Tribunal: TJMT
Processo: 0004506-96.2012.8.11.0040
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-08
Data de publicação: 2021-06-08

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - APELAÇÃO CÍVEL (198) 0004506-96.2012.8.11.0040
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OSMARINA SOUZA LIMA
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, contra sentença proferida pelo Juízo da 6a Vara Cível da Comarca de Sorriso, nos autos da Ação Previdenciária no 0004506 -96 2012.811.0040, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial para condenar o requerido ao pagamento do auxílio-doença desde a data do indeferimento do benefício.
Recorre o Instituto INSS arguindo como prejudicial de mérito a prescrição, em face das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação, nos termos do artigo 103, parágrafo único, da Lei n 8.213-91, alegando que a referida ação fora ajuizada em 28.06.2012.
No mérito recursal, defende que a incapacidade da Apelante é posterior a sua condição ou restabelecimento da qualidade de segurado da previdência social.
Aponta, caso seja reformada a sentença pugna pela improcedência da ação, requer seja a DIB (data do inicio do benefício) fixada na data da juntada do laudo pericial.
Subsidiariamente, requer a aplicação do artigo 1°-F da Lei 9.494/1997, no que tange os juros e à correção monetária.
Prequestionou os artigos 10,11, 15,24,25,39, 42, 55 59, a 63, 102 e 106 da Lei n 8.213-91.
Ao final, requer a suspensão do cumprimento da antecipação da tutela, na forma parágrafo artigo 558 do CPC., bem como seja reformada a sentença para fixar a data de início do benefício na data da juntada do laudo pericial. (id. 3357109).
Somente a parte apelada apresentou contrarrazões (id. 3357114).
É o relatório.
Decido.
Inicialmente, observa-se que o Apelante, em suas razões recursais, pugna pela atribuição do efeito suspensivo ao presente recurso de apelação, sob o fundamento de que há risco da irreversibilidade quanto aos graves danos caso não seja suspenso os efeitos da sentença.
Em regra, o recurso de apelação possui o efeito suspensivo ope legis (previsto em lei), à luz do caput do art. 1.012 do CPC/2015, no entanto, existem as exceções previstas no § 1o do mesmo dispositivo, nos quais o efeito suspensivo será impróprio, in verbis:
“Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo.
§ 1o. Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que:
(...)
V - Confirma, concede ou revoga tutela provisória;”
Destarte, a apelação de decisão que confirma, concede ou revoga a tutela provisória somente pode ser recebida no efeito devolutivo.
Trata-se, portanto, de norma cogente que não pode ser olvidada nem mesmo pelo juízo a quo.
No entanto, a parte recorrente deveria ter feito o pedido de atribuição de efeito suspensivo, através de requerimento próprio e em petição autônoma, atentando-se para as hipóteses trazidas no art. 1.012, § 3,o incisos I e II, do CPC/15.
Nesse sentido, transcrevo os ensinamentos da doutrina de Fred Didier Jr. e Leonardo Carneiro Cunha:
“(...) caso a apelação ainda não tenha chegado ao tribunal, o requerimento de atribuição de efeito suspensivo deve ser formulado em petição autônoma, que será livremente distribuída entre os órgãos do tribunal competentes para o julgamento da apelação; se já houve algum relator prevento - porque cuida ou cuidou de um agravo de instrumento proveniente desse mesmo processo, por exemplo (art. 930, par. único, CPC)-, o requerimento será dirigido a ele; de todo modo, o relator a quem coube o exame desse requerimento autônomo de concessão de efeito suspensivo fica prevento para a apelação (art. 1.012, § 3o, I CPC). Trata-se de um requerimento avulso de tutela provisória, que poderá ser concedida sem a ouvida da parte adversária; no entanto, o recorrido deverá ser ouvido, para manifestar-se sobre esse requerimento; como não há prazo previsto, aplica-se o prazo supletivo de cinco dias (art. 218, § 3o do CPC). Caso a apelação tenha sido distribuída, o requerimento de concessão de efeito suspensivo será formulado em petição simples, incidental aos autos da apelação, dirigida ao relator (art. 1.012, § 3o, II, CPC)." (in Curso de direito processual civil: o processo civil nos tribunais..., vol. III, 13. ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 188-189).
A propósito, trago os seguintes julgados:
“APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - EFEITO SUSPENSIVO - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - PRAZO PARA OPOSIÇÃO DOS EMBARGOS - ART. 738 DO CPC/73 - REDAÇÃO ANTERIOR À LEI N. 11.382, DE 2006 - TERMO INCIAL - JUNTADA AOS AUTOS DA PROVA DA INTIMAÇÃO DA PENHORA - INTEMPESTIVIDADE RECONHECIDA EM GRAU RECURSAL - REJEIÇÃO LIMINAR DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO - RECURSO PREJUDICADO. Só se conhece do pedido de atribuição de efeito suspensivo quando apresentado em incidente apartado, ou em requerimento incidental nos autos da apelação, incabível, portanto, o seu reconhecimento quando formulado nas razões de apelação (art. 1.012, § 3o, CPC/2015). (...)" (TJ-MG - AC: 10092180011055001 Buenópolis, Relator: Jaqueline Calábria Albuquerque, Data de Julgamento: 13/04/2021, Câmaras Cíveis / 10a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/04/2021)”.
"O pedido de concessão de efeito suspensivo encontra-se prejudicado, pois deveria ter sido formulado em peça apartada, de sorte que a apreciação em sede de julgamento do recurso se mostra medida completamente inócua, nos termos do disposto no parágrafo 3o do artigo 1.012 do Código de Processo Civil." (TJ-SP - AC: 10155799720198260068 SP 1015579-97.2019.8.26.0068, Relator: JAIRO BRAZIL FONTES OLIVEIRA, Data de Julgamento: 24/11/2020, 15a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/12/2020)”.
Também, nesse sentido, entendimento desta Corte:
"RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO 300 VAGAS EM CRECHE PARA CRIANÇAS DE 0 (ZERO) A 06 (SEIS) ANOS. PRELIMINARES: EFEITO SUSPENSIVO DA SENTENÇA – AFRONTA CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – AUSENCIA DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – REJEITADAS. FALTA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA INJUSTIFICÁVEL FACE AO LAPSO TEMPORAL. PRAZO DE 180 (CENTO E OITENTA) DIAS PARA CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO – RAZOÁVEL E ADEQUADO. APELOS DESPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA. 1.O pedido para a atribuição de efeito suspensivo foi lançado no corpo das razões de apelação, o que não se mostra adequado. Preliminar rejeitada. (...)" (TJ-MT - APL: 00020035620168110010 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 06/11/2019, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 11/11/2019)”.
Dessa forma, considerando que o pedido foi formulado nas razões recursais, tenho que inadequada a via, razão pela qual NÃO CONHEÇO do pedido de atribuição de efeito suspensivo.
PREJUDICIAL DE MÉRITO - PRESCRIÇÃO
O INSS arguiu como prejudicial de mérito a prescrição, em face das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação, nos termos do artigo 103, parágrafo único, da Lei n 8.213-91, alegando que a referida ação fora ajuizada em 28.06.2012.
Inicialmente, com relação à preliminar suscitada, verifica-se que o apelante INSS arguiu a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que antecede ao ajuizamento da ação, nos termos do artigo 103, parágrafo único, da Lei no 8.213/91.
No caso em apreço, não há prescrição do fundo de direito, devendo ser aplicada a Súmula no 85 do STJ.
Nesse sentido:
Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.
Dessa forma, a propositura da presente ação se deu em 21/05/2012 e, uma vez que a determinação para o pagamento do benefício de auxílio acidente é desde a data de cessação do indeferimento na via administrativa, não há que se falar em ocorrência de prescrição.
Assim, AFASTO a prejudicial aventada.
No mérito, o recurso visa a reforma da sentença que concedeu o auxílio-doença a parte autora OSMARINA SOUZA LIMA.
Consta dos autos, que a apelada OSMARINA SOUZA LIMA em meados de fevereiro de 2012 sofreu um acidente no exercício de suas funções laborais, quando carregava um carrinho de tijolos, e devido as elevações do piso, o mesmo virou para o lado ameaçando cair e para evitar que os tijolos caíssem e quebrasse, a autora segurou-se com extrema força quando de repente sentiu um forte estalo em sua coluna e começou a sentir fortes dores na coluna- patologia “ Lumbago com ciática e espondilose cervical”.
Após, o fatídico acidente a autora foi afastada pela empresa Cerâmica Bela Vista Ltda por doença ocupacional no dia 14.02.2012, oportunidade que a empresa interpôs um pedido ao INSS requerendo a concessão do auxílio-doença, sendo indeferido pela autarquia, em face de que não foi constatada pela perícia médica do INSS, a incapacidade para o seu trabalho ou atividade habitual, oportunidade que recebeu o auxílio doença até 21.04.2012, porém o benefício foi cessado apesar de permanecerem os motivos que ensejaram o seu afastamento.
Ressalta que as dores não cessaram, mas, mesmo assim, o instituto INSS indeferiu o pedido de concessão de auxílio-doença 21.04.2012, sendo necessário ingressar em Juízo 9, para ver seu direito resguardado.
Em contrapartida, o INSS sustenta em suas razões recursais, que a Apelada não possui qualquer incapacidade laboral, possibilitando, desse modo o seu retorno ao trabalho.
Contudo, submetida à perícia judicial, o expert Michel Abdalla Saab Junior atestou que a lesão sofrida incapacitou temporariamente a Apelada para o trabalho, in verbis:
[...] 1) A Autora possui alguma lesão ou patologia? Se afirmativa a resposta, quais?
R.: Lombalgia referida.
2) Devido ao problema de saúde da autora, é possível que a mesma exerça as mesmas funções que exercia? Se a resposta for positiva, se exercerá tais funções coma mesma habilidade, eficiência e produtividade que efetuava?
R: não.
3) Se as lesões apresentadas pela Autora são ou podem ser oriundas habitual, tendo em vista os esforços repetitivos, além de lidar com serviço pesados?
R.: sim
4) Qual o percentual de redução da capacidade laborativa da autora, considerando a função por esta exercida?
R.: prejudicado na resposta.
Quesitos - INSS:
1)- Qual a idade atua1do(a) autor(a)?
R- 33 anos de idade.
2) -Qual o atual estado de saúde do(a) autor(a)?
R -bom estado geral.
3) Qual atividade laborativa habitual d(a)autor(a)?.
R- Ajudante de produção.
4)Diga o Sr.perito Se atividade declarada requer a realizar de esforços físicos, e em caso afirmativo se de forma leve, moderada ou intensa?
R- Sim. Moderada a intensa.
5) Diga o Sr Perito qual o diagnostico se o autor esta acometido de alguma patologia? Qual?
R-sim lombalgia.
6) Caso a resposta ao quesito n 05 seja afirmativa diga o Sr. Perito se o diagnostico atual foi estabelecido clinicamente ou existe alguma comprovação por exame complementar?
R- Clinicamente.
7) Diga o Sr. Perito, no caso de resposta afirmativa ao quesito anterior indicado existência de exame complementar qual foi o resultado dos mesmos ?
R- prejudicado.
8) Caso a resposta ao quesito n 05 seja afirmativa diga o Sr, Perito é o inicio provável da incapacidade decorrente da moléstia?
R- prejudicado.
9) Caso a resposta ao quesito 5 seja afirmativa diga o Sr. Perito se a patologia declinada encontra-se em fase evolutiva (descompensada) ou estabilizada (residual)?
R-estabilizada.
10) Caso a resposta ao quesito n 05 seja afirmativo diga o Sr. Perito se o Autor encontra-se em uso de medicação especifica para o diagnostico declinado ?
R- Não.
11) Diga o Sr. Perito, considerando a profissionagrafia da atividade declarada, autor se apresenta incapacitado para o trabalho ou para as atividades que anteriormente exercia. ?
R- Limitada em suas funções laborativas que exercia anteriormente.
12) Diga o Sr. Perito se a incapacidade é total ou parcial?
R- Limitação parcial.
13) A data de inicio da incapacidade (se houver incapacidade) é anterior ou posterior a janeiro de 2007 (data do início-reinicio das contribuições), tendo em vista todos os exames constantes dos autos?
R- Posterior.
14) Caso a resposta ao quesito 12 seja afirmativa diga o Sr. Perito se a incapacidade laborativa, no seu entender é permanente ou temporária ?
R- Temporária.
15) Caso a resposta ao quesito 12 seja afirmativa se a incapacidade for considerada temporária, qual o prazo estimado para a recuperação laborativa ?
R- Depende do tratamento implantado.
[...] (id. 3357103).
No caso em apreço, a Apelada tem como patologia lombalgia e sua incapacidade é temporária, conforme concluiu o perito.
Com efeito, o auxílio-doença é devido, de acordo com o que dispõe o artigo 59 da Lei no 8.213/91, ao segurado considerado temporariamente incapaz para o trabalho ou sua atividade habitual, de forma total ou parcial, entendendo-se por incapacidade parcial aquela que permita sua reabilitação para outras atividades laborais, enquadrando-se, desse modo, no artigo 59 da Lei no 8.213/91, cuja regra deverá ser conservada até a reabilitação profissional do segurado, garantindo, assim, sua subsistência, sendo assim devido a concessão do auxílio-doença.
A teor do disposto no art. 60 da Lei n. 8.213/1991, o benefício será devido enquanto o segurado estiver incapaz, in verbis:
“Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.”
O STJ tem firmado entendimento o auxílio doença será devido, enquanto o segurado permanecer incapaz, nesse sentido:
“EMENTA - PREVIDENCIÁRIO.AUXÍLIO-DOENÇA. ESTABELECIMENTO. TERMO INICIAL.CESSAÇÃO.1. Nos termos do art. 60 da Lei n. 8.213/1991, o auxílio-doença será devido enquanto o segurado permanecer incapaz.2. Caso em que as instâncias ordinárias concluíram que a parte autora continua incapacitada parcial e temporariamente para o exercício de sua atividade laborativa, motivo pelo qual deve ser restabelecido o benefício desde seu cancelamento, e não a partir do laudo pericial.3. Agravo interno desprovido.(AgInt no AgRg no AREsp 609.693/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 17/02/2017).”
Assim, constatada a incapacidade parcial e temporária, bem como a possibilidade de reabilitação, deve ser restabelecido o auxílio-doença, até que a Apelante esteja apta a desempenhar outra atividade laboral e não aposentadoria por invalidez, conforme requer, notadamente, porque é jovem e será submetida a reabilitação possibilitando o reingresso ao mercado de trabalho.
Inclusive, é de rigor a submissão aos exames médicos periódicos, participação em processo de reabilitação profissional e tratamento dispensado gratuitamente, sob pena de cancelamento do benefício, a teor do disposto no artigo 101 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, conforme a bem lançada sentença.
No tocante ao termo inicial, o benefício deve ser reimplantado a partir do dia seguinte à sua cessação (Agravo interno desprovido.(AgInt no AgRg no AREsp 609.693/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 17/02/2017)”.
Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao apelo interposto pelo INSS, para confirmar a sentença que concedeu o do auxílio-doença a Apelada, e RETIFICO de ofício a atualização monetária, para que seja observado oTEMA 905/STJ.
Intime-se
Cumpre-se
Cuiabá, data da assinatura digital
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - APELAÇÃO CÍVEL (198) 0004506-96.2012.8.11.0040
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OSMARINA SOUZA LIMA
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, contra sentença proferida pelo Juízo da 6a Vara Cível da Comarca de Sorriso, nos autos da Ação Previdenciária no 0004506 -96 2012.811.0040, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial para condenar o requerido ao pagamento do auxílio-doença desde a data do indeferimento do benefício.
Recorre o Instituto INSS arguindo como prejudicial de mérito a prescrição, em face das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação, nos termos do artigo 103, parágrafo único, da Lei n 8.213-91, alegando que a referida ação fora ajuizada em 28.06.2012.
No mérito recursal, defende que a incapacidade da Apelante é posterior a sua condição ou restabelecimento da qualidade de segurado da previdência social.
Aponta, caso seja reformada a sentença pugna pela improcedência da ação, requer seja a DIB (data do inicio do benefício) fixada na data da juntada do laudo pericial.
Subsidiariamente, requer a aplicação do artigo 1°-F da Lei 9.494/1997, no que tange os juros e à correção monetária.
Prequestionou os artigos 10,11, 15,24,25,39, 42, 55 59, a 63, 102 e 106 da Lei n 8.213-91.
Ao final, requer a suspensão do cumprimento da antecipação da tutela, na forma parágrafo artigo 558 do CPC., bem como seja reformada a sentença para fixar a data de início do benefício na data da juntada do laudo pericial. (id. 3357109).
Somente a parte apelada apresentou contrarrazões (id. 3357114).
É o relatório.
Decido.
Inicialmente, observa-se que o Apelante, em suas razões recursais, pugna pela atribuição do efeito suspensivo ao presente recurso de apelação, sob o fundamento de que há risco da irreversibilidade quanto aos graves danos caso não seja suspenso os efeitos da sentença.
Em regra, o recurso de apelação possui o efeito suspensivo ope legis (previsto em lei), à luz do caput do art. 1.012 do CPC/2015, no entanto, existem as exceções previstas no § 1o do mesmo dispositivo, nos quais o efeito suspensivo será impróprio, in verbis:
“Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo.
§ 1o. Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que:
(...)
V - Confirma, concede ou revoga tutela provisória;”
Destarte, a apelação de decisão que confirma, concede ou revoga a tutela provisória somente pode ser recebida no efeito devolutivo.
Trata-se, portanto, de norma cogente que não pode ser olvidada nem mesmo pelo juízo a quo.
No entanto, a parte recorrente deveria ter feito o pedido de atribuição de efeito suspensivo, através de requerimento próprio e em petição autônoma, atentando-se para as hipóteses trazidas no art. 1.012, § 3,o incisos I e II, do CPC/15.
Nesse sentido, transcrevo os ensinamentos da doutrina de Fred Didier Jr. e Leonardo Carneiro Cunha:
“(...) caso a apelação ainda não tenha chegado ao tribunal, o requerimento de atribuição de efeito suspensivo deve ser formulado em petição autônoma, que será livremente distribuída entre os órgãos do tribunal competentes para o julgamento da apelação; se já houve algum relator prevento - porque cuida ou cuidou de um agravo de instrumento proveniente desse mesmo processo, por exemplo (art. 930, par. único, CPC)-, o requerimento será dirigido a ele; de todo modo, o relator a quem coube o exame desse requerimento autônomo de concessão de efeito suspensivo fica prevento para a apelação (art. 1.012, § 3o, I CPC). Trata-se de um requerimento avulso de tutela provisória, que poderá ser concedida sem a ouvida da parte adversária; no entanto, o recorrido deverá ser ouvido, para manifestar-se sobre esse requerimento; como não há prazo previsto, aplica-se o prazo supletivo de cinco dias (art. 218, § 3o do CPC). Caso a apelação tenha sido distribuída, o requerimento de concessão de efeito suspensivo será formulado em petição simples, incidental aos autos da apelação, dirigida ao relator (art. 1.012, § 3o, II, CPC)." (in Curso de direito processual civil: o processo civil nos tribunais..., vol. III, 13. ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 188-189).
A propósito, trago os seguintes julgados:
“APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - EFEITO SUSPENSIVO - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - PRAZO PARA OPOSIÇÃO DOS EMBARGOS - ART. 738 DO CPC/73 - REDAÇÃO ANTERIOR À LEI N. 11.382, DE 2006 - TERMO INCIAL - JUNTADA AOS AUTOS DA PROVA DA INTIMAÇÃO DA PENHORA - INTEMPESTIVIDADE RECONHECIDA EM GRAU RECURSAL - REJEIÇÃO LIMINAR DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO - RECURSO PREJUDICADO. Só se conhece do pedido de atribuição de efeito suspensivo quando apresentado em incidente apartado, ou em requerimento incidental nos autos da apelação, incabível, portanto, o seu reconhecimento quando formulado nas razões de apelação (art. 1.012, § 3o, CPC/2015). (...)" (TJ-MG - AC: 10092180011055001 Buenópolis, Relator: Jaqueline Calábria Albuquerque, Data de Julgamento: 13/04/2021, Câmaras Cíveis / 10a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/04/2021)”.
"O pedido de concessão de efeito suspensivo encontra-se prejudicado, pois deveria ter sido formulado em peça apartada, de sorte que a apreciação em sede de julgamento do recurso se mostra medida completamente inócua, nos termos do disposto no parágrafo 3o do artigo 1.012 do Código de Processo Civil." (TJ-SP - AC: 10155799720198260068 SP 1015579-97.2019.8.26.0068, Relator: JAIRO BRAZIL FONTES OLIVEIRA, Data de Julgamento: 24/11/2020, 15a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/12/2020)”.
Também, nesse sentido, entendimento desta Corte:
"RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO 300 VAGAS EM CRECHE PARA CRIANÇAS DE 0 (ZERO) A 06 (SEIS) ANOS. PRELIMINARES: EFEITO SUSPENSIVO DA SENTENÇA – AFRONTA CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – AUSENCIA DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – REJEITADAS. FALTA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA INJUSTIFICÁVEL FACE AO LAPSO TEMPORAL. PRAZO DE 180 (CENTO E OITENTA) DIAS PARA CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO – RAZOÁVEL E ADEQUADO. APELOS DESPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA. 1.O pedido para a atribuição de efeito suspensivo foi lançado no corpo das razões de apelação, o que não se mostra adequado. Preliminar rejeitada. (...)" (TJ-MT - APL: 00020035620168110010 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 06/11/2019, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 11/11/2019)”.
Dessa forma, considerando que o pedido foi formulado nas razões recursais, tenho que inadequada a via, razão pela qual NÃO CONHEÇO do pedido de atribuição de efeito suspensivo.
PREJUDICIAL DE MÉRITO - PRESCRIÇÃO
O INSS arguiu como prejudicial de mérito a prescrição, em face das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação, nos termos do artigo 103, parágrafo único, da Lei n 8.213-91, alegando que a referida ação fora ajuizada em 28.06.2012.
Inicialmente, com relação à preliminar suscitada, verifica-se que o apelante INSS arguiu a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que antecede ao ajuizamento da ação, nos termos do artigo 103, parágrafo único, da Lei no 8.213/91.
No caso em apreço, não há prescrição do fundo de direito, devendo ser aplicada a Súmula no 85 do STJ.
Nesse sentido:
Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.
Dessa forma, a propositura da presente ação se deu em 21/05/2012 e, uma vez que a determinação para o pagamento do benefício de auxílio acidente é desde a data de cessação do indeferimento na via administrativa, não há que se falar em ocorrência de prescrição.
Assim, AFASTO a prejudicial aventada.
No mérito, o recurso visa a reforma da sentença que concedeu o auxílio-doença a parte autora OSMARINA SOUZA LIMA.
Consta dos autos, que a apelada OSMARINA SOUZA LIMA em meados de fevereiro de 2012 sofreu um acidente no exercício de suas funções laborais, quando carregava um carrinho de tijolos, e devido as elevações do piso, o mesmo virou para o lado ameaçando cair e para evitar que os tijolos caíssem e quebrasse, a autora segurou-se com extrema força quando de repente sentiu um forte estalo em sua coluna e começou a sentir fortes dores na coluna- patologia “ Lumbago com ciática e espondilose cervical”.
Após, o fatídico acidente a autora foi afastada pela empresa Cerâmica Bela Vista Ltda por doença ocupacional no dia 14.02.2012, oportunidade que a empresa interpôs um pedido ao INSS requerendo a concessão do auxílio-doença, sendo indeferido pela autarquia, em face de que não foi constatada pela perícia médica do INSS, a incapacidade para o seu trabalho ou atividade habitual, oportunidade que recebeu o auxílio doença até 21.04.2012, porém o benefício foi cessado apesar de permanecerem os motivos que ensejaram o seu afastamento.
Ressalta que as dores não cessaram, mas, mesmo assim, o instituto INSS indeferiu o pedido de concessão de auxílio-doença 21.04.2012, sendo necessário ingressar em Juízo 9, para ver seu direito resguardado.
Em contrapartida, o INSS sustenta em suas razões recursais, que a Apelada não possui qualquer incapacidade laboral, possibilitando, desse modo o seu retorno ao trabalho.
Contudo, submetida à perícia judicial, o expert Michel Abdalla Saab Junior atestou que a lesão sofrida incapacitou temporariamente a Apelada para o trabalho, in verbis:
[...] 1) A Autora possui alguma lesão ou patologia? Se afirmativa a resposta, quais?
R.: Lombalgia referida.
2) Devido ao problema de saúde da autora, é possível que a mesma exerça as mesmas funções que exercia? Se a resposta for positiva, se exercerá tais funções coma mesma habilidade, eficiência e produtividade que efetuava?
R: não.
3) Se as lesões apresentadas pela Autora são ou podem ser oriundas habitual, tendo em vista os esforços repetitivos, além de lidar com serviço pesados?
R.: sim
4) Qual o percentual de redução da capacidade laborativa da autora, considerando a função por esta exercida?
R.: prejudicado na resposta.
Quesitos - INSS:
1)- Qual a idade atua1do(a) autor(a)?
R- 33 anos de idade.
2) -Qual o atual estado de saúde do(a) autor(a)?
R -bom estado geral.
3) Qual atividade laborativa habitual d(a)autor(a)?.
R- Ajudante de produção.
4)Diga o Sr.perito Se atividade declarada requer a realizar de esforços físicos, e em caso afirmativo se de forma leve, moderada ou intensa?
R- Sim. Moderada a intensa.
5) Diga o Sr Perito qual o diagnostico se o autor esta acometido de alguma patologia? Qual?
R-sim lombalgia.
6) Caso a resposta ao quesito n 05 seja afirmativa diga o Sr. Perito se o diagnostico atual foi estabelecido clinicamente ou existe alguma comprovação por exame complementar?
R- Clinicamente.
7) Diga o Sr. Perito, no caso de resposta afirmativa ao quesito anterior indicado existência de exame complementar qual foi o resultado dos mesmos ?
R- prejudicado.
8) Caso a resposta ao quesito n 05 seja afirmativa diga o Sr, Perito é o inicio provável da incapacidade decorrente da moléstia?
R- prejudicado.
9) Caso a resposta ao quesito 5 seja afirmativa diga o Sr. Perito se a patologia declinada encontra-se em fase evolutiva (descompensada) ou estabilizada (residual)?
R-estabilizada.
10) Caso a resposta ao quesito n 05 seja afirmativo diga o Sr. Perito se o Autor encontra-se em uso de medicação especifica para o diagnostico declinado ?
R- Não.
11) Diga o Sr. Perito, considerando a profissionagrafia da atividade declarada, autor se apresenta incapacitado para o trabalho ou para as atividades que anteriormente exercia. ?
R- Limitada em suas funções laborativas que exercia anteriormente.
12) Diga o Sr. Perito se a incapacidade é total ou parcial?
R- Limitação parcial.
13) A data de inicio da incapacidade (se houver incapacidade) é anterior ou posterior a janeiro de 2007 (data do início-reinicio das contribuições), tendo em vista todos os exames constantes dos autos?
R- Posterior.
14) Caso a resposta ao quesito 12 seja afirmativa diga o Sr. Perito se a incapacidade laborativa, no seu entender é permanente ou temporária ?
R- Temporária.
15) Caso a resposta ao quesito 12 seja afirmativa se a incapacidade for considerada temporária, qual o prazo estimado para a recuperação laborativa ?
R- Depende do tratamento implantado.
[...] (id. 3357103).
No caso em apreço, a Apelada tem como patologia lombalgia e sua incapacidade é temporária, conforme concluiu o perito.
Com efeito, o auxílio-doença é devido, de acordo com o que dispõe o artigo 59 da Lei no 8.213/91, ao segurado considerado temporariamente incapaz para o trabalho ou sua atividade habitual, de forma total ou parcial, entendendo-se por incapacidade parcial aquela que permita sua reabilitação para outras atividades laborais, enquadrando-se, desse modo, no artigo 59 da Lei no 8.213/91, cuja regra deverá ser conservada até a reabilitação profissional do segurado, garantindo, assim, sua subsistência, sendo assim devido a concessão do auxílio-doença.
A teor do disposto no art. 60 da Lei n. 8.213/1991, o benefício será devido enquanto o segurado estiver incapaz, in verbis:
“Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.”
O STJ tem firmado entendimento o auxílio doença será devido, enquanto o segurado permanecer incapaz, nesse sentido:
“EMENTA - PREVIDENCIÁRIO.AUXÍLIO-DOENÇA. ESTABELECIMENTO. TERMO INICIAL.CESSAÇÃO.1. Nos termos do art. 60 da Lei n. 8.213/1991, o auxílio-doença será devido enquanto o segurado permanecer incapaz.2. Caso em que as instâncias ordinárias concluíram que a parte autora continua incapacitada parcial e temporariamente para o exercício de sua atividade laborativa, motivo pelo qual deve ser restabelecido o benefício desde seu cancelamento, e não a partir do laudo pericial.3. Agravo interno desprovido.(AgInt no AgRg no AREsp 609.693/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 17/02/2017).”
Assim, constatada a incapacidade parcial e temporária, bem como a possibilidade de reabilitação, deve ser restabelecido o auxílio-doença, até que a Apelante esteja apta a desempenhar outra atividade laboral e não aposentadoria por invalidez, conforme requer, notadamente, porque é jovem e será submetida a reabilitação possibilitando o reingresso ao mercado de trabalho.
Inclusive, é de rigor a submissão aos exames médicos periódicos, participação em processo de reabilitação profissional e tratamento dispensado gratuitamente, sob pena de cancelamento do benefício, a teor do disposto no artigo 101 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, conforme a bem lançada sentença.
No tocante ao termo inicial, o benefício deve ser reimplantado a partir do dia seguinte à sua cessação (Agravo interno desprovido.(AgInt no AgRg no AREsp 609.693/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 17/02/2017)”.
Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao apelo interposto pelo INSS, para confirmar a sentença que concedeu o do auxílio-doença a Apelada, e RETIFICO de ofício a atualização monetária, para que seja observado oTEMA 905/STJ.
Intime-se
Cumpre-se
Cuiabá, data da assinatura digital
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora