Tribunal: TJMT
Processo: 1011500-39.2018.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Órgão Especial
Data de julgamento: 2021-10-27
Data de publicação: 2021-10-27

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Recurso Extraordinário na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1011500-39.2018.8.11.0000
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE E
CÂMARA MUNICIPAL DE VÁRZEA GRANDE
Vistos.
Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão do Órgão Especial assim ementado (id 34166967):
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ARTS. 16, 19, 26, 29, 32, 35 E 39 DA LEI COMPLEMENTAR No 3.753/2012 [DISPÕE SOBRE A ATRIBUIÇÃO, ORGANIZAÇÃO E ESTRUTURA DA PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE/MT] – VÍCIO MATERIAL; CARGOS COMISSIONADOS DE “PROCURADOR ADJUNTO CHEFE” SUPERIORES AOS CARGOS DE PROCURADORES MUNICIPAIS EFETIVOS; CARGOS EFETIVOS VAGOS SEM NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO – PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – DESPROPORCIONALIDADE NA DISTRIBUIÇÃO DE CARGOS DE PROCURADORES MUNICIPAIS [EFETIVOS E COMISSIONADOS] – NÚMERO DE CARGOS – INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO CONSTITUCIONAL OU NORMATIVA – PARÂMETRO JURISPRUDENCIAL DE 50% - CARGOS COMISSIONADOS INFERIORES AOS EFETIVOS – MUNICÍPIO DE GRANDE PORTE - PREVALÊNCIA DO POSTULADO CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO [COMO REGRA] – AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE/DESARRAZOABILIDADE – PERTINÊNCIA NUMÉRICA DOS CARGOS – ANÁLISE DA ESTRUTURA DO ÓRGÃO – EXAME DE FATOS E PROVAS EM SEDE DE ADI – IMPOSSIBILIDADE – PREMISSAS DO STF E TJDFT – VIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO - FALTA DE INVESTIDURA – VÍCIO MATERIAL NÃO CONFIGURADO - JULGADO DO TJSP – CAUSA DE PEDIR ABERTA – PARECER DA PGJ NA FUNÇÃO DE CUSTOS LEGIS – “RÓTULO DADO AO CARGO” – ATRIBUIÇÕES CORRELATAS AO CAMPO DE ATUAÇÃO – EXPRESSA PREVISÃO LEGAL – CARGOS DE CONFIANÇA E VINCULADOS AO PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO – ORIENTAÇÃO DO STF – EFETIVIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO – JULGADOS DO TJES – IMPROCEDÊNCIA.
Seja na Constituição Federal, seja na Constituição do Estado de Mato Grosso, não há qualquer parâmetro objetivo que possibilite, apenas com base em comparação de cargos da mesma natureza, a aferição da razoabilidade/proporcionalidade de contratações precárias. Da mesma forma, inexiste qualquer previsão normativa, tanto na Lei impugnada e como na Lei Orgânica do Município de Várzea Grande, acerca do percentual a ser observado entre os servidores comissionados e efetivos.
Na hipótese de omissão legislativa acerca dos percentuais de cargos comissionados, alguns tribunais pátrios, dentre os quais o e. TJSP, firmaram entendimento de “que 50% dos cargos em comissão devem ser preenchidos por servidores efetivos” (TJSP, ADI no 2174301-62.2018.8.26.0000).
A previsão dos cargos comissionados [total de sete] questionados não se revela desarrazoada ou desproporcional quando está aquém dos cargos de carreira [inferior a 50%], atender as necessidades de um município de grande porte [2o Município mais populoso do Estado de Mato Grosso] e não destoar da prevalência do postulado constitucional do concurso público [como regra] em relação à livre nomeação [exceção].
Por não se tratar de critério puramente aritmético, caberia ao Tribunal, após a análise das demandas e interesses da municipalidade, reestabelecer e proporção e não declarar, automaticamente, a inconstitucionalidade de todos cargos. Ocorre que, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, o ato normativo deve ser examinado abstratamente, razão pela qual a ADI não se revela a medida processualmente adequada para revisão de atos concretos de nomeação. (TJDFT, ADI no 20000020050167/2000)
A falta de investidura dos candidatos aprovados em concurso público não se traduz em vício material, passível de ensejar a declaração de inconstitucionalidade dos artigos impugnados. Isso porque eventual preterição deve ser apurada por meio de instrumentos processuais próprios, não cabendo ao Judiciário intervir na discricionariedade e conveniência do administrador municipal.
Sopesados os números de cargos questionados nesta ADI [sete], o porte do Munícipio de Várzea Grande [segundo maior do Estado], a ausência de previsão legal acerca dos percentuais de contratações precárias e o quantitativo superior de cargos de procuradores municipais efetivos [previsão de cargos comissionados inferior aos efetivos], não se reconhece a inconstitucionalidade de lei complementar que criou, na Procuradoria Geral do Município, cargos de “procuradores-adjuntos chefes”. (TJSP, ADI no 2002645-08.2016.8.26.0000)
Enfrentados os limites da causa de pedir constante da inicial, impõe-se a análise acerca da inconstitucionalidade decorrente das funções desempenhadas pelos servidores ocupantes do cargo de “Procurador Adjunto Chefe”, ou seja, do “rótulo dado ao cargo”, suscitada pelo d. Subprocurador-Geral de Justiça em sua intervenção como custos legis. Nas ações que visam à defesa do texto constitucional, o julgador não está limitado aos fundamentos jurídicos indicados pelas partes, por ser a “causa petendi aberta” (STF, Rcl no 14872).
As atribuições dos cargos de “procuradores-adjuntos chefes” envolvem exercício de funções de direção e chefia [coordenação de trabalhos, servidores e prazo; avocação de processos, dentre outras], bem como de assessoramento [assessorar o Procurador-Geral do Município em demandas relacionadas à sua área de atuação]. Além disso, são de confiança e todos os cargos estão vinculados ao Procurador-Geral do Município, o qual, por sua vez, está subordinado ao Prefeito Municipal; guardam proporcionalidade ao número de procuradores efetivos e possuem atribuições devidamente descritas no ato normativo impugnado.
O c. STF, no julgamento do RE no 1.0421.210/SP, em repercussão geral, firmou as seguintes teses: “a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir”.
A Constituição Federal (art. 37, II) e a Constituição Estadual (arts. 129 e 136) conservaram nos quadros da Administração Pública a figura do cargo em comissão, justamente por considerá-lo necessário à efetividade do serviço público.
Se inexistir ofensa ao art. 129, I e II da CE, violação aos princípios da razoabilidade/proporcionalidade ou burla a regra do concurso público, a Ação Direta de Inconstitucionalidade deve ser julgada improcedente, sobretudo quando a criação dos cargos está em consonância com a orientação emanada do c. STF.” (TJMT, AC no 46105/2017; TJES, ADI no 0015842-36.2014.8.08.0000) (ADI 1011500-39.2018.8.11.0000, DES. MARCOS MACHADO, ÓRGÃO ESPECIAL, Julgado em 13/02/2020)
Em id. 66191968 foi negado seguimento ao recurso extraordinário em decorrência da aplicação da súmula 280 do STF.
Interposto Agravo ao Supremo Tribunal Federal, o i. Ministro relator determinou o retorno dos autos a esta Vice-Presidência para análise quanto à aplicação da sistemática de repercussão geral (Tema 1.010/STF), conforme decisão em id. 96849964.
É o relatório.
Decido.
Sistemática de repercussão geral - Aplicação do Tema 1.010 do STF
O Recorrente alega violação aos artigos 37, incisos I e II, da Constituição Federal, reproduzidos pelo art. 129, incisos I e II da Constituição do Estado de Mato Grosso, sustentando que a lei atacada por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade ofende a regra do concurso público, bem como o princípio da proporcionalidade, diante do excesso de cargos de Procurador-Chefe de provimento em comissão para atuar junto à Procuradoria-Geral do Município de Várzea-Grande.
No julgamento do recurso Leading Case RE 1.041.210RG/SP (Tema 1.010), o Supremo Tribunal Federal discutiu, à luz dos artigos 37, I, II e V, da Constituição Federal os requisitos constitucionais exigíveis para a criação de cargos em comissão, ocasião em que fixou a seguinte tese:
“a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais;
b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado;
c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e
d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.”
Nessa perspectiva, no caso concreto, o órgão especial concluiu que o quantitativo de cargos comissionados não ofende a razoabilidade e proporcionalidade, somado ao fato de que os cargos são de confiança e estão vinculados ao Procurador-Geral do Município, com as atribuições devidamente definidas na lei impugnada, senão vejamos:
“Nessa senda, a previsão dos cargos comissionados, ora impugnados [total de sete], não se revela desarrazoada ou desproporcional, notadamente porque está aquém dos cargos de carreira [inferior a 50%], atende as necessidades de um município de grande porte [2o Município mais populoso do Estado de Mato Grosso] e não destoa da prevalência do postulado constitucional do concurso público [como regra] em relação à livre nomeação [exceção].
Noutra ótica, o levantamento acerca da pertinência numérica dos cargos depende não apenas da análise da quantidade de cargos, mas também da análise da estrutura da Procuradoria Geral do Município de Várzea Grande e aferição se as contratações atendem ao interesse público e retratam ou não a burla ao concurso público.
Com efeito, tanto o quantitativo de cargos como as necessidades exigidas para o funcionamento adequado da Administração, pressupõem exame de “fatos e provas” (STF, RE no 1006676 - Relator: Min. Edson Fachin – 11.4.2019).
No caso, por não se tratar de critério puramente aritmético, caberia ao Tribunal, após a análise das demandas e interesses da municipalidade, reestabelecer a proporção e não declarar, automaticamente, a inconstitucionalidade dos cargos impugnados.
Ocorre que, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, o ato normativo deve ser examinado abstratamente, razão pela qual a ADI não se revela a medida processualmente adequada para revisão de atos concretos de nomeação (TJDFT, ADI no 2000 00 2 0050167/2000 – Relator: Edmundo Minervino – 24.1.2001).
O concurso público realizado pelo Munícipio de Várzea Grande para contratação de procuradores municipais efetivos, no ano de 2018, está vigente, porém, a convocação dos candidatos aprovados está sujeita à conveniência e oportunidade da Administração Pública, de modo que eventual preterição deve ser apurada por meio de instrumentos processuais próprios, não cabendo ao Judiciário intervir na discricionariedade e conveniência do administrador municipal.
A falta de investidura dos candidatos aprovados não se traduz em vício material, passível de ensejar a declaração de inconstitucionalidade dos artigos impugnados.
Nesse quadro fático-jurídico [número de cargos questionados nesta ADI, porte do Munícipio de Várzea Grande, a ausência de previsão legal acerca dos percentuais de contratações precárias e quantitativo superior de cargos de procuradores municipais efetivos], não se reconhece a inconstitucionalidade alegada.
A propósito, destaca-se julgado do e. TJSP:
“Ação Direta de Inconstitucionalidade. [...] 12 Ausência de parâmetro objetivo para exame da inconstitucionalidade da norma, vez que o artigo 115, inciso V, da Constituição Estadual, não estabelece expressamente percentual mínimo de cargos em comissão a serem ocupados por servidores de carreira. Observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Peculiar interesse do Município. Pedido improcedente.” (ADI no 2002645-08.2016.8.26.0000 – Relator: Des. Ricardo Anafe – 30.3.2016)
Enfrentados os limites da causa de pedir constante da inicial, passa-se à análise acerca da inconstitucionalidade decorrente das funções desempenhadas pelos servidores ocupantes do cargo de “Procurador Adjunto Chefe”, ou seja, do “rótulo dado ao cargo”, suscitada no parecer do d. Subprocurador-Geral de Justiça Deosdete Cruz Junior, em sua intervenção como custos legis.
Registre-se que, nas ações que visam à defesa do texto constitucional, o julgador não está limitado aos fundamentos jurídicos indicados pelas partes, por ser a “causa petendi aberta” (STF, Rcl 14872 - Relator: Min. Gilmar Mendes – 29.6.2016).
Vejamos.
Os Procuradores Adjunto Chefe exercem suas funções em áreas jurídicas específicas, quais sejam: 1) procuradoria judicial; 2) procuradoria fiscal; 3) procuradoria patrimonial; 4) procuradoria de licitação e contratos; 5) procuradoria administrativa; 6) procuradoria legislativa; 7) procuradoria da dívida pública.
Cada “procurador adjunto chefe” têm atribuições correlatas ao seu campo de atuação, as quais estão expressamente descritas na Lei Complementar no 3.753/2012 da seguinte forma:
- Do Procurador Adjunto Chefe da Procuradoria Judicial do Munícipio (art. 17): I) coordenar o trabalho dos servidores que compõem a Procuradoria Judicial; II) representar judicial e extrajudicialmente o Município, em defesa de seus bens, interesses e serviços em ações em que for parte ou terceiro interessado; III) coordenar os prazos judiciais e ministeriais, bem como o desenvolver dos trabalhos dos servidores da procuradoria judicial; IV) acompanhar a análise do interesse em recorrer, bem como atuar na causa quando o Procurador responsável não entenda cabível o recurso; V) acompanhar a interposição de recursos; VI) receber citações e notificações nas ações contra o município afetos à sua procuradoria; VII) avocar, quando julgar necessário, processo que esteja sob exame de qualquer membro da Procuradoria Judicial, aditando-o, se for o caso, respeitados os prazos regimentais; VIII) acompanhar o cumprimento das sentenças e liminares; IX) assessorar o Procurador Geral nos assuntos jurídicos, afetos à sua procuradoria; X) exercer outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Procurador Geral;
- Do Procurador Adjunto Chefe da Procuradoria Fiscal (art. 20): I) coordenar o trabalho dos servidores que compõem a Procuradoria Fiscal, bem como, da Gerência da Procuradoria Fiscal e Coordenadoria de Dívida Ativa; II) representar judicial e extrajudicialmente o Município, em defesa dos interesses fiscais, em ações em que for parte ou terceiro interessado; III) proceder a análise da dívida ativa e a propositura de ação de execução fiscal; IV) receber citações e notificações nas ações contra o município afetos à sua procuradoria; V) avocar, quando julgar necessário, processo que esteja sob exame de qualquer membro da Procuradoria Fiscal, aditando-o, se for o caso, respeitados os prazos regimentais; VI) assessorar o Procurador Geral nos assuntos jurídicos, afetos à sua procuradoria; VII) exercer outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Procurador Geral;
- Do Procurador Adjunto Chefe da Procuradoria Patrimonial (art. 27): I) coordenar o trabalho dos servidores que compõem a Procuradoria patrimonial; II) representar o município em juízo nas causas que estiver atuando; III) receber citações e notificações nas ações contra o município afetos à sua procuradoria; IV) avocar, quando julgar necessário, processo que esteja sob exame de qualquer membro da Procuradoria Patrimonial, aditando-o, se for o caso, respeitados os prazos regimentais; V) assessorar o Procurador Geral nos assuntos jurídicos, afetos à sua procuradoria; VI) exercer outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Procurador Geral;
- Do Procurador Adjunto Chefe da Procuradoria de Licitação e Contratos (art. 30): I) coordenar o trabalho dos servidores que compõem a Procuradoria de Licitação e Contratos; II) assessorar juridicamente o setor de licitação do Município de Várzea Grande; III) responder às consultas levadas a efeito quando o assunto corresponder a licitação e contratos; IV) receber citações e notificações nas ações contra o município afetos à sua procuradoria; V) avocar, quando julgar necessário, processo que esteja sob exame de qualquer membro da Procuradoria Patrimonial, aditando-o, se for o caso, respeitados os prazos regimentais; VI) assessorar o Procurador Geral do Município nos assuntos jurídicos de natureza licitatória e contratual; VII) exercer outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Procurador Geral do Município;
- Do Procurador Adjunto Chefe da Procuradoria Administrativa (art. 33): I) coordenar o trabalho dos procuradores que compõem a Procuradoria Administrativa; II) receber citações e notificações nas ações contra o município afetos à sua procuradoria; III) avocar, quando julgar necessário, processo que esteja sob exame de qualquer membro da Procuradoria Administrativa, aditando-o, se for o caso, respeitados os prazos regimentais; IV) assessorar o Procurador Geral do Município nos assuntos jurídicos de natureza legislativa; V) exercer outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Procurador Geral do Município;
- Do Procurador Adjunto Chefe da Procuradoria Legislativa (art. 36): I) coordenar o trabalho dos procuradores que compõem a Procuradoria Legislativa; II) receber citações e notificações nas ações contra o município afetos à sua procuradoria; III) avocar, quando julgar necessário, processo que esteja sob exame de qualquer membro da Procuradoria Legislativa, aditando-o, se for o caso, respeitados os prazos regimentais; IV) assessorar o Procurador Geral do Município nos assuntos jurídicos de natureza legislativa; V) exercer outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Procurador Geral do Município;
- Do Procurador Adjunto Chefe da Procuradoria de Dívida Pública (art. 40): I) coordenar o trabalho dos procuradores que compõem a Procuradoria da dívida pública; II) receber citações e notificações nas ações contra o município afetos à sua procuradoria; III) avocar, quando julgar necessário, processo que esteja sob exame de qualquer membro da Procuradoria da Dívida Pública, aditando-o, se for o caso, respeitados os prazos regimentais; IV) assessorar o Procurador Geral do Município nos assuntos jurídicos relacionados a despesa pública municipal, precatório e RPV; V) exercer outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Procurador Geral do Município.
Na essência, as atribuições dos referidos cargos envolvem exercício de funções de direção e chefia [coordenação de trabalhos, servidores e prazo; avocação de processos, dentre outras], bem como de assessoramento [assessorar o Procurador-Geral do Município em demandas relacionadas à sua área de atuação].
Além disso, são de confiança e todos os cargos estão vinculados ao Procurador-Geral do Município, o qual, por sua vez, está subordinado ao Prefeito Municipal; guardam proporcionalidade ao número de procuradores efetivos [como anteriormente destacado] e possuem atribuições devidamente descritas no ato normativo impugnado.
Frise-se, ainda, que tanto a Constituição Federal (art. 37, II) quanto a Constituição Estadual (arts. 129 e 136) conservaram nos quadros da Administração Pública a figura do cargo em comissão, justamente por considerá-lo necessário à efetividade do serviço público.
Vale dizer, a criação e existência desses cargos estão em consonância com a orientação emanada do c. STF, no julgamento do RE no 1.421.210/SP, em repercussão geral, no qual foram firmadas as seguintes teses: “a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.” (Relatora: Min.a Cármen Lúcia - 27.9.2018).” (id. 34166969) (g.n.)
Diante disso, o órgão julgador concluiu que foram cumpridos os requisitos constitucionais exigíveis para a criação dos cargos em comissão em discussão, razão pela qual o acórdão impugnado se encontra em conformidade com o RE 1.041.210/SP.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, com fundamento no artigo 1.030, I, “b”, do Código de Processo Civil, em decorrência da observância do acórdão impugnado com o julgamento do recurso paradigma (Tema 1.010).
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDO RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Recurso Extraordinário na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1011500-39.2018.8.11.0000
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE E
CÂMARA MUNICIPAL DE VÁRZEA GRANDE
Vistos.
Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão do Órgão Especial assim ementado (id 34166967):
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ARTS. 16, 19, 26, 29, 32, 35 E 39 DA LEI COMPLEMENTAR No 3.753/2012 [DISPÕE SOBRE A ATRIBUIÇÃO, ORGANIZAÇÃO E ESTRUTURA DA PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE/MT] – VÍCIO MATERIAL; CARGOS COMISSIONADOS DE “PROCURADOR ADJUNTO CHEFE” SUPERIORES AOS CARGOS DE PROCURADORES MUNICIPAIS EFETIVOS; CARGOS EFETIVOS VAGOS SEM NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO – PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – DESPROPORCIONALIDADE NA DISTRIBUIÇÃO DE CARGOS DE PROCURADORES MUNICIPAIS [EFETIVOS E COMISSIONADOS] – NÚMERO DE CARGOS – INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO CONSTITUCIONAL OU NORMATIVA – PARÂMETRO JURISPRUDENCIAL DE 50% - CARGOS COMISSIONADOS INFERIORES AOS EFETIVOS – MUNICÍPIO DE GRANDE PORTE - PREVALÊNCIA DO POSTULADO CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO [COMO REGRA] – AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE/DESARRAZOABILIDADE – PERTINÊNCIA NUMÉRICA DOS CARGOS – ANÁLISE DA ESTRUTURA DO ÓRGÃO – EXAME DE FATOS E PROVAS EM SEDE DE ADI – IMPOSSIBILIDADE – PREMISSAS DO STF E TJDFT – VIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO - FALTA DE INVESTIDURA – VÍCIO MATERIAL NÃO CONFIGURADO - JULGADO DO TJSP – CAUSA DE PEDIR ABERTA – PARECER DA PGJ NA FUNÇÃO DE CUSTOS LEGIS – “RÓTULO DADO AO CARGO” – ATRIBUIÇÕES CORRELATAS AO CAMPO DE ATUAÇÃO – EXPRESSA PREVISÃO LEGAL – CARGOS DE CONFIANÇA E VINCULADOS AO PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO – ORIENTAÇÃO DO STF – EFETIVIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO – JULGADOS DO TJES – IMPROCEDÊNCIA.
Seja na Constituição Federal, seja na Constituição do Estado de Mato Grosso, não há qualquer parâmetro objetivo que possibilite, apenas com base em comparação de cargos da mesma natureza, a aferição da razoabilidade/proporcionalidade de contratações precárias. Da mesma forma, inexiste qualquer previsão normativa, tanto na Lei impugnada e como na Lei Orgânica do Município de Várzea Grande, acerca do percentual a ser observado entre os servidores comissionados e efetivos.
Na hipótese de omissão legislativa acerca dos percentuais de cargos comissionados, alguns tribunais pátrios, dentre os quais o e. TJSP, firmaram entendimento de “que 50% dos cargos em comissão devem ser preenchidos por servidores efetivos” (TJSP, ADI no 2174301-62.2018.8.26.0000).
A previsão dos cargos comissionados [total de sete] questionados não se revela desarrazoada ou desproporcional quando está aquém dos cargos de carreira [inferior a 50%], atender as necessidades de um município de grande porte [2o Município mais populoso do Estado de Mato Grosso] e não destoar da prevalência do postulado constitucional do concurso público [como regra] em relação à livre nomeação [exceção].
Por não se tratar de critério puramente aritmético, caberia ao Tribunal, após a análise das demandas e interesses da municipalidade, reestabelecer e proporção e não declarar, automaticamente, a inconstitucionalidade de todos cargos. Ocorre que, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, o ato normativo deve ser examinado abstratamente, razão pela qual a ADI não se revela a medida processualmente adequada para revisão de atos concretos de nomeação. (TJDFT, ADI no 20000020050167/2000)
A falta de investidura dos candidatos aprovados em concurso público não se traduz em vício material, passível de ensejar a declaração de inconstitucionalidade dos artigos impugnados. Isso porque eventual preterição deve ser apurada por meio de instrumentos processuais próprios, não cabendo ao Judiciário intervir na discricionariedade e conveniência do administrador municipal.
Sopesados os números de cargos questionados nesta ADI [sete], o porte do Munícipio de Várzea Grande [segundo maior do Estado], a ausência de previsão legal acerca dos percentuais de contratações precárias e o quantitativo superior de cargos de procuradores municipais efetivos [previsão de cargos comissionados inferior aos efetivos], não se reconhece a inconstitucionalidade de lei complementar que criou, na Procuradoria Geral do Município, cargos de “procuradores-adjuntos chefes”. (TJSP, ADI no 2002645-08.2016.8.26.0000)
Enfrentados os limites da causa de pedir constante da inicial, impõe-se a análise acerca da inconstitucionalidade decorrente das funções desempenhadas pelos servidores ocupantes do cargo de “Procurador Adjunto Chefe”, ou seja, do “rótulo dado ao cargo”, suscitada pelo d. Subprocurador-Geral de Justiça em sua intervenção como custos legis. Nas ações que visam à defesa do texto constitucional, o julgador não está limitado aos fundamentos jurídicos indicados pelas partes, por ser a “causa petendi aberta” (STF, Rcl no 14872).
As atribuições dos cargos de “procuradores-adjuntos chefes” envolvem exercício de funções de direção e chefia [coordenação de trabalhos, servidores e prazo; avocação de processos, dentre outras], bem como de assessoramento [assessorar o Procurador-Geral do Município em demandas relacionadas à sua área de atuação]. Além disso, são de confiança e todos os cargos estão vinculados ao Procurador-Geral do Município, o qual, por sua vez, está subordinado ao Prefeito Municipal; guardam proporcionalidade ao número de procuradores efetivos e possuem atribuições devidamente descritas no ato normativo impugnado.
O c. STF, no julgamento do RE no 1.0421.210/SP, em repercussão geral, firmou as seguintes teses: “a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir”.
A Constituição Federal (art. 37, II) e a Constituição Estadual (arts. 129 e 136) conservaram nos quadros da Administração Pública a figura do cargo em comissão, justamente por considerá-lo necessário à efetividade do serviço público.
Se inexistir ofensa ao art. 129, I e II da CE, violação aos princípios da razoabilidade/proporcionalidade ou burla a regra do concurso público, a Ação Direta de Inconstitucionalidade deve ser julgada improcedente, sobretudo quando a criação dos cargos está em consonância com a orientação emanada do c. STF.” (TJMT, AC no 46105/2017; TJES, ADI no 0015842-36.2014.8.08.0000) (ADI 1011500-39.2018.8.11.0000, DES. MARCOS MACHADO, ÓRGÃO ESPECIAL, Julgado em 13/02/2020)
Em id. 66191968 foi negado seguimento ao recurso extraordinário em decorrência da aplicação da súmula 280 do STF.
Interposto Agravo ao Supremo Tribunal Federal, o i. Ministro relator determinou o retorno dos autos a esta Vice-Presidência para análise quanto à aplicação da sistemática de repercussão geral (Tema 1.010/STF), conforme decisão em id. 96849964.
É o relatório.
Decido.
Sistemática de repercussão geral - Aplicação do Tema 1.010 do STF
O Recorrente alega violação aos artigos 37, incisos I e II, da Constituição Federal, reproduzidos pelo art. 129, incisos I e II da Constituição do Estado de Mato Grosso, sustentando que a lei atacada por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade ofende a regra do concurso público, bem como o princípio da proporcionalidade, diante do excesso de cargos de Procurador-Chefe de provimento em comissão para atuar junto à Procuradoria-Geral do Município de Várzea-Grande.
No julgamento do recurso Leading Case RE 1.041.210RG/SP (Tema 1.010), o Supremo Tribunal Federal discutiu, à luz dos artigos 37, I, II e V, da Constituição Federal os requisitos constitucionais exigíveis para a criação de cargos em comissão, ocasião em que fixou a seguinte tese:
“a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais;
b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado;
c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e
d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.”
Nessa perspectiva, no caso concreto, o órgão especial concluiu que o quantitativo de cargos comissionados não ofende a razoabilidade e proporcionalidade, somado ao fato de que os cargos são de confiança e estão vinculados ao Procurador-Geral do Município, com as atribuições devidamente definidas na lei impugnada, senão vejamos:
“Nessa senda, a previsão dos cargos comissionados, ora impugnados [total de sete], não se revela desarrazoada ou desproporcional, notadamente porque está aquém dos cargos de carreira [inferior a 50%], atende as necessidades de um município de grande porte [2o Município mais populoso do Estado de Mato Grosso] e não destoa da prevalência do postulado constitucional do concurso público [como regra] em relação à livre nomeação [exceção].
Noutra ótica, o levantamento acerca da pertinência numérica dos cargos depende não apenas da análise da quantidade de cargos, mas também da análise da estrutura da Procuradoria Geral do Município de Várzea Grande e aferição se as contratações atendem ao interesse público e retratam ou não a burla ao concurso público.
Com efeito, tanto o quantitativo de cargos como as necessidades exigidas para o funcionamento adequado da Administração, pressupõem exame de “fatos e provas” (STF, RE no 1006676 - Relator: Min. Edson Fachin – 11.4.2019).
No caso, por não se tratar de critério puramente aritmético, caberia ao Tribunal, após a análise das demandas e interesses da municipalidade, reestabelecer a proporção e não declarar, automaticamente, a inconstitucionalidade dos cargos impugnados.
Ocorre que, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, o ato normativo deve ser examinado abstratamente, razão pela qual a ADI não se revela a medida processualmente adequada para revisão de atos concretos de nomeação (TJDFT, ADI no 2000 00 2 0050167/2000 – Relator: Edmundo Minervino – 24.1.2001).
O concurso público realizado pelo Munícipio de Várzea Grande para contratação de procuradores municipais efetivos, no ano de 2018, está vigente, porém, a convocação dos candidatos aprovados está sujeita à conveniência e oportunidade da Administração Pública, de modo que eventual preterição deve ser apurada por meio de instrumentos processuais próprios, não cabendo ao Judiciário intervir na discricionariedade e conveniência do administrador municipal.
A falta de investidura dos candidatos aprovados não se traduz em vício material, passível de ensejar a declaração de inconstitucionalidade dos artigos impugnados.
Nesse quadro fático-jurídico [número de cargos questionados nesta ADI, porte do Munícipio de Várzea Grande, a ausência de previsão legal acerca dos percentuais de contratações precárias e quantitativo superior de cargos de procuradores municipais efetivos], não se reconhece a inconstitucionalidade alegada.
A propósito, destaca-se julgado do e. TJSP:
“Ação Direta de Inconstitucionalidade. [...] 12 Ausência de parâmetro objetivo para exame da inconstitucionalidade da norma, vez que o artigo 115, inciso V, da Constituição Estadual, não estabelece expressamente percentual mínimo de cargos em comissão a serem ocupados por servidores de carreira. Observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Peculiar interesse do Município. Pedido improcedente.” (ADI no 2002645-08.2016.8.26.0000 – Relator: Des. Ricardo Anafe – 30.3.2016)
Enfrentados os limites da causa de pedir constante da inicial, passa-se à análise acerca da inconstitucionalidade decorrente das funções desempenhadas pelos servidores ocupantes do cargo de “Procurador Adjunto Chefe”, ou seja, do “rótulo dado ao cargo”, suscitada no parecer do d. Subprocurador-Geral de Justiça Deosdete Cruz Junior, em sua intervenção como custos legis.
Registre-se que, nas ações que visam à defesa do texto constitucional, o julgador não está limitado aos fundamentos jurídicos indicados pelas partes, por ser a “causa petendi aberta” (STF, Rcl 14872 - Relator: Min. Gilmar Mendes – 29.6.2016).
Vejamos.
Os Procuradores Adjunto Chefe exercem suas funções em áreas jurídicas específicas, quais sejam: 1) procuradoria judicial; 2) procuradoria fiscal; 3) procuradoria patrimonial; 4) procuradoria de licitação e contratos; 5) procuradoria administrativa; 6) procuradoria legislativa; 7) procuradoria da dívida pública.
Cada “procurador adjunto chefe” têm atribuições correlatas ao seu campo de atuação, as quais estão expressamente descritas na Lei Complementar no 3.753/2012 da seguinte forma:
- Do Procurador Adjunto Chefe da Procuradoria Judicial do Munícipio (art. 17): I) coordenar o trabalho dos servidores que compõem a Procuradoria Judicial; II) representar judicial e extrajudicialmente o Município, em defesa de seus bens, interesses e serviços em ações em que for parte ou terceiro interessado; III) coordenar os prazos judiciais e ministeriais, bem como o desenvolver dos trabalhos dos servidores da procuradoria judicial; IV) acompanhar a análise do interesse em recorrer, bem como atuar na causa quando o Procurador responsável não entenda cabível o recurso; V) acompanhar a interposição de recursos; VI) receber citações e notificações nas ações contra o município afetos à sua procuradoria; VII) avocar, quando julgar necessário, processo que esteja sob exame de qualquer membro da Procuradoria Judicial, aditando-o, se for o caso, respeitados os prazos regimentais; VIII) acompanhar o cumprimento das sentenças e liminares; IX) assessorar o Procurador Geral nos assuntos jurídicos, afetos à sua procuradoria; X) exercer outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Procurador Geral;
- Do Procurador Adjunto Chefe da Procuradoria Fiscal (art. 20): I) coordenar o trabalho dos servidores que compõem a Procuradoria Fiscal, bem como, da Gerência da Procuradoria Fiscal e Coordenadoria de Dívida Ativa; II) representar judicial e extrajudicialmente o Município, em defesa dos interesses fiscais, em ações em que for parte ou terceiro interessado; III) proceder a análise da dívida ativa e a propositura de ação de execução fiscal; IV) receber citações e notificações nas ações contra o município afetos à sua procuradoria; V) avocar, quando julgar necessário, processo que esteja sob exame de qualquer membro da Procuradoria Fiscal, aditando-o, se for o caso, respeitados os prazos regimentais; VI) assessorar o Procurador Geral nos assuntos jurídicos, afetos à sua procuradoria; VII) exercer outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Procurador Geral;
- Do Procurador Adjunto Chefe da Procuradoria Patrimonial (art. 27): I) coordenar o trabalho dos servidores que compõem a Procuradoria patrimonial; II) representar o município em juízo nas causas que estiver atuando; III) receber citações e notificações nas ações contra o município afetos à sua procuradoria; IV) avocar, quando julgar necessário, processo que esteja sob exame de qualquer membro da Procuradoria Patrimonial, aditando-o, se for o caso, respeitados os prazos regimentais; V) assessorar o Procurador Geral nos assuntos jurídicos, afetos à sua procuradoria; VI) exercer outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Procurador Geral;
- Do Procurador Adjunto Chefe da Procuradoria de Licitação e Contratos (art. 30): I) coordenar o trabalho dos servidores que compõem a Procuradoria de Licitação e Contratos; II) assessorar juridicamente o setor de licitação do Município de Várzea Grande; III) responder às consultas levadas a efeito quando o assunto corresponder a licitação e contratos; IV) receber citações e notificações nas ações contra o município afetos à sua procuradoria; V) avocar, quando julgar necessário, processo que esteja sob exame de qualquer membro da Procuradoria Patrimonial, aditando-o, se for o caso, respeitados os prazos regimentais; VI) assessorar o Procurador Geral do Município nos assuntos jurídicos de natureza licitatória e contratual; VII) exercer outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Procurador Geral do Município;
- Do Procurador Adjunto Chefe da Procuradoria Administrativa (art. 33): I) coordenar o trabalho dos procuradores que compõem a Procuradoria Administrativa; II) receber citações e notificações nas ações contra o município afetos à sua procuradoria; III) avocar, quando julgar necessário, processo que esteja sob exame de qualquer membro da Procuradoria Administrativa, aditando-o, se for o caso, respeitados os prazos regimentais; IV) assessorar o Procurador Geral do Município nos assuntos jurídicos de natureza legislativa; V) exercer outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Procurador Geral do Município;
- Do Procurador Adjunto Chefe da Procuradoria Legislativa (art. 36): I) coordenar o trabalho dos procuradores que compõem a Procuradoria Legislativa; II) receber citações e notificações nas ações contra o município afetos à sua procuradoria; III) avocar, quando julgar necessário, processo que esteja sob exame de qualquer membro da Procuradoria Legislativa, aditando-o, se for o caso, respeitados os prazos regimentais; IV) assessorar o Procurador Geral do Município nos assuntos jurídicos de natureza legislativa; V) exercer outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Procurador Geral do Município;
- Do Procurador Adjunto Chefe da Procuradoria de Dívida Pública (art. 40): I) coordenar o trabalho dos procuradores que compõem a Procuradoria da dívida pública; II) receber citações e notificações nas ações contra o município afetos à sua procuradoria; III) avocar, quando julgar necessário, processo que esteja sob exame de qualquer membro da Procuradoria da Dívida Pública, aditando-o, se for o caso, respeitados os prazos regimentais; IV) assessorar o Procurador Geral do Município nos assuntos jurídicos relacionados a despesa pública municipal, precatório e RPV; V) exercer outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Procurador Geral do Município.
Na essência, as atribuições dos referidos cargos envolvem exercício de funções de direção e chefia [coordenação de trabalhos, servidores e prazo; avocação de processos, dentre outras], bem como de assessoramento [assessorar o Procurador-Geral do Município em demandas relacionadas à sua área de atuação].
Além disso, são de confiança e todos os cargos estão vinculados ao Procurador-Geral do Município, o qual, por sua vez, está subordinado ao Prefeito Municipal; guardam proporcionalidade ao número de procuradores efetivos [como anteriormente destacado] e possuem atribuições devidamente descritas no ato normativo impugnado.
Frise-se, ainda, que tanto a Constituição Federal (art. 37, II) quanto a Constituição Estadual (arts. 129 e 136) conservaram nos quadros da Administração Pública a figura do cargo em comissão, justamente por considerá-lo necessário à efetividade do serviço público.
Vale dizer, a criação e existência desses cargos estão em consonância com a orientação emanada do c. STF, no julgamento do RE no 1.421.210/SP, em repercussão geral, no qual foram firmadas as seguintes teses: “a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.” (Relatora: Min.a Cármen Lúcia - 27.9.2018).” (id. 34166969) (g.n.)
Diante disso, o órgão julgador concluiu que foram cumpridos os requisitos constitucionais exigíveis para a criação dos cargos em comissão em discussão, razão pela qual o acórdão impugnado se encontra em conformidade com o RE 1.041.210/SP.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, com fundamento no artigo 1.030, I, “b”, do Código de Processo Civil, em decorrência da observância do acórdão impugnado com o julgamento do recurso paradigma (Tema 1.010).
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDO RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça