Tribunal: TJMT
Processo: 1004437-55.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-25
Data de publicação: 2021-03-25

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1004437-55.2021.8.11.0000
AGRAVANTE (S): WILSON FINIMUNDO JUNIOR
AGRAVADO (S): ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo, interposto por Wilson Finimundo Junior contra decisão proferida pela 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança no 1010240-30.2020.8.11.0040 impetrado contra o Superintendente da Superintendência de Fiscalização da SEFAZ/MT, objetivando a concessão da liminar para determinar a suspensão de exigibilidade do crédito tributário decorrência da renúncia de usufruto em relação ao imóvel objeto da matrícula n. 3.483.
Defende que impetrou o mandado de segurança retro mencionado, em razão da exigência do ITCD na renúncia de usufruto em imóvel de sua propriedade, que se encontra gravado por usufruto vitalício em favor do seu Genitor - Wilson Finimundo, CPF/MF sob no 133.844.909 -59.
Aduz que, em pelo gozo de suas capacidades, por livre e espontânea vontade, o Genitor do Agravante optou por renunciar ao usufruto incidente sobre o referido imóvel, solicitando junto ao tabelionato Oficial de Registros de Imóveis o cancelamento da averbação do usufruto junto a matricula do imóvel
Informa que, ao fazer tal solicitação, foram surpreendidos com a cobrança do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação – ITCD e, devido ao não recolhimento, foram impedidos de dar prosseguimento na renúncia do usufruto sem o pagamento do aludido imposto.
Defende que a referida cobrança com exigência na lei estadual é ilegal, por afronta direta ao dispositivo constitucional no art. 155, inciso I, da CF/88, pois na renúncia do usufruto não ocorre o fato gerador do ITCD, haja vista não haver qualquer fato ou ato de transmissão de bens por causa mortis ou doação do imóvel, ocorrendo tão somente a consolidação plena da propriedade ao nu-proprietário, ora Agravante.
Assevera que o Magistrado de Primeiro Grau indeferiu a liminar por entender que a Lei Estadual no 7.850/2002, somente autoriza a isenção do pagamento do usufruto no caso de transmissão causa mortis quando o nu-proprietário tiver sido o instituidor; contudo a decisão merece reforma, pois em nenhum momento a Constituição Federal instituiu ou equiparou a extinção do usufruto, quer seja por morte ou renúncia do usufrutuário, à doação, para fins de incidência do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação de quaisquer bens ou direitos.
Esclarece que a extinção do usufruto importa no fenômeno da consolidação, haja vista que o nu proprietário passará a exercer a posse plena (posse direta + posse indireta) do bem objeto do usufruto, o qual, sublinhe -se, jamais deixou de integrar seu patrimônio, não se podendo falar, portanto, em transmissão de bens ou direitos.
Afirma que, a Autoridade Coatora, ora Agravado, justifica a incidência do ITCD sob alegação de que a renúncia do usufruto representa doação por transmissão da posse, contudo a posse, mesmo que precária já pertencia ao Impetrante, todavia, a renúncia do usufrutuário não ensejou a transmissão do direito real de usufruto, mas sim a sua extinção, não se verificando, portanto, a ocorrência de transmissão de bens ou direitos que constituem hipótese de incidência do aludido tributo, razão pela qual, neste ponto, prevalece os argumentos trazido, que não há incidência do ITCD por renúncia ao usufruto, devendo assim, ser reformada a decisão agravada.
Dessa forma, por entender que estão presentes os requisitos autorizadores, requer a concessão da liminar, determinando ao Agravado que se abstenha de exigir o ITCD na extinção do usufruto, referente à GIA ITCD A159844, até o julgamento do mérito do mandamus e/ou Alternativamente determinar a IMEDIATA SUSPENSÃO da exigibilidade do crédito tributário decorrente da renúncia de usufruto averbado no Imóvel Rural FAZENDA FINIMUNDO - PARCELA 02 - COM 979,0254 HA - MATRICULA 3483, sob pena de pagamento de multa diária no importe de R$ 1.000,00 (um mil reais), com base no art. 139, IV, art.536, parágrafo 1a e art. 537 e seguintes do CPC.
É o relatório.
Decido.
Para a concessão da liminar em sede recursal, necessária se faz a presença dos requisitos exigidos pelos artigos 300 e 1.019, I, ambos do Novo Código de Processo Civil (Lei no13.105/2015), quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Por sua vez, o parágrafo único do art. 995 do CPC estabelece que a eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se, da imediata produção de seus efeitos, houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.
Após a análise da situação concreta emergente dos autos e dos documentos instruidores deste agravo, tenho que o pedido de efeito ativo deve ser deferido, conforme passo a demonstrar.
Extrai-se dos autos que o Agravante impetrou o mandado de segurança de origem, sustentando, em síntese, que é proprietário do imóvel rural objeto da matrícula n. 3.483, que estava gravado com o ônus de usufruto, porém ocorreu renúncia do ato, ocasionando a cobrança do ITCD em decorrência da renúncia do usufruto. Desse modo, requereu a concessão de liminar para determinar a suspensão de exigibilidade do crédito tributário decorrência da renúncia de usufruto em relação ao imóvel objeto da matrícula n. 3.483; cujo pedido foi indeferido, nos seguintes termos:
(...) Diante disso e à luz das disposições contidas no artigo 7o, inciso III,[1] da Lei n. 12.016/2009, observo que se faz necessário o preenchimento, cumulativo, de 02 requisitos para o deferimento da liminar na ação mandamental. Primeiro, que haja relevância nos fundamentos apresentados. Segundo que do ato impugnado possa existir a possibilidade de ineficácia da medida, se ao final for deferida. A meu ver, tais requisitos não restaram atendidos. Estabelece o art. 155, inc. I, da Constituição Federal, que compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre a transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos. No caso do Estado de Mato Grosso, a Lei Estadual n. 7.850/2002 dispõe sobre o Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação, de quaisquer bens ou direitos – ITCD. Em relação ao usufruto, a isenção, para pagamento do mencionado tributo, se dá no caso de transmissão causa mortis quando o nu-proprietário tiver sido o instituidor [art. 6o, inc. I, alínea ‘b’], situação essa que não se assemelha ao caso dos autos. Conclui-se, neste juízo de cognição horizontal, sobre a regularidade da incidência do tributo, em especial considerando que o impetrante não demonstrou a relevância dos fundamentos apresentados. Posto isso, indefiro a liminar. (...)
Analisando os documentos acostados, verifica-se que a Gia-ITCD de ID. 79934991 - Pág. 3 consta na natureza da operação: renuncia de usufruto em favor do beneficiário Wilson Finimundo Junior, ora Agravante, com valor arbitrado a recolher do referido imposto de R$ 192.942,88 (cento e noventa e dois mil novecentos e quarenta e dois reais oitenta e oito centavos) o que entende ser indevido, ante a ausência de transmissão de propriedade.
Pois bem.
Acerca da matéria, imperioso consignar que a jurisprudência pátria vem entendendo que a extinção do usufruto por meio da renúncia ou falecimento não configura a ocorrência de doação e nem sucessão, uma vez que não gera a transferência do bem ou direito, mas tão somente representa a consolidação plena da propriedade nas mãos dos nus-proprietários.
Além disso, os Tribunais veem reiteradamente repelindo qualquer tentativa das Fazendas Públicas Estaduais de cobrarem o ITCMD utilizando como fato gerador do tributo a extinção de usufruto.
A propósito, esse e o entendimento deste Sodalício:
TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DA SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – ITCD – DOAÇÃO DE QUOTAS DE SOCIEDADE LIMITADA COM RESERVA DE USUFRUTO – FATO GERADOR DO TRIBUTO OCORRIDO COM A DOAÇÃO – BASE DE CÁLCULO REDUZIDA (70% DO VALOR DO BEM OU DIREITO) DA DOAÇÃO SER REALIZADA COM RESERVA DE USUFRUTO – EXTINÇÃO DO USUFRUTO ORIUNDO DA MORTE DO USUFRUTUÁRIO – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DO IMPOSTO – ILEGALIDADE NA NOVA COBRANÇA INTEGRAL DO TRIBUTO – RECOLHIMENTO DE ITCD RESIDUAL – POSSIBILIDADE – DIREITO LIQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA QUE CONCEDE PARCIALMENTE A SEGURANÇA RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
O ITCMD é um imposto de Competência dos Estados e Distrito Federal, previsto no artigo 155, inciso I, da Constituição Federal de 1988, incidentes sobre a transmissão de bem ou direito, de uma pessoa para outra, em razão de doação ou sucessão hereditária e/ou testamentária. (...) A extinção do usufruto por meio da renúncia ou falecimento não configura a ocorrência de doação e nem sucessão, uma vez que não gera a transferência do bem ou direito, mas tão somente representa a consolidação plena da propriedade nas mãos do nu -proprietário, não tendo que se falar em novo fato gerador do tributo em questão, impossibilitando a sua cobrança, ainda que previsto na legislação estadual, pois contraria a Lei Maior. Mostra -se possível a cobrança de ITCD residual, em relação ao valor do bem que havia sido excluído da base de cálculo do tributo no momento da doação em razão da instituição da reserva de usufruto. Presente o direito líquido e certo a ser amparado e evidenciada ilegalidade do ato perpetrado pela autoridade indigitada como coatora em relação a parte do direito pleiteado na inicial, de rigor a concessão parcial da segurança. Sentença mantida. (N.U 1036604 -70.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/02/2021, Publicado no DJE 11/03/2021). [Destaquei]
E, ainda:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DOAÇÃO DE IMÓVEL COM RESERVA DE USUFRUTO. RECOLHIMENTO DE ITCD NA EXTINÇÃO DO USUFRUTO. FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE. I. O artigo 74, inciso II do CTE, na sua redação anterior às alterações trazidas pela Lei Estadual no 18.002/2013, quando previa a ocorrência de fato gerador do ITCD quando da extinção do usufruto, foi considerado inconstitucional pela Corte Especial deste Tribunal no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade no 213131.76.2016.8.09.0000. II. Outrossim, a extinção do usufruto em decorrência da renúncia dos usufrutuários não gera transferência do bem imóvel ou do direito real, mas apenas ocasiona a consolidação plena da propriedade nas mãos do nu-proprietário, de forma que, inexistindo o fato gerador do ITCD, deve ser restituído o montante do imposto recolhido de forma indevida. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E IMPROVIDA. (TJ-GO - APL: 01231550620168090082, Relator: MAURÍCIO PORFÍRIO ROSA, Data de Julgamento: 08/02/2019, 1a Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 08/02/2019). [Destaquei]
AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXTINÇÃO DE USUFRUTO. CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE NAS MÃOS DO NU-PROPRIETÁRIO. AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE BENS E DIREITOS A TÍTULO NÃO ONEROSO. INEXIGILIDADE DO IMPOSTO DE TRANSMISSÃO - ITCMD. DECISÃO LIMINAR. MANUTENÇÃO. 1 - Reside a controvérsia em relação à legalidade da incidência do ITD - Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e por Doação -, em razão da extinção do usufruto em decorrência da morte do usufrutuário; 2 - A hipótese de incidência do ITD subsume-se à transmissão de propriedade causa mortis ou por doação, pelo que a mera extinção de usufruto, seja em razão do falecimento ou de renúncia dos usufrutuários, na forma do art. 1.410, inciso I do CC, não constitui fato gerador a justificar a exigibilidade do tributo em questão, pois a propriedade nunca saiu da esfera do nu proprietário. Deste modo, encontra-se presente o fumus boni iuris, bem como o periculum in mora ante o risco do Impetrante de inscrição em dívida ativa; 3 - Inexistindo fato novo a ensejar a retratação da decisão, esta há de ser mantida, por seus próprios fundamentos. Aplicação do Verbete da Súmula no 58 TJ/RJ. Tentativa de reexame da matéria. Decisão que se mantém integralmente. Desprovimento do recurso”. (TJ-RJ – Agravo Regimental no MS: 0058798-27.2015.8.19.0000, Relatora: Desembargadora Teresa de Andrade, Data do Julgamento: 26.04.2017, Sexta Câmara Cível). [Destaquei]
No mesmo sentido é o Enunciado n.o SN1 de 21.11.2013, do Conselho da Magistratura, que assim dispõe: Extinção do usufruto por renúncia ou morte do usufrutuário não é fato gerador da cobrança do ITD, sob pena de incorrer em bitributação, vez que a doação do imóvel constitui fato gerador do imposto de transmissão inter vivos.
Necessário consignar que, não desconheço do teor da Lei Estadual n. 7.850/2002, em que o Estado estabeleceu, no artigo 10, I, a extinção do usufruto como hipótese de incidência do ITCD, no entanto, impõe-se a análise da presente questão à luz da Constituição da República e do CTN, vez que o Estado, ao firmar as hipóteses de incidência do tributo, deve se nortear e se ater aos limites impostos pela Carta Magna, não podendo criar fatos geradores diversos das hipóteses acolhidas como geradoras da incidência tributária.
Outrossim, a jurisprudência tem reconhecido a inconstitucionalidade incidental da legislação que estabelece como fato gerador do ITCMD a extinção do usufruto por renúncia ou morte do usufrutuário, como no caso dos autos. Veja-se:
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 74, INC. II, ALÍNEA 'B', DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO DO ESTADO DE GOIÁS. ITCMD - IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO. USUFRUTO. MORTE DO USUFRUTUÁRIO. EXTINÇÃO/ CANCELAMENTO. TRIBUTAÇÃO INDEVIDA. 1. Para que seja legítima a cobrança do ITCMD é necessária a transmissão ou cessão de propriedade ou de direito real, o que pode ocorrer em vida ou pela morte de um dos sujeitos da relação jurídica. O falecimento do usufrutuário não enseja a transmissão do direito real de usufruto, mas sim a sua extinção/cancelamento, não se verificando a ocorrência de transmissão de bens ou direitos que constituem hipótese de incidência do aludido tributo. 2. É inconstitucional o art. 74, inciso II, alínea 'b', do Código Tributário Estadual, com a redação que lhe confere a Lei Estadual n. 13.772/2001, por não se enquadrar nas hipóteses de INCIDÊNCIA DO ITCMD. 4. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI ACOLHIDA.” (TJ-GO - ARGUICAO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI: 02131317620168090000, Relator: DES. WALTER CARLOS LEMES, Data de Julgamento: 26/10/2016, CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJ 2153 de 22/11/2016). [Destaquei]
Assim, resta demonstrada a probabilidade do direito do Recorrente, somado ao perigo de dano, em razão da iminência da cobrança do imposto.
Ante o exposto, DEFIRO o pedido de liminar para determinar a suspensão da exigibilidade cobrança do ITCD referente à GIA - ITCD A159844, até o julgamento do mérito do mandamus.
Comunique-se ao Juízo a quo, solicitando-lhe informações.
Intime-se o Agravado para apresentar resposta, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias.
Após, dê-se vista à Procuradoria-Geral de Justiça, como disposto no Art. 1.019, III, do CPC/2015.
Cuiabá/MT, 24 de março de 2021.
Desa. Helena Maria Bezerra Ramos
Relatora

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1004437-55.2021.8.11.0000
AGRAVANTE (S): WILSON FINIMUNDO JUNIOR
AGRAVADO (S): ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo, interposto por Wilson Finimundo Junior contra decisão proferida pela 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança no 1010240-30.2020.8.11.0040 impetrado contra o Superintendente da Superintendência de Fiscalização da SEFAZ/MT, objetivando a concessão da liminar para determinar a suspensão de exigibilidade do crédito tributário decorrência da renúncia de usufruto em relação ao imóvel objeto da matrícula n. 3.483.
Defende que impetrou o mandado de segurança retro mencionado, em razão da exigência do ITCD na renúncia de usufruto em imóvel de sua propriedade, que se encontra gravado por usufruto vitalício em favor do seu Genitor - Wilson Finimundo, CPF/MF sob no 133.844.909 -59.
Aduz que, em pelo gozo de suas capacidades, por livre e espontânea vontade, o Genitor do Agravante optou por renunciar ao usufruto incidente sobre o referido imóvel, solicitando junto ao tabelionato Oficial de Registros de Imóveis o cancelamento da averbação do usufruto junto a matricula do imóvel
Informa que, ao fazer tal solicitação, foram surpreendidos com a cobrança do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação – ITCD e, devido ao não recolhimento, foram impedidos de dar prosseguimento na renúncia do usufruto sem o pagamento do aludido imposto.
Defende que a referida cobrança com exigência na lei estadual é ilegal, por afronta direta ao dispositivo constitucional no art. 155, inciso I, da CF/88, pois na renúncia do usufruto não ocorre o fato gerador do ITCD, haja vista não haver qualquer fato ou ato de transmissão de bens por causa mortis ou doação do imóvel, ocorrendo tão somente a consolidação plena da propriedade ao nu-proprietário, ora Agravante.
Assevera que o Magistrado de Primeiro Grau indeferiu a liminar por entender que a Lei Estadual no 7.850/2002, somente autoriza a isenção do pagamento do usufruto no caso de transmissão causa mortis quando o nu-proprietário tiver sido o instituidor; contudo a decisão merece reforma, pois em nenhum momento a Constituição Federal instituiu ou equiparou a extinção do usufruto, quer seja por morte ou renúncia do usufrutuário, à doação, para fins de incidência do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação de quaisquer bens ou direitos.
Esclarece que a extinção do usufruto importa no fenômeno da consolidação, haja vista que o nu proprietário passará a exercer a posse plena (posse direta + posse indireta) do bem objeto do usufruto, o qual, sublinhe -se, jamais deixou de integrar seu patrimônio, não se podendo falar, portanto, em transmissão de bens ou direitos.
Afirma que, a Autoridade Coatora, ora Agravado, justifica a incidência do ITCD sob alegação de que a renúncia do usufruto representa doação por transmissão da posse, contudo a posse, mesmo que precária já pertencia ao Impetrante, todavia, a renúncia do usufrutuário não ensejou a transmissão do direito real de usufruto, mas sim a sua extinção, não se verificando, portanto, a ocorrência de transmissão de bens ou direitos que constituem hipótese de incidência do aludido tributo, razão pela qual, neste ponto, prevalece os argumentos trazido, que não há incidência do ITCD por renúncia ao usufruto, devendo assim, ser reformada a decisão agravada.
Dessa forma, por entender que estão presentes os requisitos autorizadores, requer a concessão da liminar, determinando ao Agravado que se abstenha de exigir o ITCD na extinção do usufruto, referente à GIA ITCD A159844, até o julgamento do mérito do mandamus e/ou Alternativamente determinar a IMEDIATA SUSPENSÃO da exigibilidade do crédito tributário decorrente da renúncia de usufruto averbado no Imóvel Rural FAZENDA FINIMUNDO - PARCELA 02 - COM 979,0254 HA - MATRICULA 3483, sob pena de pagamento de multa diária no importe de R$ 1.000,00 (um mil reais), com base no art. 139, IV, art.536, parágrafo 1a e art. 537 e seguintes do CPC.
É o relatório.
Decido.
Para a concessão da liminar em sede recursal, necessária se faz a presença dos requisitos exigidos pelos artigos 300 e 1.019, I, ambos do Novo Código de Processo Civil (Lei no13.105/2015), quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Por sua vez, o parágrafo único do art. 995 do CPC estabelece que a eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se, da imediata produção de seus efeitos, houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.
Após a análise da situação concreta emergente dos autos e dos documentos instruidores deste agravo, tenho que o pedido de efeito ativo deve ser deferido, conforme passo a demonstrar.
Extrai-se dos autos que o Agravante impetrou o mandado de segurança de origem, sustentando, em síntese, que é proprietário do imóvel rural objeto da matrícula n. 3.483, que estava gravado com o ônus de usufruto, porém ocorreu renúncia do ato, ocasionando a cobrança do ITCD em decorrência da renúncia do usufruto. Desse modo, requereu a concessão de liminar para determinar a suspensão de exigibilidade do crédito tributário decorrência da renúncia de usufruto em relação ao imóvel objeto da matrícula n. 3.483; cujo pedido foi indeferido, nos seguintes termos:
(...) Diante disso e à luz das disposições contidas no artigo 7o, inciso III,[1] da Lei n. 12.016/2009, observo que se faz necessário o preenchimento, cumulativo, de 02 requisitos para o deferimento da liminar na ação mandamental. Primeiro, que haja relevância nos fundamentos apresentados. Segundo que do ato impugnado possa existir a possibilidade de ineficácia da medida, se ao final for deferida. A meu ver, tais requisitos não restaram atendidos. Estabelece o art. 155, inc. I, da Constituição Federal, que compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre a transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos. No caso do Estado de Mato Grosso, a Lei Estadual n. 7.850/2002 dispõe sobre o Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação, de quaisquer bens ou direitos – ITCD. Em relação ao usufruto, a isenção, para pagamento do mencionado tributo, se dá no caso de transmissão causa mortis quando o nu-proprietário tiver sido o instituidor [art. 6o, inc. I, alínea ‘b’], situação essa que não se assemelha ao caso dos autos. Conclui-se, neste juízo de cognição horizontal, sobre a regularidade da incidência do tributo, em especial considerando que o impetrante não demonstrou a relevância dos fundamentos apresentados. Posto isso, indefiro a liminar. (...)
Analisando os documentos acostados, verifica-se que a Gia-ITCD de ID. 79934991 - Pág. 3 consta na natureza da operação: renuncia de usufruto em favor do beneficiário Wilson Finimundo Junior, ora Agravante, com valor arbitrado a recolher do referido imposto de R$ 192.942,88 (cento e noventa e dois mil novecentos e quarenta e dois reais oitenta e oito centavos) o que entende ser indevido, ante a ausência de transmissão de propriedade.
Pois bem.
Acerca da matéria, imperioso consignar que a jurisprudência pátria vem entendendo que a extinção do usufruto por meio da renúncia ou falecimento não configura a ocorrência de doação e nem sucessão, uma vez que não gera a transferência do bem ou direito, mas tão somente representa a consolidação plena da propriedade nas mãos dos nus-proprietários.
Além disso, os Tribunais veem reiteradamente repelindo qualquer tentativa das Fazendas Públicas Estaduais de cobrarem o ITCMD utilizando como fato gerador do tributo a extinção de usufruto.
A propósito, esse e o entendimento deste Sodalício:
TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DA SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – ITCD – DOAÇÃO DE QUOTAS DE SOCIEDADE LIMITADA COM RESERVA DE USUFRUTO – FATO GERADOR DO TRIBUTO OCORRIDO COM A DOAÇÃO – BASE DE CÁLCULO REDUZIDA (70% DO VALOR DO BEM OU DIREITO) DA DOAÇÃO SER REALIZADA COM RESERVA DE USUFRUTO – EXTINÇÃO DO USUFRUTO ORIUNDO DA MORTE DO USUFRUTUÁRIO – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DO IMPOSTO – ILEGALIDADE NA NOVA COBRANÇA INTEGRAL DO TRIBUTO – RECOLHIMENTO DE ITCD RESIDUAL – POSSIBILIDADE – DIREITO LIQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA QUE CONCEDE PARCIALMENTE A SEGURANÇA RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
O ITCMD é um imposto de Competência dos Estados e Distrito Federal, previsto no artigo 155, inciso I, da Constituição Federal de 1988, incidentes sobre a transmissão de bem ou direito, de uma pessoa para outra, em razão de doação ou sucessão hereditária e/ou testamentária. (...) A extinção do usufruto por meio da renúncia ou falecimento não configura a ocorrência de doação e nem sucessão, uma vez que não gera a transferência do bem ou direito, mas tão somente representa a consolidação plena da propriedade nas mãos do nu -proprietário, não tendo que se falar em novo fato gerador do tributo em questão, impossibilitando a sua cobrança, ainda que previsto na legislação estadual, pois contraria a Lei Maior. Mostra -se possível a cobrança de ITCD residual, em relação ao valor do bem que havia sido excluído da base de cálculo do tributo no momento da doação em razão da instituição da reserva de usufruto. Presente o direito líquido e certo a ser amparado e evidenciada ilegalidade do ato perpetrado pela autoridade indigitada como coatora em relação a parte do direito pleiteado na inicial, de rigor a concessão parcial da segurança. Sentença mantida. (N.U 1036604 -70.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/02/2021, Publicado no DJE 11/03/2021). [Destaquei]
E, ainda:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DOAÇÃO DE IMÓVEL COM RESERVA DE USUFRUTO. RECOLHIMENTO DE ITCD NA EXTINÇÃO DO USUFRUTO. FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE. I. O artigo 74, inciso II do CTE, na sua redação anterior às alterações trazidas pela Lei Estadual no 18.002/2013, quando previa a ocorrência de fato gerador do ITCD quando da extinção do usufruto, foi considerado inconstitucional pela Corte Especial deste Tribunal no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade no 213131.76.2016.8.09.0000. II. Outrossim, a extinção do usufruto em decorrência da renúncia dos usufrutuários não gera transferência do bem imóvel ou do direito real, mas apenas ocasiona a consolidação plena da propriedade nas mãos do nu-proprietário, de forma que, inexistindo o fato gerador do ITCD, deve ser restituído o montante do imposto recolhido de forma indevida. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E IMPROVIDA. (TJ-GO - APL: 01231550620168090082, Relator: MAURÍCIO PORFÍRIO ROSA, Data de Julgamento: 08/02/2019, 1a Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 08/02/2019). [Destaquei]
AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXTINÇÃO DE USUFRUTO. CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE NAS MÃOS DO NU-PROPRIETÁRIO. AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE BENS E DIREITOS A TÍTULO NÃO ONEROSO. INEXIGILIDADE DO IMPOSTO DE TRANSMISSÃO - ITCMD. DECISÃO LIMINAR. MANUTENÇÃO. 1 - Reside a controvérsia em relação à legalidade da incidência do ITD - Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e por Doação -, em razão da extinção do usufruto em decorrência da morte do usufrutuário; 2 - A hipótese de incidência do ITD subsume-se à transmissão de propriedade causa mortis ou por doação, pelo que a mera extinção de usufruto, seja em razão do falecimento ou de renúncia dos usufrutuários, na forma do art. 1.410, inciso I do CC, não constitui fato gerador a justificar a exigibilidade do tributo em questão, pois a propriedade nunca saiu da esfera do nu proprietário. Deste modo, encontra-se presente o fumus boni iuris, bem como o periculum in mora ante o risco do Impetrante de inscrição em dívida ativa; 3 - Inexistindo fato novo a ensejar a retratação da decisão, esta há de ser mantida, por seus próprios fundamentos. Aplicação do Verbete da Súmula no 58 TJ/RJ. Tentativa de reexame da matéria. Decisão que se mantém integralmente. Desprovimento do recurso”. (TJ-RJ – Agravo Regimental no MS: 0058798-27.2015.8.19.0000, Relatora: Desembargadora Teresa de Andrade, Data do Julgamento: 26.04.2017, Sexta Câmara Cível). [Destaquei]
No mesmo sentido é o Enunciado n.o SN1 de 21.11.2013, do Conselho da Magistratura, que assim dispõe: Extinção do usufruto por renúncia ou morte do usufrutuário não é fato gerador da cobrança do ITD, sob pena de incorrer em bitributação, vez que a doação do imóvel constitui fato gerador do imposto de transmissão inter vivos.
Necessário consignar que, não desconheço do teor da Lei Estadual n. 7.850/2002, em que o Estado estabeleceu, no artigo 10, I, a extinção do usufruto como hipótese de incidência do ITCD, no entanto, impõe-se a análise da presente questão à luz da Constituição da República e do CTN, vez que o Estado, ao firmar as hipóteses de incidência do tributo, deve se nortear e se ater aos limites impostos pela Carta Magna, não podendo criar fatos geradores diversos das hipóteses acolhidas como geradoras da incidência tributária.
Outrossim, a jurisprudência tem reconhecido a inconstitucionalidade incidental da legislação que estabelece como fato gerador do ITCMD a extinção do usufruto por renúncia ou morte do usufrutuário, como no caso dos autos. Veja-se:
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 74, INC. II, ALÍNEA 'B', DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO DO ESTADO DE GOIÁS. ITCMD - IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO. USUFRUTO. MORTE DO USUFRUTUÁRIO. EXTINÇÃO/ CANCELAMENTO. TRIBUTAÇÃO INDEVIDA. 1. Para que seja legítima a cobrança do ITCMD é necessária a transmissão ou cessão de propriedade ou de direito real, o que pode ocorrer em vida ou pela morte de um dos sujeitos da relação jurídica. O falecimento do usufrutuário não enseja a transmissão do direito real de usufruto, mas sim a sua extinção/cancelamento, não se verificando a ocorrência de transmissão de bens ou direitos que constituem hipótese de incidência do aludido tributo. 2. É inconstitucional o art. 74, inciso II, alínea 'b', do Código Tributário Estadual, com a redação que lhe confere a Lei Estadual n. 13.772/2001, por não se enquadrar nas hipóteses de INCIDÊNCIA DO ITCMD. 4. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI ACOLHIDA.” (TJ-GO - ARGUICAO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI: 02131317620168090000, Relator: DES. WALTER CARLOS LEMES, Data de Julgamento: 26/10/2016, CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJ 2153 de 22/11/2016). [Destaquei]
Assim, resta demonstrada a probabilidade do direito do Recorrente, somado ao perigo de dano, em razão da iminência da cobrança do imposto.
Ante o exposto, DEFIRO o pedido de liminar para determinar a suspensão da exigibilidade cobrança do ITCD referente à GIA - ITCD A159844, até o julgamento do mérito do mandamus.
Comunique-se ao Juízo a quo, solicitando-lhe informações.
Intime-se o Agravado para apresentar resposta, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias.
Após, dê-se vista à Procuradoria-Geral de Justiça, como disposto no Art. 1.019, III, do CPC/2015.
Cuiabá/MT, 24 de março de 2021.
Desa. Helena Maria Bezerra Ramos
Relatora