Tribunal: TJMT
Processo: 0050974-13.2015.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-07-26
Data de publicação: 2021-07-26

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe – Processo Judicial eletrônico
Recurso Especial na Apelação Cível no 0050974-13.2015.8.11.0041
Recorrentes: RNI NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS S/A e SISTEMA FÁCIL, INCORPORADORA IMOBILIÁRIA - CUIABÁ I - SPE LTDA.
Recorrido: DRAYTON SALOMÃO DE PAULO MACHADO
Vistos.
Trata-se de recurso especial (id. 89469987) interposto por RNI NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS S/A e SISTEMA FÁCIL, INCORPORADORA IMOBILIÁRIA - CUIABÁ I - SPE LTDA, com fundamento no art. 105, III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão da Quarta Câmara de Direito Privado deste Sodalício, conforme seguinte ementa (id. 86086478):
APELAÇÕES – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA – ATRASO INJUSTIFICADO E EXCESSIVO NA ENTREGA – DEVER DE REPARAÇÃO CONFIGURADO – LESÃO EXTRAPATRIMONIAL – QUANTIA ARBITRADA COM RAZOABILIDADE – CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA EM BENEFÍCIO DAS VENDEDORAS – APLICAÇÃO REVERTIDA EM PROL DO COMPRADOR – RESPECTIVO PERCENTUAL REDUZIDO DE FORMA EQUITATIVA – INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR DO CONTRATO, A CADA MÊS DE ATRASO – CUMULAÇÃO DA MULTA COM OS PREJUÍZOS MATERIAIS – INVIABILIDADE – REDISTRIBUIÇÃO DA SUCUMBÊNCIA – RECURSOS PROVIDOS EM PARTE.
A frustração do adquirente com a entrega do imóvel em prazo muito superior ao convencionado, aliada aos esforços em vão para recebê-lo no tempo acordado na avença, devido a quebra dos deveres pela construtora, caracteriza ato ilícito gerador de danos morais.
O valor da indenização deve ser arbitrado de forma compatível com as especificidades do caso concreto, as exigências do artigo 944 do CC, além de atender ao caráter sancionatório e compensatório, aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e estar em conformidade com a jurisprudência.
No julgamento do Tema n. 971, o STJ definiu que “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor”. (REsp repetitivo n. 1614721/DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 25-6-2019).
A multa moratória deve ser reduzida de forma equitativa, se necessário para a preservação do equilíbrio financeiro do contrato e para que a correspondente indenização se dê na extensão do dano verificado. É calculada com base no preço do imóvel e incide a cada mês de atraso.
Ante o caráter eminentemente reparatório da cláusula penal, a sua cumulação com os prejuízos materiais (despesas com aluguel de outro imóvel) é vedada, sobretudo quando ela se revelar suficiente para a reparação do dano decorrente do atraso, não sendo pertinente a restituição do montante gasto com aluguel de outro imóvel, sob pena de bis in idem. (Tema n. 970 do STJ, REsp repetitivo n. 1635428/SC).
Na sucumbência recíproca, os respectivos ônus são redistribuídos para adequarem-se ao decaimento de cada litigante.
(RAC n° 0050974-13.2015.8.11.0041, Rel. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, j. em 05.05.2021)”.
Opostos os embargos de declaração, estes foram rejeitados, conforme acórdão lançado no id. 87620989.
Na espécie, o presente recurso foi interposto contra o aresto que, em sede de Apelações, aviadas por RNI NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS S/A, SISTEMA FÁCIL, INCORPORADORA IMOBILIÁRIA - CUIABÁ I - SPE LTDA e DRAYTON SALOMÃO DE PAULO MACHADO, que reformou parcialmente a sentença proferida pela MMa Juíza da 3a Vara Cível da Comarca de Cuiabá, para, ao atender parcialmente o apelo do autor, condenar as rés a indenizá-lo por danos morais de R$10.000,00 e para determinar que a multa moratória seja revertida em benefício deste, a ser calculada sobre o valor do contrato a incidir a cada mês de atraso; bem como, por também dar parcial provimento ao recurso das construtoras, minorar a referida cláusula penal para 1%.
As recorrentes sustentam em suas razões:
(i) Violação aos arts. 422, 427 e 476 do Código Civil, ao fundamento de inexistência de atraso, aduzindo que a unidade foi concluída e entregue dentro do prazo pactuado e que o recorrido não foi emitido na posse do imóvel na data aprazada porque não adimpliu a integralidade do preço. Justifica que deve prevalecer (ante a ausência de vícios resultantes de erro, dolo ou coação) o estipulado no contrato de financiamento;
(ii) Violação ao artigo 927 do Código Civil pois “não há que se falar em condenação Recorrente no pagamento de indenização por dano material, visto que devidamente demonstrado e comprovado nestes autos que O ATRASO RECLAMADO SE DEU POR CULPA D O PRÓPRI O RECORRIDO (ID 89469987 - Pág. 10)
(iii) Violação aos Temas 970/971/STJ, pois o órgão fracionário recorrido inverteu a clausula penal e fixou-a a título de lucros cessantes em 1% por mês de atraso, extrapolando o entendimento jurisprudencial sobre a questão, que arbitra a verba em até 0,5% do valor do imóvel;
(iv) Violação ao artigo 186 do Código Civil, e dissídio jurisprudencial, pois no tocante ao dano moral não houve prova de qualquer abalo ao direito da personalidade. Ademais, a Jurisprudência do STJ é uníssona ao afirmar que o atraso na entrega da unidade imobiliária configura mero aborrecimento;
Recurso tempestivo (id. 89539961). Devidamente preparado (id. 89782986).
Contrarrazões (id. 93052467) pelo não seguimento do recurso.
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos – Cláusula penal e não cumulação com lucros cessantes– Temas 970/ 971 do STJ – correta aplicação.
Os recorrentes sustentam a reforma da decisão para julgar totalmente improcedentes os pedidos iniciais.
A matéria foi afetada pelos TEMAS 970/971 /STJ, nos quais se fixaram as seguintes teses:
Tema 970: “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes”.
Tema 971 “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial”.
Portanto, a questão abordada encontra-se afetada pela sistemática de recursos repetitivos, sendo necessária à sua aplicação no caso.
No caso dos autos, o órgão fracionário deste Tribunal decidiu conforme orientação da Corte Superior ao manter a inversão a cláusula penal constante do item 5.0 do contrato, criada em princípio para o caso de mora do adquirente, e aplicada a favor deste, face ao atraso no cumprimento da obrigação pela vendedora.
Ademais, para manter o equilíbrio contratual, a Câmara julgadora reduziu o valor da clausula penal de 2% para 1% sobre o preço do imóvel, a incidir mensalmente nos meses em que configurado atraso até a entrega das chaves.
Constou do acórdão o seguinte (id 71123995):
Reconhecida a demora por culpa delas, a cláusula penal moratória prevista apenas em seu benefício deverá ser considerada para a fixação da indenização pela mora do devedor, o que, aliás, nem refutaram, pois limitarem-se a sustentar a sua inaplicabilidade sob a justificativa de que o inadimplemento foi do autor, o que já está superado.(...) Definida essa questão, cumpre averiguar a base de cálculo da mencionada cláusula penal, pois não há como ser calculada do modo como está no Contrato, ou seja, sobre o valor do débito já vencido, visto que o preço foi integralmente pago. (...)
A questão apresentada é passível de revisão, até mesmo de ofício, com o objetivo de resguardar, equitativamente, o equilíbrio financeiro da avença, sobretudo para manter referida indenização na extensão do dano verificado.
Embora a base de incidência da multa deva ser o valor da avença, a sua periodicidade tem de observar cada mês de atraso. Contudo, deve ser readequado para 1% do preço do imóvel, para representar aproximadamente a média do aluguel correspondente. (...)
Diante do exposto, observado que a natureza da cláusula penal é eminentemente reparatória, como, aliás, assentado no citado REsp repetitivo, assim como no REsp n. 1635428/SP (Tema n. 970), a sua acumulação com prejuízos materiais, seja na modalidade lucros cessante ou danos emergentes, é vedada, sobretudo quando ela se revelar suficiente à reparação do dano decorrente do atraso na entrega do imóvel, não sendo pertinente, no caso, a restituição do montante gasto com aluguel de outro imóvel, sob pena de bis in idem.
Por fim, não se sustenta o argumento de que a manutenção da condenação sub judice implicaria enriquecimento sem causa ao recorrido, tendo em vista que o acordão recorrido foi categórico ao afastar a cumulação da cláusula penal com os lucros cessantes, exatamente porque esteve atento ao cenário descrito no Tema 970, no qual se decidiu acerca da impossibilidade desta cumulação.
Em outras palavras, o que se vê de concreto nos autos é a condenação das recorrentes exclusivamente ao pagamento da cláusula penal constante no item 5.0 do contrato, já reduzida de 2% para 1% sobre o preço do imóvel, para atender ao valor equivalente ao locativo (capaz de indenizar os prejuízos que o atraso na entrega da unidade imobiliária trouxe ao recorrido), nos limites traçados pelos Temas 970/ 971/STJ.
Diante desse quadro, não há falar-se em seguimento do recurso, ante a sistemática do regime de julgamento de recursos repetitivos.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Da violação aos artigos 422, 427, 138 e 171, inciso II, do CC - ausência de prequestionamento (Súmulas 211/STJ e 282 /STF)
Ao interpor o recurso especial o recorrente tenta submeter ao crivo do STJ matéria que, a despeito de seu inconformismo, não foi analisada pelo acórdão hostilizado.
Para que o Superior Tribunal de Justiça tenha condições de reexaminar a controvérsia suscitada, é preciso que a questão tenha sido decidida em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, ex vi da Súmula 282 do STF.
No caso, ainda que manejados embargos de declaração, fato é que as questões afetas a ausência de vício por erro dolo ou coação (alegada contrariedade aos ars. 138 e 171, II do CC) e da boa-fé que devem guardar os contratos (arts 422 e 427 do CC) sequer restaram ventiladas no acórdão, razão pela qual resta obstado o juízo positivo de admissibilidade, a inteiro teor do que dispõe a Súmula 211/STJ e 282/STF (também aplicável à esta via recursal):
“Súmula 282/STF. É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”.
“Súmula 211/STJ. Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal de origem”.
A propósito, nesse sentido:
“A simples oposição dos embargos de declaração, visando à manifestação da Corte sobre o conteúdo de determinado dispositivo legal, não supre o requisito do prequestionamento quando não há o debate do tema controvertido, consoante a inteligência da Súmula 211 do STJ (AgInt no REsp 1715878/DF, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, j. em 24/08/2020, DJe 31/08/2020)” (grifei).
Portanto, tem-se que a alegada ofensa aos arts. 138; 171, II; 422, 427 do CC não restaram debatidas e decididas pelo acórdão deste Sodalício, carecendo, pois, de prequestionamento, nos termos das Súmulas 211 do STJ e 282 do STF.
Quando do julgamento dos aclaratórios, verifica-se de igual forma que a questão não foi discutida nos autos. Em casos tais, e entendendo a parte recorrente que persiste eventual omissão no julgado, é imprescindível que em razões de recurso especial se indique a negativa de vigência ao art. 1.022 do CPC; única forma, pois, do Tribunal “ad quem” verificar a questão.
A propósito:
“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. INSTRUMENTO CONTRATUAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. OMISSÃO E DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. JULGAMENTO IMEDIATO DA CAUSA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. CLÁUSULA DE QUITAÇÃO GERAL E PLENA. AUSÊNCIA DE DOLO, COAÇÃO OU ERRO. TESE NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULAS 282 E 356/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO VIOLADO. SÚMULA 284/STF. HONORÁRIOS RECURSAIS. MAJORAÇÃO. CABIMENTO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (...). 2. Inadmissível o recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal local (enunciado n. 211 da Súmula do STJ). 3. O prequestionamento ficto, previsto no art. 1.025 do CPC/2015, só é admissível quando, após a oposição de embargos de declaração na origem, a parte recorrente suscitar violação ao art. 1.022 do mesmo diploma, porquanto somente dessa forma é que o órgão julgador poderá verificar a existência do vício e proceder à supressão de grau, providência não adotada no recurso especial apresentado.(...). 7. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1839431/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, j. em 08/02/2021, DJe 12/02/2021)” (grifei).
“[...] Não se reconhece o prequestionamento pela simples oposição de embargos de declaração, de modo que, persistindo a omissão, é necessário interpor recurso especial por afronta ao art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, sob pena de perseverar o óbice da ausência de prequestionamento. (AgInt no AREsp 1420454/RN, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, j. em 18/02/2020, DJe 03/03/2020)” (grifei).
“[...] Incide a Súmula no 211 do STJ quando o tema trazido além de não ser enfrentado nas instâncias de origem, o recurso especial não apontada a violação do art. 1.022 do NCPC em suas razões, com vistas a suprir eventual omissão do Tribunal fluminense. (AgInt nos EDcl no AREsp 1443526/RJ, Rel. M. MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, j. em 17/02/2020, DJe 19/02/2020)” (grifei).
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DOS DEMANDANTES. 1. A ausência de enfrentamento da matéria objeto da controvérsia pelo Tribunal de origem, não obstante a oposição de embargos de declaração, impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento. Na hipótese, não foi alegada violação ao artigo 1.022 do CPC/15 a fim de que esta Corte pudesse averiguar a existência de possível omissão no julgado quanto ao tema. Incidência da Súmula 211/STJ. 2. A revisão do aresto impugnado no sentido pretendido pela parte recorrente exigiria derruir a convicção formada nas instâncias ordinárias sobre a ilegitimidade passiva ad causam da seguradora requerida. Incidência das Súmulas 5 e 7/STJ. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1497492/PR, Rel. Min. MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, j. em 11/11/2019, DJe 19/11/2019)” (grifei).
Desta feita, inviável a admissão do recurso, neste ponto.
Da violação aos artigos 476 e 927 do Código Civil – Análise de fatos e provas.
Nos termos do artigo 105, III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, pois, o exame de matéria fático-probatória, ex vi Súmula 7/STJ.
Neste prisma, verifica-se que as recorrentes pretendem provocar o reexame da matéria fático-probatória carreada aos autos para simplesmente reformar o julgado ao seu favor, em especial quanto ao atraso na entrega da unidade imobiliária, o qual sustentam inexistente para, a partir de então, argumentar ofensa aos artigos 927 e 476 do CC, no sentido de que não estariam obrigadas a cumprir sua parte da avença quando a parte contrária também não o fez, bem como não seria devido o pagamento de lucros cessantes.
Registre-se que no caso dos autos, restou reconhecido o atraso na entrega do imóvel por culpa das recorrentes, concluindo ser devida o pagamento dos lucros cessantes. Assim consignou o acórdão:
(...) a ré Sistema Fácil Incorporadora Imobiliária Cuiabá I SPE Ltda informou ao autor que “concretizou a captação de recursos no mercado de capitais com vistas à execução das obras do Empreendimento Imobiliário ‘Terra Nova Rio Coxipó’”, consoante Notificação de Ciência e Concordância (Id n. 80929990, pág. 4).
E mais, na correspondência de Id n. 80929990, pág. 6, de 12-9-2011, ficou consignado que “a conclusão das obras da etapa construtiva onde se localiza a casa pelo(a) senhor(a) adquirida tem previsão para o dia 21 de março de 2012, a partir de quando iniciaremos os trâmites para obtenção do ‘habite-se’ respectivo perante a Prefeitura Municipal, possibilitando o início das entregas das chaves”.
De qualquer forma, na própria Apelação as rés anotam que os recursos financeiros foram liberados em 18-3-2011, e que, somados os doze meses a que alude a Cláusula 6, a obra poderia ser finalizada até 18-3-2012, havendo ainda a prorrogação de 120 dias, ou seja, a entrega estaria autorizada até 6-9-2012.
Justificaram, no entanto, que isso só não aconteceu devido ao não pagamento da Parte B do preço ajustado.
Nesse ponto, cumpre registrar que o autor assinala na inicial que não a quitou porque, para a obtenção do respectivo financiamento imobiliário, precisava de documentação a ser disponibilizada pelas rés, como enuncia a Cláusula 2.5.1(...)
Todavia, o autor aduz que elas não observaram essa obrigação no tempo oportuno, o que o impediu de obter o financiamento, e que só a cumpriram em julho de 2014, quando então o financiamento foi formalizado e o imóvel entregue.
Essa arguição (de que não disponibilizaram a documentação necessária como manda o Contrato) não foi rechaçada pelas rés na contestação. Logo, configura fato incontroverso, sobretudo diante da inversão do ônus da prova na sentença e contra a qual não recorreram.
Assim, o argumento de que não efetuaram a entrega na data acordada em razão de o autor não ter quitado integralmente o preço é insubsistente, uma vez que essa situação decorreu exclusivamente de culpa delas.
É imperioso, então, reconhecer o atraso desde 6-9-2012, data que as próprias rés admitem e contra a qual o autor não se insurgiu.
(grifei).
Portanto, para alterar a conclusão do acórdão nesse ponto, seria imprescindível ingressar nas premissas fático-probatórias, o que é vedado pela Súmula 07/STJ. Nesse mesmo sentido:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. CLÁUSULA DE CONFIDENCIALIDADE. VIOLAÇÃO. OCORRÊNCIA. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. CULPA PELO ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. REVISÃO. SÚMULA 7 DO STJ. CLÁUSULA PENAL. LEGALIDADE.
PROPORCIONALIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. Ao analisar a demanda, o Tribunal local concluiu que a cláusula 9a efetivamente obrigava a recorrente a manter a confidencialidade sobre o contrato, o que não foi respeitado, tendo em vista ter restado comprovado nos autos a divulgação indevida do empreendimento por parte da recorrente.
2. Para desconstituir a convicção formada pelas instâncias ordinárias a respeito da violação à cláusula de confidencialidade, far-se-ia necessário incursionar no substrato fático-probatório dos autos, bem como na interpretação de cláusula contratual, o que é defeso a este Tribunal nesta instância especial, conforme se depreende do teor dos Enunciados sumulares n. 5 e 7 do STJ.
3. Outrossim, as instâncias ordinárias, com base nos elementos fático probatórios dos autos, expressamente asseveraram a culpa da recorrente pelo atraso na entrega da obra e a inexistência de fato apto a elidir sua culpa. Rever o entendimento do acórdão impugnado implicaria o reexame fático-probatório, procedimento inadmissível no âmbito do recurso especial, por força da Súmula 7/STJ.
4. A cláusula penal visa recompor a parte dos prejuízos que eventualmente venham a decorrer do inadimplemento total ou parcial.
Representa um valor previamente estipulado pelas próprias partes contratantes a título de indenização para o caso de descumprimento da obrigação. Precedentes.
5. Nesse contexto, em relação à legalidade da cláusula penal prevista contratualmente, cumpre salientar que foi aferida pelas instâncias ordinárias e considerada razoável diante do inadimplemento da obrigação. Dessa forma, modificar tal moldura fática, acerca da desproporcionalidade da referida cláusula penal, demandaria a interpretação da própria cláusula penal a fim de se aferir o seu alcance e o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, já debatido exaustivamente nas instâncias ordinárias, atividade sabidamente inviável na via estreita do apelo especial, a teor dos enunciados das Súmulas 5 e 7/STJ.
6. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1595386/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 02/12/2020)
Dessa forma, sendo insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Da violação ao artigo 186 do CC – entendimento em conformidade com o Superior Tribunal de Justiça (Súmula 83)
A Súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
In casu, o Recorrente alega que a impossibilidade de deferimento da pretensão por danos morais, tendo em vista que a jurisprudência do STJ entende que o atraso na entrega da unidade imobiliária configura mero aborrecimento, em especial no caso dos autos em que não haveria qualquer prova de ferimento à direito da personalidade.
No acórdão impugnado ficou consignado que “(...) não há dúvidas de que o atraso de quase dois anos é excessivo e frustrou as expectativas, as metas e o ideal do autor, que esteve privado do direito social à moradia digna. A angústia, dissabor, insatisfação e decepção vivenciados violaram sua integridade emocional, sendo flagrante o dano moral”. (ID 86086478)
Observa-se que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ no sentido de que o excessivo atraso na entrega de unidade imobiliária é fato que justifica o arbitramento da verba por danos morais, conforme se extrai das ementas dos julgados abaixo:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. DANO MORAL. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. MANIFESTA INADMISSIBILIDADE.
1. Em sendo demasiado o atraso na entrega da obra, possível o reconhecimento da ocorrência de danos morais. Incidência do enunciado 568/STJ.
2. Falha o agravo interno ao não impugnar especificamente a decisão agravada, sustentando a ocorrência de fato que não se amolda ao caso analisado.
3. O valor da indenização não fora fixado em R$ 10.000,00, mas, sim, em R$ 3.000,00, não se mostrando desproporcional.
4. AGRAVO INTERNO EM PARTE CONHECIDO E DESPROVIDO, COM APLICAÇÃO DE MULTA.
(AgInt no REsp 1830991/RO, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/03/2020, DJe 25/03/2020)
AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.CPC/2015. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. LONGO PRAZO. AQUISIÇÃO PARA FIM DE MORADIA. OCORRÊNCIA DE DANO MORAL.LUCROS CESSANTES. PRESUNÇÃO. PRECEDENTE ESPECÍFICO. TERMO 'AD QUEM'.DATA DA DISPONIBILIZAÇÃO DAS CHAVES AO ADQUIRENTE. JULGADOS DESTA CORTE SUPERIOR. TAXA CONDOMINIAL. COBRANÇA ANTERIOR À ENTREGA DAS CHAVES. DESCABIMENTO. CASO CONCRETO. QUITAÇÃO INTEGRAL DO PREÇO PELO CONSUMIDOR. RECURSO PROTELATÓRIO. APLICAÇÃO DE MULTA.
1. Controvérsia acerca das consequências do atraso de um ano e seis meses na entrega de um imóvel adquirido para fim de moradia sob o regime da incorporação imobiliária, tendo o consumidor quitado o preço, segundo a moldura fática delineada no acórdão recorrido.
2. Ocorrência de dano moral em virtude do longo período de atraso (um ano e seis meses) na entrega de imóvel adquirido para fim de moradia do próprio adquirente. Julgados desta Corte Superior.
Questão afetada ao Tema 996/STJ, sem determinação de sobrestamento de processos.
3. Presunção de prejuízo ao adquirente, em virtude da privação do uso do imóvel a partir da data contratualmente prevista para a entrega das chaves, sendo devida a condenação da empresa ao pagamento de indenização por lucros cessantes até à data da disponibilização das chaves. Precedente específico e julgados desta Corte Superior.
4. Descabimento da cobrança, pela construtora, de taxa condominial referente ao período anterior à disponibilização das chaves ao adquirente. Julgados desta Corte Superior.
5. Caráter protelatório do presente agravo interno tendo em vista alegação dissociada da realidade dos autos no que tange à quitação do saldo devedor pelo aquirente, sendo cabível a aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4o, do CPC/2015.
6. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO, COM APLICAÇÃO DE MULTA.
(AgInt no REsp 1792742/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/08/2019, DJe 30/08/2019).
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta afronta ao artigo 186 do CC, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no STJ.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso especial, com fundamento no art. 1030, I, “b” (Temas 970 e 971/STJ) e com fundamento no art. 1.030, V, do CPC (Súmulas 282/STF e 07/83/211/STJ).
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe – Processo Judicial eletrônico
Recurso Especial na Apelação Cível no 0050974-13.2015.8.11.0041
Recorrentes: RNI NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS S/A e SISTEMA FÁCIL, INCORPORADORA IMOBILIÁRIA - CUIABÁ I - SPE LTDA.
Recorrido: DRAYTON SALOMÃO DE PAULO MACHADO
Vistos.
Trata-se de recurso especial (id. 89469987) interposto por RNI NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS S/A e SISTEMA FÁCIL, INCORPORADORA IMOBILIÁRIA - CUIABÁ I - SPE LTDA, com fundamento no art. 105, III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão da Quarta Câmara de Direito Privado deste Sodalício, conforme seguinte ementa (id. 86086478):
APELAÇÕES – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA – ATRASO INJUSTIFICADO E EXCESSIVO NA ENTREGA – DEVER DE REPARAÇÃO CONFIGURADO – LESÃO EXTRAPATRIMONIAL – QUANTIA ARBITRADA COM RAZOABILIDADE – CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA EM BENEFÍCIO DAS VENDEDORAS – APLICAÇÃO REVERTIDA EM PROL DO COMPRADOR – RESPECTIVO PERCENTUAL REDUZIDO DE FORMA EQUITATIVA – INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR DO CONTRATO, A CADA MÊS DE ATRASO – CUMULAÇÃO DA MULTA COM OS PREJUÍZOS MATERIAIS – INVIABILIDADE – REDISTRIBUIÇÃO DA SUCUMBÊNCIA – RECURSOS PROVIDOS EM PARTE.
A frustração do adquirente com a entrega do imóvel em prazo muito superior ao convencionado, aliada aos esforços em vão para recebê-lo no tempo acordado na avença, devido a quebra dos deveres pela construtora, caracteriza ato ilícito gerador de danos morais.
O valor da indenização deve ser arbitrado de forma compatível com as especificidades do caso concreto, as exigências do artigo 944 do CC, além de atender ao caráter sancionatório e compensatório, aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e estar em conformidade com a jurisprudência.
No julgamento do Tema n. 971, o STJ definiu que “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor”. (REsp repetitivo n. 1614721/DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 25-6-2019).
A multa moratória deve ser reduzida de forma equitativa, se necessário para a preservação do equilíbrio financeiro do contrato e para que a correspondente indenização se dê na extensão do dano verificado. É calculada com base no preço do imóvel e incide a cada mês de atraso.
Ante o caráter eminentemente reparatório da cláusula penal, a sua cumulação com os prejuízos materiais (despesas com aluguel de outro imóvel) é vedada, sobretudo quando ela se revelar suficiente para a reparação do dano decorrente do atraso, não sendo pertinente a restituição do montante gasto com aluguel de outro imóvel, sob pena de bis in idem. (Tema n. 970 do STJ, REsp repetitivo n. 1635428/SC).
Na sucumbência recíproca, os respectivos ônus são redistribuídos para adequarem-se ao decaimento de cada litigante.
(RAC n° 0050974-13.2015.8.11.0041, Rel. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, j. em 05.05.2021)”.
Opostos os embargos de declaração, estes foram rejeitados, conforme acórdão lançado no id. 87620989.
Na espécie, o presente recurso foi interposto contra o aresto que, em sede de Apelações, aviadas por RNI NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS S/A, SISTEMA FÁCIL, INCORPORADORA IMOBILIÁRIA - CUIABÁ I - SPE LTDA e DRAYTON SALOMÃO DE PAULO MACHADO, que reformou parcialmente a sentença proferida pela MMa Juíza da 3a Vara Cível da Comarca de Cuiabá, para, ao atender parcialmente o apelo do autor, condenar as rés a indenizá-lo por danos morais de R$10.000,00 e para determinar que a multa moratória seja revertida em benefício deste, a ser calculada sobre o valor do contrato a incidir a cada mês de atraso; bem como, por também dar parcial provimento ao recurso das construtoras, minorar a referida cláusula penal para 1%.
As recorrentes sustentam em suas razões:
(i) Violação aos arts. 422, 427 e 476 do Código Civil, ao fundamento de inexistência de atraso, aduzindo que a unidade foi concluída e entregue dentro do prazo pactuado e que o recorrido não foi emitido na posse do imóvel na data aprazada porque não adimpliu a integralidade do preço. Justifica que deve prevalecer (ante a ausência de vícios resultantes de erro, dolo ou coação) o estipulado no contrato de financiamento;
(ii) Violação ao artigo 927 do Código Civil pois “não há que se falar em condenação Recorrente no pagamento de indenização por dano material, visto que devidamente demonstrado e comprovado nestes autos que O ATRASO RECLAMADO SE DEU POR CULPA D O PRÓPRI O RECORRIDO (ID 89469987 - Pág. 10)
(iii) Violação aos Temas 970/971/STJ, pois o órgão fracionário recorrido inverteu a clausula penal e fixou-a a título de lucros cessantes em 1% por mês de atraso, extrapolando o entendimento jurisprudencial sobre a questão, que arbitra a verba em até 0,5% do valor do imóvel;
(iv) Violação ao artigo 186 do Código Civil, e dissídio jurisprudencial, pois no tocante ao dano moral não houve prova de qualquer abalo ao direito da personalidade. Ademais, a Jurisprudência do STJ é uníssona ao afirmar que o atraso na entrega da unidade imobiliária configura mero aborrecimento;
Recurso tempestivo (id. 89539961). Devidamente preparado (id. 89782986).
Contrarrazões (id. 93052467) pelo não seguimento do recurso.
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos – Cláusula penal e não cumulação com lucros cessantes– Temas 970/ 971 do STJ – correta aplicação.
Os recorrentes sustentam a reforma da decisão para julgar totalmente improcedentes os pedidos iniciais.
A matéria foi afetada pelos TEMAS 970/971 /STJ, nos quais se fixaram as seguintes teses:
Tema 970: “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes”.
Tema 971 “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial”.
Portanto, a questão abordada encontra-se afetada pela sistemática de recursos repetitivos, sendo necessária à sua aplicação no caso.
No caso dos autos, o órgão fracionário deste Tribunal decidiu conforme orientação da Corte Superior ao manter a inversão a cláusula penal constante do item 5.0 do contrato, criada em princípio para o caso de mora do adquirente, e aplicada a favor deste, face ao atraso no cumprimento da obrigação pela vendedora.
Ademais, para manter o equilíbrio contratual, a Câmara julgadora reduziu o valor da clausula penal de 2% para 1% sobre o preço do imóvel, a incidir mensalmente nos meses em que configurado atraso até a entrega das chaves.
Constou do acórdão o seguinte (id 71123995):
Reconhecida a demora por culpa delas, a cláusula penal moratória prevista apenas em seu benefício deverá ser considerada para a fixação da indenização pela mora do devedor, o que, aliás, nem refutaram, pois limitarem-se a sustentar a sua inaplicabilidade sob a justificativa de que o inadimplemento foi do autor, o que já está superado.(...) Definida essa questão, cumpre averiguar a base de cálculo da mencionada cláusula penal, pois não há como ser calculada do modo como está no Contrato, ou seja, sobre o valor do débito já vencido, visto que o preço foi integralmente pago. (...)
A questão apresentada é passível de revisão, até mesmo de ofício, com o objetivo de resguardar, equitativamente, o equilíbrio financeiro da avença, sobretudo para manter referida indenização na extensão do dano verificado.
Embora a base de incidência da multa deva ser o valor da avença, a sua periodicidade tem de observar cada mês de atraso. Contudo, deve ser readequado para 1% do preço do imóvel, para representar aproximadamente a média do aluguel correspondente. (...)
Diante do exposto, observado que a natureza da cláusula penal é eminentemente reparatória, como, aliás, assentado no citado REsp repetitivo, assim como no REsp n. 1635428/SP (Tema n. 970), a sua acumulação com prejuízos materiais, seja na modalidade lucros cessante ou danos emergentes, é vedada, sobretudo quando ela se revelar suficiente à reparação do dano decorrente do atraso na entrega do imóvel, não sendo pertinente, no caso, a restituição do montante gasto com aluguel de outro imóvel, sob pena de bis in idem.
Por fim, não se sustenta o argumento de que a manutenção da condenação sub judice implicaria enriquecimento sem causa ao recorrido, tendo em vista que o acordão recorrido foi categórico ao afastar a cumulação da cláusula penal com os lucros cessantes, exatamente porque esteve atento ao cenário descrito no Tema 970, no qual se decidiu acerca da impossibilidade desta cumulação.
Em outras palavras, o que se vê de concreto nos autos é a condenação das recorrentes exclusivamente ao pagamento da cláusula penal constante no item 5.0 do contrato, já reduzida de 2% para 1% sobre o preço do imóvel, para atender ao valor equivalente ao locativo (capaz de indenizar os prejuízos que o atraso na entrega da unidade imobiliária trouxe ao recorrido), nos limites traçados pelos Temas 970/ 971/STJ.
Diante desse quadro, não há falar-se em seguimento do recurso, ante a sistemática do regime de julgamento de recursos repetitivos.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Da violação aos artigos 422, 427, 138 e 171, inciso II, do CC - ausência de prequestionamento (Súmulas 211/STJ e 282 /STF)
Ao interpor o recurso especial o recorrente tenta submeter ao crivo do STJ matéria que, a despeito de seu inconformismo, não foi analisada pelo acórdão hostilizado.
Para que o Superior Tribunal de Justiça tenha condições de reexaminar a controvérsia suscitada, é preciso que a questão tenha sido decidida em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, ex vi da Súmula 282 do STF.
No caso, ainda que manejados embargos de declaração, fato é que as questões afetas a ausência de vício por erro dolo ou coação (alegada contrariedade aos ars. 138 e 171, II do CC) e da boa-fé que devem guardar os contratos (arts 422 e 427 do CC) sequer restaram ventiladas no acórdão, razão pela qual resta obstado o juízo positivo de admissibilidade, a inteiro teor do que dispõe a Súmula 211/STJ e 282/STF (também aplicável à esta via recursal):
“Súmula 282/STF. É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”.
“Súmula 211/STJ. Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal de origem”.
A propósito, nesse sentido:
“A simples oposição dos embargos de declaração, visando à manifestação da Corte sobre o conteúdo de determinado dispositivo legal, não supre o requisito do prequestionamento quando não há o debate do tema controvertido, consoante a inteligência da Súmula 211 do STJ (AgInt no REsp 1715878/DF, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, j. em 24/08/2020, DJe 31/08/2020)” (grifei).
Portanto, tem-se que a alegada ofensa aos arts. 138; 171, II; 422, 427 do CC não restaram debatidas e decididas pelo acórdão deste Sodalício, carecendo, pois, de prequestionamento, nos termos das Súmulas 211 do STJ e 282 do STF.
Quando do julgamento dos aclaratórios, verifica-se de igual forma que a questão não foi discutida nos autos. Em casos tais, e entendendo a parte recorrente que persiste eventual omissão no julgado, é imprescindível que em razões de recurso especial se indique a negativa de vigência ao art. 1.022 do CPC; única forma, pois, do Tribunal “ad quem” verificar a questão.
A propósito:
“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. INSTRUMENTO CONTRATUAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. OMISSÃO E DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. JULGAMENTO IMEDIATO DA CAUSA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. CLÁUSULA DE QUITAÇÃO GERAL E PLENA. AUSÊNCIA DE DOLO, COAÇÃO OU ERRO. TESE NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULAS 282 E 356/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO VIOLADO. SÚMULA 284/STF. HONORÁRIOS RECURSAIS. MAJORAÇÃO. CABIMENTO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (...). 2. Inadmissível o recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal local (enunciado n. 211 da Súmula do STJ). 3. O prequestionamento ficto, previsto no art. 1.025 do CPC/2015, só é admissível quando, após a oposição de embargos de declaração na origem, a parte recorrente suscitar violação ao art. 1.022 do mesmo diploma, porquanto somente dessa forma é que o órgão julgador poderá verificar a existência do vício e proceder à supressão de grau, providência não adotada no recurso especial apresentado.(...). 7. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1839431/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, j. em 08/02/2021, DJe 12/02/2021)” (grifei).
“[...] Não se reconhece o prequestionamento pela simples oposição de embargos de declaração, de modo que, persistindo a omissão, é necessário interpor recurso especial por afronta ao art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, sob pena de perseverar o óbice da ausência de prequestionamento. (AgInt no AREsp 1420454/RN, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, j. em 18/02/2020, DJe 03/03/2020)” (grifei).
“[...] Incide a Súmula no 211 do STJ quando o tema trazido além de não ser enfrentado nas instâncias de origem, o recurso especial não apontada a violação do art. 1.022 do NCPC em suas razões, com vistas a suprir eventual omissão do Tribunal fluminense. (AgInt nos EDcl no AREsp 1443526/RJ, Rel. M. MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, j. em 17/02/2020, DJe 19/02/2020)” (grifei).
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DOS DEMANDANTES. 1. A ausência de enfrentamento da matéria objeto da controvérsia pelo Tribunal de origem, não obstante a oposição de embargos de declaração, impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento. Na hipótese, não foi alegada violação ao artigo 1.022 do CPC/15 a fim de que esta Corte pudesse averiguar a existência de possível omissão no julgado quanto ao tema. Incidência da Súmula 211/STJ. 2. A revisão do aresto impugnado no sentido pretendido pela parte recorrente exigiria derruir a convicção formada nas instâncias ordinárias sobre a ilegitimidade passiva ad causam da seguradora requerida. Incidência das Súmulas 5 e 7/STJ. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1497492/PR, Rel. Min. MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, j. em 11/11/2019, DJe 19/11/2019)” (grifei).
Desta feita, inviável a admissão do recurso, neste ponto.
Da violação aos artigos 476 e 927 do Código Civil – Análise de fatos e provas.
Nos termos do artigo 105, III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, pois, o exame de matéria fático-probatória, ex vi Súmula 7/STJ.
Neste prisma, verifica-se que as recorrentes pretendem provocar o reexame da matéria fático-probatória carreada aos autos para simplesmente reformar o julgado ao seu favor, em especial quanto ao atraso na entrega da unidade imobiliária, o qual sustentam inexistente para, a partir de então, argumentar ofensa aos artigos 927 e 476 do CC, no sentido de que não estariam obrigadas a cumprir sua parte da avença quando a parte contrária também não o fez, bem como não seria devido o pagamento de lucros cessantes.
Registre-se que no caso dos autos, restou reconhecido o atraso na entrega do imóvel por culpa das recorrentes, concluindo ser devida o pagamento dos lucros cessantes. Assim consignou o acórdão:
(...) a ré Sistema Fácil Incorporadora Imobiliária Cuiabá I SPE Ltda informou ao autor que “concretizou a captação de recursos no mercado de capitais com vistas à execução das obras do Empreendimento Imobiliário ‘Terra Nova Rio Coxipó’”, consoante Notificação de Ciência e Concordância (Id n. 80929990, pág. 4).
E mais, na correspondência de Id n. 80929990, pág. 6, de 12-9-2011, ficou consignado que “a conclusão das obras da etapa construtiva onde se localiza a casa pelo(a) senhor(a) adquirida tem previsão para o dia 21 de março de 2012, a partir de quando iniciaremos os trâmites para obtenção do ‘habite-se’ respectivo perante a Prefeitura Municipal, possibilitando o início das entregas das chaves”.
De qualquer forma, na própria Apelação as rés anotam que os recursos financeiros foram liberados em 18-3-2011, e que, somados os doze meses a que alude a Cláusula 6, a obra poderia ser finalizada até 18-3-2012, havendo ainda a prorrogação de 120 dias, ou seja, a entrega estaria autorizada até 6-9-2012.
Justificaram, no entanto, que isso só não aconteceu devido ao não pagamento da Parte B do preço ajustado.
Nesse ponto, cumpre registrar que o autor assinala na inicial que não a quitou porque, para a obtenção do respectivo financiamento imobiliário, precisava de documentação a ser disponibilizada pelas rés, como enuncia a Cláusula 2.5.1(...)
Todavia, o autor aduz que elas não observaram essa obrigação no tempo oportuno, o que o impediu de obter o financiamento, e que só a cumpriram em julho de 2014, quando então o financiamento foi formalizado e o imóvel entregue.
Essa arguição (de que não disponibilizaram a documentação necessária como manda o Contrato) não foi rechaçada pelas rés na contestação. Logo, configura fato incontroverso, sobretudo diante da inversão do ônus da prova na sentença e contra a qual não recorreram.
Assim, o argumento de que não efetuaram a entrega na data acordada em razão de o autor não ter quitado integralmente o preço é insubsistente, uma vez que essa situação decorreu exclusivamente de culpa delas.
É imperioso, então, reconhecer o atraso desde 6-9-2012, data que as próprias rés admitem e contra a qual o autor não se insurgiu.
(grifei).
Portanto, para alterar a conclusão do acórdão nesse ponto, seria imprescindível ingressar nas premissas fático-probatórias, o que é vedado pela Súmula 07/STJ. Nesse mesmo sentido:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. CLÁUSULA DE CONFIDENCIALIDADE. VIOLAÇÃO. OCORRÊNCIA. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. CULPA PELO ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. REVISÃO. SÚMULA 7 DO STJ. CLÁUSULA PENAL. LEGALIDADE.
PROPORCIONALIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. Ao analisar a demanda, o Tribunal local concluiu que a cláusula 9a efetivamente obrigava a recorrente a manter a confidencialidade sobre o contrato, o que não foi respeitado, tendo em vista ter restado comprovado nos autos a divulgação indevida do empreendimento por parte da recorrente.
2. Para desconstituir a convicção formada pelas instâncias ordinárias a respeito da violação à cláusula de confidencialidade, far-se-ia necessário incursionar no substrato fático-probatório dos autos, bem como na interpretação de cláusula contratual, o que é defeso a este Tribunal nesta instância especial, conforme se depreende do teor dos Enunciados sumulares n. 5 e 7 do STJ.
3. Outrossim, as instâncias ordinárias, com base nos elementos fático probatórios dos autos, expressamente asseveraram a culpa da recorrente pelo atraso na entrega da obra e a inexistência de fato apto a elidir sua culpa. Rever o entendimento do acórdão impugnado implicaria o reexame fático-probatório, procedimento inadmissível no âmbito do recurso especial, por força da Súmula 7/STJ.
4. A cláusula penal visa recompor a parte dos prejuízos que eventualmente venham a decorrer do inadimplemento total ou parcial.
Representa um valor previamente estipulado pelas próprias partes contratantes a título de indenização para o caso de descumprimento da obrigação. Precedentes.
5. Nesse contexto, em relação à legalidade da cláusula penal prevista contratualmente, cumpre salientar que foi aferida pelas instâncias ordinárias e considerada razoável diante do inadimplemento da obrigação. Dessa forma, modificar tal moldura fática, acerca da desproporcionalidade da referida cláusula penal, demandaria a interpretação da própria cláusula penal a fim de se aferir o seu alcance e o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, já debatido exaustivamente nas instâncias ordinárias, atividade sabidamente inviável na via estreita do apelo especial, a teor dos enunciados das Súmulas 5 e 7/STJ.
6. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1595386/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 02/12/2020)
Dessa forma, sendo insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Da violação ao artigo 186 do CC – entendimento em conformidade com o Superior Tribunal de Justiça (Súmula 83)
A Súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
In casu, o Recorrente alega que a impossibilidade de deferimento da pretensão por danos morais, tendo em vista que a jurisprudência do STJ entende que o atraso na entrega da unidade imobiliária configura mero aborrecimento, em especial no caso dos autos em que não haveria qualquer prova de ferimento à direito da personalidade.
No acórdão impugnado ficou consignado que “(...) não há dúvidas de que o atraso de quase dois anos é excessivo e frustrou as expectativas, as metas e o ideal do autor, que esteve privado do direito social à moradia digna. A angústia, dissabor, insatisfação e decepção vivenciados violaram sua integridade emocional, sendo flagrante o dano moral”. (ID 86086478)
Observa-se que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ no sentido de que o excessivo atraso na entrega de unidade imobiliária é fato que justifica o arbitramento da verba por danos morais, conforme se extrai das ementas dos julgados abaixo:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. DANO MORAL. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. MANIFESTA INADMISSIBILIDADE.
1. Em sendo demasiado o atraso na entrega da obra, possível o reconhecimento da ocorrência de danos morais. Incidência do enunciado 568/STJ.
2. Falha o agravo interno ao não impugnar especificamente a decisão agravada, sustentando a ocorrência de fato que não se amolda ao caso analisado.
3. O valor da indenização não fora fixado em R$ 10.000,00, mas, sim, em R$ 3.000,00, não se mostrando desproporcional.
4. AGRAVO INTERNO EM PARTE CONHECIDO E DESPROVIDO, COM APLICAÇÃO DE MULTA.
(AgInt no REsp 1830991/RO, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/03/2020, DJe 25/03/2020)
AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.CPC/2015. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. LONGO PRAZO. AQUISIÇÃO PARA FIM DE MORADIA. OCORRÊNCIA DE DANO MORAL.LUCROS CESSANTES. PRESUNÇÃO. PRECEDENTE ESPECÍFICO. TERMO 'AD QUEM'.DATA DA DISPONIBILIZAÇÃO DAS CHAVES AO ADQUIRENTE. JULGADOS DESTA CORTE SUPERIOR. TAXA CONDOMINIAL. COBRANÇA ANTERIOR À ENTREGA DAS CHAVES. DESCABIMENTO. CASO CONCRETO. QUITAÇÃO INTEGRAL DO PREÇO PELO CONSUMIDOR. RECURSO PROTELATÓRIO. APLICAÇÃO DE MULTA.
1. Controvérsia acerca das consequências do atraso de um ano e seis meses na entrega de um imóvel adquirido para fim de moradia sob o regime da incorporação imobiliária, tendo o consumidor quitado o preço, segundo a moldura fática delineada no acórdão recorrido.
2. Ocorrência de dano moral em virtude do longo período de atraso (um ano e seis meses) na entrega de imóvel adquirido para fim de moradia do próprio adquirente. Julgados desta Corte Superior.
Questão afetada ao Tema 996/STJ, sem determinação de sobrestamento de processos.
3. Presunção de prejuízo ao adquirente, em virtude da privação do uso do imóvel a partir da data contratualmente prevista para a entrega das chaves, sendo devida a condenação da empresa ao pagamento de indenização por lucros cessantes até à data da disponibilização das chaves. Precedente específico e julgados desta Corte Superior.
4. Descabimento da cobrança, pela construtora, de taxa condominial referente ao período anterior à disponibilização das chaves ao adquirente. Julgados desta Corte Superior.
5. Caráter protelatório do presente agravo interno tendo em vista alegação dissociada da realidade dos autos no que tange à quitação do saldo devedor pelo aquirente, sendo cabível a aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4o, do CPC/2015.
6. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO, COM APLICAÇÃO DE MULTA.
(AgInt no REsp 1792742/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/08/2019, DJe 30/08/2019).
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta afronta ao artigo 186 do CC, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no STJ.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso especial, com fundamento no art. 1030, I, “b” (Temas 970 e 971/STJ) e com fundamento no art. 1.030, V, do CPC (Súmulas 282/STF e 07/83/211/STJ).
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.