Tribunal: TJMT
Processo: 1023228-09.2020.8.11.0000
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-12-07
Data de publicação: 2021-12-07

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL N. 1023228-09.2020.8.11.0000
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: MARCOS VINICIUS DIAS
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por maioria, deu provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 74279458):
“AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – PACOTE ANTICRIME – LEI No. 13.964/2019 – REEDUCANDO CONDENADO REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – TRÁFICO DE DROGAS – APLICAÇÃO PELO JUÍZO DE EXECUÇÕES PENAIS DA FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) –POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA FIXAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 PARA REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO EM CRIME HEDIONDO SEM RESULTADO MORTE – RECURSO PROVIDO.
Com o advento da lei nova, nenhum patamar mínimo de cumprimento de pena foi expressamente fixado ao réu condenado por crime hediondo, sem resultado morte, que já possua condenação por crime comum.
A Lei no. 13.934/2019 (Pacote Anticrime) revogou o artigo 2o, § 2o, da Lei no. 8.072/90, passando a prever a incidência da fração mais rígida somente para os reincidentes em crimes hediondos ou equiparados, aplicando-se o índice de 40% (2/5) para os apenados primários e, por decorrência lógica, aos reincidentes não específicos, não considerados expressamente pela nova lei.”
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação ao artigo 112, VII, da Lei n. 7.210/84, bem como aplicação indevida do artigo 112, V, do mesmo diploma legal, ao argumento de que, consoante determinação da Lei n. 13.964/19 (Pacote Anticrime), a fração de 2/5 (40%) para fins de progressão de regime para condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados é prevista somente para os apenados primários (Id. 80149956).
Alega que o disposto no inciso VII, do artigo 112, da LEP, não determina que a reincidência deva ser específica, o que atrai a sua aplicação à reincidência genérica (Id. 80149956).
Recurso tempestivo (Id. 80167954).
Contrarrazões (Id. 80962491).
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos (Tema 1.084)
O recorrente alega ofensa ao artigo 112, V e VII, ambos da Lei n. 7.210/84, ao argumento de que, com as alterações trazidas pela Lei n. 13.964/19 (pacote anticrime), a fração de 2/5 (40%) da pena para fins de progressão de regime, para condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados, é prevista somente para os apenados primários. Ademais, assevera que o disposto no inciso VII, do artigo 112, da LEP, não determina que a reincidência deva ser específica, o que atrai a sua aplicação à reincidência genérica.
Ocorre que, a questão abordada encontra-se afetada pela sistemática dos recursos repetitivos, sendo necessária sua aplicação no presente caso.
Com efeito, no julgamento dos recursos paradigmas (REsp 1910240/MG e REsp 1918338/MT, Tema 1.084) o Superior Tribunal de Justiça concluiu que, é reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante, senão vejamos:
“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). DIFERENCIAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA GENÉRICA E ESPECÍFICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DOS LAPSOS RELATIVOS AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. LACUNA LEGAL. INTEGRAÇÃO DA NORMA. APLICAÇÃO DOS PATAMARES PREVISTOS PARA OS APENADOS PRIMÁRIOS. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. PATAMAR HODIERNO INFERIOR À FRAÇÃO ANTERIORMENTE EXIGIDA AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A Lei n. 13.964/2019, intitulada Pacote Anticrime, promoveu profundas alterações no marco normativo referente aos lapsos exigidos para o alcance da progressão a regime menos gravoso, tendo sido expressamente revogadas as disposições do art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/1990 e estabelecidos patamares calcados não apenas na natureza do delito, mas também no caráter da reincidência, seja ela genérica ou específica.
2. Evidenciada a ausência de previsão dos parâmetros relativos aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado, mas reincidentes genéricos, impõe-se ao Juízo da execução penal a integração da norma sob análise, de modo que, dado o óbice à analogia in malam partem, é imperiosa a aplicação aos reincidentes genéricos dos lapsos de progressão referentes aos sentenciados primários.
3. Ainda que provavelmente não tenha sido essa a intenção do legislador, é irrefutável que de lege lata, a incidência retroativa do art. 112, V, da Lei n. 7.210/1984, quanto à hipótese da lacuna legal relativa aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado e reincidentes genéricos, instituiu conjuntura mais favorável que o anterior lapso de 3/5, a permitir, então, a retroatividade da lei penal mais benigna.
4. Dadas as ponderações acima, a hipótese em análise trata da incidência de lei penal mais benéfica ao apenado, condenado por tráfico de drogas, porém reincidente genérico, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido – qual seja, de cumprimento de 40% das reprimendas impostas –, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, fossem reincidentes genéricos ou específicos.
5. Recurso especial representativo da controvérsia não provido, assentando-se a seguinte tese: É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante.” (REsp 1918338/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, data da publicação 31/05/2021) (destaquei)
In casu, o órgão fracionário deste Tribunal consignou que:
Inicialmente, tem-se que o agravante mostra-se inconformado com a r. decisão de primeiro grau que indeferiu o pedido de alteração da fração utilizada para progressão de regime de 3/5 (60% do cumprimento da pena) para 2/5 (40% do cumprimento da pena) com base no artigo 112, inciso V, da LEP, alterado pela Lei n°. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) no que se refere a condenação pelo crime de tráfico de drogas.
Em decisão datada de 04/09/2020, o MM. Juiz de Direito, 4a Vara da Comarca de Rondonópolis/MT, Dr. João Filho de Almeida Portela, indeferiu o pedido defensivo, fundamentando que:
“(...)O pedido não se sustenta.
No caso dos autos, quando o recuperando praticou o crime de tráfico de drogas no dia 04 de dezembro de 2019 nos autos 13039-25.2019.811.0064, já registrava CONDENAÇÃO DEFINITIVA oriunda dos autos 13226-04.2017.811.0064 que transitou em julgado no dia 07 de março de 2019.
Questão que cumpre ao Juízo deliberar diz respeito a hipótese de condenação nova por crime hediondo, quando o agente já possuía condenação anterior, mas por crime comum.
É o caso do reincidente não específico em crime hediondo.
Com efeito, de se observar que a Lei 13.964/19 ao promover diversas alterações no sistema penal e processual penal, também alcançou o art. 112 da LEP que trata do sistema progressivo de execução penal.
Não é desacerto registrar que a foi, salvo melhor Juízo, de conferir tratamento mais mens legis gravoso em todos os aspectos e, também, no que tange às frações. Desde o nascedouro do Projeto de Lei n. 7.223/2006 que deu origem à referida lei intitulada Pacote Anticrime foi o de enrijecer o sistema punitivista estatal.
(...) Nem se cogita na aplicação das frações do art. 112, I ou II da LEP que prevê 16%(dezesseis por cento) ou mesmo 20% (vinte por cento) da pena para progressão, se o apenado primário e o crime praticado sem violência ou grave ameaça ou for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça, respectivamente.
Ora, a colocação topográfica da regra bem indica que ela se destina apenas aos crimes comuns ou não hediondos.
Aliás, de forma ordenada, apenas a partir do inciso V do referido artigo de lei que se começa a tratar dos delitos etiquetados pela Lei 8.072/90.
Pensar de modo diverso é, s.m.j., inverter toda a lógica do sistema e conferir tratamento menos gravosos a delitos que, como dito, possuem mandado constitucional de criminalização e, de igual modo, de se conferir tratamento mais gravoso.
Portanto, sem esforço, mostra-se possível concluir que os quatro primeiros incisos do art. 112 destinam-se aos crimes comuns e os outros - quinto ao oitavo - aos crimes hediondos ou equiparados.
Apenas para ilustrar, referida regra do percentual de 1/5 (um quinto) ou de 20% (vinte por cento), destina-se ao caso de nova condenação por furto, estelionato, receptação, falsidade documental etc.
Ora, permitir a incidência de referida fração a crime hediondo seria possibilitar tratamento mais grave a determinados crimes comuns, como, a título ilustrativo, uma lesão corporal do art. 129 do CPB que sujeitaria a fração do art. 112, III da LEP – 25% (vinte e cinco por cento).
A guisa de ilustração, determinadas modalidades de estupro – crime contra a dignidade sexual e hediondo por excelência – não se emprega violência ou grave ameaça à pessoa. Soaria como verdadeira contradição conferir a casos tais, tratamento privilegiado em detrimento de toda a sistemática legislativa e aos comandos constitucionais.
Por outro lado, defeso aplicar qualquer outra fração.
De início, seria uma flagrante violação da isonomia.
Isso porque, com a devida vênia, não se pode conferir o mesmo tratamento ao agente que possui condenação por crime hediondo daquele que já possui um comportamento desviado e volta a atacar bem jurídico tutelado e que possui maior respaldo constitucional, o hediondo.
A guia de exemplificação, o agente que possui uma única condenação por crime hediondo ou equiparado está sujeito à fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento). Por outro lado, se outro agente pratica um crime comum e outro hediondo, seria contemplado com a mesma fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento).
Tratar-se-ia de hipótese de franca vulneração do caro postulado que encabeça o art. 5o, caput, da CRFB/88 e que garante a igualdade material, o que não se verificaria na hipótese.
São situações diferentes e que merecem tratamento diferentes, o que leva o Juízo a manter o entendimento de que o caso está sujeito à fração de 3/5(três quintos) ou 60% (sessenta por cento).
Tal conclusão se mostra autorizada porque, a legislação deixa muito claro que, o pressuposto básico para se aplicar a fração de 40% (quarenta por cento) ou de 2/5 (dois quintos) é a primariedade.
Ora, o art. 112, V da Lei 7.21084, com redação determinada pela Lei 13.964/19, é muito claro ao asseverar que a fração de progressão será de “40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, SE FOR PRIMÁRIO”.
Por outro vértice, apesar de o inciso VII, por uma interpretação literal, sugerir que a fração de 60% (sessenta por cento) ou de 3/5 (três quintos) restringe-se aos chamados reincidentes específicos ao emanar a exigência de “o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”, tal exegese não parecer acertada.
Poder-se-ia até cogitar o benefício da dúvida ou até da interpretação mais favorável ao apenado.
Contudo, a confusa redação, pouco ou nada mudou em relação ao que já constava na Lei de Crimes Hediondos com as alterações promovidas pelas Leis 11.646/07 e 13.769/18.
Segundo o revogado §2o do art. 2o da Lei 8.072/90 “A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.”.
Não fica difícil concluir que, basta ostentar a condição de reincidente, para se aplicar fração mais gravosa.
(...) De todo modo, a interpretação legislativa não pode levar o interprete a pinçar fragmentos para desenvolver teses e antíteses que melhor lhe aprouver.
É a vedada interpretação ás tiras, aos pedaços...
Nesse viés, fato é que o agente que possui condenação anterior, mesmo que por crime comum, não pode ser contemplado com a fração de 40% (quarenta por cento) porque não é primário.
Aliás, teria andado bem o legislador se tivesse criado fração intermediária que contemplasse a hipótese de que ora se trata, qual seja, condenação anterior por crime comum e a posterior por crime hediondo. Lege ferenda, o quantitativo de metade ou 50% (cinquenta por cento) seria uma boa medida para permear o imbróglio entre o primário e o reincidente específico.
Contudo, quer seja pela , quer seja pela política de maior repressão a criminalidade mens legis de maior gravidade, quer seja pelo entendimento já consolidado sobre o tema, ao ver do Juízo, não se exige a reincidência específica para o fim de aplicar a fração de 3/5 (três quintos) ou de 60% (sessenta por cento).
(...) Por tudo o exposto, nos termos do artigo 66, da Lei 7.210/1984, INDEFERE-SE o pedido da Defesa." (sic - id. 65972987)
Com a convicção, retilineamente exposta pelo magistrado de origem, que ressalto, apresentou admirável desenvolvimento de juízo discricionário, com a devida vênia, tenho como necessário apresentar outra ótica acerca da enfrentada problemática, senão vejamos;
De início, considerando a redação do artigo 2o, § 2o, da Lei no. 8.072/90, o cálculo de pena elaborado pelo juízo das execuções penais previa a progressão de regime apenas após o cumprimento de 3/5 ou 60% da pena imposta.
Porém, a Lei no. 13.934/2019 revogou o mencionado artigo, passando a prever a incidência da fração mais rígida somente para os reincidentes em crimes hediondos ou equiparados, aplicando-se o índice de 40% (2/5) para os apenados primários e, por decorrência lógica, aos reincidentes não específicos, já que não foram expressamente considerados pela nova Lei.
Destarte, conquanto o legislador tenha se esforçado para estabelecer regras mais severas para o enfrentamento da criminalidade, o que se verifica, de fato, é que o artigo 112 da LEP, seja por um movimento relapso, seja por incompetência, ou mesmo por intenções outras que fogem à primeva intenção objetiva do Pacote Anticrime que deu origem à Lei no. 13.934/2019, simplesmente não se previu/estabeleceu um índice próprio de cumprimento de pena para a progressão de regime para hipóteses como a dos autos. Confira-se:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
V – 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;
VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;
VII – 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
VIII – 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional”.
Percebe-se que uma diversidade de possíveis configurações foi cogitada pelo legislador. Porém, nenhum patamar mínimo de cumprimento de pena foi expressamente fixado no que diga respeito ao réu condenado por crime hediondo, sem resultado morte, que já possua condenação por crime comum.
Em franca abordagem sobre a questão, o doutrinador Renato Brasileiro esclarece que, em situações como a dos autos, deve prevalecer a regra do artigo 112, inciso V, da LEP:
“(...) VII – cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado: quando ainda em vigor o § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, à época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie – genérica ou específica –, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses. Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.). Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento) constante do art. 112, VI, alínea ‘a’, da LEP” (LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019 – Artigo por Artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 394). (grifo nosso)
(...)
Assim, à luz do princípio do favor rei e da retroatividade da lei penal benéfica, diante do vácuo legislativo existente na lei nova quanto a questão posta, entendo que, na espécie, faz-se impositiva a adoção do índice de 2/5 (40%) para o cálculo da progressão de regime.
Posto isto, em dissonância com o parecer, DOU PROVIMENTO ao agravo de execução, para determinar ao juízo de execuções que promova a utilização do índice de 2/5 (40%) para o cômputo da progressão de regime, ficando a cargo do MM. Juízo a aferição do adimplemento dos requisitos subjetivos para a referida progressão.
É como voto.
Desta feita, ao analisar o acórdão recorrido, observa-se que está em consonância com a orientação do STJ, que decidiu pela manutenção do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante.
Ante o exposto, considerando que o acórdão impugnado está em conformidade com o julgamento dos recursos paradigmas (Tema 1.084), e, com fulcro no artigo 1.030, I, “b”, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso especial diante da sistemática de precedentes.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL N. 1023228-09.2020.8.11.0000
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: MARCOS VINICIUS DIAS
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por maioria, deu provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 74279458):
“AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – PACOTE ANTICRIME – LEI No. 13.964/2019 – REEDUCANDO CONDENADO REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – TRÁFICO DE DROGAS – APLICAÇÃO PELO JUÍZO DE EXECUÇÕES PENAIS DA FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) –POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA FIXAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 PARA REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO EM CRIME HEDIONDO SEM RESULTADO MORTE – RECURSO PROVIDO.
Com o advento da lei nova, nenhum patamar mínimo de cumprimento de pena foi expressamente fixado ao réu condenado por crime hediondo, sem resultado morte, que já possua condenação por crime comum.
A Lei no. 13.934/2019 (Pacote Anticrime) revogou o artigo 2o, § 2o, da Lei no. 8.072/90, passando a prever a incidência da fração mais rígida somente para os reincidentes em crimes hediondos ou equiparados, aplicando-se o índice de 40% (2/5) para os apenados primários e, por decorrência lógica, aos reincidentes não específicos, não considerados expressamente pela nova lei.”
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação ao artigo 112, VII, da Lei n. 7.210/84, bem como aplicação indevida do artigo 112, V, do mesmo diploma legal, ao argumento de que, consoante determinação da Lei n. 13.964/19 (Pacote Anticrime), a fração de 2/5 (40%) para fins de progressão de regime para condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados é prevista somente para os apenados primários (Id. 80149956).
Alega que o disposto no inciso VII, do artigo 112, da LEP, não determina que a reincidência deva ser específica, o que atrai a sua aplicação à reincidência genérica (Id. 80149956).
Recurso tempestivo (Id. 80167954).
Contrarrazões (Id. 80962491).
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos (Tema 1.084)
O recorrente alega ofensa ao artigo 112, V e VII, ambos da Lei n. 7.210/84, ao argumento de que, com as alterações trazidas pela Lei n. 13.964/19 (pacote anticrime), a fração de 2/5 (40%) da pena para fins de progressão de regime, para condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados, é prevista somente para os apenados primários. Ademais, assevera que o disposto no inciso VII, do artigo 112, da LEP, não determina que a reincidência deva ser específica, o que atrai a sua aplicação à reincidência genérica.
Ocorre que, a questão abordada encontra-se afetada pela sistemática dos recursos repetitivos, sendo necessária sua aplicação no presente caso.
Com efeito, no julgamento dos recursos paradigmas (REsp 1910240/MG e REsp 1918338/MT, Tema 1.084) o Superior Tribunal de Justiça concluiu que, é reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante, senão vejamos:
“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). DIFERENCIAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA GENÉRICA E ESPECÍFICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DOS LAPSOS RELATIVOS AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. LACUNA LEGAL. INTEGRAÇÃO DA NORMA. APLICAÇÃO DOS PATAMARES PREVISTOS PARA OS APENADOS PRIMÁRIOS. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. PATAMAR HODIERNO INFERIOR À FRAÇÃO ANTERIORMENTE EXIGIDA AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A Lei n. 13.964/2019, intitulada Pacote Anticrime, promoveu profundas alterações no marco normativo referente aos lapsos exigidos para o alcance da progressão a regime menos gravoso, tendo sido expressamente revogadas as disposições do art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/1990 e estabelecidos patamares calcados não apenas na natureza do delito, mas também no caráter da reincidência, seja ela genérica ou específica.
2. Evidenciada a ausência de previsão dos parâmetros relativos aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado, mas reincidentes genéricos, impõe-se ao Juízo da execução penal a integração da norma sob análise, de modo que, dado o óbice à analogia in malam partem, é imperiosa a aplicação aos reincidentes genéricos dos lapsos de progressão referentes aos sentenciados primários.
3. Ainda que provavelmente não tenha sido essa a intenção do legislador, é irrefutável que de lege lata, a incidência retroativa do art. 112, V, da Lei n. 7.210/1984, quanto à hipótese da lacuna legal relativa aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado e reincidentes genéricos, instituiu conjuntura mais favorável que o anterior lapso de 3/5, a permitir, então, a retroatividade da lei penal mais benigna.
4. Dadas as ponderações acima, a hipótese em análise trata da incidência de lei penal mais benéfica ao apenado, condenado por tráfico de drogas, porém reincidente genérico, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido – qual seja, de cumprimento de 40% das reprimendas impostas –, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, fossem reincidentes genéricos ou específicos.
5. Recurso especial representativo da controvérsia não provido, assentando-se a seguinte tese: É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante.” (REsp 1918338/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, data da publicação 31/05/2021) (destaquei)
In casu, o órgão fracionário deste Tribunal consignou que:
Inicialmente, tem-se que o agravante mostra-se inconformado com a r. decisão de primeiro grau que indeferiu o pedido de alteração da fração utilizada para progressão de regime de 3/5 (60% do cumprimento da pena) para 2/5 (40% do cumprimento da pena) com base no artigo 112, inciso V, da LEP, alterado pela Lei n°. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) no que se refere a condenação pelo crime de tráfico de drogas.
Em decisão datada de 04/09/2020, o MM. Juiz de Direito, 4a Vara da Comarca de Rondonópolis/MT, Dr. João Filho de Almeida Portela, indeferiu o pedido defensivo, fundamentando que:
“(...)O pedido não se sustenta.
No caso dos autos, quando o recuperando praticou o crime de tráfico de drogas no dia 04 de dezembro de 2019 nos autos 13039-25.2019.811.0064, já registrava CONDENAÇÃO DEFINITIVA oriunda dos autos 13226-04.2017.811.0064 que transitou em julgado no dia 07 de março de 2019.
Questão que cumpre ao Juízo deliberar diz respeito a hipótese de condenação nova por crime hediondo, quando o agente já possuía condenação anterior, mas por crime comum.
É o caso do reincidente não específico em crime hediondo.
Com efeito, de se observar que a Lei 13.964/19 ao promover diversas alterações no sistema penal e processual penal, também alcançou o art. 112 da LEP que trata do sistema progressivo de execução penal.
Não é desacerto registrar que a foi, salvo melhor Juízo, de conferir tratamento mais mens legis gravoso em todos os aspectos e, também, no que tange às frações. Desde o nascedouro do Projeto de Lei n. 7.223/2006 que deu origem à referida lei intitulada Pacote Anticrime foi o de enrijecer o sistema punitivista estatal.
(...) Nem se cogita na aplicação das frações do art. 112, I ou II da LEP que prevê 16%(dezesseis por cento) ou mesmo 20% (vinte por cento) da pena para progressão, se o apenado primário e o crime praticado sem violência ou grave ameaça ou for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça, respectivamente.
Ora, a colocação topográfica da regra bem indica que ela se destina apenas aos crimes comuns ou não hediondos.
Aliás, de forma ordenada, apenas a partir do inciso V do referido artigo de lei que se começa a tratar dos delitos etiquetados pela Lei 8.072/90.
Pensar de modo diverso é, s.m.j., inverter toda a lógica do sistema e conferir tratamento menos gravosos a delitos que, como dito, possuem mandado constitucional de criminalização e, de igual modo, de se conferir tratamento mais gravoso.
Portanto, sem esforço, mostra-se possível concluir que os quatro primeiros incisos do art. 112 destinam-se aos crimes comuns e os outros - quinto ao oitavo - aos crimes hediondos ou equiparados.
Apenas para ilustrar, referida regra do percentual de 1/5 (um quinto) ou de 20% (vinte por cento), destina-se ao caso de nova condenação por furto, estelionato, receptação, falsidade documental etc.
Ora, permitir a incidência de referida fração a crime hediondo seria possibilitar tratamento mais grave a determinados crimes comuns, como, a título ilustrativo, uma lesão corporal do art. 129 do CPB que sujeitaria a fração do art. 112, III da LEP – 25% (vinte e cinco por cento).
A guisa de ilustração, determinadas modalidades de estupro – crime contra a dignidade sexual e hediondo por excelência – não se emprega violência ou grave ameaça à pessoa. Soaria como verdadeira contradição conferir a casos tais, tratamento privilegiado em detrimento de toda a sistemática legislativa e aos comandos constitucionais.
Por outro lado, defeso aplicar qualquer outra fração.
De início, seria uma flagrante violação da isonomia.
Isso porque, com a devida vênia, não se pode conferir o mesmo tratamento ao agente que possui condenação por crime hediondo daquele que já possui um comportamento desviado e volta a atacar bem jurídico tutelado e que possui maior respaldo constitucional, o hediondo.
A guia de exemplificação, o agente que possui uma única condenação por crime hediondo ou equiparado está sujeito à fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento). Por outro lado, se outro agente pratica um crime comum e outro hediondo, seria contemplado com a mesma fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento).
Tratar-se-ia de hipótese de franca vulneração do caro postulado que encabeça o art. 5o, caput, da CRFB/88 e que garante a igualdade material, o que não se verificaria na hipótese.
São situações diferentes e que merecem tratamento diferentes, o que leva o Juízo a manter o entendimento de que o caso está sujeito à fração de 3/5(três quintos) ou 60% (sessenta por cento).
Tal conclusão se mostra autorizada porque, a legislação deixa muito claro que, o pressuposto básico para se aplicar a fração de 40% (quarenta por cento) ou de 2/5 (dois quintos) é a primariedade.
Ora, o art. 112, V da Lei 7.21084, com redação determinada pela Lei 13.964/19, é muito claro ao asseverar que a fração de progressão será de “40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, SE FOR PRIMÁRIO”.
Por outro vértice, apesar de o inciso VII, por uma interpretação literal, sugerir que a fração de 60% (sessenta por cento) ou de 3/5 (três quintos) restringe-se aos chamados reincidentes específicos ao emanar a exigência de “o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”, tal exegese não parecer acertada.
Poder-se-ia até cogitar o benefício da dúvida ou até da interpretação mais favorável ao apenado.
Contudo, a confusa redação, pouco ou nada mudou em relação ao que já constava na Lei de Crimes Hediondos com as alterações promovidas pelas Leis 11.646/07 e 13.769/18.
Segundo o revogado §2o do art. 2o da Lei 8.072/90 “A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.”.
Não fica difícil concluir que, basta ostentar a condição de reincidente, para se aplicar fração mais gravosa.
(...) De todo modo, a interpretação legislativa não pode levar o interprete a pinçar fragmentos para desenvolver teses e antíteses que melhor lhe aprouver.
É a vedada interpretação ás tiras, aos pedaços...
Nesse viés, fato é que o agente que possui condenação anterior, mesmo que por crime comum, não pode ser contemplado com a fração de 40% (quarenta por cento) porque não é primário.
Aliás, teria andado bem o legislador se tivesse criado fração intermediária que contemplasse a hipótese de que ora se trata, qual seja, condenação anterior por crime comum e a posterior por crime hediondo. Lege ferenda, o quantitativo de metade ou 50% (cinquenta por cento) seria uma boa medida para permear o imbróglio entre o primário e o reincidente específico.
Contudo, quer seja pela , quer seja pela política de maior repressão a criminalidade mens legis de maior gravidade, quer seja pelo entendimento já consolidado sobre o tema, ao ver do Juízo, não se exige a reincidência específica para o fim de aplicar a fração de 3/5 (três quintos) ou de 60% (sessenta por cento).
(...) Por tudo o exposto, nos termos do artigo 66, da Lei 7.210/1984, INDEFERE-SE o pedido da Defesa." (sic - id. 65972987)
Com a convicção, retilineamente exposta pelo magistrado de origem, que ressalto, apresentou admirável desenvolvimento de juízo discricionário, com a devida vênia, tenho como necessário apresentar outra ótica acerca da enfrentada problemática, senão vejamos;
De início, considerando a redação do artigo 2o, § 2o, da Lei no. 8.072/90, o cálculo de pena elaborado pelo juízo das execuções penais previa a progressão de regime apenas após o cumprimento de 3/5 ou 60% da pena imposta.
Porém, a Lei no. 13.934/2019 revogou o mencionado artigo, passando a prever a incidência da fração mais rígida somente para os reincidentes em crimes hediondos ou equiparados, aplicando-se o índice de 40% (2/5) para os apenados primários e, por decorrência lógica, aos reincidentes não específicos, já que não foram expressamente considerados pela nova Lei.
Destarte, conquanto o legislador tenha se esforçado para estabelecer regras mais severas para o enfrentamento da criminalidade, o que se verifica, de fato, é que o artigo 112 da LEP, seja por um movimento relapso, seja por incompetência, ou mesmo por intenções outras que fogem à primeva intenção objetiva do Pacote Anticrime que deu origem à Lei no. 13.934/2019, simplesmente não se previu/estabeleceu um índice próprio de cumprimento de pena para a progressão de regime para hipóteses como a dos autos. Confira-se:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
V – 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;
VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;
VII – 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
VIII – 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional”.
Percebe-se que uma diversidade de possíveis configurações foi cogitada pelo legislador. Porém, nenhum patamar mínimo de cumprimento de pena foi expressamente fixado no que diga respeito ao réu condenado por crime hediondo, sem resultado morte, que já possua condenação por crime comum.
Em franca abordagem sobre a questão, o doutrinador Renato Brasileiro esclarece que, em situações como a dos autos, deve prevalecer a regra do artigo 112, inciso V, da LEP:
“(...) VII – cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado: quando ainda em vigor o § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, à época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie – genérica ou específica –, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses. Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.). Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento) constante do art. 112, VI, alínea ‘a’, da LEP” (LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019 – Artigo por Artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 394). (grifo nosso)
(...)
Assim, à luz do princípio do favor rei e da retroatividade da lei penal benéfica, diante do vácuo legislativo existente na lei nova quanto a questão posta, entendo que, na espécie, faz-se impositiva a adoção do índice de 2/5 (40%) para o cálculo da progressão de regime.
Posto isto, em dissonância com o parecer, DOU PROVIMENTO ao agravo de execução, para determinar ao juízo de execuções que promova a utilização do índice de 2/5 (40%) para o cômputo da progressão de regime, ficando a cargo do MM. Juízo a aferição do adimplemento dos requisitos subjetivos para a referida progressão.
É como voto.
Desta feita, ao analisar o acórdão recorrido, observa-se que está em consonância com a orientação do STJ, que decidiu pela manutenção do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante.
Ante o exposto, considerando que o acórdão impugnado está em conformidade com o julgamento dos recursos paradigmas (Tema 1.084), e, com fulcro no artigo 1.030, I, “b”, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso especial diante da sistemática de precedentes.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça