Tribunal: TJMT
Processo: 0003032-05.2019.8.11.0086
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-02-17
Data de publicação: 2021-02-17

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0003032-05. 2019.8.11.0086
RECORRENTE: DOUGLAS LUCAS DE OLIVEIRA DA SILVA
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de Recurso Especial interposto por DOUGLAS LUCAS DE OLIVEIRA DA SILVA, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 66970978):
“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E RESISTÊNCIA [PRIMEIRO APELANTE] - PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO E OFERECIMENTO DE DROGA A PESSOA DE SEU RELACIONAMENTO SEM OBJETIVO DE LUCRO [SEGUNDO APELANTE] - INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA AS CONDENAÇÕES E JUS AO TRÁFICO PRIVILEGIADO [PRIMEIRO APELANTE] - AUSÊNCIA DE PROVAS CONCRETAS DE QUE TENHA INCORRIDO PARA OS CRIMES IMPUTADOS [SEGUNDO APELANTE] - PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO - TRÁFICO DE DROGAS [PRIMEIRO APELANTE] - DEPOIMENTOS JUDICIALIZADOS DOS POLICIAIS MILITARES - DECLARAÇÃO DA ESPOSA DO CORRÉU - FASE POLICIAL - APREENSÃO DE 887,70G (OITOCENTOS E OITENTA E SETE GRAMAS E SETENTA CENTIGRAMAS) DE MACONHA E 52,20G (CINQUENTA E DOIS GRAMAS E VINTE CENTIGRAMAS) DE COCAÍNA] NA RESIDÊNCIA DO APELANTE - ENUNCIADO CRIMINAL 8 - JULGADOS DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT - CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS PRESERVADA - RESISTÊNCIA [PRIMEIRO APELANTE] - AGRESSÃO FÍSICA AO AGENTE POLICIAL - LESÃO NO BRAÇO ESQUERDO - JULGADO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT - PRÁTICA DO CRIME DEMONSTRADA - NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS - EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE AUTORIZADA - ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) - JURISPRUDÊNCIA DO TJMT E STJ - PRIMARIEDADE – BONS ANTECEDENTES - HABITUALIDADE DA TRAFICÂNCIA E/OU DO SEU ENVOLVIMENTO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA NÃO DEMONSTRADOS - RECONHECIMENTO DA MINORANTE - DIREITO SUBJETIVO DO APELANTE – DIRETRIZ DO STJ - COMERCIALIZAÇÃO DE DROGA EM RESIDÊNCIA – DIVERSIDADE - FORMA DE ACONDICIONAMENTO DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES _ PATAMAR DE 1⁄2 (METADE) - CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO – DECISÃO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL - QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA - REGIME INICIAL SEMIABERTO JUSTIFICADO - ORIENTAÇÃO DO STJ - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS - PRESSUPOSTO SUBJETIVO NÃO ATENDIDO - ACÓRDÃO DO TJMT - UNIFICAÇÃO DAS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO PARA FINS DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL NA SENTENÇA CONDENATÓRIA - IMPOSSIBILIDADE - ENTENDIMENTO DO STF E STJ - MOMENTO OPORTUNO - EXECUÇÃO PENAL - PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO [SEGUNDO APELANTE] - CONFISSÃO JUDICIAL - DECLARAÇÕES DA ESPOSA DO APELANTE E DOS POLICIAIS MILITARES - AMBAS AS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL - APREENSÃO DA ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES NA POSSE DO APELANTE - CRIME DE PERIGO ABSTRATO E DE MERA CONDUTA - PREMISSA DO STJ - ARESTOS DO TJMT - ARESTOS DO TJMT - PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA - IMPERTINÊNCIA - OFERECIMENTO DE DROGA A PESSOA DE SEU RELACIONAMENTO SEM OBJETIVO DE LUCRO [SEGUNDO APELANTE] - DEPOIMENTOS DOS POLICIAS MILITARES - AMBAS AS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL - NARRATIVA EXTRAJUDICIAL DA ESPOSA DO APELANTE - PORÇÃO DE MACONHA DESTINADA AO CONSUMO COMPARTILHADO - REQUISITOS - LIÇÃO DOUTRINÁRIA - JURISPRUDÊNCIA DO TJDF - PLEITO ABSOLUTÓRIO- IMPROCEDÊNCIA -RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS DO TRÁFICO DE DROGAS E ESTABELECER REGIME ABERTO PARA A RESISTÊNCIA - RECURSO DO SEGUNDO APELANTE DESPROVIDO - SOMATÓRIA DAS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO DESCONSTITUÍDA DE OFÍCIO.
No conflito exercício de autodefesa, não se pode superestimar a versão do infrator em desprestígio/relativização à narrativa dos agentes policiais, de modo a inverter os valores de fé pública e idoneidade presumidas de servidor público que exerce sua nobre função. (TJMT, AP 0019358-17.2015.8.11.0042)
Os depoimentos judiciais dos policiais militares, responsáveis pela prisão em flagrante, e de testemunha, em harmonia com as demais provas [apreensão de 887,70g (oitocentos e oitenta e sete gramas e setenta centigramas) de maconha e 52,20g (cinquenta e dois gramas e vinte centigramas) de cocaína] afiguram-se ‘idôneos para sustentar a condenação criminal’ (TJMT, Enunciado Criminal 8).
‘Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.’ (TJMT, AP N.U 0005380-73.2018.8.11.0007)
‘As declarações dos policiais, quando prestadas em juízo, sob a garantia do contraditório e da ampla defesa - como ocorre neste caso -, constituem meio idôneo de prova.’ (TJMT, AP N.U 0013151-44.2019.8.11.0015)
‘A resistência caracteriza-se pela oposição à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo. Classifica-se como crime de mera conduta; a simples oposição ao ato que se pretende repelir, basta para sua consumação.’ (TJMT, AP N.U 0001459-85.2014.8.11.0027)
A natureza e quantidade de drogas apreendidas [887,70g (oitocentos e oitenta e sete gramas e setenta centigramas) de maconha e 52,20g (cinquenta e dois gramas e vinte centigramas) de cocaína] autorizam a exasperação da pena-base em 2 (dois) anos acima do mínimo legal. (TJMT, AP N.U 0003500-21.2018.8.11.0080)
A jurisprudência do c. STJ ‘firmou-se no sentido de que deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas’ (HC no 578.638/SC).
Diante da primariedade, dos bons antecedentes, da inexistência de investigação acerca da habitualidade da traficância e/ou do seu envolvimento em organização criminosa, o reconhecimento da minorante constitui direito subjetivo do apelante (STJ, HC no 565.707/RJ)
Sopesadas a comercialização de droga em residência, a diversidade e a forma de acondicionamento das substâncias entorpecentes, ‘a pena deve ser reduzida no patamar intermediário de 1⁄2 (metade) diante das circunstâncias do caso concreto’ (TJMT, AP N.U 0016542-81.2019.8.11.0055).
‘Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido aplicada em patamar inferior a 4 anos, o regime semiaberto é o adequado para a reprovação do delito, em razão da aferição negativa de circunstância judicial, nos termos do art. 33, §§ 2o e 3o, e art. 59, ambos do CP.’ (STJ, HC no 565.707/RJ)
‘A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não se mostra suficiente ante a falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP)’ (TJMT, AP N.U 1000432-88.2020.8.11.0108).
As penas de reclusão e detenção não podem ser somadas, na sentença condenatória, para fins de fixação do regime inicial (CP, art. 69), visto que a pena de reclusão deve ser cumprida primeiro, por ser a mais gravosa (CP, art. 76). A ‘pena de reclusão é cumprida inicialmente nos regimes fechado, semiaberto e aberto, enquanto que a detenção, em princípio, somente pode ter início nos regimes semiaberto ou aberto’ (STJ, REsp no 1705184/SP).
Somente em sede de execução penal, ou seja, após o transito em julgado, as penas privativas de liberdade podem ser unificadas (LEP, art. 111), consoante entendimento jurisprudencial dos Tribunais superiores. (STF, RHC no 118626/MS; STJ, HC no 389437/ES)
O porte ilegal de arma de fogo de uso permitido é crime de perigo abstrato e de mera conduta, consumado pelo simples fato de estar na posse ou porte de arma de fogo, munição ou acessório. (STJ, AgRg no AREsp no 610230/DF)
‘Se a autoria do crime de porte irregular de arma de fogo de uso permitido foi devidamente comprovada pelos testemunhos idôneos dos policiais, responsáveis pela prisão do réu e apreensão da arma, não merece qualquer tipo de retoque o édito condenatório ante a satisfatoriedade do contexto probatório.’ (TJMT, AP N.U 0015031-81.2017.8.11.0002)
‘‘É inviável o acolhimento da pretensão defensiva almejando a absolvição do recorrente pelo delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, porque os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas [...]’ (TJMT, Ap no 15446/2017)’ (TJMT, Ap 11342/2018).
A configuração de uso compartilhado pressupõe os seguintes requisitos: ‘a) agir em caráter eventual (sem continuidade ou frequência); b) atuar sem objetivo de lucro (não é viável alcançar qualquer tipo de vantagem ou benefício); c) atingir pessoa do relacionamento do agente (alguém conhecido antes da oferta de droga; d) ter a finalidade de consumir a droga em conjunto’ (NUCCI, Guilherme de Souza. Lei Penais e Processuais Penais Comentadas - Vol. 1. 7a ed., - SP: Ed. RT, 2013, p. 85).
Se ‘provado que o réu ofereceu droga a pessoa de seu relacionamento, sem objetivo de lucro, para juntos consumirem, mantém-se a sua condenação pelo delito tipificado no § 3o do art. 33 da Lei no 11.343/2006’ (TJDF, AP 20120110907365APR).”
Nas razões do Recurso Especial (Id. 69935499), o Recorrente sustenta violação aos artigos 33, §2o, alínea “c”, e 44, incisos I, II e III, todos do Código Penal, ao argumento de que a quantidade de drogas não é apta a fundamentar a imposição de regime de pena mais gravoso.
Recurso tempestivo (Id. 70512525).
Contrarrazões (Id. 71495967).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
No caso, o Recorrente sustenta violação aos artigos 33, §2o, alínea “c”, e 44, incisos I, II e III, todos do Código Penal, ao argumento de que a quantidade de drogas não é apta a fundamentar a imposição de regime de pena mais gravoso.
No acórdão impugnado restou consignado que:
“(...) Quanto ao regime, a circunstância judicial desfavorável - quantidade e natureza da droga [887,70g (oitocentos e oitenta e sete gramas e setenta centigramas) de maconha e 52,20g (cinquenta e dois gramas e vinte centigramas) de cocaína] - justifica o inicial semiaberto (CP, art. 33, §2o e § 3o).
Segue-se orientação do c. STJ:
“Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido aplicada em patamar inferior a 4 anos, o regime semiaberto é o adequado para a reprovação do delito, em razão da aferição negativa de circunstância judicial, nos termos do art. 33, §§ 2o e 3o, e art. 59, ambos do CP.” (HC no 565.707/RJ, Relator: Min. Ribeiro Dantas - 16.10.2020)
Outrossim, “a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não se mostra suficiente ante a falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP)” (TJMT, AP N.U 1000432-88.2020.8.11.0108 - Relator: Des. Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal - 23.10.2020)
Por outro lado, verifica-se que o Juízo singular aplicou o concurso material (CP, art. 69), somadas as penas do tráfico de drogas [reclusão] e da resistência [detenção], e determinou o início do cumprimento das reprimendas em regime semiaberto.
Entretanto, as penas de reclusão e detenção não podem ser somadas, na sentença condenatória, para fins de fixação do regime inicial (CP, art. 69), visto que a pena de reclusão deve ser cumprida primeiro, por ser a mais gravosa (CP, art. 76).
A “pena de reclusão é cumprida inicialmente nos regimes fechado, semiaberto e aberto, enquanto que a detenção, em princípio, somente pode ter início nos regimes semiaberto ou aberto” (STJ, REsp no 1705184/SP - Relator: Min. Jorge Mussi - 27.4.2018).
Frise-se que, somente em sede de execução penal, ou seja, após o transito em julgado, as penas privativas de liberdade podem ser unificadas (LEP, art. 111), consoante entendimento jurisprudencial dos Tribunais superiores (STF, RHC no 118626/MS - Relatora: Min.a Carmen Lúcia - 2.12.2013; STJ, HC no 389437/ES, Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 22.8.2017).
Desse modo, impõe-se desconstruir a operação somatória dos apenamentos [reclusão e detenção], aplicada na dosimetria do apelante, para readequar as penas do tráfico de drogas a 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, em regime inicial semiaberto, e da resistência a 2 (dois) meses de detenção, em regime aberto.” (Id. 66970978)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ no sentido de que o fato do Recorrente a natureza e a quantidade da substância entorpecente justificam a fixação de regime penal mais gravoso ao condenado por crime de tráfico de drogas.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ENTENDIMENTO FIXADO PELA SEXTA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO JULGAMENTO DO RESP N. 1.773.834/ES, REL. MINISTRA LAURITA VAZ. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA: CIRCUNSTÂNCIA QUE PERMITE AFERIR O GRAU DE ENVOLVIMENTO DO ACUSADO COM A CRIMINALIDADE ORGANIZADA OU DE SUA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES DELITUOSAS. REGIME MAIS GRAVOSO IDONEAMENTE JUSTIFICADO PELA ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. DETRAÇÃO DO PERÍODO DE APRISIONAMENTO PROVISÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 283/STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(...)
3. Quanto ao regime, a Corte local manteve o fechado em razão do montante da pena fixada, - 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão -, e da circunstância judicial desfavorável, - a considerável quantidade de droga, 6.900g (seis mil e novecentos gramas) de maconha (fls. 237-238). Ao decidir nesses termos, o Tribunal a quo não divergiu da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, sedimentada no sentido de que a quantidade notável de drogas permite a fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais severo.
(...)”
(AgRg no REsp 1895691/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 18/12/2020)
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DESCABIMENTO. REGIME FECHADO. MANUTENÇÃO. DETRAÇÃO. IRRELEVÂNCIA DO DESCONTO DO PERÍODO DE PRISÃO CAUTELAR. AGRAVO IMPROVIDO.
1. A quantidade e/ou a natureza da droga podem justificar a não aplicação da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, quando as particularidades do caso evidenciarem a dedicação à atividade criminosa, responsável pela distribuição de drogas na localidade.
2. Nos termos do entendimento firmado pelo STJ, a quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida também constituem fundamento idôneo a justificar a imposição do regime mais severo. Incidência da Súmula 83/STJ.
3. Irrelevante a detração do período em que o agravante ficou preso cautelarmente, tendo em vista a manutenção do regime inicial fechado, pela grande quantidade, natureza e diversidade de droga, não havendo falar em violação do art. 387, § 2o, do CPP.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 1624609/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação aos artigos 33, §2o, alínea “c”, e 44, incisos I, II e III, todos do Código Penal, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no STJ, o que impede o seguimento do recurso.
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Especial.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0003032-05. 2019.8.11.0086
RECORRENTE: DOUGLAS LUCAS DE OLIVEIRA DA SILVA
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de Recurso Especial interposto por DOUGLAS LUCAS DE OLIVEIRA DA SILVA, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 66970978):
“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E RESISTÊNCIA [PRIMEIRO APELANTE] - PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO E OFERECIMENTO DE DROGA A PESSOA DE SEU RELACIONAMENTO SEM OBJETIVO DE LUCRO [SEGUNDO APELANTE] - INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA AS CONDENAÇÕES E JUS AO TRÁFICO PRIVILEGIADO [PRIMEIRO APELANTE] - AUSÊNCIA DE PROVAS CONCRETAS DE QUE TENHA INCORRIDO PARA OS CRIMES IMPUTADOS [SEGUNDO APELANTE] - PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO - TRÁFICO DE DROGAS [PRIMEIRO APELANTE] - DEPOIMENTOS JUDICIALIZADOS DOS POLICIAIS MILITARES - DECLARAÇÃO DA ESPOSA DO CORRÉU - FASE POLICIAL - APREENSÃO DE 887,70G (OITOCENTOS E OITENTA E SETE GRAMAS E SETENTA CENTIGRAMAS) DE MACONHA E 52,20G (CINQUENTA E DOIS GRAMAS E VINTE CENTIGRAMAS) DE COCAÍNA] NA RESIDÊNCIA DO APELANTE - ENUNCIADO CRIMINAL 8 - JULGADOS DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT - CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS PRESERVADA - RESISTÊNCIA [PRIMEIRO APELANTE] - AGRESSÃO FÍSICA AO AGENTE POLICIAL - LESÃO NO BRAÇO ESQUERDO - JULGADO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT - PRÁTICA DO CRIME DEMONSTRADA - NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS - EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE AUTORIZADA - ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) - JURISPRUDÊNCIA DO TJMT E STJ - PRIMARIEDADE – BONS ANTECEDENTES - HABITUALIDADE DA TRAFICÂNCIA E/OU DO SEU ENVOLVIMENTO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA NÃO DEMONSTRADOS - RECONHECIMENTO DA MINORANTE - DIREITO SUBJETIVO DO APELANTE – DIRETRIZ DO STJ - COMERCIALIZAÇÃO DE DROGA EM RESIDÊNCIA – DIVERSIDADE - FORMA DE ACONDICIONAMENTO DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES _ PATAMAR DE 1⁄2 (METADE) - CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO – DECISÃO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL - QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA - REGIME INICIAL SEMIABERTO JUSTIFICADO - ORIENTAÇÃO DO STJ - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS - PRESSUPOSTO SUBJETIVO NÃO ATENDIDO - ACÓRDÃO DO TJMT - UNIFICAÇÃO DAS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO PARA FINS DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL NA SENTENÇA CONDENATÓRIA - IMPOSSIBILIDADE - ENTENDIMENTO DO STF E STJ - MOMENTO OPORTUNO - EXECUÇÃO PENAL - PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO [SEGUNDO APELANTE] - CONFISSÃO JUDICIAL - DECLARAÇÕES DA ESPOSA DO APELANTE E DOS POLICIAIS MILITARES - AMBAS AS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL - APREENSÃO DA ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES NA POSSE DO APELANTE - CRIME DE PERIGO ABSTRATO E DE MERA CONDUTA - PREMISSA DO STJ - ARESTOS DO TJMT - ARESTOS DO TJMT - PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA - IMPERTINÊNCIA - OFERECIMENTO DE DROGA A PESSOA DE SEU RELACIONAMENTO SEM OBJETIVO DE LUCRO [SEGUNDO APELANTE] - DEPOIMENTOS DOS POLICIAS MILITARES - AMBAS AS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL - NARRATIVA EXTRAJUDICIAL DA ESPOSA DO APELANTE - PORÇÃO DE MACONHA DESTINADA AO CONSUMO COMPARTILHADO - REQUISITOS - LIÇÃO DOUTRINÁRIA - JURISPRUDÊNCIA DO TJDF - PLEITO ABSOLUTÓRIO- IMPROCEDÊNCIA -RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS DO TRÁFICO DE DROGAS E ESTABELECER REGIME ABERTO PARA A RESISTÊNCIA - RECURSO DO SEGUNDO APELANTE DESPROVIDO - SOMATÓRIA DAS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO DESCONSTITUÍDA DE OFÍCIO.
No conflito exercício de autodefesa, não se pode superestimar a versão do infrator em desprestígio/relativização à narrativa dos agentes policiais, de modo a inverter os valores de fé pública e idoneidade presumidas de servidor público que exerce sua nobre função. (TJMT, AP 0019358-17.2015.8.11.0042)
Os depoimentos judiciais dos policiais militares, responsáveis pela prisão em flagrante, e de testemunha, em harmonia com as demais provas [apreensão de 887,70g (oitocentos e oitenta e sete gramas e setenta centigramas) de maconha e 52,20g (cinquenta e dois gramas e vinte centigramas) de cocaína] afiguram-se ‘idôneos para sustentar a condenação criminal’ (TJMT, Enunciado Criminal 8).
‘Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.’ (TJMT, AP N.U 0005380-73.2018.8.11.0007)
‘As declarações dos policiais, quando prestadas em juízo, sob a garantia do contraditório e da ampla defesa - como ocorre neste caso -, constituem meio idôneo de prova.’ (TJMT, AP N.U 0013151-44.2019.8.11.0015)
‘A resistência caracteriza-se pela oposição à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo. Classifica-se como crime de mera conduta; a simples oposição ao ato que se pretende repelir, basta para sua consumação.’ (TJMT, AP N.U 0001459-85.2014.8.11.0027)
A natureza e quantidade de drogas apreendidas [887,70g (oitocentos e oitenta e sete gramas e setenta centigramas) de maconha e 52,20g (cinquenta e dois gramas e vinte centigramas) de cocaína] autorizam a exasperação da pena-base em 2 (dois) anos acima do mínimo legal. (TJMT, AP N.U 0003500-21.2018.8.11.0080)
A jurisprudência do c. STJ ‘firmou-se no sentido de que deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas’ (HC no 578.638/SC).
Diante da primariedade, dos bons antecedentes, da inexistência de investigação acerca da habitualidade da traficância e/ou do seu envolvimento em organização criminosa, o reconhecimento da minorante constitui direito subjetivo do apelante (STJ, HC no 565.707/RJ)
Sopesadas a comercialização de droga em residência, a diversidade e a forma de acondicionamento das substâncias entorpecentes, ‘a pena deve ser reduzida no patamar intermediário de 1⁄2 (metade) diante das circunstâncias do caso concreto’ (TJMT, AP N.U 0016542-81.2019.8.11.0055).
‘Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido aplicada em patamar inferior a 4 anos, o regime semiaberto é o adequado para a reprovação do delito, em razão da aferição negativa de circunstância judicial, nos termos do art. 33, §§ 2o e 3o, e art. 59, ambos do CP.’ (STJ, HC no 565.707/RJ)
‘A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não se mostra suficiente ante a falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP)’ (TJMT, AP N.U 1000432-88.2020.8.11.0108).
As penas de reclusão e detenção não podem ser somadas, na sentença condenatória, para fins de fixação do regime inicial (CP, art. 69), visto que a pena de reclusão deve ser cumprida primeiro, por ser a mais gravosa (CP, art. 76). A ‘pena de reclusão é cumprida inicialmente nos regimes fechado, semiaberto e aberto, enquanto que a detenção, em princípio, somente pode ter início nos regimes semiaberto ou aberto’ (STJ, REsp no 1705184/SP).
Somente em sede de execução penal, ou seja, após o transito em julgado, as penas privativas de liberdade podem ser unificadas (LEP, art. 111), consoante entendimento jurisprudencial dos Tribunais superiores. (STF, RHC no 118626/MS; STJ, HC no 389437/ES)
O porte ilegal de arma de fogo de uso permitido é crime de perigo abstrato e de mera conduta, consumado pelo simples fato de estar na posse ou porte de arma de fogo, munição ou acessório. (STJ, AgRg no AREsp no 610230/DF)
‘Se a autoria do crime de porte irregular de arma de fogo de uso permitido foi devidamente comprovada pelos testemunhos idôneos dos policiais, responsáveis pela prisão do réu e apreensão da arma, não merece qualquer tipo de retoque o édito condenatório ante a satisfatoriedade do contexto probatório.’ (TJMT, AP N.U 0015031-81.2017.8.11.0002)
‘‘É inviável o acolhimento da pretensão defensiva almejando a absolvição do recorrente pelo delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, porque os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas [...]’ (TJMT, Ap no 15446/2017)’ (TJMT, Ap 11342/2018).
A configuração de uso compartilhado pressupõe os seguintes requisitos: ‘a) agir em caráter eventual (sem continuidade ou frequência); b) atuar sem objetivo de lucro (não é viável alcançar qualquer tipo de vantagem ou benefício); c) atingir pessoa do relacionamento do agente (alguém conhecido antes da oferta de droga; d) ter a finalidade de consumir a droga em conjunto’ (NUCCI, Guilherme de Souza. Lei Penais e Processuais Penais Comentadas - Vol. 1. 7a ed., - SP: Ed. RT, 2013, p. 85).
Se ‘provado que o réu ofereceu droga a pessoa de seu relacionamento, sem objetivo de lucro, para juntos consumirem, mantém-se a sua condenação pelo delito tipificado no § 3o do art. 33 da Lei no 11.343/2006’ (TJDF, AP 20120110907365APR).”
Nas razões do Recurso Especial (Id. 69935499), o Recorrente sustenta violação aos artigos 33, §2o, alínea “c”, e 44, incisos I, II e III, todos do Código Penal, ao argumento de que a quantidade de drogas não é apta a fundamentar a imposição de regime de pena mais gravoso.
Recurso tempestivo (Id. 70512525).
Contrarrazões (Id. 71495967).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
No caso, o Recorrente sustenta violação aos artigos 33, §2o, alínea “c”, e 44, incisos I, II e III, todos do Código Penal, ao argumento de que a quantidade de drogas não é apta a fundamentar a imposição de regime de pena mais gravoso.
No acórdão impugnado restou consignado que:
“(...) Quanto ao regime, a circunstância judicial desfavorável - quantidade e natureza da droga [887,70g (oitocentos e oitenta e sete gramas e setenta centigramas) de maconha e 52,20g (cinquenta e dois gramas e vinte centigramas) de cocaína] - justifica o inicial semiaberto (CP, art. 33, §2o e § 3o).
Segue-se orientação do c. STJ:
“Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido aplicada em patamar inferior a 4 anos, o regime semiaberto é o adequado para a reprovação do delito, em razão da aferição negativa de circunstância judicial, nos termos do art. 33, §§ 2o e 3o, e art. 59, ambos do CP.” (HC no 565.707/RJ, Relator: Min. Ribeiro Dantas - 16.10.2020)
Outrossim, “a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não se mostra suficiente ante a falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP)” (TJMT, AP N.U 1000432-88.2020.8.11.0108 - Relator: Des. Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal - 23.10.2020)
Por outro lado, verifica-se que o Juízo singular aplicou o concurso material (CP, art. 69), somadas as penas do tráfico de drogas [reclusão] e da resistência [detenção], e determinou o início do cumprimento das reprimendas em regime semiaberto.
Entretanto, as penas de reclusão e detenção não podem ser somadas, na sentença condenatória, para fins de fixação do regime inicial (CP, art. 69), visto que a pena de reclusão deve ser cumprida primeiro, por ser a mais gravosa (CP, art. 76).
A “pena de reclusão é cumprida inicialmente nos regimes fechado, semiaberto e aberto, enquanto que a detenção, em princípio, somente pode ter início nos regimes semiaberto ou aberto” (STJ, REsp no 1705184/SP - Relator: Min. Jorge Mussi - 27.4.2018).
Frise-se que, somente em sede de execução penal, ou seja, após o transito em julgado, as penas privativas de liberdade podem ser unificadas (LEP, art. 111), consoante entendimento jurisprudencial dos Tribunais superiores (STF, RHC no 118626/MS - Relatora: Min.a Carmen Lúcia - 2.12.2013; STJ, HC no 389437/ES, Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 22.8.2017).
Desse modo, impõe-se desconstruir a operação somatória dos apenamentos [reclusão e detenção], aplicada na dosimetria do apelante, para readequar as penas do tráfico de drogas a 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, em regime inicial semiaberto, e da resistência a 2 (dois) meses de detenção, em regime aberto.” (Id. 66970978)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ no sentido de que o fato do Recorrente a natureza e a quantidade da substância entorpecente justificam a fixação de regime penal mais gravoso ao condenado por crime de tráfico de drogas.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ENTENDIMENTO FIXADO PELA SEXTA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO JULGAMENTO DO RESP N. 1.773.834/ES, REL. MINISTRA LAURITA VAZ. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA: CIRCUNSTÂNCIA QUE PERMITE AFERIR O GRAU DE ENVOLVIMENTO DO ACUSADO COM A CRIMINALIDADE ORGANIZADA OU DE SUA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES DELITUOSAS. REGIME MAIS GRAVOSO IDONEAMENTE JUSTIFICADO PELA ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. DETRAÇÃO DO PERÍODO DE APRISIONAMENTO PROVISÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 283/STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(...)
3. Quanto ao regime, a Corte local manteve o fechado em razão do montante da pena fixada, - 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão -, e da circunstância judicial desfavorável, - a considerável quantidade de droga, 6.900g (seis mil e novecentos gramas) de maconha (fls. 237-238). Ao decidir nesses termos, o Tribunal a quo não divergiu da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, sedimentada no sentido de que a quantidade notável de drogas permite a fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais severo.
(...)”
(AgRg no REsp 1895691/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 18/12/2020)
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DESCABIMENTO. REGIME FECHADO. MANUTENÇÃO. DETRAÇÃO. IRRELEVÂNCIA DO DESCONTO DO PERÍODO DE PRISÃO CAUTELAR. AGRAVO IMPROVIDO.
1. A quantidade e/ou a natureza da droga podem justificar a não aplicação da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, quando as particularidades do caso evidenciarem a dedicação à atividade criminosa, responsável pela distribuição de drogas na localidade.
2. Nos termos do entendimento firmado pelo STJ, a quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida também constituem fundamento idôneo a justificar a imposição do regime mais severo. Incidência da Súmula 83/STJ.
3. Irrelevante a detração do período em que o agravante ficou preso cautelarmente, tendo em vista a manutenção do regime inicial fechado, pela grande quantidade, natureza e diversidade de droga, não havendo falar em violação do art. 387, § 2o, do CPP.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 1624609/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação aos artigos 33, §2o, alínea “c”, e 44, incisos I, II e III, todos do Código Penal, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no STJ, o que impede o seguimento do recurso.
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Especial.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça