Tribunal: TJMT
Processo: 1021746-17.2020.8.11.0003
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-12-17
Data de publicação: 2021-12-17

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe – Processo Judicial eletrônico
Recurso Especial na Revisão Criminal no 1021746-17.2020.811.0003
Recorrente: ELIANDRO APARECIDO DA SILVA
Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por ELIANDRO APARECIDO DA SILVA, com fundamento no art. 105, III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão da Segunda Câmara Criminal deste Sodalício, que negou provimento ao seu recurso de apelação criminal, conforme a seguinte ementa (id. 103923450):
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DA DEFESA – PRETENSÃO QUE SE LIMITA AO REDIMENSIONAMENTO DA PENA – POSSIBILIDADE DE EXASPERAÇÃO DA PENA, NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS – INTELIGÊNCIA AO DISPOSTO NO ART. 42 DA LEI DE DROGAS – ALMEJADA A VALORAÇÃO POSITIVA DA CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE COM A FINALIDADE DE REDUZIR A PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS NEUTRAS E POSITIVAS QUE NÃO PRODUZEM EFEITOS REDUTORES À PENA – TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – ENORME QUANTIDADE DE DROGA APREENDIA – MAIS DE 400 QUILOS DE PASTA-BASE DE COCAÍNA – RECURSO DEFENSIVO CONHECIDO E DESPROVIDO.
O fato de o apelante possuir endereço fixo, trabalho e família que dependem de seu trabalho para o sustento, e ainda pelo fato de o programa televisivo ter enaltecido a conduta social do apelante, não enseja uma ponderação positiva das circunstâncias judiciais atinente a conduta social e personalidade, e, ainda que assim o fosse, seria inapta a motivar a redução da pena, haja vista que as condições valoráveis e neutras não produz qualquer resultado minorante, apenas deixam de justificar acréscimos à reprimenda. (RACrim n° 1021746-17.2020.811.0003, Rel. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, j. em 29/09/2021)”.
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação ao art. 33, § 4° da Lei n° 11.343/06, ao argumento de que não foi levado em consideração o preenchimento dos requisitos para diminuição de pena. Justifica que não existem nos autos qualquer fundamentação inidônea e irrefutável de que o recorrente ostenta qualidade de traficante ou se dedique a atividade criminosa (id. 106509487).
Recurso tempestivo (id. 106729954).
Contrarrazões (id. 107294480).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ, também aplicável nas hipóteses de interposição pela alínea “a” do permissivo constitucional, preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
O recorrente sustenta violação ao art. 33, § 4° da Lei n° 11.343/06, ao argumento de que não foi levado em consideração o preenchimento dos requisitos para diminuição de pena, eis que primário, com residência fixa, e por ostentar bons antecedentes.
Entretanto, afere-se que o órgão fracionário deste Sodalício concluiu pelo afastamento do tráfico privilegiado tendo em vista que a dedicação do recorrente a atividades criminosas.
Constam do acórdão as seguintes ponderações adotadas nas razoes de decidir:
“É cediço que para a aplicação da benesse mencionada no § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, que prevê a possibilidade da redução da pena ao agente primário, com bons antecedentes, e que não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, cumpre destacar que a sentença condenatória, orientada nas evidências produzidas nos autos, destacou a inviabilidade de aplicar a referida causa de diminuição de pena, em razão de que as circunstâncias fático-probatórias dos autos indicam que o apelante não seria marinheiro de primeira viagem no mundo do tráfico, estando intimamente ligado a grande traficantes, o que evidencia que estaria a serviço de organização criminosa.
Com efeito, o fato de o apelante ter em depósito significativa quantidade de droga (400 Kg de pasta-base de cocaína) revela indubitavelmente que estava intimamente ligado a grandes traficantes. É evidente que tamanha quantia de droga, uma fortuna em ilicitude, não é entregue a néscios no tráfico, mas somente àqueles detentores da confiança de seus pares. Aqueles testados e aprovados na lida ilícita.
As circunstâncias concretas do fato revelam que o apelante não pode ser considerado iniciante no tráfico como sustenta a defesa.
A meu ver, não há como desconsiderar que detinha a confiança de grandes traficantes, a ponto de lhe ser confiada uma pequena fortuna em drogas.
Assim sendo, em que pesem os argumentos defensivos, invocando a primariedade e os bons antecedentes do apelante, a norma não pode e não deve ser banalizada com sua indiscriminada aplicação, de sorte que a intenção do legislador, instituindo um mecanismo benevolente, quis diferenciar os perfis de infratores, viabilizando um melhor dimensionamento da sanção penal aos pequenos e aos grandes traficantes, àqueles que ingressam nesta perniciosa trajetória e àqueles que já fazem do tráfico de drogas o seu modo de vida.
Assim, interpretando o dispositivo legal em comento, e com apoio na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, mantenho o entendimento de que a expressiva quantidade de entorpecentes aliada a inegável constatação de que o indivíduo estava a serviço de organização criminosa, constituem circunstâncias hábeis a impedir a aplicação da causa de diminuição de pena.
[...]
Portanto, não considero o apelante merecedor da benesse contida no artigo 33, § 4o da Lei n. 11.343/06, sendo certo que não preenche todos os requisitos legais, ainda que primário e com bons antecedentes”. (grifei).
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é possível a aferição da quantidade e natureza da droga na terceira fase da dosimetria, supletivamente e desde que conjugado com outros elementos, para justificar o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/2006, evidenciado assim envolvimento no tráfico ilícito de entorpecentes. Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. ELEMENTOS CONCRETOS ADICIONAIS. CARRO PREVIAMENTE PREPARADO E PLANEJAMENTO DA CONDUTA DELITIVA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA N. 83/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Não há manifesta ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, com a indicação de dedicação à atividade criminosa, evidenciada, não somente na quantidade de drogas apreendidas, mas em elementos adicionais referentes à utilização de carro previamente preparado e ao prévio planejamento da viagem para a prática delitiva. 2. Não se verifica bis in idem pois, na primeira fase de dosimetria, foi considerada a grande quantidade de droga apreendida (61 kg de cocaína) e, na terceira etapa, a dedicação à atividade criminosa, com base em elementos concretos adicionais. 3. Estando o acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, tem incidência a súmula n. 83/STJ. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1774111/MS, Rel. Min. OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, j. em 25/05/2021, DJe 31/05/2021)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. NECESSIDADE DE INCIDÊNCIA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS EVIDENCIADORES DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMININOSA OU DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 3. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual. 4. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena. 5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1o/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base. 6. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 7. A natureza e quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 687.767/SC, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, j. em 23/11/2021, DJe 26/11/2021)” (grifei).
Com efeito, o STJ já assentou que “não há bis in idem quando o Tribunal a quo fixa a pena-base acima do mínimo em razão das circunstâncias do delito, inclusive quanto à quantidade e nocividade da droga apreendida e afasta o redutor do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 em razão da dedicação do paciente a atividade criminosa, que restou evidenciada pelas circunstâncias do delito, como a quantidade e nocividade da droga apreendida” (AgRg no HC 670.462/SP, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO (DES. CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, j. em 24/08/2021, DJe 30/08/2021) (grifei).
Diante desse quadro, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação aos arts. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação ao art. 33, § 4o, da Lei n°. 11.343/2006, por ausência da incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do Superior Tribunal de Justiça. A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 42, DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE DENOTA A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE ELEVOU A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTES AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) III - Em relação a causa especial de diminuição do tráfico de drogas, entendo que houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não somente em função da quantidade e diversidade de drogas apreendidas (centenas de porções de "maconha" e "crack"), mas também em razão das circunstâncias em que se deu a prisão do paciente, bem como constatarem indícios sérios de seu envolvimento com a criminalidade. Situação que corrobora a conclusão de que se dedicava às atividades ilícitas, o que justifica o afastamento da redutora do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. (...) (AgRg no HC 670.462/SP, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO (DES. CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, j. em 24/08/2021, DJe 30/08/2021)” (grifei).
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O AGRAVANTE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVALORAÇÃO DOS ELEMENTOS FÁTICO-PROBATÓRIOS DELINEADO NOS AUTOS. DESNECESSIDADE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 7/STJ. I - Conforme assentado no decisum reprochado, "Tanto o Supremo Tribunal Federal quanto esta Corte Superior de Justiça possuem o entendimento de que a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas ou mesmo a sua integração em organização criminosa e, consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque indica maior envolvimento do agente com o mundo das drogas" (HC n. 373.221/DF, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 16/04/2018). II - No presente caso, houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas, lastreando-se na natureza e quantidade de droga apreendida, bem como nas demais circunstâncias do caso concreto. Assim, a fundamentação exarada é adequada ao caso concreto e justifica o afastamento da figura do tráfico privilegiado. Precedentes. (...) (AgRg no REsp n. 1.444.666/MT, Sexta Turma Rela. Mina. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/8/2014). Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1951784/RS, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, j. em 19/10/2021, DJe 05/11/2021)” (grifei).
Assim, insuscetível de revisão o entendimento firmado pelo Tribunal por demandar a necessidade de incursão no acervo fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ quanto a alegada violação ao art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/2006.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, V, do CPC.
Intime-se. Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe – Processo Judicial eletrônico
Recurso Especial na Revisão Criminal no 1021746-17.2020.811.0003
Recorrente: ELIANDRO APARECIDO DA SILVA
Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por ELIANDRO APARECIDO DA SILVA, com fundamento no art. 105, III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão da Segunda Câmara Criminal deste Sodalício, que negou provimento ao seu recurso de apelação criminal, conforme a seguinte ementa (id. 103923450):
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DA DEFESA – PRETENSÃO QUE SE LIMITA AO REDIMENSIONAMENTO DA PENA – POSSIBILIDADE DE EXASPERAÇÃO DA PENA, NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS – INTELIGÊNCIA AO DISPOSTO NO ART. 42 DA LEI DE DROGAS – ALMEJADA A VALORAÇÃO POSITIVA DA CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE COM A FINALIDADE DE REDUZIR A PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS NEUTRAS E POSITIVAS QUE NÃO PRODUZEM EFEITOS REDUTORES À PENA – TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – ENORME QUANTIDADE DE DROGA APREENDIA – MAIS DE 400 QUILOS DE PASTA-BASE DE COCAÍNA – RECURSO DEFENSIVO CONHECIDO E DESPROVIDO.
O fato de o apelante possuir endereço fixo, trabalho e família que dependem de seu trabalho para o sustento, e ainda pelo fato de o programa televisivo ter enaltecido a conduta social do apelante, não enseja uma ponderação positiva das circunstâncias judiciais atinente a conduta social e personalidade, e, ainda que assim o fosse, seria inapta a motivar a redução da pena, haja vista que as condições valoráveis e neutras não produz qualquer resultado minorante, apenas deixam de justificar acréscimos à reprimenda. (RACrim n° 1021746-17.2020.811.0003, Rel. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, j. em 29/09/2021)”.
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação ao art. 33, § 4° da Lei n° 11.343/06, ao argumento de que não foi levado em consideração o preenchimento dos requisitos para diminuição de pena. Justifica que não existem nos autos qualquer fundamentação inidônea e irrefutável de que o recorrente ostenta qualidade de traficante ou se dedique a atividade criminosa (id. 106509487).
Recurso tempestivo (id. 106729954).
Contrarrazões (id. 107294480).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ, também aplicável nas hipóteses de interposição pela alínea “a” do permissivo constitucional, preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
O recorrente sustenta violação ao art. 33, § 4° da Lei n° 11.343/06, ao argumento de que não foi levado em consideração o preenchimento dos requisitos para diminuição de pena, eis que primário, com residência fixa, e por ostentar bons antecedentes.
Entretanto, afere-se que o órgão fracionário deste Sodalício concluiu pelo afastamento do tráfico privilegiado tendo em vista que a dedicação do recorrente a atividades criminosas.
Constam do acórdão as seguintes ponderações adotadas nas razoes de decidir:
“É cediço que para a aplicação da benesse mencionada no § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, que prevê a possibilidade da redução da pena ao agente primário, com bons antecedentes, e que não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, cumpre destacar que a sentença condenatória, orientada nas evidências produzidas nos autos, destacou a inviabilidade de aplicar a referida causa de diminuição de pena, em razão de que as circunstâncias fático-probatórias dos autos indicam que o apelante não seria marinheiro de primeira viagem no mundo do tráfico, estando intimamente ligado a grande traficantes, o que evidencia que estaria a serviço de organização criminosa.
Com efeito, o fato de o apelante ter em depósito significativa quantidade de droga (400 Kg de pasta-base de cocaína) revela indubitavelmente que estava intimamente ligado a grandes traficantes. É evidente que tamanha quantia de droga, uma fortuna em ilicitude, não é entregue a néscios no tráfico, mas somente àqueles detentores da confiança de seus pares. Aqueles testados e aprovados na lida ilícita.
As circunstâncias concretas do fato revelam que o apelante não pode ser considerado iniciante no tráfico como sustenta a defesa.
A meu ver, não há como desconsiderar que detinha a confiança de grandes traficantes, a ponto de lhe ser confiada uma pequena fortuna em drogas.
Assim sendo, em que pesem os argumentos defensivos, invocando a primariedade e os bons antecedentes do apelante, a norma não pode e não deve ser banalizada com sua indiscriminada aplicação, de sorte que a intenção do legislador, instituindo um mecanismo benevolente, quis diferenciar os perfis de infratores, viabilizando um melhor dimensionamento da sanção penal aos pequenos e aos grandes traficantes, àqueles que ingressam nesta perniciosa trajetória e àqueles que já fazem do tráfico de drogas o seu modo de vida.
Assim, interpretando o dispositivo legal em comento, e com apoio na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, mantenho o entendimento de que a expressiva quantidade de entorpecentes aliada a inegável constatação de que o indivíduo estava a serviço de organização criminosa, constituem circunstâncias hábeis a impedir a aplicação da causa de diminuição de pena.
[...]
Portanto, não considero o apelante merecedor da benesse contida no artigo 33, § 4o da Lei n. 11.343/06, sendo certo que não preenche todos os requisitos legais, ainda que primário e com bons antecedentes”. (grifei).
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é possível a aferição da quantidade e natureza da droga na terceira fase da dosimetria, supletivamente e desde que conjugado com outros elementos, para justificar o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/2006, evidenciado assim envolvimento no tráfico ilícito de entorpecentes. Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. ELEMENTOS CONCRETOS ADICIONAIS. CARRO PREVIAMENTE PREPARADO E PLANEJAMENTO DA CONDUTA DELITIVA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA N. 83/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Não há manifesta ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, com a indicação de dedicação à atividade criminosa, evidenciada, não somente na quantidade de drogas apreendidas, mas em elementos adicionais referentes à utilização de carro previamente preparado e ao prévio planejamento da viagem para a prática delitiva. 2. Não se verifica bis in idem pois, na primeira fase de dosimetria, foi considerada a grande quantidade de droga apreendida (61 kg de cocaína) e, na terceira etapa, a dedicação à atividade criminosa, com base em elementos concretos adicionais. 3. Estando o acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, tem incidência a súmula n. 83/STJ. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1774111/MS, Rel. Min. OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, j. em 25/05/2021, DJe 31/05/2021)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. NECESSIDADE DE INCIDÊNCIA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS EVIDENCIADORES DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMININOSA OU DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 3. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual. 4. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena. 5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1o/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base. 6. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 7. A natureza e quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 687.767/SC, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, j. em 23/11/2021, DJe 26/11/2021)” (grifei).
Com efeito, o STJ já assentou que “não há bis in idem quando o Tribunal a quo fixa a pena-base acima do mínimo em razão das circunstâncias do delito, inclusive quanto à quantidade e nocividade da droga apreendida e afasta o redutor do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 em razão da dedicação do paciente a atividade criminosa, que restou evidenciada pelas circunstâncias do delito, como a quantidade e nocividade da droga apreendida” (AgRg no HC 670.462/SP, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO (DES. CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, j. em 24/08/2021, DJe 30/08/2021) (grifei).
Diante desse quadro, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação aos arts. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação ao art. 33, § 4o, da Lei n°. 11.343/2006, por ausência da incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do Superior Tribunal de Justiça. A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 42, DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE DENOTA A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE ELEVOU A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTES AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) III - Em relação a causa especial de diminuição do tráfico de drogas, entendo que houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não somente em função da quantidade e diversidade de drogas apreendidas (centenas de porções de "maconha" e "crack"), mas também em razão das circunstâncias em que se deu a prisão do paciente, bem como constatarem indícios sérios de seu envolvimento com a criminalidade. Situação que corrobora a conclusão de que se dedicava às atividades ilícitas, o que justifica o afastamento da redutora do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. (...) (AgRg no HC 670.462/SP, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO (DES. CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, j. em 24/08/2021, DJe 30/08/2021)” (grifei).
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O AGRAVANTE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVALORAÇÃO DOS ELEMENTOS FÁTICO-PROBATÓRIOS DELINEADO NOS AUTOS. DESNECESSIDADE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 7/STJ. I - Conforme assentado no decisum reprochado, "Tanto o Supremo Tribunal Federal quanto esta Corte Superior de Justiça possuem o entendimento de que a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas ou mesmo a sua integração em organização criminosa e, consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque indica maior envolvimento do agente com o mundo das drogas" (HC n. 373.221/DF, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 16/04/2018). II - No presente caso, houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas, lastreando-se na natureza e quantidade de droga apreendida, bem como nas demais circunstâncias do caso concreto. Assim, a fundamentação exarada é adequada ao caso concreto e justifica o afastamento da figura do tráfico privilegiado. Precedentes. (...) (AgRg no REsp n. 1.444.666/MT, Sexta Turma Rela. Mina. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/8/2014). Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1951784/RS, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, j. em 19/10/2021, DJe 05/11/2021)” (grifei).
Assim, insuscetível de revisão o entendimento firmado pelo Tribunal por demandar a necessidade de incursão no acervo fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ quanto a alegada violação ao art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/2006.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, V, do CPC.
Intime-se. Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça