Tribunal: TJMT
Processo: 0025262-81.2016.8.11.0042
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-06-07
Data de publicação: 2021-06-07

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0025262-81.2016.8.11.0042
RECORRENTES: RAFAEL FREIRES CORREA DA COSTA e MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDOS: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO e RAFAEL FREIRES CORREA DA COSTA
Vistos.
Trata-se de recursos especiais interpostos por RAFAEL FREIRES CORREA DA COSTA e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, ambos com fundamento no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, irresignados com os acórdãos proferidos no recurso de apelação criminal e nos embargos de declaração criminal, da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, respectivamente, negaram provimento ao recurso defensivo e, após, acolheram parcialmente os embargos, nos termos das seguintes ementas (Ids. 57198958 e 72453480):
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS DOS AUTOS QUE DEMONSTRAM A FINALIDADE MERCANTIL – DOSIMETRIA – PENA-BASE – APREENSÃO DE 42 COMPRIMIDOS DE ECSTASY – ALTO POTENCIAL LESIVO – ELEVAÇÃO JUSTIFICADA – MINORANTE PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – EVENTO CRIMINOSO NÃO ISOLADO NA VIDA DO RÉU – REGISTRO DE OUTROS FEITOS – AFASTAMENTO QUE SE IMPÕE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Inviável a pretendida desclassificação da conduta para a figura descrita no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/06 quando os elementos de prova jungidos aos autos demonstram a indubitável destinação mercantil do entorpecente apreendido.
É justificada a elevação da pena-base com fundamento na apreensão de ecstasy, considerado de alto potencial lesivo, em porção que não se revela inexpressiva (42 comprimidos).
Nos termos da jurisprudência do STJ, conquanto não seja possível a utilização de inquéritos policiais e processos penais em curso para se concluir que o acusado tenha maus antecedentes, admite-se a utilização desse critério para se formar a convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL – ALEGADA CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO – DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL OU REDUÇÃO DA PENA-BASE – REDISCUSSÃO DE MATÉRIA – TEMAS AMPLAMENTE DEBATIDOS E REJEITADOS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO § 3o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 – INOVAÇÃO RECURSAL – IMPOSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO QUE NÃO OBSTAM O PRIVILÉGIO – VIABILIDADE – MUDANÇA DE POSICIONAMENTO – ADOÇÃO DE RECENTE JULGADO DO STF (AG. REG. NO HC 177.670) – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
É inviável a rediscussão de matérias amplamente debatidas no julgamento da apelação.
É impossível a inovação de pedidos em sede de embargos de declaração.
Conforme entendimento da Suprema Corte, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada ao fundamento de haver investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal.
Nas razões do recurso especial (Id. 77274961), o recorrente Rafael Freires Correa da Costa sustenta ofensa ao artigo 28 da Lei 11.343/2006 e ao artigo 59 do Código Penal, sob o argumento de falta de prova que a substância entorpecente seria destinada à comercialização, bem como que o “cálculo da pena evidentemente ultrapassou os limites de proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação da pena-base.” Assim, almeja a desclassificação da conduta para posse de droga para uso próprio, e, subsidiariamente, a reforma do v. acórdão para aplicar a pena-base no mínimo legal.
Por sua vez, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso alega, em suas razões recursais (Id. 78441456), aplicação indevida do artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, bem como dos artigos 33, § 2o, “c” e § 3o, e 44, III, ambos do Código Penal, asseverando “que tanto a fixação do regime aberto, quanto a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, como consequência da aplicação indevida do tráfico privilegiado, não se mostram socialmente recomendáveis, em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida com o acusado.”
Recursos tempestivos (Ids. 78316492 e 78460472).
Contrarrazões (Ids. 78441451 e 80126472).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese articulada pelo recorrente Rafael Freires Correa da Costa, de que as provas carreadas nos autos apontam para a conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, demanda o revolvimento aprofundado dos fatos e das provas, o que é vedado pela Súmula no 07 do STJ.
A propósito:
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos, porquanto em sintonia com a jurisprudência pacífica do STJ.
2. O Tribunal a quo, soberano na análise fático-probatória, entendeu pela existência do delito de tráfico de drogas, de modo que a pretendida desclassificação para o crime de uso exigiria revolvimento aprofundado da prova, vedado em recurso especial, a teor da Súmula 7 do STJ.
3. Agravo regimental improvido.”
(AgRg no AREsp 1162071/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 11/05/2018)
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SÚMULA 284/STJ. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USO DE DROGAS. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTO IDÔNEO. REINCIDÊNCIA. INAPLICABILIDADE DO REDUTOR. REGIME FECHADO JUSTIFICADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE REQUISITO OBJETIVO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A ausência de indicação do artigo supostamente violado atrai a incidência da Súmula 284/STF.
2. Esta Corte possui jurisprudência sedimentada no sentido de que “a superveniência da sentença penal condenatória torna esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia, isso porque o exercício do contraditório e da ampla defesa foi viabilizado em sua plenitude durante a instrução criminal” (AgRg no AREsp. 537.770/SP, Rel. Min. ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 4/8/2015, Dje 18/8/2015).
3. A alegação de inépcia está imbricada com o pedido de absolvição ou de desclassificação da imputação para consumo de drogas. Todavia, a pretensão de reverter a conclusão do Tribunal a quo sobre a prática delitiva é providência sabidamente inviável na via eleita, ante a indisfarçável necessidade de revolvimento aprofundado de fatos e provas, vedado pelo enunciado 7 da Súmula desta Corte.
4. Consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, na fixação da pena do crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente.
5. Hipótese em que a pena-base foi estabelecida 1 ano acima do mínimo legal, com base na quantidade e nocividade das drogas apreendidas – 91,27g (noventa e um gramas e vinte e sete centigramas) de crack e 9,80g (nove gramas e oitenta decigramas) de cocaína -, elementos aptos a justificar a exasperação da pena.
Precedentes.
6. A quantidade e nocividade da droga apreendida, bem como a reincidência do agravante justificam o regime mais gravoso para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos moldes do art. 33, § 3o, do Código Penal e art. 42 da Lei 11.343/2006.
7. A orientação deste STJ é de que não configura bis in idem a utilização da reincidência para agravar a pena e para afastar a aplicação da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006.
8. Mantida a pena-base tal como estabelecida pelo acórdão recorrido, descabe a pretendida substituição por restritiva de direitos, por falta de requisito objetivo.
9. Agravo regimental improvido.”
(AgRg no AREsp 628.603/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2016, Dje 09/03/2016)
No mesmo sentido, a tese de violação ao artigo 59 do Código Penal, levantada por Rafael Freires Correa da Costa, na qual pugna pela fixação da pena-base no mínimo legal, também determina o reexame de matéria fático-probatória, sendo vedada sua apreciação pela Súmula no 07 do STJ, senão vejamos:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33, § 2o, "B", E 61, I, AMBOS DO CP E 43 DA LEI N. 11.343/06. AGRAVO INTERNO QUE NÃO COMBATEU OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. APLICABILIDADE DA SÚMULA 182/STJ. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59 E 68, AMBOS DO CP. DOSIMETRIA. (I) - PENA FIXADA ACIMA DO MÍNIMO. FUNDAMENTOS CONCRETOS E IDÔNEOS. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. (II) - BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O recorrente não se insurgiu no agravo interno quanto à incidência das Súmulas no 568/STJ e no 284/STF, aplicados aos pleitos de violação dos artigos 33, § 2o, "b", e 61, inciso I, ambos do Código Penal, e artigo 43 da Lei n. 11.343/06, fato este que implica, quanto aos pontos, na aplicação do enunciado 182 da Súmula deste STJ.
2. A Corte a quo, soberana na análise das circunstâncias fáticas da causa, manteve a exasperação da reprimenda base apontado fundamentos concretos e idôneos. Desse modo, cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático probatório a fim de analisar a adequada pena-base a ser aplicada ao réu e a incidência de eventuais causas de aumento e de diminuição de pena. Incidência da Súmula 7 deste Tribunal.
3. In casu, não restou caracterizado o bis in idem, já que a quantidade da droga foi utilizada, tão-somente, para valorar desfavoravelmente as circunstâncias do crime, prevista no artigo 59 do Código Penal.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no REsp 1643793/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 30/03/2017)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, as teses trazidas pelo recorrente Rafael Freires Correa da Costa tornam-se insuscetíveis de revisão e, portanto, impossibilitada a análise das referidas questões pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Pressupostos satisfeitos.
Ab initio, vale ressaltar que o recurso especial manejado pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso é tempestivo (certidão Id. 78460472), nos termos do artigo 5o, caput e § 1o, da Lei 11.419/2006.
No que tange a tese ministerial de aplicação indevida do artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, ou seja, do tráfico privilegiado, o órgão fracionário desta Corte, ao dar parcial provimento aos embargos de declaração defensivo, consignou que:
Por fim, o embargante requer a diminuição, na terceira fase da dosimetria, em razão do privilégio previsto no art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06, invocando, para tanto, recentes precedentes dos Tribunais Superiores, em especial, do STF.
A irresignação prospera.
Sobre o tópico, revejo meu posicionamento para acompanhar o recente julgado do STF, in verbis:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas (Ag. Reg. no HC 177.670, Relator(a): Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 31.8.2020).
Portanto, conforme entendimento da Suprema Corte, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada ao fundamento de haver investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade).
Feitas tais considerações, passo a readequar a sanção basilar aplicada na sentença do crime de tráfico de drogas, respeitando o critério trifásico, estabelecido no art. 68 do Estatuto Penal. (Id. 74196969).
Nesse contexto, ao apontar violação ao artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso sustenta que a posição adotada pelo i. Desembargador Relator na condução do v. Acórdão recorrido, indubitavelmente, contraria frontalmente o entendimento há muito pacificado por este c. Superior Tribunal de Justiça, no sentido da possibilidade de se levar em consideração processos penais em andamento com o fim de se aferir a dedicação do agente às atividades criminosas e a afastar a aplicação do tráfico privilegiado.”
No ponto, observa-se que a matéria acima mencionada, além de ter sido discutida no aresto impugnado, o que impede a incidência das Súmulas 211 do STJ, 282 e 356, do STF, é exclusivamente de direito, porquanto não se pretende reexaminar fatos e provas, (não aplicação da Súmula 7 do STJ), não incidindo, também, no caso concreto, nenhuma outra súmula impeditiva.
Desse modo, presentes todas as condições processuais necessárias, deve ser admitido o recurso especial interposto pelo Ministério Público pela aduzida afronta legal.
Outrossim, em interpretação conjunta do artigo 1.034, parágrafo único, do CPC, e à Súmula 292/STF, fica dispensado o exame dos demais dispositivos supostamente violados.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso especial interposto por RAFAEL FREIRES CORREA DA COSTA, e, dou seguimento ao recurso especial do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, pois preenchidos os requisitos específicos de admissibilidade, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0025262-81.2016.8.11.0042
RECORRENTES: RAFAEL FREIRES CORREA DA COSTA e MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDOS: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO e RAFAEL FREIRES CORREA DA COSTA
Vistos.
Trata-se de recursos especiais interpostos por RAFAEL FREIRES CORREA DA COSTA e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, ambos com fundamento no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, irresignados com os acórdãos proferidos no recurso de apelação criminal e nos embargos de declaração criminal, da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, respectivamente, negaram provimento ao recurso defensivo e, após, acolheram parcialmente os embargos, nos termos das seguintes ementas (Ids. 57198958 e 72453480):
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS DOS AUTOS QUE DEMONSTRAM A FINALIDADE MERCANTIL – DOSIMETRIA – PENA-BASE – APREENSÃO DE 42 COMPRIMIDOS DE ECSTASY – ALTO POTENCIAL LESIVO – ELEVAÇÃO JUSTIFICADA – MINORANTE PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – EVENTO CRIMINOSO NÃO ISOLADO NA VIDA DO RÉU – REGISTRO DE OUTROS FEITOS – AFASTAMENTO QUE SE IMPÕE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Inviável a pretendida desclassificação da conduta para a figura descrita no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/06 quando os elementos de prova jungidos aos autos demonstram a indubitável destinação mercantil do entorpecente apreendido.
É justificada a elevação da pena-base com fundamento na apreensão de ecstasy, considerado de alto potencial lesivo, em porção que não se revela inexpressiva (42 comprimidos).
Nos termos da jurisprudência do STJ, conquanto não seja possível a utilização de inquéritos policiais e processos penais em curso para se concluir que o acusado tenha maus antecedentes, admite-se a utilização desse critério para se formar a convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL – ALEGADA CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO – DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL OU REDUÇÃO DA PENA-BASE – REDISCUSSÃO DE MATÉRIA – TEMAS AMPLAMENTE DEBATIDOS E REJEITADOS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO § 3o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 – INOVAÇÃO RECURSAL – IMPOSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO QUE NÃO OBSTAM O PRIVILÉGIO – VIABILIDADE – MUDANÇA DE POSICIONAMENTO – ADOÇÃO DE RECENTE JULGADO DO STF (AG. REG. NO HC 177.670) – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
É inviável a rediscussão de matérias amplamente debatidas no julgamento da apelação.
É impossível a inovação de pedidos em sede de embargos de declaração.
Conforme entendimento da Suprema Corte, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada ao fundamento de haver investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal.
Nas razões do recurso especial (Id. 77274961), o recorrente Rafael Freires Correa da Costa sustenta ofensa ao artigo 28 da Lei 11.343/2006 e ao artigo 59 do Código Penal, sob o argumento de falta de prova que a substância entorpecente seria destinada à comercialização, bem como que o “cálculo da pena evidentemente ultrapassou os limites de proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação da pena-base.” Assim, almeja a desclassificação da conduta para posse de droga para uso próprio, e, subsidiariamente, a reforma do v. acórdão para aplicar a pena-base no mínimo legal.
Por sua vez, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso alega, em suas razões recursais (Id. 78441456), aplicação indevida do artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, bem como dos artigos 33, § 2o, “c” e § 3o, e 44, III, ambos do Código Penal, asseverando “que tanto a fixação do regime aberto, quanto a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, como consequência da aplicação indevida do tráfico privilegiado, não se mostram socialmente recomendáveis, em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida com o acusado.”
Recursos tempestivos (Ids. 78316492 e 78460472).
Contrarrazões (Ids. 78441451 e 80126472).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese articulada pelo recorrente Rafael Freires Correa da Costa, de que as provas carreadas nos autos apontam para a conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, demanda o revolvimento aprofundado dos fatos e das provas, o que é vedado pela Súmula no 07 do STJ.
A propósito:
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos, porquanto em sintonia com a jurisprudência pacífica do STJ.
2. O Tribunal a quo, soberano na análise fático-probatória, entendeu pela existência do delito de tráfico de drogas, de modo que a pretendida desclassificação para o crime de uso exigiria revolvimento aprofundado da prova, vedado em recurso especial, a teor da Súmula 7 do STJ.
3. Agravo regimental improvido.”
(AgRg no AREsp 1162071/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 11/05/2018)
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SÚMULA 284/STJ. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USO DE DROGAS. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTO IDÔNEO. REINCIDÊNCIA. INAPLICABILIDADE DO REDUTOR. REGIME FECHADO JUSTIFICADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE REQUISITO OBJETIVO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A ausência de indicação do artigo supostamente violado atrai a incidência da Súmula 284/STF.
2. Esta Corte possui jurisprudência sedimentada no sentido de que “a superveniência da sentença penal condenatória torna esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia, isso porque o exercício do contraditório e da ampla defesa foi viabilizado em sua plenitude durante a instrução criminal” (AgRg no AREsp. 537.770/SP, Rel. Min. ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 4/8/2015, Dje 18/8/2015).
3. A alegação de inépcia está imbricada com o pedido de absolvição ou de desclassificação da imputação para consumo de drogas. Todavia, a pretensão de reverter a conclusão do Tribunal a quo sobre a prática delitiva é providência sabidamente inviável na via eleita, ante a indisfarçável necessidade de revolvimento aprofundado de fatos e provas, vedado pelo enunciado 7 da Súmula desta Corte.
4. Consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, na fixação da pena do crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente.
5. Hipótese em que a pena-base foi estabelecida 1 ano acima do mínimo legal, com base na quantidade e nocividade das drogas apreendidas – 91,27g (noventa e um gramas e vinte e sete centigramas) de crack e 9,80g (nove gramas e oitenta decigramas) de cocaína -, elementos aptos a justificar a exasperação da pena.
Precedentes.
6. A quantidade e nocividade da droga apreendida, bem como a reincidência do agravante justificam o regime mais gravoso para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos moldes do art. 33, § 3o, do Código Penal e art. 42 da Lei 11.343/2006.
7. A orientação deste STJ é de que não configura bis in idem a utilização da reincidência para agravar a pena e para afastar a aplicação da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006.
8. Mantida a pena-base tal como estabelecida pelo acórdão recorrido, descabe a pretendida substituição por restritiva de direitos, por falta de requisito objetivo.
9. Agravo regimental improvido.”
(AgRg no AREsp 628.603/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2016, Dje 09/03/2016)
No mesmo sentido, a tese de violação ao artigo 59 do Código Penal, levantada por Rafael Freires Correa da Costa, na qual pugna pela fixação da pena-base no mínimo legal, também determina o reexame de matéria fático-probatória, sendo vedada sua apreciação pela Súmula no 07 do STJ, senão vejamos:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33, § 2o, "B", E 61, I, AMBOS DO CP E 43 DA LEI N. 11.343/06. AGRAVO INTERNO QUE NÃO COMBATEU OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. APLICABILIDADE DA SÚMULA 182/STJ. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59 E 68, AMBOS DO CP. DOSIMETRIA. (I) - PENA FIXADA ACIMA DO MÍNIMO. FUNDAMENTOS CONCRETOS E IDÔNEOS. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. (II) - BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O recorrente não se insurgiu no agravo interno quanto à incidência das Súmulas no 568/STJ e no 284/STF, aplicados aos pleitos de violação dos artigos 33, § 2o, "b", e 61, inciso I, ambos do Código Penal, e artigo 43 da Lei n. 11.343/06, fato este que implica, quanto aos pontos, na aplicação do enunciado 182 da Súmula deste STJ.
2. A Corte a quo, soberana na análise das circunstâncias fáticas da causa, manteve a exasperação da reprimenda base apontado fundamentos concretos e idôneos. Desse modo, cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático probatório a fim de analisar a adequada pena-base a ser aplicada ao réu e a incidência de eventuais causas de aumento e de diminuição de pena. Incidência da Súmula 7 deste Tribunal.
3. In casu, não restou caracterizado o bis in idem, já que a quantidade da droga foi utilizada, tão-somente, para valorar desfavoravelmente as circunstâncias do crime, prevista no artigo 59 do Código Penal.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no REsp 1643793/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 30/03/2017)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, as teses trazidas pelo recorrente Rafael Freires Correa da Costa tornam-se insuscetíveis de revisão e, portanto, impossibilitada a análise das referidas questões pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Pressupostos satisfeitos.
Ab initio, vale ressaltar que o recurso especial manejado pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso é tempestivo (certidão Id. 78460472), nos termos do artigo 5o, caput e § 1o, da Lei 11.419/2006.
No que tange a tese ministerial de aplicação indevida do artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, ou seja, do tráfico privilegiado, o órgão fracionário desta Corte, ao dar parcial provimento aos embargos de declaração defensivo, consignou que:
Por fim, o embargante requer a diminuição, na terceira fase da dosimetria, em razão do privilégio previsto no art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06, invocando, para tanto, recentes precedentes dos Tribunais Superiores, em especial, do STF.
A irresignação prospera.
Sobre o tópico, revejo meu posicionamento para acompanhar o recente julgado do STF, in verbis:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas (Ag. Reg. no HC 177.670, Relator(a): Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 31.8.2020).
Portanto, conforme entendimento da Suprema Corte, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada ao fundamento de haver investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade).
Feitas tais considerações, passo a readequar a sanção basilar aplicada na sentença do crime de tráfico de drogas, respeitando o critério trifásico, estabelecido no art. 68 do Estatuto Penal. (Id. 74196969).
Nesse contexto, ao apontar violação ao artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso sustenta que a posição adotada pelo i. Desembargador Relator na condução do v. Acórdão recorrido, indubitavelmente, contraria frontalmente o entendimento há muito pacificado por este c. Superior Tribunal de Justiça, no sentido da possibilidade de se levar em consideração processos penais em andamento com o fim de se aferir a dedicação do agente às atividades criminosas e a afastar a aplicação do tráfico privilegiado.”
No ponto, observa-se que a matéria acima mencionada, além de ter sido discutida no aresto impugnado, o que impede a incidência das Súmulas 211 do STJ, 282 e 356, do STF, é exclusivamente de direito, porquanto não se pretende reexaminar fatos e provas, (não aplicação da Súmula 7 do STJ), não incidindo, também, no caso concreto, nenhuma outra súmula impeditiva.
Desse modo, presentes todas as condições processuais necessárias, deve ser admitido o recurso especial interposto pelo Ministério Público pela aduzida afronta legal.
Outrossim, em interpretação conjunta do artigo 1.034, parágrafo único, do CPC, e à Súmula 292/STF, fica dispensado o exame dos demais dispositivos supostamente violados.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso especial interposto por RAFAEL FREIRES CORREA DA COSTA, e, dou seguimento ao recurso especial do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, pois preenchidos os requisitos específicos de admissibilidade, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça