Tribunal: TJMT
Processo: 0018778-40.2018.8.11.0055
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-07-30
Data de publicação: 2021-07-30

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0018778-40.2018.8.11.0055
RECORRENTE: WESLEY AMORIM DA SILVA SANTOS
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por WESLEY AMORIM DA SILVA SANTOS, com fundamento no art. 105, III, alínea "a" da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, negou provimento ao recurso ministerial e deu parcial provimento ao recurso defensivo, nos termos da seguinte ementa (Id. 81119977):
“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PLEITO DE CONDENAÇÃO DOS RÉUS POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35, CAPUT, DA LEI No 11.343/06) – IMPROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE VÍNCULO PERMANENTE E ESTABILIDADE ENTRE OS ACUSADOS – PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) NA EXASPERAÇÃO DAS PENAS-BASES – IMPROCEDÊNCIA – INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO No 39 DO TJMT – AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM RELAÇÃO À ACUSADA ELLEN THANILLA DE MELLO – IMPOSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 33, §4o, DA LEI DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO ALAN AMORIM DA SILVA SANTOS DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS POR AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE DO TRÁFICO DEVIDAMENTE COMPROVADAS – DOSIMETRIA – PLEITO DE READEQUAÇÃO DAS PENAS-BASES PARA O MÍNIMO LEGAL – IMPROCEDÊNCIA – ANTECEDENTES CRIMINAIS DOS RÉUS E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO DEVIDAMENTE VALORADOS – PLEITO DE DECOTE DA MAJORANTE DO ART. 40, INCISO III, DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – COMPROVADA A DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA NO INTERIOR DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL – PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO AO APELANTE WESLEY AMORIM DA SILVA SANTOS – PROCEDÊNCIA – UTILIZAÇÃO DA CONFISSÃO COMO FUNDAMENTO NA SENTENÇA – PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO E READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA NA TERCEIRA FASE DE DOSIMETRIA EM RELAÇÃO AO ACUSADO ALAN AMORIM DA SILVA SANTOS – APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO E RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.
Para caracterização do crime disposto no art. 35, caput, da Lei no 11.343/06 se faz necessário a inequívoca demonstração de vínculo permanente e estabilidade entre os acusados e suas funções na sociedade criminosa para o fim de tráfico de entorpecentes, não sendo suficiente a união ocasional e episódica.
Segundo o Superior Tribunal de Justiça, deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, e não pela incidência de circunstâncias judiciais constantes do art. 59 do Código Penal (AgRg no HC 635.992/RO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 12/03/2021).
“Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade” (Enunciado no 39 do TJMT).
Mantém-se a condenação pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes diante da existência de provas robustas da materialidade e autoria delitiva, merecendo destaque as circunstâncias do flagrante, em especial a palavra da agente penitenciária responsável pela prisão em flagrante da ré Ellen, bem como as confissões realizadas pelos réus em sede de inquérito policial.
Segundo a orientação do Superior Tribunal de Justiça, a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base (AgRg no HC 581.969/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021).
Se a confissão do acusado foi utilizada para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, sendo irrelevante o fato de a confissão haver sido espontânea ou não, total ou parcial, ou mesmo que tenha havido posterior retratação (AgRg no REsp 1753409/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021).
Verificado que a majorante do art. 40, inciso III, da Lei de Drogas (infração cometida nas dependências do estabelecimento prisional) foi reconhecida na sentença condenatória, imperiosa a sua manutenção na terceira fase do processo dosimétrico de pena, porém, necessária a readequação do quantum de aumento para guardar a devida proporcionalidade com o caso.
Não há falar-se em reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado em favor do réu Wesley, tendo em vista a existências de maus antecedentes.”
Nas razões do recurso especial (Id. 88895463), o recorrente sustenta violação ao artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, pugnando pela aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu grau máximo, uma vez que preenche todos os requisitos para a concessão da benesse.
Recurso tempestivo (Id. 89751497).
Contrarrazões (Id. 91365462).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação ao art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, por não aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado ao recorrente, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do Superior Tribunal de Justiça.
A propósito:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. MAJORANTE DA TRANSNACIONALIDADE. AUMENTO SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MINORANTE DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO. TRANSPORTE DE DROGAS. MULA. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, "para a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no inciso I do art. 40 da Lei de Drogas, é irrelevante que haja a efetiva transposição das fronteiras nacionais, sendo suficiente, para a configuração da transnacionalidade do delito, que haja a comprovação de que a substância tinha como destino/origem localidade em outro País" (REsp 1302515/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 5/5/2016, DJe 17/5/2016), podendo a pena ser aumentada de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. Este Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que "o aumento de pena decorrente da majorante relativa à transnacionalidade do delito (art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006) deve levar em consideração elementos acidentais como a distância percorrida pelo agente, a complexidade da operação de transporte e/ou o número de fronteiras por ele ultrapassadas, na medida em que não se pode equiparar o acusado que transporta substância entorpecente entre pequenas distâncias, em empreitadas rápidas, àquele grande difusor que se expõe a longas e demoradas viagens" (REsp n. 1710252/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/6/2018, DJe 2/8/2018).
3. Na espécie, o Tribunal de origem justificou a incidência da causa de aumento de pena da transnacionalidade em patamar acima do mínimo legal, com amparo na longa distância percorrida pelo agente, na complexidade da logística de transporte, na duração da viagem e na ocultação da droga em fundo falso, elementos que evidenciam o empenho do réu em transportar os entorpecentes para o exterior e o intuito de despistar o destino da droga por ele transportada (e-STJ fl. 412). Nesse contexto, não se revela desproporcional o patamar de aumento de 2/5 aplicado pelas instâncias de origem em decorrência da majorante do art. 40, inciso I, da Lei n. 11.343/2006.
4. Para fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto.
5. A qualidade de "mula", embora isoladamente não seja suficiente para impedir a incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, pode, em análise conjunta com os demais elementos constantes do processo criminal, evidenciar que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa.
6. In casu, as instâncias ordinárias concluíram que as circunstâncias do caso concreto denotam a colaboração contumaz do recorrente com o tráfico ilícito de entorpecentes, considerando especialmente a existência de provas de que o réu já havia logrado êxito na realização da mesma tarefa em outras 2 oportunidades, tudo a indicar que sua contribuição para a logística de distribuição do narcotráfico internacional não era eventual.
7. A desconstituição da conclusão a que chegaram as instâncias de origem - soberanas na análise de fatos e provas - de que o recorrente não teria preenchido os requisitos legais para a aplicação da benesse do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, demandaria, necessariamente, aprofundado revolvimento de matéria fático-probatória, providência vedada em sede de recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ.
8. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 1850965/CE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021) (destaquei)
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.
3. Em atenção ao art. 33, § 2o, alínea "c", do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva da acusada em 5 anos e 10 meses de reclusão, a quantidade de entorpecente apreendido (4.704,3g de maconha) justifica a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.” (AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020) (grifei)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise das referidas questões pelo Superior Tribunal de Justiça, o que obsta a admissão recursal.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Em análise, verifica-se que o recorrente pleiteia a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu grau máximo, uma vez que restou consignado no acórdão impugnado que:
“Num primeiro momento, alega a defesa que a condenação proferida nos autos de ação penal Código 244332 por fato anterior (tráfico de drogas majorado pelo envolvimento de adolescentes, previsto no art. 33, c/c art. 40, inciso VI, da Lei no 11.343/06) não poderia ser utilizada como fundamento apto para valorar a circunstância judicial dos antecedentes criminais de ambos os réus, pois a sentença do mencionado processo transitou em julgado somente no dia 12/02/2019, ou seja, após a ocorrência do delito narrado no presente feito.
Todavia, seguindo a orientação do Superior Tribunal de Justiça, a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base (AgRg no HC 581.969/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021).
(...)
Em relação ao acusado WESLEY, deixo de aplicar a minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas, vez que o recorrente possui maus antecedentes (Ação penal Código 244332 – Comarca de Tangará da Serra).” (Id. 81119976)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o reconhecimento de maus antecedentes e a dedicação a atividades criminosas afasta a aplicabilidade da causa de diminuição do tráfico privilegiado.
Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, III, DA LAD. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE QUE O TRÁFICO ERA PRATICADO NAS REFERIDAS INSTITUIÇÕES OU QUE OS ENTORPECENTES SE DESTINAVAM AOS SEUS FREQUENTADORES. MINORANTE DO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. NÃO APLICAÇÃO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PROCESSOS CRIMINAIS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES, RECRUTAMENTO DE ADOLESCENTES, E PACIENTE QUE JÁ CUMPRIA PENA POR OUTROS DELITOS NA OCASIÃO DA PRÁTICA DELITIVA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, para a imposição da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.o 11.343/2006, basta que o tráfico de drogas tenha ocorrido nas proximidades de qualquer dos estabelecimentos descritos na norma, sendo prescindível a comprovação de que o comércio de entorpecentes visava atingir estudantes ou qualquer frequentador dos locais indicados no referido preceito (HC n.o 164.414/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 20/8/2015, DJe 8/9/2015).
2. Nesse contexto, justificada a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.o 11.343/2006, uma vez consta nos autos a existência de igreja evangélica a aproximadamente 23 metros de distância do local onde a traficância era realizada.
3. É assente na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça a possibilidade de afastamento do tráfico privilegiado consubstanciado na existência de procedimentos criminais em andamento, quando as circunstâncias permitirem concluir que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa.
4. Na hipótese, verifico que as instâncias locais informaram que o paciente, pessoa conhecida nos meios policiais, possui condenação anterior sem trânsito em julgado, o que, embora não configure maus antecedentes ou reincidência, é suficiente para afastar a incidência do benefício pleiteado.
5. A gravidade concreta do delito, consubstanciada na quantidade de droga apreendida - 2 quilos de maconha -, e nas circunstâncias concretas do crime - praticado mediante o recrutamento de 4 adolescentes, e enquanto o paciente cumpria pena pela prática de dois outros delitos - autorizam a fixação de regime prisional mais gravoso, para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos moldes do art. 33, § 3o, do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas.
6. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC 668.934/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021) (destaquei)
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4.o, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. AÇÃO PENAL EM CURSO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
- A incidência da minorante prevista no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.
- A Terceira Seção, no julgamento do EResp n. 1.413.091/SP, da relatoria do Ministro Félix Fischer, assentou o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou de ações penais em curso para a formação da convicção de que o réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.
- A Corte local formou o seu convencimento a partir do acervo fático-probatório, a denotar que o tráfico operado não se dava de forma eventual, mas, sim, com habitualidade, ou seja, que o agravante se dedicava a atividades criminosas. Com efeito, além da prova oral (depoimentos dos policiais), que dá notícia de que o agravante era conhecido como traficante na região, consta ainda, da sua folha policial, anotação de inquérito policial / ação penal em curso pela prática do mesmo delito. Entendimento em sentido contrário demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus.
- Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC 671.755/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021)
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS CAPAZES DE INFIRMAR A DECISÃO AGRAVADA.
1. As instâncias ordinárias - dentro do seu livre convencimento motivado - consideraram que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão, a quantidade e variedade de drogas apreendidas e o fato de o agravante estar respondendo a outro processo pela suposta prática do crime de tráfico de drogas evidenciariam a sua dedicação a atividades delituosas e, portanto, impossibilitariam a incidência do redutor em questão.
2. Agravo regimental improvido.” (AgRg no HC 624.394/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 16/04/2021)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, inc. V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0018778-40.2018.8.11.0055
RECORRENTE: WESLEY AMORIM DA SILVA SANTOS
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por WESLEY AMORIM DA SILVA SANTOS, com fundamento no art. 105, III, alínea "a" da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, negou provimento ao recurso ministerial e deu parcial provimento ao recurso defensivo, nos termos da seguinte ementa (Id. 81119977):
“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PLEITO DE CONDENAÇÃO DOS RÉUS POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35, CAPUT, DA LEI No 11.343/06) – IMPROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE VÍNCULO PERMANENTE E ESTABILIDADE ENTRE OS ACUSADOS – PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) NA EXASPERAÇÃO DAS PENAS-BASES – IMPROCEDÊNCIA – INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO No 39 DO TJMT – AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM RELAÇÃO À ACUSADA ELLEN THANILLA DE MELLO – IMPOSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 33, §4o, DA LEI DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO ALAN AMORIM DA SILVA SANTOS DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS POR AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE DO TRÁFICO DEVIDAMENTE COMPROVADAS – DOSIMETRIA – PLEITO DE READEQUAÇÃO DAS PENAS-BASES PARA O MÍNIMO LEGAL – IMPROCEDÊNCIA – ANTECEDENTES CRIMINAIS DOS RÉUS E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO DEVIDAMENTE VALORADOS – PLEITO DE DECOTE DA MAJORANTE DO ART. 40, INCISO III, DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – COMPROVADA A DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA NO INTERIOR DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL – PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO AO APELANTE WESLEY AMORIM DA SILVA SANTOS – PROCEDÊNCIA – UTILIZAÇÃO DA CONFISSÃO COMO FUNDAMENTO NA SENTENÇA – PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO E READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA NA TERCEIRA FASE DE DOSIMETRIA EM RELAÇÃO AO ACUSADO ALAN AMORIM DA SILVA SANTOS – APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO E RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.
Para caracterização do crime disposto no art. 35, caput, da Lei no 11.343/06 se faz necessário a inequívoca demonstração de vínculo permanente e estabilidade entre os acusados e suas funções na sociedade criminosa para o fim de tráfico de entorpecentes, não sendo suficiente a união ocasional e episódica.
Segundo o Superior Tribunal de Justiça, deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, e não pela incidência de circunstâncias judiciais constantes do art. 59 do Código Penal (AgRg no HC 635.992/RO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 12/03/2021).
“Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade” (Enunciado no 39 do TJMT).
Mantém-se a condenação pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes diante da existência de provas robustas da materialidade e autoria delitiva, merecendo destaque as circunstâncias do flagrante, em especial a palavra da agente penitenciária responsável pela prisão em flagrante da ré Ellen, bem como as confissões realizadas pelos réus em sede de inquérito policial.
Segundo a orientação do Superior Tribunal de Justiça, a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base (AgRg no HC 581.969/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021).
Se a confissão do acusado foi utilizada para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, sendo irrelevante o fato de a confissão haver sido espontânea ou não, total ou parcial, ou mesmo que tenha havido posterior retratação (AgRg no REsp 1753409/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021).
Verificado que a majorante do art. 40, inciso III, da Lei de Drogas (infração cometida nas dependências do estabelecimento prisional) foi reconhecida na sentença condenatória, imperiosa a sua manutenção na terceira fase do processo dosimétrico de pena, porém, necessária a readequação do quantum de aumento para guardar a devida proporcionalidade com o caso.
Não há falar-se em reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado em favor do réu Wesley, tendo em vista a existências de maus antecedentes.”
Nas razões do recurso especial (Id. 88895463), o recorrente sustenta violação ao artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, pugnando pela aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu grau máximo, uma vez que preenche todos os requisitos para a concessão da benesse.
Recurso tempestivo (Id. 89751497).
Contrarrazões (Id. 91365462).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação ao art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, por não aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado ao recorrente, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do Superior Tribunal de Justiça.
A propósito:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. MAJORANTE DA TRANSNACIONALIDADE. AUMENTO SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MINORANTE DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO. TRANSPORTE DE DROGAS. MULA. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, "para a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no inciso I do art. 40 da Lei de Drogas, é irrelevante que haja a efetiva transposição das fronteiras nacionais, sendo suficiente, para a configuração da transnacionalidade do delito, que haja a comprovação de que a substância tinha como destino/origem localidade em outro País" (REsp 1302515/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 5/5/2016, DJe 17/5/2016), podendo a pena ser aumentada de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. Este Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que "o aumento de pena decorrente da majorante relativa à transnacionalidade do delito (art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006) deve levar em consideração elementos acidentais como a distância percorrida pelo agente, a complexidade da operação de transporte e/ou o número de fronteiras por ele ultrapassadas, na medida em que não se pode equiparar o acusado que transporta substância entorpecente entre pequenas distâncias, em empreitadas rápidas, àquele grande difusor que se expõe a longas e demoradas viagens" (REsp n. 1710252/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/6/2018, DJe 2/8/2018).
3. Na espécie, o Tribunal de origem justificou a incidência da causa de aumento de pena da transnacionalidade em patamar acima do mínimo legal, com amparo na longa distância percorrida pelo agente, na complexidade da logística de transporte, na duração da viagem e na ocultação da droga em fundo falso, elementos que evidenciam o empenho do réu em transportar os entorpecentes para o exterior e o intuito de despistar o destino da droga por ele transportada (e-STJ fl. 412). Nesse contexto, não se revela desproporcional o patamar de aumento de 2/5 aplicado pelas instâncias de origem em decorrência da majorante do art. 40, inciso I, da Lei n. 11.343/2006.
4. Para fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto.
5. A qualidade de "mula", embora isoladamente não seja suficiente para impedir a incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, pode, em análise conjunta com os demais elementos constantes do processo criminal, evidenciar que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa.
6. In casu, as instâncias ordinárias concluíram que as circunstâncias do caso concreto denotam a colaboração contumaz do recorrente com o tráfico ilícito de entorpecentes, considerando especialmente a existência de provas de que o réu já havia logrado êxito na realização da mesma tarefa em outras 2 oportunidades, tudo a indicar que sua contribuição para a logística de distribuição do narcotráfico internacional não era eventual.
7. A desconstituição da conclusão a que chegaram as instâncias de origem - soberanas na análise de fatos e provas - de que o recorrente não teria preenchido os requisitos legais para a aplicação da benesse do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, demandaria, necessariamente, aprofundado revolvimento de matéria fático-probatória, providência vedada em sede de recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ.
8. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 1850965/CE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021) (destaquei)
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.
3. Em atenção ao art. 33, § 2o, alínea "c", do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva da acusada em 5 anos e 10 meses de reclusão, a quantidade de entorpecente apreendido (4.704,3g de maconha) justifica a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.” (AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020) (grifei)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise das referidas questões pelo Superior Tribunal de Justiça, o que obsta a admissão recursal.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Em análise, verifica-se que o recorrente pleiteia a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu grau máximo, uma vez que restou consignado no acórdão impugnado que:
“Num primeiro momento, alega a defesa que a condenação proferida nos autos de ação penal Código 244332 por fato anterior (tráfico de drogas majorado pelo envolvimento de adolescentes, previsto no art. 33, c/c art. 40, inciso VI, da Lei no 11.343/06) não poderia ser utilizada como fundamento apto para valorar a circunstância judicial dos antecedentes criminais de ambos os réus, pois a sentença do mencionado processo transitou em julgado somente no dia 12/02/2019, ou seja, após a ocorrência do delito narrado no presente feito.
Todavia, seguindo a orientação do Superior Tribunal de Justiça, a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base (AgRg no HC 581.969/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021).
(...)
Em relação ao acusado WESLEY, deixo de aplicar a minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas, vez que o recorrente possui maus antecedentes (Ação penal Código 244332 – Comarca de Tangará da Serra).” (Id. 81119976)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o reconhecimento de maus antecedentes e a dedicação a atividades criminosas afasta a aplicabilidade da causa de diminuição do tráfico privilegiado.
Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, III, DA LAD. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE QUE O TRÁFICO ERA PRATICADO NAS REFERIDAS INSTITUIÇÕES OU QUE OS ENTORPECENTES SE DESTINAVAM AOS SEUS FREQUENTADORES. MINORANTE DO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. NÃO APLICAÇÃO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PROCESSOS CRIMINAIS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES, RECRUTAMENTO DE ADOLESCENTES, E PACIENTE QUE JÁ CUMPRIA PENA POR OUTROS DELITOS NA OCASIÃO DA PRÁTICA DELITIVA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, para a imposição da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.o 11.343/2006, basta que o tráfico de drogas tenha ocorrido nas proximidades de qualquer dos estabelecimentos descritos na norma, sendo prescindível a comprovação de que o comércio de entorpecentes visava atingir estudantes ou qualquer frequentador dos locais indicados no referido preceito (HC n.o 164.414/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 20/8/2015, DJe 8/9/2015).
2. Nesse contexto, justificada a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.o 11.343/2006, uma vez consta nos autos a existência de igreja evangélica a aproximadamente 23 metros de distância do local onde a traficância era realizada.
3. É assente na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça a possibilidade de afastamento do tráfico privilegiado consubstanciado na existência de procedimentos criminais em andamento, quando as circunstâncias permitirem concluir que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa.
4. Na hipótese, verifico que as instâncias locais informaram que o paciente, pessoa conhecida nos meios policiais, possui condenação anterior sem trânsito em julgado, o que, embora não configure maus antecedentes ou reincidência, é suficiente para afastar a incidência do benefício pleiteado.
5. A gravidade concreta do delito, consubstanciada na quantidade de droga apreendida - 2 quilos de maconha -, e nas circunstâncias concretas do crime - praticado mediante o recrutamento de 4 adolescentes, e enquanto o paciente cumpria pena pela prática de dois outros delitos - autorizam a fixação de regime prisional mais gravoso, para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos moldes do art. 33, § 3o, do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas.
6. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC 668.934/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021) (destaquei)
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4.o, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. AÇÃO PENAL EM CURSO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
- A incidência da minorante prevista no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.
- A Terceira Seção, no julgamento do EResp n. 1.413.091/SP, da relatoria do Ministro Félix Fischer, assentou o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou de ações penais em curso para a formação da convicção de que o réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.
- A Corte local formou o seu convencimento a partir do acervo fático-probatório, a denotar que o tráfico operado não se dava de forma eventual, mas, sim, com habitualidade, ou seja, que o agravante se dedicava a atividades criminosas. Com efeito, além da prova oral (depoimentos dos policiais), que dá notícia de que o agravante era conhecido como traficante na região, consta ainda, da sua folha policial, anotação de inquérito policial / ação penal em curso pela prática do mesmo delito. Entendimento em sentido contrário demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus.
- Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC 671.755/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021)
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS CAPAZES DE INFIRMAR A DECISÃO AGRAVADA.
1. As instâncias ordinárias - dentro do seu livre convencimento motivado - consideraram que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão, a quantidade e variedade de drogas apreendidas e o fato de o agravante estar respondendo a outro processo pela suposta prática do crime de tráfico de drogas evidenciariam a sua dedicação a atividades delituosas e, portanto, impossibilitariam a incidência do redutor em questão.
2. Agravo regimental improvido.” (AgRg no HC 624.394/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 16/04/2021)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, inc. V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça