Tribunal: TJMT
Processo: 0015991-11.2018.8.11.0064
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-02-04
Data de publicação: 2021-02-04

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0015991-11.2018.8.11.0064
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: GUILHERME DE OLIVEIRA LIMA
Vistos.
Trata-se de Recurso Especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 63342997):
“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL, CORRUPÇÃO PASSIVA [INFRINGINDO DEVER FUNCIONAL] E FAVORECIMENTO REAL - SENTENÇA CONDENATÓRIA - PROVAS INSUFICIENTES PARA AS CONDENAÇÕES E PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU REDUÇÃO DAS PENAS PELO TRÁFICO - APREENSÕES DE UMA PORÇÃO DE MACONHA, CINCO CELULARES E CARREGADORES DENTRO DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL - OBJETOS ARREMESSADOS POR AGENTE PRISIONAL - DINÂMICA DOS FATOS - DEPOIMENTOS DE POLICIAIS - COERÊNCIA - VISUALIZAÇÃO DO ATO POR AGENTE PRISIONAL - IMAGENS DAS CÂMERAS DE SEGURANÇA DA PRESÍDIO - CONVERSAS EXTRAÍDOS DO CELULAR DO APELANTE - AGENTE NÃO SURPREENDIDO NA POSSE DO ENTORPECENTE - IRRELEVÂNCIA - CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA - ENUNCIADOS CRIMINAIS 7 E 8 DO TJMT - OBTENÇÃO DE VANTAGEM INDEVIDA PELO APELANTE - RECEBIMENTO DE VALOR - MENSAGENS DE TEXTO E ÁUDIO - CORRUPÇÃO PASSIVA COMPROVADA - TRÁFICO PRIVILEGIADO - SUPOSTO ENVOLVIMENTO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA - NECESSIDADE DE INVESTIGAÇÃO E INSTRUÇÃO PROCESSUAL ESPECÍFICA - LIMITES DA AÇÃO PENAL EXTRAPOLADOS - APELANTE PRIMÁRIO, SEM REGISTRO DE FATO CRIMINOSO ANTERIOR OU POSTERIOR - QUANTIDADE DE DROGA NÃO EXPRESSIVA E COM MENOR POTENCIAL LESIVO - 4,440G DE MACONHA - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS - RECONHECIMENTO DE MINORANTE QUE SE IMPÕE - ACÓRDÃO DO TJMT - UNIFICAÇÃO DAS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO PARA FINS DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL NA SENTENÇA CONDENATÓRIA - IMPOSSIBILIDADE - ENTENDIMENTO DO STF E STJ - MOMENTO OPORTUNO - EXECUÇÃO PENAL - PENA IMPOSTA, PRIMARIEDADE, MAIORIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E QUANTIDADE DE DROGAS - REGIME INICIAL SEMIABERTO - ARESTO DO TJMT - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS DO TRÁFICO DE DROGAS E ESTABELECER O REGIME INICIAL SEMIABERTO.
O tráfico de drogas constituiu crime de ação múltipla ou misto alternativo, de modo que consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas - como “entregar a consumo” (TJMT, Enunciado Criminal 7), sendo irrelevante o fato de o agente não ser surpreendido na posse do entorpecente, especialmente pela dinâmica do crime, cuja apreensão de droga e celulares ocorreu logo após o arremesso da sacola dentro da cela do presídio.
Os depoimentos dos agentes prisionais, as imagens das câmeras de segurança do local do crime e o laudo pericial realizado do celular apreendido, somadas, comprovam a autoria dos crimes imputados ao apelante. (TJMT, AP no 61502/2017; TJMT, Enunciado Criminal 8)
O suposto envolvimento do apelante no “Comando Vermelho” pressupõe investigação e instrução processual específica, sobretudo para aferir a abrangência do grupo criminoso, sua atuação na traficância e as condutas desempenhadas por seus integrantes. Em outras palavras, extrapolam os limites desta ação penal.
Se preenchidos os requisitos cumulativos [primariedade, bons antecedentes criminais, ausência de dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], impõe-se reconhecer a incidência dessa minorante na fração máxima de 2/3 (TJMT, N.U 0004705-08.2017.8.11.0020).
As penas de reclusão e detenção não podem ser somadas, na sentença condenatória, para fins de fixação do regime inicial (CP, art. 69), visto que a pena de reclusão deve ser cumprida primeiro, por ser a mais gravosa (CP, art. 76). A “pena de reclusão é cumprida inicialmente nos regimes fechado, semiaberto e aberto, enquanto que a detenção, em princípio, somente pode ter início nos regimes semiaberto ou aberto” (STJ, REsp no 1705184/SP).
Somente em sede de execução penal, após o trânsito em julgado, as penas privativas de liberdade podem ser unificadas (LEP, art. 111), consoante entendimento jurisprudencial consolidado dos tribunais superiores. (STF, RHC no 118626/MS; STJ, HC no 389437/ES)”
Nas razões do Recurso Especial (Id. 67118451), o Recorrente sustenta violação aos artigos 33, §4o, da Lei no 11.343/2006, e 111 da Lei de Execução Penal, “ao aplicar a causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado e ao decidir pela desconstrução da soma dos apenamentos, sob o argumento de impossibilidade de unificação das penas de reclusão e detenção na sentença condenatória”.
Recurso tempestivo (Id. 68367467).
Contrarrazões (Id. 70857985).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação ao artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006, por aplicação da causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do STJ.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, §4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.
3. Em atenção ao art. 33, § 2o, alínea "c", do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva da acusada em 5 anos e 10 meses de reclusão, a quantidade de entorpecente apreendido (4.704,3g de maconha) justifica a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.”
(AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020) (destaquei)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise das referidas questões pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
No caso, o Recorrente sustenta a possibilidade de unificação das penas de reclusão e detenção na sentença condenatória.
No acórdão impugnado restou consignado que:
“No tocante ao regime, o juiz da causa estabeleceu o fechado ao tráfico de drogas, o semiaberto para a corrupção passiva e o aberto para o favorecimento real. Em seguida, unificou as penas do tráfico de drogas [reclusão], da corrupção passiva [reclusão] e do favorecimento real [detenção], com base no art. 69 do CP e art. 111 da LEP, para determinar o início do cumprimento das reprimendas em regime fechado.
Todavia, as penas de reclusão e detenção não podem ser somadas, na sentença condenatória, para fins de fixação do regime inicial (CP, art. 69), visto que a pena de reclusão deve ser cumprida primeiro (CP, art. 76), por ser a mais gravosa.
Frise-se que somente em sede de execução penal, após o trânsito em julgado, as penas privativas de liberdade podem ser unificadas (LEP, art. 111), consoante entendimento jurisprudencial consolidado dos tribunais superiores (STF, RHC no 118626/MS - Relatora: Min.a Carmen Lúcia - 2.12.2013; STJ, HC no 389437/ES - Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 22.8.2017).
Desse modo, impõe-se desconstruir a soma dos apenamentos [reclusão e detenção], aplicada na dosimetria do apelante, e readequar as penas do tráfico de drogas e da corrupção passiva a 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 243 (duzentos e quarenta e três) dias-multa, do favorecimento real a 3 (três) meses de detenção.
Considerada a pena - superior a 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos - a primariedade, a maioria das circunstâncias judiciais favoráveis e a quantidade de drogas apreendidas - 4,440g de maconha - autorizam o regime inicial semiaberto.” (Id. 63342997)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ no sentido de que, a teor do art. 76 do Código Penal, em casos de concurso de infrações com tipos de gravidade diferentes, deve-se executar primeiro a pena mais grave, não havendo falar em unificação de penas, diante da impossibilidade de execução simultânea de duas modalidades distintas de penas privativas de liberdade.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. APLICAÇÃO DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE NAS MODALIDADES RECLUSÃO E DETENÇÃO. UNIFICAÇÃO. DESCABIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO.
1. A teor do art. 76 do Código Penal, em casos de concurso de infrações com tipos de gravidade diferentes, deve-se executar primeiro a pena mais grave.
2. A pena de reclusão será cumprida em primeiro lugar e, posteriormente, a de detenção, não havendo falar em unificação de penas, diante da impossibilidade de execução simultânea de duas modalidades distintas de penas privativas de liberdade.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1835638/GO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 03/12/2019)
EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE NAS MODALIDADES RECLUSÃO E DETENÇÃO. UNIFICAÇÃO. DESCABIMENTO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a pena de reclusão, por ser mais grave, será cumprida em primeiro lugar e, posteriormente, a de detenção, não havendo falar em unificação de penas, diante da impossibilidade de execução simultânea de duas modalidades distintas de penas privativas de liberdade.
2. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 630.099/MT, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 19/06/2018)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação ao artigo 111 da Lei de Execução Penal, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no STJ, o que impede o seguimento do recurso.
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Especial.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0015991-11.2018.8.11.0064
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: GUILHERME DE OLIVEIRA LIMA
Vistos.
Trata-se de Recurso Especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 63342997):
“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL, CORRUPÇÃO PASSIVA [INFRINGINDO DEVER FUNCIONAL] E FAVORECIMENTO REAL - SENTENÇA CONDENATÓRIA - PROVAS INSUFICIENTES PARA AS CONDENAÇÕES E PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU REDUÇÃO DAS PENAS PELO TRÁFICO - APREENSÕES DE UMA PORÇÃO DE MACONHA, CINCO CELULARES E CARREGADORES DENTRO DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL - OBJETOS ARREMESSADOS POR AGENTE PRISIONAL - DINÂMICA DOS FATOS - DEPOIMENTOS DE POLICIAIS - COERÊNCIA - VISUALIZAÇÃO DO ATO POR AGENTE PRISIONAL - IMAGENS DAS CÂMERAS DE SEGURANÇA DA PRESÍDIO - CONVERSAS EXTRAÍDOS DO CELULAR DO APELANTE - AGENTE NÃO SURPREENDIDO NA POSSE DO ENTORPECENTE - IRRELEVÂNCIA - CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA - ENUNCIADOS CRIMINAIS 7 E 8 DO TJMT - OBTENÇÃO DE VANTAGEM INDEVIDA PELO APELANTE - RECEBIMENTO DE VALOR - MENSAGENS DE TEXTO E ÁUDIO - CORRUPÇÃO PASSIVA COMPROVADA - TRÁFICO PRIVILEGIADO - SUPOSTO ENVOLVIMENTO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA - NECESSIDADE DE INVESTIGAÇÃO E INSTRUÇÃO PROCESSUAL ESPECÍFICA - LIMITES DA AÇÃO PENAL EXTRAPOLADOS - APELANTE PRIMÁRIO, SEM REGISTRO DE FATO CRIMINOSO ANTERIOR OU POSTERIOR - QUANTIDADE DE DROGA NÃO EXPRESSIVA E COM MENOR POTENCIAL LESIVO - 4,440G DE MACONHA - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS - RECONHECIMENTO DE MINORANTE QUE SE IMPÕE - ACÓRDÃO DO TJMT - UNIFICAÇÃO DAS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO PARA FINS DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL NA SENTENÇA CONDENATÓRIA - IMPOSSIBILIDADE - ENTENDIMENTO DO STF E STJ - MOMENTO OPORTUNO - EXECUÇÃO PENAL - PENA IMPOSTA, PRIMARIEDADE, MAIORIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E QUANTIDADE DE DROGAS - REGIME INICIAL SEMIABERTO - ARESTO DO TJMT - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS DO TRÁFICO DE DROGAS E ESTABELECER O REGIME INICIAL SEMIABERTO.
O tráfico de drogas constituiu crime de ação múltipla ou misto alternativo, de modo que consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas - como “entregar a consumo” (TJMT, Enunciado Criminal 7), sendo irrelevante o fato de o agente não ser surpreendido na posse do entorpecente, especialmente pela dinâmica do crime, cuja apreensão de droga e celulares ocorreu logo após o arremesso da sacola dentro da cela do presídio.
Os depoimentos dos agentes prisionais, as imagens das câmeras de segurança do local do crime e o laudo pericial realizado do celular apreendido, somadas, comprovam a autoria dos crimes imputados ao apelante. (TJMT, AP no 61502/2017; TJMT, Enunciado Criminal 8)
O suposto envolvimento do apelante no “Comando Vermelho” pressupõe investigação e instrução processual específica, sobretudo para aferir a abrangência do grupo criminoso, sua atuação na traficância e as condutas desempenhadas por seus integrantes. Em outras palavras, extrapolam os limites desta ação penal.
Se preenchidos os requisitos cumulativos [primariedade, bons antecedentes criminais, ausência de dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], impõe-se reconhecer a incidência dessa minorante na fração máxima de 2/3 (TJMT, N.U 0004705-08.2017.8.11.0020).
As penas de reclusão e detenção não podem ser somadas, na sentença condenatória, para fins de fixação do regime inicial (CP, art. 69), visto que a pena de reclusão deve ser cumprida primeiro, por ser a mais gravosa (CP, art. 76). A “pena de reclusão é cumprida inicialmente nos regimes fechado, semiaberto e aberto, enquanto que a detenção, em princípio, somente pode ter início nos regimes semiaberto ou aberto” (STJ, REsp no 1705184/SP).
Somente em sede de execução penal, após o trânsito em julgado, as penas privativas de liberdade podem ser unificadas (LEP, art. 111), consoante entendimento jurisprudencial consolidado dos tribunais superiores. (STF, RHC no 118626/MS; STJ, HC no 389437/ES)”
Nas razões do Recurso Especial (Id. 67118451), o Recorrente sustenta violação aos artigos 33, §4o, da Lei no 11.343/2006, e 111 da Lei de Execução Penal, “ao aplicar a causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado e ao decidir pela desconstrução da soma dos apenamentos, sob o argumento de impossibilidade de unificação das penas de reclusão e detenção na sentença condenatória”.
Recurso tempestivo (Id. 68367467).
Contrarrazões (Id. 70857985).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação ao artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006, por aplicação da causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do STJ.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, §4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.
3. Em atenção ao art. 33, § 2o, alínea "c", do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva da acusada em 5 anos e 10 meses de reclusão, a quantidade de entorpecente apreendido (4.704,3g de maconha) justifica a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.”
(AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020) (destaquei)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise das referidas questões pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
No caso, o Recorrente sustenta a possibilidade de unificação das penas de reclusão e detenção na sentença condenatória.
No acórdão impugnado restou consignado que:
“No tocante ao regime, o juiz da causa estabeleceu o fechado ao tráfico de drogas, o semiaberto para a corrupção passiva e o aberto para o favorecimento real. Em seguida, unificou as penas do tráfico de drogas [reclusão], da corrupção passiva [reclusão] e do favorecimento real [detenção], com base no art. 69 do CP e art. 111 da LEP, para determinar o início do cumprimento das reprimendas em regime fechado.
Todavia, as penas de reclusão e detenção não podem ser somadas, na sentença condenatória, para fins de fixação do regime inicial (CP, art. 69), visto que a pena de reclusão deve ser cumprida primeiro (CP, art. 76), por ser a mais gravosa.
Frise-se que somente em sede de execução penal, após o trânsito em julgado, as penas privativas de liberdade podem ser unificadas (LEP, art. 111), consoante entendimento jurisprudencial consolidado dos tribunais superiores (STF, RHC no 118626/MS - Relatora: Min.a Carmen Lúcia - 2.12.2013; STJ, HC no 389437/ES - Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 22.8.2017).
Desse modo, impõe-se desconstruir a soma dos apenamentos [reclusão e detenção], aplicada na dosimetria do apelante, e readequar as penas do tráfico de drogas e da corrupção passiva a 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 243 (duzentos e quarenta e três) dias-multa, do favorecimento real a 3 (três) meses de detenção.
Considerada a pena - superior a 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos - a primariedade, a maioria das circunstâncias judiciais favoráveis e a quantidade de drogas apreendidas - 4,440g de maconha - autorizam o regime inicial semiaberto.” (Id. 63342997)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ no sentido de que, a teor do art. 76 do Código Penal, em casos de concurso de infrações com tipos de gravidade diferentes, deve-se executar primeiro a pena mais grave, não havendo falar em unificação de penas, diante da impossibilidade de execução simultânea de duas modalidades distintas de penas privativas de liberdade.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. APLICAÇÃO DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE NAS MODALIDADES RECLUSÃO E DETENÇÃO. UNIFICAÇÃO. DESCABIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO.
1. A teor do art. 76 do Código Penal, em casos de concurso de infrações com tipos de gravidade diferentes, deve-se executar primeiro a pena mais grave.
2. A pena de reclusão será cumprida em primeiro lugar e, posteriormente, a de detenção, não havendo falar em unificação de penas, diante da impossibilidade de execução simultânea de duas modalidades distintas de penas privativas de liberdade.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1835638/GO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 03/12/2019)
EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE NAS MODALIDADES RECLUSÃO E DETENÇÃO. UNIFICAÇÃO. DESCABIMENTO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a pena de reclusão, por ser mais grave, será cumprida em primeiro lugar e, posteriormente, a de detenção, não havendo falar em unificação de penas, diante da impossibilidade de execução simultânea de duas modalidades distintas de penas privativas de liberdade.
2. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 630.099/MT, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 19/06/2018)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação ao artigo 111 da Lei de Execução Penal, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no STJ, o que impede o seguimento do recurso.
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Especial.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça