Tribunal: TJMT
Processo: 1020303-06.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-11-30
Data de publicação: 2021-11-30

Ementa:
AGRAVANTE(S):
FERNANDA AUFIERO
AGRAVADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
Protocolo: 1020303-06.2021.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por FERNANDA AUFIERO contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, que nos autos da Ação Anulatória 1031119- 21.2021.8.11.0041, indeferiu a tutela de urgência pleiteada na exordial para o fim de suspender a exigibilidade dos créditos tributários lançados por meio do TAD no 1125727-2.
Aduz a recorrente que é produtora rural e desenvolve as suas atividades no imóvel denominado Fazenda Monte Fusco, de sua propriedade, situado no município de Figueirópolis D’Oeste – MT.
Sustenta que, no ano de 2016, firmou com a empresa CBF Silagens, um contrato de prestação de serviços de colheita mecanizada de silagem no referido imóvel, que foi realizado no período de 15 de março a 25 de julho de 2016.
Argumenta que para execução do serviço a empresa CBF Silagens remeteu para a Agravante 03 (três) maquinários agrícolas para execução do serviço, mediante emissão das notas fiscais nos. 000.000.041, 000.000.042 e 000.000.049, e após a conclusão do serviço a recorrente emitiu as notas fiscais de devolução n.o 1045, 1046 e 1047.
Assevera que, “em 07/07/2016, ao transitar pelo Posto Fiscal Josafá Jacob, na divisa do Estado de Mato Grosso com o Estado de Rondônia, o transportador Lutherio Galina foi abordado pela fiscalização do Estado de Mato Grosso tendo sido lavrado o TAD no. 1125727-2, sob o argumento de que os maquinários constantes das notas fiscais nos. 1045 e 1046 foram entregues em local diverso do que constava no documento” (Id. 108743494 - Pág. 4).
Assegura que lhe foi imputada indevidamente a infração descrita no artigo 636, parágrafo único, do RICMS e o artigo 17, inciso VII, da Lei n. 7.098/98, com a penalidade do artigo 45, inciso III, alínea “b”, da Lei n. 7.098/98.
Argui que não pode responder pelo crédito tributário descrito no TAD, uma vez que a empresa remetente não tem o controle sobre a destinação do bem quando a transportadora é contratada pela destinatária.
Verbera que para responsabilizar a remetente, o Fisco deve provar cabalmente que a autuada participou da infração de forma intencional, o que não demonstrado em procedimento extrajudicial.
Pontua que a responsabilidade tributária em caso de entrega de mercadoria tributária em local diverso do descrito na nota fiscal deve recair sobre a transportadora.
Pondera que o lançamento de ICMS no TAD em questão é indevido, pois a operação não se trata de compra e venda de mercadoria, mas de devolução de bens utilizados para prestação de serviço de colheita mecanizada de silagem.
Afirma que estão presentes os requisitos necessários para deferir a suspensão da exigibilidade do crédito tributário sem a necessidade de depósito do montante impugnado (art. 151, inciso V, do CTN).
Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão da tutela antecipada recursal, para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários lançados por meio do TAD no 1125727-2, com fulcro no artigo 151, inciso V do CTN.
No mérito requer que seja reformada a decisão objurgada, para deferir integralmente a tutela de urgência na forma como pleiteada na inicial.
É o relatório.
Decido.
Para o deferimento da tutela antecipada ou efeito suspensivo ao Recurso de Agravo de Instrumento, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, ambos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Passo a análise da presença ou não dos requisitos necessários para a concessão da tutela antecipada recursal.
Pretende a parte Agravante a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários constituídos por meio do TAD no 1125727-2, sem a realização do deposito integral da dívida impugnada.
Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o artigo 151, inciso “V” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão do crédito tributário por meio de “concessão de medida liminar ou de tutela antecipada” nas ações ordinárias.
Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:
“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp no 104, de 2001);
VI – o parcelamento”.
Extrai-se do citado dispositivo legal que as modalidades de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários apresentadas no citado dispositivo legal são distintas e independentes.
Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2. As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”. (STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)
Nessa vertente, vejamos a lição do Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário:
“[...] As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”. (SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1076-1077)
Diferente não é o ensinamento extraído da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas, in verbis:
“Concessão de liminar em mandado de segurança. Até janeiro de 2001, esse era o único provimento judicial relacionado com causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Em razão disso, multiplicaram-se decisões nos tribunais, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça, negando o poder de cautela geral do juiz para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que houvesse o perigo da demora e o direito se revelasse plausível. Felizmente, a situação veio a ser corrigida pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, que incluiu o inciso V no art. 151, prevendo expressamente que suspende a exigibilidade do crédito tributário, também concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial”. (FREITAS, Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5a Ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 778)
No entanto, a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional somente se mostra possível se ficar demonstrado na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) previsto art. 300 e seguintes, do Código de Processo Civil.
Na vertente hipótese, conforme mencionado alhures, a parte Agravante pretendem a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários constituídos por meio do TAD no 1125727-2, sob o fundamento de que, no caso de devolução maquinário agrícolas utilizados para prestação de serviços de colheita mecanizada de silagem, se os bens foram entreguem em local diverso do indicado na nota fiscal, a responsabilidade tributária deve recair sobre o transportador ou sobe a pessoa que o contratou (destinatário) e não sobre o remetente.
Sobre o assunto, insta consignar que na operação de compra e venda, ou mesmo na remessa de bens independentemente do tipo de transação, antes do envio do bem de um Estado para outro deve ser emitida a nota fiscal idônea referente ao negócio, a qual deve descrever o tipo da transação, valores, local de origem e destino, além de acompanhar o produto/bem do início ao final do trajeto.
A esse respeito a Lei Estadual no. 7098/98 estabelece que além se ser previamente emitido o documento fiscal ele deve ser apresentado em todas as Unidades de Fiscalização, para demonstrar perante o Fisco Estadual a regularidade da operação, do pena da ser considerada irregular.
Vejamos a legislação:
“Art. 17 São obrigações do contribuinte:
[...]
XIV - apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;
[...]
Art. 35-A – As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos. (Acrescentado pela Lei 7.364/00).
Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea”.
“Art. 35-B – Considera-se inidôneo, para todos os efeitos fiscais, o documento que:
I - não seja o regularmente exigido para a respectiva operação ou prestação;
II - não contenha as indicações necessárias à perfeita identificação da operação ou da prestação, ensejando a falta do pagamento do imposto devido na mesma;
III - embora atendendo aos requisitos formais, tenha sido emitido por contribuinte em situação cadastral irregular ou por quem não esteja autorizado a fazê-lo;
IV - já tenha produzido os respectivos efeitos fiscais;
V - tenha sido objeto de adulteração ou falsificação ou contenha qualquer outro vício;
VI - esteja desacompanhado de qualquer outro documento de controle exigido na forma da legislação tributária;
VII - discrimine mercadoria ou serviço que não corresponda ao objeto da operação ou da prestação;
VIII - resulte na consignação de valor, quantidade, qualidade, espécie, origem ou destino diferentes nas suas vias;
IX - embora atendendo a todos os requisitos, esteja acobertando mercadoria encontrada na posse de pessoa diversa daquela nele indicada como sua destinatária;
X - tenha sido emitido após expirado o prazo de validade nele consignado. ”
Na mesma vertente, o Regulamento do ICMS/MT estabelece a necessidade do documento fiscal acompanhar o produto e autoriza a apreensão da mercadoria se for transportada sem nota fiscal idônea e/ou quando tal documento não for apresentado nos postos de fiscalização, como transcrevo:
“Art. 24 Observados a forma, condições e prazos fixados neste regulamento e demais atos da legislação tributária, são obrigações do contribuinte: (cf. art. 17 da Lei n° 7.098/98 – redação retificada – DOE de 05.01.99)
[...]
XIV – ressalvada expressa disposição em contrário prevista na legislação tributária, apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;
[...]
Art. 351 As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhados de documentos fiscais idôneos. (cf. art. 35-A da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 7.364/2000)
Parágrafo único Para os efeitos deste regulamento, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.
[...]
Art. 952 Ficam sujeitos à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.
§ 1° A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:
I – quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las ou sem o registro da Nota Fiscal Eletrônica – NF-e correspondente à respectiva operação ou, ainda, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal; [...]”.
In casu, pela análise do documento de Ids. 108748951 é possível verificar que a Agravante, na data de 11/03/2016, contratou a empresa CBF Silagens, com sede no Estado do Paraná, para prestar o serviço de colheita mecanizada de selagem, em sua propriedade rural sediada em Figueirópolis D’Oeste – MT.
Para realização do serviço de colheita mecanizada, foram remetidos os maquinários agrícolas descritos nas Notas Fiscais n.o 041, 042 e 049 (Id. 108748953 - Págs.1, 3 e 5) da sede da contratada (Estado do Paraná) para o imóvel da contratante/agravante (Figueirópolis D’Oeste – MT).
Observa-se, também, que após a conclusão do serviço, em 06/07/2016, a Agravante emitiu as Notas Fiscais de Devolução n.o 1045, 1046 e 1047 (Id. 108748953 - Págs.2, 4 e 6) para encaminhar os maquinários de volta para o Estado do Paraná.
Ocorre que, na data de 07/07/2016, foi constatado no Posto Fiscal Josafá Jacob, na divisa do Estado de Mato Grosso com o Estado de Rondônia, que os maquinários estavam sendo entregues em locais diversos dos descritos nas notas fiscais, oportunidade em que foi lavrado o TAD no 1125727-2.
A esse respeito, conforme se verifica das legislações citadas alhures, quando a operação realizada não equivale à descrita na nota fiscal, fica caracterizada a irregularidade do documento fiscal e, consequentemente, da operação, sendo nessas hipóteses, autorizada a apreensão dos bens/mercadoria e a realização do lançamento tributário.
Em relação ao sujeito passivo da obrigação tributária principal, constituída por meio do TAD no 1125727-2, insta consignar que nos termos do Código Tributário Nacional, respondem pelo pagamento do crédito lançado na autuação todas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal e/ou as pessoas designadas por lei, como cito:
““Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.
§ 1o A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.
§ 2o A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.
§ 3o A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.”
“Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;
II - as pessoas expressamente designadas por lei.”
Já, o artigo 18 e seguintes da Lei n.o 7.098/98 prevê quem deve ser responsabilizado pelo pagamento do crédito lançado por meio do TAD, das quais destaco as seguintes: a) transportador que aceitar a realizar o serviço sem que a mercadoria esteja acompanhada de documento fiscal idôneo; b) transportador que entregar a destinatário ou em local diverso do indicado na documentação fiscal; c) o possuidor de mercadorias ou bens em situação fiscal irregular e que tenha interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; d) o emitente de documento fiscal gracioso, com aquele que o tenha utilizado, relativamente ao aproveitamento de crédito destacado em documento que não corresponda a uma efetiva operação ou prestação.
A propósito:
Art. 18 Fica atribuída a responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimos legais devidos pelo sujeito passivo, pelos atos e omissões que praticarem e que concorrerem para o não cumprimento da obrigação tributária:
[..]
IV - ao transportador, em relação à mercadoria:
a) proveniente de outro Estado para entrega a destinatário não designado no território mato-grossense;
b) que for negociada no território mato-grossense durante o transporte;
c) que aceitar para despacho ou transportar sem documento fiscal, ou acompanhada de documento fiscal inidôneo ou com destino a contribuinte não identificado ou baixado no Cadastro de Contribuintes do ICMS;
d) que entregar a destinatário ou em local diverso do indicado na documentação fiscal;
[...]
VIII – a qualquer pessoa, contribuinte ou não do imposto que, na condição de adquirente de mercadoria ou bem ou de tomador de serviços: (Acrescentados o inciso VIII e suas alíneas "a" e "b" pela Lei 8.628/06)
a) prestar ou deixar de prestar declaração ou informação que implique desoneração ou postergação, total ou parcial, a qualquer título, do imposto;
[...]
Art. 18-A São também solidariamente obrigadas ao pagamento do imposto devido na operação ou prestação as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, especialmente:
I – o possuidor das mercadorias ou bens, como aquele que as tenha fornecido, quando encontrados em situação fiscal irregular;
II – o emitente de documento fiscal gracioso, com aquele que o tenha utilizado, relativamente ao aproveitamento de crédito destacado em documento que não corresponda a uma efetiva operação ou prestação; [...]”
Na vertente hipótese as evidencias se firmam no sentido de que, embora a Agravante tenha emitido a nota fiscal de devolução dos maquinários agrícolas, os quais são de propriedade da contratada para realização da colheita e foram utilizados durante a prestação do serviço, e tenha constado na nota fiscal o endereço correto da sede da empresa prestadora de serviço, para onde os maquinários deveriam ter sido remetidos, ao que tudo indica os bens estavam sendo levados para outra localidade sem o seu conhecimento do emissor da Nota Fiscal de devolução.
Com efeito, diante dos indícios de que a emitente do documento fiscal (Agravante) não tinha conhecimento do destino que tomou os bens, e não tinha qualquer interesse na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, os indícios se firmam no sentidop de que, a responsabilidade pelo pagamento da autuação não deveria recair sobre a Recorrente, e sim sobre o transportador, que aceitou entregar os maquinários para destinatário ou em local diverso do indicado na documentação fiscal, conforme prevê o artigo 18, inciso IV, “d” da Lei Estadual n.o 7.098/98.
Além disso, sabe-se que o fato gerador do ICMS ocorre quando houver a circulação da mercadoria.
Nessa vertente, vejamos os ensinamentos do doutrinador Hugo de Brito Machado ao lecionar sobre o fato gerador do ICMS:
“[...] operações relativas à circulação de mercadoria são quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam circulação de mercadoria, mas vale dizer, que implicam mudanças da propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor. [...]”. (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito tributário. Malheiros Editores, 29o Ed. p. 365) – sem grifo no original.
No mesmo sentido são os ensinamentos do doutrinador Eduardo de Moraes Sabbag, como cito:
“O fato gerador do ICMS descrito na Constituição Federal é atinente a operações relativa à circulação de mercadoria. Portanto o fato gerador indica quaisquer atos ou negócio, independente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam a circulação de mercadoria, assim entendida a circulação capaz de realizar o trajeto da mercadoria da produção até o consumo.
[...] a) Circulação: é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação “física”, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro. [...]”. (SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito tributário. Saraiva jur, 11o Ed. 2019, p. 1374) – sem grifo no original.
Destarte, para verificar se é legítima a cobrança de ICMS da ora Recorrente por meio do TAD em questão, deve ser analisado se houve a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, se houve a mudança de titularidade do bem.
No entanto, pelas provas apresentados com a inicial, não se vislumbra indícios de que o bem apreendido seria de propriedade da Agravante e nem que fora objeto de operação mercantil de venda.
Além disso, da análise dos documentos de Id. 108748951 e 108748953, evidencia-se que o maquinário havia sido encaminhado para a recorrente para o fim de prestação de serviços de colheita mecanizada de silagem, e posteriormente estava apenas sendo devolvido.
Têm-se, portanto, que a mera devolução de um bem remetido para prestação de serviço não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil de venda e nem a mudança de titularidade do bem.
Assim, verifica-se a presença do requisito da probabilidade do direito pleiteado na inicial.
Da mesma forma, caso não seja deferida a tutela antecipada recursal, o contribuinte ficará impedido de emitir certidão de regularidade fiscal, de realizar transações comerciais e, ainda, poderá ter sua conta bancária bloqueada.
Deste modo, os indícios se firmam no sentido de que seria possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no art. 151, V, do Código Tributário Nacional.
Ante o exposto, defiro a tutela antecipada recursal, o que faço para suspender a exigibilidade dos créditos tributários constituídos por meio do TAD no 1125727-2, até o julgamento do mérito recursal.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Intime-se o Agravado, para querendo, apresentar resposta no prazo legal.
À Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relato

Inteiro teor:
AGRAVANTE(S):
FERNANDA AUFIERO
AGRAVADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
Protocolo: 1020303-06.2021.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por FERNANDA AUFIERO contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, que nos autos da Ação Anulatória 1031119- 21.2021.8.11.0041, indeferiu a tutela de urgência pleiteada na exordial para o fim de suspender a exigibilidade dos créditos tributários lançados por meio do TAD no 1125727-2.
Aduz a recorrente que é produtora rural e desenvolve as suas atividades no imóvel denominado Fazenda Monte Fusco, de sua propriedade, situado no município de Figueirópolis D’Oeste – MT.
Sustenta que, no ano de 2016, firmou com a empresa CBF Silagens, um contrato de prestação de serviços de colheita mecanizada de silagem no referido imóvel, que foi realizado no período de 15 de março a 25 de julho de 2016.
Argumenta que para execução do serviço a empresa CBF Silagens remeteu para a Agravante 03 (três) maquinários agrícolas para execução do serviço, mediante emissão das notas fiscais nos. 000.000.041, 000.000.042 e 000.000.049, e após a conclusão do serviço a recorrente emitiu as notas fiscais de devolução n.o 1045, 1046 e 1047.
Assevera que, “em 07/07/2016, ao transitar pelo Posto Fiscal Josafá Jacob, na divisa do Estado de Mato Grosso com o Estado de Rondônia, o transportador Lutherio Galina foi abordado pela fiscalização do Estado de Mato Grosso tendo sido lavrado o TAD no. 1125727-2, sob o argumento de que os maquinários constantes das notas fiscais nos. 1045 e 1046 foram entregues em local diverso do que constava no documento” (Id. 108743494 - Pág. 4).
Assegura que lhe foi imputada indevidamente a infração descrita no artigo 636, parágrafo único, do RICMS e o artigo 17, inciso VII, da Lei n. 7.098/98, com a penalidade do artigo 45, inciso III, alínea “b”, da Lei n. 7.098/98.
Argui que não pode responder pelo crédito tributário descrito no TAD, uma vez que a empresa remetente não tem o controle sobre a destinação do bem quando a transportadora é contratada pela destinatária.
Verbera que para responsabilizar a remetente, o Fisco deve provar cabalmente que a autuada participou da infração de forma intencional, o que não demonstrado em procedimento extrajudicial.
Pontua que a responsabilidade tributária em caso de entrega de mercadoria tributária em local diverso do descrito na nota fiscal deve recair sobre a transportadora.
Pondera que o lançamento de ICMS no TAD em questão é indevido, pois a operação não se trata de compra e venda de mercadoria, mas de devolução de bens utilizados para prestação de serviço de colheita mecanizada de silagem.
Afirma que estão presentes os requisitos necessários para deferir a suspensão da exigibilidade do crédito tributário sem a necessidade de depósito do montante impugnado (art. 151, inciso V, do CTN).
Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão da tutela antecipada recursal, para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários lançados por meio do TAD no 1125727-2, com fulcro no artigo 151, inciso V do CTN.
No mérito requer que seja reformada a decisão objurgada, para deferir integralmente a tutela de urgência na forma como pleiteada na inicial.
É o relatório.
Decido.
Para o deferimento da tutela antecipada ou efeito suspensivo ao Recurso de Agravo de Instrumento, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, ambos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Passo a análise da presença ou não dos requisitos necessários para a concessão da tutela antecipada recursal.
Pretende a parte Agravante a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários constituídos por meio do TAD no 1125727-2, sem a realização do deposito integral da dívida impugnada.
Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o artigo 151, inciso “V” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão do crédito tributário por meio de “concessão de medida liminar ou de tutela antecipada” nas ações ordinárias.
Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:
“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp no 104, de 2001);
VI – o parcelamento”.
Extrai-se do citado dispositivo legal que as modalidades de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários apresentadas no citado dispositivo legal são distintas e independentes.
Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2. As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”. (STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)
Nessa vertente, vejamos a lição do Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário:
“[...] As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”. (SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1076-1077)
Diferente não é o ensinamento extraído da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas, in verbis:
“Concessão de liminar em mandado de segurança. Até janeiro de 2001, esse era o único provimento judicial relacionado com causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Em razão disso, multiplicaram-se decisões nos tribunais, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça, negando o poder de cautela geral do juiz para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que houvesse o perigo da demora e o direito se revelasse plausível. Felizmente, a situação veio a ser corrigida pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, que incluiu o inciso V no art. 151, prevendo expressamente que suspende a exigibilidade do crédito tributário, também concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial”. (FREITAS, Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5a Ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 778)
No entanto, a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional somente se mostra possível se ficar demonstrado na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) previsto art. 300 e seguintes, do Código de Processo Civil.
Na vertente hipótese, conforme mencionado alhures, a parte Agravante pretendem a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários constituídos por meio do TAD no 1125727-2, sob o fundamento de que, no caso de devolução maquinário agrícolas utilizados para prestação de serviços de colheita mecanizada de silagem, se os bens foram entreguem em local diverso do indicado na nota fiscal, a responsabilidade tributária deve recair sobre o transportador ou sobe a pessoa que o contratou (destinatário) e não sobre o remetente.
Sobre o assunto, insta consignar que na operação de compra e venda, ou mesmo na remessa de bens independentemente do tipo de transação, antes do envio do bem de um Estado para outro deve ser emitida a nota fiscal idônea referente ao negócio, a qual deve descrever o tipo da transação, valores, local de origem e destino, além de acompanhar o produto/bem do início ao final do trajeto.
A esse respeito a Lei Estadual no. 7098/98 estabelece que além se ser previamente emitido o documento fiscal ele deve ser apresentado em todas as Unidades de Fiscalização, para demonstrar perante o Fisco Estadual a regularidade da operação, do pena da ser considerada irregular.
Vejamos a legislação:
“Art. 17 São obrigações do contribuinte:
[...]
XIV - apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;
[...]
Art. 35-A – As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos. (Acrescentado pela Lei 7.364/00).
Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea”.
“Art. 35-B – Considera-se inidôneo, para todos os efeitos fiscais, o documento que:
I - não seja o regularmente exigido para a respectiva operação ou prestação;
II - não contenha as indicações necessárias à perfeita identificação da operação ou da prestação, ensejando a falta do pagamento do imposto devido na mesma;
III - embora atendendo aos requisitos formais, tenha sido emitido por contribuinte em situação cadastral irregular ou por quem não esteja autorizado a fazê-lo;
IV - já tenha produzido os respectivos efeitos fiscais;
V - tenha sido objeto de adulteração ou falsificação ou contenha qualquer outro vício;
VI - esteja desacompanhado de qualquer outro documento de controle exigido na forma da legislação tributária;
VII - discrimine mercadoria ou serviço que não corresponda ao objeto da operação ou da prestação;
VIII - resulte na consignação de valor, quantidade, qualidade, espécie, origem ou destino diferentes nas suas vias;
IX - embora atendendo a todos os requisitos, esteja acobertando mercadoria encontrada na posse de pessoa diversa daquela nele indicada como sua destinatária;
X - tenha sido emitido após expirado o prazo de validade nele consignado. ”
Na mesma vertente, o Regulamento do ICMS/MT estabelece a necessidade do documento fiscal acompanhar o produto e autoriza a apreensão da mercadoria se for transportada sem nota fiscal idônea e/ou quando tal documento não for apresentado nos postos de fiscalização, como transcrevo:
“Art. 24 Observados a forma, condições e prazos fixados neste regulamento e demais atos da legislação tributária, são obrigações do contribuinte: (cf. art. 17 da Lei n° 7.098/98 – redação retificada – DOE de 05.01.99)
[...]
XIV – ressalvada expressa disposição em contrário prevista na legislação tributária, apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;
[...]
Art. 351 As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhados de documentos fiscais idôneos. (cf. art. 35-A da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 7.364/2000)
Parágrafo único Para os efeitos deste regulamento, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.
[...]
Art. 952 Ficam sujeitos à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.
§ 1° A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:
I – quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las ou sem o registro da Nota Fiscal Eletrônica – NF-e correspondente à respectiva operação ou, ainda, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal; [...]”.
In casu, pela análise do documento de Ids. 108748951 é possível verificar que a Agravante, na data de 11/03/2016, contratou a empresa CBF Silagens, com sede no Estado do Paraná, para prestar o serviço de colheita mecanizada de selagem, em sua propriedade rural sediada em Figueirópolis D’Oeste – MT.
Para realização do serviço de colheita mecanizada, foram remetidos os maquinários agrícolas descritos nas Notas Fiscais n.o 041, 042 e 049 (Id. 108748953 - Págs.1, 3 e 5) da sede da contratada (Estado do Paraná) para o imóvel da contratante/agravante (Figueirópolis D’Oeste – MT).
Observa-se, também, que após a conclusão do serviço, em 06/07/2016, a Agravante emitiu as Notas Fiscais de Devolução n.o 1045, 1046 e 1047 (Id. 108748953 - Págs.2, 4 e 6) para encaminhar os maquinários de volta para o Estado do Paraná.
Ocorre que, na data de 07/07/2016, foi constatado no Posto Fiscal Josafá Jacob, na divisa do Estado de Mato Grosso com o Estado de Rondônia, que os maquinários estavam sendo entregues em locais diversos dos descritos nas notas fiscais, oportunidade em que foi lavrado o TAD no 1125727-2.
A esse respeito, conforme se verifica das legislações citadas alhures, quando a operação realizada não equivale à descrita na nota fiscal, fica caracterizada a irregularidade do documento fiscal e, consequentemente, da operação, sendo nessas hipóteses, autorizada a apreensão dos bens/mercadoria e a realização do lançamento tributário.
Em relação ao sujeito passivo da obrigação tributária principal, constituída por meio do TAD no 1125727-2, insta consignar que nos termos do Código Tributário Nacional, respondem pelo pagamento do crédito lançado na autuação todas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal e/ou as pessoas designadas por lei, como cito:
““Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.
§ 1o A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.
§ 2o A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.
§ 3o A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.”
“Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;
II - as pessoas expressamente designadas por lei.”
Já, o artigo 18 e seguintes da Lei n.o 7.098/98 prevê quem deve ser responsabilizado pelo pagamento do crédito lançado por meio do TAD, das quais destaco as seguintes: a) transportador que aceitar a realizar o serviço sem que a mercadoria esteja acompanhada de documento fiscal idôneo; b) transportador que entregar a destinatário ou em local diverso do indicado na documentação fiscal; c) o possuidor de mercadorias ou bens em situação fiscal irregular e que tenha interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; d) o emitente de documento fiscal gracioso, com aquele que o tenha utilizado, relativamente ao aproveitamento de crédito destacado em documento que não corresponda a uma efetiva operação ou prestação.
A propósito:
Art. 18 Fica atribuída a responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimos legais devidos pelo sujeito passivo, pelos atos e omissões que praticarem e que concorrerem para o não cumprimento da obrigação tributária:
[..]
IV - ao transportador, em relação à mercadoria:
a) proveniente de outro Estado para entrega a destinatário não designado no território mato-grossense;
b) que for negociada no território mato-grossense durante o transporte;
c) que aceitar para despacho ou transportar sem documento fiscal, ou acompanhada de documento fiscal inidôneo ou com destino a contribuinte não identificado ou baixado no Cadastro de Contribuintes do ICMS;
d) que entregar a destinatário ou em local diverso do indicado na documentação fiscal;
[...]
VIII – a qualquer pessoa, contribuinte ou não do imposto que, na condição de adquirente de mercadoria ou bem ou de tomador de serviços: (Acrescentados o inciso VIII e suas alíneas "a" e "b" pela Lei 8.628/06)
a) prestar ou deixar de prestar declaração ou informação que implique desoneração ou postergação, total ou parcial, a qualquer título, do imposto;
[...]
Art. 18-A São também solidariamente obrigadas ao pagamento do imposto devido na operação ou prestação as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, especialmente:
I – o possuidor das mercadorias ou bens, como aquele que as tenha fornecido, quando encontrados em situação fiscal irregular;
II – o emitente de documento fiscal gracioso, com aquele que o tenha utilizado, relativamente ao aproveitamento de crédito destacado em documento que não corresponda a uma efetiva operação ou prestação; [...]”
Na vertente hipótese as evidencias se firmam no sentido de que, embora a Agravante tenha emitido a nota fiscal de devolução dos maquinários agrícolas, os quais são de propriedade da contratada para realização da colheita e foram utilizados durante a prestação do serviço, e tenha constado na nota fiscal o endereço correto da sede da empresa prestadora de serviço, para onde os maquinários deveriam ter sido remetidos, ao que tudo indica os bens estavam sendo levados para outra localidade sem o seu conhecimento do emissor da Nota Fiscal de devolução.
Com efeito, diante dos indícios de que a emitente do documento fiscal (Agravante) não tinha conhecimento do destino que tomou os bens, e não tinha qualquer interesse na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, os indícios se firmam no sentidop de que, a responsabilidade pelo pagamento da autuação não deveria recair sobre a Recorrente, e sim sobre o transportador, que aceitou entregar os maquinários para destinatário ou em local diverso do indicado na documentação fiscal, conforme prevê o artigo 18, inciso IV, “d” da Lei Estadual n.o 7.098/98.
Além disso, sabe-se que o fato gerador do ICMS ocorre quando houver a circulação da mercadoria.
Nessa vertente, vejamos os ensinamentos do doutrinador Hugo de Brito Machado ao lecionar sobre o fato gerador do ICMS:
“[...] operações relativas à circulação de mercadoria são quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam circulação de mercadoria, mas vale dizer, que implicam mudanças da propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor. [...]”. (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito tributário. Malheiros Editores, 29o Ed. p. 365) – sem grifo no original.
No mesmo sentido são os ensinamentos do doutrinador Eduardo de Moraes Sabbag, como cito:
“O fato gerador do ICMS descrito na Constituição Federal é atinente a operações relativa à circulação de mercadoria. Portanto o fato gerador indica quaisquer atos ou negócio, independente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam a circulação de mercadoria, assim entendida a circulação capaz de realizar o trajeto da mercadoria da produção até o consumo.
[...] a) Circulação: é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação “física”, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro. [...]”. (SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito tributário. Saraiva jur, 11o Ed. 2019, p. 1374) – sem grifo no original.
Destarte, para verificar se é legítima a cobrança de ICMS da ora Recorrente por meio do TAD em questão, deve ser analisado se houve a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, se houve a mudança de titularidade do bem.
No entanto, pelas provas apresentados com a inicial, não se vislumbra indícios de que o bem apreendido seria de propriedade da Agravante e nem que fora objeto de operação mercantil de venda.
Além disso, da análise dos documentos de Id. 108748951 e 108748953, evidencia-se que o maquinário havia sido encaminhado para a recorrente para o fim de prestação de serviços de colheita mecanizada de silagem, e posteriormente estava apenas sendo devolvido.
Têm-se, portanto, que a mera devolução de um bem remetido para prestação de serviço não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil de venda e nem a mudança de titularidade do bem.
Assim, verifica-se a presença do requisito da probabilidade do direito pleiteado na inicial.
Da mesma forma, caso não seja deferida a tutela antecipada recursal, o contribuinte ficará impedido de emitir certidão de regularidade fiscal, de realizar transações comerciais e, ainda, poderá ter sua conta bancária bloqueada.
Deste modo, os indícios se firmam no sentido de que seria possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no art. 151, V, do Código Tributário Nacional.
Ante o exposto, defiro a tutela antecipada recursal, o que faço para suspender a exigibilidade dos créditos tributários constituídos por meio do TAD no 1125727-2, até o julgamento do mérito recursal.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Intime-se o Agravado, para querendo, apresentar resposta no prazo legal.
À Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relato