Tribunal: TJMT
Processo: 1012301-43.2018.8.11.0003
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-03-09
Data de publicação: 2021-03-09

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728) 1012301-43.2018.8.11.0003
APELANTE: MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS
APELADO: JOAO FERNANDO COPETTI BOHRER
DECISÃO MONOCRÁTICA.
Trata-se de Recurso de Apelação Cível e Reexame Necessário interposto pelo PREFEITO DO MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, que nos autos do Mandado de Segurança no 1012301-43.2018.811.0003, concedeu a ordem para que o Impetrante seja nomeado no cargo de Biólogo no Município de Rondonópolis.
O objeto da ação mandamental é a nomeação do Impetrante, ora Apelado, ao cargo de Biólogo no Município de Rondonópolis, haja vista ter sido classificado, mediante concurso público, em 8o lugar para referido cargo.
Em suas razões recursais (Id. 20575479), argumenta o Apelante acerca da ausência de direito líquido e certo, inexistência de direito subjetivo à nomeação, pois o Apelado foi classificado fora do número de vagas.
Alega ainda inexistência de prova pré-constituída e impossibilidade de dilação probatória.
Contrarrazões apresentadas no Id. 20575484.
Instada a se manifestar, a d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do apelo e ratificação da sentença, conforme parecer anexado no Id. 28977495.
É o relatório.
Fundamento. Decido.
A causa comporta julgamento monocrático, pois atende ao disposto no artigo 932, do CPC.
Decido em primeiro lugar, a irresignação do Apelante quanto à justiça gratuita concedida ao Apelado.
Improcede a sua irresignação, uma vez a Ação de Mandado de Segurança, por imposição constitucional, tramita sob o pálio da gratuidade por imposição do art. 10, XXII, da Constituição do Estado de Mato Grosso, in verbis:
Art. 10 O Estado de Mato Grosso e seus Municípios assegurarão, pela lei e pelos atos dos agentes de seus Poderes, a imediata e plena efetividade de todos os direitos e garantias individuais e coletivas, além dos correspondentes deveres, mencionados na Constituição Federal, assim como qualquer outro decorrente do regime e dos princípios que ela adota, bem como daqueles constantes dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, nos termos seguintes:
(...)
XXII - a gratuidade das ações de “habeas-corpus”, “habeas-data”, mandado de segurança e ação popular, além dos atos necessários ao exercício da cidadania, na forma da lei.
De igual forma, também não há falar em condenação em honorários advocatícios, a teor da Súmula 512 do STF.
Passo a decidir a questão meritória propriamente dita.
Ao analisar a documentação acostada na exordial, verifica-se que o Apelado foi classificado em 8o (oitavo) lugar para o cargo de Biólogo e o certame previa a existência de apenas 5 (cinco) vagas, conforme se infere na publicação do Diário Oficial DIORONDON no 3764 e anexado no Id. 20575451.
Diante da situação fática acima exposta, comprova-se que o Apelado tem apenas mera expectativa de direito, haja vista que foi classificado fora do número de vagas previstas em edital.
Tal expectativa somente se convalida em direito subjetivo quando demonstrado, de forma cabal, robusta, inconteste e inquestionável ato imotivado ou arbitrário da Administração Pública.
Assim, eventual surgimento de novas vagas, por si só, não é fato a convalidar em direito subjetivo a mera expectativa.
A questão de concurso público e a discricionariedade da Administração Pública foi objeto de repercussão geral no STF, por meio do RE 837311, de Relatoria do Min. Luiz Fux, onde houve a reafirmação de impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como administrador positivo.
Na mesma repercussão geral, ficou assentada a discricionariedade da Administração Pública em optar entre os candidatos classificados remanescentes, durante a validade do concurso anterior, ou os primeiros aprovados do novo certame, ressalvados os casos de abusos do poder público.
Assim restou ementado o referido Recurso Extraordinário, in verbis:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.(STF – Tribunal Pleno – RE no 837311 – Min. Luiz Fux – Data Julgamento: 09/12/2015 – Data Publicação: 18/04/2016) (NEGRITEI)
Assim, a alegação externada na exordial não tem o condão de transformar a expectativa de direito em direito subjetivo.
Não se contesta o fato do 1o (lugar) e 5o (quinto) lugares, apesar de terem sido nomeados, estes não tomaram posse, mas, como já afirmado anteriormente, o eventual surgimento de novas vagas, por si só, não é fato a convalidar em direito subjetivo a mera expectativa.
No que tange ao argumento de desistência da candidata Anelise Figueiredo da Silva (classificada em 7o lugar), faço a seguinte ponderação.
É entendimento pacificado no âmbito da jurisprudência pátria, inclusive, deste Sodalício, de que a desistência de candidatos melhor classificado que o Impetrante tem o condão de transmudar a expectativa de direito em direito subjetivo.
Entretanto, a referida candidata (Anelise Figueiredo da Silva) sequer foi nomeada.
Ademais, antes de nomear a candidata Anelise (o que teria, em tese, o condão de gerar direito de nomeação ao Apelado, já que esta não tem interesse vaga), necessário se faz a nomeação de outro candidato mais bem classificado que a candidata que desistiu de sua vaga, ou seja, imprescindível é a nomeação do candidato que se encontra classificado em 6o (sexto) lugar, o que ainda não ocorreu, conforme se infere no Memorando/DRH no 1696/2018, o qual está acostado no Id. 20575470.
Como se pode observar, o Apelado tem apenas mera expectativa de direito.
Diante do acima exposto, conheço do presente Recurso de Apelação e DOU-LHE PROVIMENTO e, em sede de Reexame Necessário, RETIFICO A SENTENÇA para denegar a ordem.
Transitada em julgada e não havendo manifestação das partes, o que deverá ser certificado, determino a remessa dos autos à Comarca de origem.
Intimem-se e cumpra-se, expedindo o necessário.
Cuiabá-MT, data da assinatura digital.
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728) 1012301-43.2018.8.11.0003
APELANTE: MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS
APELADO: JOAO FERNANDO COPETTI BOHRER
DECISÃO MONOCRÁTICA.
Trata-se de Recurso de Apelação Cível e Reexame Necessário interposto pelo PREFEITO DO MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, que nos autos do Mandado de Segurança no 1012301-43.2018.811.0003, concedeu a ordem para que o Impetrante seja nomeado no cargo de Biólogo no Município de Rondonópolis.
O objeto da ação mandamental é a nomeação do Impetrante, ora Apelado, ao cargo de Biólogo no Município de Rondonópolis, haja vista ter sido classificado, mediante concurso público, em 8o lugar para referido cargo.
Em suas razões recursais (Id. 20575479), argumenta o Apelante acerca da ausência de direito líquido e certo, inexistência de direito subjetivo à nomeação, pois o Apelado foi classificado fora do número de vagas.
Alega ainda inexistência de prova pré-constituída e impossibilidade de dilação probatória.
Contrarrazões apresentadas no Id. 20575484.
Instada a se manifestar, a d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do apelo e ratificação da sentença, conforme parecer anexado no Id. 28977495.
É o relatório.
Fundamento. Decido.
A causa comporta julgamento monocrático, pois atende ao disposto no artigo 932, do CPC.
Decido em primeiro lugar, a irresignação do Apelante quanto à justiça gratuita concedida ao Apelado.
Improcede a sua irresignação, uma vez a Ação de Mandado de Segurança, por imposição constitucional, tramita sob o pálio da gratuidade por imposição do art. 10, XXII, da Constituição do Estado de Mato Grosso, in verbis:
Art. 10 O Estado de Mato Grosso e seus Municípios assegurarão, pela lei e pelos atos dos agentes de seus Poderes, a imediata e plena efetividade de todos os direitos e garantias individuais e coletivas, além dos correspondentes deveres, mencionados na Constituição Federal, assim como qualquer outro decorrente do regime e dos princípios que ela adota, bem como daqueles constantes dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, nos termos seguintes:
(...)
XXII - a gratuidade das ações de “habeas-corpus”, “habeas-data”, mandado de segurança e ação popular, além dos atos necessários ao exercício da cidadania, na forma da lei.
De igual forma, também não há falar em condenação em honorários advocatícios, a teor da Súmula 512 do STF.
Passo a decidir a questão meritória propriamente dita.
Ao analisar a documentação acostada na exordial, verifica-se que o Apelado foi classificado em 8o (oitavo) lugar para o cargo de Biólogo e o certame previa a existência de apenas 5 (cinco) vagas, conforme se infere na publicação do Diário Oficial DIORONDON no 3764 e anexado no Id. 20575451.
Diante da situação fática acima exposta, comprova-se que o Apelado tem apenas mera expectativa de direito, haja vista que foi classificado fora do número de vagas previstas em edital.
Tal expectativa somente se convalida em direito subjetivo quando demonstrado, de forma cabal, robusta, inconteste e inquestionável ato imotivado ou arbitrário da Administração Pública.
Assim, eventual surgimento de novas vagas, por si só, não é fato a convalidar em direito subjetivo a mera expectativa.
A questão de concurso público e a discricionariedade da Administração Pública foi objeto de repercussão geral no STF, por meio do RE 837311, de Relatoria do Min. Luiz Fux, onde houve a reafirmação de impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como administrador positivo.
Na mesma repercussão geral, ficou assentada a discricionariedade da Administração Pública em optar entre os candidatos classificados remanescentes, durante a validade do concurso anterior, ou os primeiros aprovados do novo certame, ressalvados os casos de abusos do poder público.
Assim restou ementado o referido Recurso Extraordinário, in verbis:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.(STF – Tribunal Pleno – RE no 837311 – Min. Luiz Fux – Data Julgamento: 09/12/2015 – Data Publicação: 18/04/2016) (NEGRITEI)
Assim, a alegação externada na exordial não tem o condão de transformar a expectativa de direito em direito subjetivo.
Não se contesta o fato do 1o (lugar) e 5o (quinto) lugares, apesar de terem sido nomeados, estes não tomaram posse, mas, como já afirmado anteriormente, o eventual surgimento de novas vagas, por si só, não é fato a convalidar em direito subjetivo a mera expectativa.
No que tange ao argumento de desistência da candidata Anelise Figueiredo da Silva (classificada em 7o lugar), faço a seguinte ponderação.
É entendimento pacificado no âmbito da jurisprudência pátria, inclusive, deste Sodalício, de que a desistência de candidatos melhor classificado que o Impetrante tem o condão de transmudar a expectativa de direito em direito subjetivo.
Entretanto, a referida candidata (Anelise Figueiredo da Silva) sequer foi nomeada.
Ademais, antes de nomear a candidata Anelise (o que teria, em tese, o condão de gerar direito de nomeação ao Apelado, já que esta não tem interesse vaga), necessário se faz a nomeação de outro candidato mais bem classificado que a candidata que desistiu de sua vaga, ou seja, imprescindível é a nomeação do candidato que se encontra classificado em 6o (sexto) lugar, o que ainda não ocorreu, conforme se infere no Memorando/DRH no 1696/2018, o qual está acostado no Id. 20575470.
Como se pode observar, o Apelado tem apenas mera expectativa de direito.
Diante do acima exposto, conheço do presente Recurso de Apelação e DOU-LHE PROVIMENTO e, em sede de Reexame Necessário, RETIFICO A SENTENÇA para denegar a ordem.
Transitada em julgada e não havendo manifestação das partes, o que deverá ser certificado, determino a remessa dos autos à Comarca de origem.
Intimem-se e cumpra-se, expedindo o necessário.
Cuiabá-MT, data da assinatura digital.
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora