Tribunal: TJMT
Processo: 1042890-64.2019.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-03-30
Data de publicação: 2021-03-30

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe - Processo Judicial Eletrônico
Recurso Especial na Apelação Cível n. 1042890-64.2019.8.11.0041
RECORRENTE: CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL
RECORRIDA: NILDA DE FATIMA STEFANI LISBOA
Vistos.
Trata-se de Recurso Especial (id 79102476) interposto por CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara de Direito Privado assim ementado (id 69026459):
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – ASSISTÊNCIA MÉDICA – CUSTEIO DE TRATAMENTO CÂNCER – MEDICAMENTO INDISPENSÁVEL AO TRATAMENTO – PRESCRIÇÃO MÉDICA – NÃO CONSTANTE NO ROL DA ANS – IRRELEVÂNCIA – RECUSA DE ATENDIMENTO IRREGULAR – INCIDÊNCIA DO CDC – DEVER DE COBERTURA CARACTERIZADO – INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL PARA O CONSUMIDOR – DIREITO À SAÚDE – ATO ILÍCITO CONFIGURADO – DANO MORAL CARACTERIZADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO – VALOR FIXADO DE FORMA PROPORCIONAL E RAZOÁVEL – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. O contrato de prestação de serviços médico-hospitalares submete-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor e, por conta disso, eventual dúvida na interpretação de cláusula contratual resolve-se a favor do beneficiário do plano de saúde. “O acessório acompanha o principal. Se o plano cobre a doença do autor, eventual procedimento necessário ao seu tratamento, para fins de exclusão, deveria vir expresso. Uma vez disponibilizada a cobertura ela não pode dizer quais procedimentos, materiais ou técnicas serão utilizadas no tratamento da doença para a qual o contrato preveja cobertura. Neste contexto, não pode o plano de saúde negar a cobertura do RPG já que embora não constando expressamente do contrato e não constando do rol da ANS, não pode dizer quais procedimentos, materiais ou técnicas serão utilizados no tratamento da doença para a qual o contrato preveja cobertura, modalidade ortopedia.” (N.U 0059392-58.2018.8.11.0000, SEBASTIÃO DE MORAES FILHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 05/12/2018, Publicado no DJE 12/12/2018) A negativa de cobertura a medicamento indicado ao paciente não pode ser considerado mero aborrecimento, tal situação importa em tristeza profunda, sensação de impotência e abandono, já que representa a supremacia do fator econômico em detrimento do direito à vida e à saúde. Muito embora não haja uma tarifação para as indenizações decorrentes de danos morais, essas devem levar em conta três parâmetros básicos, a saber, compensação da vítima, desestímulo ao ofensor e exemplaridade para a sociedade. Nesse diapasão, em face dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, sem perder de vista a vedação ao enriquecimento indevido, tenho por adequado o quantum indenizatório arbitrado in casu, estando dentro dos padrões desta Câmara, motivo pelo qual, este deve ser mantido. (TJMT – Terceira Câmara de Direito Privado – RAC n. 1042890-64.2019.8.11.0041, Relator(a): . DIRCEU DOS SANTOS, j. em 25/11/2020)”.
Os Embargos de Declaração foram rejeitados (id 76030468).
Na espécie, o presente recurso foi interposto contra o aresto proferido em sede de Apelação, interposta por CENTRAL NACIONAL UNIMED, que manteve a sentença nos autos de Ação de Obrigação de Fazer ajuizada por NILDA DE FÁTIMA STEFANI LISBOA, que julgou procedente o feito para determinar que a requerida realize o custeio do medicamento denominado “IBRANCEPALBOCIC/IBE 125 mg”, conforme determinado na decisão liminar, tornando-a definitiva, bem como ao pagamento de danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), acrescida de juros legais de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação e correção monetária pelo INPC.
A Recorrente alega violação aos artigos 489, §1o, IV, 1.022, I e II, do Código Processo Civil, artigos 1o, § 1o, alínea “e”, 10, I, , da Lei n. 9.656/98; artigos 186, 422, 884, 927, do Código Civil, além de divergência jurisprudencial, ao argumento de que não há que se falar em fornecimento do medicamento pleiteado pela Recorrida, uma vez que o rol de procedimento de cobertura obrigatória da ANL possui caráter taxativo e há ausência dos pressupostos da responsabilidade civil visto que agiu de acordo com a previsão legal e contratual, relação jurídica negocial entre as partes, e em estrito exercício regular do direito.
Recurso tempestivo (id 67927468).
Contrarrazões no id 80552466.
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos.
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos, não incidindo, in casu, a previsão do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Da suposta violação aos artigos 489, §1o, IV e 1.022, I, II, do CPC – Decisão sem omissão
A parte recorrente alega que o acórdão recorrido não analisou a questão referente a regularidade contratual de acordo com os preceitos contidos no Rol da ANS sobre fornecimento do medicamento, ocasionando o exercício regular de direito da operadora de Plano de Saúde ao negar procedimento não coberto, e, com isso, ausência de ato ilícito a ensejar indenização por dano moral, até porque mera interpretação contratual está contida no campo negocial e não nos direitos de personalidade.
No entanto, do exame do acórdão recorrido, verifica-se que a Câmara julgadora manifestou-se em relação aos aludidos
pontos, como se observa da transcrição abaixo (id 69026459):
“(...) Conforme relatado, a recorrente alega a inexistência de ato ilícito em razão de ter se negado a fornecer e/ou custear o tratamento da recorrida por meio do uso do medicamento “IBRANCE- PALBOCIC/IBE 125 mg”.
Assim como o Juízo a quo, entendo que o tratamento com o medicamento “IBRANCE- PALBOCIC/IBE 125 mg”, apesar de não constar do rol da ANS, não pode ter negado a sua cobertura pelo plano de saúde.
O quadro clinico da recorrida, segundo o relatorio medico de ID n. 58605556 "esse tratamento tem grande impacto em ganho de sobrevida global, quando comparado com pacientes que não utilizaram este medicamento, palbociclibe (Ibrance), no estudo Paloma 3, sendo indispensável sua utilização no quadro clínico atual”.
Portanto, este tratamento é nada mais, nada menos do que uma complementação do serviço do médico oncologista que, vendo cada situação, faz a indicação para a perfeita recuperação do paciente e, neste contexto, negar este trabalho trata-se de cláusula abusiva. Por outro lado, é certo que a Lei 9.656/98, conquanto não autorize expressamente o tratamento em comento, eis que menciona genericamente os tratamentos autorizados, não veda o procedimento de uso de medicamento de uso oral à autora, de acordo como disposto no seu artigo 10 e 12, alínea “g”. A indicação da terapêutica a ser adotada compete exclusivamente ao médico que assiste o paciente, de acordo com o quadro de saúde. Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS.
Levando em consideração que o tratamento indicado não seria recente, tratando-se de exclusão de cobertura, de qualquer forma, ela não pode ser estatuída de modo residual. Ou seja, sob o raciocínio de que o que não está previsto está excluído. Se há cobertura para a doença do autor, eventual procedimento necessário ao seu tratamento, para fins de exclusão, deveria vir expresso. Isto supondo que não houvesse, mesmo assim, abusividade.
(...). Aquele que contrata um plano de saúde, assim o faz acreditando que, caso necessário, receberá o atendimento e tratamento adequado, sendo essa, portanto, a expectativa gerada no consumidor, beneficiário do plano.
A negativa da cooperativa em cobrir os custos do tratamento utilizando o medicamento “IBRANCE- PALBOCIC/IBE 125 mg” frustrou a legítima expectativa que a consumidora auferia no momento da contratação, ofendendo a boa-fé que os contraentes devem, por imposição legal, guardar.
(...)Portanto, resta evidente a prática de ato ilícito por parte da cooperativa médica litigante.
Superado esse ponto, impende perquirir se cabível ou não a indenização decorrente de danos morais, pleiteada na inicial e concedida na sentença no importe de R$5.000,00 (cinco mil reais).
Tratando-se de danos morais, nota-se que a ofensa é aquela que fere a honra, a integridade psíquica e emocional, a reputação e o bom nome. Em relação ao prejuízo imaterial, é cediço que a recusa em autorizar tratamento/medicamente por plano de saúde, quando o segurado está em dia com as suas obrigações e necessita do procedimento, constitui fato ensejador de angústia e sofrimento, passível, portanto, de indenização. Logo, indubitável a existência do dano no caso em tela. Urge salientar que a situação em análise não versa sobre mero equívoco de interpretação do contrato, mas verdadeira ilicitude, uma vez que, conforme esposado, a recusa para a realização do procedimento importou em ato contrário à ordem jurídica. Na ausência de dispositivo legal, a fixação do valor indenizatório deve ficar ao prudente arbítrio do julgador da causa, que deve evitar aviltar o sofrimento do lesado e onerar excessivamente o agente. Na indenização pelo dano imaterial, paga-se pela perda da auto-estima, pela dor não física, mas interior, pela tristeza impingida pelo ato lesivo e, no caso específico dos autos, paga-se pelo desconforto exagerado oportunizado àquele que se vê impedido de usufruir de serviço pelo qual, pontualmente, efetua suas contribuições.
(...) Nesse diapasão, em face dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, sem perder de vista a vedação ao enriquecimento indevido, tenho por adequado o quantum indenizatório arbitrado em primeiro grau, estando dentro dos padrões da Terceira Câmara de Direito Privado deste Tribunal, motivo pelo qual, este deve ser mantido, estando em consonância com inúmeros outros julgados (RAC no 8.582/2017 – Rel. Desa. Cleuci Terezinha Chagas Pereira da Silva; RAC no 56.258/2017, RAC no 97.123/2015, RAC no 29.789/2017 – Re. Des. Carlos Alberto Alves da Rocha; entre outros)”,
Diante desse quadro, não há evidência de violação aos artigos 489, §1o, IV e 1.022, I, II, do CPC, o que conduz à inadmissão do recurso neste ponto.
Frise-se, por oportuno, que o julgador não está obrigado a apreciar todos os argumentos e dispositivos invocados pelas partes no processo, mas sim analisar o núcleo central das questões colocadas em debate e relevantes para a decisão.
A propósito:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – AÇÃO CONDENATÓRIA – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONHECEU DO AGRAVO E NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DOS AUTORES. 1. Violação aos artigos 489, § 1o, IV, e 1022, II, do CPC/15, não configurada. Acórdão estadual que enfrentou todos os aspectos essenciais à resolução da controvérsia de forma ampla e fundamentada, sem omissão. O julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos invocados pelas partes, nem a indicar todos os dispositivos legais suscitados, quando tenha encontrado motivação satisfatória para dirimir o litígio. Precedentes. (...).” (AgInt no AREsp 1521129/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 01/04/2020)” (g.n.)
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
No caso, a Recorrente alega que que não há que se falar em fornecimento do medicamento pleiteado pela Recorrida, uma vez que o rol de procedimento de cobertura obrigatória da ANL possui caráter taxativo
No acórdão impugnado ficou consignado que (id 69026459):
“(...) Conforme relatado, a recorrente alega a inexistência de ato ilícito em razão de ter se negado a fornecer e/ou custear o tratamento da recorrida por meio do uso do medicamento “IBRANCE- PALBOCIC/IBE 125 mg”. Assim como o Juízo a quo, entendo que o tratamento com o medicamento “IBRANCE- PALBOCIC/IBE 125 mg”, apesar de não constar do rol da ANS, não pode ter negado a sua cobertura pelo plano de saúde.
Portanto, este tratamento é nada mais, nada menos do que uma complementação do serviço do médico oncologista que, vendo cada situação, faz a indicação para a perfeita recuperação do paciente e, neste contexto, negar este trabalho trata-se de cláusula abusiva. Por outro lado, é certo que a Lei 9.656/98, conquanto não autorize expressamente o tratamento em comento, eis que menciona genericamente os tratamentos autorizados, não veda o procedimento de uso de medicamento de uso oral à autora, de acordo como disposto no seu artigo 10 e 12, alínea “g”. A indicação da terapêutica a ser adotada compete exclusivamente ao médico que assiste o paciente, de acordo com o quadro de saúde. Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS. Levando em consideração que o tratamento indicado não seria recente, tratando-se de exclusão de cobertura, de qualquer forma, ela não pode ser estatuída de modo residual. Ou seja, sob o raciocínio de que o que não está previsto está excluído. Se há cobertura para a doença do autor, eventual procedimento necessário ao seu tratamento, para fins de exclusão, deveria vir expresso. Isto supondo que não houvesse, mesmo assim, abusividade. Ademais, não se pode olvidar que a relação material que junge as partes, bem assim, a situação fática delineada na hipótese, encontram-se sob a égide do direito do consumidor, consoante já ressaltado.
(...) A negativa da cooperativa em cobrir os custos do tratamento utilizando o medicamento “IBRANCE- PALBOCIC/IBE 125 mg” frustrou a legítima expectativa que a consumidora auferia no momento da contratação, ofendendo a boa-fé que os contraentes devem, por imposição legal, guardar”.
Observa-se que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ, conforme se extrai da ementa do julgado abaixo:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE.NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. CERCECAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA. REEXAME. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. RECUSA DE CUSTEIO DE MEDICAÇÃO EXPERIMENTAL - USO OFF LABEL -. ABUSIVIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS.ENUMERAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA.
1. (...).
2. A Corte local concluiu que o julgamento antecipado não caracterizou cerceamento de defesa, uma vez que a prova colacionada aos autos era suficiente para a convicção do magistrado sentenciante. A alteração da conclusão do acórdão recorrido encontra óbice na Súmula 7 do STJ.
3. O acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento firmado por este Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate fármaco off label, ou utilizado em caráter experimental.
4. O fato de o tratamento prescrito pelo médico não constar no rol da ANS não significa que não possa ser exigido pelo usuário, uma vez que se trata de rol exemplificativo. Entendimento do acórdão recorrido em harmonia com a jurisprudência da Terceira Turma desta Corte. Precedentes.
5. Agravo interno não provido.(AgInt no AREsp 1683820/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 10/03/2021)” (g.n.)
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO NCPC. OMISSÃO SANADA.PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO NÃO INCLUÍDO NO ROL DE COBERTURA MÍNIMA DA ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. DEVER DE COBERTURA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES .
1. (...) . 3. Indevida a recusa de custeio de tratamento indicado pelo médico sob o fundamento de que não consta no rol de cobertura mínima da ANS, uma vez que se trata de rol meramente exemplificativo.
4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes.(EDcl no AgInt no REsp 1876206/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/03/2021, DJe 04/03/2021)”. (g.n.)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular para as alíneas “a” e “c”, do artigo 105, III, da CF, quanto à suposta afronta aos artigos 1o, § 1o, alínea “e”, 10, I, da Lei no 9.656/98, artigo 422 do CC, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a orientação sedimentada no STJ.
Por fim, consigne-se que, embora a Súmula 83 do STJ tenha sido formulada quando a alegação for fundada no permissivo da alínea “c” do artigo 105, III, da CF, esta é plenamente aplicável na hipótese da alínea “a”.
A propósito:
“AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO MONITÓRIA. PROCESSO INCLUÍDO EM PAUTA E NÃO JULGADO NA DATA PREVISTA. DESNECESSIDADE DE NOVA INCLUSÃO DO FEITO EM PAUTA. JULGAMENTO DO FEITO EM PRAZO RAZOÁVEL.INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. APLICAÇÃO A AMBAS AS ALÍNEAS DO ART.105, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. (...).
2. O recurso especial é inviável quando o tribunal de origem decide em consonância com a jurisprudência do STJ (Súmula 83/STJ).
3. A Súmula 83 do STJ é aplicável aos recursos especiais interpostos tanto pela alínea "a" quanto pela alínea "c" do inciso III do art.105 da Constituição Federal.
4. Agravo interno a que se nega provimento.(AgInt no REsp 1858976/AM, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 11/12/2020)” (g.n.)
Diante desse quadro, inviável a admissão do recurso neste ponto.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do artigo 105, III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, pois, o exame de matéria fático-probatória, ex vi Súmula 7/STJ.
A suposta violação aos artigos 186, 884, 927 do CC, está amparada na assertiva de que há ausência dos pressupostos da responsabilidade civil – inexistência de prática de ato ilícito visto que o custeio/fornecimento de tratamento prescrito está em desacordo com o rol da ANS e agiu de acordo com a previsão legal e contratual, relação jurídica negocial entre as partes, e em estrito exercício regular do direito.
No entanto, para rever o entendimento firmado no aresto recorrido sobre este ponto, é necessário o exame dos fatos e provas dos autos, o que atrai o óbice sumular acima mencionado, conforme preconiza o STJ:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE COBRANÇA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE CUSTEIO DE PROCEDIMENTO MÉDICO-HOSPITALAR. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022, AMBOS DO NCPC. NÃO VERIFICADA. DANO MORAL. INVIABILIDADE DE REEXAME DAS PROVAS DOS AUTOS. CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NESTA CORTE SUPERIOR. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NoS 7 E 568, AMBAS DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. (...).
3. A jurisprudência do STJ preleciona que, em regra, a recusa indevida pela operadora de plano de saúde de cobertura médico-assistencial gera dano moral, porquanto agrava o sofrimento psíquico do usuário, já combalido pelas condições precárias de saúde, não constituindo, portanto, mero dissabor, ínsito às hipóteses correntes de inadimplemento contratual.
4. Modificar o entendimento exarado pelo acórdão recorrido no sentido de que inexiste o dano moral, demanda o necessário revolvimento do acervo fático-probatório, o que se mostra inviável em recurso especial em respeito ao enunciado da Súmula no 7 do STJ.
5. (...). (AgInt no AREsp 1652952/MG, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 26/08/2020)” (g.n.).
Registre-se que está prejudicada a análise dos pressupostos de admissibilidade pertinentes à alínea “c” (art. 105, III, CF), diante da aplicação do verbete sumular 7 do STJ.
A propósito:
“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PESSOA JURÍDICA. AUTOMÓVEL.PENHORABILIDADE DE BEM DECLARADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ATIVIDADE PROFISSIONAL. UTILIDADE OU NECESSIDADE. COMPROVAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO.
1. (...).
2. O mesmo óbice imposto à admissão do recurso pela alínea a do permissivo constitucional - incidência das Súmulas 7/STJ e 282/STF - obsta a análise recursal pela alínea c, restando o dissídio jurisprudencial prejudicado.
3. Agravo interno não provido. (AgInt no AgInt no AREsp 1447335/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 03/12/2020)”. (g.n.)
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe - Processo Judicial Eletrônico
Recurso Especial na Apelação Cível n. 1042890-64.2019.8.11.0041
RECORRENTE: CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL
RECORRIDA: NILDA DE FATIMA STEFANI LISBOA
Vistos.
Trata-se de Recurso Especial (id 79102476) interposto por CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara de Direito Privado assim ementado (id 69026459):
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – ASSISTÊNCIA MÉDICA – CUSTEIO DE TRATAMENTO CÂNCER – MEDICAMENTO INDISPENSÁVEL AO TRATAMENTO – PRESCRIÇÃO MÉDICA – NÃO CONSTANTE NO ROL DA ANS – IRRELEVÂNCIA – RECUSA DE ATENDIMENTO IRREGULAR – INCIDÊNCIA DO CDC – DEVER DE COBERTURA CARACTERIZADO – INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL PARA O CONSUMIDOR – DIREITO À SAÚDE – ATO ILÍCITO CONFIGURADO – DANO MORAL CARACTERIZADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO – VALOR FIXADO DE FORMA PROPORCIONAL E RAZOÁVEL – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. O contrato de prestação de serviços médico-hospitalares submete-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor e, por conta disso, eventual dúvida na interpretação de cláusula contratual resolve-se a favor do beneficiário do plano de saúde. “O acessório acompanha o principal. Se o plano cobre a doença do autor, eventual procedimento necessário ao seu tratamento, para fins de exclusão, deveria vir expresso. Uma vez disponibilizada a cobertura ela não pode dizer quais procedimentos, materiais ou técnicas serão utilizadas no tratamento da doença para a qual o contrato preveja cobertura. Neste contexto, não pode o plano de saúde negar a cobertura do RPG já que embora não constando expressamente do contrato e não constando do rol da ANS, não pode dizer quais procedimentos, materiais ou técnicas serão utilizados no tratamento da doença para a qual o contrato preveja cobertura, modalidade ortopedia.” (N.U 0059392-58.2018.8.11.0000, SEBASTIÃO DE MORAES FILHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 05/12/2018, Publicado no DJE 12/12/2018) A negativa de cobertura a medicamento indicado ao paciente não pode ser considerado mero aborrecimento, tal situação importa em tristeza profunda, sensação de impotência e abandono, já que representa a supremacia do fator econômico em detrimento do direito à vida e à saúde. Muito embora não haja uma tarifação para as indenizações decorrentes de danos morais, essas devem levar em conta três parâmetros básicos, a saber, compensação da vítima, desestímulo ao ofensor e exemplaridade para a sociedade. Nesse diapasão, em face dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, sem perder de vista a vedação ao enriquecimento indevido, tenho por adequado o quantum indenizatório arbitrado in casu, estando dentro dos padrões desta Câmara, motivo pelo qual, este deve ser mantido. (TJMT – Terceira Câmara de Direito Privado – RAC n. 1042890-64.2019.8.11.0041, Relator(a): . DIRCEU DOS SANTOS, j. em 25/11/2020)”.
Os Embargos de Declaração foram rejeitados (id 76030468).
Na espécie, o presente recurso foi interposto contra o aresto proferido em sede de Apelação, interposta por CENTRAL NACIONAL UNIMED, que manteve a sentença nos autos de Ação de Obrigação de Fazer ajuizada por NILDA DE FÁTIMA STEFANI LISBOA, que julgou procedente o feito para determinar que a requerida realize o custeio do medicamento denominado “IBRANCEPALBOCIC/IBE 125 mg”, conforme determinado na decisão liminar, tornando-a definitiva, bem como ao pagamento de danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), acrescida de juros legais de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação e correção monetária pelo INPC.
A Recorrente alega violação aos artigos 489, §1o, IV, 1.022, I e II, do Código Processo Civil, artigos 1o, § 1o, alínea “e”, 10, I, , da Lei n. 9.656/98; artigos 186, 422, 884, 927, do Código Civil, além de divergência jurisprudencial, ao argumento de que não há que se falar em fornecimento do medicamento pleiteado pela Recorrida, uma vez que o rol de procedimento de cobertura obrigatória da ANL possui caráter taxativo e há ausência dos pressupostos da responsabilidade civil visto que agiu de acordo com a previsão legal e contratual, relação jurídica negocial entre as partes, e em estrito exercício regular do direito.
Recurso tempestivo (id 67927468).
Contrarrazões no id 80552466.
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos.
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos, não incidindo, in casu, a previsão do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Da suposta violação aos artigos 489, §1o, IV e 1.022, I, II, do CPC – Decisão sem omissão
A parte recorrente alega que o acórdão recorrido não analisou a questão referente a regularidade contratual de acordo com os preceitos contidos no Rol da ANS sobre fornecimento do medicamento, ocasionando o exercício regular de direito da operadora de Plano de Saúde ao negar procedimento não coberto, e, com isso, ausência de ato ilícito a ensejar indenização por dano moral, até porque mera interpretação contratual está contida no campo negocial e não nos direitos de personalidade.
No entanto, do exame do acórdão recorrido, verifica-se que a Câmara julgadora manifestou-se em relação aos aludidos
pontos, como se observa da transcrição abaixo (id 69026459):
“(...) Conforme relatado, a recorrente alega a inexistência de ato ilícito em razão de ter se negado a fornecer e/ou custear o tratamento da recorrida por meio do uso do medicamento “IBRANCE- PALBOCIC/IBE 125 mg”.
Assim como o Juízo a quo, entendo que o tratamento com o medicamento “IBRANCE- PALBOCIC/IBE 125 mg”, apesar de não constar do rol da ANS, não pode ter negado a sua cobertura pelo plano de saúde.
O quadro clinico da recorrida, segundo o relatorio medico de ID n. 58605556 "esse tratamento tem grande impacto em ganho de sobrevida global, quando comparado com pacientes que não utilizaram este medicamento, palbociclibe (Ibrance), no estudo Paloma 3, sendo indispensável sua utilização no quadro clínico atual”.
Portanto, este tratamento é nada mais, nada menos do que uma complementação do serviço do médico oncologista que, vendo cada situação, faz a indicação para a perfeita recuperação do paciente e, neste contexto, negar este trabalho trata-se de cláusula abusiva. Por outro lado, é certo que a Lei 9.656/98, conquanto não autorize expressamente o tratamento em comento, eis que menciona genericamente os tratamentos autorizados, não veda o procedimento de uso de medicamento de uso oral à autora, de acordo como disposto no seu artigo 10 e 12, alínea “g”. A indicação da terapêutica a ser adotada compete exclusivamente ao médico que assiste o paciente, de acordo com o quadro de saúde. Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS.
Levando em consideração que o tratamento indicado não seria recente, tratando-se de exclusão de cobertura, de qualquer forma, ela não pode ser estatuída de modo residual. Ou seja, sob o raciocínio de que o que não está previsto está excluído. Se há cobertura para a doença do autor, eventual procedimento necessário ao seu tratamento, para fins de exclusão, deveria vir expresso. Isto supondo que não houvesse, mesmo assim, abusividade.
(...). Aquele que contrata um plano de saúde, assim o faz acreditando que, caso necessário, receberá o atendimento e tratamento adequado, sendo essa, portanto, a expectativa gerada no consumidor, beneficiário do plano.
A negativa da cooperativa em cobrir os custos do tratamento utilizando o medicamento “IBRANCE- PALBOCIC/IBE 125 mg” frustrou a legítima expectativa que a consumidora auferia no momento da contratação, ofendendo a boa-fé que os contraentes devem, por imposição legal, guardar.
(...)Portanto, resta evidente a prática de ato ilícito por parte da cooperativa médica litigante.
Superado esse ponto, impende perquirir se cabível ou não a indenização decorrente de danos morais, pleiteada na inicial e concedida na sentença no importe de R$5.000,00 (cinco mil reais).
Tratando-se de danos morais, nota-se que a ofensa é aquela que fere a honra, a integridade psíquica e emocional, a reputação e o bom nome. Em relação ao prejuízo imaterial, é cediço que a recusa em autorizar tratamento/medicamente por plano de saúde, quando o segurado está em dia com as suas obrigações e necessita do procedimento, constitui fato ensejador de angústia e sofrimento, passível, portanto, de indenização. Logo, indubitável a existência do dano no caso em tela. Urge salientar que a situação em análise não versa sobre mero equívoco de interpretação do contrato, mas verdadeira ilicitude, uma vez que, conforme esposado, a recusa para a realização do procedimento importou em ato contrário à ordem jurídica. Na ausência de dispositivo legal, a fixação do valor indenizatório deve ficar ao prudente arbítrio do julgador da causa, que deve evitar aviltar o sofrimento do lesado e onerar excessivamente o agente. Na indenização pelo dano imaterial, paga-se pela perda da auto-estima, pela dor não física, mas interior, pela tristeza impingida pelo ato lesivo e, no caso específico dos autos, paga-se pelo desconforto exagerado oportunizado àquele que se vê impedido de usufruir de serviço pelo qual, pontualmente, efetua suas contribuições.
(...) Nesse diapasão, em face dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, sem perder de vista a vedação ao enriquecimento indevido, tenho por adequado o quantum indenizatório arbitrado em primeiro grau, estando dentro dos padrões da Terceira Câmara de Direito Privado deste Tribunal, motivo pelo qual, este deve ser mantido, estando em consonância com inúmeros outros julgados (RAC no 8.582/2017 – Rel. Desa. Cleuci Terezinha Chagas Pereira da Silva; RAC no 56.258/2017, RAC no 97.123/2015, RAC no 29.789/2017 – Re. Des. Carlos Alberto Alves da Rocha; entre outros)”,
Diante desse quadro, não há evidência de violação aos artigos 489, §1o, IV e 1.022, I, II, do CPC, o que conduz à inadmissão do recurso neste ponto.
Frise-se, por oportuno, que o julgador não está obrigado a apreciar todos os argumentos e dispositivos invocados pelas partes no processo, mas sim analisar o núcleo central das questões colocadas em debate e relevantes para a decisão.
A propósito:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – AÇÃO CONDENATÓRIA – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONHECEU DO AGRAVO E NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DOS AUTORES. 1. Violação aos artigos 489, § 1o, IV, e 1022, II, do CPC/15, não configurada. Acórdão estadual que enfrentou todos os aspectos essenciais à resolução da controvérsia de forma ampla e fundamentada, sem omissão. O julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos invocados pelas partes, nem a indicar todos os dispositivos legais suscitados, quando tenha encontrado motivação satisfatória para dirimir o litígio. Precedentes. (...).” (AgInt no AREsp 1521129/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 01/04/2020)” (g.n.)
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
No caso, a Recorrente alega que que não há que se falar em fornecimento do medicamento pleiteado pela Recorrida, uma vez que o rol de procedimento de cobertura obrigatória da ANL possui caráter taxativo
No acórdão impugnado ficou consignado que (id 69026459):
“(...) Conforme relatado, a recorrente alega a inexistência de ato ilícito em razão de ter se negado a fornecer e/ou custear o tratamento da recorrida por meio do uso do medicamento “IBRANCE- PALBOCIC/IBE 125 mg”. Assim como o Juízo a quo, entendo que o tratamento com o medicamento “IBRANCE- PALBOCIC/IBE 125 mg”, apesar de não constar do rol da ANS, não pode ter negado a sua cobertura pelo plano de saúde.
Portanto, este tratamento é nada mais, nada menos do que uma complementação do serviço do médico oncologista que, vendo cada situação, faz a indicação para a perfeita recuperação do paciente e, neste contexto, negar este trabalho trata-se de cláusula abusiva. Por outro lado, é certo que a Lei 9.656/98, conquanto não autorize expressamente o tratamento em comento, eis que menciona genericamente os tratamentos autorizados, não veda o procedimento de uso de medicamento de uso oral à autora, de acordo como disposto no seu artigo 10 e 12, alínea “g”. A indicação da terapêutica a ser adotada compete exclusivamente ao médico que assiste o paciente, de acordo com o quadro de saúde. Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS. Levando em consideração que o tratamento indicado não seria recente, tratando-se de exclusão de cobertura, de qualquer forma, ela não pode ser estatuída de modo residual. Ou seja, sob o raciocínio de que o que não está previsto está excluído. Se há cobertura para a doença do autor, eventual procedimento necessário ao seu tratamento, para fins de exclusão, deveria vir expresso. Isto supondo que não houvesse, mesmo assim, abusividade. Ademais, não se pode olvidar que a relação material que junge as partes, bem assim, a situação fática delineada na hipótese, encontram-se sob a égide do direito do consumidor, consoante já ressaltado.
(...) A negativa da cooperativa em cobrir os custos do tratamento utilizando o medicamento “IBRANCE- PALBOCIC/IBE 125 mg” frustrou a legítima expectativa que a consumidora auferia no momento da contratação, ofendendo a boa-fé que os contraentes devem, por imposição legal, guardar”.
Observa-se que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ, conforme se extrai da ementa do julgado abaixo:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE.NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. CERCECAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA. REEXAME. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. RECUSA DE CUSTEIO DE MEDICAÇÃO EXPERIMENTAL - USO OFF LABEL -. ABUSIVIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS.ENUMERAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA.
1. (...).
2. A Corte local concluiu que o julgamento antecipado não caracterizou cerceamento de defesa, uma vez que a prova colacionada aos autos era suficiente para a convicção do magistrado sentenciante. A alteração da conclusão do acórdão recorrido encontra óbice na Súmula 7 do STJ.
3. O acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento firmado por este Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate fármaco off label, ou utilizado em caráter experimental.
4. O fato de o tratamento prescrito pelo médico não constar no rol da ANS não significa que não possa ser exigido pelo usuário, uma vez que se trata de rol exemplificativo. Entendimento do acórdão recorrido em harmonia com a jurisprudência da Terceira Turma desta Corte. Precedentes.
5. Agravo interno não provido.(AgInt no AREsp 1683820/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 10/03/2021)” (g.n.)
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO NCPC. OMISSÃO SANADA.PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO NÃO INCLUÍDO NO ROL DE COBERTURA MÍNIMA DA ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. DEVER DE COBERTURA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES .
1. (...) . 3. Indevida a recusa de custeio de tratamento indicado pelo médico sob o fundamento de que não consta no rol de cobertura mínima da ANS, uma vez que se trata de rol meramente exemplificativo.
4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes.(EDcl no AgInt no REsp 1876206/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/03/2021, DJe 04/03/2021)”. (g.n.)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular para as alíneas “a” e “c”, do artigo 105, III, da CF, quanto à suposta afronta aos artigos 1o, § 1o, alínea “e”, 10, I, da Lei no 9.656/98, artigo 422 do CC, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a orientação sedimentada no STJ.
Por fim, consigne-se que, embora a Súmula 83 do STJ tenha sido formulada quando a alegação for fundada no permissivo da alínea “c” do artigo 105, III, da CF, esta é plenamente aplicável na hipótese da alínea “a”.
A propósito:
“AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO MONITÓRIA. PROCESSO INCLUÍDO EM PAUTA E NÃO JULGADO NA DATA PREVISTA. DESNECESSIDADE DE NOVA INCLUSÃO DO FEITO EM PAUTA. JULGAMENTO DO FEITO EM PRAZO RAZOÁVEL.INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. APLICAÇÃO A AMBAS AS ALÍNEAS DO ART.105, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. (...).
2. O recurso especial é inviável quando o tribunal de origem decide em consonância com a jurisprudência do STJ (Súmula 83/STJ).
3. A Súmula 83 do STJ é aplicável aos recursos especiais interpostos tanto pela alínea "a" quanto pela alínea "c" do inciso III do art.105 da Constituição Federal.
4. Agravo interno a que se nega provimento.(AgInt no REsp 1858976/AM, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 11/12/2020)” (g.n.)
Diante desse quadro, inviável a admissão do recurso neste ponto.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do artigo 105, III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, pois, o exame de matéria fático-probatória, ex vi Súmula 7/STJ.
A suposta violação aos artigos 186, 884, 927 do CC, está amparada na assertiva de que há ausência dos pressupostos da responsabilidade civil – inexistência de prática de ato ilícito visto que o custeio/fornecimento de tratamento prescrito está em desacordo com o rol da ANS e agiu de acordo com a previsão legal e contratual, relação jurídica negocial entre as partes, e em estrito exercício regular do direito.
No entanto, para rever o entendimento firmado no aresto recorrido sobre este ponto, é necessário o exame dos fatos e provas dos autos, o que atrai o óbice sumular acima mencionado, conforme preconiza o STJ:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE COBRANÇA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE CUSTEIO DE PROCEDIMENTO MÉDICO-HOSPITALAR. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022, AMBOS DO NCPC. NÃO VERIFICADA. DANO MORAL. INVIABILIDADE DE REEXAME DAS PROVAS DOS AUTOS. CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NESTA CORTE SUPERIOR. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NoS 7 E 568, AMBAS DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. (...).
3. A jurisprudência do STJ preleciona que, em regra, a recusa indevida pela operadora de plano de saúde de cobertura médico-assistencial gera dano moral, porquanto agrava o sofrimento psíquico do usuário, já combalido pelas condições precárias de saúde, não constituindo, portanto, mero dissabor, ínsito às hipóteses correntes de inadimplemento contratual.
4. Modificar o entendimento exarado pelo acórdão recorrido no sentido de que inexiste o dano moral, demanda o necessário revolvimento do acervo fático-probatório, o que se mostra inviável em recurso especial em respeito ao enunciado da Súmula no 7 do STJ.
5. (...). (AgInt no AREsp 1652952/MG, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 26/08/2020)” (g.n.).
Registre-se que está prejudicada a análise dos pressupostos de admissibilidade pertinentes à alínea “c” (art. 105, III, CF), diante da aplicação do verbete sumular 7 do STJ.
A propósito:
“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PESSOA JURÍDICA. AUTOMÓVEL.PENHORABILIDADE DE BEM DECLARADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ATIVIDADE PROFISSIONAL. UTILIDADE OU NECESSIDADE. COMPROVAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO.
1. (...).
2. O mesmo óbice imposto à admissão do recurso pela alínea a do permissivo constitucional - incidência das Súmulas 7/STJ e 282/STF - obsta a análise recursal pela alínea c, restando o dissídio jurisprudencial prejudicado.
3. Agravo interno não provido. (AgInt no AgInt no AREsp 1447335/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 03/12/2020)”. (g.n.)
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça