Tribunal: TJMT
Processo: 1006121-15.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-18
Data de publicação: 2021-05-18

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 1006121-15.2021.8.11.0000
AGRAVANTE (S): ECOMAT-ECOLOGICA MATO GROSSO INDUSTRIA E
COMERCIO LTDA
AGRAVADO (S): ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por Ecomat-Ecologica Mato Grosso Indústria e Comercio LTDA, contra a decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação Declaratória no 1058322-89.2020.8.11.0041, ajuizada pela Agravante o Estado de Mato Grosso, indeferiu liminar, que objetivava a suspensão da exigibilidade do ICMS incidente na variação de temperatura dos combustíveis.
Alega que a entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento, constitui-se fenômeno físico de dilatação volumétrica, o que não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS.
Esclarece que o STJ, no julgamento do RESP n.o 1.884.431/PB por unanimidade, afastou a cobrança de ICMS sobre a diferença de volume no combustível, reconhecendo a inexistência de relação jurídica tributária apta a ensejar a obrigação de recolhimento do ICMS, em razão de ganhos de volume registrados por simples oscilação de temperatura, vez que não se verifica a presença de fato gerador da obrigação tributária.
Desse modo, por entender que estão presentes os requisitos autorizadores, requer a concessão da tutela recursal para determinar a suspensão da exigibilidade e não autuação pelo Fisco Estadual sobre o ICMS incidente na variação de temperatura dos combustíveis. Ademais, requer -se a concessão de um provimento jurisdicional que determine a impossibilidade de levar eventual débito de ICMS incidente na variação de temperatura dos combustíveis, a protesto, ou inscrição no CADIN.
Os autos são eletrônicos dispensando a juntada dos documentos obrigatórios previstos no artigo 1017, § 5o, do CPC.
É o relatório.
Decido.
Para a concessão de medida liminar em sede de recurso de agravo de instrumento, se faz necessária a presença dos requisitos exigidos pelos artigos 300 e 1.019, I, ambos do CPC, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Após a análise da situação concreta emergente dos autos e dos documentos instruidores deste agravo, não verifico, os requisitos necessários para o deferimento da medida pretendida, consoante passo a demonstrar.
Extrai-se dos autos que a Recorrente ajuizou a ação de origem objetivando a suspensão da cobrança de ICMS sobre ganhos de volume registrados por simples oscilação de temperatura, face aos combustíveis comercializados, bem como repetir tudo o que pagou indevidamente, como bem delimitado pelo STJ, no julgamento do RESP 1.884.431/PB.
A liminar foi indeferida pelo Magistrado de Primeiro Grau, por entender que (...) após análise dos documentos anexados com a inicial observo a ausência de elementos para o deferimento da tutela. Isso porque o autor não demonstrou que o réu determina a incidência de ICMS sobre aumento volumétrico do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento. Aliado a isso, constato que o autor sequer submeteu seu pleito para análise administrativa; acaso tivesse feito, seria possível dimensionar a questão jurídica posta em discussão. É possível afirmar, portanto, que o autor não demonstrou a probabilidade de seu direito e, como consequência, a tutela provisória de urgência não merece acolhimento. Posto isso, indefiro o pedido de tutela provisória de urgência.
Contra a decisão foram opostos embargos de declaração, contudo, foram rejeitados, ensejando a interposição do presente recurso.
Pois bem.
Não se desconhece o entendimento do o STJ, por meio do RESP 1.884.431/PB, no sentido de que a variação de temperatura dos combustíveis é apenas e tão somente um fenômeno físico, e desse modo, não há que se falar na hipótese de incidência tributária do ICMS.
Ocorre que, no caso dos autos, o Agravante não demonstrou a constituição de crédito tributário a ensejar a suspensão, apenas acostou Documentos de Arrecadação de 2019/2020, já quitados, o que poderá ensejar, ao final, a restituição do pagamento se indevido; não havendo débito em aberto a ensejar a suspensão ou demonstração de que a cobrança ainda permanece.
Imperioso destacar que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pressupõe a sua constituição definitiva, formalizada com o lançamento do tributo, dessa maneira, na hipótese específica do ICMS a suspensão da exigibilidade de pagamento do imposto deverá ser precedida, por decorrência lógica, da constituição do crédito tributário, não sendo possível declarar inexigível um crédito inexistente ou que sequer se sabe se vai existir.
É necessário que haja um crédito legalmente exigível constituído pelo seu lançamento, de maneira que apenas após a existência válida daquele é que se pode, por meio de uma ação judicial ou até administrativa, determinar a sua inexigibilidade por qualquer das hipóteses previstas no art. 151 do CTN.
Ainda nesse sentido, o art. 141 do CTN é expresso ao explanar que apenas o crédito tributário regularmente constituído pode ser modificado ou ter suspensa sua exigibilidade ou excluído.
No caso dos autos, pretende a Recorrente a suspensão da exigibilidade de um crédito tributário que sequer foi constituído, mas, apenas, há receio de sua constituição.
Anoto, também, que não é possível amparar requerimento submetido a ocorrência de evento futuro e incerto porque, em sendo o evento incerto, não há plausibilidade ou verossimilhança do direito alegado, que já deve vir aferível de pronto.
Nesse sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA C.C. TUTELA ANTECIPADA – DECISÃO QUE DETERMINOU A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – IMPOSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO EXIGÍVEL – PEDIDO BASEADO EM EVENTO FUTURO E INCERTO – AUSÊNCIA DE PERICULUM IN MORA – DECISÃO REVOGADA – AGRAVO PROVIDO.
1. A decisão de primeiro grau deferiu a tutela requerida e determinou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário de ICMS incidentes no transporte de mercadorias para zonas de livre comércio, desde que o Autor efetue o depósito do valor integral do tributo em conta vinculada ao processo, nos termos do art. 151, inciso II do CTN.
2. Contudo, não há crédito tributário sendo exigido, vez que sequer está constituído ou em vias de se constituir, de modo que não é possível a determinação para que se suspenda a sua exigibilidade, ou mesmo para operações futuras. (TJMS - RAI - No 2000331-27.2018.8.12.0900 - Relator – Exmo. Sr. Des. Nélio Stábile. julgado em 2 de abril de 2019. [Destaquei]
Desse modo, tenho que resta ausente a probabilidade do direito da Recorrente, motivo pelo qual, INDEFIRO o pedido de liminar.
Comunique-se ao Juízo a quo, solicitando-lhe informações.
Intime-se o Agravado da decisão.
Após, dê-se vista à Procuradoria-Geral de Justiça, como disposto no Art. 1.019, III, do CPC/2015.
Cuiabá/MT, 18 de maio de 2021.
Desa. Helena Maria Bezerra Ramos
Relatora

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 1006121-15.2021.8.11.0000
AGRAVANTE (S): ECOMAT-ECOLOGICA MATO GROSSO INDUSTRIA E
COMERCIO LTDA
AGRAVADO (S): ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por Ecomat-Ecologica Mato Grosso Indústria e Comercio LTDA, contra a decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação Declaratória no 1058322-89.2020.8.11.0041, ajuizada pela Agravante o Estado de Mato Grosso, indeferiu liminar, que objetivava a suspensão da exigibilidade do ICMS incidente na variação de temperatura dos combustíveis.
Alega que a entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento, constitui-se fenômeno físico de dilatação volumétrica, o que não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS.
Esclarece que o STJ, no julgamento do RESP n.o 1.884.431/PB por unanimidade, afastou a cobrança de ICMS sobre a diferença de volume no combustível, reconhecendo a inexistência de relação jurídica tributária apta a ensejar a obrigação de recolhimento do ICMS, em razão de ganhos de volume registrados por simples oscilação de temperatura, vez que não se verifica a presença de fato gerador da obrigação tributária.
Desse modo, por entender que estão presentes os requisitos autorizadores, requer a concessão da tutela recursal para determinar a suspensão da exigibilidade e não autuação pelo Fisco Estadual sobre o ICMS incidente na variação de temperatura dos combustíveis. Ademais, requer -se a concessão de um provimento jurisdicional que determine a impossibilidade de levar eventual débito de ICMS incidente na variação de temperatura dos combustíveis, a protesto, ou inscrição no CADIN.
Os autos são eletrônicos dispensando a juntada dos documentos obrigatórios previstos no artigo 1017, § 5o, do CPC.
É o relatório.
Decido.
Para a concessão de medida liminar em sede de recurso de agravo de instrumento, se faz necessária a presença dos requisitos exigidos pelos artigos 300 e 1.019, I, ambos do CPC, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Após a análise da situação concreta emergente dos autos e dos documentos instruidores deste agravo, não verifico, os requisitos necessários para o deferimento da medida pretendida, consoante passo a demonstrar.
Extrai-se dos autos que a Recorrente ajuizou a ação de origem objetivando a suspensão da cobrança de ICMS sobre ganhos de volume registrados por simples oscilação de temperatura, face aos combustíveis comercializados, bem como repetir tudo o que pagou indevidamente, como bem delimitado pelo STJ, no julgamento do RESP 1.884.431/PB.
A liminar foi indeferida pelo Magistrado de Primeiro Grau, por entender que (...) após análise dos documentos anexados com a inicial observo a ausência de elementos para o deferimento da tutela. Isso porque o autor não demonstrou que o réu determina a incidência de ICMS sobre aumento volumétrico do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento. Aliado a isso, constato que o autor sequer submeteu seu pleito para análise administrativa; acaso tivesse feito, seria possível dimensionar a questão jurídica posta em discussão. É possível afirmar, portanto, que o autor não demonstrou a probabilidade de seu direito e, como consequência, a tutela provisória de urgência não merece acolhimento. Posto isso, indefiro o pedido de tutela provisória de urgência.
Contra a decisão foram opostos embargos de declaração, contudo, foram rejeitados, ensejando a interposição do presente recurso.
Pois bem.
Não se desconhece o entendimento do o STJ, por meio do RESP 1.884.431/PB, no sentido de que a variação de temperatura dos combustíveis é apenas e tão somente um fenômeno físico, e desse modo, não há que se falar na hipótese de incidência tributária do ICMS.
Ocorre que, no caso dos autos, o Agravante não demonstrou a constituição de crédito tributário a ensejar a suspensão, apenas acostou Documentos de Arrecadação de 2019/2020, já quitados, o que poderá ensejar, ao final, a restituição do pagamento se indevido; não havendo débito em aberto a ensejar a suspensão ou demonstração de que a cobrança ainda permanece.
Imperioso destacar que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pressupõe a sua constituição definitiva, formalizada com o lançamento do tributo, dessa maneira, na hipótese específica do ICMS a suspensão da exigibilidade de pagamento do imposto deverá ser precedida, por decorrência lógica, da constituição do crédito tributário, não sendo possível declarar inexigível um crédito inexistente ou que sequer se sabe se vai existir.
É necessário que haja um crédito legalmente exigível constituído pelo seu lançamento, de maneira que apenas após a existência válida daquele é que se pode, por meio de uma ação judicial ou até administrativa, determinar a sua inexigibilidade por qualquer das hipóteses previstas no art. 151 do CTN.
Ainda nesse sentido, o art. 141 do CTN é expresso ao explanar que apenas o crédito tributário regularmente constituído pode ser modificado ou ter suspensa sua exigibilidade ou excluído.
No caso dos autos, pretende a Recorrente a suspensão da exigibilidade de um crédito tributário que sequer foi constituído, mas, apenas, há receio de sua constituição.
Anoto, também, que não é possível amparar requerimento submetido a ocorrência de evento futuro e incerto porque, em sendo o evento incerto, não há plausibilidade ou verossimilhança do direito alegado, que já deve vir aferível de pronto.
Nesse sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA C.C. TUTELA ANTECIPADA – DECISÃO QUE DETERMINOU A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – IMPOSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO EXIGÍVEL – PEDIDO BASEADO EM EVENTO FUTURO E INCERTO – AUSÊNCIA DE PERICULUM IN MORA – DECISÃO REVOGADA – AGRAVO PROVIDO.
1. A decisão de primeiro grau deferiu a tutela requerida e determinou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário de ICMS incidentes no transporte de mercadorias para zonas de livre comércio, desde que o Autor efetue o depósito do valor integral do tributo em conta vinculada ao processo, nos termos do art. 151, inciso II do CTN.
2. Contudo, não há crédito tributário sendo exigido, vez que sequer está constituído ou em vias de se constituir, de modo que não é possível a determinação para que se suspenda a sua exigibilidade, ou mesmo para operações futuras. (TJMS - RAI - No 2000331-27.2018.8.12.0900 - Relator – Exmo. Sr. Des. Nélio Stábile. julgado em 2 de abril de 2019. [Destaquei]
Desse modo, tenho que resta ausente a probabilidade do direito da Recorrente, motivo pelo qual, INDEFIRO o pedido de liminar.
Comunique-se ao Juízo a quo, solicitando-lhe informações.
Intime-se o Agravado da decisão.
Após, dê-se vista à Procuradoria-Geral de Justiça, como disposto no Art. 1.019, III, do CPC/2015.
Cuiabá/MT, 18 de maio de 2021.
Desa. Helena Maria Bezerra Ramos
Relatora