Tribunal: TJMT
Processo: 1011259-60.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-02
Data de publicação: 2021-07-02

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
GABINETE DO DESEMBARGADOR MÁRCIO VIDAL
Recurso de Agravo de Instrumento n. 1011259-60.2021.8.11.0000
Agravante: Estado de Mato Grosso
Agravado: João Reus Biasi
Processo de origem: Mandado de Segurança n. 1017218-83.2021.811.0041
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a decisão, proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que deferiu o pedido liminar, formulado nos autos do Mandado de Segurança n. 1017218-83.2021.811.0041, para determinar que o Recorrente se abstenha de exigir o ICMS, sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição da energia (TUSD) das unidades consumidoras ns. 6/660652-9, 6/1517520 e 6/605692-3, no sistema de compensação de energia fotovoltaica, sob pena de aplicação de multa no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) ao dia, por descumprimento.
O Recorrente pretende a reforma da decisão recorrida, alegando que o Agravado ataca, na ação de base, a regra prevista no Convênio ICMS n. 16/2015 e no artigo 130-A, do Anexo IV, do RICMS/2014 e, portanto, não é cabível a impetração de mandado de segurança, por se tratar de lei em tese.
Salienta que o Recorrido utiliza-se do writ, como sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade, o que, no seu entendimento, não se admite na via processual escolhida, conforme decidido no REsp n. 1119872, tema repetitivo n. 430.
Aduz que a legislação tributária estadual é taxativa, quanto à incidência do ICMS, sobre a produção ou geração da energia elétrica, mesmo que não esteja caracterizado o intuito comercial.
Sustenta que o RICMS/2014, reproduzindo a regra do Convênio ICMS/2015, veda a concessão da isenção ao custo de disponibilidade, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados a ela.
Assevera que sobre os custos, relativos ao sistema de distribuição, uso do sistema de transmissão e outros encargos há a incidência do ICMS.
Por fim, defende que a probabilidade de provimento do Recurso, a possibilidade de lesão grave e de difícil reparação e a relevância da fundamentação foram demonstradas e, por isso, deve ser concedido o efeito suspensivo.
É a síntese. Decido
Como visto, trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a decisão, proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que deferiu o pedido liminar, formulado nos autos do Mandado de Segurança n. 1017218-83.2021.811.0041, impetrado pelo Recorrido.
A questão resume-se em saber se é o caso de conceder, liminarmente, o efeito suspensivo ao ato processual atacado neste recurso, consoante a norma procedimental do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015).
O efeito suspensivo somente será concedido nos casos em que houver probabilidade de provimento do recurso, ou houver risco de dano grave, ou de difícil reparação, por aplicação analógica ao artigo 1.012, parágrafo 4o.
É sabido que a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL –, com vistas a incentivar a produção de energia renovável e o consumo consciente, criou, por meio da Resolução Normativa n. 482/2012, o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, no qual autorizou o consumidor brasileiro a gerar sua própria energia elétrica a partir de fontes renováveis ou cogeração qualificada, injetar o excedente para a rede de distribuição de sua localidade, e, quando necessitar, utilizar a energia anteriormente fornecida para a concessionária. Veja-se:
Art. 1o - Estabelecer as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuídas aos sistemas de distribuição de energia elétrica e o sistema de compensação de energia elétrica.
Art. 2o - Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:
I - (...);
III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa;
Art. 6o - Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora:
I - com microgeração ou minigeração distribuída;
II - integrante de empreendimento de múltiplas unidades consumidoras;
III - caracterizada como geração compartilhada;
IV - caracterizada como autoconsumo remoto.
§1o - Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses.
Vê-se, portanto, que a legislação prevê que a energia produzida e não utilizada no momento, ou seja, o excedente, será cedido à concessionária, a título de empréstimo gratuito.
A quantia injetada na rede da concessionária será devolvida, por meio do sistema de compensação, quando o consumo foi maior que a produção, ou a micro ou minigeração de energia, não estiver produzindo.
O Convênio ICMS 16/2015, nos incisos I e II do §1o, da Cláusula Primeira, dispõe o seguinte:
§ 1o. O benefício previsto no caput:
I - aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na referida resolução, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW e superior a 75 kW e menor ou igual a 1 MW;
II - não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora. (Destaquei).
Após a adesão do Estado de Mato Grosso, por força do Convênio ICMS n. 130/2015, as regras foram introduzidas na legislação estadual, pelo Decreto n. 382/2015 que acrescentou o art. 130-A ao Anexo IV, do RICMS, in verbis:
Art. 130-A Fornecimento de energia elétrica pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema
de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa n° 482, de 17 de abril de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL.
§ 1o O benefício previsto no caput deste artigo:
I - aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na referida resolução, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW e superior a 75 kW e menor ou igual a 1 MW;
II - não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora. (Negritei).
Nota-se que a incidência do ICMS sobre a TUSD, aparentemente, não se mostra ilegal, porque prevista na legislação estadual.
Ademais, não visualizei, na ação de base, a possibilidade de ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante, se vier a ser reconhecida a decisão de mérito.
Desse modo, a concessão do efeito suspensivo é medida impositiva, porque o Recorrido não demonstrou o preenchimento de todos os requisitos exigidos no artigo 7o, inciso III, da Lei n. 120.1016/2009.
Assinalo que esta decisão não vincula o julgamento de mérito pelo Colegiado.
Forte nessas razões, CONCEDO o pedido de efeito suspensivo, postulado pelo Estado de Mato Grosso.
Intime-se a parte recorrida para, querendo, apresente contraminuta ao Recurso.
Ouça-se a Procuradoria-Geral de Justiça.
Ultimadas as providências, voltem-me conclusos os autos.
Intime-se e cumpra-se.
Cuiabá-MT, 01 de julho de 2021.
Des. Márcio VIDAL,
Relator.

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
GABINETE DO DESEMBARGADOR MÁRCIO VIDAL
Recurso de Agravo de Instrumento n. 1011259-60.2021.8.11.0000
Agravante: Estado de Mato Grosso
Agravado: João Reus Biasi
Processo de origem: Mandado de Segurança n. 1017218-83.2021.811.0041
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a decisão, proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que deferiu o pedido liminar, formulado nos autos do Mandado de Segurança n. 1017218-83.2021.811.0041, para determinar que o Recorrente se abstenha de exigir o ICMS, sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição da energia (TUSD) das unidades consumidoras ns. 6/660652-9, 6/1517520 e 6/605692-3, no sistema de compensação de energia fotovoltaica, sob pena de aplicação de multa no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) ao dia, por descumprimento.
O Recorrente pretende a reforma da decisão recorrida, alegando que o Agravado ataca, na ação de base, a regra prevista no Convênio ICMS n. 16/2015 e no artigo 130-A, do Anexo IV, do RICMS/2014 e, portanto, não é cabível a impetração de mandado de segurança, por se tratar de lei em tese.
Salienta que o Recorrido utiliza-se do writ, como sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade, o que, no seu entendimento, não se admite na via processual escolhida, conforme decidido no REsp n. 1119872, tema repetitivo n. 430.
Aduz que a legislação tributária estadual é taxativa, quanto à incidência do ICMS, sobre a produção ou geração da energia elétrica, mesmo que não esteja caracterizado o intuito comercial.
Sustenta que o RICMS/2014, reproduzindo a regra do Convênio ICMS/2015, veda a concessão da isenção ao custo de disponibilidade, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados a ela.
Assevera que sobre os custos, relativos ao sistema de distribuição, uso do sistema de transmissão e outros encargos há a incidência do ICMS.
Por fim, defende que a probabilidade de provimento do Recurso, a possibilidade de lesão grave e de difícil reparação e a relevância da fundamentação foram demonstradas e, por isso, deve ser concedido o efeito suspensivo.
É a síntese. Decido
Como visto, trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a decisão, proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que deferiu o pedido liminar, formulado nos autos do Mandado de Segurança n. 1017218-83.2021.811.0041, impetrado pelo Recorrido.
A questão resume-se em saber se é o caso de conceder, liminarmente, o efeito suspensivo ao ato processual atacado neste recurso, consoante a norma procedimental do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015).
O efeito suspensivo somente será concedido nos casos em que houver probabilidade de provimento do recurso, ou houver risco de dano grave, ou de difícil reparação, por aplicação analógica ao artigo 1.012, parágrafo 4o.
É sabido que a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL –, com vistas a incentivar a produção de energia renovável e o consumo consciente, criou, por meio da Resolução Normativa n. 482/2012, o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, no qual autorizou o consumidor brasileiro a gerar sua própria energia elétrica a partir de fontes renováveis ou cogeração qualificada, injetar o excedente para a rede de distribuição de sua localidade, e, quando necessitar, utilizar a energia anteriormente fornecida para a concessionária. Veja-se:
Art. 1o - Estabelecer as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuídas aos sistemas de distribuição de energia elétrica e o sistema de compensação de energia elétrica.
Art. 2o - Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:
I - (...);
III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa;
Art. 6o - Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora:
I - com microgeração ou minigeração distribuída;
II - integrante de empreendimento de múltiplas unidades consumidoras;
III - caracterizada como geração compartilhada;
IV - caracterizada como autoconsumo remoto.
§1o - Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses.
Vê-se, portanto, que a legislação prevê que a energia produzida e não utilizada no momento, ou seja, o excedente, será cedido à concessionária, a título de empréstimo gratuito.
A quantia injetada na rede da concessionária será devolvida, por meio do sistema de compensação, quando o consumo foi maior que a produção, ou a micro ou minigeração de energia, não estiver produzindo.
O Convênio ICMS 16/2015, nos incisos I e II do §1o, da Cláusula Primeira, dispõe o seguinte:
§ 1o. O benefício previsto no caput:
I - aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na referida resolução, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW e superior a 75 kW e menor ou igual a 1 MW;
II - não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora. (Destaquei).
Após a adesão do Estado de Mato Grosso, por força do Convênio ICMS n. 130/2015, as regras foram introduzidas na legislação estadual, pelo Decreto n. 382/2015 que acrescentou o art. 130-A ao Anexo IV, do RICMS, in verbis:
Art. 130-A Fornecimento de energia elétrica pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema
de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa n° 482, de 17 de abril de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL.
§ 1o O benefício previsto no caput deste artigo:
I - aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na referida resolução, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW e superior a 75 kW e menor ou igual a 1 MW;
II - não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora. (Negritei).
Nota-se que a incidência do ICMS sobre a TUSD, aparentemente, não se mostra ilegal, porque prevista na legislação estadual.
Ademais, não visualizei, na ação de base, a possibilidade de ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante, se vier a ser reconhecida a decisão de mérito.
Desse modo, a concessão do efeito suspensivo é medida impositiva, porque o Recorrido não demonstrou o preenchimento de todos os requisitos exigidos no artigo 7o, inciso III, da Lei n. 120.1016/2009.
Assinalo que esta decisão não vincula o julgamento de mérito pelo Colegiado.
Forte nessas razões, CONCEDO o pedido de efeito suspensivo, postulado pelo Estado de Mato Grosso.
Intime-se a parte recorrida para, querendo, apresente contraminuta ao Recurso.
Ouça-se a Procuradoria-Geral de Justiça.
Ultimadas as providências, voltem-me conclusos os autos.
Intime-se e cumpra-se.
Cuiabá-MT, 01 de julho de 2021.
Des. Márcio VIDAL,
Relator.