Tribunal: TJMT
Processo: 1017073-03.2016.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-06-07
Data de publicação: 2021-06-07

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Recurso Extraordinário nos autos da Apelação Cível n. 1017073-03.2016.8.11.0041
RECORRENTE: MARIA JOSE ARRUDA DA SILVA SANTANA
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso extraordinário interposto por MARIA JOSE ARRUDA DA SILVA SANTANA, com fundamento no artigo 102, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, assim ementado (id. 80461986):
“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA - PRETERIÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PREVISÃO CONSTITUCIONAL PARA HIPÓTESE DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA/EXCEPCIONAL DE SERVIÇO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração, o que não restou evidenciado na espécie.
A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da expressa previsão legal para a hipótese de atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço. (TJMT – Câmaras Isoladas De Direito Público E Coletivo; ApCiv n. 1017073-03.2016.8.11.0041, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, j. em 09/02/2021)
Na espécie, o presente recurso foi interposto contra o aresto proferido em sede de apelação cível interposto por MARIA JOSE ARRUDA DA SILVA SANTANA, que desproveu o recurso, mantendo a sentença que julgou improcedente o pleito inicial.
Alega a recorrente que “(...) o acórdão recorrido manifestamente viola o Artigo 37, caput e incisos II e V, além de contrariar decisão em regime de Repercussão Geral (RE 837.311/PI)”, sob a perspectiva de que há comprovada preterição de que trata o referido tema, através dos documentos que acostam o processo.
Recurso tempestivo (id. 83520970) e recorrente beneficiário da justiça gratuita (id. 84583479).
Contrarrazões em id. 83270954.
É o relatório.
Decido.
Inexistência de repercussão geral - Tema 735/STF
A recorrente alega violação ao artigo 37, II e V, da Constituição Federal, cuja controvérsia consiste em verificar se houve preterição da administração pública em chamar os aprovados no concurso público.
O referido tema discutiu a seguinte questão: “Direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público em face de posteriores contratações temporárias, nas hipóteses em que não fica comprovada a preterição”.
A propósito, colaciono a ementa do Leading Case RE RG/RS (Tema 735), em que o Supremo Tribunal Federal não reconheceu a repercussão geral desta tese jurídica, senão vejamos:
“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS DO EDITAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Não possui repercussão geral a controvérsia relativa ao direito à nomeação de candidato participante de concurso público, quando decidida pelo Juízo de origem à luz da legislação infraconstitucional, dos fatos da causa e das cláusulas do edital do certame. 2. Inviável, em recurso extraordinário, apreciar alegada violação aos arts. 5o, XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal, quando isso depender de interpretação e aplicação de normas infraconstitucionais (AI 796.905- AgR/PE, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 21.5.2012; AI 622.814-AgR/PR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 08.3.2012; ARE 642.062-AgR/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJe de 19.8.2011). 3. É cabível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à Constituição Federal se dê de forma indireta ou reflexa (RE 584.608 RG, Min. ELLEN GRACIE, Pleno, DJe de 13/03/2009). 4. Ausência de repercussão geral da questão suscitada, nos termos do art. 543-A do CPC.”
Delineado esse cenário, percebe-se que no referido tema o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que “Não possui repercussão geral a controvérsia relativa ao direito à nomeação de candidato participante de concurso público, quando decidida pelo Juízo de origem à luz da legislação infraconstitucional, dos fatos da causa e das cláusulas do edital do certame”, negando seguimento nos casos em que se discute o direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público em face de posteriores contratações temporárias, nas hipóteses em que não fica comprovada a preterição.
Na espécie, o acórdão (id. 79296479) decidiu o seguinte:
“(...)
Compulsando os autos verifica-se que a recorrente logrou êxito em obter a 109o (centésimo nono) lugar colocação no certame, para o qual foram previstas 38 (trinta e oito) vagas de ampla concorrência e 4 (quatro) destinadas a portadores de necessidades especiais, totalizando 42 (quarenta e duas vagas).
Tem-se ainda da análise do feito que, o apelado procedeu a convocação administrativa dos candidatos aprovados e mais alguns classificados, chegando ao 71o colocado no certame.
Destarte, para que a recorrente fizesse jus à nomeação, deveria esta comprovar nos autos a existência de ao menos 38 (trinta e oito) cargos vagos, acervo probatório que não vislumbro no caso em apreço.
É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou comprovada necessidade de serviço pela Administração.
(...)
Assim, não merece acolhida a pretensão da apelante, tendo em vista que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito na nomeação, para a hipótese de surgimento de vagas, devidamente comprovadas, no prazo de validade do concurso público.
Cumpre esclarecer ainda que, a simples vacância do cargo, por si só, não implica no reconhecimento do direito à nomeação de candidato classificado em cadastro de reserva, pois, além da necessidade do serviço, a convocação trata-se de ato discricionário da Administração, em consonância a critérios de conveniência, oportunidade e dotação orçamentária.
(...)
Posto isso, não comprovada a existência de contratação precária ou de cargos vagos, em número suficiente a atingir a colocação da apelante no certame, a manutenção da sentença objurgada é medida que se impõe.
No que tange a inversão do ônus da prova, o art. 373, I, do Código Processo Civil dispõe que:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
Com efeito, a dinâmica da inversão probatória quando houver a verossimilhança do direito e a inviabilidade da parte em produzir a prova.
Desse modo, essa dinamização só deve ser adotada em casos onde a convicção plena sobre os fatos se mostre inviável em virtude das circunstâncias fáticas que os envolvem, pois, do contrário, haveria uma aparente e desnecessária violação ao valor segurança.
In casu, não se afigura a impossibilidade ou dificuldade na produção das provas, já que a análise sobre a alegada preterição se faz com base no edital do certame; resultado final do certame, bem como documentos que tratam dos classificados chamados.
Assim, não há que falar em inversão do ônus da prova.” (G.N)
Logo, percebe-se que o aresto manteve o entendimento a quo de que não restou evidenciada a efetiva contratação de profissionais para a área de atuação da recorrente.
Portanto, por não existir a comprovação de preterição, tem-se que a matéria discutida no extraordinário já foi decidida pelo STF e teve a repercussão geral rejeitada, circunstância que impede o seguimento recursal.
Sistemática de repercussão geral - Aplicação do Tema 784 do STF
Ainda que não fosse o caso de aplicação do tema 735, melhor sorte não assistiria à recorrente.
No caso, a recorrente defende que deve ser levada em consideração a preterição ocorrida nos autos, com a existência de supostos 535 cargos precários.
No julgamento do recurso Leading Case RE 837.311-RG/PI (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal discutiu, à luz dos arts. 2o, 5o, LV, e 37, III e IV, da Constituição Federal, a existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame, ocasião em que fixou a seguinte tese:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (g.n.)
Nessa perspectiva, no caso concreto, a câmara julgadora concluiu que o candidato ficou classificado fora do número de vagas existentes e não comprovou a existência de contratação precária que atingissem a sua classificação, senão vejamos:
“(...)
Compulsando os autos verifica-se que a recorrente logrou êxito em obter a 109o (centésimo nono) lugar colocação no certame, para o qual foram previstas 38 (trinta e oito) vagas de ampla concorrência e 4 (quatro) destinadas a portadores de necessidades especiais, totalizando 42 (quarenta e duas vagas).
Tem-se ainda da análise do feito que, o apelado procedeu a convocação administrativa dos candidatos aprovados e mais alguns classificados, chegando ao 71o colocado no certame.
Destarte, para que a recorrente fizesse jus à nomeação, deveria esta comprovar nos autos a existência de ao menos 38 (trinta e oito) cargos vagos, acervo probatório que não vislumbro no caso em apreço.
É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou comprovada necessidade de serviço pela Administração.
(...)
Assim, não merece acolhida a pretensão da apelante, tendo em vista que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito na nomeação, para a hipótese de surgimento de vagas, devidamente comprovadas, no prazo de validade do concurso público.
Cumpre esclarecer ainda que, a simples vacância do cargo, por si só, não implica no reconhecimento do direito à nomeação de candidato classificado em cadastro de reserva, pois, além da necessidade do serviço, a convocação trata-se de ato discricionário da Administração, em consonância a critérios de conveniência, oportunidade e dotação orçamentária.
(...)
Posto isso, não comprovada a existência de contratação precária ou de cargos vagos, em número suficiente a atingir a colocação da apelante no certame, a manutenção da sentença objurgada é medida que se impõe.
No que tange a inversão do ônus da prova, o art. 373, I, do Código Processo Civil dispõe que:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
Com efeito, a dinâmica da inversão probatória quando houver a verossimilhança do direito e a inviabilidade da parte em produzir a prova.
Desse modo, essa dinamização só deve ser adotada em casos onde a convicção plena sobre os fatos se mostre inviável em virtude das circunstâncias fáticas que os envolvem, pois, do contrário, haveria uma aparente e desnecessária violação ao valor segurança.
In casu, não se afigura a impossibilidade ou dificuldade na produção das provas, já que a análise sobre a alegada preterição se faz com base no edital do certame; resultado final do certame, bem como documentos que tratam dos classificados chamados.
Assim, não há que falar em inversão do ônus da prova.” (g.n.) (id. 79296479)
Diante disso, frente à ausência de demonstração dos requisitos da tese fixada no Tema 784/STF, observa-se que o acórdão impugnado se encontra em conformidade com o RE 837.311-RG/PI.
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Extraordinário, com fundamento no artigo 1.030, I, “a” e “b”, do Código de Processo Civil, em decorrência da observância do acórdão impugnado com o julgamento dos recursos paradigmas (Temas 735 e 784).
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDO RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Recurso Extraordinário nos autos da Apelação Cível n. 1017073-03.2016.8.11.0041
RECORRENTE: MARIA JOSE ARRUDA DA SILVA SANTANA
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso extraordinário interposto por MARIA JOSE ARRUDA DA SILVA SANTANA, com fundamento no artigo 102, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, assim ementado (id. 80461986):
“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA - PRETERIÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PREVISÃO CONSTITUCIONAL PARA HIPÓTESE DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA/EXCEPCIONAL DE SERVIÇO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração, o que não restou evidenciado na espécie.
A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da expressa previsão legal para a hipótese de atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço. (TJMT – Câmaras Isoladas De Direito Público E Coletivo; ApCiv n. 1017073-03.2016.8.11.0041, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, j. em 09/02/2021)
Na espécie, o presente recurso foi interposto contra o aresto proferido em sede de apelação cível interposto por MARIA JOSE ARRUDA DA SILVA SANTANA, que desproveu o recurso, mantendo a sentença que julgou improcedente o pleito inicial.
Alega a recorrente que “(...) o acórdão recorrido manifestamente viola o Artigo 37, caput e incisos II e V, além de contrariar decisão em regime de Repercussão Geral (RE 837.311/PI)”, sob a perspectiva de que há comprovada preterição de que trata o referido tema, através dos documentos que acostam o processo.
Recurso tempestivo (id. 83520970) e recorrente beneficiário da justiça gratuita (id. 84583479).
Contrarrazões em id. 83270954.
É o relatório.
Decido.
Inexistência de repercussão geral - Tema 735/STF
A recorrente alega violação ao artigo 37, II e V, da Constituição Federal, cuja controvérsia consiste em verificar se houve preterição da administração pública em chamar os aprovados no concurso público.
O referido tema discutiu a seguinte questão: “Direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público em face de posteriores contratações temporárias, nas hipóteses em que não fica comprovada a preterição”.
A propósito, colaciono a ementa do Leading Case RE RG/RS (Tema 735), em que o Supremo Tribunal Federal não reconheceu a repercussão geral desta tese jurídica, senão vejamos:
“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS DO EDITAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Não possui repercussão geral a controvérsia relativa ao direito à nomeação de candidato participante de concurso público, quando decidida pelo Juízo de origem à luz da legislação infraconstitucional, dos fatos da causa e das cláusulas do edital do certame. 2. Inviável, em recurso extraordinário, apreciar alegada violação aos arts. 5o, XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal, quando isso depender de interpretação e aplicação de normas infraconstitucionais (AI 796.905- AgR/PE, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 21.5.2012; AI 622.814-AgR/PR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 08.3.2012; ARE 642.062-AgR/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJe de 19.8.2011). 3. É cabível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à Constituição Federal se dê de forma indireta ou reflexa (RE 584.608 RG, Min. ELLEN GRACIE, Pleno, DJe de 13/03/2009). 4. Ausência de repercussão geral da questão suscitada, nos termos do art. 543-A do CPC.”
Delineado esse cenário, percebe-se que no referido tema o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que “Não possui repercussão geral a controvérsia relativa ao direito à nomeação de candidato participante de concurso público, quando decidida pelo Juízo de origem à luz da legislação infraconstitucional, dos fatos da causa e das cláusulas do edital do certame”, negando seguimento nos casos em que se discute o direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público em face de posteriores contratações temporárias, nas hipóteses em que não fica comprovada a preterição.
Na espécie, o acórdão (id. 79296479) decidiu o seguinte:
“(...)
Compulsando os autos verifica-se que a recorrente logrou êxito em obter a 109o (centésimo nono) lugar colocação no certame, para o qual foram previstas 38 (trinta e oito) vagas de ampla concorrência e 4 (quatro) destinadas a portadores de necessidades especiais, totalizando 42 (quarenta e duas vagas).
Tem-se ainda da análise do feito que, o apelado procedeu a convocação administrativa dos candidatos aprovados e mais alguns classificados, chegando ao 71o colocado no certame.
Destarte, para que a recorrente fizesse jus à nomeação, deveria esta comprovar nos autos a existência de ao menos 38 (trinta e oito) cargos vagos, acervo probatório que não vislumbro no caso em apreço.
É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou comprovada necessidade de serviço pela Administração.
(...)
Assim, não merece acolhida a pretensão da apelante, tendo em vista que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito na nomeação, para a hipótese de surgimento de vagas, devidamente comprovadas, no prazo de validade do concurso público.
Cumpre esclarecer ainda que, a simples vacância do cargo, por si só, não implica no reconhecimento do direito à nomeação de candidato classificado em cadastro de reserva, pois, além da necessidade do serviço, a convocação trata-se de ato discricionário da Administração, em consonância a critérios de conveniência, oportunidade e dotação orçamentária.
(...)
Posto isso, não comprovada a existência de contratação precária ou de cargos vagos, em número suficiente a atingir a colocação da apelante no certame, a manutenção da sentença objurgada é medida que se impõe.
No que tange a inversão do ônus da prova, o art. 373, I, do Código Processo Civil dispõe que:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
Com efeito, a dinâmica da inversão probatória quando houver a verossimilhança do direito e a inviabilidade da parte em produzir a prova.
Desse modo, essa dinamização só deve ser adotada em casos onde a convicção plena sobre os fatos se mostre inviável em virtude das circunstâncias fáticas que os envolvem, pois, do contrário, haveria uma aparente e desnecessária violação ao valor segurança.
In casu, não se afigura a impossibilidade ou dificuldade na produção das provas, já que a análise sobre a alegada preterição se faz com base no edital do certame; resultado final do certame, bem como documentos que tratam dos classificados chamados.
Assim, não há que falar em inversão do ônus da prova.” (G.N)
Logo, percebe-se que o aresto manteve o entendimento a quo de que não restou evidenciada a efetiva contratação de profissionais para a área de atuação da recorrente.
Portanto, por não existir a comprovação de preterição, tem-se que a matéria discutida no extraordinário já foi decidida pelo STF e teve a repercussão geral rejeitada, circunstância que impede o seguimento recursal.
Sistemática de repercussão geral - Aplicação do Tema 784 do STF
Ainda que não fosse o caso de aplicação do tema 735, melhor sorte não assistiria à recorrente.
No caso, a recorrente defende que deve ser levada em consideração a preterição ocorrida nos autos, com a existência de supostos 535 cargos precários.
No julgamento do recurso Leading Case RE 837.311-RG/PI (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal discutiu, à luz dos arts. 2o, 5o, LV, e 37, III e IV, da Constituição Federal, a existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame, ocasião em que fixou a seguinte tese:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (g.n.)
Nessa perspectiva, no caso concreto, a câmara julgadora concluiu que o candidato ficou classificado fora do número de vagas existentes e não comprovou a existência de contratação precária que atingissem a sua classificação, senão vejamos:
“(...)
Compulsando os autos verifica-se que a recorrente logrou êxito em obter a 109o (centésimo nono) lugar colocação no certame, para o qual foram previstas 38 (trinta e oito) vagas de ampla concorrência e 4 (quatro) destinadas a portadores de necessidades especiais, totalizando 42 (quarenta e duas vagas).
Tem-se ainda da análise do feito que, o apelado procedeu a convocação administrativa dos candidatos aprovados e mais alguns classificados, chegando ao 71o colocado no certame.
Destarte, para que a recorrente fizesse jus à nomeação, deveria esta comprovar nos autos a existência de ao menos 38 (trinta e oito) cargos vagos, acervo probatório que não vislumbro no caso em apreço.
É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou comprovada necessidade de serviço pela Administração.
(...)
Assim, não merece acolhida a pretensão da apelante, tendo em vista que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito na nomeação, para a hipótese de surgimento de vagas, devidamente comprovadas, no prazo de validade do concurso público.
Cumpre esclarecer ainda que, a simples vacância do cargo, por si só, não implica no reconhecimento do direito à nomeação de candidato classificado em cadastro de reserva, pois, além da necessidade do serviço, a convocação trata-se de ato discricionário da Administração, em consonância a critérios de conveniência, oportunidade e dotação orçamentária.
(...)
Posto isso, não comprovada a existência de contratação precária ou de cargos vagos, em número suficiente a atingir a colocação da apelante no certame, a manutenção da sentença objurgada é medida que se impõe.
No que tange a inversão do ônus da prova, o art. 373, I, do Código Processo Civil dispõe que:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
Com efeito, a dinâmica da inversão probatória quando houver a verossimilhança do direito e a inviabilidade da parte em produzir a prova.
Desse modo, essa dinamização só deve ser adotada em casos onde a convicção plena sobre os fatos se mostre inviável em virtude das circunstâncias fáticas que os envolvem, pois, do contrário, haveria uma aparente e desnecessária violação ao valor segurança.
In casu, não se afigura a impossibilidade ou dificuldade na produção das provas, já que a análise sobre a alegada preterição se faz com base no edital do certame; resultado final do certame, bem como documentos que tratam dos classificados chamados.
Assim, não há que falar em inversão do ônus da prova.” (g.n.) (id. 79296479)
Diante disso, frente à ausência de demonstração dos requisitos da tese fixada no Tema 784/STF, observa-se que o acórdão impugnado se encontra em conformidade com o RE 837.311-RG/PI.
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Extraordinário, com fundamento no artigo 1.030, I, “a” e “b”, do Código de Processo Civil, em decorrência da observância do acórdão impugnado com o julgamento dos recursos paradigmas (Temas 735 e 784).
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDO RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça