Tribunal: TJMT
Processo: 1016266-33.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-09-28
Data de publicação: 2021-09-28

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 1016266-33.2021.8.11.0000 – PROCESSO DE ORIGEM 1026495-26.2021.8.11.0041 - COMARCA DE CUIABÁ
AGRAVANTE: MARCIEL RODRIGUES DOS SANTOS
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos etc.
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por MARCIEL RODRIGUES DOS SANTOS, em face da decisão que concedeu parcialmente a tutela de urgência, para suspender a exigibilidade do crédito tributário referente à multa aplicada por descumprimento de obrigação acessória no TAD no 1132628-1, proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos da Ação Anulatória no 1026495-26.2021.8.11.0041, ajuizada contra o ESTADO DE MATO GROSSO.
Irresignado, o Agravante relata que interpôs a ação anulatória objetivando anular os créditos tributários referente cobrança de ICMS sobre transporte de uma escavadeira hidráulica, termo de apreensão e Depósito no 1132628-1.
Alega que não estava comercializando nenhum produto e, sim, deslocando a escavadeira hidráulica da fazenda para oficina mecânica, conforme comprova a NF de Serviço Série Eletrônica no 201, que inclusive, em suas informações complementares traz a informação de que o serviço foi prestado na escavadeira XCMG. (Id. no 101163474, p.2)
Verbera que inexiste a incidência tributária, de acordo com a Súmula 166 do STJ.
Afirma, que não realizou venda do maquinário, que a escavadeira permanece na sua propriedade, e foi oferecida como caução para garantir a suspensão da exigibilidade nos autos principal.
Aduz que a probabilidade do direito está demonstrada pelos julgados deste Tribunal e das Cortes Superiores, quanto ao perigo de dano, resta evidente diante da necessidade de obter acesso à Certidão Negativa ou positiva com efeitos de negativa, a inclusão do Agravante ao Regime Cautelar Administrativo previsto na Resolução no 07/2008-SARP.
Pugna pelo recebimento e a concessão da tutela recursal com efeitos ativo ao presente recurso.
É o relatório.
Decido.
O artigo 1.019 do Código de Processo Civil, dispõe que:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I – poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;”.
Com efeito, para que se possa conceder a tutela postulada, é necessário verificar a presença concomitante dos requisitos necessários ao deferimento de qualquer medida liminar, quais sejam, o perigo de ocorrer dano irreparável, ou de difícil reparação e a relevância da fundamentação do direito invocado.
Da análise dos autos, em cognição inicial, própria do estágio em que se encontra o feito, observa-se que não restaram demonstrados os requisitos autorizadores da medida pleiteada, sendo certo que não vislumbro a relevância da fundamentação, principalmente porque, em princípio, as provas são insuficientes, não sendo possível verificar, de plano, a ilegalidade aduzida.
Neste aspecto, transcrevo os fundamentos da decisão recorrida:
“(...) Com efeito, a documentação carreada aos autos com a inicial é suficiente a demonstrar em parte a plausibilidade do direito invocado.
De acordo com o Termo de Apreensão e Depósito, o requerido foi objeto de fiscalização volante da SEFAZ/MT, que flagrou o veículo descrito naquele documento, transportando a escavadeira hidráulica de propriedade do autor.
O requerente não nega o fato; contudo, argumenta que o maquinário estava sendo transportado para o local de manutenção, o que não configuraria fato gerador do imposto.
Não ignoro a existência da NF n. 201, anexada no ID 61456579, expedida por J. da Silva de Oliveira & CIA ME, descrevendo a realização de algum serviço em favor do autor.
Acontece que não é possível divisar que o serviço tenha sido prestado no maquinário relacionado no TAD, acarretando a fragilidade do argumento do autor para fins e concessão da tutela de urgência, mostrando-se então, imperioso o desdobramento da instrução processual para fins de formação do convencimento, quando do julgamento da lide.
Por outro lado, no que diz respeito à multa aplicada, me parece que o requerente tem razão.
Tem sido pacífico na jurisprudência o entendimento de que a multa por descumprimento de obrigação tributária aplicada em percentual superior a 100% (cem por cento) da obrigação tributária tem caráter confiscatório.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA QUE VISA LIBERAR MERCADORIA APREENDIDA E ANULAR OS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS LANÇADOS POR MEIO DO TAD – APREENSÃO DE MERCADORIA EM RAZÃO DO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA E PRINCIPAL – INFRAÇÃO MATERIAL – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 323 DO STF (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000) – LEGALIDADE DA APREENSÃO – LANÇAMENTO DO TRIBUTO – LICITUDE APENAS EM RELAÇÃO AO MONTANTE NÃO RECOLHIDO SOB PENA DE BIS IN IDEM – MULTA SUPERIOR A 100% DO VALOR DO TRIBUTO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO EVIDENCIADA – SENTENÇA RETIFICADA PARA CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
O artigo 5o, inciso LXIX da Lei Maior, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
Nos casos em que as mercadorias são apreendidas em razão da irregularidade do documento fiscal, bem como para o fim de cobrar tributos referentes à própria mercadoria apreendida, evidencia-se a ocorrência de infrações materiais de natureza permanente, situação fática que afasta a aplicação da Súmula no 323 do STF conforme entendimento consolidado por meio do IRDR no 1012269-81.2017.8.11.0000.
Em caso de recolhimento parcial de ICMS o lançamento do tributo de ofício, por meio do TAD, deve ser realizado apenas no que tange ao saldo remanescente da exação e não sobre a totalidade da nota fiscal, sob pena ensejar em cobrança bis in idem.
Conforme entendimento da e. Corte Superior, configura-se confiscatória a multa por descumprimento de obrigação tributária aplicada em percentual superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo.
Uma vez a sanção aplicada pelo Fisco Estadual superou 100% (cem por cento) do valor do tributo, os indícios ser pairam no sentido de que o auto de infração violou o princípio do não confisco.
(N.U 1005788-96.2017.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/04/2021, Publicado no DJE 28/04/2021)
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR – MULTA PUNITIVA DECORRENTE DO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS NO MODELO DIVERSO DAQUELE EM QUE O CONTRIBUINTE ESTARIA OBRIGADO (NF-e) – ALEGAÇÃO DE ISENÇÃO DO IMPOSTO NAS OPERAÇÕES PRINCIAPIS (PRODUTOS DESTINADOS À EXPORTAÇÃO) – IRRELEVÂNCIA – OBRIGAÇÃO AUTÔNOMA - ARGUIÇÃO DE ABUSIVIDADE, ILEGALIDADE E DISSONÂNCIA COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE, DIREITO DE PROPRIEDADE E DO NÃO CONFISCO - ABUSIVIDADE NÃO CONFIGURADA – FIXAÇÃO EM CONFORMIDADE COM A LEGISLAÇÃO ESTADUAL E DENTRO DOS LIMITES ADOTADOS COMO CONSTITUCIONAIS PELO STF – PARCELAMENTO – DEPÓSITOS JUDICIAIS – PAGAMENTO DAS MESMAS PARCELAS DIRETAMENTE À FAZENDA PÚBLICA – FATO INCONTROVERSO E DOCUMENTADO – DUPLICIDADE DE PAGAMENTO CONFIGURADO - PEDIDO DE LEVANTAMENTO DOS VALORES DEPOSITADOS JUDICIALMENTE – POSSIBILIDADE - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE PARA AUTORIZAR O LEVANTAMENTO DOS VALORES DEPOSITADOS EM JUÍZO – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.
1- As obrigações que não geram créditos tributários, quais sejam, aquelas realizadas por pessoas isentas ou imunes, devem sempre importar no cumprimento das obrigações acessórias atreladas à conduta descrita na norma tributária impositiva.
2- Não se configura como abusiva, ilegal ou inconstitucional a imposição de penalidade pecuniária em até 100% do valor do valor do tributo decorrente da obrigação principal (na hipótese, acobertada pela isenção). Segundo entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal, apenas quando imposta acima do percentual de 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal, pode vir a caracterizar ofensa aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e do não confisco, sobressaindo-se daí sua inconstitucionalidade, o que não restou configurado na hipótese concreta. Precedentes (ARE 897556 AgR, Relator Min. EDSON FACCHIN, Primeira Turma, Julgado em 06/10/2015, Processo Eletrônico DJe-209 Publicação 20/10/2015).
3- Verificado nos autos o pagamento efetuado de forma dúplice (depósito em juízo e pagamento diretamente ao Fisco), impõe-se o levantamento dos depósitos judiciais, que deve ser feito mediante alvará judicial.
4- Sentença reformada parcialmente.
(N.U 0032637-44.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/10/2020, Publicado no DJE 29/10/2020)
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 120% REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE. 1. A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria. 2. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%. Entendimento que não se aplica às multas moratórias, que devem ficar circunscritas ao valor de 20%. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 557, § 2o, do CPC/1973.
(ARE 938538 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 20-10-2016 PUBLIC 21-10-2016)
Em matéria tributária, o perigo da demora decorre do risco de inscrição do crédito tributário em dívida ativa, o que acarreta a impossibilidade da parte autora em obter certidão negativa fiscal, sem a qual se vê impedida de exercer sua atividade mercantil, pela possibilidade de que ocorram vários embaraços, como apreensão de mercadorias e impossibilidade e emissão de nota fiscal, dentre outros.
Diante do exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A TUTELA DE URGÊNCIA pretendida para DETERMINAR ao requerido que suspenda a exigibilidade do crédito tributário referente à multa aplicada por descumprimento de obrigação acessória no TAD n. 1132628-1.
Expeça-se mandado para cumprimento. (...)”. (Id. no 64543356)
Na remessa de bem para conserto ou reparo deverá ser emitido Nota Fiscal sem destaque do ICMS, pois a operação de remessa para conserto está amparada pela não incidência do imposto, conforme estabelece os incisos XV e XVI do artigo 5o do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto no 2.212/2014:
“Art. 5° O imposto não incide sobre: (v. caput do art. 4° da Lei n° 7.098/98)
(...)
XV – as saídas de máquinas, equipamentos, ferramentas e objetos de uso do contribuinte, bem como de suas partes e peþas, com destino a outros estabelecimentos para fins de lubrificação, limpeza, revisão, conserto, restauração ou recondicionamento, ou em razão de empréstimo ou locação, desde que os referidos bens retornem ao estabelecimento de origem, nos seguintes prazos, contados da data de remessa:
a) 120 (cento e vinte) dias, nos casos de locação ou de empréstimo, desde que realizados mediante contrato entre as partes, prévia e devidamente registrado em cartório, podendo o prazo de retorno ser superior ao estabelecido nesta alínea, desde que previsto em cláusula contratual e até o limite de vigência do respectivo pacto;
b) 60 (sessenta) dias, nos demais casos, podendo ser prorrogado, desde que previamente requerido e justificado pelo sujeito passivo, mediante prova documental inconteste e indicação da localização atual do bem;
XVI – as saídas, em retorno ao estabelecimento de origem, dos bens mencionados no inciso XV deste artigo, ressalvadas as hipóteses previstas nos incisos IV e V do artigo 2°;
(...).”
Dos dispositivos transcritos infere-se que não incide ICMS na saída e no retorno de máquinas, equipamentos, ferramentas e objetos de uso do contribuinte, bem como de suas partes e peças, com destino a outros estabelecimentos para fins de conserto, desde que observado o prazo de 60 (sessenta) dias da data de remessa, no entanto, no caso dos autos, não é possível afirmar, de plano, que de fato o maquinário estava sendo transportado para conserto.
Importante frisar, também, que os atos administrativos são presumidos verdadeiros e legais até que se prove o contrário. Assim, a Administração não tem o ônus de provar que seus atos são legais e a situação que gerou a necessidade de sua prática realmente existiu, cabendo ao destinatário do ato o encargo de provar que o agente administrativo agiu de forma ilegítima.
Assim, não vislumbro a probabilidade do direito invocado pela Recorrente, sendo desnecessário analisar a presença ou não do periculum in mora.
Dessa forma, sem prejuízo de uma análise mais acurada por ocasião do julgamento do mérito do presente recurso, INDEFIRO o almejado pedido liminar.
Expeça-se ofício ao Juízo da causa, comunicando-lhe esta decisão.
Ao Agravado para responder, no prazo legal.
Publique-se.
Intime-se.
Cumpra-se.
Cuiabá, data da assinatura digital
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 1016266-33.2021.8.11.0000 – PROCESSO DE ORIGEM 1026495-26.2021.8.11.0041 - COMARCA DE CUIABÁ
AGRAVANTE: MARCIEL RODRIGUES DOS SANTOS
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos etc.
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por MARCIEL RODRIGUES DOS SANTOS, em face da decisão que concedeu parcialmente a tutela de urgência, para suspender a exigibilidade do crédito tributário referente à multa aplicada por descumprimento de obrigação acessória no TAD no 1132628-1, proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos da Ação Anulatória no 1026495-26.2021.8.11.0041, ajuizada contra o ESTADO DE MATO GROSSO.
Irresignado, o Agravante relata que interpôs a ação anulatória objetivando anular os créditos tributários referente cobrança de ICMS sobre transporte de uma escavadeira hidráulica, termo de apreensão e Depósito no 1132628-1.
Alega que não estava comercializando nenhum produto e, sim, deslocando a escavadeira hidráulica da fazenda para oficina mecânica, conforme comprova a NF de Serviço Série Eletrônica no 201, que inclusive, em suas informações complementares traz a informação de que o serviço foi prestado na escavadeira XCMG. (Id. no 101163474, p.2)
Verbera que inexiste a incidência tributária, de acordo com a Súmula 166 do STJ.
Afirma, que não realizou venda do maquinário, que a escavadeira permanece na sua propriedade, e foi oferecida como caução para garantir a suspensão da exigibilidade nos autos principal.
Aduz que a probabilidade do direito está demonstrada pelos julgados deste Tribunal e das Cortes Superiores, quanto ao perigo de dano, resta evidente diante da necessidade de obter acesso à Certidão Negativa ou positiva com efeitos de negativa, a inclusão do Agravante ao Regime Cautelar Administrativo previsto na Resolução no 07/2008-SARP.
Pugna pelo recebimento e a concessão da tutela recursal com efeitos ativo ao presente recurso.
É o relatório.
Decido.
O artigo 1.019 do Código de Processo Civil, dispõe que:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I – poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;”.
Com efeito, para que se possa conceder a tutela postulada, é necessário verificar a presença concomitante dos requisitos necessários ao deferimento de qualquer medida liminar, quais sejam, o perigo de ocorrer dano irreparável, ou de difícil reparação e a relevância da fundamentação do direito invocado.
Da análise dos autos, em cognição inicial, própria do estágio em que se encontra o feito, observa-se que não restaram demonstrados os requisitos autorizadores da medida pleiteada, sendo certo que não vislumbro a relevância da fundamentação, principalmente porque, em princípio, as provas são insuficientes, não sendo possível verificar, de plano, a ilegalidade aduzida.
Neste aspecto, transcrevo os fundamentos da decisão recorrida:
“(...) Com efeito, a documentação carreada aos autos com a inicial é suficiente a demonstrar em parte a plausibilidade do direito invocado.
De acordo com o Termo de Apreensão e Depósito, o requerido foi objeto de fiscalização volante da SEFAZ/MT, que flagrou o veículo descrito naquele documento, transportando a escavadeira hidráulica de propriedade do autor.
O requerente não nega o fato; contudo, argumenta que o maquinário estava sendo transportado para o local de manutenção, o que não configuraria fato gerador do imposto.
Não ignoro a existência da NF n. 201, anexada no ID 61456579, expedida por J. da Silva de Oliveira & CIA ME, descrevendo a realização de algum serviço em favor do autor.
Acontece que não é possível divisar que o serviço tenha sido prestado no maquinário relacionado no TAD, acarretando a fragilidade do argumento do autor para fins e concessão da tutela de urgência, mostrando-se então, imperioso o desdobramento da instrução processual para fins de formação do convencimento, quando do julgamento da lide.
Por outro lado, no que diz respeito à multa aplicada, me parece que o requerente tem razão.
Tem sido pacífico na jurisprudência o entendimento de que a multa por descumprimento de obrigação tributária aplicada em percentual superior a 100% (cem por cento) da obrigação tributária tem caráter confiscatório.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA QUE VISA LIBERAR MERCADORIA APREENDIDA E ANULAR OS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS LANÇADOS POR MEIO DO TAD – APREENSÃO DE MERCADORIA EM RAZÃO DO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA E PRINCIPAL – INFRAÇÃO MATERIAL – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 323 DO STF (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000) – LEGALIDADE DA APREENSÃO – LANÇAMENTO DO TRIBUTO – LICITUDE APENAS EM RELAÇÃO AO MONTANTE NÃO RECOLHIDO SOB PENA DE BIS IN IDEM – MULTA SUPERIOR A 100% DO VALOR DO TRIBUTO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO EVIDENCIADA – SENTENÇA RETIFICADA PARA CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
O artigo 5o, inciso LXIX da Lei Maior, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
Nos casos em que as mercadorias são apreendidas em razão da irregularidade do documento fiscal, bem como para o fim de cobrar tributos referentes à própria mercadoria apreendida, evidencia-se a ocorrência de infrações materiais de natureza permanente, situação fática que afasta a aplicação da Súmula no 323 do STF conforme entendimento consolidado por meio do IRDR no 1012269-81.2017.8.11.0000.
Em caso de recolhimento parcial de ICMS o lançamento do tributo de ofício, por meio do TAD, deve ser realizado apenas no que tange ao saldo remanescente da exação e não sobre a totalidade da nota fiscal, sob pena ensejar em cobrança bis in idem.
Conforme entendimento da e. Corte Superior, configura-se confiscatória a multa por descumprimento de obrigação tributária aplicada em percentual superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo.
Uma vez a sanção aplicada pelo Fisco Estadual superou 100% (cem por cento) do valor do tributo, os indícios ser pairam no sentido de que o auto de infração violou o princípio do não confisco.
(N.U 1005788-96.2017.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/04/2021, Publicado no DJE 28/04/2021)
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR – MULTA PUNITIVA DECORRENTE DO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS NO MODELO DIVERSO DAQUELE EM QUE O CONTRIBUINTE ESTARIA OBRIGADO (NF-e) – ALEGAÇÃO DE ISENÇÃO DO IMPOSTO NAS OPERAÇÕES PRINCIAPIS (PRODUTOS DESTINADOS À EXPORTAÇÃO) – IRRELEVÂNCIA – OBRIGAÇÃO AUTÔNOMA - ARGUIÇÃO DE ABUSIVIDADE, ILEGALIDADE E DISSONÂNCIA COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE, DIREITO DE PROPRIEDADE E DO NÃO CONFISCO - ABUSIVIDADE NÃO CONFIGURADA – FIXAÇÃO EM CONFORMIDADE COM A LEGISLAÇÃO ESTADUAL E DENTRO DOS LIMITES ADOTADOS COMO CONSTITUCIONAIS PELO STF – PARCELAMENTO – DEPÓSITOS JUDICIAIS – PAGAMENTO DAS MESMAS PARCELAS DIRETAMENTE À FAZENDA PÚBLICA – FATO INCONTROVERSO E DOCUMENTADO – DUPLICIDADE DE PAGAMENTO CONFIGURADO - PEDIDO DE LEVANTAMENTO DOS VALORES DEPOSITADOS JUDICIALMENTE – POSSIBILIDADE - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE PARA AUTORIZAR O LEVANTAMENTO DOS VALORES DEPOSITADOS EM JUÍZO – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.
1- As obrigações que não geram créditos tributários, quais sejam, aquelas realizadas por pessoas isentas ou imunes, devem sempre importar no cumprimento das obrigações acessórias atreladas à conduta descrita na norma tributária impositiva.
2- Não se configura como abusiva, ilegal ou inconstitucional a imposição de penalidade pecuniária em até 100% do valor do valor do tributo decorrente da obrigação principal (na hipótese, acobertada pela isenção). Segundo entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal, apenas quando imposta acima do percentual de 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal, pode vir a caracterizar ofensa aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e do não confisco, sobressaindo-se daí sua inconstitucionalidade, o que não restou configurado na hipótese concreta. Precedentes (ARE 897556 AgR, Relator Min. EDSON FACCHIN, Primeira Turma, Julgado em 06/10/2015, Processo Eletrônico DJe-209 Publicação 20/10/2015).
3- Verificado nos autos o pagamento efetuado de forma dúplice (depósito em juízo e pagamento diretamente ao Fisco), impõe-se o levantamento dos depósitos judiciais, que deve ser feito mediante alvará judicial.
4- Sentença reformada parcialmente.
(N.U 0032637-44.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/10/2020, Publicado no DJE 29/10/2020)
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 120% REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE. 1. A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria. 2. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%. Entendimento que não se aplica às multas moratórias, que devem ficar circunscritas ao valor de 20%. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 557, § 2o, do CPC/1973.
(ARE 938538 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 20-10-2016 PUBLIC 21-10-2016)
Em matéria tributária, o perigo da demora decorre do risco de inscrição do crédito tributário em dívida ativa, o que acarreta a impossibilidade da parte autora em obter certidão negativa fiscal, sem a qual se vê impedida de exercer sua atividade mercantil, pela possibilidade de que ocorram vários embaraços, como apreensão de mercadorias e impossibilidade e emissão de nota fiscal, dentre outros.
Diante do exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A TUTELA DE URGÊNCIA pretendida para DETERMINAR ao requerido que suspenda a exigibilidade do crédito tributário referente à multa aplicada por descumprimento de obrigação acessória no TAD n. 1132628-1.
Expeça-se mandado para cumprimento. (...)”. (Id. no 64543356)
Na remessa de bem para conserto ou reparo deverá ser emitido Nota Fiscal sem destaque do ICMS, pois a operação de remessa para conserto está amparada pela não incidência do imposto, conforme estabelece os incisos XV e XVI do artigo 5o do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto no 2.212/2014:
“Art. 5° O imposto não incide sobre: (v. caput do art. 4° da Lei n° 7.098/98)
(...)
XV – as saídas de máquinas, equipamentos, ferramentas e objetos de uso do contribuinte, bem como de suas partes e peþas, com destino a outros estabelecimentos para fins de lubrificação, limpeza, revisão, conserto, restauração ou recondicionamento, ou em razão de empréstimo ou locação, desde que os referidos bens retornem ao estabelecimento de origem, nos seguintes prazos, contados da data de remessa:
a) 120 (cento e vinte) dias, nos casos de locação ou de empréstimo, desde que realizados mediante contrato entre as partes, prévia e devidamente registrado em cartório, podendo o prazo de retorno ser superior ao estabelecido nesta alínea, desde que previsto em cláusula contratual e até o limite de vigência do respectivo pacto;
b) 60 (sessenta) dias, nos demais casos, podendo ser prorrogado, desde que previamente requerido e justificado pelo sujeito passivo, mediante prova documental inconteste e indicação da localização atual do bem;
XVI – as saídas, em retorno ao estabelecimento de origem, dos bens mencionados no inciso XV deste artigo, ressalvadas as hipóteses previstas nos incisos IV e V do artigo 2°;
(...).”
Dos dispositivos transcritos infere-se que não incide ICMS na saída e no retorno de máquinas, equipamentos, ferramentas e objetos de uso do contribuinte, bem como de suas partes e peças, com destino a outros estabelecimentos para fins de conserto, desde que observado o prazo de 60 (sessenta) dias da data de remessa, no entanto, no caso dos autos, não é possível afirmar, de plano, que de fato o maquinário estava sendo transportado para conserto.
Importante frisar, também, que os atos administrativos são presumidos verdadeiros e legais até que se prove o contrário. Assim, a Administração não tem o ônus de provar que seus atos são legais e a situação que gerou a necessidade de sua prática realmente existiu, cabendo ao destinatário do ato o encargo de provar que o agente administrativo agiu de forma ilegítima.
Assim, não vislumbro a probabilidade do direito invocado pela Recorrente, sendo desnecessário analisar a presença ou não do periculum in mora.
Dessa forma, sem prejuízo de uma análise mais acurada por ocasião do julgamento do mérito do presente recurso, INDEFIRO o almejado pedido liminar.
Expeça-se ofício ao Juízo da causa, comunicando-lhe esta decisão.
Ao Agravado para responder, no prazo legal.
Publique-se.
Intime-se.
Cumpra-se.
Cuiabá, data da assinatura digital
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora