Tribunal: TJMT
Processo: 1002919-30.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-09
Data de publicação: 2021-03-09

Ementa:
Impetrante: DC COMERCIO DE ACESSORIOS E VESTUARIOS LTDA
Impetrados: SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO
Mandado de Segurança no 1002919-30.2021.8.11.0000
MONOCRÁTICA
Visto.
Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por DC COMERCIO DE ACESSORIOS E VESTUARIOS LTDA, contra ato acoimado como ilegal supostamente perpetrado pelo SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO.
Aduz que atua no comercio eletrônico na venda de vestuários e acessórios pessoais para consumidores finais localizados em todo o território nacional.
Sustenta que a autoridade impetrada vem exigindo, indevidamente, o recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS nas venda realizadas para consumidor final localizados no Estado de Mato Grosso, com fundamento na Emenda Constitucional no 87, de 2015, CONVÊNIO ICMS 93, de 17 de setembro de 2015 e lei estadual no 7.098/ 1998.
Argumenta que apesar da previsão constitucional e na legislação Estadual, a cobrança do tributo pela Autoridade Impetrada é ilegítima, uma vez que até o momento o Legislador Federal não editou Lei Complementar, conforme estabelecem os artigos 146, incisos I, II, e III, e 155, §2, XII, ambos da Constituição Federal.
Pontua que o Supremo Tribunal Federal já reconheceu em repercussão geral a necessidade da edição de lei complementar para disciplinar as alterações da EC no 87/15 em relação ao diferencial de alíquota (Tema - 1093, paradigmas RE 1.287.019 e ADIn 5.469).
Afirma que estão presentes os requisitos necessários para o deferimento da liminar pleiteada na exordial.
Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão da liminar, para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir ICMS na entrada de mercadoria adquirida por consumidor final não contribuinte nos termos do artigo 151, IV, do CTN, bem como seja determinado que a autoridade coatora que não pratique qualquer ato contrário que impeça o transito da mercadoria até o consumidor final.
No mérito, pugna pela concessão da ordem, para confirmar a liminar anteriormente deferida, bem como para declarar a inexistência de relação jurídica da Impetrante recolher o diferencial de alíquota de ICMS previsto no CONVÊNIO ICMS 93, DE 17 DE SETEMBRO DE 2015, e lei estadual no 7.098/ 1998, em razão da falta de lei complementar federal, conforme determinado nos artigos 146, incisos I, II, e III, e 155, §2, XII, ambos da Constituição Federal.
É o relatório.
Decido.
Preambularmente, insta consignar que, é passível de análise pelo judiciário da legalidade do ato praticado pela autoridade impetrada, conforme previsto na Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, que garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
No entanto, no mandado de segurança é imprescindível que o impetrante demonstre, por meio de prova inequívoca e pré-constituída, o direito líquido e certo supostamente violado, bem como a autoridade que praticou o ato abusivo ou ilegal, situação jurídica o que não se vislumbra na espécie.
.Como se sabe, considera-se autoridade coatora aquela que praticou ou se encontra na eminência de praticar o ato impugnado, ou da qual emane a ordem direta para a sua prática, conforme prevê o artigo 6o, §3o, da Lei 12.016/2009.
Na vertente hipótese a ação mandamental foi impetrada em razão do justo receio de violação a direito líquido e certo que decorreria da ilicitude da cobrança de Diferencial de alíquota de ICMS previsto na constituição e em legislação estadual, antedê de publicada Lei Complementar Federal sobre o assunto.
Ocorre que, a jurisprudência tem se posicionado reiteradamente no sentido de que o Secretário de Estado de Fazenda não é parte legítima para figurar no polo passivo da ação mandamental que visa discutir a legalidade da cobrança de tributo.
A propósito, colaciono hodierno entendimento exarado pelo Tribunal da Cidadania:
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. LEGISLAÇÃO ESTADUAL. ALÍQUOTA DE 29%. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. NÃO CABIMENTO. SÚMULA N. 266/STF. ILEGITIMIDADE DA AUTORIDADE INDICADA COMO COATORA. NECESSIDADE DE COMPARAÇÃO DE ALÍQUOTAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ.[...] o Secretário da Fazenda Estadual não ostenta legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança que questiona a exigibilidade de tributos, in casu, o ICMS. [...] V - Nesse sentido, oportuno observar que, no mandado de segurança, considera-se autoridade coatora aquele que tem a atribuição de determinar o ato impugnado e não o que detém a competência para baixar as normas para a execução do ato. Consoante a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não tendo o Secretário da Fazenda competência para efetivar o lançamento ex officio do tributo, deve ser afastada sua legitimidade para integrar a relação processual. (...)” (AgInt nos EDcl no RMS 58.576/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/06/2020, DJe 01/07/2020)
“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. INDICAÇÃO DO SECRETÁRIO DE FINANÇAS DO ESTADO COMO AUTORIDADE IMPETRADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA RECURSO ORDINÁRIO CONHECIDO PARA EXTINGUIR A AÇÃO MANDAMENTAL, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. [...] A jurisprudência das Turmas de Direito Público do STJ orienta-se no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança que visa afastar exigência fiscal supostamente ilegítima”. (RMS 61776-RO, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Decisao Monocrática, DJ 27/06/2020).
No mesmo sentido tem se pronunciado esta e. Corte de Justiça:
“MANDADO DE SEGURANÇA - [...] ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO GOVERNADOR DO ESTADO E DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA – CARACTERIZAÇÃO – ATO COATOR ATRIBUÍDO A AGENTE E FISCAL DE TRIBUTOS ESTADUAIS – PRELIMINAR ACOLHIDA – SEGURANÇA DENEGADA. O Secretário de Estado de Fazenda e o Governador do Estado de Mato Grosso são partes ilegítimas para figurar no polo passivo de mandado de segurança que ataca ato coator atribuído ao Agente e Fiscal de Tributos Estaduais”. (TJMT - N.U 1003832-80.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 09/08/2019)
“AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA — ICMS — DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA — INEXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO — CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO — AUTORIDADE COATORA — SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO — ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. O Secretário de Estado de Fazenda de Mato Grosso não possui legitimidade passiva para figurar como autoridade coatora em Mandado de Segurança que discute incidência de ICMS e apreensão de mercadorias pelo não pagamento de tributo. A ilegitimidade passiva ad causam, por conseguinte, afasta a competência do Tribunal de Justiça de Mato Grosso para o julgamento do feito, consoante o artigo 96, I, g, da Constituição Estadual, o que impossibilita a aplicação da teoria da encampação. Recurso não provido”. (N.U 0036243-72.2014.8.11.0000, Des. LUIZ CARLOS DA COSTA, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 09/05/2014, Publicado no DJE 27/05/2014)
Assim, não evidenciada qualquer ato praticado ou que venha a ser praticado pela autoridade acoimada coatora (SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO), não há como prosseguir a ação mandamental, a qual deve ser extinta de plano.
Ante o exposto, reconheço a ilegitimidade passiva do SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO e, por conseguinte, indefiro a petição inicial, em atenção ao disposto no art. 6o, §5o, da Lei 12.016/2009 c/c art. 330, II e art. 485, VI, do CPC, DENEGANDO A SEGURANÇA.
Intime-se.
Des. Mario Roberto Kono de Oliveira
Relator

Inteiro teor:
Impetrante: DC COMERCIO DE ACESSORIOS E VESTUARIOS LTDA
Impetrados: SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO
Mandado de Segurança no 1002919-30.2021.8.11.0000
MONOCRÁTICA
Visto.
Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por DC COMERCIO DE ACESSORIOS E VESTUARIOS LTDA, contra ato acoimado como ilegal supostamente perpetrado pelo SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO.
Aduz que atua no comercio eletrônico na venda de vestuários e acessórios pessoais para consumidores finais localizados em todo o território nacional.
Sustenta que a autoridade impetrada vem exigindo, indevidamente, o recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS nas venda realizadas para consumidor final localizados no Estado de Mato Grosso, com fundamento na Emenda Constitucional no 87, de 2015, CONVÊNIO ICMS 93, de 17 de setembro de 2015 e lei estadual no 7.098/ 1998.
Argumenta que apesar da previsão constitucional e na legislação Estadual, a cobrança do tributo pela Autoridade Impetrada é ilegítima, uma vez que até o momento o Legislador Federal não editou Lei Complementar, conforme estabelecem os artigos 146, incisos I, II, e III, e 155, §2, XII, ambos da Constituição Federal.
Pontua que o Supremo Tribunal Federal já reconheceu em repercussão geral a necessidade da edição de lei complementar para disciplinar as alterações da EC no 87/15 em relação ao diferencial de alíquota (Tema - 1093, paradigmas RE 1.287.019 e ADIn 5.469).
Afirma que estão presentes os requisitos necessários para o deferimento da liminar pleiteada na exordial.
Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão da liminar, para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir ICMS na entrada de mercadoria adquirida por consumidor final não contribuinte nos termos do artigo 151, IV, do CTN, bem como seja determinado que a autoridade coatora que não pratique qualquer ato contrário que impeça o transito da mercadoria até o consumidor final.
No mérito, pugna pela concessão da ordem, para confirmar a liminar anteriormente deferida, bem como para declarar a inexistência de relação jurídica da Impetrante recolher o diferencial de alíquota de ICMS previsto no CONVÊNIO ICMS 93, DE 17 DE SETEMBRO DE 2015, e lei estadual no 7.098/ 1998, em razão da falta de lei complementar federal, conforme determinado nos artigos 146, incisos I, II, e III, e 155, §2, XII, ambos da Constituição Federal.
É o relatório.
Decido.
Preambularmente, insta consignar que, é passível de análise pelo judiciário da legalidade do ato praticado pela autoridade impetrada, conforme previsto na Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, que garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
No entanto, no mandado de segurança é imprescindível que o impetrante demonstre, por meio de prova inequívoca e pré-constituída, o direito líquido e certo supostamente violado, bem como a autoridade que praticou o ato abusivo ou ilegal, situação jurídica o que não se vislumbra na espécie.
.Como se sabe, considera-se autoridade coatora aquela que praticou ou se encontra na eminência de praticar o ato impugnado, ou da qual emane a ordem direta para a sua prática, conforme prevê o artigo 6o, §3o, da Lei 12.016/2009.
Na vertente hipótese a ação mandamental foi impetrada em razão do justo receio de violação a direito líquido e certo que decorreria da ilicitude da cobrança de Diferencial de alíquota de ICMS previsto na constituição e em legislação estadual, antedê de publicada Lei Complementar Federal sobre o assunto.
Ocorre que, a jurisprudência tem se posicionado reiteradamente no sentido de que o Secretário de Estado de Fazenda não é parte legítima para figurar no polo passivo da ação mandamental que visa discutir a legalidade da cobrança de tributo.
A propósito, colaciono hodierno entendimento exarado pelo Tribunal da Cidadania:
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. LEGISLAÇÃO ESTADUAL. ALÍQUOTA DE 29%. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. NÃO CABIMENTO. SÚMULA N. 266/STF. ILEGITIMIDADE DA AUTORIDADE INDICADA COMO COATORA. NECESSIDADE DE COMPARAÇÃO DE ALÍQUOTAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ.[...] o Secretário da Fazenda Estadual não ostenta legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança que questiona a exigibilidade de tributos, in casu, o ICMS. [...] V - Nesse sentido, oportuno observar que, no mandado de segurança, considera-se autoridade coatora aquele que tem a atribuição de determinar o ato impugnado e não o que detém a competência para baixar as normas para a execução do ato. Consoante a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não tendo o Secretário da Fazenda competência para efetivar o lançamento ex officio do tributo, deve ser afastada sua legitimidade para integrar a relação processual. (...)” (AgInt nos EDcl no RMS 58.576/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/06/2020, DJe 01/07/2020)
“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. INDICAÇÃO DO SECRETÁRIO DE FINANÇAS DO ESTADO COMO AUTORIDADE IMPETRADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA RECURSO ORDINÁRIO CONHECIDO PARA EXTINGUIR A AÇÃO MANDAMENTAL, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. [...] A jurisprudência das Turmas de Direito Público do STJ orienta-se no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança que visa afastar exigência fiscal supostamente ilegítima”. (RMS 61776-RO, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Decisao Monocrática, DJ 27/06/2020).
No mesmo sentido tem se pronunciado esta e. Corte de Justiça:
“MANDADO DE SEGURANÇA - [...] ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO GOVERNADOR DO ESTADO E DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA – CARACTERIZAÇÃO – ATO COATOR ATRIBUÍDO A AGENTE E FISCAL DE TRIBUTOS ESTADUAIS – PRELIMINAR ACOLHIDA – SEGURANÇA DENEGADA. O Secretário de Estado de Fazenda e o Governador do Estado de Mato Grosso são partes ilegítimas para figurar no polo passivo de mandado de segurança que ataca ato coator atribuído ao Agente e Fiscal de Tributos Estaduais”. (TJMT - N.U 1003832-80.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 09/08/2019)
“AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA — ICMS — DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA — INEXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO — CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO — AUTORIDADE COATORA — SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO — ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. O Secretário de Estado de Fazenda de Mato Grosso não possui legitimidade passiva para figurar como autoridade coatora em Mandado de Segurança que discute incidência de ICMS e apreensão de mercadorias pelo não pagamento de tributo. A ilegitimidade passiva ad causam, por conseguinte, afasta a competência do Tribunal de Justiça de Mato Grosso para o julgamento do feito, consoante o artigo 96, I, g, da Constituição Estadual, o que impossibilita a aplicação da teoria da encampação. Recurso não provido”. (N.U 0036243-72.2014.8.11.0000, Des. LUIZ CARLOS DA COSTA, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 09/05/2014, Publicado no DJE 27/05/2014)
Assim, não evidenciada qualquer ato praticado ou que venha a ser praticado pela autoridade acoimada coatora (SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO), não há como prosseguir a ação mandamental, a qual deve ser extinta de plano.
Ante o exposto, reconheço a ilegitimidade passiva do SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO e, por conseguinte, indefiro a petição inicial, em atenção ao disposto no art. 6o, §5o, da Lei 12.016/2009 c/c art. 330, II e art. 485, VI, do CPC, DENEGANDO A SEGURANÇA.
Intime-se.
Des. Mario Roberto Kono de Oliveira
Relator