Tribunal: TJMT
Processo: 1006544-72.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-05
Data de publicação: 2021-05-05

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
GABINETE DESEMBARGADOR MÁRCIO VIDAL
Agravo de Instrumento n. 1006544-72.2021.8.11.0000
Agravantes: José Rogério Borges Pereira
Thyago Nascimento Fernandes, Fernando Batista da Silva
Ótica Juína
Ótica Bamboo Brasil
Visual Ótica
Agravado: Ministério Público do Estado de Mato Grosso
Vistos, etc.
José Rogério Borges Pereira, Thyago Nascimento Fernandes, Fernando Batista da Silva, Ótica Juína, Ótica Bamboo Brasil e Visual Ótica interpuseram este Agravo de Instrumento, contra a decisão que deferiu o pedido liminar, formulado nos autos da Ação Civil Pública, ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, determinando que se abstenham de praticar qualquer ato de oferecer, anunciar ou executar serviços privativos de médico oftalmologista, inclusive diagnóstico e tratamento de doenças do globo ocular, sob pena de multa diária (id. 85039489).
Alegam que são três microempresas do segmento ótico e três profissionais optometristas, formados por curso reconhecido pelas autoridades competentes, habilitados como agentes de cuidados primários com a saúde visual.
Salientam que atendiam os clientes, de forma regular, em instalações adequadas, às quais foi concedido Alvará Sanitário e todas as licenças administrativas necessárias, inclusive com aprovação da Lei Municipal n. 1.209/2010, que dispõe sobre a atuação dos profissionais de optometria no município de Juína-MT.
Aduzem que, a prevalecer a medida liminar, terão que fechar as portas, uma vez que os médicos da cidade não permitem que seus pacientes circulem com receita médica para compra de óculos, pois indicam diretamente suas lojas ou parceiras.
Alegam que a Ação Civil Pública foi motivada por denúncia de médicos concorrentes que induziram a erro o douto representante do Parquet, fazendo-o crer que as atividades desempenhadas por optometristas são privativas de médicos, o que não é verdade, conforme previsto no artigo 4o, da Lei n. 12.842/2013 (Lei do Ato Médico).
Esclarecem que toda a fundamentação da inicial é fruto da aplicação dos Decretos Presidenciais ns. 20.931/1932 e 24.492/1934, inaplicáveis à hipótese dos autos, e que os médicos autores da denúncia prescrevem receituário para óticas de sua propriedade, tratando-se de verdadeira “rixa por reserva de mercado”.
Afirmam que, por meio da ADPF 131, o Supremo Tribunal Federal reconheceu o processo de inconstitucionalização dos Decretos nos quais se ampara a ACP, em relação ao Optometrista de nível superior, cuja atividade é reconhecida e fomentada pela Organização Mundial de Saúde e pelo Conselho Internacional de Oftalmologia.
Sustentam que o Oftalmologista lida com o globo ocular e seus anexos, agindo também de forma preventiva, como o optometrista, porém, podendo tratar, terapeuticamente, através de cirurgias e(ou) medicamentos, enquanto o Optometrista avalia o paciente e indica o meio óptico adequado à correção visual.
Afirmam que estão presentes a probabilidade do direito e o perigo da demora, a ensejar a concessão do efeito suspensivo, e, ao final, pugnam pelo provimento do recurso.
Intimados para cumprir o disposto no artigo 1.017, inciso I, sob pena de inadmissibilidade do recurso (id. 84658964), os Agravantes juntaram cópias da decisão agravada e da petição inicial da Ação Civil Pública n. 1002484-15.2020.8.11.0025 (id. 85039490).
É o relatório.
Decido.
Conforme consignado, pretendem os Agravantes a concessão de efeito suspensivo à decisão agravada, prolatada nos seguintes termos:
Em resumo: a capacitação técnica de optometristas (tecnólogos ou bacharéis) é, aparentemente, mais abrangente do que o que se acha regulamentado nos Decretos n. 20.931/32 e 24.492/34, porém o alargamento desse espectro de atividades depende de atividade legiferante moderna, do legislador contemporâneo, e, enquanto essa lei regulamentadora não vier, permanecem os impedimentos da legislação vigente e isso significa dizer que todos os 3 demandados (Thyago Nascimento Fernandes, Fernando Batista da Silva, José Rogério Borges Pereira) estão exercendo de forma ilegal atividades exclusivas de profissionais da medicina, e, da mesma forma, as quatro óticas requeridas, ao comercializarem lentes de correção visual sem receita médica, além de indicarem profissionais de optometria para diagnósticos nesse sentido, com ofertas de descontos comerciais na contratação casada, atuam de modo a estimular e a viabilizar esse exercício irregular da profissão, razão porque o pedido ministerial merece acolhimento para estancar esse quadro de coisas.
Ante o exposto, DEFIRO a tutela inibitória de urgência requestada pelo Ministério Público para:
a) impor aos requeridos Thyago Nascimento Fernandes, Fernando Batista da Silva e José Rogério Borges Pereira a obrigação de não-fazer consistente na imediata abstenção de qualquer ato de oferecer, anunciar e executar serviços de medicina oftalmológica, aí compreendidos diagnóstico e tratamento de doenças do globo ocular (como exames de refração, de vista ou teste de visão em pacientes e prescrição de óculos e lentes de contato de grau), sob pena de interdição do estabelecimento/consultório e imposição de multa no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) por cada consulta/procedimento realizado;
b) fica, ainda, vedada a realização de publicidade, anúncio, divulgação, por qualquer meio de comunicação, em que haja oferta dos serviços acima indicados, ainda que gratuitos, também sob pena de pagamento de multa no valor de R$ 1.000,00 (mil reais)/dia;
c) imponho, ainda, obrigação de fazer, consistente no dever de retirarem qualquer anúncio, placa, banner de publicidade que indique a existência de “consultórios para realização de exames de vista”, nos prédios em que os optometristas exerçam as atividades que lhes cabem, sob pena de pagamento de multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais). Prazo de 10 dias, improrrogável;
d) no pertinente aos comércios (VISUAL ÓTICA, ÓTICA JUÍNA, ÓTICA BAMBOO BRASIL e ÓTICA CENTER), fica vedada a comercialização de lentes corretivas sem receita de MÉDICO OFTALMOLOGISTA, com a devida identificação e CRM, sob pena de pagamento de multa no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) por cada evento, sem prejuízo de embargo do estabelecimento, lacração de portas e apreensão dos materiais, equipamentos e demais instrumentos usados para o comércio irregular de lentes corretivas sem receituário médico;
e) nos termos do que preconiza o art. 94 do CDC, oficie-se aos órgãos de comunicação social, excerto resumido da inicial para os fins legais;
As astreintes cominadas e porventura executadas, deverão ser destinadas ao Fundo Municipal de Defesa do Consumidor e, na sua ausência ao seu similar no âmbito estadual.
Oficie-se ao Conselho Regional de Optometria e Oftalmologia, para tomarem conhecimento das questões tratadas na lide e adotarem, nos âmbitos competentes, as medidas que julgarem adequadas. Cumpra-se com urgência, intimando-se, pessoalmente, os demandados, inclusive das sanções cominadas e, no mesmo ato, citem-se com antecedência mínima de 15 (quinze) dias, para que compareçam à audiência designada (art. 695, § 2o do NCPC) (id. 85039489).
Com efeito, o Relator, na análise da pretensão recursal preliminar, deve-se ater à regra contida no parágrafo único do artigo 995 do Estatuto Civil Brasileiro, qual seja, evidência de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, como também vislumbrar a probabilidade de provimento do recurso (mérito).
No caso dos autos, a probabilidade de provimento do recurso se mostra duvidosa, porquanto a decisão agravada foi amplamente fundamentada, de acordo com o entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 131, em 29/06/2020, bem como pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.888.613/RO.
Ao julgar improcedente a ADPF 131, o STF manteve a validade de dispositivos que limitam a liberdade profissional dos Optometristas, nos termos do voto condutor do acórdão, relatado pelo eminente Ministro Gilmar Mendes. Confira-se:
O Ministério do Trabalho, desde 2002 (Portaria 397, de 9.10.2002), reconhece o labor de técnico (nível médio) em óptica e optometria, na Classificação Brasileira de Ocupações (CBO) 3223, e descreve as seguintes atividades como ínsitas à ocupação:
“3223: Técnicos em óptica e optometria:
Descrição: Realizam exames optométricos; confeccionam lentes; adaptam lentes de contato; montam óculos e aplicam próteses oculares. Promovem educação em saúde visual; vendem produtos e serviços ópticos e optométricos; gerenciam estabelecimentos. Responsabilizam-se tecnicamente por laboratórios ópticos, estabelecimentos ópticos básicos ou plenos e centros de adaptação de lentes de contato. Podem emitir laudos e pareceres ópticos-optométricos.
Características do Trabalho: Exercem suas funções em laboratórios ópticos, em estabelecimentos ópticos básicos e plenos, em centros de adaptação de lentes de contato, podendo, ainda, atuar no ramo de vendas e em atividades educativas na esfera da saúde pública. São contratados na condição de trabalhadores assalariados, com carteira assinada e, também, na condição de empregador. Atuam de forma individual e em equipe, sem supervisão, em ambientes fechados e também em veículos, no período diurno. Formação e experiência: O exercício dessas ocupações requer curso técnico de nível médio, oferecido por instituições de formação profissional. O pleno desempenho das atividades profissionais se dá após o período de três a quatro anos de experiência. A(s) ocupação(ões) elencada(s) nesta família ocupacional, demandam formação profissional para efeitos do cálculo do número de aprendizes a serem contratados pelos estabelecimentos, nos termos do artigo 429 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, exceto os casos previstos no art. 10 do decreto 5.598/2005.
Atividades: A – REALIZAR EXAMES OPTOMÉTRICOS A.1 - Medir acuidade visual A.2 - Analisar estruturas externas e internas do olho A.3 - Medir pressão intra-ocular (tonometria) A.4 - Identificar deficiências e anomalias relacionadas às alterações da função visual A.5 - Encaminhar casos patológicos, a médicos A.6 - Medir refração ocular (refratometria e retinoscopia) A.7 - Determinar compensações e auxílios ópticos
B - ADAPTAR LENTES DE CONTATO B.1 - Fazer avaliação lacrimal B.2 - Definir tipo de lente B.3 - Calcular parâmetros das lentes B.4 - Selecionar lentes de teste B.5 - Colocar lentes de teste no olho B.6 - Combinar uso de lentes (sobre-refração) B.7 - Avaliar adapatação da lente B.8 - Retocar lentes de contato B.9 - Recomendar produtos de assepsia B.10 - Executar revisões de controle da adapatação de lentes de contato B.11 - Medir córnea (queratometria, topografia)
C - CONFECCIONAR LENTES C.1 - Interpretar ordem de serviço C.2 - Fundir materiais orgânicos e minerais C.3 - Escolher materiais orgânicos e minerais C.4 - Separar insumos e ferramentas C.5 - Projetar lentes (curvas, espessura, prismas) C.6 - Blocar materiais orgânicos e minerais C.7 - Usinar materiais orgânicos e minerais C.8 - Dar acabamento às lentes C.9 - Adicionar tratamentos às lentes (endurecimento, anti-reflexo, coloração, hidratação e filtros) C.10 - Aferir lentes C.11 - Retificar lentes
D - MONTAR ÓCULOS E AUXÍLIOS ÓPTICOS D.1 - Marcar centro óptico e linha de montagem das lentes D.2 - Elaborar gabaritos ópticos D.3 - Modelar lentes D.4 - Lapidar lentes D.5 - Encaixar lentes na armação D.6 - Alinhar óculos e outros auxílios ópticos (telesistemas, equipamentos de aferição óptica) D.7 - Conferir montagem dos óculos e auxílios ópticos D.8 - Confeccionar óculos de segurança
E - APLICAR PRÓTESES OCULARES E.1 - Analisar cavidade orbitária E.2 - Moldar cavidade orbitária E.3 - Determinar características da prótese (diâmetro de pupila e íris, tamanho, cor, etc.) E.4 - Confeccionar prótese ocular E.5 - Ajustar prótese ocular E.6 - Fotografar rosto do cliente E.7 - Readaptar prótese
F - PROMOVER EDUCAÇÃO EM SAÚDE VISUAL F.1 - Assessorar órgãos públicos na promoção da saúde visual F.2 - Ministrar palestras e cursos F.3 - Participar na promoção de campanhas de saúde visual F.4 - Auxiliar o cliente na reeducação visual F.5 - Formar grupos multiplicadores de educação em saúde visual
G - VENDER PRODUTOS E SERVIÇOS ÓPTICOS E OPTOMÉTRICOS G.1 - Detectar necessidades do cliente G.2 - Interpretar prescrição G.3 - Assistir cliente na escolha de armações e óculos solares G.4 - Indicar tipos de lente G.5 - Coletar medidas complementares (distância nasopupilar, altura do centro óptico, distância do vértice, etc.) G.6 - Ajustar óculos em rosto de cliente G.7 - Consertar auxílios ópticos G.8 - Calibrar equipamentos ópticos e optométricos
H - GERENCIAR ESTABELECIMENTO H.1 - Organizar local de trabalho H.2 - Gerir recursos humanos H.3 - Preparar ordem de serviço H.4 - Gerenciar compras e vendas H.5 - Controlar estoque de mercadorias e materiais H.6 - Controlar qualidade de produtos e serviços H.7 - Administrar finanças H.8 - Providenciar manutenção do estabelecimento
Y - COMUNICAR-SE Y.1 - Fazer anamnese Y.2 - Manter registros de cliente Y.3 - Enviar ordem de serviço a laboratório Y.4 - Orientar cliente sobre uso e conservação de auxílios ópticos e próteses oculares Y.5 - Orientar família de cliente Y.6 - Emitir laudos e pareceres Y.7 - Orientar na ergonomia da visão Y.8 - Solicitar exames e pareceres de outros especialistas
Z - DEMONSTRAR COMPETÊNCIAS PESSOAIS Z.1 - Realizar perícias optométricas e em auxílios ópticos Z.2 - Demonstrar compreensão psicológica Z.3 - Atualizar-se profissionalmente Z.4 - Evidenciar coordenação motora fina Z.5 - Revelar senso estético Z.6 - Prestar primeiros socorros oculares Z.7 - Usar equipamento de proteção individual (epi)“. (grifo nosso)
Observe-se que, segundo o Ministério do Trabalho, os técnicos em optometria – com formação de nível médio – podem medir acuidade visual; analisar estruturas externas e internas do olho; medir pressão intra-ocular (tonometria); identificar deficiências e anomalias relacionadas às alterações da função visual; encaminhar casos patológicos a médicos; medir refração ocular (refratometria e retinoscopia); e determinar compensações e auxílios ópticos, além de outras atribuições.
(...)
Na espécie, não parece haver dúvida de que em um juízo rigoroso de proporcionalidade recomenda-se a manutenção da proibição de prescrição de lentes óticas pelos optometristas (ou venda sem prescrição médica), independentemente de serem práticos ou qualificados, até que o Congresso Nacional possa deliberar sobre o mercado desses profissionais. É um daqueles casos notórios, em que a eventual decisão de caráter cassatório acabaria por distanciar-se ainda mais da vontade constitucional.
(...)
Assim, concluo que a atual disciplina legislativa foi recepcionada pelas Constituições posteriores à edição dos Decretos 20.931/32 e 24.492/34, inclusive a CF/1988, até o surgimento de tecnólogos ou bacharéis em optometria, apelando ao legislador que, em face de fatos supervenientes e estudos renovados, possa concluir pela necessidade premente de regulamentação para a categoria, orientada por imperativos de qualificação profissional e respeito à saúde pública.
Ante o exposto, voto no sentido de julgar improcedente a presente arguição para: 1) declarar a recepção dos arts. 38, 39 e 41 do Decreto 20.931/32 e arts. 13 e 14 do Decreto 24.492/34; e 2) realizar apelo ao legislador federal para apreciar o tema, tendo em conta a formação superior reconhecida pelo Estado aos tecnólogos e bacharéis em optometria. É como voto.
No mesmo sentido, o STJ, ao julgar o Recurso Especial n. 1.888.613/RO, relatado pela Eminente Ministra Assusete Magalhães, consolidou o seguinte entendimento:
O aresto de 2o Grau, em consonância com o entendimento atual e dominante do STJ, concluiu que "os optometristas podem confeccionar, vender e comercializar lentes de refração, mas não podem realizar consultas ou exames. Eventualmente, identificada alguma enfermidade esses profissionais devem encaminhar o paciente ao oftalmologista para que possa dar início ao tratamento necessário, não lhe cabendo receitar óculos ou qualquer outro tipo de tratamento ocular".
Com efeito, esta Corte possui entendimento no sentido de estarem em vigor os dispositivos dos Decretos 20.931/32 e 24.494/34, que não permitem aos optometristas atendimento de clientes para diagnosticar doenças, prescrever medicamentos, fazer exame de vista ou praticar outras atividades privativas do profissional médico oftalmologista, tendo em vista que o ato normativo superveniente que os revogou (Decreto 99.678/90) foi suspenso, pelo STF, na ADIn 533-2/MC, por vício de inconstitucionalidade formal.
Se não se vislumbra a probabilidade do direito, do mesmo modo, o perigo de dano também não se faz presente, a uma porque a decisão agravada não impede o funcionamento dos estabelecimentos comerciais Agravantes, apenas limita sua atuação, bem assim a dos Optometristas, de modo a impedir a prática de atos privativos de Médico Oftalmologista e, também, a realização de publicidade, anúncio ou divulgação, por qualquer meio de comunicação, que ofereça a realização de exames de vista ou refração, prescrição de óculos e lentes de contato de grau.
Ademais, diante deste cenário, a concessão do efeito suspensivo ao recurso configura-se, na verdade, típica situação capaz de deflagrar periculum in mora in reverso, decorrente da possibilidade de risco à saúde pública, decorrente de eventual legitimação da atuação de estabelecimentos óticos e optometristas para além dos limites legais.
Forte nessas razões, indefiro o pedido de concessão de efeito suspensivo à decisão agravada.
Intime-se a parte Agravada para contraminutar o Recurso, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento.
Após, encaminhem-se os autos à Procuradoria-Geral de Justiça.
Intimem-se.
Cumpra-se.
Cuiabá, 05 de maio de 2021.
Des. Márcio VIDAL,
Relator.

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
GABINETE DESEMBARGADOR MÁRCIO VIDAL
Agravo de Instrumento n. 1006544-72.2021.8.11.0000
Agravantes: José Rogério Borges Pereira
Thyago Nascimento Fernandes, Fernando Batista da Silva
Ótica Juína
Ótica Bamboo Brasil
Visual Ótica
Agravado: Ministério Público do Estado de Mato Grosso
Vistos, etc.
José Rogério Borges Pereira, Thyago Nascimento Fernandes, Fernando Batista da Silva, Ótica Juína, Ótica Bamboo Brasil e Visual Ótica interpuseram este Agravo de Instrumento, contra a decisão que deferiu o pedido liminar, formulado nos autos da Ação Civil Pública, ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, determinando que se abstenham de praticar qualquer ato de oferecer, anunciar ou executar serviços privativos de médico oftalmologista, inclusive diagnóstico e tratamento de doenças do globo ocular, sob pena de multa diária (id. 85039489).
Alegam que são três microempresas do segmento ótico e três profissionais optometristas, formados por curso reconhecido pelas autoridades competentes, habilitados como agentes de cuidados primários com a saúde visual.
Salientam que atendiam os clientes, de forma regular, em instalações adequadas, às quais foi concedido Alvará Sanitário e todas as licenças administrativas necessárias, inclusive com aprovação da Lei Municipal n. 1.209/2010, que dispõe sobre a atuação dos profissionais de optometria no município de Juína-MT.
Aduzem que, a prevalecer a medida liminar, terão que fechar as portas, uma vez que os médicos da cidade não permitem que seus pacientes circulem com receita médica para compra de óculos, pois indicam diretamente suas lojas ou parceiras.
Alegam que a Ação Civil Pública foi motivada por denúncia de médicos concorrentes que induziram a erro o douto representante do Parquet, fazendo-o crer que as atividades desempenhadas por optometristas são privativas de médicos, o que não é verdade, conforme previsto no artigo 4o, da Lei n. 12.842/2013 (Lei do Ato Médico).
Esclarecem que toda a fundamentação da inicial é fruto da aplicação dos Decretos Presidenciais ns. 20.931/1932 e 24.492/1934, inaplicáveis à hipótese dos autos, e que os médicos autores da denúncia prescrevem receituário para óticas de sua propriedade, tratando-se de verdadeira “rixa por reserva de mercado”.
Afirmam que, por meio da ADPF 131, o Supremo Tribunal Federal reconheceu o processo de inconstitucionalização dos Decretos nos quais se ampara a ACP, em relação ao Optometrista de nível superior, cuja atividade é reconhecida e fomentada pela Organização Mundial de Saúde e pelo Conselho Internacional de Oftalmologia.
Sustentam que o Oftalmologista lida com o globo ocular e seus anexos, agindo também de forma preventiva, como o optometrista, porém, podendo tratar, terapeuticamente, através de cirurgias e(ou) medicamentos, enquanto o Optometrista avalia o paciente e indica o meio óptico adequado à correção visual.
Afirmam que estão presentes a probabilidade do direito e o perigo da demora, a ensejar a concessão do efeito suspensivo, e, ao final, pugnam pelo provimento do recurso.
Intimados para cumprir o disposto no artigo 1.017, inciso I, sob pena de inadmissibilidade do recurso (id. 84658964), os Agravantes juntaram cópias da decisão agravada e da petição inicial da Ação Civil Pública n. 1002484-15.2020.8.11.0025 (id. 85039490).
É o relatório.
Decido.
Conforme consignado, pretendem os Agravantes a concessão de efeito suspensivo à decisão agravada, prolatada nos seguintes termos:
Em resumo: a capacitação técnica de optometristas (tecnólogos ou bacharéis) é, aparentemente, mais abrangente do que o que se acha regulamentado nos Decretos n. 20.931/32 e 24.492/34, porém o alargamento desse espectro de atividades depende de atividade legiferante moderna, do legislador contemporâneo, e, enquanto essa lei regulamentadora não vier, permanecem os impedimentos da legislação vigente e isso significa dizer que todos os 3 demandados (Thyago Nascimento Fernandes, Fernando Batista da Silva, José Rogério Borges Pereira) estão exercendo de forma ilegal atividades exclusivas de profissionais da medicina, e, da mesma forma, as quatro óticas requeridas, ao comercializarem lentes de correção visual sem receita médica, além de indicarem profissionais de optometria para diagnósticos nesse sentido, com ofertas de descontos comerciais na contratação casada, atuam de modo a estimular e a viabilizar esse exercício irregular da profissão, razão porque o pedido ministerial merece acolhimento para estancar esse quadro de coisas.
Ante o exposto, DEFIRO a tutela inibitória de urgência requestada pelo Ministério Público para:
a) impor aos requeridos Thyago Nascimento Fernandes, Fernando Batista da Silva e José Rogério Borges Pereira a obrigação de não-fazer consistente na imediata abstenção de qualquer ato de oferecer, anunciar e executar serviços de medicina oftalmológica, aí compreendidos diagnóstico e tratamento de doenças do globo ocular (como exames de refração, de vista ou teste de visão em pacientes e prescrição de óculos e lentes de contato de grau), sob pena de interdição do estabelecimento/consultório e imposição de multa no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) por cada consulta/procedimento realizado;
b) fica, ainda, vedada a realização de publicidade, anúncio, divulgação, por qualquer meio de comunicação, em que haja oferta dos serviços acima indicados, ainda que gratuitos, também sob pena de pagamento de multa no valor de R$ 1.000,00 (mil reais)/dia;
c) imponho, ainda, obrigação de fazer, consistente no dever de retirarem qualquer anúncio, placa, banner de publicidade que indique a existência de “consultórios para realização de exames de vista”, nos prédios em que os optometristas exerçam as atividades que lhes cabem, sob pena de pagamento de multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais). Prazo de 10 dias, improrrogável;
d) no pertinente aos comércios (VISUAL ÓTICA, ÓTICA JUÍNA, ÓTICA BAMBOO BRASIL e ÓTICA CENTER), fica vedada a comercialização de lentes corretivas sem receita de MÉDICO OFTALMOLOGISTA, com a devida identificação e CRM, sob pena de pagamento de multa no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) por cada evento, sem prejuízo de embargo do estabelecimento, lacração de portas e apreensão dos materiais, equipamentos e demais instrumentos usados para o comércio irregular de lentes corretivas sem receituário médico;
e) nos termos do que preconiza o art. 94 do CDC, oficie-se aos órgãos de comunicação social, excerto resumido da inicial para os fins legais;
As astreintes cominadas e porventura executadas, deverão ser destinadas ao Fundo Municipal de Defesa do Consumidor e, na sua ausência ao seu similar no âmbito estadual.
Oficie-se ao Conselho Regional de Optometria e Oftalmologia, para tomarem conhecimento das questões tratadas na lide e adotarem, nos âmbitos competentes, as medidas que julgarem adequadas. Cumpra-se com urgência, intimando-se, pessoalmente, os demandados, inclusive das sanções cominadas e, no mesmo ato, citem-se com antecedência mínima de 15 (quinze) dias, para que compareçam à audiência designada (art. 695, § 2o do NCPC) (id. 85039489).
Com efeito, o Relator, na análise da pretensão recursal preliminar, deve-se ater à regra contida no parágrafo único do artigo 995 do Estatuto Civil Brasileiro, qual seja, evidência de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, como também vislumbrar a probabilidade de provimento do recurso (mérito).
No caso dos autos, a probabilidade de provimento do recurso se mostra duvidosa, porquanto a decisão agravada foi amplamente fundamentada, de acordo com o entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 131, em 29/06/2020, bem como pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.888.613/RO.
Ao julgar improcedente a ADPF 131, o STF manteve a validade de dispositivos que limitam a liberdade profissional dos Optometristas, nos termos do voto condutor do acórdão, relatado pelo eminente Ministro Gilmar Mendes. Confira-se:
O Ministério do Trabalho, desde 2002 (Portaria 397, de 9.10.2002), reconhece o labor de técnico (nível médio) em óptica e optometria, na Classificação Brasileira de Ocupações (CBO) 3223, e descreve as seguintes atividades como ínsitas à ocupação:
“3223: Técnicos em óptica e optometria:
Descrição: Realizam exames optométricos; confeccionam lentes; adaptam lentes de contato; montam óculos e aplicam próteses oculares. Promovem educação em saúde visual; vendem produtos e serviços ópticos e optométricos; gerenciam estabelecimentos. Responsabilizam-se tecnicamente por laboratórios ópticos, estabelecimentos ópticos básicos ou plenos e centros de adaptação de lentes de contato. Podem emitir laudos e pareceres ópticos-optométricos.
Características do Trabalho: Exercem suas funções em laboratórios ópticos, em estabelecimentos ópticos básicos e plenos, em centros de adaptação de lentes de contato, podendo, ainda, atuar no ramo de vendas e em atividades educativas na esfera da saúde pública. São contratados na condição de trabalhadores assalariados, com carteira assinada e, também, na condição de empregador. Atuam de forma individual e em equipe, sem supervisão, em ambientes fechados e também em veículos, no período diurno. Formação e experiência: O exercício dessas ocupações requer curso técnico de nível médio, oferecido por instituições de formação profissional. O pleno desempenho das atividades profissionais se dá após o período de três a quatro anos de experiência. A(s) ocupação(ões) elencada(s) nesta família ocupacional, demandam formação profissional para efeitos do cálculo do número de aprendizes a serem contratados pelos estabelecimentos, nos termos do artigo 429 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, exceto os casos previstos no art. 10 do decreto 5.598/2005.
Atividades: A – REALIZAR EXAMES OPTOMÉTRICOS A.1 - Medir acuidade visual A.2 - Analisar estruturas externas e internas do olho A.3 - Medir pressão intra-ocular (tonometria) A.4 - Identificar deficiências e anomalias relacionadas às alterações da função visual A.5 - Encaminhar casos patológicos, a médicos A.6 - Medir refração ocular (refratometria e retinoscopia) A.7 - Determinar compensações e auxílios ópticos
B - ADAPTAR LENTES DE CONTATO B.1 - Fazer avaliação lacrimal B.2 - Definir tipo de lente B.3 - Calcular parâmetros das lentes B.4 - Selecionar lentes de teste B.5 - Colocar lentes de teste no olho B.6 - Combinar uso de lentes (sobre-refração) B.7 - Avaliar adapatação da lente B.8 - Retocar lentes de contato B.9 - Recomendar produtos de assepsia B.10 - Executar revisões de controle da adapatação de lentes de contato B.11 - Medir córnea (queratometria, topografia)
C - CONFECCIONAR LENTES C.1 - Interpretar ordem de serviço C.2 - Fundir materiais orgânicos e minerais C.3 - Escolher materiais orgânicos e minerais C.4 - Separar insumos e ferramentas C.5 - Projetar lentes (curvas, espessura, prismas) C.6 - Blocar materiais orgânicos e minerais C.7 - Usinar materiais orgânicos e minerais C.8 - Dar acabamento às lentes C.9 - Adicionar tratamentos às lentes (endurecimento, anti-reflexo, coloração, hidratação e filtros) C.10 - Aferir lentes C.11 - Retificar lentes
D - MONTAR ÓCULOS E AUXÍLIOS ÓPTICOS D.1 - Marcar centro óptico e linha de montagem das lentes D.2 - Elaborar gabaritos ópticos D.3 - Modelar lentes D.4 - Lapidar lentes D.5 - Encaixar lentes na armação D.6 - Alinhar óculos e outros auxílios ópticos (telesistemas, equipamentos de aferição óptica) D.7 - Conferir montagem dos óculos e auxílios ópticos D.8 - Confeccionar óculos de segurança
E - APLICAR PRÓTESES OCULARES E.1 - Analisar cavidade orbitária E.2 - Moldar cavidade orbitária E.3 - Determinar características da prótese (diâmetro de pupila e íris, tamanho, cor, etc.) E.4 - Confeccionar prótese ocular E.5 - Ajustar prótese ocular E.6 - Fotografar rosto do cliente E.7 - Readaptar prótese
F - PROMOVER EDUCAÇÃO EM SAÚDE VISUAL F.1 - Assessorar órgãos públicos na promoção da saúde visual F.2 - Ministrar palestras e cursos F.3 - Participar na promoção de campanhas de saúde visual F.4 - Auxiliar o cliente na reeducação visual F.5 - Formar grupos multiplicadores de educação em saúde visual
G - VENDER PRODUTOS E SERVIÇOS ÓPTICOS E OPTOMÉTRICOS G.1 - Detectar necessidades do cliente G.2 - Interpretar prescrição G.3 - Assistir cliente na escolha de armações e óculos solares G.4 - Indicar tipos de lente G.5 - Coletar medidas complementares (distância nasopupilar, altura do centro óptico, distância do vértice, etc.) G.6 - Ajustar óculos em rosto de cliente G.7 - Consertar auxílios ópticos G.8 - Calibrar equipamentos ópticos e optométricos
H - GERENCIAR ESTABELECIMENTO H.1 - Organizar local de trabalho H.2 - Gerir recursos humanos H.3 - Preparar ordem de serviço H.4 - Gerenciar compras e vendas H.5 - Controlar estoque de mercadorias e materiais H.6 - Controlar qualidade de produtos e serviços H.7 - Administrar finanças H.8 - Providenciar manutenção do estabelecimento
Y - COMUNICAR-SE Y.1 - Fazer anamnese Y.2 - Manter registros de cliente Y.3 - Enviar ordem de serviço a laboratório Y.4 - Orientar cliente sobre uso e conservação de auxílios ópticos e próteses oculares Y.5 - Orientar família de cliente Y.6 - Emitir laudos e pareceres Y.7 - Orientar na ergonomia da visão Y.8 - Solicitar exames e pareceres de outros especialistas
Z - DEMONSTRAR COMPETÊNCIAS PESSOAIS Z.1 - Realizar perícias optométricas e em auxílios ópticos Z.2 - Demonstrar compreensão psicológica Z.3 - Atualizar-se profissionalmente Z.4 - Evidenciar coordenação motora fina Z.5 - Revelar senso estético Z.6 - Prestar primeiros socorros oculares Z.7 - Usar equipamento de proteção individual (epi)“. (grifo nosso)
Observe-se que, segundo o Ministério do Trabalho, os técnicos em optometria – com formação de nível médio – podem medir acuidade visual; analisar estruturas externas e internas do olho; medir pressão intra-ocular (tonometria); identificar deficiências e anomalias relacionadas às alterações da função visual; encaminhar casos patológicos a médicos; medir refração ocular (refratometria e retinoscopia); e determinar compensações e auxílios ópticos, além de outras atribuições.
(...)
Na espécie, não parece haver dúvida de que em um juízo rigoroso de proporcionalidade recomenda-se a manutenção da proibição de prescrição de lentes óticas pelos optometristas (ou venda sem prescrição médica), independentemente de serem práticos ou qualificados, até que o Congresso Nacional possa deliberar sobre o mercado desses profissionais. É um daqueles casos notórios, em que a eventual decisão de caráter cassatório acabaria por distanciar-se ainda mais da vontade constitucional.
(...)
Assim, concluo que a atual disciplina legislativa foi recepcionada pelas Constituições posteriores à edição dos Decretos 20.931/32 e 24.492/34, inclusive a CF/1988, até o surgimento de tecnólogos ou bacharéis em optometria, apelando ao legislador que, em face de fatos supervenientes e estudos renovados, possa concluir pela necessidade premente de regulamentação para a categoria, orientada por imperativos de qualificação profissional e respeito à saúde pública.
Ante o exposto, voto no sentido de julgar improcedente a presente arguição para: 1) declarar a recepção dos arts. 38, 39 e 41 do Decreto 20.931/32 e arts. 13 e 14 do Decreto 24.492/34; e 2) realizar apelo ao legislador federal para apreciar o tema, tendo em conta a formação superior reconhecida pelo Estado aos tecnólogos e bacharéis em optometria. É como voto.
No mesmo sentido, o STJ, ao julgar o Recurso Especial n. 1.888.613/RO, relatado pela Eminente Ministra Assusete Magalhães, consolidou o seguinte entendimento:
O aresto de 2o Grau, em consonância com o entendimento atual e dominante do STJ, concluiu que "os optometristas podem confeccionar, vender e comercializar lentes de refração, mas não podem realizar consultas ou exames. Eventualmente, identificada alguma enfermidade esses profissionais devem encaminhar o paciente ao oftalmologista para que possa dar início ao tratamento necessário, não lhe cabendo receitar óculos ou qualquer outro tipo de tratamento ocular".
Com efeito, esta Corte possui entendimento no sentido de estarem em vigor os dispositivos dos Decretos 20.931/32 e 24.494/34, que não permitem aos optometristas atendimento de clientes para diagnosticar doenças, prescrever medicamentos, fazer exame de vista ou praticar outras atividades privativas do profissional médico oftalmologista, tendo em vista que o ato normativo superveniente que os revogou (Decreto 99.678/90) foi suspenso, pelo STF, na ADIn 533-2/MC, por vício de inconstitucionalidade formal.
Se não se vislumbra a probabilidade do direito, do mesmo modo, o perigo de dano também não se faz presente, a uma porque a decisão agravada não impede o funcionamento dos estabelecimentos comerciais Agravantes, apenas limita sua atuação, bem assim a dos Optometristas, de modo a impedir a prática de atos privativos de Médico Oftalmologista e, também, a realização de publicidade, anúncio ou divulgação, por qualquer meio de comunicação, que ofereça a realização de exames de vista ou refração, prescrição de óculos e lentes de contato de grau.
Ademais, diante deste cenário, a concessão do efeito suspensivo ao recurso configura-se, na verdade, típica situação capaz de deflagrar periculum in mora in reverso, decorrente da possibilidade de risco à saúde pública, decorrente de eventual legitimação da atuação de estabelecimentos óticos e optometristas para além dos limites legais.
Forte nessas razões, indefiro o pedido de concessão de efeito suspensivo à decisão agravada.
Intime-se a parte Agravada para contraminutar o Recurso, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento.
Após, encaminhem-se os autos à Procuradoria-Geral de Justiça.
Intimem-se.
Cumpra-se.
Cuiabá, 05 de maio de 2021.
Des. Márcio VIDAL,
Relator.