Tribunal: TJMT
Processo: 0011240-53.2018.8.11.0040
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-05-26
Data de publicação: 2021-05-26

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0011240-53.2018.8.11.0040
RECORRENTE: TAISE NUNES PEREIRA
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por TAISE NUNES PEREIRA, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso defensivo, nos termos da seguinte ementa (Id. 69893481):
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E FALSA IDENTIDADE – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINARES – NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO – ALEGAÇÃO – PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO – INVASÃO DOMICILIAR – TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE “TER EM DEPÓSITO” – CRIME PERMANENTE – PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CPP – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – ABSOLVIÇÃO – QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA – NÃO VERIFICADA – ENVELOPE DE SEGURANÇA LACRADO COM NUMERAÇÃO IDENTIFICADA – RECONHECIMENTO DE NULIDADE DESDE O INÍCIO DA INSTRUÇÃO – AUSÊNCIA DE CONDUÇÃO DA APELANTE À COMARCA DE ORIGEM DOS FATOS – CONSEQUENTE ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS – INVIABILIDADE – APELANTE ASSISTIDA POR DEFENSOR PÚBLICO NA OITIVA DE TESTEMUNHAS E NO SEU INTERROGATÓRIO – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO – PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF – ART. 563 DO CPP – SÚMULA 523 DO STF – PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – ROBUSTEZ PROBATÓRIA – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE – DECLARAÇÕES DE USUÁRIO – MEIO DE PROVA IDÔNEO – ELOQUÊNCIA DA PRISÃO EM FLAGRANTE – REALIDADE FÁTICA E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – NÃO ACOLHIMENTO – TRAFICÂNCIA COMPROVADA – FALSA IDENTIDADE – ALEGAÇÃO – ATIPICIDADE DA CONDUTA – PRINCÍPIO DA AUTODEFESA – TESE NÃO RESPALDADA PELO DIREITO – CONDUTA TÍPICA – PLEITO SUCESSIVO – AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – ALEGADA AUSÊNCIA DE CERTIDÃO CARTORÁRIA – DESPICIENDO – DOCUMENTOS HÁBEIS NOS AUTOS PARA COMPROVAÇÃO DA REINCIDÊNCIA – PRECEDENTES – READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO UTILIZADA NO CÁLCULO INTERMEDIÁRIO DA PENA – FRAÇÃO DE 1/6 UTILIZADA PELA JURISPRUDÊNCIA – APELANTE REINCIDENTE ESPECÍFICA – ACRÉSCIMO PROPORCIONAL NA PENA DO CRIME DE TRÁFICO – ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO UTILIZADA NO CRIME DE FALSA IDENTIDADE – PROVIDÊNCIAS EX OFFICIO – EXTIRPAÇÃO DA MULTA FIXADA PELO CRIME DO ART. 307 DO CP – SANÇÕES PREVISTAS DE FORMA ALTERNATIVA – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o DA LEI 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – APELANTE REINCIDENTE – FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO – IMPOSSIBILIDADE – REINCIDÊNCIA RECONHECIDA – ART. 33, § 2o, “B” DO CP – PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO, NO SUCESSIVO.
O crime de tráfico ilícito de entorpecente, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório.
Da mesma forma, a prisão em flagrante é legítima, pois, nas infrações permanentes, o agente está em estado de flagrância enquanto não cessar a permanência (art. 303, CPP). Ademais, conforme preceitua a Constituição Federal (art. 5o, XI), o ingresso em domicílio alheio é autorizado, ainda que sem mandado judicial.
Não há regulamentação legal específica sobre a cadeia de custódia da prova, desse modo, não se pode arguir a ilegalidade do procedimento adotado. Ademais, a materialidade delitiva encontra-se devidamente comprovada, já que confeccionado o auto de constatação, laudo preliminar e definitivo, os quais atestam a presença de “maconha” e “cocaína” no material apreendido com a apelante, bem como as amostras foram devidamente acondicionadas e encaminhadas à POLITEC, em envelopes de segurança lacrados e numerados.
Não há prejuízo na oitiva da apelante por videoconferência, uma vez que foi oportunizada entrevista prévia com Defensor Público e, da mesma forma, a Defensoria se fez presente para defender seus interesses na oitiva em juízo das testemunhas.
A declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio “pas de nullite sans grief”, consagrado no artigo 563 do Código de Processo Penal, o que não ocorre no caso dos autos.
A condenação deve ser mantida, quando os elementos de convicção amealhados nos autos, notadamente os depoimentos prestados por policiais responsáveis pela prisão em flagrante, em ambas as fases do processo, além de declarações de usuário de drogas aliados às circunstâncias da prisão em flagrante (apreensão de considerável quantidade de cocaína e maconha, embalados para a venda, balança de precisão e dinheiro em espécie, sendo o local dos fatos apontado como ponto de venda de drogas), respaldarem a tese acusatória, a par da frágil e incoerente versão de negativa de autoria ofertada pela defesa.
Impossível se mostra a desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para a conduta descrita no artigo 28 da Lei de Drogas, pois, o conjunto probatório é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas.
Eventual reconhecimento da condição de usuário em nada inviabiliza a condenação pelo delito de tráfico de drogas, visto que inexiste incompatibilidade entre as condutas.
Não se pode definir a conduta de atribuir-se identidade falsa como uma espécie de “autodefesa”. É direito fundamental do acusado permanecer calado para não se auto incriminar, sendo a mentira admitida, contudo, somente para contestar os fatos acusatórios lhe atribuídos, o que não se confunde com o direito de fornecer identificação falsa.
A reincidência está devidamente comprovada através de documentos hábeis, devendo ser mantida na segunda fase dosimétrica.
Tratando-se de reincidência específica, há motivo concreto para utilizar fração maior que 1/6 na fase intermediária da dosimetria. Entretanto, sendo genérica a reincidência, deve-se utilizar fração de 1/6, usualmente definida pela doutrina e jurisprudência dos Tribunais Superiores.
Necessária a exclusão, de ofício, da pena de multa cumulada com a pena privativa de liberdade quanto ao crime de falsa identidade, pois, o Código Penal prevê estas sanções de forma alternativa.
Não se mostra possível a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em virtude da reincidência.
Tratando-se de condenação superior a 04 (quatro) anos e havendo condenação transitada em julgado por fato praticado anteriormente, é possível aplicar o regime mais gravoso, neste caso, o fechado.
Os embargos de declaração opostos contra o acórdão (Id. 70949962) foram rejeitados (Id. 76066984).
Nas razões do recurso especial (Id. 81586493), a recorrente sustenta violação ao artigo 157, caput e §1o, ambos do Código de Processo Penal, ao argumento de ilegalidade da prisão em flagrante fundada em denúncia anônima, bem como da nulidade das provas decorrentes desta.
Recurso tempestivo (Id. 81874495).
Contrarrazões (Id. 82703498).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Pressupostos satisfeitos.
O órgão fracionário desta Corte, ao dar parcial provimento ao recurso defensivo, consignou que:
“Da ilegalidade das provas obtidas por meio ilícito (invasão domiciliar) – Nulidade da decisão
Nas razões recursais, a defesa sustenta que policiais, mediante manifesta ilegalidade, dada a ausência de determinação judicial e/ou fundadas suspeitas de flagrante delito, invadiram a residência da apelante, o que desencadeou na prisão em flagrante delito desta.
Sustenta-se a ilicitude das provas obtidas mediante buscas na residência da recorrente por violação de domicílio, o qual tem proteção constitucional consubstanciada no artigo 5o, inciso XI, da Carta Magna.
Assim, postula-se pela declaração de nulidade das mencionadas provas, vez que são ilícitas, logo, inadmissíveis no bojo da persecução penal, consoante disposto no artigo 5o, inciso LVI, da Constituição Federal.
Como cediço, tratando-se de crimes de tráfico ilícito de substância entorpecente, na modalidade ter em depósito, delito de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, a busca domiciliar que ocasionou a prisão em flagrante delito da apelante e culminou na sua condenação, não constitui prova ilícita, pois ficou evidenciada a figura do flagrante delito, o que, a teor do disposto no art. 5o, inciso XI, da Constituição Federal, autoriza o ingresso, ainda que sem mandado judicial, no domicílio alheio.
Nesse sentido, colaciono os oportunos arestos do Superior Tribunal de Justiça:
[...] TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA ORDEM JUDICIAL AUTORIZANDO O INGRESSO NAS RESIDÊNCIAS DOS ACUSADOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. 1. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 2. No caso, os pacientes foram acusados de praticar o crime de tráfico na modalidade manter em depósito substâncias entorpecentes, estando-se diante de ilícito de natureza permanente, o que legitima a medida adotada. 3. Habeas corpus não conhecido (HC 362.292/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 05/10/2016) (negritou-se)
[...] Tratando-se de crime permanente, impõe-se reconhecer que, consoante entendimento desta Corte, é dispensável mandado de busca e apreensão, sendo permitido à autoridade policial ingressar no interior de domicílio em decorrência do estado de flagrância, não restando caracterizada a ilicitude das provas obtidas em tal diligência. Precedente. 5. Habeas corpus não conhecido. (HC 294.936/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 29/03/2016) (negritou-se)
[...] É dispensável o mandado judicial quando se trata de flagrante de crime permanente, como é o caso do tráfico de drogas. E eventual ilegalidade do flagrante ficou superada com a superveniência de novo título a embasar a custódia cautelar, qual seja, o decreto de prisão preventiva. Precedentes [...] (RHC 52.678/GO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 18/12/2014, DJe 05/02/2015) (negritou-se)
Neste sentido é o posicionamento desta e. Câmara Criminal:
[...] É incabível considerar ilícitas as provas obtidas por meio de busca e apreensão domiciliar sem autorização judicial quando há elementos concretos que indiquem a prática do delito de tráfico de drogas na residência, notadamente porque o crime é permanente, permitindo o flagrante enquanto perdurar a permanência. [...] (N.U 0002094-36.2019.8.11.0045, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 01/07/2020, Publicado no DJE 03/07/2020)
[...] O crime de tráfico ilícito de entorpecente, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório. [...] (N.U 0000831-21.2018.8.11.0039, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 16/09/2020, Publicado no DJE 20/09/2020)
A higidez da prisão em flagrante está amparada pelo Código de Processo Penal:
“Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.”
Desta feita, ante a farta jurisprudência sobre o tema, no sentido de que em crimes permanentes, como o tráfico de drogas na modalidade “ter em depósito”, é despiciendo o mandado judicial, rejeito a preliminar suscitada pela recorrente. (Id. 69542982).
Nesse contexto, ao apontar violação ao artigo 157, caput e §1o, do Código de Processo Penal, sustenta a recorrente que a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, estando, ausente, assim, justa causa para a medida e, por consequência, tornando ilícitas as provas derivadas da prisão em flagrante.
No caso, observa-se que a matéria acima mencionada, além de ter sido discutida no aresto impugnado, o que impede a incidência das Súmulas 211 do STJ, 282 e 356, do STF, é exclusivamente de direito, porquanto não se pretende reexaminar fatos e provas, (não aplicação da Súmula 7 do STJ), não incidindo, também, no caso concreto, nenhuma outra súmula impeditiva.
Ante o exposto, preenchidos os requisitos específicos de admissibilidade, dou seguimento ao recurso especial com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0011240-53.2018.8.11.0040
RECORRENTE: TAISE NUNES PEREIRA
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por TAISE NUNES PEREIRA, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso defensivo, nos termos da seguinte ementa (Id. 69893481):
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E FALSA IDENTIDADE – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINARES – NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO – ALEGAÇÃO – PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO – INVASÃO DOMICILIAR – TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE “TER EM DEPÓSITO” – CRIME PERMANENTE – PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CPP – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – ABSOLVIÇÃO – QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA – NÃO VERIFICADA – ENVELOPE DE SEGURANÇA LACRADO COM NUMERAÇÃO IDENTIFICADA – RECONHECIMENTO DE NULIDADE DESDE O INÍCIO DA INSTRUÇÃO – AUSÊNCIA DE CONDUÇÃO DA APELANTE À COMARCA DE ORIGEM DOS FATOS – CONSEQUENTE ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS – INVIABILIDADE – APELANTE ASSISTIDA POR DEFENSOR PÚBLICO NA OITIVA DE TESTEMUNHAS E NO SEU INTERROGATÓRIO – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO – PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF – ART. 563 DO CPP – SÚMULA 523 DO STF – PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – ROBUSTEZ PROBATÓRIA – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE – DECLARAÇÕES DE USUÁRIO – MEIO DE PROVA IDÔNEO – ELOQUÊNCIA DA PRISÃO EM FLAGRANTE – REALIDADE FÁTICA E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – NÃO ACOLHIMENTO – TRAFICÂNCIA COMPROVADA – FALSA IDENTIDADE – ALEGAÇÃO – ATIPICIDADE DA CONDUTA – PRINCÍPIO DA AUTODEFESA – TESE NÃO RESPALDADA PELO DIREITO – CONDUTA TÍPICA – PLEITO SUCESSIVO – AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – ALEGADA AUSÊNCIA DE CERTIDÃO CARTORÁRIA – DESPICIENDO – DOCUMENTOS HÁBEIS NOS AUTOS PARA COMPROVAÇÃO DA REINCIDÊNCIA – PRECEDENTES – READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO UTILIZADA NO CÁLCULO INTERMEDIÁRIO DA PENA – FRAÇÃO DE 1/6 UTILIZADA PELA JURISPRUDÊNCIA – APELANTE REINCIDENTE ESPECÍFICA – ACRÉSCIMO PROPORCIONAL NA PENA DO CRIME DE TRÁFICO – ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO UTILIZADA NO CRIME DE FALSA IDENTIDADE – PROVIDÊNCIAS EX OFFICIO – EXTIRPAÇÃO DA MULTA FIXADA PELO CRIME DO ART. 307 DO CP – SANÇÕES PREVISTAS DE FORMA ALTERNATIVA – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o DA LEI 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – APELANTE REINCIDENTE – FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO – IMPOSSIBILIDADE – REINCIDÊNCIA RECONHECIDA – ART. 33, § 2o, “B” DO CP – PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO, NO SUCESSIVO.
O crime de tráfico ilícito de entorpecente, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório.
Da mesma forma, a prisão em flagrante é legítima, pois, nas infrações permanentes, o agente está em estado de flagrância enquanto não cessar a permanência (art. 303, CPP). Ademais, conforme preceitua a Constituição Federal (art. 5o, XI), o ingresso em domicílio alheio é autorizado, ainda que sem mandado judicial.
Não há regulamentação legal específica sobre a cadeia de custódia da prova, desse modo, não se pode arguir a ilegalidade do procedimento adotado. Ademais, a materialidade delitiva encontra-se devidamente comprovada, já que confeccionado o auto de constatação, laudo preliminar e definitivo, os quais atestam a presença de “maconha” e “cocaína” no material apreendido com a apelante, bem como as amostras foram devidamente acondicionadas e encaminhadas à POLITEC, em envelopes de segurança lacrados e numerados.
Não há prejuízo na oitiva da apelante por videoconferência, uma vez que foi oportunizada entrevista prévia com Defensor Público e, da mesma forma, a Defensoria se fez presente para defender seus interesses na oitiva em juízo das testemunhas.
A declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio “pas de nullite sans grief”, consagrado no artigo 563 do Código de Processo Penal, o que não ocorre no caso dos autos.
A condenação deve ser mantida, quando os elementos de convicção amealhados nos autos, notadamente os depoimentos prestados por policiais responsáveis pela prisão em flagrante, em ambas as fases do processo, além de declarações de usuário de drogas aliados às circunstâncias da prisão em flagrante (apreensão de considerável quantidade de cocaína e maconha, embalados para a venda, balança de precisão e dinheiro em espécie, sendo o local dos fatos apontado como ponto de venda de drogas), respaldarem a tese acusatória, a par da frágil e incoerente versão de negativa de autoria ofertada pela defesa.
Impossível se mostra a desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para a conduta descrita no artigo 28 da Lei de Drogas, pois, o conjunto probatório é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas.
Eventual reconhecimento da condição de usuário em nada inviabiliza a condenação pelo delito de tráfico de drogas, visto que inexiste incompatibilidade entre as condutas.
Não se pode definir a conduta de atribuir-se identidade falsa como uma espécie de “autodefesa”. É direito fundamental do acusado permanecer calado para não se auto incriminar, sendo a mentira admitida, contudo, somente para contestar os fatos acusatórios lhe atribuídos, o que não se confunde com o direito de fornecer identificação falsa.
A reincidência está devidamente comprovada através de documentos hábeis, devendo ser mantida na segunda fase dosimétrica.
Tratando-se de reincidência específica, há motivo concreto para utilizar fração maior que 1/6 na fase intermediária da dosimetria. Entretanto, sendo genérica a reincidência, deve-se utilizar fração de 1/6, usualmente definida pela doutrina e jurisprudência dos Tribunais Superiores.
Necessária a exclusão, de ofício, da pena de multa cumulada com a pena privativa de liberdade quanto ao crime de falsa identidade, pois, o Código Penal prevê estas sanções de forma alternativa.
Não se mostra possível a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em virtude da reincidência.
Tratando-se de condenação superior a 04 (quatro) anos e havendo condenação transitada em julgado por fato praticado anteriormente, é possível aplicar o regime mais gravoso, neste caso, o fechado.
Os embargos de declaração opostos contra o acórdão (Id. 70949962) foram rejeitados (Id. 76066984).
Nas razões do recurso especial (Id. 81586493), a recorrente sustenta violação ao artigo 157, caput e §1o, ambos do Código de Processo Penal, ao argumento de ilegalidade da prisão em flagrante fundada em denúncia anônima, bem como da nulidade das provas decorrentes desta.
Recurso tempestivo (Id. 81874495).
Contrarrazões (Id. 82703498).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Pressupostos satisfeitos.
O órgão fracionário desta Corte, ao dar parcial provimento ao recurso defensivo, consignou que:
“Da ilegalidade das provas obtidas por meio ilícito (invasão domiciliar) – Nulidade da decisão
Nas razões recursais, a defesa sustenta que policiais, mediante manifesta ilegalidade, dada a ausência de determinação judicial e/ou fundadas suspeitas de flagrante delito, invadiram a residência da apelante, o que desencadeou na prisão em flagrante delito desta.
Sustenta-se a ilicitude das provas obtidas mediante buscas na residência da recorrente por violação de domicílio, o qual tem proteção constitucional consubstanciada no artigo 5o, inciso XI, da Carta Magna.
Assim, postula-se pela declaração de nulidade das mencionadas provas, vez que são ilícitas, logo, inadmissíveis no bojo da persecução penal, consoante disposto no artigo 5o, inciso LVI, da Constituição Federal.
Como cediço, tratando-se de crimes de tráfico ilícito de substância entorpecente, na modalidade ter em depósito, delito de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, a busca domiciliar que ocasionou a prisão em flagrante delito da apelante e culminou na sua condenação, não constitui prova ilícita, pois ficou evidenciada a figura do flagrante delito, o que, a teor do disposto no art. 5o, inciso XI, da Constituição Federal, autoriza o ingresso, ainda que sem mandado judicial, no domicílio alheio.
Nesse sentido, colaciono os oportunos arestos do Superior Tribunal de Justiça:
[...] TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA ORDEM JUDICIAL AUTORIZANDO O INGRESSO NAS RESIDÊNCIAS DOS ACUSADOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. 1. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 2. No caso, os pacientes foram acusados de praticar o crime de tráfico na modalidade manter em depósito substâncias entorpecentes, estando-se diante de ilícito de natureza permanente, o que legitima a medida adotada. 3. Habeas corpus não conhecido (HC 362.292/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 05/10/2016) (negritou-se)
[...] Tratando-se de crime permanente, impõe-se reconhecer que, consoante entendimento desta Corte, é dispensável mandado de busca e apreensão, sendo permitido à autoridade policial ingressar no interior de domicílio em decorrência do estado de flagrância, não restando caracterizada a ilicitude das provas obtidas em tal diligência. Precedente. 5. Habeas corpus não conhecido. (HC 294.936/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 29/03/2016) (negritou-se)
[...] É dispensável o mandado judicial quando se trata de flagrante de crime permanente, como é o caso do tráfico de drogas. E eventual ilegalidade do flagrante ficou superada com a superveniência de novo título a embasar a custódia cautelar, qual seja, o decreto de prisão preventiva. Precedentes [...] (RHC 52.678/GO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 18/12/2014, DJe 05/02/2015) (negritou-se)
Neste sentido é o posicionamento desta e. Câmara Criminal:
[...] É incabível considerar ilícitas as provas obtidas por meio de busca e apreensão domiciliar sem autorização judicial quando há elementos concretos que indiquem a prática do delito de tráfico de drogas na residência, notadamente porque o crime é permanente, permitindo o flagrante enquanto perdurar a permanência. [...] (N.U 0002094-36.2019.8.11.0045, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 01/07/2020, Publicado no DJE 03/07/2020)
[...] O crime de tráfico ilícito de entorpecente, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório. [...] (N.U 0000831-21.2018.8.11.0039, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 16/09/2020, Publicado no DJE 20/09/2020)
A higidez da prisão em flagrante está amparada pelo Código de Processo Penal:
“Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.”
Desta feita, ante a farta jurisprudência sobre o tema, no sentido de que em crimes permanentes, como o tráfico de drogas na modalidade “ter em depósito”, é despiciendo o mandado judicial, rejeito a preliminar suscitada pela recorrente. (Id. 69542982).
Nesse contexto, ao apontar violação ao artigo 157, caput e §1o, do Código de Processo Penal, sustenta a recorrente que a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, estando, ausente, assim, justa causa para a medida e, por consequência, tornando ilícitas as provas derivadas da prisão em flagrante.
No caso, observa-se que a matéria acima mencionada, além de ter sido discutida no aresto impugnado, o que impede a incidência das Súmulas 211 do STJ, 282 e 356, do STF, é exclusivamente de direito, porquanto não se pretende reexaminar fatos e provas, (não aplicação da Súmula 7 do STJ), não incidindo, também, no caso concreto, nenhuma outra súmula impeditiva.
Ante o exposto, preenchidos os requisitos específicos de admissibilidade, dou seguimento ao recurso especial com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça