/STJ. ISSQN. BASE DE CÁLCULO. SERVIÇO VOLTADO PARA A CONSTRUÇÃO CIVIL. ABATIMENTO DOS VALORES DOS MATERIAIS UTILIZADOS E DAS SUBEMPREITADAS. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 603.497/RS). PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o art. 9o do Decreto-Lei 406/68 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, pelo que é possível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas. 2. Juízo de retratação exercido, na forma do art. 543-B, § 3o, do CPC/73, para negar provimento ao recurso especial”. (STF - REsp 1033343/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018)
Ocorre que, a Suprema Corte, em agosto de 2020, ao Julgar o Agravo Interno interposto no Recurso Paradigma RE 603497 (Repercussão Geral - Tema 247), entendeu que compete ao STF apendas verificar a constitucionalidade do art. 9o, § 2o, “a”, do DL 406/1968, motivo pelo qual se pronunciou no sentido de que esse dispositivo legal foi recepcionado pela Constituição Federal, todavia, estabeleceu que a intepretação em relação ao seu alcance, e da legislação que o sucedeu (art. 7o, § 2o, I, da LC 116/2003) é de competência do Superior tribunal de Justiça, transcrevo:
“EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. MATERIAL EMPREGADO. DEDUÇÃO. RECEPÇÃO DO ART. 9o, § 2o, “A”, DO DL 406/1968. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO DESTOA DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, reafirmada na decisão agravada, circunscreve-se a a asseverar recepcionado, pela Carta de 1988, o art. 9o, § 2o, “a”, do DL 406/1968, sem, contudo, estabelecer interpretação sobre o seu alcance nem analisar sua subsistência frente à legislação que lhe sucedeu – em especial, a LC 116/2003 -, tarefas de competência do Superior Tribunal de Justiça. 2. No caso, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, objeto do recurso extraordinário, não destoou da jurisprudência desta Suprema Corte, porque, sem contrariar a premissa de que o art. 9o, § 2o, “a”, do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional, e considerada, ainda, a superveniência do art. 7o, § 2o, I, da LC 116/2003, restringiu-se a delimitar a interpretação dos referidos preceitos infraconstitucionais, para concluir pela ausência, na espécie, dos requisitos para a dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de materiais utilizados no fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil. 3. Agravo interno conhecido e parcialmente provido, para, reafirmada a tese da recepção do art. 9o, § 2o, do DL 406/1968 pela Carta de 1988, assentar que sua aplicação ao caso concreto não enseja reforma do acórdão do STJ, uma vez que aquela Corte Superior, à luz do estatuído no art. 105, III, da Constituição da República, sem negar a premissa da recepção do referido dispositivo legal, limitou-se a fixar-lhe o respectivo alcance”. (STF - RE 603497 AgR-segundo, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-201 DIVULG 12-08-2020 PUBLIC 13-08-2020)
Cabe ressaltar que a decisão do STJ que deu origem ao RE 603497 havia interpretado o art. 7o, § 2o, I, da LC 116/2003, no sentido de que, os materiais utilizados no fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, não preenchia os requisitos para a dedução da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).
No entanto, observa-se que ao ser julgado o Agravo Interno Interposto no RE 603497, a Suprema Corte se pronunciou no sentido de que a decisão do Superior Tribunal de Justiça não violava a Lei Maior e estava em consonância com o entendimento do STF de que caberia ao Tribunal da Cidadania interpretar norma infraconstitucional.
Assim, uma vez que o entendimento do STJ somente foi alterado em razão da decisão proferida no ano de 2010 no RE 603497 (Repercussão Geral - Tema 247), com o novo posicionamento firmado pelo STF ao decidir o Agravo Interno Interposto no RE 603497, as evidência se firmam no sentido de que o posicionamento anterior do Tribunal da Cidadania deve prevalecer, o qual entendia, conforme mencionado alhures, que somente poderiam ser excluídas da base de cálculo do ISSQN as mercadorias produzidas pelo prestador fora do local onde estava desenvolvendo o serviço, uma vez que sobre esses produtos incidiriam o tributo Estadual (ICMS).
Por esse motivo, se constata a presença do requisito da plausibilidade do direito vindicado nas razões recursais.
Igualmente, consigno que caso não seja suspensa a decisão objurgada, além de reduzir a arrecadação da Fazenda Pública Municipal, a Agravante ficará impedida de ajuizar execução fiscal e realizar penhora nas contas bancárias do sujeito passivo tributário com relação aos créditos tributários já lançados, inscritos na Divida Ativa e não pagos, podendo resultar em danos ao erário.
Ante o exposto, defiro o pedido de efeito suspensivo recursal, para suspender a decisão objurgada até a análise do mérito do vertente recurso.
Comunique-se o juízo de primeiro grau.
Intime-se o Agravado, para, querendo, apresentar contrarrazões.
Após, dê-se vista a doutra Procuradoria Geral de Justiça, para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relator

Inteiro teor:
Agravante(s):
MUNICIPIO DE JACIARA
Agravado(S):
SALVER CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
Número do Protocolo: 1006381-92.2021.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo MUNICIPIO DE JACIARA, contra decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Jaciara -MT nos autos do mandado de segurança n.o 1000023-81.2021.8.11.0010, que deferiu a liminar pleiteada na exordial, para o fim de determinar que as autoridades coatoras se abstenham de exigir o recolhimento de ISSQN sobre o valor de materiais e subempreitadas empregados na obra de construção civil, de forma direta ou indireta (retenção), devendo o imposto ser calculado e recolhido tomando-se por base tão somente o valor do serviço prestado destacado nos documentos fiscais.
Aduz que a agravada exercer a atividades de execução de construção civil e foi vencedora do procedimento licitatório para “execução de obra de Construção de Estrutura Metálica e Cobertura de Ginásio do Município de Jaciara, sob empreitada global”, conforme Convênio Federal n. 0281371-11/2008/MUTR 2a Etapa e Convênio n. 0348.608-11/2010/MUTR 5a Etapa, da qual o contrato prevê a remuneração total de R$ 5.115.555,55 (cinco milhões cento e quinze mil, quinhentos e cinquenta e cinco reais e cinquenta e cinco centavos).
Sustenta que na primeira medição da obra foi emitida a NF 2295, no valor de R$ 448.277,50 (quatrocentos e quarenta e oito mi duzentos e setenta e sete reais e cinquenta centavos), sendo discriminado como valor dos serviços a importância de R$ 89.655,50 (oitenta e nove mil seiscentos e cinquenta e cinco reais e cinquenta centavos) e matérias no valor de R$ 358.622,00 (trezentos e cinquenta e oito mil seiscentos e cinte e dois reais).
Argumenta que a legislação municipal permite a dedução, apenas, dos materiais produzidos pela própria prestadora de serviços fora do local da obra, motivo pelo qual efetuou a retenção de ISSQN sobre toda a nota.
Assegura que a lei do município está em consonância com o atual entendimento firmando pelo STF, quando do julgamento do Agravo Interno interposto no RE 603.497 - Tema 247, o qual foi julgado em junho de 2020.
Assevera que o Juízo a quo a deferir a liminar utilizou como base o entendimento firmado no RE 603.497 - Tema 247 antes de julgado o Agravo Interno interposto na Suprema Corte.
Pontua que o novel entendimento do STF considerou como base de cálculo do ISSQN o custo do serviço em sua totalidade, sem deduz o valor dos materiais adquiridos de terceiros e utilizados na obra.
Afirma que não estão presentes os requisitos necessários para o deferimento da liminar pleiteada na exordial.
Com base nestes fundamentos, pugna pelo deferimento do efeito suspensivo recursal.
Ao final requer que seja dado pelo provimento ao recurso, para a reformar a decisão objurgada, de modo a indeferir a liminar pleiteada na exordial.
É o relatório.
Decido.
Para a atribuição do efeito suspensivo e/ou deferimento da tutela antecipada recursal, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, todos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Passo a análise da presença ou não dos pressupostos autorizadores para deferimento do efeito suspensivo recursal almejado.
A parte Agravante recorreu da decisão que deferiu a liminar pleiteada na ação mandamental, para o fim de determinar que as autoridades coatoras se abstenham de exigir o recolhimento de ISSQN sobre o valor de materiais e subempreitadas utilizados na obra de construção civil, de forma direta ou indireta (retenção), devendo o imposto ser calculado e recolhido tomando-se por base tão somente o valor do serviço prestado destacado nos documentos fiscais.
Pois bem. Sobre o assunto, sabe-se que a Lei Complementar que n.o 116/2003 estabelece a base de cálculo do ISSQN é o preço total do serviço, podendo ser deduzido o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a legislação de regência, como cito:
“Art. 7o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
[...]
§ 2o Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:
I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;
[...]
7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
[...]
7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). [...]”.
Ao interpretar o referido dispositivo legal, o Superior Tribunal de Justiça, até o ano de 2010, entendia, de forma restritiva, que o ISSQN deveria incidir sobre o valor total do serviço prestado, incluindo na base de cálculo do tributo os insumos adquiridos de terceiros pelo construtor e utilizados na obra, vejamos:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONSTRUÇÃO CIVIL. ISS. BASE DE CÁLCULO. PREÇO TOTAL DO SERVIÇO. ABATIMENTOS. INVIABILIDADE. CONCRETAGEM. SÚMULA 167/STJ. 1. O ISS incide sobre o preço total do serviço de construção civil. Os insumos adquiridos de terceiros pelo construtor e utilizados na obra compõem a base de cálculo do tributo municipal. 2. Entendimento sumulado no que se refere à concretagem (Súmula 167/STJ). 3. Sujeitam-se ao ICMS e são excluídas da base de cálculo do ISS somente as mercadorias produzidas fora do local da prestação do serviço e comercializadas pela contribuinte. Precedentes do STJ. 4. Agravo Regimental não provido”. (STJ - AgRg nos EDcl no REsp 973.432/MG, Segunda Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 02/12/2008)
“TRIBUTÁRIO. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. CONCRETAGEM. MATERIAIS EMPREGADOS. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N.o 167/STJ. 1. A base de cálculo do ISSQN é o custo do serviço em sua totalidade, motivo pelo qual não se deduz de sua base de cálculo o valor dos materiais utilizados na produção de concreto pela prestadora de serviço, tanto mais que, nos termos da Súmula n.o 167/STJ, sujeitam-se referidas empresas à tributação exclusiva do ISSQN, verbis: "O fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviço, sujeitando-se apenas à incidência do ISS" 2. Precedentes: REsp 1051383/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/06/2008, DJe 12/08/2008; AgRg no Ag 909.011/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/04/2008, DJe 23/04/2008; REsp 886.373/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/04/2008, DJe 30/04/2008; AgRg no REsp 921.804/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/05/2007, DJ 31/05/2007 p. 408; REsp 828.879/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/08/2006, DJ 31/08/2006 p. 255, REPDJ 16/10/2006 p. 312; AgRg no REsp 661.163/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/11/2005, DJ 19/12/2005 p. 223 ;REsp 603761/PR, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2004, DJ 05/04/2004 p. 218. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1050405/MG, Primeira Turma, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 07/05/2009)
Conforme as citadas jurisprudências, somente poderiam ser excluídas da base de cálculo do ISSQN as mercadorias produzidas fora do local da prestação do serviço e comercializadas pela contribuinte, uma vez que sobre esses produtos incidiriam o tributo Estadual (ICMS).
No entanto, no ano de 2010, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Paradigma RE 603497 (Repercussão Geral - Tema 247), interpretou de forma extensiva o art. 9o, § 2o, “a”, do DL 406/1968, sucedido pelo art. 7o, § 2o, I, da LC 116/2003, autorizando a dedução de todos os gastos com materiais empregados na construção civil, o qual foi ementado da seguinte forma:
“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. RECEPÇÃO DO ART. 9o, § 2o, b, DO DECRETO-LEI 406/1968 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL”. (RE 603497 RG, Relator(a): ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/02/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-081 DIVULG 06-05-2010 PUBLIC 07-05-2010 EMENT VOL-02400-08 PP-01639)
Diante disso, o Superior Tribunal de Justiça passou a se pronunciar pela possibilidade de deduzir da Base de Cálculo do ISSQN os gastos com subempreitadas e materiais utilizados, sem se importar se eles foram produzidos por pela construtora ou adquiridos de terceiro, mas, apenas, se eles produtos foram utilizados na obra de construção civil.
A propósito:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA. DEDUÇÃO DOS VALORES UTILIZADOS NA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. RE 603.497/MG, REL. MIN. ELLEN GRACIE (DJ 16.9.2010). NA HIPÓTESE DOS AUTOS, CONTUDO, ANTE A AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NA ORIGEM, DE QUE OS VALORES DESCRITOS NA CDA REFEREM-SE, DE FATO, À INCLUSÃO DOS MATERIAIS UTILIZADOS NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO NA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN, A REVERSÃO DO JULGADO SE MOSTRA INVIÁVEL, NESTA SEARA RECURSAL. AGRAVO INTERNO DA CONTRIBUINTE A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O STF, por ocasião do julgamento do RE 603.497/MG, relatado pela ilustre Ministra ELLEN GRACIE, reconheceu a repercussão geral sobre o tema, consoante regra do art. 543-B do CPC/1973, consolidando o entendimento pela possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. 2. Assim, considerando a eficácia vinculativa da jurisprudência do STF sobre o tema, especialmente quando reconhecida a repercussão geral, este STJ passou a adotar o mesmo entendimento, possibilitando deduzir da base de cálculo do ISS os valores dos materiais empregados na construção civil. Precedentes: AgRg no AgRg no Ag 1.410.608/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 21.10.2011; AgRg no Ag 1.422.997/RJ, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 28.10.2011. [...]”. (STJ - AgInt no AREsp 1358960/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 01/10/2020)
“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. REJULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO DO ART. 543-B, § 3o, DO CPC. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 2/STJ. ISSQN. BASE DE CÁLCULO. SERVIÇO VOLTADO PARA A CONSTRUÇÃO CIVIL. ABATIMENTO DOS VALORES DOS MATERIAIS UTILIZADOS E DAS SUBEMPREITADAS. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 603.497/RS). PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o art. 9o do Decreto-Lei 406/68 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, pelo que é possível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas. 2. Juízo de retratação exercido, na forma do art. 543-B, § 3o, do CPC/73, para negar provimento ao recurso especial”. (STF - REsp 1033343/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018)
Ocorre que, a Suprema Corte, em agosto de 2020, ao Julgar o Agravo Interno interposto no Recurso Paradigma RE 603497 (Repercussão Geral - Tema 247), entendeu que compete ao STF apendas verificar a constitucionalidade do art. 9o, § 2o, “a”, do DL 406/1968, motivo pelo qual se pronunciou no sentido de que esse dispositivo legal foi recepcionado pela Constituição Federal, todavia, estabeleceu que a intepretação em relação ao seu alcance, e da legislação que o sucedeu (art. 7o, § 2o, I, da LC 116/2003) é de competência do Superior tribunal de Justiça, transcrevo:
“EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. MATERIAL EMPREGADO. DEDUÇÃO. RECEPÇÃO DO ART. 9o, § 2o, “A”, DO DL 406/1968. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO DESTOA DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, reafirmada na decisão agravada, circunscreve-se a a asseverar recepcionado, pela Carta de 1988, o art. 9o, § 2o, “a”, do DL 406/1968, sem, contudo, estabelecer interpretação sobre o seu alcance nem analisar sua subsistência frente à legislação que lhe sucedeu – em especial, a LC 116/2003 -, tarefas de competência do Superior Tribunal de Justiça. 2. No caso, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, objeto do recurso extraordinário, não destoou da jurisprudência desta Suprema Corte, porque, sem contrariar a premissa de que o art. 9o, § 2o, “a”, do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional, e considerada, ainda, a superveniência do art. 7o, § 2o, I, da LC 116/2003, restringiu-se a delimitar a interpretação dos referidos preceitos infraconstitucionais, para concluir pela ausência, na espécie, dos requisitos para a dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de materiais utilizados no fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil. 3. Agravo interno conhecido e parcialmente provido, para, reafirmada a tese da recepção do art. 9o, § 2o, do DL 406/1968 pela Carta de 1988, assentar que sua aplicação ao caso concreto não enseja reforma do acórdão do STJ, uma vez que aquela Corte Superior, à luz do estatuído no art. 105, III, da Constituição da República, sem negar a premissa da recepção do referido dispositivo legal, limitou-se a fixar-lhe o respectivo alcance”. (STF - RE 603497 AgR-segundo, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-201 DIVULG 12-08-2020 PUBLIC 13-08-2020)
Cabe ressaltar que a decisão do STJ que deu origem ao RE 603497 havia interpretado o art. 7o, § 2o, I, da LC 116/2003, no sentido de que, os materiais utilizados no fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, não preenchia os requisitos para a dedução da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).
No entanto, observa-se que ao ser julgado o Agravo Interno Interposto no RE 603497, a Suprema Corte se pronunciou no sentido de que a decisão do Superior Tribunal de Justiça não violava a Lei Maior e estava em consonância com o entendimento do STF de que caberia ao Tribunal da Cidadania interpretar norma infraconstitucional.
Assim, uma vez que o entendimento do STJ somente foi alterado em razão da decisão proferida no ano de 2010 no RE 603497 (Repercussão Geral - Tema 247), com o novo posicionamento firmado pelo STF ao decidir o Agravo Interno Interposto no RE 603497, as evidência se firmam no sentido de que o posicionamento anterior do Tribunal da Cidadania deve prevalecer, o qual entendia, conforme mencionado alhures, que somente poderiam ser excluídas da base de cálculo do ISSQN as mercadorias produzidas pelo prestador fora do local onde estava desenvolvendo o serviço, uma vez que sobre esses produtos incidiriam o tributo Estadual (ICMS).
Por esse motivo, se constata a presença do requisito da plausibilidade do direito vindicado nas razões recursais.
Igualmente, consigno que caso não seja suspensa a decisão objurgada, além de reduzir a arrecadação da Fazenda Pública Municipal, a Agravante ficará impedida de ajuizar execução fiscal e realizar penhora nas contas bancárias do sujeito passivo tributário com relação aos créditos tributários já lançados, inscritos na Divida Ativa e não pagos, podendo resultar em danos ao erário.
Ante o exposto, defiro o pedido de efeito suspensivo recursal, para suspender a decisão objurgada até a análise do mérito do vertente recurso.
Comunique-se o juízo de primeiro grau.
Intime-se o Agravado, para, querendo, apresentar contrarrazões.
Após, dê-se vista a doutra Procuradoria Geral de Justiça, para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relator