Tribunal: TJMT
Processo: 1021141-46.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-12-06
Data de publicação: 2021-12-06

Ementa:
AGRAVANTE(S): TRANSBEER TRANSPORTES, LOGISTICA DE DISTRIBUICAO LTDA
AGRAVADO(S): ESTADO DE MATO GROSSO
Protocolo: 1021141-46.2021.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por TRANSBEER TRANSPORTES, LOGISTICA DE DISTRIBUICAO LTDA, contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital-MT, que nos autos do Mandado de Segurança no 1037403-45.2021.8.11.0041, indeferiu a liminar pleiteada na exordial.
Aduz que a recorrente é pessoa jurídica de direito privado que tem como principal atividade o transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, intermunicipal, interestadual e internacional.
Sustenta que é contribuinte do ICMS e que constou na legislação estadual a possibilidade do creditamento fiscal referente às mercadorias utilizada imediata e integralmente na prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.
Argumenta que embora não tenha sido especificado qual produto que podem ser utilizado para o aproveitamento do ICMS na área de transporte, os insumos relativos aos combustíveis, lubrificantes, pneus, filtro de ar, pastilha de freio, peças em geral, lonas e câmaras de ar utilizados na prestação de serviço de transporte de cargas devem ser aceitos para esse fim.
Assevera que o Agravado, em resposta a consulta fiscal, assentou que dentre os insumos essenciais para a prestação de serviço de transporte, somente o ICMS na aquisição de combustíveis poderiam ensejar no almejado creditamento.
Assegura que o entendimento emanado do órgão fazendário não observou o princípio da não cumulatividade do ICMS, violando o artigo 155, § 2o, inciso I, da Constituição Federal e os artigos 19, 20, 32 e 33 da Lei Complementar 87/96.
Afirma que estão presentes os requisitos para deferir a liminar pleiteada na exordial.
Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão da tutela antecipada recursal, para “reconhecer o direito da Agravante ao creditamento do ICMS que gravou a aquisição e entrada no seu estabelecimento de combustíveis (óleo diesel, gasolina e álcool), lubrificantes, peças de reposição, câmaras de ar e pneus, insumos esses indispensáveis ao exercício de sua atividade de prestação tributada de serviço de transporte rodoviário de carga iniciado no Estado de Mato Grosso”.
No mérito pleiteia que seja reformada a decisão objurgada, para deferir integralmente a liminar na forma como pleiteada na inicial.
É o relatório.
Decido.
Para o deferimento da tutela antecipada ou efeito suspensivo ao Recurso de Agravo de Instrumento, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, ambos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o pedido de tutela antecipada recursal não merece acolhimento. Vejamos.
Sabe-se que nos termos do artigo 155, § 2o, inciso I, da Constituição Federal e os artigos 19, 20, 32 e 33 da Lei Complementar 87/96 o ICMS é um tributo não cumulativo, de modo que o valores recolhidos nas etapas anteriores devem ser aproveitados nas operações posteriores, como cito:
“Art. 155 da CF/1988. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
[...]
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; [...]
§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; [...]”.
“LEI COMPLEMENTAR No 87, DE 13 DE SETEMBRO DE 1996
[...]
Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.
[...]
Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditarse do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.
§ 1o Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento.
[...]
Art. 32. A partir da data de publicação desta Lei Complementar:
[...]
II - darão direito de crédito, que não será objeto de estorno, as mercadorias entradas no estabelecimento para integração ou consumo em processo de produção de mercadorias industrializadas, inclusive semi-elaboradas, destinadas ao exterior;
Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:
I – somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1o de janeiro de 2033”.
No Estado de Mato Grosso o direito aos créditos sobre a compra de insumos no segmento de transportes está previsto no artigo 106, inciso III do RICMS, da seguinte forma:
“Art. 106 Respeitados os limites estabelecidos nos artigos 103 e 104, o crédito fiscal para cada período de apuração é constituído pelo valor do imposto:
[...]
III – referente às mercadorias que se consumirem imediata e integralmente na prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação; [...]”
Pela leitura dessa normativa, as evidencias se firmam no sentido de que, o legislador, ao fazer constar que a transportadora faz jus ao crédito de ICMS referente às mercadorias que se consumirem imediata e integralmente na prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, tinha a intenção de autorizar a utilização de crédito de todos os insumos utilizados na prestação do serviço e não apenas em relação ao ICMS do combustível como constou na resposta à consulta fiscal da ora recorrente.
No entanto, embora os indícios pairem no sentido de que seria possível o aproveitamento de crédito de outros insumos além do combustível, o Código Tributário Nacional veda a compensação por aproveitamento quando o crédito é objeto de contestação judicial e a demanda se encontra pendente de julgamento, o que obstaria a possibilidade de deferimento da medida por meio de tutela antecipada recursal.
A propósito, vejamos a legislação:
“Art. 170-A do CTN. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”.
Além disso, tenho que a medida de urgência vindicada na seara recursal acabaria por exaurir o objeto da ação originária, o que é vedado em nosso ordenamento jurídico, conforme se verifica do artigo 1.059, ambos do Código de Processo Civil, cumulado como o artigo 1o, §3o da Lei no. 8.437/92, como cito:
“Art. 1.059 do CPC. À tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública aplica-se o disposto nos arts. 1o a 4o da Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992, e no art. 7o, § 2o, da Lei no 12.016, de 7 de agosto de 2009”.
“Art. 1° da Lei no. 8.437/92. Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.
[...]
§ 3° Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação. [...]”
Na mesma vertente tem se pronunciado o Superior Tribunal de Justiça e este Sodalício:
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA REFORMADA EM AGRAVO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 273, § 2o, DO CPC E AO ART. 1o DA LEI 8.437/92. 1. Na origem, o Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que, na hipótese dos autos, a antecipação de tutela esgota o objeto da ação, de modo que sua concessão é vedada nos termos do art. 1o da lei 8.437/92. 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou a orientação de que "ao estabelecer que 'não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação', o § 3o do art. 1o, da Lei n. 8.437/92, está se referindo, embora sem apuro técnico de linguagem, às liminares satisfativas irreversíveis, ou seja, àquelas cuja execução produz resultado prático que inviabiliza o retorno ao status quo ante, em caso de sua revogação" . (STJ - REsp 1343233/RS - Rel. Ministro Herman Benjamin - Segunda Turma - Julgado em 05/09/2013 - DJe 17/09/2013).
“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – [...] VEDAÇÃO LEGAL À TUTELA DE URGÊNCIA QUE ESGOTA O OBJETO DA AÇÃO – NECESSIDADE DE AVALIAR E DECIDIR OUTRAS QUESTÕES [...] 5. Vedação legal à tutela de urgência que esgote o objeto da ação. [...]”. (TJMT - N.U 1000058-76.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/11/2019, Publicado no DJE 29/11/2019)
“PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO [...] MEDIDA LIMINAR SATISFATIVA – ESGOTAMENTO DO OBJETO DA AÇÃO DE BASE – CONCESSÃO VEDADA – ART. 1o, §3o, DA LEI N. 8.437/1992 – PROVIMENTO. Há se de ser indeferido o pleito liminar quando tiver caráter satisfativo e a sua concessão esgotar por completo o objeto da demanda”. (TJMT - MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/04/2018, Publicado no DJE 11/04/2018)
Por esse motivo, não se vislumbra a presença do requisito da probabilidade do direito, o qual se mostra necessário para o deferimento da medida de urgência pleiteada na seara recursal.
Ante o exposto, indefiro a tutela antecipada recursal vindicada.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Intime-se a parte Agravada, para querendo, apresentar resposta no prazo legal.
Após, à Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relator

Inteiro teor:
AGRAVANTE(S): TRANSBEER TRANSPORTES, LOGISTICA DE DISTRIBUICAO LTDA
AGRAVADO(S): ESTADO DE MATO GROSSO
Protocolo: 1021141-46.2021.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por TRANSBEER TRANSPORTES, LOGISTICA DE DISTRIBUICAO LTDA, contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital-MT, que nos autos do Mandado de Segurança no 1037403-45.2021.8.11.0041, indeferiu a liminar pleiteada na exordial.
Aduz que a recorrente é pessoa jurídica de direito privado que tem como principal atividade o transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, intermunicipal, interestadual e internacional.
Sustenta que é contribuinte do ICMS e que constou na legislação estadual a possibilidade do creditamento fiscal referente às mercadorias utilizada imediata e integralmente na prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.
Argumenta que embora não tenha sido especificado qual produto que podem ser utilizado para o aproveitamento do ICMS na área de transporte, os insumos relativos aos combustíveis, lubrificantes, pneus, filtro de ar, pastilha de freio, peças em geral, lonas e câmaras de ar utilizados na prestação de serviço de transporte de cargas devem ser aceitos para esse fim.
Assevera que o Agravado, em resposta a consulta fiscal, assentou que dentre os insumos essenciais para a prestação de serviço de transporte, somente o ICMS na aquisição de combustíveis poderiam ensejar no almejado creditamento.
Assegura que o entendimento emanado do órgão fazendário não observou o princípio da não cumulatividade do ICMS, violando o artigo 155, § 2o, inciso I, da Constituição Federal e os artigos 19, 20, 32 e 33 da Lei Complementar 87/96.
Afirma que estão presentes os requisitos para deferir a liminar pleiteada na exordial.
Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão da tutela antecipada recursal, para “reconhecer o direito da Agravante ao creditamento do ICMS que gravou a aquisição e entrada no seu estabelecimento de combustíveis (óleo diesel, gasolina e álcool), lubrificantes, peças de reposição, câmaras de ar e pneus, insumos esses indispensáveis ao exercício de sua atividade de prestação tributada de serviço de transporte rodoviário de carga iniciado no Estado de Mato Grosso”.
No mérito pleiteia que seja reformada a decisão objurgada, para deferir integralmente a liminar na forma como pleiteada na inicial.
É o relatório.
Decido.
Para o deferimento da tutela antecipada ou efeito suspensivo ao Recurso de Agravo de Instrumento, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, ambos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o pedido de tutela antecipada recursal não merece acolhimento. Vejamos.
Sabe-se que nos termos do artigo 155, § 2o, inciso I, da Constituição Federal e os artigos 19, 20, 32 e 33 da Lei Complementar 87/96 o ICMS é um tributo não cumulativo, de modo que o valores recolhidos nas etapas anteriores devem ser aproveitados nas operações posteriores, como cito:
“Art. 155 da CF/1988. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
[...]
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; [...]
§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; [...]”.
“LEI COMPLEMENTAR No 87, DE 13 DE SETEMBRO DE 1996
[...]
Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.
[...]
Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditarse do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.
§ 1o Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento.
[...]
Art. 32. A partir da data de publicação desta Lei Complementar:
[...]
II - darão direito de crédito, que não será objeto de estorno, as mercadorias entradas no estabelecimento para integração ou consumo em processo de produção de mercadorias industrializadas, inclusive semi-elaboradas, destinadas ao exterior;
Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:
I – somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1o de janeiro de 2033”.
No Estado de Mato Grosso o direito aos créditos sobre a compra de insumos no segmento de transportes está previsto no artigo 106, inciso III do RICMS, da seguinte forma:
“Art. 106 Respeitados os limites estabelecidos nos artigos 103 e 104, o crédito fiscal para cada período de apuração é constituído pelo valor do imposto:
[...]
III – referente às mercadorias que se consumirem imediata e integralmente na prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação; [...]”
Pela leitura dessa normativa, as evidencias se firmam no sentido de que, o legislador, ao fazer constar que a transportadora faz jus ao crédito de ICMS referente às mercadorias que se consumirem imediata e integralmente na prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, tinha a intenção de autorizar a utilização de crédito de todos os insumos utilizados na prestação do serviço e não apenas em relação ao ICMS do combustível como constou na resposta à consulta fiscal da ora recorrente.
No entanto, embora os indícios pairem no sentido de que seria possível o aproveitamento de crédito de outros insumos além do combustível, o Código Tributário Nacional veda a compensação por aproveitamento quando o crédito é objeto de contestação judicial e a demanda se encontra pendente de julgamento, o que obstaria a possibilidade de deferimento da medida por meio de tutela antecipada recursal.
A propósito, vejamos a legislação:
“Art. 170-A do CTN. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”.
Além disso, tenho que a medida de urgência vindicada na seara recursal acabaria por exaurir o objeto da ação originária, o que é vedado em nosso ordenamento jurídico, conforme se verifica do artigo 1.059, ambos do Código de Processo Civil, cumulado como o artigo 1o, §3o da Lei no. 8.437/92, como cito:
“Art. 1.059 do CPC. À tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública aplica-se o disposto nos arts. 1o a 4o da Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992, e no art. 7o, § 2o, da Lei no 12.016, de 7 de agosto de 2009”.
“Art. 1° da Lei no. 8.437/92. Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.
[...]
§ 3° Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação. [...]”
Na mesma vertente tem se pronunciado o Superior Tribunal de Justiça e este Sodalício:
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA REFORMADA EM AGRAVO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 273, § 2o, DO CPC E AO ART. 1o DA LEI 8.437/92. 1. Na origem, o Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que, na hipótese dos autos, a antecipação de tutela esgota o objeto da ação, de modo que sua concessão é vedada nos termos do art. 1o da lei 8.437/92. 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou a orientação de que "ao estabelecer que 'não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação', o § 3o do art. 1o, da Lei n. 8.437/92, está se referindo, embora sem apuro técnico de linguagem, às liminares satisfativas irreversíveis, ou seja, àquelas cuja execução produz resultado prático que inviabiliza o retorno ao status quo ante, em caso de sua revogação" . (STJ - REsp 1343233/RS - Rel. Ministro Herman Benjamin - Segunda Turma - Julgado em 05/09/2013 - DJe 17/09/2013).
“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – [...] VEDAÇÃO LEGAL À TUTELA DE URGÊNCIA QUE ESGOTA O OBJETO DA AÇÃO – NECESSIDADE DE AVALIAR E DECIDIR OUTRAS QUESTÕES [...] 5. Vedação legal à tutela de urgência que esgote o objeto da ação. [...]”. (TJMT - N.U 1000058-76.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/11/2019, Publicado no DJE 29/11/2019)
“PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO [...] MEDIDA LIMINAR SATISFATIVA – ESGOTAMENTO DO OBJETO DA AÇÃO DE BASE – CONCESSÃO VEDADA – ART. 1o, §3o, DA LEI N. 8.437/1992 – PROVIMENTO. Há se de ser indeferido o pleito liminar quando tiver caráter satisfativo e a sua concessão esgotar por completo o objeto da demanda”. (TJMT - MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/04/2018, Publicado no DJE 11/04/2018)
Por esse motivo, não se vislumbra a presença do requisito da probabilidade do direito, o qual se mostra necessário para o deferimento da medida de urgência pleiteada na seara recursal.
Ante o exposto, indefiro a tutela antecipada recursal vindicada.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Intime-se a parte Agravada, para querendo, apresentar resposta no prazo legal.
Após, à Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relator