Tribunal: TJMT
Processo: 0000635-42.2018.8.11.0042
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-08-12
Data de publicação: 2021-08-12

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0000635-42.2018.8.11.0042
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: PAULO RICARDO FIGUEIRA DA SILVA
RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0000635-42.2018.8.11.0042
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: PAULO RICARDO FIGUEIRA DA SILVA
Vistos.
Do recurso especial
Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 63980995):
“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – PROVAS ROBUSTAS – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §4o, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – DECISÕES DE MINISTROS DO STF (HC N.o 177670, 166385 e 144309) – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO SUCESSIVO.
Portanto, não há falar-se em absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento tese defensiva.
Conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.
Restando a pena inferior a 04 (quatro) anos, aplica-se o disposto no artigo 33, §1o, “c” do Código Penal para nortear a fixação de regime inicial de cumprimento da pena.
A pena de multa foi calculada de forma proporcional à pena privativa de liberdade.
Atendidos os requisitos delineados no artigo 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.”
Nas razões do recurso especial (Id. 67638989), o recorrente sustenta violação ao artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e aos artigos 33, § 2o, “c” e § 3o, 44, III, 46 e 48, todos do Código Penal, ao argumento de “ser evidente a dedicação do recorrido à atividade criminosa, porquanto expressiva a quantidade de droga apreendida em seu poder (...) não obstante a primariedade do recorrido, verifica-se sua dedicação às atividades criminosas, visto que responde a outros processos criminais, sendo, inclusive, dois por tráfico de entorpecentes, o que demonstra habitualidade na prática delituosa, obstando o reconhecimento do privilégio.”
Por derradeiro, o recorrente alega que “a natureza e a quantidade da droga apreendida são circunstâncias que, de fato, tornam socialmente recomendável que o recorrido inicie o cumprimento da pena em regime diverso do aberto, e por consequência, não tenha a pena privativa de liberdade substituída por restritivas de direitos.”
Recurso tempestivo (Id. 80304458).
Contrarrazões (Id. 86671967).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Pressupostos satisfeitos.
O órgão fracionário desta Corte, ao dar parcial provimento ao recurso defensivo, consignou que:
“Compulsando os autos, tenho que razão assiste a defesa.
Explico.
Por sua vez, nota-se que o juiz sentenciante fundamentou a não aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado devido ao fato do apelante possuir ações penais em andamentos, sendo uma delas pelo delito de tráfico de drogas.
Recentemente o Supremo Tribunal Federal decidiu que para se aplicar o §4o do art. 33, da Lei 11.343/06, deve o réu possuir condenação transitada em julgado, sob pena de incorrer violação ao princípio da não culpabilidade, vejamos:
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido. (HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020)
PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário no 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006 – CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior. (HC 166385, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 12-05-2020 PUBLIC 13-05-2020)
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 144309 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 19/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-252 DIVULG 26-11-2018 PUBLIC 27-11-2018)
Portanto, conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.
Assim, como o apelante não possui condenação transitado em julgado, imperioso realizar a aplicação do §4o, do art. 33, da Lei 11.343/06.” (Id. 63407488).
Nesse contexto, ao apontar violação ao artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/20064, aduz o recorrente que o recorrido não faz jus a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, haja vista ser patente sua dedicação a atividade criminosa, em razão da expressiva quantidade de droga apreendida e de responder a outras ações penais, inclusive pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.
No caso, observa-se que a matéria acima mencionada, além de ter sido discutida no aresto impugnado, o que impede a incidência das Súmulas 211 do STJ, 282 e 356, do STF, é exclusivamente de direito, porquanto não se pretende reexaminar fatos e provas, (não aplicação da Súmula 7 do STJ), não incidindo, também, no caso concreto, nenhuma outra súmula impeditiva.
Outrossim, em interpretação conjunta do artigo 1.034, parágrafo único, do CPC, e da Súmula 292/STF, fica dispensado o exame dos demais dispositivos supostamente violados.
Do recurso extraordinário
Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no art. 102, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 63980995):
“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – PROVAS ROBUSTAS – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §4o, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – DECISÕES DE MINISTROS DO STF (HC N.o 177670, 166385 e 144309) – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO SUCESSIVO.
Portanto, não há falar-se em absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento tese defensiva.
Conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.
Restando a pena inferior a 04 (quatro) anos, aplica-se o disposto no artigo 33, §1o, “c” do Código Penal para nortear a fixação de regime inicial de cumprimento da pena.
A pena de multa foi calculada de forma proporcional à pena privativa de liberdade.
Atendidos os requisitos delineados no artigo 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.”
Nas razões do recurso extraordinário (Id. 67638988), o recorrente sustenta violação ao artigo 5o, LIV, da Constituição Federal, ao argumento de que “O acórdão hostilizado decidindo pela aplicação do tráfico privilegiado, com suporte no princípio da presunção de não culpabilidade, afrontou o artigo 5o, inciso LIV, da Constituição Federal.”
Recurso tempestivo (Id. 80304458).
Contrarrazões (Id. 86671966).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso extraordinário atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da inexistência de repercussão geral (Tema 660)
O recorrente alega violação ao artigo 5o, LIV, da Constituição Federal, subentende-se ter havido ofensa ao princípio do devido processo legal.
Ocorre que, no julgamento do recurso Leading Case ARE 748371 RG/MT (Tema 660), o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inexistência de repercussão geral desta matéria, conforme se observa da ementa abaixo transcrita:
“Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral.” (STF ARE 748371 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 06/06/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-148 DIVULG 31-07-2013 PUBLIC 01-08-2013).
Nesse contexto, com fundamento no art. 1.030, I, “a”, do CPC, em face do não reconhecimento da repercussão geral da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, manifestado no representativo da controvérsia Tema 660, o recurso não merece seguimento.
Reexame de matéria fática. Súmula 279 do STF.
Não obstante, nos termos do art. 102, III, da Constituição Federal, a competência do Supremo Tribunal Federal restringe-se à aplicação e à uniformização da interpretação de normas constitucionais, não sendo possível o exame de fatos e provas, conforme dispõe a Súmula 279/STF.
No presente caso, o recorrente pretende rever o entendimento do acórdão impugnado, para afastar o benefício do tráfico privilegiado concedido ao recorrido, o que atrai o óbice sumular acima mencionado, vejamos:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. NECESSIDADE DE REAPRECIAÇÃO DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. SÚMULA 279/STF. MAUS ANTECEDENTES. CONSIDERAÇÃO PARA MAJORAR A PENA-BASE E INDEFERIR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - Para dissentir do acórdão impugnado e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos o que é vedado pela Súmula 279/STF e das normas infraconstitucionais pertinentes ao caso, sendo certo que eventual ofensa à Constituição seria apenas indireta. Precedentes. II - A concessão do benefício previsto no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 exige que o réu seja primário, ostente bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. III – No caso, o Tribunal de origem apontou a existência de maus antecedentes, o que impede a aplicação da referida causa de diminuição. IV - De acordo com a orientação do Supremo Tribunal Federal, não há falar em bis in idem quando o indeferimento da redução de pena decorrer de estrita observância do disposto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. V - Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1090286 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 18/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-253 DIVULG 19-10-2020 PUBLIC 20-10-2020) (destaquei)
Dessa forma, sendo insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste tribunal, por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise pelo STF, o que obsta a admissão recursal no ponto.
Violação de lei infraconstitucional. Via inadequada. Impossibilidade de análise de ofensa reflexa
Da interpretação conjunta dos artigos 102, III e 105, III, ambos da Constituição Federal, extrai-se que a afronta a dispositivo de lei infraconstitucional não pode ser objeto de análise na via do recurso extraordinário, sob pena de usurpação de competência do STJ, até porque o Supremo Tribunal Federal tem como escopo exclusivo a guarda da Constituição Federal.
Para que o Supremo Tribunal Federal tenha plenas condições de examinar a controvérsia que lhe é suscitada, é indispensável que a violação aos postulados constitucionais ocorra de forma direta, pois, se for necessária a análise da legislação infraconstitucional, o STF torna-se incompetente, a teor do que expõe o artigo 102 do Texto Constitucional.
Assim, havendo ofensa meramente reflexa à Constituição Federal, não é adequada a utilização do recurso extraordinário para reparar a suposta afronta ao ordenamento jurídico.
Sobre o assunto:
“AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. REINCIDÊNCIA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. OFENSA REFLEXA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos, bem como para a análise de matéria infraconstitucional. Precedentes: ARE 1.175.278-AgR-Segundo, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 25/2/19; ARE 1.197.962–AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 17/6/19; e ARE 1.017.861-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 5/6/17; ARE 1.048.461-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Rosa Weber, DJe de 4/3/2020; e ARE 1.264.183-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/5/2020. 2. Agravo interno desprovido.” (ARE 1312369 AgR, Relator(a): LUIZ FUX (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 27/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-093 DIVULG 14-05-2021 PUBLIC 17-05-2021) (negritei)
Desta feita, verifica-se a necessidade de análise da legislação infraconstitucional pertinente a espécie, procedimento inviável em sede de recurso extraordinário, obstado, portanto, a admissão do recurso neste ponto.
Ante o exposto:
a) admito o recurso especial, com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC.
b) inadmito o recurso extraordinário, com fundamento no artigo 1.030, V (Súmula n. 279/STF e ofensa reflexa), do CPC;
c) nego seguimento ao recurso extraordinário, com base no artigo 1.030, I, “a” (recurso paradigma - Tema 660), do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0000635-42.2018.8.11.0042
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: PAULO RICARDO FIGUEIRA DA SILVA
RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0000635-42.2018.8.11.0042
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: PAULO RICARDO FIGUEIRA DA SILVA
Vistos.
Do recurso especial
Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 63980995):
“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – PROVAS ROBUSTAS – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §4o, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – DECISÕES DE MINISTROS DO STF (HC N.o 177670, 166385 e 144309) – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO SUCESSIVO.
Portanto, não há falar-se em absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento tese defensiva.
Conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.
Restando a pena inferior a 04 (quatro) anos, aplica-se o disposto no artigo 33, §1o, “c” do Código Penal para nortear a fixação de regime inicial de cumprimento da pena.
A pena de multa foi calculada de forma proporcional à pena privativa de liberdade.
Atendidos os requisitos delineados no artigo 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.”
Nas razões do recurso especial (Id. 67638989), o recorrente sustenta violação ao artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e aos artigos 33, § 2o, “c” e § 3o, 44, III, 46 e 48, todos do Código Penal, ao argumento de “ser evidente a dedicação do recorrido à atividade criminosa, porquanto expressiva a quantidade de droga apreendida em seu poder (...) não obstante a primariedade do recorrido, verifica-se sua dedicação às atividades criminosas, visto que responde a outros processos criminais, sendo, inclusive, dois por tráfico de entorpecentes, o que demonstra habitualidade na prática delituosa, obstando o reconhecimento do privilégio.”
Por derradeiro, o recorrente alega que “a natureza e a quantidade da droga apreendida são circunstâncias que, de fato, tornam socialmente recomendável que o recorrido inicie o cumprimento da pena em regime diverso do aberto, e por consequência, não tenha a pena privativa de liberdade substituída por restritivas de direitos.”
Recurso tempestivo (Id. 80304458).
Contrarrazões (Id. 86671967).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Pressupostos satisfeitos.
O órgão fracionário desta Corte, ao dar parcial provimento ao recurso defensivo, consignou que:
“Compulsando os autos, tenho que razão assiste a defesa.
Explico.
Por sua vez, nota-se que o juiz sentenciante fundamentou a não aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado devido ao fato do apelante possuir ações penais em andamentos, sendo uma delas pelo delito de tráfico de drogas.
Recentemente o Supremo Tribunal Federal decidiu que para se aplicar o §4o do art. 33, da Lei 11.343/06, deve o réu possuir condenação transitada em julgado, sob pena de incorrer violação ao princípio da não culpabilidade, vejamos:
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido. (HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020)
PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário no 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006 – CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior. (HC 166385, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 12-05-2020 PUBLIC 13-05-2020)
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 144309 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 19/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-252 DIVULG 26-11-2018 PUBLIC 27-11-2018)
Portanto, conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.
Assim, como o apelante não possui condenação transitado em julgado, imperioso realizar a aplicação do §4o, do art. 33, da Lei 11.343/06.” (Id. 63407488).
Nesse contexto, ao apontar violação ao artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/20064, aduz o recorrente que o recorrido não faz jus a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, haja vista ser patente sua dedicação a atividade criminosa, em razão da expressiva quantidade de droga apreendida e de responder a outras ações penais, inclusive pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.
No caso, observa-se que a matéria acima mencionada, além de ter sido discutida no aresto impugnado, o que impede a incidência das Súmulas 211 do STJ, 282 e 356, do STF, é exclusivamente de direito, porquanto não se pretende reexaminar fatos e provas, (não aplicação da Súmula 7 do STJ), não incidindo, também, no caso concreto, nenhuma outra súmula impeditiva.
Outrossim, em interpretação conjunta do artigo 1.034, parágrafo único, do CPC, e da Súmula 292/STF, fica dispensado o exame dos demais dispositivos supostamente violados.
Do recurso extraordinário
Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no art. 102, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 63980995):
“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – PROVAS ROBUSTAS – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §4o, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – DECISÕES DE MINISTROS DO STF (HC N.o 177670, 166385 e 144309) – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO SUCESSIVO.
Portanto, não há falar-se em absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento tese defensiva.
Conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.
Restando a pena inferior a 04 (quatro) anos, aplica-se o disposto no artigo 33, §1o, “c” do Código Penal para nortear a fixação de regime inicial de cumprimento da pena.
A pena de multa foi calculada de forma proporcional à pena privativa de liberdade.
Atendidos os requisitos delineados no artigo 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.”
Nas razões do recurso extraordinário (Id. 67638988), o recorrente sustenta violação ao artigo 5o, LIV, da Constituição Federal, ao argumento de que “O acórdão hostilizado decidindo pela aplicação do tráfico privilegiado, com suporte no princípio da presunção de não culpabilidade, afrontou o artigo 5o, inciso LIV, da Constituição Federal.”
Recurso tempestivo (Id. 80304458).
Contrarrazões (Id. 86671966).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso extraordinário atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da inexistência de repercussão geral (Tema 660)
O recorrente alega violação ao artigo 5o, LIV, da Constituição Federal, subentende-se ter havido ofensa ao princípio do devido processo legal.
Ocorre que, no julgamento do recurso Leading Case ARE 748371 RG/MT (Tema 660), o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inexistência de repercussão geral desta matéria, conforme se observa da ementa abaixo transcrita:
“Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral.” (STF ARE 748371 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 06/06/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-148 DIVULG 31-07-2013 PUBLIC 01-08-2013).
Nesse contexto, com fundamento no art. 1.030, I, “a”, do CPC, em face do não reconhecimento da repercussão geral da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, manifestado no representativo da controvérsia Tema 660, o recurso não merece seguimento.
Reexame de matéria fática. Súmula 279 do STF.
Não obstante, nos termos do art. 102, III, da Constituição Federal, a competência do Supremo Tribunal Federal restringe-se à aplicação e à uniformização da interpretação de normas constitucionais, não sendo possível o exame de fatos e provas, conforme dispõe a Súmula 279/STF.
No presente caso, o recorrente pretende rever o entendimento do acórdão impugnado, para afastar o benefício do tráfico privilegiado concedido ao recorrido, o que atrai o óbice sumular acima mencionado, vejamos:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. NECESSIDADE DE REAPRECIAÇÃO DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. SÚMULA 279/STF. MAUS ANTECEDENTES. CONSIDERAÇÃO PARA MAJORAR A PENA-BASE E INDEFERIR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - Para dissentir do acórdão impugnado e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos o que é vedado pela Súmula 279/STF e das normas infraconstitucionais pertinentes ao caso, sendo certo que eventual ofensa à Constituição seria apenas indireta. Precedentes. II - A concessão do benefício previsto no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 exige que o réu seja primário, ostente bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. III – No caso, o Tribunal de origem apontou a existência de maus antecedentes, o que impede a aplicação da referida causa de diminuição. IV - De acordo com a orientação do Supremo Tribunal Federal, não há falar em bis in idem quando o indeferimento da redução de pena decorrer de estrita observância do disposto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. V - Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1090286 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 18/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-253 DIVULG 19-10-2020 PUBLIC 20-10-2020) (destaquei)
Dessa forma, sendo insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste tribunal, por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise pelo STF, o que obsta a admissão recursal no ponto.
Violação de lei infraconstitucional. Via inadequada. Impossibilidade de análise de ofensa reflexa
Da interpretação conjunta dos artigos 102, III e 105, III, ambos da Constituição Federal, extrai-se que a afronta a dispositivo de lei infraconstitucional não pode ser objeto de análise na via do recurso extraordinário, sob pena de usurpação de competência do STJ, até porque o Supremo Tribunal Federal tem como escopo exclusivo a guarda da Constituição Federal.
Para que o Supremo Tribunal Federal tenha plenas condições de examinar a controvérsia que lhe é suscitada, é indispensável que a violação aos postulados constitucionais ocorra de forma direta, pois, se for necessária a análise da legislação infraconstitucional, o STF torna-se incompetente, a teor do que expõe o artigo 102 do Texto Constitucional.
Assim, havendo ofensa meramente reflexa à Constituição Federal, não é adequada a utilização do recurso extraordinário para reparar a suposta afronta ao ordenamento jurídico.
Sobre o assunto:
“AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. REINCIDÊNCIA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. OFENSA REFLEXA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos, bem como para a análise de matéria infraconstitucional. Precedentes: ARE 1.175.278-AgR-Segundo, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 25/2/19; ARE 1.197.962–AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 17/6/19; e ARE 1.017.861-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 5/6/17; ARE 1.048.461-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Rosa Weber, DJe de 4/3/2020; e ARE 1.264.183-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/5/2020. 2. Agravo interno desprovido.” (ARE 1312369 AgR, Relator(a): LUIZ FUX (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 27/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-093 DIVULG 14-05-2021 PUBLIC 17-05-2021) (negritei)
Desta feita, verifica-se a necessidade de análise da legislação infraconstitucional pertinente a espécie, procedimento inviável em sede de recurso extraordinário, obstado, portanto, a admissão do recurso neste ponto.
Ante o exposto:
a) admito o recurso especial, com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC.
b) inadmito o recurso extraordinário, com fundamento no artigo 1.030, V (Súmula n. 279/STF e ofensa reflexa), do CPC;
c) nego seguimento ao recurso extraordinário, com base no artigo 1.030, I, “a” (recurso paradigma - Tema 660), do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça