Tribunal: TJMT
Processo: 0020343-18.2017.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-08-23
Data de publicação: 2021-08-23

Ementa:
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE c/c PEDIDO DE CONCESSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – AÇÃO EXTINTA SEM JULGAMENTO DE MÉRITO – PEDIDO DE NULIDADE/INEXISTÊNCIA DE CITAÇÃO – CITAÇÃO EFETIVADA NA FORMA DO ART. 221 DO CPC/73 –ALEGAÇÃO INFUNDADA – AR PREENCHIDO A PRÓPRIO PUNHO PELO RECEBEDOR - REPRESENTANTE DA SEGURADORA –PRECLUSÃO - MA-FÉ MANTIDA –- MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS – NECESSIDADE – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Verifica-se que a seguradora foi devidamente citada, na forma do art. 221 do CPC/73, vigente à época: “a citação far-se-á: pelo correio”.
“Art. 278. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.”
Denota-se que a condenação da seguradora em multa por litigância de má-fé em 5% (cinco por cento) refletiu a mais límpida e escorreita Justiça, uma vez que ficou evidenciado nos autos que a mesma tentou alterar a verdade dos fatos com argumentos vazios e protelatórios.
Com o insucesso do recurso e dentro da nova ordem processual, não há como deixar de atentar para a necessidade de aumento da verba honorária destinada ao patrono da parte vencedora, de acordo com o § 11, do artigo 85 do NCPC.
Visto, etc...
Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE c/c PEDIDO DE CONCESSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ajuizada por PORTO SEGURO COMPANHIA DE SEGUROS GERAIS contra MARIA JANDIRA DA SILVA JORGE e JAIR LAURINDO JORGE, julgou IMPROCEDENTE os pedidos formulados na presente demanda, rejeitando a alegação de ausência de citação nos autos, refutando, assim, a alegação de nulidade da presente execução. Condenou a autora ao pagamento de custas e despesas processuais, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, na forma do que preleciona o art. 85, §2° do CPC. Condeno ainda a autora ao pagamento da multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa atualizada, com fundamento no que autoriza o art. 81 do CPC.
Em suas razões de id. 96986068, REQUER, que seja conhecido e provido o recurso de apelação, reformando a sentença apelada, para julgar totalmente procedente a ação anulatória, declarando a nulidade/inexistência de citação e desconstituindo todos os atos praticados sem a perfectibilização da relação processual. Requer, outrossim, seja afastada a condenação de multa de litigância do art. 81 do CPC, nos termos da fundamentação supra, bem como invertida a condenação em honorários advocatícios.
O Apelado em Contrarrazões de ID:93051969, rebatem a tese recursal pugnando pela manutenção da bem lançada sentença, bem como a majoração os honorários advocatícios.
Síntese necessária.
DECIDO
A questão é simples e não merece maiores digressões. É matéria já consolidada em inúmeros precedentes, quer este sodalício mato-grossense como do colendo Superior Tribunal de Justiça, prescindo de levar este recurso a julgamento a 2a. Câmara Cível de Direito Privado deste sodalício mato-grossense, passando a decisão monocrática, ato atribuído ao Relator.
Pois bem.
Trata-se, ab initio, de Ação declaratória de nulidade por entender que inexiste citação nos autos com pedido de tutela provisória.
Recebida a inicial, o Juízo singular indeferiu a tutela provisória e determinou a citação da apelada e designou audiência de conciliação.
A audiência restou infrutífera. Logo após, a seguradora interpôs agravo de instrumento para tentar configurar os requisitos da tutela de urgência para autorizar o efeito suspensivo no processo de origem.
Porém, foi negado provimento.
De posse das informações, o magistrado julgou improcedente a demanda e condenou a seguradora a pagar as custas processuais e honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa, bem como a pagar a multa por litigância de má-fé de 5% (cinco por cento), sobre o valor da causa.
Irresignada, a seguradora utiliza-se do seu direito constitucional e legal para tentar a reforma da sentença.
Como sabido, a querela nullitatis é aplicada para arguir vícios inconvalidáveis, como a ausência ou nulidade do ato citatório. Assim, a actio nullitatis é comumente utilizada para impugnar os vícios de atividades mais graves, relacionados com os pressupostos de existência do processo, que não são acobertados pela coisa julgada.
Conforme leciona Daniel Amorim Assumpção Neves, “a citação válida é consideração tão essencial para a regularidade do processo que sua ausência na demanda judicial gera uma nulidade absoluta sui generis. Como não interessa ao sistema jurídico a convalidação desse vício, entende-se que esse vício não se convalida nunca, podendo a qualquer momento ser alegado pela parte, até mesmo após o prazo de ação rescisória, por meio da ação de querela nullitatis. Trata-se de vício transrescisório que, apesar de situado no plano de validade, jamais se convalida.”
Neste sentido, a hipótese de cabimento da querela pressupõe que um provimento jurisdicional atacado atípico, que esteja maculado por nulidade absolutamente insanável e que, por consequência, tenha o condão de torná-lo inexistente.
Defende a doutrina, que o manejo da actio nullitatis será possível, desde que a pretensão não possa ser satisfeita de outro modo, no processo em que ocorreu o vício insanável.
Neste sentido, a doutrina condensa as hipóteses de admissibilidade da querela para quando se enfrente decisões inexistentes. Para Wambier “dizer que a sentença seria inexistente significa duas coisas: a) este ato do juiz não pode produzir efeitos – se os produzir, estes devem ser extintos; b) não há limite de tempo para vulnerá-la, pois ela não é, juridicamente, existente”.
Nos dizeres da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1201666/TO), “a ação de querela nullitatis é remédio vocacionado ao combate de sentença contaminada pelos vícios mais graves dos erros de atividade (errores in procedendo), nominados de vícios transrescisórios, que tornam a sentença inexistente, não se sanando com o transcurso do tempo”. Portanto, não basta a existência de qualquer vício, é necessário que este seja insanável por outra via e alheio aos efeitos preclusivos. Admitida, portanto, a ação, resta verificar a presença da nulidade absoluta por falta de regular citação no referido processo de cobrança de seguro DPVAT.
Consta do pedido inicial, segundo relato da Apelante, que na ação de cobrança não houve sua citação válida, uma vez que o A.R. de fls. 52 não possui qualquer outra assinatura além da do carteiro. E prossegue dizendo que a audiência foi realizada sem a presença da seguradora, que jamais foi citada.
Sobre o ponto, é necessário esclarecer a situação:
Distribuída a ação de cobrança, foi proferido despacho inicial às fls. 48 daqueles autos, designando audiência de conciliação para o dia 27.11.2009 e determinando a citação da parte ré às fls. 49, foi expedida carta de citação, da qual houve a juntada do Aviso de Recebimento às fls. 51, indicando o recebimento da mesma.
Ocorre que, por motivos alheios, houve a demora na juntada do aviso de recebimento. Assim, quando da realização da aludida audiência, o d. Magistrado verificou que o AR não constava nos autos, razão pela qual redesignou a mesma para o dia 17/02/2010.
Ato contínuo, foi expedida carta de intimação da redesignação da audiência uma vez que a citação já fora realizada, e eis verdadeiramente o cerne da questão.
Não há nulidade na citação.
Verifica-se que a seguradora foi devidamente citada, na forma do art. 221 do CPC/73, vigente à época: “a citação far-se-á: pelo correio”.
Pretende a APELANTE, em verdade, questionar vício na intimação sob a roupagem de nulidade da citação, a fim de se valer das benesses desta, que conforme vimos, é imune aos efeitos temporais e preclusivos.
Adentrando a questão, não é possível admitir a actio nullitatis contra vícios sanáveis que poderiam ter sido objeto de Recurso de Apelação.
Os atos em testilha não se confundem. A citação e a intimação possuem conceitos, efeitos e objetivos próprios. Apesar do procedimento quase unívoco, figuram em capítulos separados dentro do Código Processual.
Conforme leciona o art. 238 do CPC, a citação é o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou interessado para integrar a relação processual.
“Art. 238. Citação é o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou o interessado para integrar a relação processual.”
É pela citação que se dá à parte requerida ciência da demanda existente. Na citação, comunica-se a alguém para que este integre esta relação. A necessidade de comunicar para integrar tem ligação com o princípio do contraditório.
Sabe-se que o contraditório envolve necessariamente a comunicação e a possibilidade de reação. A comunicação ("ciência necessária") é feita, em um primeiro momento, por meio da citação.
A citação do réu ou executado constitui pressuposto de validade do processo, em caso de inobservância pode gerar nulidade integral deste.
Sobre a intimação, o Código Instrumental assim define:
“Art. 269. Intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e dos termos do processo.”
A intimação, portanto, visa informar as partes e auxiliares do juízo sobre os atos e termos do processo. A nulidade da intimação é vício sanável e sujeito aos efeitos preclusivos do art. 278 do CPC:
“Art. 278. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.”
Conforme se observa às fls. 51 dos autos originários, a seguradora, ora apelante, foi devidamente citada e intimada daquela primeira audiência.
Neste aspecto, a citação válida da seguradora ocorreu em 06/11/2009, conforme assinatura do Recebedor.
Portanto, incabível a alegação de nulidade da citação, haja vista constar no AR o nome, data e número do RG preenchidos a próprio punho pelo recebedor, representante da seguradora.
A seguradora, em verdade, irresigna-se contra a intimação da redesignação da audiência. Há, portanto, clara distinção entre os procedimentos, sendo a mais significativa o fato de que o vício atacado não pode ser objeto de actio nullitatis.
Desta forma rejeito a preliminar de nulidade de citação.
Além do mais, segundo a doutrina, o principal aspecto da nulidade relativa, derivada justamente de sua razão política de existência - proteção ao interesse das partes -, é depender seu reconhecimento da alegação oportuna e adequada da parte interessada em ver tal nulidade declarada, sob “pena” de preclusão e, consequentemente, convalidação do vício.
A declaração da nulidade relativa deve observar três requisitos:
Primeiramente, a legitimidade. Nos termos do art. 276 do CPC, “quando a lei prescrever determinada forma sob pena de nulidade, a decretação desta não pode ser requerida pela parte que lhe deu causa”. Portanto, a parte que der causa à nulidade não tem legitimidade para requerer sua decretação.
O segundo diz respeito ao interesse. Segundo dispõe o §2o do art. 282, “quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta”. Assim, caso a nulidade seja favorável à parte inocente, não há motivo ou interesse na sua decretação, aproveitando-se o ato.
Por fim, o último requisito diz respeito ao prazo em que a nulidade deve ser apontada. Segundo o art. 278, do CPC, cabe à parte interessada requerer a decretação da nulidade na primeira oportunidade que tenha para manifestar-se no processo, não importando a sua efetiva manifestação ou ainda a que título tenha sido instada a se manifestar.
“Art. 278. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.”
Vejamos o entendimento do STJ:
'PROCESSUAL CIVIL AGRAVO REGIMENTAL RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO ANTES DO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RATIFICAÇÃO NECESSÁRIA REsp 776.265/SC FALHA DO ATO INTIMATÓRIO ARGÜIÇÃO EM MOMENTO IMPRÓPRIO PRECLUSÃO APONTAMENTO DE NULIDADE PELA PRÓPRIA PARTE QUE A DEU CAUSA IMPOSSIBILIDADE ART. 243 DO CPC ADMISSIBILIDADE RECURSAL JUÍZO FUNDADO NOS REQUISITOS DA LEI. 1. A Corte Especial, no julgamento do REsp 776.265/SC , adotou o entendimento de que o recurso especial interposto antes do julgamento dos embargos de declaração opostos junto ao Tribunal de origem deve ser ratificado no momento oportuno, sob pena de ser considerado intempestivo. 2. Mesmo na hipótese de não-modificação do julgado embargado deve ser mantida a exigência, porque o acórdão dos aclaratórios passa a integrar o aresto embargado e somente com seu julgamento forma-se a decisão de última instância prevista no art. 105, III, da CF/88. 3. O defeito na publicação do acórdão recorrido, que supostamente prejudicou a contagem do prazo para a oposição dos embargos declaratórios e autorizaria a interposição prematura do recurso especial, deveria ter sido apontado no momento oportuno, ou seja, tão logo constatado. Ausente a providência cabível, operou-se a preclusão. 4. Incabível a alegação de intempestividade do recurso interposto pela própria parte, pois a ninguém é admitido valer-se da própria torpeza. 5. O juízo de admissibilidade do recurso não está adstrito às considerações realizadas pela parte contrária em suas contra-razões, porque os pressupostos recursais tem previsão em lei e sua observância deve se estender a todos, inclusive ao órgão julgador, quando inaugurada a respectiva instância. 6. Agravo regimental não provido.' AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO No 865.840 - SP (2007/0034217-6) RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON AGRAVANTE : TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO S/A TELESP ADVOGADOS : GILBERTO GIUSTI E OUTRO (S) LEONARDO PERES DA ROCHA E SILVA AGRAVADO : PAULO FERNANDO ORTEGA BOSCHI ADVOGADO : DARCY DE OLIVEIRA LINS E OUTRO.
Portanto, no primeiro prazo aberto para manifestação, se não requerer expressamente o reconhecimento do vício, não mais poderá fazê-lo em razão da preclusão.
Frise-se, a previsão legal é que cabe à parte indicar a nulidade na PRIMEIRA OPORTUNIDADE. Caso somente peticione após o trânsito em julgado da sentença de mérito, operou-se a preclusão, pouco importando que seja sua primeira manifestação efetiva.
No caso em tela, constata-se que a parte não arguiu a nulidade por falta de intimação na pessoa do advogado na primeira oportunidade que teve para falar nos autos. Assim, como não se manifestou no momento oportuno, está precluso o direito de fazê-lo.
Este é, inclusive, o entendimento da jurisprudência:
'TJ-MG - Embargos de Declaração-Cv ED 10092140005668002 MG (TJ-MG) Data de publicação: 30/09/2014 Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - NULIDADE PROCESSUAL - INOCORRÊNCIA DE ARGUIÇÃO NA PRIMEIRA OPORTUNIDADE - PRECLUSÃO CONSUMATIVA - AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGAMENTO - REJEIÇÃO DOS EMBARGOS. Não tendo sido a nulidade processual de falta de intimação para oferecimento de contrarrazões arguida na primeira oportunidade, quando a segunda embargante foi intimada da data do julgamento dos recursos, está acobertada pelo manto da preclusão. Ausentes quaisquer vícios na decisão colegiada, devem ser rejeitados os embargos de declaração. Portanto, requer seja rejeitado o pedido de devolução do prazo.'
Vê-se, portanto, que a possibilidade de atacar o vício/nulidade da intimação já decaiu, uma vez que seu prazo é mais enxuto, isto é, exige a manifestação subsequente, na próxima oportunidade de falar nos autos.
Conforme demonstrado alhures, a citação da seguradora foi realizada na forma da lei, ou seja, a requerente foi devidamente citada, o vício atacado é, em verdade, posterior intimação de atos processuais.
Ainda que se pretenda atribuir caráter de nulidade absoluta à falta de intimação, destaca-se que esta também se convalida, só que através do trânsito em julgado, que é considerado como sanatória geral de nulidades, inclusive as absolutas, transformando-se após esse momento processual em vício de rescindibilidade.
'PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ADICIONAL DE IMPOSTO DE RENDA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. EMBARGOS À EXECUÇÃO. MATÉRIA ACOBERTADA PELA COISA JULGADA. 1. A preclusão impede que, no processo de execução judicial, sejam alegadas matérias superadas pela resolução final, razão por que a Lei é clara no sentido de que, no cumprimento da decisão somente é possível suscitar-se matérias supervenientes à sentença. 2. A titularidade do crédito, por força do pagamento reconhecido pela sentença, impede que seja rediscutida a questão sob o pálio da legitimidade para a execução, porquanto a questão não é formal, mas material e inerente à própria relação material. 3. O art. 741, III, do CPC, ao permitir que os embargos à execução fundada em sentença verse sobre a ilegitimidade das partes, refere-se aos arts. 566 a 568 do Diploma Processual. Isto porque eventual nulidade processual ocorrida no processo de conhecimento, mesmo que absoluta - salvo aquela relacionada a vício na citação - torna-se inatacável em sede de embargos à execução, porquanto houve sentença com trânsito em julgado, confere-lhe a imutabilidade inerente à autoridade da coisa julgada. 4. Deveras, é cediço na Corte que a alegação relativa à ilegitimidade da parte no processo cognitivo é defesa em sede de embargos à execução fundada em sentença, posto encontrar-se acobertada pelo manto da coisa julgada.' (Precedentes: REsp 361758 / SP, DJ de 21/05/2007; REsp 554.346/RS, DJ 27.11.2006 ; REsp 667.557/RS, DJ 19.5.2005; AgRg no REsp 541.374/RS, DJ 3.11.2004 ) 5. Recurso especial desprovido.
Em regra, tal nulidade absoluta que se transformou em vício de rescindibilidade após o trânsito em julgado atinge a estabilidade definitiva com o decurso de prazo de dois anos da ação rescisória, através da chamada “coisa julgada soberana”.
É necessário ponderar que a actio nullitatis é medida extrema, que pressupõe uma nulidade absoluta grave, extremamente ofensiva ao ordenamento jurídico, insustentáveis na esfera jurídica. São esses os chamados vícios transrescisórios, que apesar de serem situados no plano de validade não se convalidam, podendo ser alegados a qualquer momento, como é o caso da inexistência de citação, que por sua vez não é o caso dos autos.
Por todo o exposto, comprovada a regular citação da seguradora, incabível a actio nullitatis. Ademais, inadmissível a pretensão de decretação de nulidade da ação originária em razão de vício na intimação, haja vista a ocorrência de preclusão e formação da coisa julgada soberana, não sendo mais cabível sequer o ingresso de ação rescisória.
Quanto a alegada AUSÊNCIA DE LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ, eis o trecho da condenação:
“ ... Condeno a autora ao pagamento da multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa atualizada, com fundamento no que autoriza o art. 81 do CPC.”
Denota-se que a condenação da seguradora em multa por litigância de má-fé em 5% (cinco) refletiu a mais límpida e escorreita Justiça, uma vez que ficou evidenciado nos autos que a mesma tentou alterar a verdade dos fatos com argumentos vazios e protelatórios. Assim, impõe-se a manutenção da multa no patamar de 5% (cinco) sobre o valor atualizado da causa.
Com tais fundamentos, deixo de levar os autos ao Plenário. Em decisão monocrática, CONHEÇO do apelo e NEGO-LHE PROVIMENTO ao presente recurso, mantendo in totum a sentença guerreada. Por fim, em atendimento ao que determina o art. 85, §§ 1o e 11, do CPC, em razão do trabalho elaborado pelo patrono da Apelada em grau recursal, majoro a verba honorária sucumbencial a ele devida, que foi fixada na r. sentença, em 10% (dez por cento) para o patamar de 15% (quinze por cento)sobre o valor da causa.
Intimem-se. Cumpram-se. Ao depois de transitar em julgado esta decisão, retornem os autos ao Juízo de primeiro grau de jurisdição, para conhecimento e fins pertinentes.
Às providências.
Desembargador Sebastião de Moraes Filho.
Relator

Inteiro teor:
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE c/c PEDIDO DE CONCESSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – AÇÃO EXTINTA SEM JULGAMENTO DE MÉRITO – PEDIDO DE NULIDADE/INEXISTÊNCIA DE CITAÇÃO – CITAÇÃO EFETIVADA NA FORMA DO ART. 221 DO CPC/73 –ALEGAÇÃO INFUNDADA – AR PREENCHIDO A PRÓPRIO PUNHO PELO RECEBEDOR - REPRESENTANTE DA SEGURADORA –PRECLUSÃO - MA-FÉ MANTIDA –- MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS – NECESSIDADE – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Verifica-se que a seguradora foi devidamente citada, na forma do art. 221 do CPC/73, vigente à época: “a citação far-se-á: pelo correio”.
“Art. 278. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.”
Denota-se que a condenação da seguradora em multa por litigância de má-fé em 5% (cinco por cento) refletiu a mais límpida e escorreita Justiça, uma vez que ficou evidenciado nos autos que a mesma tentou alterar a verdade dos fatos com argumentos vazios e protelatórios.
Com o insucesso do recurso e dentro da nova ordem processual, não há como deixar de atentar para a necessidade de aumento da verba honorária destinada ao patrono da parte vencedora, de acordo com o § 11, do artigo 85 do NCPC.
Visto, etc...
Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE c/c PEDIDO DE CONCESSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ajuizada por PORTO SEGURO COMPANHIA DE SEGUROS GERAIS contra MARIA JANDIRA DA SILVA JORGE e JAIR LAURINDO JORGE, julgou IMPROCEDENTE os pedidos formulados na presente demanda, rejeitando a alegação de ausência de citação nos autos, refutando, assim, a alegação de nulidade da presente execução. Condenou a autora ao pagamento de custas e despesas processuais, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, na forma do que preleciona o art. 85, §2° do CPC. Condeno ainda a autora ao pagamento da multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa atualizada, com fundamento no que autoriza o art. 81 do CPC.
Em suas razões de id. 96986068, REQUER, que seja conhecido e provido o recurso de apelação, reformando a sentença apelada, para julgar totalmente procedente a ação anulatória, declarando a nulidade/inexistência de citação e desconstituindo todos os atos praticados sem a perfectibilização da relação processual. Requer, outrossim, seja afastada a condenação de multa de litigância do art. 81 do CPC, nos termos da fundamentação supra, bem como invertida a condenação em honorários advocatícios.
O Apelado em Contrarrazões de ID:93051969, rebatem a tese recursal pugnando pela manutenção da bem lançada sentença, bem como a majoração os honorários advocatícios.
Síntese necessária.
DECIDO
A questão é simples e não merece maiores digressões. É matéria já consolidada em inúmeros precedentes, quer este sodalício mato-grossense como do colendo Superior Tribunal de Justiça, prescindo de levar este recurso a julgamento a 2a. Câmara Cível de Direito Privado deste sodalício mato-grossense, passando a decisão monocrática, ato atribuído ao Relator.
Pois bem.
Trata-se, ab initio, de Ação declaratória de nulidade por entender que inexiste citação nos autos com pedido de tutela provisória.
Recebida a inicial, o Juízo singular indeferiu a tutela provisória e determinou a citação da apelada e designou audiência de conciliação.
A audiência restou infrutífera. Logo após, a seguradora interpôs agravo de instrumento para tentar configurar os requisitos da tutela de urgência para autorizar o efeito suspensivo no processo de origem.
Porém, foi negado provimento.
De posse das informações, o magistrado julgou improcedente a demanda e condenou a seguradora a pagar as custas processuais e honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa, bem como a pagar a multa por litigância de má-fé de 5% (cinco por cento), sobre o valor da causa.
Irresignada, a seguradora utiliza-se do seu direito constitucional e legal para tentar a reforma da sentença.
Como sabido, a querela nullitatis é aplicada para arguir vícios inconvalidáveis, como a ausência ou nulidade do ato citatório. Assim, a actio nullitatis é comumente utilizada para impugnar os vícios de atividades mais graves, relacionados com os pressupostos de existência do processo, que não são acobertados pela coisa julgada.
Conforme leciona Daniel Amorim Assumpção Neves, “a citação válida é consideração tão essencial para a regularidade do processo que sua ausência na demanda judicial gera uma nulidade absoluta sui generis. Como não interessa ao sistema jurídico a convalidação desse vício, entende-se que esse vício não se convalida nunca, podendo a qualquer momento ser alegado pela parte, até mesmo após o prazo de ação rescisória, por meio da ação de querela nullitatis. Trata-se de vício transrescisório que, apesar de situado no plano de validade, jamais se convalida.”
Neste sentido, a hipótese de cabimento da querela pressupõe que um provimento jurisdicional atacado atípico, que esteja maculado por nulidade absolutamente insanável e que, por consequência, tenha o condão de torná-lo inexistente.
Defende a doutrina, que o manejo da actio nullitatis será possível, desde que a pretensão não possa ser satisfeita de outro modo, no processo em que ocorreu o vício insanável.
Neste sentido, a doutrina condensa as hipóteses de admissibilidade da querela para quando se enfrente decisões inexistentes. Para Wambier “dizer que a sentença seria inexistente significa duas coisas: a) este ato do juiz não pode produzir efeitos – se os produzir, estes devem ser extintos; b) não há limite de tempo para vulnerá-la, pois ela não é, juridicamente, existente”.
Nos dizeres da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1201666/TO), “a ação de querela nullitatis é remédio vocacionado ao combate de sentença contaminada pelos vícios mais graves dos erros de atividade (errores in procedendo), nominados de vícios transrescisórios, que tornam a sentença inexistente, não se sanando com o transcurso do tempo”. Portanto, não basta a existência de qualquer vício, é necessário que este seja insanável por outra via e alheio aos efeitos preclusivos. Admitida, portanto, a ação, resta verificar a presença da nulidade absoluta por falta de regular citação no referido processo de cobrança de seguro DPVAT.
Consta do pedido inicial, segundo relato da Apelante, que na ação de cobrança não houve sua citação válida, uma vez que o A.R. de fls. 52 não possui qualquer outra assinatura além da do carteiro. E prossegue dizendo que a audiência foi realizada sem a presença da seguradora, que jamais foi citada.
Sobre o ponto, é necessário esclarecer a situação:
Distribuída a ação de cobrança, foi proferido despacho inicial às fls. 48 daqueles autos, designando audiência de conciliação para o dia 27.11.2009 e determinando a citação da parte ré às fls. 49, foi expedida carta de citação, da qual houve a juntada do Aviso de Recebimento às fls. 51, indicando o recebimento da mesma.
Ocorre que, por motivos alheios, houve a demora na juntada do aviso de recebimento. Assim, quando da realização da aludida audiência, o d. Magistrado verificou que o AR não constava nos autos, razão pela qual redesignou a mesma para o dia 17/02/2010.
Ato contínuo, foi expedida carta de intimação da redesignação da audiência uma vez que a citação já fora realizada, e eis verdadeiramente o cerne da questão.
Não há nulidade na citação.
Verifica-se que a seguradora foi devidamente citada, na forma do art. 221 do CPC/73, vigente à época: “a citação far-se-á: pelo correio”.
Pretende a APELANTE, em verdade, questionar vício na intimação sob a roupagem de nulidade da citação, a fim de se valer das benesses desta, que conforme vimos, é imune aos efeitos temporais e preclusivos.
Adentrando a questão, não é possível admitir a actio nullitatis contra vícios sanáveis que poderiam ter sido objeto de Recurso de Apelação.
Os atos em testilha não se confundem. A citação e a intimação possuem conceitos, efeitos e objetivos próprios. Apesar do procedimento quase unívoco, figuram em capítulos separados dentro do Código Processual.
Conforme leciona o art. 238 do CPC, a citação é o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou interessado para integrar a relação processual.
“Art. 238. Citação é o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou o interessado para integrar a relação processual.”
É pela citação que se dá à parte requerida ciência da demanda existente. Na citação, comunica-se a alguém para que este integre esta relação. A necessidade de comunicar para integrar tem ligação com o princípio do contraditório.
Sabe-se que o contraditório envolve necessariamente a comunicação e a possibilidade de reação. A comunicação ("ciência necessária") é feita, em um primeiro momento, por meio da citação.
A citação do réu ou executado constitui pressuposto de validade do processo, em caso de inobservância pode gerar nulidade integral deste.
Sobre a intimação, o Código Instrumental assim define:
“Art. 269. Intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e dos termos do processo.”
A intimação, portanto, visa informar as partes e auxiliares do juízo sobre os atos e termos do processo. A nulidade da intimação é vício sanável e sujeito aos efeitos preclusivos do art. 278 do CPC:
“Art. 278. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.”
Conforme se observa às fls. 51 dos autos originários, a seguradora, ora apelante, foi devidamente citada e intimada daquela primeira audiência.
Neste aspecto, a citação válida da seguradora ocorreu em 06/11/2009, conforme assinatura do Recebedor.
Portanto, incabível a alegação de nulidade da citação, haja vista constar no AR o nome, data e número do RG preenchidos a próprio punho pelo recebedor, representante da seguradora.
A seguradora, em verdade, irresigna-se contra a intimação da redesignação da audiência. Há, portanto, clara distinção entre os procedimentos, sendo a mais significativa o fato de que o vício atacado não pode ser objeto de actio nullitatis.
Desta forma rejeito a preliminar de nulidade de citação.
Além do mais, segundo a doutrina, o principal aspecto da nulidade relativa, derivada justamente de sua razão política de existência - proteção ao interesse das partes -, é depender seu reconhecimento da alegação oportuna e adequada da parte interessada em ver tal nulidade declarada, sob “pena” de preclusão e, consequentemente, convalidação do vício.
A declaração da nulidade relativa deve observar três requisitos:
Primeiramente, a legitimidade. Nos termos do art. 276 do CPC, “quando a lei prescrever determinada forma sob pena de nulidade, a decretação desta não pode ser requerida pela parte que lhe deu causa”. Portanto, a parte que der causa à nulidade não tem legitimidade para requerer sua decretação.
O segundo diz respeito ao interesse. Segundo dispõe o §2o do art. 282, “quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta”. Assim, caso a nulidade seja favorável à parte inocente, não há motivo ou interesse na sua decretação, aproveitando-se o ato.
Por fim, o último requisito diz respeito ao prazo em que a nulidade deve ser apontada. Segundo o art. 278, do CPC, cabe à parte interessada requerer a decretação da nulidade na primeira oportunidade que tenha para manifestar-se no processo, não importando a sua efetiva manifestação ou ainda a que título tenha sido instada a se manifestar.
“Art. 278. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.”
Vejamos o entendimento do STJ:
'PROCESSUAL CIVIL AGRAVO REGIMENTAL RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO ANTES DO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RATIFICAÇÃO NECESSÁRIA REsp 776.265/SC FALHA DO ATO INTIMATÓRIO ARGÜIÇÃO EM MOMENTO IMPRÓPRIO PRECLUSÃO APONTAMENTO DE NULIDADE PELA PRÓPRIA PARTE QUE A DEU CAUSA IMPOSSIBILIDADE ART. 243 DO CPC ADMISSIBILIDADE RECURSAL JUÍZO FUNDADO NOS REQUISITOS DA LEI. 1. A Corte Especial, no julgamento do REsp 776.265/SC , adotou o entendimento de que o recurso especial interposto antes do julgamento dos embargos de declaração opostos junto ao Tribunal de origem deve ser ratificado no momento oportuno, sob pena de ser considerado intempestivo. 2. Mesmo na hipótese de não-modificação do julgado embargado deve ser mantida a exigência, porque o acórdão dos aclaratórios passa a integrar o aresto embargado e somente com seu julgamento forma-se a decisão de última instância prevista no art. 105, III, da CF/88. 3. O defeito na publicação do acórdão recorrido, que supostamente prejudicou a contagem do prazo para a oposição dos embargos declaratórios e autorizaria a interposição prematura do recurso especial, deveria ter sido apontado no momento oportuno, ou seja, tão logo constatado. Ausente a providência cabível, operou-se a preclusão. 4. Incabível a alegação de intempestividade do recurso interposto pela própria parte, pois a ninguém é admitido valer-se da própria torpeza. 5. O juízo de admissibilidade do recurso não está adstrito às considerações realizadas pela parte contrária em suas contra-razões, porque os pressupostos recursais tem previsão em lei e sua observância deve se estender a todos, inclusive ao órgão julgador, quando inaugurada a respectiva instância. 6. Agravo regimental não provido.' AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO No 865.840 - SP (2007/0034217-6) RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON AGRAVANTE : TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO S/A TELESP ADVOGADOS : GILBERTO GIUSTI E OUTRO (S) LEONARDO PERES DA ROCHA E SILVA AGRAVADO : PAULO FERNANDO ORTEGA BOSCHI ADVOGADO : DARCY DE OLIVEIRA LINS E OUTRO.
Portanto, no primeiro prazo aberto para manifestação, se não requerer expressamente o reconhecimento do vício, não mais poderá fazê-lo em razão da preclusão.
Frise-se, a previsão legal é que cabe à parte indicar a nulidade na PRIMEIRA OPORTUNIDADE. Caso somente peticione após o trânsito em julgado da sentença de mérito, operou-se a preclusão, pouco importando que seja sua primeira manifestação efetiva.
No caso em tela, constata-se que a parte não arguiu a nulidade por falta de intimação na pessoa do advogado na primeira oportunidade que teve para falar nos autos. Assim, como não se manifestou no momento oportuno, está precluso o direito de fazê-lo.
Este é, inclusive, o entendimento da jurisprudência:
'TJ-MG - Embargos de Declaração-Cv ED 10092140005668002 MG (TJ-MG) Data de publicação: 30/09/2014 Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - NULIDADE PROCESSUAL - INOCORRÊNCIA DE ARGUIÇÃO NA PRIMEIRA OPORTUNIDADE - PRECLUSÃO CONSUMATIVA - AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGAMENTO - REJEIÇÃO DOS EMBARGOS. Não tendo sido a nulidade processual de falta de intimação para oferecimento de contrarrazões arguida na primeira oportunidade, quando a segunda embargante foi intimada da data do julgamento dos recursos, está acobertada pelo manto da preclusão. Ausentes quaisquer vícios na decisão colegiada, devem ser rejeitados os embargos de declaração. Portanto, requer seja rejeitado o pedido de devolução do prazo.'
Vê-se, portanto, que a possibilidade de atacar o vício/nulidade da intimação já decaiu, uma vez que seu prazo é mais enxuto, isto é, exige a manifestação subsequente, na próxima oportunidade de falar nos autos.
Conforme demonstrado alhures, a citação da seguradora foi realizada na forma da lei, ou seja, a requerente foi devidamente citada, o vício atacado é, em verdade, posterior intimação de atos processuais.
Ainda que se pretenda atribuir caráter de nulidade absoluta à falta de intimação, destaca-se que esta também se convalida, só que através do trânsito em julgado, que é considerado como sanatória geral de nulidades, inclusive as absolutas, transformando-se após esse momento processual em vício de rescindibilidade.
'PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ADICIONAL DE IMPOSTO DE RENDA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. EMBARGOS À EXECUÇÃO. MATÉRIA ACOBERTADA PELA COISA JULGADA. 1. A preclusão impede que, no processo de execução judicial, sejam alegadas matérias superadas pela resolução final, razão por que a Lei é clara no sentido de que, no cumprimento da decisão somente é possível suscitar-se matérias supervenientes à sentença. 2. A titularidade do crédito, por força do pagamento reconhecido pela sentença, impede que seja rediscutida a questão sob o pálio da legitimidade para a execução, porquanto a questão não é formal, mas material e inerente à própria relação material. 3. O art. 741, III, do CPC, ao permitir que os embargos à execução fundada em sentença verse sobre a ilegitimidade das partes, refere-se aos arts. 566 a 568 do Diploma Processual. Isto porque eventual nulidade processual ocorrida no processo de conhecimento, mesmo que absoluta - salvo aquela relacionada a vício na citação - torna-se inatacável em sede de embargos à execução, porquanto houve sentença com trânsito em julgado, confere-lhe a imutabilidade inerente à autoridade da coisa julgada. 4. Deveras, é cediço na Corte que a alegação relativa à ilegitimidade da parte no processo cognitivo é defesa em sede de embargos à execução fundada em sentença, posto encontrar-se acobertada pelo manto da coisa julgada.' (Precedentes: REsp 361758 / SP, DJ de 21/05/2007; REsp 554.346/RS, DJ 27.11.2006 ; REsp 667.557/RS, DJ 19.5.2005; AgRg no REsp 541.374/RS, DJ 3.11.2004 ) 5. Recurso especial desprovido.
Em regra, tal nulidade absoluta que se transformou em vício de rescindibilidade após o trânsito em julgado atinge a estabilidade definitiva com o decurso de prazo de dois anos da ação rescisória, através da chamada “coisa julgada soberana”.
É necessário ponderar que a actio nullitatis é medida extrema, que pressupõe uma nulidade absoluta grave, extremamente ofensiva ao ordenamento jurídico, insustentáveis na esfera jurídica. São esses os chamados vícios transrescisórios, que apesar de serem situados no plano de validade não se convalidam, podendo ser alegados a qualquer momento, como é o caso da inexistência de citação, que por sua vez não é o caso dos autos.
Por todo o exposto, comprovada a regular citação da seguradora, incabível a actio nullitatis. Ademais, inadmissível a pretensão de decretação de nulidade da ação originária em razão de vício na intimação, haja vista a ocorrência de preclusão e formação da coisa julgada soberana, não sendo mais cabível sequer o ingresso de ação rescisória.
Quanto a alegada AUSÊNCIA DE LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ, eis o trecho da condenação:
“ ... Condeno a autora ao pagamento da multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa atualizada, com fundamento no que autoriza o art. 81 do CPC.”
Denota-se que a condenação da seguradora em multa por litigância de má-fé em 5% (cinco) refletiu a mais límpida e escorreita Justiça, uma vez que ficou evidenciado nos autos que a mesma tentou alterar a verdade dos fatos com argumentos vazios e protelatórios. Assim, impõe-se a manutenção da multa no patamar de 5% (cinco) sobre o valor atualizado da causa.
Com tais fundamentos, deixo de levar os autos ao Plenário. Em decisão monocrática, CONHEÇO do apelo e NEGO-LHE PROVIMENTO ao presente recurso, mantendo in totum a sentença guerreada. Por fim, em atendimento ao que determina o art. 85, §§ 1o e 11, do CPC, em razão do trabalho elaborado pelo patrono da Apelada em grau recursal, majoro a verba honorária sucumbencial a ele devida, que foi fixada na r. sentença, em 10% (dez por cento) para o patamar de 15% (quinze por cento)sobre o valor da causa.
Intimem-se. Cumpram-se. Ao depois de transitar em julgado esta decisão, retornem os autos ao Juízo de primeiro grau de jurisdição, para conhecimento e fins pertinentes.
Às providências.
Desembargador Sebastião de Moraes Filho.
Relator