Tribunal: TJMT
Processo: 1007174-31.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-18
Data de publicação: 2021-05-18

Ementa:
Agravante(s):
ESTADO DE MATO GROSSO
Agravado(S):
ALGODOEIRA ZANDONADI LTDA - ME
Número do Protocolo: 1007174-31.2021.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, contra decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT nos autos da Ação Cautelar Antecedente no 1002469-61.2021.8.11.0041, que deferiu a tutela provisória antecedente para suspender a exigibilidade do crédito tributário indicado nas notificações/autos de infração constantes do e-process n. 5699546/2019.
Aduz que no e-process n. 5699546/2019 foram intimados a Agravada (na condição de devedora solidária) e outros, para demonstrar a regularidade das operações de comercialização e beneficiamento de caroço de algodão e fibrilha nos exercícios de 2016, 2017 e 2018.
Sustenta que diante da ausência de demonstração da regularidade da operação, foi lavrado o auto de infração, sendo lançado crédito de ICMS e multa.
Argumenta que é “incabível afirmar seu desconhecimento acerca da necessidade de uma nota fiscal necessita espelhar uma operação mercantil efetiva” (Id. 85122482 - Pág. 12).
Assevera que incumbe ao contribuinte demonstrar por meio de registro contábil, que a operação de compra e venda efetivamente se realizou, incumbindo a ele o ônus da prova.
Assegura que não fora demostrado a regularidade da operação e nem a existência de vício no procedimento extrajudicial, não estando presente o requisito da plausibilidade do direito pleiteado na ação.
Pontua que o artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional e a Súmula n.o 112 do STJ exigem que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário deve se dar mediante deposito integral e em dinheiro da dívida questionada.
Afirma que não estão presentes os requisitos necessários para o deferimento da tutela provisória antecedente pleiteada na exordial.
Com base nestes fundamentos, pugna pelo deferimento do efeito suspensivo recursal. Ao final requer que seja dado pelo provimento ao recurso, para reformar a decisão objurgada de modo a indeferir a tutela provisória antecedente pleiteada n exordial.
É o relatório.
Decido.
Para a atribuição do efeito suspensivo e/ou deferimento da tutela antecipada recursal, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, todos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Passo a análise da presença ou não dos pressupostos autorizadores para deferimento do efeito suspensivo recursal almejado.
A parte Agravante recorreu da decisão que deferiu a tutela provisória antecedente para o fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário indicado nas notificações/autos de infração constantes do e-process n. 5699546/2019, ao fundamento de que, além de a parte autora não preencher o requisitos da probabilidade do direito, não garantiu o Juízo com deposito integral e em dinheiro do crédito impugnado.
Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o artigo 151, incisos “II”, “IV” e “V” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão do crédito tributário mediante realização do depósito integral do montante impugnado e/ou por meio de “concessão de medida liminar ou de tutela antecipada” nas ações ordinárias ou mandamentais.
Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:
“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp no 104, de 2001);
VI – o parcelamento”.
Extrai-se do citado dispositivo legal que as modalidades de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários apresentadas no citado dispositivo legal são distintas e independentes.
Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2. As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”. (STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)
Nessa vertente, vejamos a lição do Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário:
“[...] As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”. (SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1076-1077)
Diferente não é o ensinamento extraído da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas, in verbis:
“Concessão de liminar em mandado de segurança. Até janeiro de 2001, esse era o único provimento judicial relacionado com causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Em razão disso, multiplicaram-se decisões nos tribunais, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça, negando o poder de cautela geral do juiz para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que houvesse o perigo da demora e o direito se revelasse plausível. Felizmente, a situação veio a ser corrigida pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, que incluiu o inciso V no art. 151, prevendo expressamente que suspende a exigibilidade do crédito tributário, também concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial”. (FREITAS, Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5a Ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 778)
No entanto, a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional somente se mostra possível se ficar demonstrado na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela antecipada nos moldes do artigo 303 do CPC (probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo).
Va vertente hipótese, evidencia-se da leitura da decisão objurgada, que o magistrado a quo deferiu a tutela cautelar antecedente pelos seguintes motivos: 01) embora se evidencie ser possível a responsabilização da agravada de forma solitária pelo pagamento do crédito tributário, “consta do e-process n. 5699546/2019 a pendência de 21 Notificações/Autos de Infração [id. 47803665]; as mencionadas notificações/autos de infração foram anexadas em um único processo, com potencialidade lesiva de ocasionar prejuízo para a defesa técnica” (Id. 50429894 - Pág. 3 - 1o Grau) o que demonstraria a presença do requisito da probabilidade do direito para o Magistrado a quo; 02) que a “pendência de débito fiscal, com todas as consequências daí decorrentes, submete a autora a grave prejuízo para o desenvolvimento de suas atividades econômicas (Id. 50429894 - Pág. 3 - 1o Grau), o que preencheria o requisito do perigo da demora.
Da análise sumaria dos autos originários, não se verifica, nesse momento cógnito, a existência de vício no procedimento administrativo, principalmente pelo fato de que a parte autora, ora Agravada, não colacionou a cópia integral do e-process n. 5699546/2019 com a exordial.
Da mesma forma, não se vislumbra, de forma inequívoca, a existência de vício nos NAI ́s apresentados com a exordial, tendo em vista que constou o nome do sujeito passivo, a infração e a penalidade.
Também, entendo não ser possível, por ora, afastar a responsabilidade da Agravada sem analisar os documentos fiscais que substanciam as operações que deram ensejo à lavratura do auto de infração, a cópia do integral do procedimento extrajudicial de auditoria, o que, conforme mencionado alhures, não foi apresentado com a exordial.
Da mesma forma, o Agravado, não demonstrou nesse momento cognitivo, por meio de registro contábil, que a operação comercial efetivamente se concretizou.
Além disso, cabe ressaltara que o ato praticado por autoridade pública detém presunção relativa de legalidade e legitimidade, cabendo dessa forma, à parte autora a demonstrar o contrário, o que no momento, não visualizo na espécie.
Destarte, no caso dos autos não se constata, por ora, que a parte autora, Agravante preencheu os pressupostos necessários para suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no art. 151, V, do Código Tributário Nacional.
Por esses motivos, conclui-se pela a presença do requisito da plausibilidade do direito vindicado nas razões recursais.
Igualmente, consigno que caso não seja suspensa a decisão objurgada, o Fico Estadual fica impedido de ajuizar execução fiscal e realizar penhora nas contas bancárias do sujeito passivo tributário, podendo resultar em danos ao erário.
Assim, presentes os requisitos da probabilidade do direito postulado nas razões recursais, bem como o perigo de dano grave, de difícil ou impossível reparação, se mostra possível o deferimento do efeito suspensivo recursal.
Ante o exposto, defiro o pedido de efeito suspensivo recursal para suspender a decisão objurgada até o julgamento do mérito do presente agravo de instrumento.
Comunique-se o juízo de primeiro grau.
Intime-se o Agravado, para, querendo, apresentar contrarrazões.
Após, dê-se vista a doutra Procuradoria Geral de Justiça, para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relator

Inteiro teor:
Agravante(s):
ESTADO DE MATO GROSSO
Agravado(S):
ALGODOEIRA ZANDONADI LTDA - ME
Número do Protocolo: 1007174-31.2021.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, contra decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT nos autos da Ação Cautelar Antecedente no 1002469-61.2021.8.11.0041, que deferiu a tutela provisória antecedente para suspender a exigibilidade do crédito tributário indicado nas notificações/autos de infração constantes do e-process n. 5699546/2019.
Aduz que no e-process n. 5699546/2019 foram intimados a Agravada (na condição de devedora solidária) e outros, para demonstrar a regularidade das operações de comercialização e beneficiamento de caroço de algodão e fibrilha nos exercícios de 2016, 2017 e 2018.
Sustenta que diante da ausência de demonstração da regularidade da operação, foi lavrado o auto de infração, sendo lançado crédito de ICMS e multa.
Argumenta que é “incabível afirmar seu desconhecimento acerca da necessidade de uma nota fiscal necessita espelhar uma operação mercantil efetiva” (Id. 85122482 - Pág. 12).
Assevera que incumbe ao contribuinte demonstrar por meio de registro contábil, que a operação de compra e venda efetivamente se realizou, incumbindo a ele o ônus da prova.
Assegura que não fora demostrado a regularidade da operação e nem a existência de vício no procedimento extrajudicial, não estando presente o requisito da plausibilidade do direito pleiteado na ação.
Pontua que o artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional e a Súmula n.o 112 do STJ exigem que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário deve se dar mediante deposito integral e em dinheiro da dívida questionada.
Afirma que não estão presentes os requisitos necessários para o deferimento da tutela provisória antecedente pleiteada na exordial.
Com base nestes fundamentos, pugna pelo deferimento do efeito suspensivo recursal. Ao final requer que seja dado pelo provimento ao recurso, para reformar a decisão objurgada de modo a indeferir a tutela provisória antecedente pleiteada n exordial.
É o relatório.
Decido.
Para a atribuição do efeito suspensivo e/ou deferimento da tutela antecipada recursal, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, todos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Passo a análise da presença ou não dos pressupostos autorizadores para deferimento do efeito suspensivo recursal almejado.
A parte Agravante recorreu da decisão que deferiu a tutela provisória antecedente para o fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário indicado nas notificações/autos de infração constantes do e-process n. 5699546/2019, ao fundamento de que, além de a parte autora não preencher o requisitos da probabilidade do direito, não garantiu o Juízo com deposito integral e em dinheiro do crédito impugnado.
Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o artigo 151, incisos “II”, “IV” e “V” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão do crédito tributário mediante realização do depósito integral do montante impugnado e/ou por meio de “concessão de medida liminar ou de tutela antecipada” nas ações ordinárias ou mandamentais.
Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:
“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp no 104, de 2001);
VI – o parcelamento”.
Extrai-se do citado dispositivo legal que as modalidades de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários apresentadas no citado dispositivo legal são distintas e independentes.
Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2. As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”. (STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)
Nessa vertente, vejamos a lição do Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário:
“[...] As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”. (SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1076-1077)
Diferente não é o ensinamento extraído da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas, in verbis:
“Concessão de liminar em mandado de segurança. Até janeiro de 2001, esse era o único provimento judicial relacionado com causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Em razão disso, multiplicaram-se decisões nos tribunais, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça, negando o poder de cautela geral do juiz para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que houvesse o perigo da demora e o direito se revelasse plausível. Felizmente, a situação veio a ser corrigida pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, que incluiu o inciso V no art. 151, prevendo expressamente que suspende a exigibilidade do crédito tributário, também concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial”. (FREITAS, Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5a Ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 778)
No entanto, a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional somente se mostra possível se ficar demonstrado na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela antecipada nos moldes do artigo 303 do CPC (probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo).
Va vertente hipótese, evidencia-se da leitura da decisão objurgada, que o magistrado a quo deferiu a tutela cautelar antecedente pelos seguintes motivos: 01) embora se evidencie ser possível a responsabilização da agravada de forma solitária pelo pagamento do crédito tributário, “consta do e-process n. 5699546/2019 a pendência de 21 Notificações/Autos de Infração [id. 47803665]; as mencionadas notificações/autos de infração foram anexadas em um único processo, com potencialidade lesiva de ocasionar prejuízo para a defesa técnica” (Id. 50429894 - Pág. 3 - 1o Grau) o que demonstraria a presença do requisito da probabilidade do direito para o Magistrado a quo; 02) que a “pendência de débito fiscal, com todas as consequências daí decorrentes, submete a autora a grave prejuízo para o desenvolvimento de suas atividades econômicas (Id. 50429894 - Pág. 3 - 1o Grau), o que preencheria o requisito do perigo da demora.
Da análise sumaria dos autos originários, não se verifica, nesse momento cógnito, a existência de vício no procedimento administrativo, principalmente pelo fato de que a parte autora, ora Agravada, não colacionou a cópia integral do e-process n. 5699546/2019 com a exordial.
Da mesma forma, não se vislumbra, de forma inequívoca, a existência de vício nos NAI ́s apresentados com a exordial, tendo em vista que constou o nome do sujeito passivo, a infração e a penalidade.
Também, entendo não ser possível, por ora, afastar a responsabilidade da Agravada sem analisar os documentos fiscais que substanciam as operações que deram ensejo à lavratura do auto de infração, a cópia do integral do procedimento extrajudicial de auditoria, o que, conforme mencionado alhures, não foi apresentado com a exordial.
Da mesma forma, o Agravado, não demonstrou nesse momento cognitivo, por meio de registro contábil, que a operação comercial efetivamente se concretizou.
Além disso, cabe ressaltara que o ato praticado por autoridade pública detém presunção relativa de legalidade e legitimidade, cabendo dessa forma, à parte autora a demonstrar o contrário, o que no momento, não visualizo na espécie.
Destarte, no caso dos autos não se constata, por ora, que a parte autora, Agravante preencheu os pressupostos necessários para suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no art. 151, V, do Código Tributário Nacional.
Por esses motivos, conclui-se pela a presença do requisito da plausibilidade do direito vindicado nas razões recursais.
Igualmente, consigno que caso não seja suspensa a decisão objurgada, o Fico Estadual fica impedido de ajuizar execução fiscal e realizar penhora nas contas bancárias do sujeito passivo tributário, podendo resultar em danos ao erário.
Assim, presentes os requisitos da probabilidade do direito postulado nas razões recursais, bem como o perigo de dano grave, de difícil ou impossível reparação, se mostra possível o deferimento do efeito suspensivo recursal.
Ante o exposto, defiro o pedido de efeito suspensivo recursal para suspender a decisão objurgada até o julgamento do mérito do presente agravo de instrumento.
Comunique-se o juízo de primeiro grau.
Intime-se o Agravado, para, querendo, apresentar contrarrazões.
Após, dê-se vista a doutra Procuradoria Geral de Justiça, para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relator