Tribunal: TJMT
Processo: 0024157-74.2013.8.11.0042
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-12-06
Data de publicação: 2021-12-06

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSOS ESPECIAIS INTERPOSTOS NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0024157-74.2013.8.11.0042
RECORRENTES: ADRIANO ALVES DE SOUZA e ANTONIO APARECIDO NASCIMENTO SANTANA
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recursos especiais interpostos por ADRIANO ALVES DE SOUZA e ANTONIO APARECIDO NASCIMENTO SANTANA, com fundamento no art. 105, III, “a” e “c”, e art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, respectivamente, em face do acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso da defesa e negou provimento ao recurso ministerial, nos termos da seguinte ementa (Id. 79782450):
“RECURSO DA DEFESA – APELAÇÃO CRIMINAL – ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO – NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS – INOCORRÊNCIA – INTERCEPTAÇÃO E PRORROGAÇÕES DEVIDAMENTES AUTORIZADAS PELO JUÍZO – PRELIMINAR REJEITADA – LITISPENDÊNCIA E COISA JULGADA – FATOS AUTÔNOMOS – TIPIFICAÇÃO JURÍDICA DISTINTA –PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 35 C/C ART. 40, V, AMBOS DA LEI No 11.343/06 – DENÚNCIA NARROU ASSOCIAÇÃO VOLTADA PARA O NARCOTRÁFICO INTERESTADUAL – CORRELAÇÃO ENTRE FATOS DA DENÚNCIA E SENTENÇA QUE RECONHECEU A CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, V, DA LEI N. 11.343/06 – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DOS TRÊS APELANTES – IMPOSSIBILIDADE – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – DEPOIMENTO DE POLICIAIS E DIÁLOGOS INTERCEPTADOS DEMONSTRAM A ESTABILIDADE DA AÇÃO CONJUNTA ENTRE ELES – CONDENAÇÃO MANTIDA – REVISÃO NA DOSIMETRIA DA PENA – EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – ART. 42 DA LEI DE DROGAS – REDIMENSIONAMENTO EM OBSERVÂNCIA À PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – AGENTE QUE OSTENTA MAIS DE UMA CONDENAÇÃO DEFINITIVA – MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA – BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO – PENA DEFINITIVA INFERIOR A 8 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO – RÉUS COM CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – REGIME FECHADO – CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDIMENSIONAR A PENA-BASE DOS APELANTES, EM DISSONÂNCIA AO PARECER MINISTERIAL.
As interceptações telefônicas questionadas foram devidamente autorizadas e fundamentadas, bem como as respectivas prorrogações e inclusões de novos números de telefones, inexistindo, portanto, irregularidades, haja vista a observância do procedimento previsto na Lei 9.296/96. Preliminar rejeitada.
Esta ação penal se refere a fatos cometidos pelos acusados durante o período de interceptação deflagrado nas ações cautelares de códigos ns. 340786 e 344122, perante a comarca de Cuiabá/MT. Por outro lado, a ação penal n. 7550- 17.2013.811.0064, que tramitou na comarca de Rondonópolis/MT, contemplou apenas e tão somente a apreensão de 241,40 kg de maconha, ocorrida no dia 24/03/2013. Verifica-se, portanto, que não houve dupla acusação pelos mesmos fatos delituosos, porquanto se trata de tipificação jurídica distinta, envolvendo também outras circunstâncias fáticas. Não demonstrada litispendência ou coisa julgada entre as demandas, rejeita-se a preliminar suscitada.
A denúncia narra a existência de uma associação criminosa voltada à prática do narcotráfico interestadual, sendo apontados diversos transportes de maconha realizados entre os Estados de Mato Grosso do Sul, Mato Grosso e Pará. Assim há nítida correlação entre os fatos narrados na denúncia e a sentença condenatória, razão pela qual não há falar-se em nulidade pela condenação no art. 40, inciso V, da Lei 11.343/06.
Das declarações dos policiais e dos diálogos interceptados evidencia-se a atuação conjunta, a habitualidade e a cooperação mútua entre os apelantes na aquisição de entorpecentes e no transporte entre estados da federação, para posterior distribuição e comercialização. Comprovado, assim, o vínculo associativo com estabilidade entre os apelantes para a comercialização de entorpecentes, mantém-se a condenação nas sanções do artigo 35 da Lei no 11.343/06.
Há motivação idônea para fixar a pena-base acima do mínimo legal ao desvalorar a quantidade de drogas, diante da gravidade concreta da conduta, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.” No entanto, se o aumento na pena-base é excessivo, procede-se à sua adequação, para que se ajuste, de forma proporcional, à análise das circunstâncias judiciais.
Havendo diversas condenações anteriores com trânsito em julgado, não há bis in idem se uma for considerada como maus antecedentes e a outra como reincidência.
Embora a reprimenda tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, mantém-se o regime inicial fechado por se tratar de réus que ostentam circunstâncias judiciais desfavoráveis, com fixação da pena-base acima do mínimo legal, em observância aos critérios o artigo 59 c/c art. 33, §§2o e 3o, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas.
Aplicada a pena superior a quatro anos, não há falar-se em conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porque desatendido o requisito do inciso I do art. 44 do CP.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PLEITO DE CONDENAÇÃO EM ASSOCIAÇÃO AO NARCOTRÁFICO – INADMISSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO ASSOCIATIVO ENTRE OS APELADOS – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – NÃO DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E HABITUALIDADE – EVENTO OCASIONAL – RECURSO IMPROVIDO, EM DISSONÂNCIA AO PARECER MINISTERIAL.
Para a configuração do tipo penal previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 é indispensável a existência de estabilidade, permanência ou habitualidade dos envolvidos na prática do tráfico de drogas, não bastando para a sua configuração a ocorrência de um evento ocasional. Inexistindo provas substancialmente convencíveis aclarando o envolvimento dos apelados, de forma habitual e convergente, em verdadeira estrutura criminosa voltada ao narcotráfico, inadmissível a condenação no delito de associação para o tráfico.”
Os embargos de declaração opostos em face do acórdão em epígrafe foram rejeitados (Ids. 83470483, 83815471 e 89305975).
Nas razões do recurso especial, o recorrente ADRIANO ALVES sustenta violação ao artigo 59 do Código Penal, ao artigo 42 da Lei 11.343/2006 e ao artigo 386, do Código de Processo Penal, ao argumento de erro na aplicação da pena-se e insuficiência de provas para a condenação pelo crime de associação para o tráfico. Ademais, alega que o acórdão exarado pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso divergiu das decisões proferidas por outros tribunais, máxime que a orientação jurisprudencial é “de aplicar, no máximo, a fração de 1/6 em cada circunstância desfavorável.” (Id. 90297493)
Por sua vez, o recorrente ANTÔNIO APARECIDO sustenta, em suas razões recursais, contrariedade aos artigos 33, § 2o, alíneas e § 3o, 44 e 59, todos do Código Penal, ao artigo 42 da Lei 11.343/2006, e aos artigos 95, III, 110, 111 e 386, inciso VII, todos do Código de Processo Penal, sob alegação de ocorrência de litispendência/coisa julgada, de insuficiência probatória para condenação quanto ao delito de associação para o tráfico, bem como de equívoco na exacerbação da pena basilar e na fixação do regime inicial de cumprimento de pena. (Id. 92250976)
Recursos tempestivos (Ids. 90491483 e 99377976).
Contrarrazões (Ids. 92159982 e 102016535).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Pressupostos satisfeitos.
O órgão colegiado desta Corte, ao dar parcial provimento ao recurso da defesa e negar provimento ao recurso ministerial, consignou que:
“Adriano Alves de Souza
A pena-base foi fixada em 8 (oito) anos de reclusão e 1000 (mil) dias-multa, com a seguinte fundamentação:
“Na hipótese dos autos, restou apurado a associação do condenado em traficância de grande dimensão, a exemplo das duas apreensões que ocorreram nos autos n. 1020-94.2013.811.0064 e 7550-17.2013.811.0064, que totalizaram quase meia tonelada de maconha apreendida, justificando, portanto, a exasperação da pena acima do mínimo legal.
(...)
Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.
Quanto a culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.
Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado merece uma maior reprovabilidade, porquanto evidenciado nos autos que o grupo utilizava de veículos de origem criminosa (produto de furto, roubo ou ‘finan’) para servir de moeda de troca por entorpecente ou até mesmo para transportar o tóxico, fomentando, com isso, a prática de outros delitos, em especial o delito contra o patrimônio.
Nesse sentido, é como manifesta a doutrina:
‘Impõe-se que se examine aqui a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade do comportamento praticado.” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 298)
No que tange aos antecedentes criminais, in casu, se recomenda a majoração da pena base, já que o condenado ostenta uma condenação por fatos anteriores aos do presente feito, com trânsito em julgado posterior (autos n. 12014- 58.2010.811.0042 — cod. 164700), consoante se denote do extrato de fl. 2634.
A esse respeito é como se posiciona a jurisprudência dos Tribunais Superiores, in verbis:
‘(...) 1. Condenações por fatos anteriores ao apurado na ação penal de que se cuida, ainda que com trânsito em julgado posterior, não servem para caracterizar a agravante da reincidência, podendo, contudo, fundamentar a exasperação da penabase como maus antecedentes. (...)" (STJ —HC: 87487 SP 2007/0171783—5, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento 02/0812012, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação DJe 13/08/2012) —GRIFEI.
Em vista disso, VALORO como maus antecedentes a condenação proferida nos autos n. 12014—58.2010.811.0042 — cod. 164700, sendo certo que as outras duas condenações se referem a fatos posteriores e as ações penais em curso não serão valoradas, face vedação da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça.
As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.”
Com efeito, constata-se que houve motivação idônea para fixar a pena-base acima do mínimo legal ao desvalorar a quantidade de drogas, diante da gravidade concreta da conduta, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”
Da mesma forma a culpabilidade foi concretamente fundamentada e os maus antecedentes caracterizados e aptos a justificar o aumento na primeira fase dosimétrica.
No entanto, o quantum de aumento foi exacerbado, razão pela qual, em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, reduzo-a para 6 (seis) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.
(...)
Antônio Aparecido Nascimento Santana
O magistrado estabeleceu a pena-base em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 940 (novecentos e quarenta) dias-multa:
“Na hipótese dos autos, restou apurado a associação do condenado em traficância de grande dimensão, a exemplo das duas apreensões que ocorreram nos autos n. 1020-94.2013.811.0064 e 7550-17.2013.811.0064, que totalizaram quase meia tonelada de maconha apreendida, justificando, portanto, a exasperação da pena acima do mínimo legal.
(...)
Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.
Quanto a culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.
Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado merece uma maior reprovabilidade, porquanto evidenciado nos autos que o grupo utilizava de veículos de origem criminosa (produto de furto, roubo ou ‘finan’) para servir de moeda de troca por entorpecente ou até mesmo para transportar o tóxico, fomentando, com isso, a prática de outros delitos, em especial o delito contra o patrimônio.
Nesse sentido, é como manifesta a doutrina: ‘Impõe-se que se examine aqui a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade do comportamento praticado.” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 298)
No que tange aos antecedentes criminais, embora o condenado ostente outras ações penais em curso e condenação definitiva, verifico que se refere a fatos posteriores (fl. 2635) que, não justifica, portanto, sua valoração como maus antecedentes.
As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para pratica do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.”
A quantidade de entorpecentes justifica o tratamento gravoso na valoração da pena-base, consoante disposto no art. 42 da Lei de Tóxicos.
Além disso, a culpabilidade foi concretamente fundamentada e desvalorada.
Todavia, o aumento na pena-base foi excessivo. Procedo, assim, a sua adequação, para que se ajuste, de forma proporcional, à análise das circunstâncias judiciais, reduzindo-a para 5 (cinco) anos de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.” (Id. 79778196).
Nesse contexto, ambos os recorrentes apontam violação ao artigo 59 do Código Penal e ao artigo 42 da Lei 11.343/2006, sustentando desproporcionalidade na aplicação da pena-base.
No caso, observa-se que a matéria acima mencionada, além de ter sido discutida no aresto impugnado, o que impede a incidência das Súmulas 211 do STJ, 282 e 356, do STF, é exclusivamente de direito, porquanto não se pretende reexaminar fatos e provas, (não aplicação da Súmula 7 do STJ), não incidindo, também, no caso concreto, nenhuma outra súmula impeditiva.
Outrossim, em interpretação conjunta do artigo 1.034, parágrafo único, do CPC, e da Súmula 292/STF, fica dispensado o exame dos demais dispositivos supostamente violados.
Ante o exposto, preenchidos os requisitos específicos de admissibilidade, admito os recursos especiais de ADRIANO ALVES DE SOUZA e ANTONIO APARECIDO NASCIMENTO SANTANA, com fundamento no art. 1.030, V, da Código de Processo Civil.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSOS ESPECIAIS INTERPOSTOS NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0024157-74.2013.8.11.0042
RECORRENTES: ADRIANO ALVES DE SOUZA e ANTONIO APARECIDO NASCIMENTO SANTANA
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recursos especiais interpostos por ADRIANO ALVES DE SOUZA e ANTONIO APARECIDO NASCIMENTO SANTANA, com fundamento no art. 105, III, “a” e “c”, e art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, respectivamente, em face do acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso da defesa e negou provimento ao recurso ministerial, nos termos da seguinte ementa (Id. 79782450):
“RECURSO DA DEFESA – APELAÇÃO CRIMINAL – ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO – NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS – INOCORRÊNCIA – INTERCEPTAÇÃO E PRORROGAÇÕES DEVIDAMENTES AUTORIZADAS PELO JUÍZO – PRELIMINAR REJEITADA – LITISPENDÊNCIA E COISA JULGADA – FATOS AUTÔNOMOS – TIPIFICAÇÃO JURÍDICA DISTINTA –PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 35 C/C ART. 40, V, AMBOS DA LEI No 11.343/06 – DENÚNCIA NARROU ASSOCIAÇÃO VOLTADA PARA O NARCOTRÁFICO INTERESTADUAL – CORRELAÇÃO ENTRE FATOS DA DENÚNCIA E SENTENÇA QUE RECONHECEU A CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, V, DA LEI N. 11.343/06 – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DOS TRÊS APELANTES – IMPOSSIBILIDADE – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – DEPOIMENTO DE POLICIAIS E DIÁLOGOS INTERCEPTADOS DEMONSTRAM A ESTABILIDADE DA AÇÃO CONJUNTA ENTRE ELES – CONDENAÇÃO MANTIDA – REVISÃO NA DOSIMETRIA DA PENA – EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – ART. 42 DA LEI DE DROGAS – REDIMENSIONAMENTO EM OBSERVÂNCIA À PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – AGENTE QUE OSTENTA MAIS DE UMA CONDENAÇÃO DEFINITIVA – MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA – BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO – PENA DEFINITIVA INFERIOR A 8 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO – RÉUS COM CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – REGIME FECHADO – CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDIMENSIONAR A PENA-BASE DOS APELANTES, EM DISSONÂNCIA AO PARECER MINISTERIAL.
As interceptações telefônicas questionadas foram devidamente autorizadas e fundamentadas, bem como as respectivas prorrogações e inclusões de novos números de telefones, inexistindo, portanto, irregularidades, haja vista a observância do procedimento previsto na Lei 9.296/96. Preliminar rejeitada.
Esta ação penal se refere a fatos cometidos pelos acusados durante o período de interceptação deflagrado nas ações cautelares de códigos ns. 340786 e 344122, perante a comarca de Cuiabá/MT. Por outro lado, a ação penal n. 7550- 17.2013.811.0064, que tramitou na comarca de Rondonópolis/MT, contemplou apenas e tão somente a apreensão de 241,40 kg de maconha, ocorrida no dia 24/03/2013. Verifica-se, portanto, que não houve dupla acusação pelos mesmos fatos delituosos, porquanto se trata de tipificação jurídica distinta, envolvendo também outras circunstâncias fáticas. Não demonstrada litispendência ou coisa julgada entre as demandas, rejeita-se a preliminar suscitada.
A denúncia narra a existência de uma associação criminosa voltada à prática do narcotráfico interestadual, sendo apontados diversos transportes de maconha realizados entre os Estados de Mato Grosso do Sul, Mato Grosso e Pará. Assim há nítida correlação entre os fatos narrados na denúncia e a sentença condenatória, razão pela qual não há falar-se em nulidade pela condenação no art. 40, inciso V, da Lei 11.343/06.
Das declarações dos policiais e dos diálogos interceptados evidencia-se a atuação conjunta, a habitualidade e a cooperação mútua entre os apelantes na aquisição de entorpecentes e no transporte entre estados da federação, para posterior distribuição e comercialização. Comprovado, assim, o vínculo associativo com estabilidade entre os apelantes para a comercialização de entorpecentes, mantém-se a condenação nas sanções do artigo 35 da Lei no 11.343/06.
Há motivação idônea para fixar a pena-base acima do mínimo legal ao desvalorar a quantidade de drogas, diante da gravidade concreta da conduta, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.” No entanto, se o aumento na pena-base é excessivo, procede-se à sua adequação, para que se ajuste, de forma proporcional, à análise das circunstâncias judiciais.
Havendo diversas condenações anteriores com trânsito em julgado, não há bis in idem se uma for considerada como maus antecedentes e a outra como reincidência.
Embora a reprimenda tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, mantém-se o regime inicial fechado por se tratar de réus que ostentam circunstâncias judiciais desfavoráveis, com fixação da pena-base acima do mínimo legal, em observância aos critérios o artigo 59 c/c art. 33, §§2o e 3o, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas.
Aplicada a pena superior a quatro anos, não há falar-se em conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porque desatendido o requisito do inciso I do art. 44 do CP.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PLEITO DE CONDENAÇÃO EM ASSOCIAÇÃO AO NARCOTRÁFICO – INADMISSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO ASSOCIATIVO ENTRE OS APELADOS – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – NÃO DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E HABITUALIDADE – EVENTO OCASIONAL – RECURSO IMPROVIDO, EM DISSONÂNCIA AO PARECER MINISTERIAL.
Para a configuração do tipo penal previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 é indispensável a existência de estabilidade, permanência ou habitualidade dos envolvidos na prática do tráfico de drogas, não bastando para a sua configuração a ocorrência de um evento ocasional. Inexistindo provas substancialmente convencíveis aclarando o envolvimento dos apelados, de forma habitual e convergente, em verdadeira estrutura criminosa voltada ao narcotráfico, inadmissível a condenação no delito de associação para o tráfico.”
Os embargos de declaração opostos em face do acórdão em epígrafe foram rejeitados (Ids. 83470483, 83815471 e 89305975).
Nas razões do recurso especial, o recorrente ADRIANO ALVES sustenta violação ao artigo 59 do Código Penal, ao artigo 42 da Lei 11.343/2006 e ao artigo 386, do Código de Processo Penal, ao argumento de erro na aplicação da pena-se e insuficiência de provas para a condenação pelo crime de associação para o tráfico. Ademais, alega que o acórdão exarado pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso divergiu das decisões proferidas por outros tribunais, máxime que a orientação jurisprudencial é “de aplicar, no máximo, a fração de 1/6 em cada circunstância desfavorável.” (Id. 90297493)
Por sua vez, o recorrente ANTÔNIO APARECIDO sustenta, em suas razões recursais, contrariedade aos artigos 33, § 2o, alíneas e § 3o, 44 e 59, todos do Código Penal, ao artigo 42 da Lei 11.343/2006, e aos artigos 95, III, 110, 111 e 386, inciso VII, todos do Código de Processo Penal, sob alegação de ocorrência de litispendência/coisa julgada, de insuficiência probatória para condenação quanto ao delito de associação para o tráfico, bem como de equívoco na exacerbação da pena basilar e na fixação do regime inicial de cumprimento de pena. (Id. 92250976)
Recursos tempestivos (Ids. 90491483 e 99377976).
Contrarrazões (Ids. 92159982 e 102016535).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Pressupostos satisfeitos.
O órgão colegiado desta Corte, ao dar parcial provimento ao recurso da defesa e negar provimento ao recurso ministerial, consignou que:
“Adriano Alves de Souza
A pena-base foi fixada em 8 (oito) anos de reclusão e 1000 (mil) dias-multa, com a seguinte fundamentação:
“Na hipótese dos autos, restou apurado a associação do condenado em traficância de grande dimensão, a exemplo das duas apreensões que ocorreram nos autos n. 1020-94.2013.811.0064 e 7550-17.2013.811.0064, que totalizaram quase meia tonelada de maconha apreendida, justificando, portanto, a exasperação da pena acima do mínimo legal.
(...)
Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.
Quanto a culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.
Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado merece uma maior reprovabilidade, porquanto evidenciado nos autos que o grupo utilizava de veículos de origem criminosa (produto de furto, roubo ou ‘finan’) para servir de moeda de troca por entorpecente ou até mesmo para transportar o tóxico, fomentando, com isso, a prática de outros delitos, em especial o delito contra o patrimônio.
Nesse sentido, é como manifesta a doutrina:
‘Impõe-se que se examine aqui a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade do comportamento praticado.” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 298)
No que tange aos antecedentes criminais, in casu, se recomenda a majoração da pena base, já que o condenado ostenta uma condenação por fatos anteriores aos do presente feito, com trânsito em julgado posterior (autos n. 12014- 58.2010.811.0042 — cod. 164700), consoante se denote do extrato de fl. 2634.
A esse respeito é como se posiciona a jurisprudência dos Tribunais Superiores, in verbis:
‘(...) 1. Condenações por fatos anteriores ao apurado na ação penal de que se cuida, ainda que com trânsito em julgado posterior, não servem para caracterizar a agravante da reincidência, podendo, contudo, fundamentar a exasperação da penabase como maus antecedentes. (...)" (STJ —HC: 87487 SP 2007/0171783—5, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento 02/0812012, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação DJe 13/08/2012) —GRIFEI.
Em vista disso, VALORO como maus antecedentes a condenação proferida nos autos n. 12014—58.2010.811.0042 — cod. 164700, sendo certo que as outras duas condenações se referem a fatos posteriores e as ações penais em curso não serão valoradas, face vedação da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça.
As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.”
Com efeito, constata-se que houve motivação idônea para fixar a pena-base acima do mínimo legal ao desvalorar a quantidade de drogas, diante da gravidade concreta da conduta, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”
Da mesma forma a culpabilidade foi concretamente fundamentada e os maus antecedentes caracterizados e aptos a justificar o aumento na primeira fase dosimétrica.
No entanto, o quantum de aumento foi exacerbado, razão pela qual, em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, reduzo-a para 6 (seis) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.
(...)
Antônio Aparecido Nascimento Santana
O magistrado estabeleceu a pena-base em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 940 (novecentos e quarenta) dias-multa:
“Na hipótese dos autos, restou apurado a associação do condenado em traficância de grande dimensão, a exemplo das duas apreensões que ocorreram nos autos n. 1020-94.2013.811.0064 e 7550-17.2013.811.0064, que totalizaram quase meia tonelada de maconha apreendida, justificando, portanto, a exasperação da pena acima do mínimo legal.
(...)
Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.
Quanto a culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.
Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado merece uma maior reprovabilidade, porquanto evidenciado nos autos que o grupo utilizava de veículos de origem criminosa (produto de furto, roubo ou ‘finan’) para servir de moeda de troca por entorpecente ou até mesmo para transportar o tóxico, fomentando, com isso, a prática de outros delitos, em especial o delito contra o patrimônio.
Nesse sentido, é como manifesta a doutrina: ‘Impõe-se que se examine aqui a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade do comportamento praticado.” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 298)
No que tange aos antecedentes criminais, embora o condenado ostente outras ações penais em curso e condenação definitiva, verifico que se refere a fatos posteriores (fl. 2635) que, não justifica, portanto, sua valoração como maus antecedentes.
As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para pratica do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.”
A quantidade de entorpecentes justifica o tratamento gravoso na valoração da pena-base, consoante disposto no art. 42 da Lei de Tóxicos.
Além disso, a culpabilidade foi concretamente fundamentada e desvalorada.
Todavia, o aumento na pena-base foi excessivo. Procedo, assim, a sua adequação, para que se ajuste, de forma proporcional, à análise das circunstâncias judiciais, reduzindo-a para 5 (cinco) anos de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.” (Id. 79778196).
Nesse contexto, ambos os recorrentes apontam violação ao artigo 59 do Código Penal e ao artigo 42 da Lei 11.343/2006, sustentando desproporcionalidade na aplicação da pena-base.
No caso, observa-se que a matéria acima mencionada, além de ter sido discutida no aresto impugnado, o que impede a incidência das Súmulas 211 do STJ, 282 e 356, do STF, é exclusivamente de direito, porquanto não se pretende reexaminar fatos e provas, (não aplicação da Súmula 7 do STJ), não incidindo, também, no caso concreto, nenhuma outra súmula impeditiva.
Outrossim, em interpretação conjunta do artigo 1.034, parágrafo único, do CPC, e da Súmula 292/STF, fica dispensado o exame dos demais dispositivos supostamente violados.
Ante o exposto, preenchidos os requisitos específicos de admissibilidade, admito os recursos especiais de ADRIANO ALVES DE SOUZA e ANTONIO APARECIDO NASCIMENTO SANTANA, com fundamento no art. 1.030, V, da Código de Processo Civil.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça