Tribunal: TJMT
Processo: 1001205-35.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-02-02
Data de publicação: 2021-02-02

Ementa:
AGRAVANTE(S):
DELTA BIOCOMBUSTÍVEIS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA
AGRAVADO(S):
ROYAL FIC DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETRÓLEO S/A
Vistos etc.
Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento por DELTA BIOCOMBUSTÍVEIS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, contra a decisão proferida na Ação Declaratória de Nulidade de Cláusula Contratual ajuizada por ROYAL FIC DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETRÓLEO S/A que deferiu a tutela de urgência para suspender exigibilidade da obrigação de pagamento de multa pelo não cumprimento integral da compra e/ou carregamento total dos 15.730.000 litros de B100 nos meses de março/2020 e abril/2020, bem como para que se abstenha de inserir restrições creditícias em seu nome em decorrência da referida multa, sob pena de multa pecuniária de R$1.000,00 por dia de descumprimento.
Afirma a agravante que a decisão recorrida foi proferida em ação movida pela agravada na qual se pleiteia a declaração de inexigibilidade de multa pelo descumprimento da obrigação de retirada de volume mínimo de biodiesel adquirido no contexto do 71o Leilão de Biodiesel (“L71”), promovido pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustível (“ANP”).
Informa que referido leilão teve por objeto a aquisição de biodiesel para atendimento do percentual mínimo obrigatório de adição de tal produto ao óleo diesel vendido ao consumidor final, em atendimento à Lei no 13.263/2016, e à Resolução ANP no 16/2018, com período de entrega do biodiesel de 01.03.2020 a 30.04.2020, conforme descrito no Edital de Leilão Público no 001/20.
Afirma que, devido às peculiaridades que envolvem a comercialização desse tipo de produto, é estabelecida uma relação tríplice, na qual (i) a PETRÓLEO BRASILEIRO S/A (PETROBRÁS, na condição de adquirente) participou do certame como única adquirente do biodiesel ofertado (Cláusula 3.1. do Edital); (ii) a ROYAL FIC, na qualidade de distribuidora de combustíveis autorizada pela ANP, participou como preposta da PETROBRÁS , apresentando aos fornecedores a quantidade de produto que desejaria adquirir desta e o preço que pagaria e; (iii) a DELTA CUIABÁ PRODUTORA DE BIOCOMBUSTÍVEIS LTDA (DELTA CUIABÁ), participou como fornecedora, devido à sua qualidade de produtora autorizada pela ANP.
Esclarece que, de modo geral, a dinâmica funciona da seguinte forma: os fornecedores informam qual volume e o preço mínimo pelo qual venderão o biocombustível. As distribuidoras, então, selecionam o volume de biodiesel que pretendem receber e ofertam, em lances, o preço que pagarão, competindo entre si. Encerrado o leilão e definidos o volume e preço que serão pagos por qual distribuidora a qual fornecedor, dá-se a triangulação da contratação.
Elucida que, no mesmo negócio jurídico, a PETROBRÁS compra da fornecedora certo volume de biodiesel por determinado preço e cede à distribuidora o direito de receber o produto, competindo a esta pagar o preço à PETROBRÁS, que, por sua vez, paga o fornecedor, possibilitando a retirada o volume adquirido. Logo, tal volume é adquirido pela PETROBRÁS que, posteriormente, repassa à distribuidora, porém é esta quem determina, pela sua atuação direta no leilão, quanto vai comprar e quanto vai pagar, de modo que a PETROBRÁS atua somente como o elo que conecta a parte interessada em vender (no caso, a DELTA CUIABÁ) e a parte interessada em adquirir o produto (no caso, a ROYAL FIC).
Inconformada, afirma que no caso concreto, a agravada apresentou proposta para aquisição de 15.730.000 litros de B100 para carregamento em março e abril de 2020, assumindo a obrigação de retirar o volume mínimo (95%), sob pena de multa, conforme cláusula quinta do Contrato firmado entre a PETROBRÁS e a recorrida).
Assevera que, no entanto, valendo-se da alegação da pandemia do novo coronavírus (Covid-19), a agravada deixou de retirar 1.278.088 litros de B100 adquirido, sob o argumento de que teria havido queda nas vendas resultante das regras de “isolamento social que levou a não utilização de transportes públicos e outros meios que utilizam do biodiesel”.
Alega que, diante do confessado inadimplemento, a fornecedora solicitou legitimamente à PETROBRÁS a cobrança da penalidade pela retirada de biodiesel em patamar inferior ao mínimo contratual referente ao período ajustado, a qual, gestora da relação, deu cumprimento ao contrato e apresentou à agravada a multa no valor de R$ 411.241,54, a ser posteriormente repassada à fornecedora.
Aduz que a agravada requereu que a ANP interviesse na relação e determinasse a suspensão da penalidade, o que levou a Associação dos Produtores de Biocombustíveis do Brasil (APROBIO) a apresentar à PETROBRAS as razões pelas quais a suspensão da penalidade se mostrava inadequada, consignando, na ocasião, que em meio a diversas atividades comerciais que foram impedidas de funcionar em razão das medidas de enfrentamento da pandemia do novo coronavírus, a “produção, distribuição e comercialização de combustíveis e seus derivados”, realizada pela agravada, foi erigida à condição de atividade essencial e expressamente autorizada a continuar, nos termos do Decreto no 10.282/2020, que regulamenta a Lei no 13.979/2020.
Relata que a ANP destacou que sua atribuição, no referido contexto, era de apenas fomentar a participação dos agentes e trazer transparência e confiabilidade ao certame, não lhe cabendo interferir nas obrigações livremente assumidas pelos particulares, o que levou a adquirente agravada ao manejo da ação originária, na qual pleiteou, em sede de tutela antecipada, pela suspensão da exigibilidade da obrigação de pagamento de qualquer multa, ou de aquisição do volume restante, bem como pela vedação/sustação negativação ou protestos de títulos relativos à cobrança da penalidade, o que foi deferido pelo juízo a quo.
Inconformada, pugna a agravante pela suspensão da decisão agravada mediante a antecipação da tutela recursal pelas seguintes razões:
(a) a liminar foi concedida contra pessoa jurídica ilegítima para figurar na relação processual, uma vez que os fatos discutidos na demanda originária não se relacionam com a agravante DELTA BIOCOMBUSTÍVEL;
(b) a incompetência do juízo de origem, ante a eleição contratual do Foro Central da Comarca da Capital do Rio de Janeiro/RJ para dirimir qualquer conflito relacionado aos contratos ligados ao Edital do L71;
(c) não estariam demonstrados os requisitos da urgência e da probabilidade do direito alegado pela agravada, seja porque a atividade desenvolvida pela ROYAL FIC é considerada essencial, não tendo sido impedida de funcionar desde que declarada a situação de emergência pela Organização Mundial de Saúde (“OMS”), seja porque o setor de produção de combustível já se recuperou e se encontra inclusive em patamar superior quando comparado ao ano de 2019.
Pelos argumentos trazidos e documentação juntada aos autos, entendo que não demonstrados, ao menos prima facie, os requisitos previstos no artigo 300 do CPC/2015, para a concessão o efeito recursal pretendido nos termos do inciso I do artigo 1.019 do citado Codex.
No que tange ao erro na nominação e qualificação da parte demandada, certo é que o julgador poderá determinar a emenda da inicial para a sua correção do equívoco na forma do art.321 do CPC/15.
O que importa, em uma primeira análise, é que a relação jurídica judicializada foi travada entre a autora e a empresa ora agravante. Tanto o é que esta recorre a esta superior instância para ver reconhecida a regularidade do contrato e da legitimidade da exigibilidade da multa contratual.
Ademais, não houve arguição de que o erro tenha trazido à recorrente qualquer dificuldade em apresentar defesa, inexistindo um prejuízo processual concreto a justificar, por ora, o reconhecimento de uma possível nulidade.
Além disso, segundo a jurisprudência pátria “O fato de a liminar ter sido deferida por juiz incompetente não acarreta a nulidade da decisão liminar, cabendo ao juiz competente dizer a respeito (art. 122, parágrafo único do Código de Processo Civil). Cabe a ele apreciar, mantendo ou não a decisão provisória. O princípio da brevidade processual impõe a preservação da decisão. (Superior Tribunal de Justiça: REsp n. 6.680 - PR, RSTJ 31/97 e 31/106). [...]” - (TJMG -5a CCível - RAI 1.0625.08.078582-1/001 – Relatora: Des. Maria Elza – j. em 12/02/2009, publ. em 02/03/2009)
Ademais, conforme leciona EDUARDO TALAMINI, “o requisito de plausibilidade do direito está em necessária correlação com o risco de ineficácia do provimento final e ambos se colocam em uma razão inversamente proporcional: quanto maior o periculum in mora, menor o grau de probabilidade do direito invocado será necessário para a concessão da medida, e vice-versa.” (in TUTELA RELATIVA AOS DEVERES DE FAZER E DE NÃO FAZER. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2015, p. 353)
Ao menos nessa fase de cognição rasa, o potencial de dano inverso, é muito maior que o potencial da agravante, mormente se considerarmos que de fato, durante o período de pandemia e de restrição/isolamento social, houve notória e acentuada diminuição de veículos em circulação nas ruas.
Desta feita, indefiro a liminar recursal.
Intime-se a parte adversa para, querendo, ofertar contrarrazões no prazo legal.
Comunique-se o Juiz da causa, solicitando-lhe as necessárias informações.
Após, encaminhe-se os autos à Central de Conciliação de 2o Grau, a fim de possibilitar às partes a realização de um acordo, sem necessidade de ultimação do julgamento meritório.
Em seguida, à conclusão.
Cuiabá, 1o de fevereiro de 2021.-
MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Desembargadora

Inteiro teor:
AGRAVANTE(S):
DELTA BIOCOMBUSTÍVEIS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA
AGRAVADO(S):
ROYAL FIC DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETRÓLEO S/A
Vistos etc.
Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento por DELTA BIOCOMBUSTÍVEIS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, contra a decisão proferida na Ação Declaratória de Nulidade de Cláusula Contratual ajuizada por ROYAL FIC DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETRÓLEO S/A que deferiu a tutela de urgência para suspender exigibilidade da obrigação de pagamento de multa pelo não cumprimento integral da compra e/ou carregamento total dos 15.730.000 litros de B100 nos meses de março/2020 e abril/2020, bem como para que se abstenha de inserir restrições creditícias em seu nome em decorrência da referida multa, sob pena de multa pecuniária de R$1.000,00 por dia de descumprimento.
Afirma a agravante que a decisão recorrida foi proferida em ação movida pela agravada na qual se pleiteia a declaração de inexigibilidade de multa pelo descumprimento da obrigação de retirada de volume mínimo de biodiesel adquirido no contexto do 71o Leilão de Biodiesel (“L71”), promovido pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustível (“ANP”).
Informa que referido leilão teve por objeto a aquisição de biodiesel para atendimento do percentual mínimo obrigatório de adição de tal produto ao óleo diesel vendido ao consumidor final, em atendimento à Lei no 13.263/2016, e à Resolução ANP no 16/2018, com período de entrega do biodiesel de 01.03.2020 a 30.04.2020, conforme descrito no Edital de Leilão Público no 001/20.
Afirma que, devido às peculiaridades que envolvem a comercialização desse tipo de produto, é estabelecida uma relação tríplice, na qual (i) a PETRÓLEO BRASILEIRO S/A (PETROBRÁS, na condição de adquirente) participou do certame como única adquirente do biodiesel ofertado (Cláusula 3.1. do Edital); (ii) a ROYAL FIC, na qualidade de distribuidora de combustíveis autorizada pela ANP, participou como preposta da PETROBRÁS , apresentando aos fornecedores a quantidade de produto que desejaria adquirir desta e o preço que pagaria e; (iii) a DELTA CUIABÁ PRODUTORA DE BIOCOMBUSTÍVEIS LTDA (DELTA CUIABÁ), participou como fornecedora, devido à sua qualidade de produtora autorizada pela ANP.
Esclarece que, de modo geral, a dinâmica funciona da seguinte forma: os fornecedores informam qual volume e o preço mínimo pelo qual venderão o biocombustível. As distribuidoras, então, selecionam o volume de biodiesel que pretendem receber e ofertam, em lances, o preço que pagarão, competindo entre si. Encerrado o leilão e definidos o volume e preço que serão pagos por qual distribuidora a qual fornecedor, dá-se a triangulação da contratação.
Elucida que, no mesmo negócio jurídico, a PETROBRÁS compra da fornecedora certo volume de biodiesel por determinado preço e cede à distribuidora o direito de receber o produto, competindo a esta pagar o preço à PETROBRÁS, que, por sua vez, paga o fornecedor, possibilitando a retirada o volume adquirido. Logo, tal volume é adquirido pela PETROBRÁS que, posteriormente, repassa à distribuidora, porém é esta quem determina, pela sua atuação direta no leilão, quanto vai comprar e quanto vai pagar, de modo que a PETROBRÁS atua somente como o elo que conecta a parte interessada em vender (no caso, a DELTA CUIABÁ) e a parte interessada em adquirir o produto (no caso, a ROYAL FIC).
Inconformada, afirma que no caso concreto, a agravada apresentou proposta para aquisição de 15.730.000 litros de B100 para carregamento em março e abril de 2020, assumindo a obrigação de retirar o volume mínimo (95%), sob pena de multa, conforme cláusula quinta do Contrato firmado entre a PETROBRÁS e a recorrida).
Assevera que, no entanto, valendo-se da alegação da pandemia do novo coronavírus (Covid-19), a agravada deixou de retirar 1.278.088 litros de B100 adquirido, sob o argumento de que teria havido queda nas vendas resultante das regras de “isolamento social que levou a não utilização de transportes públicos e outros meios que utilizam do biodiesel”.
Alega que, diante do confessado inadimplemento, a fornecedora solicitou legitimamente à PETROBRÁS a cobrança da penalidade pela retirada de biodiesel em patamar inferior ao mínimo contratual referente ao período ajustado, a qual, gestora da relação, deu cumprimento ao contrato e apresentou à agravada a multa no valor de R$ 411.241,54, a ser posteriormente repassada à fornecedora.
Aduz que a agravada requereu que a ANP interviesse na relação e determinasse a suspensão da penalidade, o que levou a Associação dos Produtores de Biocombustíveis do Brasil (APROBIO) a apresentar à PETROBRAS as razões pelas quais a suspensão da penalidade se mostrava inadequada, consignando, na ocasião, que em meio a diversas atividades comerciais que foram impedidas de funcionar em razão das medidas de enfrentamento da pandemia do novo coronavírus, a “produção, distribuição e comercialização de combustíveis e seus derivados”, realizada pela agravada, foi erigida à condição de atividade essencial e expressamente autorizada a continuar, nos termos do Decreto no 10.282/2020, que regulamenta a Lei no 13.979/2020.
Relata que a ANP destacou que sua atribuição, no referido contexto, era de apenas fomentar a participação dos agentes e trazer transparência e confiabilidade ao certame, não lhe cabendo interferir nas obrigações livremente assumidas pelos particulares, o que levou a adquirente agravada ao manejo da ação originária, na qual pleiteou, em sede de tutela antecipada, pela suspensão da exigibilidade da obrigação de pagamento de qualquer multa, ou de aquisição do volume restante, bem como pela vedação/sustação negativação ou protestos de títulos relativos à cobrança da penalidade, o que foi deferido pelo juízo a quo.
Inconformada, pugna a agravante pela suspensão da decisão agravada mediante a antecipação da tutela recursal pelas seguintes razões:
(a) a liminar foi concedida contra pessoa jurídica ilegítima para figurar na relação processual, uma vez que os fatos discutidos na demanda originária não se relacionam com a agravante DELTA BIOCOMBUSTÍVEL;
(b) a incompetência do juízo de origem, ante a eleição contratual do Foro Central da Comarca da Capital do Rio de Janeiro/RJ para dirimir qualquer conflito relacionado aos contratos ligados ao Edital do L71;
(c) não estariam demonstrados os requisitos da urgência e da probabilidade do direito alegado pela agravada, seja porque a atividade desenvolvida pela ROYAL FIC é considerada essencial, não tendo sido impedida de funcionar desde que declarada a situação de emergência pela Organização Mundial de Saúde (“OMS”), seja porque o setor de produção de combustível já se recuperou e se encontra inclusive em patamar superior quando comparado ao ano de 2019.
Pelos argumentos trazidos e documentação juntada aos autos, entendo que não demonstrados, ao menos prima facie, os requisitos previstos no artigo 300 do CPC/2015, para a concessão o efeito recursal pretendido nos termos do inciso I do artigo 1.019 do citado Codex.
No que tange ao erro na nominação e qualificação da parte demandada, certo é que o julgador poderá determinar a emenda da inicial para a sua correção do equívoco na forma do art.321 do CPC/15.
O que importa, em uma primeira análise, é que a relação jurídica judicializada foi travada entre a autora e a empresa ora agravante. Tanto o é que esta recorre a esta superior instância para ver reconhecida a regularidade do contrato e da legitimidade da exigibilidade da multa contratual.
Ademais, não houve arguição de que o erro tenha trazido à recorrente qualquer dificuldade em apresentar defesa, inexistindo um prejuízo processual concreto a justificar, por ora, o reconhecimento de uma possível nulidade.
Além disso, segundo a jurisprudência pátria “O fato de a liminar ter sido deferida por juiz incompetente não acarreta a nulidade da decisão liminar, cabendo ao juiz competente dizer a respeito (art. 122, parágrafo único do Código de Processo Civil). Cabe a ele apreciar, mantendo ou não a decisão provisória. O princípio da brevidade processual impõe a preservação da decisão. (Superior Tribunal de Justiça: REsp n. 6.680 - PR, RSTJ 31/97 e 31/106). [...]” - (TJMG -5a CCível - RAI 1.0625.08.078582-1/001 – Relatora: Des. Maria Elza – j. em 12/02/2009, publ. em 02/03/2009)
Ademais, conforme leciona EDUARDO TALAMINI, “o requisito de plausibilidade do direito está em necessária correlação com o risco de ineficácia do provimento final e ambos se colocam em uma razão inversamente proporcional: quanto maior o periculum in mora, menor o grau de probabilidade do direito invocado será necessário para a concessão da medida, e vice-versa.” (in TUTELA RELATIVA AOS DEVERES DE FAZER E DE NÃO FAZER. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2015, p. 353)
Ao menos nessa fase de cognição rasa, o potencial de dano inverso, é muito maior que o potencial da agravante, mormente se considerarmos que de fato, durante o período de pandemia e de restrição/isolamento social, houve notória e acentuada diminuição de veículos em circulação nas ruas.
Desta feita, indefiro a liminar recursal.
Intime-se a parte adversa para, querendo, ofertar contrarrazões no prazo legal.
Comunique-se o Juiz da causa, solicitando-lhe as necessárias informações.
Após, encaminhe-se os autos à Central de Conciliação de 2o Grau, a fim de possibilitar às partes a realização de um acordo, sem necessidade de ultimação do julgamento meritório.
Em seguida, à conclusão.
Cuiabá, 1o de fevereiro de 2021.-
MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Desembargadora