Tribunal: TJMT
Processo: 0034385-35.2018.8.11.0042
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-07-29
Data de publicação: 2021-07-29

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0034385-35.2018.8.11.0042
RECORRENTE: GLENER MATHEUS DE CARVALHO
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por GLENER MATHEUS DE CARVALHO, com fundamento no art. 105, III, alínea "a" da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 79900482):
“APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSOS DEFENSIVOS – [PRIMEIRO E SEGUNDO APELANTE] INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA, AUSÊNCIA DE PROVAS DE DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA E AFASTAMENTO DA MAJORANTE [PRÁTICA DO DELITO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO] – [PRIMEIRO APELANTE] APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – [SEGUNDO APELANTE] INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO MÁXIMA DA MINORANTE DA FIGURA PRIVILEGIADA – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO OU REDUÇÃO DAS PENAS – APREENSÃO DE 5 (CINCO) PORÇÕES DE COCAÍNA E 2 (DUAS) PORÇÕES DE MACONHA – QUEBRA DO SIGILO TELEFÔNICO – FORMA DE ACONDICIONAMENTO – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO EM FLAGRANTE – DEPOIMENTOS POLICIAIS – PREPARAÇÃO EM PORÇÕES INDIVIDUAIS DESTINADAS À COMERCIALIZAÇÃO ILÍCITA – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA – CONSUMAÇÃO COM A PRÁTICA DE QUALQUER CONDUTA DESCRITA NO TIPO PENAL – ENUNCIADO CRIMINAL 7 DO TJMT – TRAFICÂNCIA NÃO ELIDIDA – ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT – RESPONSABILIDADES PENAIS PRESERVADAS – PRETENSÕES DESCLASSIFICATÓRIAS IMPROCEDENTES – MAJORANTE CONFIGURADA – PERÍCIA NOS APARELHOS CELULARES – ARESTO DO STJ – [PRIMEIRO APELANTE] CONTUMÁCIA EM DELITOS IDÊNTICOS – RECONHECIMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA – BENEFÍCIO DESTINADO APENAS AO TRAFICANTE OCASIONAL – JULGADOS DO STJ E TJMT – [SEGUNDO APELANTE] – FRAÇÃO MÍNIMA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – QUANTIDADE E NOCIVIDADE DA DROGA – APLICAÇÃO DO PATAMAR MÁXIMO – PENA REDEFINIDA – REGIME ABERTO AUTORIZADO – SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS AUTORIZADA – CP, ART. 44 – RECURSO MINISTERIAL – EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO QUANTO AO TERCEIRO APELANTE – PEDIDO DE AUMENTO DAS PENAS – ADOÇÃO DO ENTENDIMENTO DA 10a PROCURADORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL PER RELATIONEM – JULGADOS DO TJMT – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO DO SEGUNDO APELANTE PARA READEQUAR AS PENAS E RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal. (TJMT, Enunciado Criminal 8).
A forma de acondicionamento das 5 (cinco) porções de cocaína e 2 (duas) porções de maconha [embaladas de forma individual e apreendidas em local público, de circulação de pessoas], somada à variedade dos entorpecentes, constituem indicativos de venda difusa, visto que o fracionamento “em pequenas quantidades e em embalagem plástica demonstra que a droga foi preparada para comercialização, de forma que sejam vendidas pequenas frações para cada usuário” (BARBOZA, Bruna Santos. “Usuário ou Traficante?”. Disponível em: https://brunasbarboza.jusbrasil.com.br).
As condutas dos apelantes [trazer consigo pequenas porções de cocaína e maconha] caracteriza tráfico “formiguinha”, cuja modalidade pressupõe pequena quantidade de droga para distribuição no varejo a usuários indeterminados. (TJMT, AP no 54845/2016; AP no 130333/2016).
Por se tratar de crime de ação múltipla, o tráfico de drogas consuma-se com a prática de qualquer das condutas descritas no art. 33 da Lei no 11.343/2006 (TJMT, Enunciado Criminal 7), dentre as quais “guardar” e “ter em depósito” substâncias entorpecentes para mercancia.
Cabe à Defesa o ônus de provar que a droga seria destinada apenas ao uso, “não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa” (TJMT, AP no 124790/2016), mesmo porque a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo tráfico (TJMT, Enunciado Criminal 3). Ao contrário, mostra-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende drogas para sustentar o próprio vício. (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615).
A propriedade das drogas e o envolvimento dos apelantes na traficância resultam demonstrados pelo contexto das apreensões e pelas provas testemunhais produzidas (TJMT, AP N.U 0000180-48.2019.8.11.0008).
"Para o reconhecimento da majorante prevista no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas, não é necessária a comprovação da efetiva mercancia nos locais elencados na lei, tampouco que a substância entorpecente atinja, diretamente, os trabalhadores, os estudantes, as pessoas hospitalizadas etc., sendo suficiente que a prática ilícita ocorra nas dependências, em locais próximos ou nas imediações de tais localidades" (AgRg no AREsp n. 730.717/DF; AgRg no REsp 1879672/PR).
A contumácia em delitos idênticos, da mesma espécie e/ou voltados ao comércio ilícito de drogas obsta o reconhecimento da figura privilegiada (STJ, AgRg no HC no 598.057/SC), notadamente porque esse “benefício é destinado apenas ao traficante ocasional, e não àquele que faz da mercancia de drogas o seu meio de vida e ainda integra organização criminosa” (TJMT, AP N.U 50004644-47.2018.8.11.0042).
A quantidade [aproximadamente 25 (vinte e cinco) gramas] e a relativa toxicidade da maconha permitem a aplicação da fração redutora máxima (STJ, AgRg no HC 552076/SP).
Considerada a pena corporal imposta [1 ano e 8 meses de reclusão], a primariedade, as circunstâncias judiciais favoráveis e a quantidade da droga apreendida autorizam a fixação do regime aberto (CP, art. 33, § 2o, ‘c’), com substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos (CP, art. 44), a critério do Juízo da Execução Penal (LEP, art. 66, V, ‘a’).
“A dosimetria da pena configura matéria restrita ao âmbito de certa discricionariedade do magistrado e é regulada pelos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, de maneira que, havendo a Corte de origem fundamentado o aumento da reprimenda-base à luz das peculiaridades do caso concreto, não há como acolher o pleito ministerial de exasperação da reprimenda, em homenagem ao princípio do livre convencimento motivado” (STJ, AgRg no AREsp 1685238/MS).
“Se preenchidos os requisitos cumulativos do tráfico privilegiado [primariedade, bons antecedentes criminais, ausência de dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], a incidência da minorante constitui direito subjetivo do agente e deve ser reconhecida” (TJMT, 0006655-20.2019.8.11.0008).”
Nas razões do recurso especial (Id. 88263465), o recorrente sustenta violação ao artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, pugnando pela aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu grau máximo, uma vez que satisfaz os requisitos para a concessão da benesse.
Recurso tempestivo (Id. 88556983).
Contrarrazões (Id. 90954490).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação ao art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por não aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado ao recorrente, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do Superior Tribunal de Justiça.
A propósito:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. MAJORANTE DA TRANSNACIONALIDADE. AUMENTO SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MINORANTE DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO. TRANSPORTE DE DROGAS. MULA. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, "para a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no inciso I do art. 40 da Lei de Drogas, é irrelevante que haja a efetiva transposição das fronteiras nacionais, sendo suficiente, para a configuração da transnacionalidade do delito, que haja a comprovação de que a substância tinha como destino/origem localidade em outro País" (REsp 1302515/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 5/5/2016, DJe 17/5/2016), podendo a pena ser aumentada de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. Este Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que "o aumento de pena decorrente da majorante relativa à transnacionalidade do delito (art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006) deve levar em consideração elementos acidentais como a distância percorrida pelo agente, a complexidade da operação de transporte e/ou o número de fronteiras por ele ultrapassadas, na medida em que não se pode equiparar o acusado que transporta substância entorpecente entre pequenas distâncias, em empreitadas rápidas, àquele grande difusor que se expõe a longas e demoradas viagens" (REsp n. 1710252/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/6/2018, DJe 2/8/2018).
3. Na espécie, o Tribunal de origem justificou a incidência da causa de aumento de pena da transnacionalidade em patamar acima do mínimo legal, com amparo na longa distância percorrida pelo agente, na complexidade da logística de transporte, na duração da viagem e na ocultação da droga em fundo falso, elementos que evidenciam o empenho do réu em transportar os entorpecentes para o exterior e o intuito de despistar o destino da droga por ele transportada (e-STJ fl. 412). Nesse contexto, não se revela desproporcional o patamar de aumento de 2/5 aplicado pelas instâncias de origem em decorrência da majorante do art. 40, inciso I, da Lei n. 11.343/2006.
4. Para fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto.
5. A qualidade de "mula", embora isoladamente não seja suficiente para impedir a incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, pode, em análise conjunta com os demais elementos constantes do processo criminal, evidenciar que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa.
6. In casu, as instâncias ordinárias concluíram que as circunstâncias do caso concreto denotam a colaboração contumaz do recorrente com o tráfico ilícito de entorpecentes, considerando especialmente a existência de provas de que o réu já havia logrado êxito na realização da mesma tarefa em outras 2 oportunidades, tudo a indicar que sua contribuição para a logística de distribuição do narcotráfico internacional não era eventual.
7. A desconstituição da conclusão a que chegaram as instâncias de origem - soberanas na análise de fatos e provas - de que o recorrente não teria preenchido os requisitos legais para a aplicação da benesse do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, demandaria, necessariamente, aprofundado revolvimento de matéria fático-probatória, providência vedada em sede de recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ.
8. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 1850965/CE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021) (destaquei)
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.
3. Em atenção ao art. 33, § 2o, alínea "c", do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva da acusada em 5 anos e 10 meses de reclusão, a quantidade de entorpecente apreendido (4.704,3g de maconha) justifica a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.” (AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020) (grifei)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise das referidas questões pelo Superior Tribunal de Justiça, o que obsta a admissão recursal.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Em análise, verifica-se que o recorrente pleiteia a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu grau máximo, uma vez que restou consignado no acórdão impugnado que:
“Quanto ao tráfico privilegiado, o juiz da causa não aplicou a minorante ao apelante GLENER MATHEUS DE CARVALHO ao considerar sua dedicação à atividade criminosa, visto que possui condenação criminal pelo mesmo crime na ação penal n. 22417- 42.2017.811.0042; Código n. 482663), cuja sentença ainda não transitou em julgado. Na referida ação penal, os agentes policiais apreenderam na residência do apelante 17 (dezessete) porções de maconha, 1 (um) caderno com anotações, 2 (duas) balanças de precisão, 1 (uma) faca com resquícios de droga, além de R$238,00 (duzentos e trinta e oito reais) (Sistema Primus, Código n. 482663).
A contumácia em delitos idênticos, da mesma espécie e/ou voltados ao comércio ilícito de drogas obsta o reconhecimento da figura privilegiada (STJ, AgRg no HC no 598.057/SC - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 26.10.2020), notadamente porque esse “benefício é destinado apenas ao traficante ocasional, e não àquele que faz da mercancia de drogas o seu meio de vida e ainda integra organização criminosa” (TJMT, AP N.U 50004644- 47.2018.8.11.0042 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 6.11.2020).
Anote-se que, embora o c. STF tenha relativizado a matéria, no sentido de não ser pertinente a utilização de processos em andamento para afastar o redutor do tráfico privilegiado, à luz do princípio da não culpabilidade (STF, HC no 173806 - Relator: Min. Marco Aurélio - 9.3.2020), esse entendimento não se encontra consolidado no âmbito do c. STJ, que tem decidido que “inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente de dedica às atividades criminosas” (AgRg no HC 600104/SP - Relator: Min. Felix Fischer - 26.10.2020; AgRg no HC 598057/SC - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 26.10.2020; AgRg no HC 609887/SC - Relator: Min. Sebastião Reis Júnior - 19.10.2020; AgRg no HC 577807/SP - Relator: Min. João Otávio de Noronha - 15.10.2020).
Registre-se que o tribunal, mesmo no julgamento de recurso defensivo, pode sopesar fundamentos, ao revisar a dosimetria, para manter a pena fixada em primeiro grau, desde que não implique em reprimenda maior daquela estabelecida na sentença (STJ, HC no 402046RJ, Relator: Des. Ribeiro Dantas - 3.8.2017; STJ, AREsp no 1.063.848/MT - Relator: Min. Sebastião Reis Junior - 20.6.2018; STJ, HC 490.398/MS - Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 1o.3.2019).
Portanto, inaplicável a causa de diminuição ao apelante GLENERMATHEUS DE CARVALHO.” (Id. 79900479)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a dedicação a atividades criminosas afasta a aplicabilidade da causa de diminuição do tráfico privilegiado.
Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, III, DA LAD. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE QUE O TRÁFICO ERA PRATICADO NAS REFERIDAS INSTITUIÇÕES OU QUE OS ENTORPECENTES SE DESTINAVAM AOS SEUS FREQUENTADORES. MINORANTE DO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. NÃO APLICAÇÃO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PROCESSOS CRIMINAIS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES, RECRUTAMENTO DE ADOLESCENTES, E PACIENTE QUE JÁ CUMPRIA PENA POR OUTROS DELITOS NA OCASIÃO DA PRÁTICA DELITIVA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, para a imposição da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.o 11.343/2006, basta que o tráfico de drogas tenha ocorrido nas proximidades de qualquer dos estabelecimentos descritos na norma, sendo prescindível a comprovação de que o comércio de entorpecentes visava atingir estudantes ou qualquer frequentador dos locais indicados no referido preceito (HC n.o 164.414/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 20/8/2015, DJe 8/9/2015).
2. Nesse contexto, justificada a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.o 11.343/2006, uma vez consta nos autos a existência de igreja evangélica a aproximadamente 23 metros de distância do local onde a traficância era realizada.
3. É assente na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça a possibilidade de afastamento do tráfico privilegiado consubstanciado na existência de procedimentos criminais em andamento, quando as circunstâncias permitirem concluir que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa.
4. Na hipótese, verifico que as instâncias locais informaram que o paciente, pessoa conhecida nos meios policiais, possui condenação anterior sem trânsito em julgado, o que, embora não configure maus antecedentes ou reincidência, é suficiente para afastar a incidência do benefício pleiteado.
5. A gravidade concreta do delito, consubstanciada na quantidade de droga apreendida - 2 quilos de maconha -, e nas circunstâncias concretas do crime - praticado mediante o recrutamento de 4 adolescentes, e enquanto o paciente cumpria pena pela prática de dois outros delitos - autorizam a fixação de regime prisional mais gravoso, para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos moldes do art. 33, § 3o, do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas.
6. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC 668.934/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021) (destaquei)
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4.o, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. AÇÃO PENAL EM CURSO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
- A incidência da minorante prevista no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.
- A Terceira Seção, no julgamento do EResp n. 1.413.091/SP, da relatoria do Ministro Félix Fischer, assentou o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou de ações penais em curso para a formação da convicção de que o réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.
- A Corte local formou o seu convencimento a partir do acervo fático-probatório, a denotar que o tráfico operado não se dava de forma eventual, mas, sim, com habitualidade, ou seja, que o agravante se dedicava a atividades criminosas. Com efeito, além da prova oral (depoimentos dos policiais), que dá notícia de que o agravante era conhecido como traficante na região, consta ainda, da sua folha policial, anotação de inquérito policial / ação penal em curso pela prática do mesmo delito. Entendimento em sentido contrário demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus.
- Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no HC 671.755/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021)
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS CAPAZES DE INFIRMAR A DECISÃO AGRAVADA.
1. As instâncias ordinárias - dentro do seu livre convencimento motivado - consideraram que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão, a quantidade e variedade de drogas apreendidas e o fato de o agravante estar respondendo a outro processo pela suposta prática do crime de tráfico de drogas evidenciariam a sua dedicação a atividades delituosas e, portanto, impossibilitariam a incidência do redutor em questão.
2. Agravo regimental improvido.” (AgRg no HC 624.394/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 16/04/2021)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, inc. V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0034385-35.2018.8.11.0042
RECORRENTE: GLENER MATHEUS DE CARVALHO
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por GLENER MATHEUS DE CARVALHO, com fundamento no art. 105, III, alínea "a" da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 79900482):
“APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSOS DEFENSIVOS – [PRIMEIRO E SEGUNDO APELANTE] INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA, AUSÊNCIA DE PROVAS DE DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA E AFASTAMENTO DA MAJORANTE [PRÁTICA DO DELITO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO] – [PRIMEIRO APELANTE] APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – [SEGUNDO APELANTE] INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO MÁXIMA DA MINORANTE DA FIGURA PRIVILEGIADA – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO OU REDUÇÃO DAS PENAS – APREENSÃO DE 5 (CINCO) PORÇÕES DE COCAÍNA E 2 (DUAS) PORÇÕES DE MACONHA – QUEBRA DO SIGILO TELEFÔNICO – FORMA DE ACONDICIONAMENTO – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO EM FLAGRANTE – DEPOIMENTOS POLICIAIS – PREPARAÇÃO EM PORÇÕES INDIVIDUAIS DESTINADAS À COMERCIALIZAÇÃO ILÍCITA – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA – CONSUMAÇÃO COM A PRÁTICA DE QUALQUER CONDUTA DESCRITA NO TIPO PENAL – ENUNCIADO CRIMINAL 7 DO TJMT – TRAFICÂNCIA NÃO ELIDIDA – ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT – RESPONSABILIDADES PENAIS PRESERVADAS – PRETENSÕES DESCLASSIFICATÓRIAS IMPROCEDENTES – MAJORANTE CONFIGURADA – PERÍCIA NOS APARELHOS CELULARES – ARESTO DO STJ – [PRIMEIRO APELANTE] CONTUMÁCIA EM DELITOS IDÊNTICOS – RECONHECIMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA – BENEFÍCIO DESTINADO APENAS AO TRAFICANTE OCASIONAL – JULGADOS DO STJ E TJMT – [SEGUNDO APELANTE] – FRAÇÃO MÍNIMA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – QUANTIDADE E NOCIVIDADE DA DROGA – APLICAÇÃO DO PATAMAR MÁXIMO – PENA REDEFINIDA – REGIME ABERTO AUTORIZADO – SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS AUTORIZADA – CP, ART. 44 – RECURSO MINISTERIAL – EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO QUANTO AO TERCEIRO APELANTE – PEDIDO DE AUMENTO DAS PENAS – ADOÇÃO DO ENTENDIMENTO DA 10a PROCURADORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL PER RELATIONEM – JULGADOS DO TJMT – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO DO SEGUNDO APELANTE PARA READEQUAR AS PENAS E RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal. (TJMT, Enunciado Criminal 8).
A forma de acondicionamento das 5 (cinco) porções de cocaína e 2 (duas) porções de maconha [embaladas de forma individual e apreendidas em local público, de circulação de pessoas], somada à variedade dos entorpecentes, constituem indicativos de venda difusa, visto que o fracionamento “em pequenas quantidades e em embalagem plástica demonstra que a droga foi preparada para comercialização, de forma que sejam vendidas pequenas frações para cada usuário” (BARBOZA, Bruna Santos. “Usuário ou Traficante?”. Disponível em: https://brunasbarboza.jusbrasil.com.br).
As condutas dos apelantes [trazer consigo pequenas porções de cocaína e maconha] caracteriza tráfico “formiguinha”, cuja modalidade pressupõe pequena quantidade de droga para distribuição no varejo a usuários indeterminados. (TJMT, AP no 54845/2016; AP no 130333/2016).
Por se tratar de crime de ação múltipla, o tráfico de drogas consuma-se com a prática de qualquer das condutas descritas no art. 33 da Lei no 11.343/2006 (TJMT, Enunciado Criminal 7), dentre as quais “guardar” e “ter em depósito” substâncias entorpecentes para mercancia.
Cabe à Defesa o ônus de provar que a droga seria destinada apenas ao uso, “não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa” (TJMT, AP no 124790/2016), mesmo porque a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo tráfico (TJMT, Enunciado Criminal 3). Ao contrário, mostra-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende drogas para sustentar o próprio vício. (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615).
A propriedade das drogas e o envolvimento dos apelantes na traficância resultam demonstrados pelo contexto das apreensões e pelas provas testemunhais produzidas (TJMT, AP N.U 0000180-48.2019.8.11.0008).
"Para o reconhecimento da majorante prevista no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas, não é necessária a comprovação da efetiva mercancia nos locais elencados na lei, tampouco que a substância entorpecente atinja, diretamente, os trabalhadores, os estudantes, as pessoas hospitalizadas etc., sendo suficiente que a prática ilícita ocorra nas dependências, em locais próximos ou nas imediações de tais localidades" (AgRg no AREsp n. 730.717/DF; AgRg no REsp 1879672/PR).
A contumácia em delitos idênticos, da mesma espécie e/ou voltados ao comércio ilícito de drogas obsta o reconhecimento da figura privilegiada (STJ, AgRg no HC no 598.057/SC), notadamente porque esse “benefício é destinado apenas ao traficante ocasional, e não àquele que faz da mercancia de drogas o seu meio de vida e ainda integra organização criminosa” (TJMT, AP N.U 50004644-47.2018.8.11.0042).
A quantidade [aproximadamente 25 (vinte e cinco) gramas] e a relativa toxicidade da maconha permitem a aplicação da fração redutora máxima (STJ, AgRg no HC 552076/SP).
Considerada a pena corporal imposta [1 ano e 8 meses de reclusão], a primariedade, as circunstâncias judiciais favoráveis e a quantidade da droga apreendida autorizam a fixação do regime aberto (CP, art. 33, § 2o, ‘c’), com substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos (CP, art. 44), a critério do Juízo da Execução Penal (LEP, art. 66, V, ‘a’).
“A dosimetria da pena configura matéria restrita ao âmbito de certa discricionariedade do magistrado e é regulada pelos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, de maneira que, havendo a Corte de origem fundamentado o aumento da reprimenda-base à luz das peculiaridades do caso concreto, não há como acolher o pleito ministerial de exasperação da reprimenda, em homenagem ao princípio do livre convencimento motivado” (STJ, AgRg no AREsp 1685238/MS).
“Se preenchidos os requisitos cumulativos do tráfico privilegiado [primariedade, bons antecedentes criminais, ausência de dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], a incidência da minorante constitui direito subjetivo do agente e deve ser reconhecida” (TJMT, 0006655-20.2019.8.11.0008).”
Nas razões do recurso especial (Id. 88263465), o recorrente sustenta violação ao artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, pugnando pela aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu grau máximo, uma vez que satisfaz os requisitos para a concessão da benesse.
Recurso tempestivo (Id. 88556983).
Contrarrazões (Id. 90954490).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação ao art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por não aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado ao recorrente, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do Superior Tribunal de Justiça.
A propósito:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. MAJORANTE DA TRANSNACIONALIDADE. AUMENTO SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MINORANTE DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO. TRANSPORTE DE DROGAS. MULA. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, "para a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no inciso I do art. 40 da Lei de Drogas, é irrelevante que haja a efetiva transposição das fronteiras nacionais, sendo suficiente, para a configuração da transnacionalidade do delito, que haja a comprovação de que a substância tinha como destino/origem localidade em outro País" (REsp 1302515/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 5/5/2016, DJe 17/5/2016), podendo a pena ser aumentada de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. Este Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que "o aumento de pena decorrente da majorante relativa à transnacionalidade do delito (art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006) deve levar em consideração elementos acidentais como a distância percorrida pelo agente, a complexidade da operação de transporte e/ou o número de fronteiras por ele ultrapassadas, na medida em que não se pode equiparar o acusado que transporta substância entorpecente entre pequenas distâncias, em empreitadas rápidas, àquele grande difusor que se expõe a longas e demoradas viagens" (REsp n. 1710252/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/6/2018, DJe 2/8/2018).
3. Na espécie, o Tribunal de origem justificou a incidência da causa de aumento de pena da transnacionalidade em patamar acima do mínimo legal, com amparo na longa distância percorrida pelo agente, na complexidade da logística de transporte, na duração da viagem e na ocultação da droga em fundo falso, elementos que evidenciam o empenho do réu em transportar os entorpecentes para o exterior e o intuito de despistar o destino da droga por ele transportada (e-STJ fl. 412). Nesse contexto, não se revela desproporcional o patamar de aumento de 2/5 aplicado pelas instâncias de origem em decorrência da majorante do art. 40, inciso I, da Lei n. 11.343/2006.
4. Para fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto.
5. A qualidade de "mula", embora isoladamente não seja suficiente para impedir a incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, pode, em análise conjunta com os demais elementos constantes do processo criminal, evidenciar que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa.
6. In casu, as instâncias ordinárias concluíram que as circunstâncias do caso concreto denotam a colaboração contumaz do recorrente com o tráfico ilícito de entorpecentes, considerando especialmente a existência de provas de que o réu já havia logrado êxito na realização da mesma tarefa em outras 2 oportunidades, tudo a indicar que sua contribuição para a logística de distribuição do narcotráfico internacional não era eventual.
7. A desconstituição da conclusão a que chegaram as instâncias de origem - soberanas na análise de fatos e provas - de que o recorrente não teria preenchido os requisitos legais para a aplicação da benesse do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, demandaria, necessariamente, aprofundado revolvimento de matéria fático-probatória, providência vedada em sede de recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ.
8. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 1850965/CE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021) (destaquei)
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.
3. Em atenção ao art. 33, § 2o, alínea "c", do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva da acusada em 5 anos e 10 meses de reclusão, a quantidade de entorpecente apreendido (4.704,3g de maconha) justifica a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.” (AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020) (grifei)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise das referidas questões pelo Superior Tribunal de Justiça, o que obsta a admissão recursal.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Em análise, verifica-se que o recorrente pleiteia a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu grau máximo, uma vez que restou consignado no acórdão impugnado que:
“Quanto ao tráfico privilegiado, o juiz da causa não aplicou a minorante ao apelante GLENER MATHEUS DE CARVALHO ao considerar sua dedicação à atividade criminosa, visto que possui condenação criminal pelo mesmo crime na ação penal n. 22417- 42.2017.811.0042; Código n. 482663), cuja sentença ainda não transitou em julgado. Na referida ação penal, os agentes policiais apreenderam na residência do apelante 17 (dezessete) porções de maconha, 1 (um) caderno com anotações, 2 (duas) balanças de precisão, 1 (uma) faca com resquícios de droga, além de R$238,00 (duzentos e trinta e oito reais) (Sistema Primus, Código n. 482663).
A contumácia em delitos idênticos, da mesma espécie e/ou voltados ao comércio ilícito de drogas obsta o reconhecimento da figura privilegiada (STJ, AgRg no HC no 598.057/SC - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 26.10.2020), notadamente porque esse “benefício é destinado apenas ao traficante ocasional, e não àquele que faz da mercancia de drogas o seu meio de vida e ainda integra organização criminosa” (TJMT, AP N.U 50004644- 47.2018.8.11.0042 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 6.11.2020).
Anote-se que, embora o c. STF tenha relativizado a matéria, no sentido de não ser pertinente a utilização de processos em andamento para afastar o redutor do tráfico privilegiado, à luz do princípio da não culpabilidade (STF, HC no 173806 - Relator: Min. Marco Aurélio - 9.3.2020), esse entendimento não se encontra consolidado no âmbito do c. STJ, que tem decidido que “inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente de dedica às atividades criminosas” (AgRg no HC 600104/SP - Relator: Min. Felix Fischer - 26.10.2020; AgRg no HC 598057/SC - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 26.10.2020; AgRg no HC 609887/SC - Relator: Min. Sebastião Reis Júnior - 19.10.2020; AgRg no HC 577807/SP - Relator: Min. João Otávio de Noronha - 15.10.2020).
Registre-se que o tribunal, mesmo no julgamento de recurso defensivo, pode sopesar fundamentos, ao revisar a dosimetria, para manter a pena fixada em primeiro grau, desde que não implique em reprimenda maior daquela estabelecida na sentença (STJ, HC no 402046RJ, Relator: Des. Ribeiro Dantas - 3.8.2017; STJ, AREsp no 1.063.848/MT - Relator: Min. Sebastião Reis Junior - 20.6.2018; STJ, HC 490.398/MS - Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 1o.3.2019).
Portanto, inaplicável a causa de diminuição ao apelante GLENERMATHEUS DE CARVALHO.” (Id. 79900479)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a dedicação a atividades criminosas afasta a aplicabilidade da causa de diminuição do tráfico privilegiado.
Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, III, DA LAD. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE QUE O TRÁFICO ERA PRATICADO NAS REFERIDAS INSTITUIÇÕES OU QUE OS ENTORPECENTES SE DESTINAVAM AOS SEUS FREQUENTADORES. MINORANTE DO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. NÃO APLICAÇÃO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PROCESSOS CRIMINAIS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES, RECRUTAMENTO DE ADOLESCENTES, E PACIENTE QUE JÁ CUMPRIA PENA POR OUTROS DELITOS NA OCASIÃO DA PRÁTICA DELITIVA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, para a imposição da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.o 11.343/2006, basta que o tráfico de drogas tenha ocorrido nas proximidades de qualquer dos estabelecimentos descritos na norma, sendo prescindível a comprovação de que o comércio de entorpecentes visava atingir estudantes ou qualquer frequentador dos locais indicados no referido preceito (HC n.o 164.414/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 20/8/2015, DJe 8/9/2015).
2. Nesse contexto, justificada a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.o 11.343/2006, uma vez consta nos autos a existência de igreja evangélica a aproximadamente 23 metros de distância do local onde a traficância era realizada.
3. É assente na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça a possibilidade de afastamento do tráfico privilegiado consubstanciado na existência de procedimentos criminais em andamento, quando as circunstâncias permitirem concluir que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa.
4. Na hipótese, verifico que as instâncias locais informaram que o paciente, pessoa conhecida nos meios policiais, possui condenação anterior sem trânsito em julgado, o que, embora não configure maus antecedentes ou reincidência, é suficiente para afastar a incidência do benefício pleiteado.
5. A gravidade concreta do delito, consubstanciada na quantidade de droga apreendida - 2 quilos de maconha -, e nas circunstâncias concretas do crime - praticado mediante o recrutamento de 4 adolescentes, e enquanto o paciente cumpria pena pela prática de dois outros delitos - autorizam a fixação de regime prisional mais gravoso, para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos moldes do art. 33, § 3o, do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas.
6. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC 668.934/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021) (destaquei)
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4.o, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. AÇÃO PENAL EM CURSO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
- A incidência da minorante prevista no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.
- A Terceira Seção, no julgamento do EResp n. 1.413.091/SP, da relatoria do Ministro Félix Fischer, assentou o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou de ações penais em curso para a formação da convicção de que o réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.
- A Corte local formou o seu convencimento a partir do acervo fático-probatório, a denotar que o tráfico operado não se dava de forma eventual, mas, sim, com habitualidade, ou seja, que o agravante se dedicava a atividades criminosas. Com efeito, além da prova oral (depoimentos dos policiais), que dá notícia de que o agravante era conhecido como traficante na região, consta ainda, da sua folha policial, anotação de inquérito policial / ação penal em curso pela prática do mesmo delito. Entendimento em sentido contrário demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus.
- Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no HC 671.755/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021)
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS CAPAZES DE INFIRMAR A DECISÃO AGRAVADA.
1. As instâncias ordinárias - dentro do seu livre convencimento motivado - consideraram que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão, a quantidade e variedade de drogas apreendidas e o fato de o agravante estar respondendo a outro processo pela suposta prática do crime de tráfico de drogas evidenciariam a sua dedicação a atividades delituosas e, portanto, impossibilitariam a incidência do redutor em questão.
2. Agravo regimental improvido.” (AgRg no HC 624.394/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 16/04/2021)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, inc. V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça