Tribunal: TJMT
Processo: 1007220-20.2021.8.11.0000
Classe: Criminal
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-06-22
Data de publicação: 2021-06-22

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL N. 1007220-20.2021.8.11.0000
EMBARGANTE: PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA
EMBARGADO: GLEISON BRIZOLA FABRIN
Vistos, etc.
Trata-se de embargos de declaração opostos pela Procuradoria-Geral de Justiça, em desfavor de acórdão que, à unanimidade, desproveu o agravo de execução penal interposto pelo Ministério Público, no qual pretendia a incidência do percentual de 60% (sessenta por cento) para a progressão de regime do apenado reincidente em crime comum.
Em suas razões, alega que “a Primeira Câmara Criminal desse e. Tribunal de Justiça, à unanimidade, negou provimento ao agravo, mantendo a decisão do Juízo a quo de aplicar à hipótese a fração de 40% (quarenta por cento) da pena para fins de progressão regimental, nos termos do artigo 112, inciso V, da Lei de Execuções Penais” (sic).
Sustenta que o Pacote Anticrime “estabeleceu a fração de 60% (sessenta por cento) da pena para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado (sem mencionar a necessidade dessa reincidência ser específica); ou seja, a novel legislação aplica o percentual que correspondente à antiga fração de 3/5 (três quintos), prevista no artigo 2o, § 2o, da Lei 8.072/90 (então revogado)” (sic).
Defende que, “nessa perspectiva, o ora embargado somente faria jus à aplicação da fração de 40% (quarenta por cento) se fosse um apenado primário; porém, sendo um apenado reincidente, mesmo que genérico, a ele deve ser aplicada a fração de 60% (sessenta por cento), como estabelecido nas diretrizes da Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), que se refere expressamente apenas ao apenado reincidente, específico ou não” (sic).
Afiança que “o entendimento adotado no v. Acórdão embargado revela a inquestionável violação dos princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena, por aplicar ao apenado reincidente uma regra exclusiva do apenado primário, estabelecendo uma interpretação equivocada e tendenciosa da norma, sugestionando a existência de uma lacuna legal no espectro infraconstitucional, o que de fato não existe” (sic).
Argumenta ainda que “considerando que respectivas questões não foram analisadas no julgamento estabelecido, mostra-se imprescindível a integração do v. Acórdão embargado, para que seja sanada a omissão apontada e, consequentemente, enfrentada a questão vertida no recurso de origem sob o viés constitucional, nem que seja para fins de prequestionamento da matéria” (sic).
Também prequestiona a matéria visando a interposição de recurso aos tribunais superiores.
Amparado nesses argumentos, busca “a retificação do v. Acórdão recorrido, para provimento do Recurso de Agravo em Execução Penal alhures interposto pelo Parquet” (sic) (Id. 91029471 - Pág. 1-11).
É o necessário.
Decido.
Não há ambiguidade, omissão, contradição ou obscuridade a ser sanada.
No agravo de execução, cujo acórdão está sendo impugnado, foi adotado o entendimento que, diante da lacuna legislativa quanto ao percentual necessário para a progressão de regime do reincidente comum, o Poder Judiciário deve interpretar a norma de maneira mais benéfica ao apenado.
No ponto, o acórdão embargado consignou:
Esclareço que, por se tratar de norma que regulamenta o cumprimento de pena, é correto concluir que o art. 112 da LEP tem natureza eminentemente penal. Assim sendo, os novos percentuais para a progressão de regime, em regra, aplicam-se apenas aos casos ocorridos a partir da vigência da nova legislação.
Contudo, no ponto em que é mais benéfica ao apenado, a norma pode e deve retroagir, conforme doutrina Juarez Cirino dos Santos, verbis:
“A lei de execução penal (Lei 7.210/84) também está submetida ao princípio constitucional da lei penal mais favorável – ou da proibição da retroatividade em prejuízo do réu, apesar de controvérsia insustentável: a) O argumento de que a ressocialização do condenado prevalece sobre o princípio constitucional da lei penal mais favorável é moralizador, repressivo e anticientífico: ninguém pode ser ressocializado segundo critérios morais alheios, a prevenção especial negativa (repressão neutralizante) é incompatível com a prevenção especial positiva (execução ressocializante) e, por último, a história do sistema penal indica o fracasso irreversível do projeto técnico-corretivo da prisão; b) ao contrário, lei de execução penal são leis penais em sentido estrito, porque a execução da pena, como objeto concreto da cominação e da aplicação da pena, é o centro nuclear do princípio da legalidade e seus incondicionais derivados constitucionais, como a aplicação retroativa da lei penal mais favorável aos fatos anteriores ‘ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado’ (art. 2o, parágrafo único, CP); c) finalmente, o primado do direito penal substancial estende as garantias do princípio da legalidade ao subsistema de execução penal, com a limitação dos poderes discricionários da prisão” (Direito Penal – Parte Geral, 5a ed., 2012, Conceito Editorial, pág. 53).
Facilmente se percebe que a nova legislação é mais complexa, pois passou a considerar situações específicas para definir a fração exigida para obter a progressão de regime.
Além disso, o chamado “Pacote Anticrime” foi criado com o objetivo de reprimir de maneira mais severa os delitos praticados por organizações criminosas, com emprego de violência, os crimes hediondos, assim como os a ele equiparados, além de impor tratamento distinto aos reincidentes.
A norma definiu, por exemplo, que apenas a reincidência específica em crimes hediondos exige que o agente cumpra 60% (sessenta por cento) ou 70% (setenta por cento) da pena, conforme o caso, para obter o benefício executório.
No ponto, não há dúvida que a previsão beneficiará muitos detentos.
A norma também atribuiu tratamento distinto quando a reincidência resultar de crime cometido com violência ou grave ameaça contra a pessoa, ou que tenha provocado o resultado morte.
Contudo, quando a reincidência decorre de crime comum - tal como acontece no caso dos autos - a lei nada disse a respeito da situação, sendo, portanto, omissa.
Havendo omissão legislativa, como reconhece toda a doutrina e a jurisprudência até aqui existente sobre a questão, critério da justiça universal recomenda ao juiz adotar interpretação que mais favoreça o ser humano.
O princípio pro homine, de caráter constitucional, impõe privilegiar a interpretação que atribua mais direitos ao ser humano frente ao poder estatal[1].
Segundo esse princípio, diante de normas contraditórias ou mesmo diante de omissão legislativa, ao interprete cabe adotar a mais ampla ou a mais extensiva quando se tratar de reconhecer direitos protegidos ou, inversamente, a norma ou a interpretação mais restrita quando se trata de estabelecer restrições permanentes no exercício de direto ou sua suspensão extraordinária[2].
Duas vertentes são identificadas no princípio pro homine: a) por um lado, se impõe aplicar – entre duas normas reguladoras de uma liberdade fundamental – a que menos restrinja seus alcances. Esta pauta se encontra prevista no art. 29, inciso b, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que sustenta que nenhuma disposição pode ser interpretada no sentido de “limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possa estar reconhecido de acordo com as leis de qualquer dos Estados Parte, ou de acordo com outra convenção em que seja parte um dos ditos Estados” e; b) por outro lado, o princípio importa a adoção de uma regra interpretativa para determinar o sentido de qualquer norma do direito positivo interno ou transnacional que limite o exercício dos direitos humanos ali consagrados: diante a dúvida relativa aos alcances, deve escolher a solução que melhor proteja o indivíduo ou que restrinja em menor medida a liberdade comprometida[3].
Nesse diapasão, defeso se torna conferir interpretação ao art. 112 da LEP, que redunde em prejuízos a direitos dos reeducandos, notadamente quando a lei é manifestamente omissa quanto à restrição deles.
Nessa ordem de ideias, por falta de previsão legal, o agravante – que é condenado por crime hediondo (trafico de drogas), mas que apresentava condenação anterior por crime comum (furto qualificado) –, deve ser tratado como se primário fosse, aplicando a ele o percentual de 40% (quarenta por cento), conforme estabelece o art.. 112, inciso V, da LEP. [...]. (Id. 86322456 - Pág. 1-4).
Como se vê, o acórdão objurgado enfrentou as questões trazidas à baila no agravo de execução, assim como expôs os fundamentos que embasaram a conclusão do julgado, de forma clara e coerente.
De se consignar que o entendimento adotado está em sintonia com o que foi decidido pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n. 910240/MG, ocorrido em 31-5-2021, que submetido ao rito dos recursos repetitivos, recebeu a seguinte ementa:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). DIFERENCIAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA GENÉRICA E ESPECÍFICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DOS LAPSOS RELATIVOS AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. LACUNA LEGAL. INTEGRAÇÃO DA NORMA. APLICAÇÃO DOS PATAMARES PREVISTOS PARA OS APENADOS PRIMÁRIOS. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. PATAMAR HODIERNO INFERIOR À FRAÇÃO ANTERIORMENTE EXIGIDA AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A Lei n. 13.964/2019, intitulada Pacote Anticrime, promoveu profundas alterações no marco normativo referente aos lapsos exigidos para o alcance da progressão a regime menos gravoso, tendo sido expressamente revogadas as disposições do art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/1990 e estabelecidos patamares calcados não apenas na natureza do delito, mas também no caráter da reincidência, seja ela genérica ou específica.
2. Evidenciada a ausência de previsão dos parâmetros relativos aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado, mas reincidentes genéricos, impõe-se ao Juízo da execução penal a integração da norma sob análise, de modo que, dado o óbice à analogia in malam partem, é imperiosa a aplicação aos reincidentes genéricos dos lapsos de progressão referentes aos sentenciados primários.
3. Ainda que provavelmente não tenha sido essa a intenção do legislador, é irrefutável que de lege lata, a incidência retroativa do art. 112, V, da Lei n. 7.210/1984, quanto à hipótese da lacuna legal relativa aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado e reincidentes genéricos, instituiu conjuntura mais favorável que o anterior lapso de 3/5, a permitir, então, a retroatividade da lei penal mais benigna.
4. Dadas as ponderações acima, a hipótese em análise trata da incidência de lei penal mais benéfica ao apenado, condenado por estupro, porém reincidente genérico, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido - qual seja, de cumprimento de 40% das reprimendas impostas -, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, fossem reincidentes genéricos ou específicos.
5. Recurso especial representativo da controvérsia não provido, assentando-se a seguinte tese: É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante. (REsp 1910240/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021) (sem destaque no original).
Se há inconformismo com o resultado do julgamento, a embargante deve questioná-lo em recurso próprio, uma vez que os embargos não prestam para rediscussão de matéria.
O entendimento converge com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, como se vê nos seguintes arestos:
[...]. Os embargos de declaração prestam-se, tão somente, a sanar ambiguidade, contradição, obscuridade ou omissão do julgado, consoante dispõe o art. 619 do Código de Processo Penal, ou, então, retificar, quando constatado, erro material.. Hipótese em que não houve a omissão alegada pela defesa, pois o voto condutor do acórdão recorrido entendeu que a denúncia atende aos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, descrevendo a conduta e as suas circunstâncias.. Inviável o acolhimento dos embargos de declaração, uma vez que, a pretexto de vício no acórdão embargado, é nítida a pretensão de rediscutir a matéria já apreciada, ante o inconformismo da defesa. [...] (STJ, EDcl no RHC 118.909/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2020, DJe 28/02/2020).
[...] Apenas se admite embargos de declaração quando evidenciada deficiência no acórdão recorrido com efetiva obscuridade, contradição, ambiguidade ou omissão, conforme o art. 619 do CPP. Nesse contexto, não se prestam os embargos de declaração para a rediscussão do acórdão recorrido quando revelado mero inconformismo com o resultado do julgamento. [...] (PET no RHC 121.474/GO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 14/02/2020).
E não destoa o entendimento deste Tribunal:
[...] Rejeitam-se os embargos de declaração que não apontam nenhuma omissão, ambiguidade, contradição, obscuridade ou falta de clareza no acórdão, mas que pretendem o revolvimento de provas e a rediscussão de questões já debatidas entre as partes, analisadas e decididas pela Câmara Julgadora. (N.U 0013566-37.2017.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 03/03/2020, Publicado no DJE 04/03/2020).
[...] No presente caso, os argumentos do embargante não se prestam para apontar eventual omissão do acórdão, visto que as razões implícitas em sua explanação, visando rever matérias de nulidade e de aspectos fático-probatório dos autos, nada mais representa do que a pretensão de ver reanalisada matéria já decidida por este colegiado. [...] (N.U 1015220-77.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 19/02/2020, Publicado no DJE 28/02/2020).
Não é demais lembrar que, até mesmo para fins de prequestionamento, exige-se a presença de uma das hipóteses de cabimento do recurso – ambuiguidade, obscuridade ou contradição – que, como já dito, não ocorrem no presente caso.
Se inexistem os vícios elencados no art. 619 do Código de Processo Penal, a rejeição é impositiva:
[...] Ainda quando opostos com o objetivo de prequestionamento , os embargos de declaração reclamam a presença de qualquer dos vícios previstos em lei, não servindo à rediscussão da matéria julgada no recurso. Em sendo assim, porquanto na hipótese as alegações de omissão e contradição estão alicerçadas justamente na valoração das provas em contrariedade aos interesses do embargante e na circunstância de o v. acórdão embargado não ter acolhido as alegações feitas pelo autor do apelo, não há falar na presença de quaisquer dos requisitos do art . 619 do CPP , devendo a parte insatisfeita se valer das vias processuais adequadas para obter a reforma do v. acórdão, porquanto anômalo o uso de aclaratórios com a finalidade de provocar o rejulgamento da causa (TJ/MT, N.U 0016721-83.2019.8.11.0000, REL. DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 18/09/2019, Publicado no DJE 23/09/2019).
[...] A obscuridade “ocorre quando há nítida dificuldade na compreensão do julgado, decorrente da falta de clareza. Em suma, a obscuridade se verifica quando o tema objeto de debate é solucionado de forma incompreensível” (STJ, EDcl no AgRg no AREsp 747.657/SP). “Não se pode falar em [...] contradição, quando o embargante se refere a matéria devida e fundamentadamente enfrentada no acórdão, não se prestando o recurso de embargos de declaração para a reapreciação de questões já debatidas entre as partes, analisadas e decididas pela Câmara Julgadora” (TJMT, ED no 46015/2018). A omissão passível de ser sanada, por via de Embargos de Declaração, assenta-se na “falta de manifestação expressa do julgador em relação a algum aspecto da causa (fundamento de fato ou de direito) que deveria ser abordado” (TJMT, ED no 60497/2016). “A jurisprudência é uníssona, no sentido de que não se prestam os Embargos Declaratórios para rediscussão de matéria. [...] Inexistindo na decisão embargada quaisquer dos vícios elencados no art. 619 do Código de Processo Penal, a rejeição dos embargos é medida que se impõe [...].” (TJMT, ED no 170467/2016). Para efeitos de prequestionamento, “a oposição de embargos de declaração pressupõe também a existência de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, circunstância que não é verificada no caso sob análise” (TJMT, ED no 6197/2015). (TJ/MT, N.U 0001927-75.2011.8.11.0020, REL. DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 22/07/2019).
Posto isto, com fundamento no art. 51, inciso I-C, alínea b, do Regimento Interno TJ/MT, nego provimento aos embargos de declaração opostos pela Procuradoria-Geral de Justiça, mantendo incólume o acórdão invectivado.
Publique-se.
Após, arquive-se com as cautelas de praxe.
Cumpra-se.
Cuiabá, 22 de junho de 2.021.
Desembargador ORLANDO DE ALMEIDA PERRI,
Relator.
[1] Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, Procedimiento Penal, Garantias Constitucionais en un Estado de Derecho, Ed. La Rey, Buenos Aires, 2012, pág. 451.
[2] Monica Pinto, apud Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, ob. cit., pág. 452.
[3] Humberto Henderson, apud Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, ob. cit., pág. 454.

Inteiro teor:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL N. 1007220-20.2021.8.11.0000
EMBARGANTE: PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA
EMBARGADO: GLEISON BRIZOLA FABRIN
Vistos, etc.
Trata-se de embargos de declaração opostos pela Procuradoria-Geral de Justiça, em desfavor de acórdão que, à unanimidade, desproveu o agravo de execução penal interposto pelo Ministério Público, no qual pretendia a incidência do percentual de 60% (sessenta por cento) para a progressão de regime do apenado reincidente em crime comum.
Em suas razões, alega que “a Primeira Câmara Criminal desse e. Tribunal de Justiça, à unanimidade, negou provimento ao agravo, mantendo a decisão do Juízo a quo de aplicar à hipótese a fração de 40% (quarenta por cento) da pena para fins de progressão regimental, nos termos do artigo 112, inciso V, da Lei de Execuções Penais” (sic).
Sustenta que o Pacote Anticrime “estabeleceu a fração de 60% (sessenta por cento) da pena para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado (sem mencionar a necessidade dessa reincidência ser específica); ou seja, a novel legislação aplica o percentual que correspondente à antiga fração de 3/5 (três quintos), prevista no artigo 2o, § 2o, da Lei 8.072/90 (então revogado)” (sic).
Defende que, “nessa perspectiva, o ora embargado somente faria jus à aplicação da fração de 40% (quarenta por cento) se fosse um apenado primário; porém, sendo um apenado reincidente, mesmo que genérico, a ele deve ser aplicada a fração de 60% (sessenta por cento), como estabelecido nas diretrizes da Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), que se refere expressamente apenas ao apenado reincidente, específico ou não” (sic).
Afiança que “o entendimento adotado no v. Acórdão embargado revela a inquestionável violação dos princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena, por aplicar ao apenado reincidente uma regra exclusiva do apenado primário, estabelecendo uma interpretação equivocada e tendenciosa da norma, sugestionando a existência de uma lacuna legal no espectro infraconstitucional, o que de fato não existe” (sic).
Argumenta ainda que “considerando que respectivas questões não foram analisadas no julgamento estabelecido, mostra-se imprescindível a integração do v. Acórdão embargado, para que seja sanada a omissão apontada e, consequentemente, enfrentada a questão vertida no recurso de origem sob o viés constitucional, nem que seja para fins de prequestionamento da matéria” (sic).
Também prequestiona a matéria visando a interposição de recurso aos tribunais superiores.
Amparado nesses argumentos, busca “a retificação do v. Acórdão recorrido, para provimento do Recurso de Agravo em Execução Penal alhures interposto pelo Parquet” (sic) (Id. 91029471 - Pág. 1-11).
É o necessário.
Decido.
Não há ambiguidade, omissão, contradição ou obscuridade a ser sanada.
No agravo de execução, cujo acórdão está sendo impugnado, foi adotado o entendimento que, diante da lacuna legislativa quanto ao percentual necessário para a progressão de regime do reincidente comum, o Poder Judiciário deve interpretar a norma de maneira mais benéfica ao apenado.
No ponto, o acórdão embargado consignou:
Esclareço que, por se tratar de norma que regulamenta o cumprimento de pena, é correto concluir que o art. 112 da LEP tem natureza eminentemente penal. Assim sendo, os novos percentuais para a progressão de regime, em regra, aplicam-se apenas aos casos ocorridos a partir da vigência da nova legislação.
Contudo, no ponto em que é mais benéfica ao apenado, a norma pode e deve retroagir, conforme doutrina Juarez Cirino dos Santos, verbis:
“A lei de execução penal (Lei 7.210/84) também está submetida ao princípio constitucional da lei penal mais favorável – ou da proibição da retroatividade em prejuízo do réu, apesar de controvérsia insustentável: a) O argumento de que a ressocialização do condenado prevalece sobre o princípio constitucional da lei penal mais favorável é moralizador, repressivo e anticientífico: ninguém pode ser ressocializado segundo critérios morais alheios, a prevenção especial negativa (repressão neutralizante) é incompatível com a prevenção especial positiva (execução ressocializante) e, por último, a história do sistema penal indica o fracasso irreversível do projeto técnico-corretivo da prisão; b) ao contrário, lei de execução penal são leis penais em sentido estrito, porque a execução da pena, como objeto concreto da cominação e da aplicação da pena, é o centro nuclear do princípio da legalidade e seus incondicionais derivados constitucionais, como a aplicação retroativa da lei penal mais favorável aos fatos anteriores ‘ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado’ (art. 2o, parágrafo único, CP); c) finalmente, o primado do direito penal substancial estende as garantias do princípio da legalidade ao subsistema de execução penal, com a limitação dos poderes discricionários da prisão” (Direito Penal – Parte Geral, 5a ed., 2012, Conceito Editorial, pág. 53).
Facilmente se percebe que a nova legislação é mais complexa, pois passou a considerar situações específicas para definir a fração exigida para obter a progressão de regime.
Além disso, o chamado “Pacote Anticrime” foi criado com o objetivo de reprimir de maneira mais severa os delitos praticados por organizações criminosas, com emprego de violência, os crimes hediondos, assim como os a ele equiparados, além de impor tratamento distinto aos reincidentes.
A norma definiu, por exemplo, que apenas a reincidência específica em crimes hediondos exige que o agente cumpra 60% (sessenta por cento) ou 70% (setenta por cento) da pena, conforme o caso, para obter o benefício executório.
No ponto, não há dúvida que a previsão beneficiará muitos detentos.
A norma também atribuiu tratamento distinto quando a reincidência resultar de crime cometido com violência ou grave ameaça contra a pessoa, ou que tenha provocado o resultado morte.
Contudo, quando a reincidência decorre de crime comum - tal como acontece no caso dos autos - a lei nada disse a respeito da situação, sendo, portanto, omissa.
Havendo omissão legislativa, como reconhece toda a doutrina e a jurisprudência até aqui existente sobre a questão, critério da justiça universal recomenda ao juiz adotar interpretação que mais favoreça o ser humano.
O princípio pro homine, de caráter constitucional, impõe privilegiar a interpretação que atribua mais direitos ao ser humano frente ao poder estatal[1].
Segundo esse princípio, diante de normas contraditórias ou mesmo diante de omissão legislativa, ao interprete cabe adotar a mais ampla ou a mais extensiva quando se tratar de reconhecer direitos protegidos ou, inversamente, a norma ou a interpretação mais restrita quando se trata de estabelecer restrições permanentes no exercício de direto ou sua suspensão extraordinária[2].
Duas vertentes são identificadas no princípio pro homine: a) por um lado, se impõe aplicar – entre duas normas reguladoras de uma liberdade fundamental – a que menos restrinja seus alcances. Esta pauta se encontra prevista no art. 29, inciso b, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que sustenta que nenhuma disposição pode ser interpretada no sentido de “limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possa estar reconhecido de acordo com as leis de qualquer dos Estados Parte, ou de acordo com outra convenção em que seja parte um dos ditos Estados” e; b) por outro lado, o princípio importa a adoção de uma regra interpretativa para determinar o sentido de qualquer norma do direito positivo interno ou transnacional que limite o exercício dos direitos humanos ali consagrados: diante a dúvida relativa aos alcances, deve escolher a solução que melhor proteja o indivíduo ou que restrinja em menor medida a liberdade comprometida[3].
Nesse diapasão, defeso se torna conferir interpretação ao art. 112 da LEP, que redunde em prejuízos a direitos dos reeducandos, notadamente quando a lei é manifestamente omissa quanto à restrição deles.
Nessa ordem de ideias, por falta de previsão legal, o agravante – que é condenado por crime hediondo (trafico de drogas), mas que apresentava condenação anterior por crime comum (furto qualificado) –, deve ser tratado como se primário fosse, aplicando a ele o percentual de 40% (quarenta por cento), conforme estabelece o art.. 112, inciso V, da LEP. [...]. (Id. 86322456 - Pág. 1-4).
Como se vê, o acórdão objurgado enfrentou as questões trazidas à baila no agravo de execução, assim como expôs os fundamentos que embasaram a conclusão do julgado, de forma clara e coerente.
De se consignar que o entendimento adotado está em sintonia com o que foi decidido pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n. 910240/MG, ocorrido em 31-5-2021, que submetido ao rito dos recursos repetitivos, recebeu a seguinte ementa:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). DIFERENCIAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA GENÉRICA E ESPECÍFICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DOS LAPSOS RELATIVOS AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. LACUNA LEGAL. INTEGRAÇÃO DA NORMA. APLICAÇÃO DOS PATAMARES PREVISTOS PARA OS APENADOS PRIMÁRIOS. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. PATAMAR HODIERNO INFERIOR À FRAÇÃO ANTERIORMENTE EXIGIDA AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A Lei n. 13.964/2019, intitulada Pacote Anticrime, promoveu profundas alterações no marco normativo referente aos lapsos exigidos para o alcance da progressão a regime menos gravoso, tendo sido expressamente revogadas as disposições do art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/1990 e estabelecidos patamares calcados não apenas na natureza do delito, mas também no caráter da reincidência, seja ela genérica ou específica.
2. Evidenciada a ausência de previsão dos parâmetros relativos aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado, mas reincidentes genéricos, impõe-se ao Juízo da execução penal a integração da norma sob análise, de modo que, dado o óbice à analogia in malam partem, é imperiosa a aplicação aos reincidentes genéricos dos lapsos de progressão referentes aos sentenciados primários.
3. Ainda que provavelmente não tenha sido essa a intenção do legislador, é irrefutável que de lege lata, a incidência retroativa do art. 112, V, da Lei n. 7.210/1984, quanto à hipótese da lacuna legal relativa aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado e reincidentes genéricos, instituiu conjuntura mais favorável que o anterior lapso de 3/5, a permitir, então, a retroatividade da lei penal mais benigna.
4. Dadas as ponderações acima, a hipótese em análise trata da incidência de lei penal mais benéfica ao apenado, condenado por estupro, porém reincidente genérico, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido - qual seja, de cumprimento de 40% das reprimendas impostas -, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, fossem reincidentes genéricos ou específicos.
5. Recurso especial representativo da controvérsia não provido, assentando-se a seguinte tese: É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante. (REsp 1910240/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021) (sem destaque no original).
Se há inconformismo com o resultado do julgamento, a embargante deve questioná-lo em recurso próprio, uma vez que os embargos não prestam para rediscussão de matéria.
O entendimento converge com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, como se vê nos seguintes arestos:
[...]. Os embargos de declaração prestam-se, tão somente, a sanar ambiguidade, contradição, obscuridade ou omissão do julgado, consoante dispõe o art. 619 do Código de Processo Penal, ou, então, retificar, quando constatado, erro material.. Hipótese em que não houve a omissão alegada pela defesa, pois o voto condutor do acórdão recorrido entendeu que a denúncia atende aos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, descrevendo a conduta e as suas circunstâncias.. Inviável o acolhimento dos embargos de declaração, uma vez que, a pretexto de vício no acórdão embargado, é nítida a pretensão de rediscutir a matéria já apreciada, ante o inconformismo da defesa. [...] (STJ, EDcl no RHC 118.909/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2020, DJe 28/02/2020).
[...] Apenas se admite embargos de declaração quando evidenciada deficiência no acórdão recorrido com efetiva obscuridade, contradição, ambiguidade ou omissão, conforme o art. 619 do CPP. Nesse contexto, não se prestam os embargos de declaração para a rediscussão do acórdão recorrido quando revelado mero inconformismo com o resultado do julgamento. [...] (PET no RHC 121.474/GO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 14/02/2020).
E não destoa o entendimento deste Tribunal:
[...] Rejeitam-se os embargos de declaração que não apontam nenhuma omissão, ambiguidade, contradição, obscuridade ou falta de clareza no acórdão, mas que pretendem o revolvimento de provas e a rediscussão de questões já debatidas entre as partes, analisadas e decididas pela Câmara Julgadora. (N.U 0013566-37.2017.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 03/03/2020, Publicado no DJE 04/03/2020).
[...] No presente caso, os argumentos do embargante não se prestam para apontar eventual omissão do acórdão, visto que as razões implícitas em sua explanação, visando rever matérias de nulidade e de aspectos fático-probatório dos autos, nada mais representa do que a pretensão de ver reanalisada matéria já decidida por este colegiado. [...] (N.U 1015220-77.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 19/02/2020, Publicado no DJE 28/02/2020).
Não é demais lembrar que, até mesmo para fins de prequestionamento, exige-se a presença de uma das hipóteses de cabimento do recurso – ambuiguidade, obscuridade ou contradição – que, como já dito, não ocorrem no presente caso.
Se inexistem os vícios elencados no art. 619 do Código de Processo Penal, a rejeição é impositiva:
[...] Ainda quando opostos com o objetivo de prequestionamento , os embargos de declaração reclamam a presença de qualquer dos vícios previstos em lei, não servindo à rediscussão da matéria julgada no recurso. Em sendo assim, porquanto na hipótese as alegações de omissão e contradição estão alicerçadas justamente na valoração das provas em contrariedade aos interesses do embargante e na circunstância de o v. acórdão embargado não ter acolhido as alegações feitas pelo autor do apelo, não há falar na presença de quaisquer dos requisitos do art . 619 do CPP , devendo a parte insatisfeita se valer das vias processuais adequadas para obter a reforma do v. acórdão, porquanto anômalo o uso de aclaratórios com a finalidade de provocar o rejulgamento da causa (TJ/MT, N.U 0016721-83.2019.8.11.0000, REL. DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 18/09/2019, Publicado no DJE 23/09/2019).
[...] A obscuridade “ocorre quando há nítida dificuldade na compreensão do julgado, decorrente da falta de clareza. Em suma, a obscuridade se verifica quando o tema objeto de debate é solucionado de forma incompreensível” (STJ, EDcl no AgRg no AREsp 747.657/SP). “Não se pode falar em [...] contradição, quando o embargante se refere a matéria devida e fundamentadamente enfrentada no acórdão, não se prestando o recurso de embargos de declaração para a reapreciação de questões já debatidas entre as partes, analisadas e decididas pela Câmara Julgadora” (TJMT, ED no 46015/2018). A omissão passível de ser sanada, por via de Embargos de Declaração, assenta-se na “falta de manifestação expressa do julgador em relação a algum aspecto da causa (fundamento de fato ou de direito) que deveria ser abordado” (TJMT, ED no 60497/2016). “A jurisprudência é uníssona, no sentido de que não se prestam os Embargos Declaratórios para rediscussão de matéria. [...] Inexistindo na decisão embargada quaisquer dos vícios elencados no art. 619 do Código de Processo Penal, a rejeição dos embargos é medida que se impõe [...].” (TJMT, ED no 170467/2016). Para efeitos de prequestionamento, “a oposição de embargos de declaração pressupõe também a existência de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, circunstância que não é verificada no caso sob análise” (TJMT, ED no 6197/2015). (TJ/MT, N.U 0001927-75.2011.8.11.0020, REL. DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 22/07/2019).
Posto isto, com fundamento no art. 51, inciso I-C, alínea b, do Regimento Interno TJ/MT, nego provimento aos embargos de declaração opostos pela Procuradoria-Geral de Justiça, mantendo incólume o acórdão invectivado.
Publique-se.
Após, arquive-se com as cautelas de praxe.
Cumpra-se.
Cuiabá, 22 de junho de 2.021.
Desembargador ORLANDO DE ALMEIDA PERRI,
Relator.
[1] Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, Procedimiento Penal, Garantias Constitucionais en un Estado de Derecho, Ed. La Rey, Buenos Aires, 2012, pág. 451.
[2] Monica Pinto, apud Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, ob. cit., pág. 452.
[3] Humberto Henderson, apud Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, ob. cit., pág. 454.