Tribunal: TJMT
Processo: 1014890-59.2016.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-01-26
Data de publicação: 2021-01-26

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Recurso Especial nos autos da remessa necessária 1014890-59.2016.8.11.0041
RECORRENTE: GNATUS EQUIPAMENTOS MEDICO ODONTOLOGICOS S/A
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Recurso Extraordinário nos autos da remessa necessária 1014890-59.2016.8.11.0041
RECORRENTE: GNATUS EQUIPAMENTOS MEDICO ODONTOLOGICOS S/A
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Do Recurso Especial nos autos da remessa necessária 1014890-59.2016.8.11.0041
Trata-se de Recurso Especial interposto por GNATUS EQUIPAMENTOS MEDICO ODONTOLOGICOS S/A com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, assim ementado (id. 54664965):
"AGRAVO INTERNO – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIAS – DENEGAÇÃO DA ORDEM – AUSÊNCIA DE DOCUMENTO FISCAL IDÔNEO A DEMONSTRAR A REGULARIDADE DA OPERAÇÃO – INFRAÇÃO MATERIAL DE CARÁTER PERMANENTE – LEGALIDADE NA APREENSÃO - IRDR No 1012269-81.2017.8.11.0000 - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO NOVO - MERO INCONFORMISMO COM O JULGADO - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
A Lei Estadual no. 7098/98 e o Regulamento do ICMS/MT preconizam que qualquer transporte de mercadoria deve ser acompanhado de documento fiscal idôneo e previamente emitido, a fim de se demonstrar a regularidade da operação, bem como ser apresentada quando da entrada ou saída do Estado.
A ausência de documentação fiscal idônea a demonstrar a legitimidade da operação, configura infração material de caráter permanente e se enquadra na tese fixada no IRDR no 1012269-81.2017.8.11.0000.
Limitando-se o agravante a demonstrar mero inconformismo com o julgado e não trazendo argumentos capazes de infirmar a decisão agravada, o não provimento do recurso é medida que se impõe." (N.U 1014890-59.2016.8.11.0041, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, j. 18/08/2020)
Opostos embargos de declaração (id. 54165474), estes foram rejeitados no acórdão de id. 66204486.
Na espécie, o presente recurso foi interposto contra o aresto proferido em sede de Agravo Interno interposto por GNATUS EQUIPAMENTOS MEDICO ODONTOLOGICOS S/A, que manteve a decisão monocrática que retificou a sentença reexaminada para denegar a segurança.
Alega a Recorrente violação ao art. 5o, da Lei Complementar no 116/2003, uma vez que a tarifa interna do ICMS só é devida por empresas comerciais que contribuem para o ICMS, somado ao fato de que adquirente dos consultórios era prestador de serviço odontológico e, por isso, consumidor final sujeito apenas ao recolhimento do ISS, pois os consultórios foram adquiridos para a formação do seu ativo fixo utilizados para o desenvolvimento da atividade profissional.
Sustenta que o acórdão entendeu que no caso em questão o adquirente não seria o consumidor final dos consultórios e que a Recorrente deveria recolher o ICMS devido ao Estado de Mato Grosso, em total afronta à legislação federal que determina o recolhimento do ISS na prestação de serviços de odontologia, bem como existente também divergência jurisprudencial patente com julgado paradigma do Superior Tribunal de Justiça.
Ainda, defende ofensa ao artigo. 1.026, 2o, do CPC, sob o argumento de que o ato decisório impositivo da multa exige mínima fundamentação, não se caracterizando como embargos protelatórios o recurso que vise unicamente e exclusivamente o enfrentamento e prequestionamento de questões cruciais ao deslinde da controvérsia.
Recurso tempestivo (id. 70881458) e preparado (id. 71147458).
Contrarrazões em id. 71570976.
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos, não incidindo, in casu, a previsão do art. 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática( Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e uniformização da interpretação das leis federais, razão pela qual não é possível o exame de matéria fático-probatória, ex vi Súmula 7/STJ.
A suposta ofensa ao art. 5o da Lei Complementar no 116/2003, está amparada na assertiva de que a tarifa interna do ICMS só é devida por empresas comerciais que contribuem para o ICMS, somado ao fato de que adquirente dos consultórios era prestador de serviço odontológico e, por isso, consumidor final sujeito apenas ao recolhimento do ISS, pois os consultórios foram adquiridos para a formação do seu ativo fixo utilizados para o desenvolvimento da atividade profissional.
No referido acórdão consignou-se que a apreensão das mercadorias se deu em razão da falta de documentos idôneos (id. 53097491), eis que a quantidade dos produtos apreendidos caracterizou o intuito comercial do destinatário, como se vê:
“Diferente do suscitado pelo recorrente de que ‘não há nada no processo que infirme a real destinação das mercadorias, tampouco que demonstre como e em que medida esses consultórios não seriam instalados na clínica’, o agente coator deixou consignado no Termo de Apreensão e Depósito, que embora tenha sido apresentada a Nota Fiscal esta era inidônea ante a constatação pelo agente fiscalizador de que a quantidade dos produtos apreendidos caracteriza o intuito comercial do destinatário ao contrário do declarado na NF, que era consumidor final.”
Entretanto, para o deslinde da controvérsia quanto à apreensão das mercadorias, faz-se necessário analisar o conjunto fático-probatório existente nos autos, o que atrai o óbice da Súmula 7 do STJ, senão vejamos:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HIPÓTESE EM QUE O MANDADO DE SEGURANÇA, QUE IMPUGNA A APREENSÃO DE MERCADORIAS, FOI DENEGADO, EM 2o GRAU, AO FUNDAMENTO DE QUE HOUVE INFRAÇÃO MATERIAL, DE CARÁTER PERMANENTE, À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA ESTADUAL. ALEGADA VIOLAÇÃO E INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DO ART. 1o DA LEI 12.016/2009. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão monocrática publicada em 19/10/2017, que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015. II. Na hipótese, trata-se, na origem, de Mandado de Segurança, no qual a impetrante, ora agravante, requer seja garantido seu alegado direito líquido e certo de não sofrer retenção de mercadorias, em razão da suposta falta de recolhimento do ICMS, no regime de substituição tributária. Regularmente processado o feito, sobreveio a sentença concessiva do Mandado de Segurança. Por decisão monocrática do Relator da causa, a sentença foi reformada, em reexame necessário, para denegar o Mandado de Segurança. Interposto Agravo interno, o Tribunal de origem manteve a denegação do Mandado de Segurança, ao fundamento de que houve infração material, de caráter permanente, à legislação tributária estadual. No Recurso Especial, a pretexto de violação e interpretação divergente do art. 1o da Lei 12.016/2009, a ora agravante alegou que, "à época da impetração do presente writ, as mercadorias estavam apreendidas no Posto Fiscal de Alto Araguaia há dias, sem que a autoridade coatora sequer tivesse formalizado via autuação ou notificação qualquer justificativa para sua irresignação quanto ao ICMS supostamente não recolhido. Não obstante, a recorrente juntou aos autos todos os documentos que comprovam a regularidade das mercadorias que entraram no Estado do Mato Grosso, a saber, notas fiscais idôneas e conhecimentos de transporte". Acrescentou que, "no presente caso, ficou evidente o abuso de poder da autoridade coatora ao apreender as mercadorias que estavam completamente acobertadas pela documentação fiscal exigida pela legislação estadual e federal. Sendo assim, ao contrário do que alega o v. acórdão aqui recorrido, os documentos juntados pela ora recorrente na petição inicial são mais que suficientes para demonstrar que a apreensão da mercadoria foi realizada de forma ilegal, ficando evidente o direito líquido e certo pleiteado no presente writ". III. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a análise da violação ao art. 1o da Lei 12.016/2009 - a fim de aferir a existência de direito líquido e certo à concessão da segurança - demanda exceder os fundamentos colacionados no acórdão guerreado, com a incursão no conteúdo fático-probatório dos autos, o que implica reexame de provas, inviável, em Recurso Especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ. Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1.366.994/CE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/05/2013; AgRg no REsp 1.318.635/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 16/05/2013; REsp 1.231.325/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/11/2013. IV. Agravo interno improvido.” (STJ - AgInt no AREsp: 1159120 MT 2017/0213440-6, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 05/04/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/04/2018)
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APREENSÃO DE MERCADORIA EM RAZÃO DE TRANSPORTE NÃO AUTORIZADO DE AVES DA FAUNA BRASILEIRA. POSSIBILIDADE DE INDICAÇÃO DO PROPRIETÁRIO COMO DEPOSITÁRIO FIEL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO AUTÔNOMO. SÚMULA 283/STF. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido asseverou que o ordenamento jurídico pátrio assegura a possibilidade de uso do bem apreendido por órgãos e entidades que atuam na defesa do meio ambiente (...). No entanto, a autoridade coatora não demonstrou interesse nesse sentido, sendo, portanto, viável a nomeação do impetrante como fiel depositário do bem (fl. 102, e-STJ). 2. O recorrente, nas razões do Recurso Especial, limitou-se a sustentar a legalidade da apreensão de veículo, utilizado na prática de caçar, abater e transportar aves silvestres, quedando-se inerte quanto ao fundamento utilizado pelo Tribunal de origem. Dessa forma, não tendo o recorrente infirmado o fundamento do acórdão vergastado, aplica-se, in casu, por analogia, a Súmula 283/STF. 3. Ademais, ainda que se afastasse tal óbice, a alteração das conclusões adotadas pela Corte local, analisando as circunstâncias do caso concreto, tal como colocada a questão nas razões recursais, demanda novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em Recurso Especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. 4. Recurso Especial não conhecido” (REsp. 1.500.387/CE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 31.3.2015).
Registre-se que está prejudicada a análise dos pressupostos de admissibilidade pertinentes à alínea “c” (art. 105, III, CF), diante da aplicação do verbete sumular 7 do STJ.
A propósito:
“PROCESSUAL CIVIL. FIXAÇÃO IRRISÓRIA DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. DIVERGÊNCIA PREJUDICADA.
(...)
2. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o quantum da verba honorária, em razão da sucumbência processual, está sujeito a critérios de valoração delineados na lei processual. Sua fixação é ato próprio dos juízos das Instâncias ordinárias, e só pode ser alterada em Recurso Especial quando tratar de valor irrisório ou exorbitante, o que não se configura.
3. Dessa forma, modificar o entendimento proferido pelo aresto confrontado implica reexame da matéria fático-probatória, o que é obstado ao STJ, conforme sua Súmula 7: ‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial’.
4. A análise do dissídio jurisprudencial fica prejudicada, em virtude da aplicação da Súmula 7 do STJ, porquanto não é possível encontrar similitude fática entre o acórdão combatido e os arestos paradigmas, uma vez que as conclusões díspares ocorreram não em razão de entendimentos diversos, mas de fatos, provas e circunstâncias específicas do caso concreto.
5. Recurso Especial não conhecido”. (REsp 1765987/TO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2018, DJe 23/11/2018). (g.n.)
De igual maneira, quanto à suposta ofensa ao artigo. 1.026, 2o, do CPC, em que se pretende desconfigurar o caráter protelatório dos Embargos de Declaração, mostra-se necessário o exame de fatos e provas, o que acarreta o óbice sumular, como se vê da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. DESAPROPRIAÇÃO. IMPUGNAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO DO PERITO. ALEGAÇÃO NO PRIMEIRO MOMENTO PROCESSUAL OPORTUNO. PRECLUSÃO. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. SÚMULA 283/STF. COBERTURA FLORÍSTICA. CÁLCULO EM SEPARADO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. EMBARGOS PROTELATÓRIOS. APLICAÇÃO DE MULTA. REEXAME DOS FATOS. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. EXAME PREJUDICADO.
(...)
9. É pacífico o entendimento no STJ de que a análise do artigo 1.026, § 2o, do CPC, que trata da multa por interposição de Embargos de Declaração protelatórios, demanda reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável em Recurso Especial, sob pena de violação da Súmula 7 do STJ.
10. Fica prejudicada análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional.
11. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido em parte.
(REsp 1698577/RO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 19/11/2018)
Assim, por serem insuscetíveis de revisão os entendimentos do órgão fracionário deste Tribunal por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos quanto à apreensão da mercadoria e à multa aplicada pelos embargos protelatórios, encontra-se vedada a análise da referida questão pelo Superior Tribunal de Justiça, o que obsta a admissão recursal.
Recurso Extraordinário nos autos da remessa necessária 1014890-59.2016.8.11.0041
Trata-se de Recurso Extraordinário interposto por GNATUS EQUIPAMENTOS MEDICO ODONTOLOGICOS S/A com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, assim ementado (id. 54664965):
"AGRAVO INTERNO – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIAS – DENEGAÇÃO DA ORDEM – AUSÊNCIA DE DOCUMENTO FISCAL IDÔNEO A DEMONSTRAR A REGULARIDADE DA OPERAÇÃO – INFRAÇÃO MATERIAL DE CARÁTER PERMANENTE – LEGALIDADE NA APREENSÃO - IRDR No 1012269-81.2017.8.11.0000 - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO NOVO - MERO INCONFORMISMO COM O JULGADO - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
A Lei Estadual no. 7098/98 e o Regulamento do ICMS/MT preconizam que qualquer transporte de mercadoria deve ser acompanhado de documento fiscal idôneo e previamente emitido, a fim de se demonstrar a regularidade da operação, bem como ser apresentada quando da entrada ou saída do Estado.
A ausência de documentação fiscal idônea a demonstrar a legitimidade da operação, configura infração material de caráter permanente e se enquadra na tese fixada no IRDR no 1012269-81.2017.8.11.0000.
Limitando-se o agravante a demonstrar mero inconformismo com o julgado e não trazendo argumentos capazes de infirmar a decisão agravada, o não provimento do recurso é medida que se impõe." (N.U 1014890-59.2016.8.11.0041, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, j. 18/08/2020)
Opostos embargos de declaração (id. 54165474), estes foram rejeitados no acórdão de id. 66204486.
Alega ofensa ao artigo 155, §2o, VII, “b”, da Constituição Federal, vigente à época da operação, ao fundamento de que “o arresto recorrido simplesmente fez letra do mecanismo constitucional, vez que exige da Recorrente o pagamento do ICMS que supostamente seria devido no Estado de Mato Grosso, quando na verdade o tributo foi integralmente recolhido em São Paulo – Estado de origem das mercadorias –, pois, conforme delineado, o adquirente é consumidor final dos consultórios odontológicos que foram utilizados única e exclusivamente para a prestação de serviços”.
Recurso tempestivo (id. 70881458) e preparado (id. 71147464).
Contrarrazões em id. 71570975.
É o relatório.
Decido.
Não aplicação da sistemática de repercussão geral
Não foi encontrado no Supremo Tribunal Federal tema afetado que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de repercussão geral no caso concreto, não incidindo, in casu, a previsão do art. 1.030, I, “a”, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Reexame de matéria fática (Súmula 279 do STF)
Com efeito, nos termos do artigo 102, III, da Constituição Federal, a competência do Supremo Tribunal Federal restringe-se à aplicação e à uniformização da interpretação de normas constitucionais, não sendo possível o exame de fatos e provas, conforme estabelecido na Súmula 279/STF.
A Recorrente aduz a ocorrência de ofensa ao artigo 155, §2o, VII, “b”, da Constituição Federal, que estava em plena vigência na época da operação, ao fundamento de que os consultórios odontológicos foram adquiridos para fins de consecução da atividade profissional, não sendo possível o recolhimento do ICMS para o Mato Grosso.
No referido acórdão consignou-se que a apreensão das mercadorias se deu em razão da falta de documentos idôneos (id. 53097491), eis que a quantidade dos produtos apreendidos caracterizou o intuito comercial do destinatário, como se vê:
“Diferente do suscitado pelo recorrente de que ‘não há nada no processo que infirme a real destinação das mercadorias, tampouco que demonstre como e em que medida esses consultórios não seriam instalados na clínica’, o agente coator deixou consignado no Termo de Apreensão e Depósito, que embora tenha sido apresentada a Nota Fiscal esta era inidônea ante a constatação pelo agente fiscalizador de que a quantidade dos produtos apreendidos caracteriza o intuito comercial do destinatário ao contrário do declarado na NF, que era consumidor final.”
Logo, para a verificação da suposta ofensa artigo 155, §2o, VII, “b”, da Constituição Federal e reforma do julgado, faz-se necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que faz incidir, in casu, o supracitado verbete sumular.
A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO FISCAL. APREENSÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. TRANSPORTE DE MERCADORIAS DESACOMPANHADAS DE DOCUMENTAÇÃO LEGAL. PENA DE PERDIMENTO. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALDIADE, RAZOABILIDADE, INSIGNIFICÂNCIA, NÃO CONFISCO. BIS IN IDEM, DEVIDO PROCESSO LEGAL E PROPRIEDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE FATOS. SÚMULA 279. TEMA 660. DESPROVIMENTO. 1. As questões constitucionais invocadas no recurso extraordinário não foram objeto de discussão pelo acórdão recorrido. Falta-lhes, portanto, o devido prequestionamento. Óbice da Súmula 282 do STF. 2. Não cabe recurso extraordinário quando a verificação da alegada ofensa à Constituição Federal depende da análise prévia da legislação infraconstitucional pertinente à matéria (Lei 10.833/2003 e Portarias 75 e 130/2012 do Ministério da Fazenda) e do reexame do conjunto fático probatório dos autos. Súmula 279 do STF. 3. A questão concernente à ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e dos limites da coisa julgada, quando a violação é debatida sob a ótica infraconstitucional, não apresenta repercussão geral, o que torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedente: RE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 1o.08.2013 (tema 660). 4. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4o, CPC. (STF – RE 1252292 AgR - RS - RIO GRANDE DO SUL, Relator: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 20/10/2020, Segunda Turma, Data de Publicação:DJe-272 16-11-2020) (g.n.)
Nessa perspectiva, como é insuscetível a revisão do entendimento do órgão fracionário deste Tribunal por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo Supremo Tribunal Federal, razão pela qual a negativa de seguimento ao recurso é medida que se impõe.
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Especial, com fundamento no artigo 1.030, V (Súmulas 282 e 356 do STF e 7 do STJ), do CPC, bem como com fundamento no art. 1.030, V (Súmula 279 do STF), do mesmo diploma processual, nego seguimento ao Recurso Extraordinário.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDO RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Recurso Especial nos autos da remessa necessária 1014890-59.2016.8.11.0041
RECORRENTE: GNATUS EQUIPAMENTOS MEDICO ODONTOLOGICOS S/A
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Recurso Extraordinário nos autos da remessa necessária 1014890-59.2016.8.11.0041
RECORRENTE: GNATUS EQUIPAMENTOS MEDICO ODONTOLOGICOS S/A
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Do Recurso Especial nos autos da remessa necessária 1014890-59.2016.8.11.0041
Trata-se de Recurso Especial interposto por GNATUS EQUIPAMENTOS MEDICO ODONTOLOGICOS S/A com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, assim ementado (id. 54664965):
"AGRAVO INTERNO – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIAS – DENEGAÇÃO DA ORDEM – AUSÊNCIA DE DOCUMENTO FISCAL IDÔNEO A DEMONSTRAR A REGULARIDADE DA OPERAÇÃO – INFRAÇÃO MATERIAL DE CARÁTER PERMANENTE – LEGALIDADE NA APREENSÃO - IRDR No 1012269-81.2017.8.11.0000 - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO NOVO - MERO INCONFORMISMO COM O JULGADO - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
A Lei Estadual no. 7098/98 e o Regulamento do ICMS/MT preconizam que qualquer transporte de mercadoria deve ser acompanhado de documento fiscal idôneo e previamente emitido, a fim de se demonstrar a regularidade da operação, bem como ser apresentada quando da entrada ou saída do Estado.
A ausência de documentação fiscal idônea a demonstrar a legitimidade da operação, configura infração material de caráter permanente e se enquadra na tese fixada no IRDR no 1012269-81.2017.8.11.0000.
Limitando-se o agravante a demonstrar mero inconformismo com o julgado e não trazendo argumentos capazes de infirmar a decisão agravada, o não provimento do recurso é medida que se impõe." (N.U 1014890-59.2016.8.11.0041, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, j. 18/08/2020)
Opostos embargos de declaração (id. 54165474), estes foram rejeitados no acórdão de id. 66204486.
Na espécie, o presente recurso foi interposto contra o aresto proferido em sede de Agravo Interno interposto por GNATUS EQUIPAMENTOS MEDICO ODONTOLOGICOS S/A, que manteve a decisão monocrática que retificou a sentença reexaminada para denegar a segurança.
Alega a Recorrente violação ao art. 5o, da Lei Complementar no 116/2003, uma vez que a tarifa interna do ICMS só é devida por empresas comerciais que contribuem para o ICMS, somado ao fato de que adquirente dos consultórios era prestador de serviço odontológico e, por isso, consumidor final sujeito apenas ao recolhimento do ISS, pois os consultórios foram adquiridos para a formação do seu ativo fixo utilizados para o desenvolvimento da atividade profissional.
Sustenta que o acórdão entendeu que no caso em questão o adquirente não seria o consumidor final dos consultórios e que a Recorrente deveria recolher o ICMS devido ao Estado de Mato Grosso, em total afronta à legislação federal que determina o recolhimento do ISS na prestação de serviços de odontologia, bem como existente também divergência jurisprudencial patente com julgado paradigma do Superior Tribunal de Justiça.
Ainda, defende ofensa ao artigo. 1.026, 2o, do CPC, sob o argumento de que o ato decisório impositivo da multa exige mínima fundamentação, não se caracterizando como embargos protelatórios o recurso que vise unicamente e exclusivamente o enfrentamento e prequestionamento de questões cruciais ao deslinde da controvérsia.
Recurso tempestivo (id. 70881458) e preparado (id. 71147458).
Contrarrazões em id. 71570976.
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos, não incidindo, in casu, a previsão do art. 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática( Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e uniformização da interpretação das leis federais, razão pela qual não é possível o exame de matéria fático-probatória, ex vi Súmula 7/STJ.
A suposta ofensa ao art. 5o da Lei Complementar no 116/2003, está amparada na assertiva de que a tarifa interna do ICMS só é devida por empresas comerciais que contribuem para o ICMS, somado ao fato de que adquirente dos consultórios era prestador de serviço odontológico e, por isso, consumidor final sujeito apenas ao recolhimento do ISS, pois os consultórios foram adquiridos para a formação do seu ativo fixo utilizados para o desenvolvimento da atividade profissional.
No referido acórdão consignou-se que a apreensão das mercadorias se deu em razão da falta de documentos idôneos (id. 53097491), eis que a quantidade dos produtos apreendidos caracterizou o intuito comercial do destinatário, como se vê:
“Diferente do suscitado pelo recorrente de que ‘não há nada no processo que infirme a real destinação das mercadorias, tampouco que demonstre como e em que medida esses consultórios não seriam instalados na clínica’, o agente coator deixou consignado no Termo de Apreensão e Depósito, que embora tenha sido apresentada a Nota Fiscal esta era inidônea ante a constatação pelo agente fiscalizador de que a quantidade dos produtos apreendidos caracteriza o intuito comercial do destinatário ao contrário do declarado na NF, que era consumidor final.”
Entretanto, para o deslinde da controvérsia quanto à apreensão das mercadorias, faz-se necessário analisar o conjunto fático-probatório existente nos autos, o que atrai o óbice da Súmula 7 do STJ, senão vejamos:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HIPÓTESE EM QUE O MANDADO DE SEGURANÇA, QUE IMPUGNA A APREENSÃO DE MERCADORIAS, FOI DENEGADO, EM 2o GRAU, AO FUNDAMENTO DE QUE HOUVE INFRAÇÃO MATERIAL, DE CARÁTER PERMANENTE, À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA ESTADUAL. ALEGADA VIOLAÇÃO E INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DO ART. 1o DA LEI 12.016/2009. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão monocrática publicada em 19/10/2017, que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015. II. Na hipótese, trata-se, na origem, de Mandado de Segurança, no qual a impetrante, ora agravante, requer seja garantido seu alegado direito líquido e certo de não sofrer retenção de mercadorias, em razão da suposta falta de recolhimento do ICMS, no regime de substituição tributária. Regularmente processado o feito, sobreveio a sentença concessiva do Mandado de Segurança. Por decisão monocrática do Relator da causa, a sentença foi reformada, em reexame necessário, para denegar o Mandado de Segurança. Interposto Agravo interno, o Tribunal de origem manteve a denegação do Mandado de Segurança, ao fundamento de que houve infração material, de caráter permanente, à legislação tributária estadual. No Recurso Especial, a pretexto de violação e interpretação divergente do art. 1o da Lei 12.016/2009, a ora agravante alegou que, "à época da impetração do presente writ, as mercadorias estavam apreendidas no Posto Fiscal de Alto Araguaia há dias, sem que a autoridade coatora sequer tivesse formalizado via autuação ou notificação qualquer justificativa para sua irresignação quanto ao ICMS supostamente não recolhido. Não obstante, a recorrente juntou aos autos todos os documentos que comprovam a regularidade das mercadorias que entraram no Estado do Mato Grosso, a saber, notas fiscais idôneas e conhecimentos de transporte". Acrescentou que, "no presente caso, ficou evidente o abuso de poder da autoridade coatora ao apreender as mercadorias que estavam completamente acobertadas pela documentação fiscal exigida pela legislação estadual e federal. Sendo assim, ao contrário do que alega o v. acórdão aqui recorrido, os documentos juntados pela ora recorrente na petição inicial são mais que suficientes para demonstrar que a apreensão da mercadoria foi realizada de forma ilegal, ficando evidente o direito líquido e certo pleiteado no presente writ". III. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a análise da violação ao art. 1o da Lei 12.016/2009 - a fim de aferir a existência de direito líquido e certo à concessão da segurança - demanda exceder os fundamentos colacionados no acórdão guerreado, com a incursão no conteúdo fático-probatório dos autos, o que implica reexame de provas, inviável, em Recurso Especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ. Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1.366.994/CE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/05/2013; AgRg no REsp 1.318.635/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 16/05/2013; REsp 1.231.325/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/11/2013. IV. Agravo interno improvido.” (STJ - AgInt no AREsp: 1159120 MT 2017/0213440-6, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 05/04/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/04/2018)
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APREENSÃO DE MERCADORIA EM RAZÃO DE TRANSPORTE NÃO AUTORIZADO DE AVES DA FAUNA BRASILEIRA. POSSIBILIDADE DE INDICAÇÃO DO PROPRIETÁRIO COMO DEPOSITÁRIO FIEL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO AUTÔNOMO. SÚMULA 283/STF. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido asseverou que o ordenamento jurídico pátrio assegura a possibilidade de uso do bem apreendido por órgãos e entidades que atuam na defesa do meio ambiente (...). No entanto, a autoridade coatora não demonstrou interesse nesse sentido, sendo, portanto, viável a nomeação do impetrante como fiel depositário do bem (fl. 102, e-STJ). 2. O recorrente, nas razões do Recurso Especial, limitou-se a sustentar a legalidade da apreensão de veículo, utilizado na prática de caçar, abater e transportar aves silvestres, quedando-se inerte quanto ao fundamento utilizado pelo Tribunal de origem. Dessa forma, não tendo o recorrente infirmado o fundamento do acórdão vergastado, aplica-se, in casu, por analogia, a Súmula 283/STF. 3. Ademais, ainda que se afastasse tal óbice, a alteração das conclusões adotadas pela Corte local, analisando as circunstâncias do caso concreto, tal como colocada a questão nas razões recursais, demanda novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em Recurso Especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. 4. Recurso Especial não conhecido” (REsp. 1.500.387/CE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 31.3.2015).
Registre-se que está prejudicada a análise dos pressupostos de admissibilidade pertinentes à alínea “c” (art. 105, III, CF), diante da aplicação do verbete sumular 7 do STJ.
A propósito:
“PROCESSUAL CIVIL. FIXAÇÃO IRRISÓRIA DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. DIVERGÊNCIA PREJUDICADA.
(...)
2. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o quantum da verba honorária, em razão da sucumbência processual, está sujeito a critérios de valoração delineados na lei processual. Sua fixação é ato próprio dos juízos das Instâncias ordinárias, e só pode ser alterada em Recurso Especial quando tratar de valor irrisório ou exorbitante, o que não se configura.
3. Dessa forma, modificar o entendimento proferido pelo aresto confrontado implica reexame da matéria fático-probatória, o que é obstado ao STJ, conforme sua Súmula 7: ‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial’.
4. A análise do dissídio jurisprudencial fica prejudicada, em virtude da aplicação da Súmula 7 do STJ, porquanto não é possível encontrar similitude fática entre o acórdão combatido e os arestos paradigmas, uma vez que as conclusões díspares ocorreram não em razão de entendimentos diversos, mas de fatos, provas e circunstâncias específicas do caso concreto.
5. Recurso Especial não conhecido”. (REsp 1765987/TO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2018, DJe 23/11/2018). (g.n.)
De igual maneira, quanto à suposta ofensa ao artigo. 1.026, 2o, do CPC, em que se pretende desconfigurar o caráter protelatório dos Embargos de Declaração, mostra-se necessário o exame de fatos e provas, o que acarreta o óbice sumular, como se vê da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. DESAPROPRIAÇÃO. IMPUGNAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO DO PERITO. ALEGAÇÃO NO PRIMEIRO MOMENTO PROCESSUAL OPORTUNO. PRECLUSÃO. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. SÚMULA 283/STF. COBERTURA FLORÍSTICA. CÁLCULO EM SEPARADO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. EMBARGOS PROTELATÓRIOS. APLICAÇÃO DE MULTA. REEXAME DOS FATOS. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. EXAME PREJUDICADO.
(...)
9. É pacífico o entendimento no STJ de que a análise do artigo 1.026, § 2o, do CPC, que trata da multa por interposição de Embargos de Declaração protelatórios, demanda reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável em Recurso Especial, sob pena de violação da Súmula 7 do STJ.
10. Fica prejudicada análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional.
11. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido em parte.
(REsp 1698577/RO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 19/11/2018)
Assim, por serem insuscetíveis de revisão os entendimentos do órgão fracionário deste Tribunal por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos quanto à apreensão da mercadoria e à multa aplicada pelos embargos protelatórios, encontra-se vedada a análise da referida questão pelo Superior Tribunal de Justiça, o que obsta a admissão recursal.
Recurso Extraordinário nos autos da remessa necessária 1014890-59.2016.8.11.0041
Trata-se de Recurso Extraordinário interposto por GNATUS EQUIPAMENTOS MEDICO ODONTOLOGICOS S/A com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, assim ementado (id. 54664965):
"AGRAVO INTERNO – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIAS – DENEGAÇÃO DA ORDEM – AUSÊNCIA DE DOCUMENTO FISCAL IDÔNEO A DEMONSTRAR A REGULARIDADE DA OPERAÇÃO – INFRAÇÃO MATERIAL DE CARÁTER PERMANENTE – LEGALIDADE NA APREENSÃO - IRDR No 1012269-81.2017.8.11.0000 - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO NOVO - MERO INCONFORMISMO COM O JULGADO - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
A Lei Estadual no. 7098/98 e o Regulamento do ICMS/MT preconizam que qualquer transporte de mercadoria deve ser acompanhado de documento fiscal idôneo e previamente emitido, a fim de se demonstrar a regularidade da operação, bem como ser apresentada quando da entrada ou saída do Estado.
A ausência de documentação fiscal idônea a demonstrar a legitimidade da operação, configura infração material de caráter permanente e se enquadra na tese fixada no IRDR no 1012269-81.2017.8.11.0000.
Limitando-se o agravante a demonstrar mero inconformismo com o julgado e não trazendo argumentos capazes de infirmar a decisão agravada, o não provimento do recurso é medida que se impõe." (N.U 1014890-59.2016.8.11.0041, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, j. 18/08/2020)
Opostos embargos de declaração (id. 54165474), estes foram rejeitados no acórdão de id. 66204486.
Alega ofensa ao artigo 155, §2o, VII, “b”, da Constituição Federal, vigente à época da operação, ao fundamento de que “o arresto recorrido simplesmente fez letra do mecanismo constitucional, vez que exige da Recorrente o pagamento do ICMS que supostamente seria devido no Estado de Mato Grosso, quando na verdade o tributo foi integralmente recolhido em São Paulo – Estado de origem das mercadorias –, pois, conforme delineado, o adquirente é consumidor final dos consultórios odontológicos que foram utilizados única e exclusivamente para a prestação de serviços”.
Recurso tempestivo (id. 70881458) e preparado (id. 71147464).
Contrarrazões em id. 71570975.
É o relatório.
Decido.
Não aplicação da sistemática de repercussão geral
Não foi encontrado no Supremo Tribunal Federal tema afetado que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de repercussão geral no caso concreto, não incidindo, in casu, a previsão do art. 1.030, I, “a”, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Reexame de matéria fática (Súmula 279 do STF)
Com efeito, nos termos do artigo 102, III, da Constituição Federal, a competência do Supremo Tribunal Federal restringe-se à aplicação e à uniformização da interpretação de normas constitucionais, não sendo possível o exame de fatos e provas, conforme estabelecido na Súmula 279/STF.
A Recorrente aduz a ocorrência de ofensa ao artigo 155, §2o, VII, “b”, da Constituição Federal, que estava em plena vigência na época da operação, ao fundamento de que os consultórios odontológicos foram adquiridos para fins de consecução da atividade profissional, não sendo possível o recolhimento do ICMS para o Mato Grosso.
No referido acórdão consignou-se que a apreensão das mercadorias se deu em razão da falta de documentos idôneos (id. 53097491), eis que a quantidade dos produtos apreendidos caracterizou o intuito comercial do destinatário, como se vê:
“Diferente do suscitado pelo recorrente de que ‘não há nada no processo que infirme a real destinação das mercadorias, tampouco que demonstre como e em que medida esses consultórios não seriam instalados na clínica’, o agente coator deixou consignado no Termo de Apreensão e Depósito, que embora tenha sido apresentada a Nota Fiscal esta era inidônea ante a constatação pelo agente fiscalizador de que a quantidade dos produtos apreendidos caracteriza o intuito comercial do destinatário ao contrário do declarado na NF, que era consumidor final.”
Logo, para a verificação da suposta ofensa artigo 155, §2o, VII, “b”, da Constituição Federal e reforma do julgado, faz-se necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que faz incidir, in casu, o supracitado verbete sumular.
A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO FISCAL. APREENSÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. TRANSPORTE DE MERCADORIAS DESACOMPANHADAS DE DOCUMENTAÇÃO LEGAL. PENA DE PERDIMENTO. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALDIADE, RAZOABILIDADE, INSIGNIFICÂNCIA, NÃO CONFISCO. BIS IN IDEM, DEVIDO PROCESSO LEGAL E PROPRIEDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE FATOS. SÚMULA 279. TEMA 660. DESPROVIMENTO. 1. As questões constitucionais invocadas no recurso extraordinário não foram objeto de discussão pelo acórdão recorrido. Falta-lhes, portanto, o devido prequestionamento. Óbice da Súmula 282 do STF. 2. Não cabe recurso extraordinário quando a verificação da alegada ofensa à Constituição Federal depende da análise prévia da legislação infraconstitucional pertinente à matéria (Lei 10.833/2003 e Portarias 75 e 130/2012 do Ministério da Fazenda) e do reexame do conjunto fático probatório dos autos. Súmula 279 do STF. 3. A questão concernente à ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e dos limites da coisa julgada, quando a violação é debatida sob a ótica infraconstitucional, não apresenta repercussão geral, o que torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedente: RE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 1o.08.2013 (tema 660). 4. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4o, CPC. (STF – RE 1252292 AgR - RS - RIO GRANDE DO SUL, Relator: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 20/10/2020, Segunda Turma, Data de Publicação:DJe-272 16-11-2020) (g.n.)
Nessa perspectiva, como é insuscetível a revisão do entendimento do órgão fracionário deste Tribunal por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo Supremo Tribunal Federal, razão pela qual a negativa de seguimento ao recurso é medida que se impõe.
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Especial, com fundamento no artigo 1.030, V (Súmulas 282 e 356 do STF e 7 do STJ), do CPC, bem como com fundamento no art. 1.030, V (Súmula 279 do STF), do mesmo diploma processual, nego seguimento ao Recurso Extraordinário.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDO RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça