Tribunal: TJMT
Processo: 1011517-70.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-19
Data de publicação: 2021-07-19

Ementa:
REQUERENTE: AMARO LTDA
REQUERIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Cuida-se de Pedido de Concessão de efeito suspensivo ao Recurso de Apelação, já interposto, porém pendente de distribuição, requerido por AMARO LTDA, em face da sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1006568-74.2021.8.11.0041, impetrado pelo Requerente contra ato tido como ilegal do SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PUBLICA DA SEFAZ e do SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO MATO GROSSO, ambos vinculados ao ESTADO DE MATO GROSSO, julgou improcedente o pedido formulado na inicial e denegou a ordem postulada.
O Requerente relata que, ao julgar improcedente o pedido e denegar a ordem pretendida, o juízo a quo alegou que a impetrante não comprovou ser optante do SIMPLES nacional, o mandamus foi impetrado na mesma data da sessão de julgamento do Tema 1.093 e, ainda, a cobrança do adicional do FECP é considerado constitucional.
Aduz que a ação foi movida em 24.02.2021, enquanto a publicação das referidas atas ocorreu em 03.03.2021, evidenciando que a ação está ressalvada da modulação de efeitos dos citados julgamentos pela expressa ressalva às ações em curso.
Ademais, afirma que o FECP, previsto no art. 82, § 1o, do ADCT, possui natureza de adicional à alíquota de ICMS (no caso, o DIFAL sobre as operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes), revelando -se como acessório dependente de um principal. Assim, se não há cobrança da DIFAL sobre tais operações, não há alíquota de ICMS de titularidade do Estado de destino e, portanto, não poderá haver, também, a correlata cobrança do respectivo adicional de alíquota FECP.
Sustenta que em caso de não concessão do efeito suspensivo pleiteado, a Requerente ficará sujeita a sanções ilegais, como a possibilidade de retenção de suas mercadorias, a negativa de expedição de certidões de regularidade, a inscrição dos valores em dívida ativa, o protesto dos valores em cartório, o indeferimento de regimes especiais, a lavratura de auto de infração, bem como o ajuizamento de execução fiscal.
Com essas considerações, requer a concessão de efeito suspensivo a decisão proferida nos autos do mandamus para que seja afastada a cobrança do DIFAL e do FECP, sobre operações de vendas interestaduais de mercadorias realizadas pela Apelante, já ocorridas e que venham a ocorrer, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, nos termos do art. 151, inciso IV, do CPC, até o posterior julgamento deste recurso, dada que a ação está ressalvada da modulação de efeitos dos citados julgamentos pela expressa ressalva às ações em curso; bem como para que seja expedido ofício à Autoridade Coatora com o teor da decisão, dando- lhe ciência sobre o efeito suspensivo ativo deferido, atribuindo-lhe também força de mandado.
É o relatório.
Decido.
Nos termos do CPC/2015, a regra é de que o recurso de apelação tenha efeito suspensivo. Como exceção, a lei processual apresenta rol daquelas decisões que não terão efeito suspensivo. São elas:
Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo.
(....)
§ 3o O pedido de concessão de efeito suspensivo nas hipóteses do § 1o poderá ser formulado por requerimento dirigido ao:
(....)
II - relator, se já distribuída a apelação.
§ 4o Nas hipóteses do § 1o, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação. [Destaquei]
Entretanto, tem-se que, o Mandado de Segurança é regido por lei especial (Lei no 12.016/2009) na qual não há previsão de concessão de efeito suspensivo à sentença que denega a segurança.
O artigo 14, § 3o, da Lei no. 12.016/09, que disciplina o mandado de segurança individual e coletivo, determina que:
Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação.
[...]
§ 3o. A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar.
Assim, é possível concluir que a sentença concessiva de mandado de segurança, de acordo com as regras acima transcritas, é autoexecutável. Ao contrário, denegada a ordem, não há sentido em receber o recurso de apelação no duplo efeito, salvo se verificada a presença de circunstâncias excepcionais (artigo 1.012, § 4o, do CPC/15).
Por outro lado, o E. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o recurso de apelação interposto em sede de mandado de segurança possui efeito apenas devolutivo (§ 3o do artigo 14 da Lei no. 12.016/2012), salvo a situação em que esteja presente o risco de dano irreparável ou de difícil reparação.
A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. RECEBIMENTO. EFEITO DEVOLUTIVO. MEDIDA EXCEPCIONAL. EFEITO SUSPENSIVO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VERBETE N. 7 DA SÚMULA DO STJ.
Esta Corte Superior pacificou o entendimento de que a apelação em mandado de segurança possui efeito devolutivo, sendo concedido, apenas excepcionalmente, eventual efeito suspensivo, na hipótese de risco de dano irreparável ou de difícil reparação. (...)
Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 1316482/SP, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, julgado em 3/5/2012, DJe 18/5/2012). [Destaquei]
PROCESSUAL CIVIL. ART. 535 DO CPC. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA DENEGATÓRIA EFEITO SUSPENSIVO. RELEVÂNCIA E PERIGO DA DEMORA. REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ.
1. O Tribunal de origem manifestou-se acerca da questão tida como não analisada, restando implicitamente prequestionado o art. 12 da Lei 1.533/51. Não é omisso aresto que decide de forma fundamentada e suficiente os pontos suscitados, descabendo-se cogitar de negativa da prestação jurisdicional somente porque o julgado é contrário ao interesse da parte.
2. A apelação interposta contra sentença que denega segurança será recebida no efeito devolutivo. Precedentes.
3. "Só em casos excepcionais de flagrante ilegalidade ou abusividade, ou de dano irreparável ou de difícil reparação, é possível sustarem-se os efeitos da medida atacada no mandamus até o julgamento da apelação" (ROMS 351/SP, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro).
4. "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" (Súmula 7/STJ). 5. Recurso especial conhecido em parte e não provido. (RESP 200501400442, Rel. CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJ DATA: 21/8/2007 PG:00180). [Destaquei]
Neste sentido é a lição de Hely Lopes Meirelles: O efeito dos recursos em mandado de segurança é somente o devolutivo porque o suspensivo seria contrário o caráter urgente e auto executório da decisão mandamental” (“Mandado de Segurança” Ed. Malheiros 2003 p. 104).
Nesse sentido, também, é a determinação da Súmula no 405 do STF, segundo a qual: “Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária”.
Após a análise da situação concreta emergente dos autos e dos documentos que instruíram o presente pedido de efeito suspensivo, não verifico, prima facie, a presença dos requisitos necessários para o deferimento da medida pretendida.
Isso, porque, para a suspensão da eficácia liminar de decisão, necessária se faz a demonstração de que, da imediata produção de seus efeitos, há risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, bem como a probabilidade de provimento do recurso.
No caso em comento, embora a sentença recorrida tenha reconhecido a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, em razão do julgado do STF no Tema 1093 e na ADI 5469, julgou improcedente o pedido e denegou a ordem pretendida em razão da data do ingresso da ação.
Com efeito, o Supremo Triunfal Federal, ao julgar, no dia 24/02/2021, a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), referente a esse assunto, firmou a tese no sentido de que "a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", e declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”, vejamos as decisões:
“O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”. (STF - ADI 5469 MC/DF) – grifos nossos.
“O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021” (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (STF - RE 1287019/DF - Repercussão Geral - Tema 1093) – grifos nossos.
Da leitura das decisões proferidas na ADI n. 5469 MC/DF e RE n. 1287019/DF (Tema 1093), observa-se que embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade da cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, a suprema corte modulou para a decisão produzir efeito no caso descrito na cláusula nona (contribuintes inscritos no simples nacional) à partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Para os demais casos os efeitos foram modulados à partir do ano de 2022, salvo se a ação tiver sido proposta antes do julgamento do tema de repercussão geral.
Na vertente hipótese, não se verifica dos documentos acostados com a inicial que as Agravantes estão enquadradas no regime unificado de arrecadação (Simples Nacional) e/ou que a demanda tenha sido proposta antes do julgamento do tema repetitivo.
Cabe ressaltar que o protocolo da ação originária (24/02/2021) se deu na mesma data da sessão de julgamento do Tema 1.093. Assim, ao que tudo indica, o ajuizamento do mandamus se deu somente após a parte ter conhecimento do resultado julgamento do Tema Repetitivo pela Suprema Corte.
Assim, as evidências se firmam no sentido de que a inconstitucionalidade reconhecida pela Suprema Corte somente produzirá efeito em relação ao ora recorrente com relação aos fatos geradores ocorridos a partir do ano de 2022.
Logo, no caso em apreço, ao compulsar atentamente os autos e todos os documentos juntados pelo peticionante não vislumbro, por ora, a excepcionalidade ou a presença do dano irreparável, pois como é cediço, a comprovação do direito líquido e certo deve feita de forma palpável e de plano (independentemente de ser mandado de segurança repressivo ou preventivo).
Diante do acima exposto, INDEFIRO o pedido de atribuição de EFEITO SUSPENSIVO.
Comunique-se o juízo a quo e às partes acerca desta decisão.
Aguarde-se a distribuição do Apelo.
Decorrido o prazo recursal, voltem-me os autos conclusos.
Intimem-se.
Cumpra-se.
Cuiabá, 16 de julho de 2021.
Alexandre Elias Filho
Relator Convocado

Inteiro teor:
REQUERENTE: AMARO LTDA
REQUERIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Cuida-se de Pedido de Concessão de efeito suspensivo ao Recurso de Apelação, já interposto, porém pendente de distribuição, requerido por AMARO LTDA, em face da sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1006568-74.2021.8.11.0041, impetrado pelo Requerente contra ato tido como ilegal do SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PUBLICA DA SEFAZ e do SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO MATO GROSSO, ambos vinculados ao ESTADO DE MATO GROSSO, julgou improcedente o pedido formulado na inicial e denegou a ordem postulada.
O Requerente relata que, ao julgar improcedente o pedido e denegar a ordem pretendida, o juízo a quo alegou que a impetrante não comprovou ser optante do SIMPLES nacional, o mandamus foi impetrado na mesma data da sessão de julgamento do Tema 1.093 e, ainda, a cobrança do adicional do FECP é considerado constitucional.
Aduz que a ação foi movida em 24.02.2021, enquanto a publicação das referidas atas ocorreu em 03.03.2021, evidenciando que a ação está ressalvada da modulação de efeitos dos citados julgamentos pela expressa ressalva às ações em curso.
Ademais, afirma que o FECP, previsto no art. 82, § 1o, do ADCT, possui natureza de adicional à alíquota de ICMS (no caso, o DIFAL sobre as operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes), revelando -se como acessório dependente de um principal. Assim, se não há cobrança da DIFAL sobre tais operações, não há alíquota de ICMS de titularidade do Estado de destino e, portanto, não poderá haver, também, a correlata cobrança do respectivo adicional de alíquota FECP.
Sustenta que em caso de não concessão do efeito suspensivo pleiteado, a Requerente ficará sujeita a sanções ilegais, como a possibilidade de retenção de suas mercadorias, a negativa de expedição de certidões de regularidade, a inscrição dos valores em dívida ativa, o protesto dos valores em cartório, o indeferimento de regimes especiais, a lavratura de auto de infração, bem como o ajuizamento de execução fiscal.
Com essas considerações, requer a concessão de efeito suspensivo a decisão proferida nos autos do mandamus para que seja afastada a cobrança do DIFAL e do FECP, sobre operações de vendas interestaduais de mercadorias realizadas pela Apelante, já ocorridas e que venham a ocorrer, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, nos termos do art. 151, inciso IV, do CPC, até o posterior julgamento deste recurso, dada que a ação está ressalvada da modulação de efeitos dos citados julgamentos pela expressa ressalva às ações em curso; bem como para que seja expedido ofício à Autoridade Coatora com o teor da decisão, dando- lhe ciência sobre o efeito suspensivo ativo deferido, atribuindo-lhe também força de mandado.
É o relatório.
Decido.
Nos termos do CPC/2015, a regra é de que o recurso de apelação tenha efeito suspensivo. Como exceção, a lei processual apresenta rol daquelas decisões que não terão efeito suspensivo. São elas:
Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo.
(....)
§ 3o O pedido de concessão de efeito suspensivo nas hipóteses do § 1o poderá ser formulado por requerimento dirigido ao:
(....)
II - relator, se já distribuída a apelação.
§ 4o Nas hipóteses do § 1o, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação. [Destaquei]
Entretanto, tem-se que, o Mandado de Segurança é regido por lei especial (Lei no 12.016/2009) na qual não há previsão de concessão de efeito suspensivo à sentença que denega a segurança.
O artigo 14, § 3o, da Lei no. 12.016/09, que disciplina o mandado de segurança individual e coletivo, determina que:
Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação.
[...]
§ 3o. A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar.
Assim, é possível concluir que a sentença concessiva de mandado de segurança, de acordo com as regras acima transcritas, é autoexecutável. Ao contrário, denegada a ordem, não há sentido em receber o recurso de apelação no duplo efeito, salvo se verificada a presença de circunstâncias excepcionais (artigo 1.012, § 4o, do CPC/15).
Por outro lado, o E. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o recurso de apelação interposto em sede de mandado de segurança possui efeito apenas devolutivo (§ 3o do artigo 14 da Lei no. 12.016/2012), salvo a situação em que esteja presente o risco de dano irreparável ou de difícil reparação.
A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. RECEBIMENTO. EFEITO DEVOLUTIVO. MEDIDA EXCEPCIONAL. EFEITO SUSPENSIVO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VERBETE N. 7 DA SÚMULA DO STJ.
Esta Corte Superior pacificou o entendimento de que a apelação em mandado de segurança possui efeito devolutivo, sendo concedido, apenas excepcionalmente, eventual efeito suspensivo, na hipótese de risco de dano irreparável ou de difícil reparação. (...)
Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 1316482/SP, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, julgado em 3/5/2012, DJe 18/5/2012). [Destaquei]
PROCESSUAL CIVIL. ART. 535 DO CPC. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA DENEGATÓRIA EFEITO SUSPENSIVO. RELEVÂNCIA E PERIGO DA DEMORA. REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ.
1. O Tribunal de origem manifestou-se acerca da questão tida como não analisada, restando implicitamente prequestionado o art. 12 da Lei 1.533/51. Não é omisso aresto que decide de forma fundamentada e suficiente os pontos suscitados, descabendo-se cogitar de negativa da prestação jurisdicional somente porque o julgado é contrário ao interesse da parte.
2. A apelação interposta contra sentença que denega segurança será recebida no efeito devolutivo. Precedentes.
3. "Só em casos excepcionais de flagrante ilegalidade ou abusividade, ou de dano irreparável ou de difícil reparação, é possível sustarem-se os efeitos da medida atacada no mandamus até o julgamento da apelação" (ROMS 351/SP, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro).
4. "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" (Súmula 7/STJ). 5. Recurso especial conhecido em parte e não provido. (RESP 200501400442, Rel. CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJ DATA: 21/8/2007 PG:00180). [Destaquei]
Neste sentido é a lição de Hely Lopes Meirelles: O efeito dos recursos em mandado de segurança é somente o devolutivo porque o suspensivo seria contrário o caráter urgente e auto executório da decisão mandamental” (“Mandado de Segurança” Ed. Malheiros 2003 p. 104).
Nesse sentido, também, é a determinação da Súmula no 405 do STF, segundo a qual: “Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária”.
Após a análise da situação concreta emergente dos autos e dos documentos que instruíram o presente pedido de efeito suspensivo, não verifico, prima facie, a presença dos requisitos necessários para o deferimento da medida pretendida.
Isso, porque, para a suspensão da eficácia liminar de decisão, necessária se faz a demonstração de que, da imediata produção de seus efeitos, há risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, bem como a probabilidade de provimento do recurso.
No caso em comento, embora a sentença recorrida tenha reconhecido a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, em razão do julgado do STF no Tema 1093 e na ADI 5469, julgou improcedente o pedido e denegou a ordem pretendida em razão da data do ingresso da ação.
Com efeito, o Supremo Triunfal Federal, ao julgar, no dia 24/02/2021, a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), referente a esse assunto, firmou a tese no sentido de que "a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", e declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”, vejamos as decisões:
“O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”. (STF - ADI 5469 MC/DF) – grifos nossos.
“O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021” (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (STF - RE 1287019/DF - Repercussão Geral - Tema 1093) – grifos nossos.
Da leitura das decisões proferidas na ADI n. 5469 MC/DF e RE n. 1287019/DF (Tema 1093), observa-se que embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade da cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, a suprema corte modulou para a decisão produzir efeito no caso descrito na cláusula nona (contribuintes inscritos no simples nacional) à partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Para os demais casos os efeitos foram modulados à partir do ano de 2022, salvo se a ação tiver sido proposta antes do julgamento do tema de repercussão geral.
Na vertente hipótese, não se verifica dos documentos acostados com a inicial que as Agravantes estão enquadradas no regime unificado de arrecadação (Simples Nacional) e/ou que a demanda tenha sido proposta antes do julgamento do tema repetitivo.
Cabe ressaltar que o protocolo da ação originária (24/02/2021) se deu na mesma data da sessão de julgamento do Tema 1.093. Assim, ao que tudo indica, o ajuizamento do mandamus se deu somente após a parte ter conhecimento do resultado julgamento do Tema Repetitivo pela Suprema Corte.
Assim, as evidências se firmam no sentido de que a inconstitucionalidade reconhecida pela Suprema Corte somente produzirá efeito em relação ao ora recorrente com relação aos fatos geradores ocorridos a partir do ano de 2022.
Logo, no caso em apreço, ao compulsar atentamente os autos e todos os documentos juntados pelo peticionante não vislumbro, por ora, a excepcionalidade ou a presença do dano irreparável, pois como é cediço, a comprovação do direito líquido e certo deve feita de forma palpável e de plano (independentemente de ser mandado de segurança repressivo ou preventivo).
Diante do acima exposto, INDEFIRO o pedido de atribuição de EFEITO SUSPENSIVO.
Comunique-se o juízo a quo e às partes acerca desta decisão.
Aguarde-se a distribuição do Apelo.
Decorrido o prazo recursal, voltem-me os autos conclusos.
Intimem-se.
Cumpra-se.
Cuiabá, 16 de julho de 2021.
Alexandre Elias Filho
Relator Convocado