Tribunal: TJMT
Processo: 1006268-41.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-07-01
Data de publicação: 2021-07-01

Ementa:
JUIZO DE RETRATAÇÃO
EMENTA: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO DO RELATOR QUE DEFERIU O EFEITO SUSPENSIVO – JUÍZO DE RETRATAÇÃO – PERDA DO OBJETO - RECURSO DE AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
1. O §2o do art. 1.021 do CPC confere ao julgador a possibilidade de retratação do seu posicionamento.
2. Verificado, em juízo de retratação, a presença dos requisitos do art. 300, do CPC, a justificar o deferimento da tutela de urgência pelo Juízo a quo, indefere-se o efeito suspensivo recursal e julga-se prejudicado o agravo interno.
Vistos, etc.
Trata-se de Agravo Interno interposto por B. L. D. S. M., representado por CELIA REGINA LEITE DE SOUZA LOUZADA em face da decisão deste Relator que deferiu pedido liminar de efeito suspensivo requerido no Agravo de Instrumento interposto por UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO contra decisão interlocutória, proferida nos autos da Ação de Obrigação de fazer no 1000737-45.2021.8.11.0041, em trâmite perante a 8a Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, que deferiu parcialmente a tutela antecipada de urgência, e determinou à ré que autorize/custeie todo o tratamento de Fonoaudiologia, no modelo ABA/DENVER, quantas sessões forem necessárias a ser definida pela médica Dra. Ana Cristina; Terapia Ocupacional Integração Sensorial, 02 sessões semanais com uma hora de duração, no prazo razoável de cinco dias, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) em caso de descumprimento desta decisão.
Em suas razões, alega que seu direito de obter o tratamento de Fonoaudiologia pelo método ABA e Terapia Ocupacional em integração Sensorial se encontra amparado pela própria situação fática e pelos documentos acostados aos autos (ids. 46964399, 46964397, 46964396, 46964395, 49534112, 49534115 e 52620188).
Afirma que, em 10/09/2018, a Agência Nacional de Saúde Suplementar, enviou o Ofício de no 59/2018/COMEC/GEAS/GGRAS/DIRAD-DIPRO/DIPRO, à UNIMED CUIABA, informando que os tratamentos de Psicoterapia e Fonoaudiologia pelo método ABA e Terapia Ocupacional em Integração Sensorial, constam no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde vigente, possuído cobertura obrigatória pelos planos de assistência à saúde, bem como a aplicação do método ABA/DENVER é obrigatória por determinação da própria ANS.
Aduz que o próprio contrato, na clausula 7.2, item III, anexado aos autos no id. 49210350, juntado pela própria agravada, estabelece o tratamento de Fonoaudiologia e Terapia Ocupacional, de modo que não procede ao raciocínio concluído na decisão liminar ora guerreada.
Lado outro, assevera que a agravada não possui o tratamento multidisciplinar com intensidade especialidade pelo método ABA, conforme declarado de forma robusta em sua defesa e em suas razões recursais que somente possui o tratamento no método convencional.
Defende que a farta documentação acostada aos autos de origem, demonstra a presença dos requisitos cumulativos do artigo 300 do CPC, a probabilidade do direito e o perigo do dano ou o risco de resultado útil do processo.
Requer, se superado o juízo de retratação, seja o presente agravo submetido a julgamento pelo Colegiado, para que ao final, seja conhecido e provido o recurso para anular ou reformar a r. decisão agravada que suspendeu o tratamento de saúde da agravante, a fim de que seja mantida a decisão liminar proferida nos autos de no 1000737-45.2021.8.11.0041 em tramite na 8a Vara Cível de Cuiabá-MT que deferiu o tratamento de saúde da agravante (ID 86230499).
Contrarrazões ao recurso (ID 89036468).
É o relatório.
DECIDO.
Em sua origem, trata-se de ação de obrigação de fazer cumulada com pedido de tutela de urgência incidental e indenização proposta por Bianca Leite de Souza Marques, menor, representada por sua genitora Cecília Regina Leite de Souza, em face de Unimed Cuiabá – Cooperativa de Trabalho Médico, aduzindo, em síntese, que é portadora de Transtorno de Espectro Autista (TEA) – CID 10: F84. Afirma que depois da avaliação comportamental foi indicado o tratamento modelo ABA/DENVER, para reabilitação comportamental, motora, fala e linguagem.
Alega que a ré não possui profissionais com a especialidade necessária e afirma que não pode deixar de fazer o tratamento, sob pena de sofrer prejuízos físicos, psicológicos e emocionais irreparáveis. Informa que solicitou autorização à ré, mas esta negou, ao argumento que o tratamento não consta no rolda ANS – Agencia Nacional de Saúde Suplementar.
Requer o deferimento da tutela de urgência para determinar à ré que autorize imediatamente o tratamento psicoterápico no modelo ABA/DENVER de intervenção, sem limitação de horas com Psicoterapeuta Dra. Rosalina Gomes Kleim Moreira da Clínica de Psicologia Envolver especializada em ABA e Intervenção Precoce, determinando que seja realizada quantas sessões forem definidas por sua médica.
Postula, ainda, autorização para Fonoaudiologia, no modelo ABA/DENVER, quantas sessões forem necessárias a ser definida pela médica Dra. Ana Cristina; Terapia Ocupacional Integração Sensorial, 02 sessões semanais com uma hora de duração e Equoterapia, 01 sessão por semana, até o restabelecimento de sua saúde, sob pena de multa diária, no valor de R$ 1.000,00.
Ao analisar o pleito, a Magistrada de piso entendeu pela presença dos requisitos do art. 300, do CPC, e deferiu parcialmente a tutela antecipada de urgência, determinando à ré que autorize/custeie todo o tratamento de Fonoaudiologia, no modelo ABA/DENVER, quantas sessões forem necessárias a ser definida pela médica Dra. Ana Cristina; Terapia Ocupacional Integração Sensorial, 02 sessões semanais com uma hora de duração, no prazo razoável de cinco dias, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) em caso de descumprimento desta decisão.
Irresignada, a Cooperativa de Saúde interpôs Agravo de Instrumento, requerendo, em sede de tutela de urgência recursal, a concessão de efeito suspensivo sobre a decisão.
Distribuído a minha relatoria, proferi decisão pelo deferimento do pedido liminar, cujos fundamentos transcrevo a fim de evitar tautologia:
“Em sede de cognição sumária, mostra-se pertinente reformar a decisão primeva, pois, em que pese haja prescrição médica dos aludidos tratamentos, não se aponta os eventuais riscos a que o paciente estaria sujeito na hipótese da não utilização desses específicos tratamentos, especialmente considerando que a operadora fornece profissionais habilitados e credenciados na rede.
Inobstante o laudo médico tenha indicado o tratamento pelo método ABA, me rendo aos argumentos do STJ, no sentido de se reconhecer que não há obrigatoriedade da operadora no custeio de profissionais especializados na aplicação do método/técnica pretendido, mormente em razão de este não constar do rol de coberturas mínimas editado pela ANS.
Neste aspecto, o eg. STJ firmou orientação consolidando o entendimento de que esse rol da ANS é taxativo, não sendo possível, portanto, cobertura de atendimentos/procedimentos não contemplados no dito rol.
A propósito:
“EMENTA: PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). (...) RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4o, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que: É INVIÁVEL O ENTENDIMENTO DE QUE O ROL É MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. (...) 6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente” (STJ – 4a Turma – REsp 1733013/PR – Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO – j. 10/12/2019, DJe 20/02/2020 – grifei e destaquei, inclusive em CAIXA ALTA).
Nesse contexto, considerando o novo posicionamento jurisprudencial do STJ, não se verifica obrigatoriedade do plano de saúde quanto ao custeio do tratamento multidisciplinar da autora/agravada com profissionais especialistas na Fonoaudiologia ABA, Terapia Ocupacional – Integração Sensorial e equoterapia, eis que tais tratamentos além de não constarem do contrato firmado pelas partes, também não se contra inserido no rol de ANS.
Com tais considerações, DEFIRO A LIMINAR vindicada e determino a suspensão dos efeitos da decisão agravada, situação que deve permanecer o julgamento de mérito deste recurso por parte desta Egrégia Câmara. (...)”
Em seguida, aportou aos autos o Agravo Interno interposto pela parte agravada, sob a alegação de que o deferimento do efeito suspensivo está a lhe causar sérios danos.
Pois bem.
Toda a controvérsia é oriunda de decisão primeva que deferiu, em parte, a tutela de urgência pleiteada para que a ré custeie/autorize o tratamento psicoterápico no modelo ABA/DENVER de intervenção, sem limitação de horas com Psicoterapeuta e Intervenção Precoce.
No caso em tela, consoante os relatórios médico apresentados, é patente a necessidade da parte autora, que é portadora de Transtorno do Espectro Autista (CID 10: F 84.0) - necessitando do tratamento indicado no ID 46964395-origem, para combater atraso de desenvolvimento compatível com autismo.
Revendo meu entendimento sobre a questão, mostra-se pertinente manter a responsabilização da operadora de saúde pelo custeio integral do tratamento, diante do quadro da criança, que demanda providências contínuas, sob o risco de piora do seu estado.
O dano irreparável ou de difícil reparação é evidente, pois se trata de possibilidade de prejuízo à saúde de pessoa, devendo o direito ao bem estar do paciente sobrepujar à conveniência da Cooperativa Médica e, por conseguinte, o tratamento em questão.
Veja-se que o contrato, em sua clausula 7.2, item III, juntado no ID 49210350-origem, estabelece o tratamento de Fonoaudiologia e Terapia Ocupacional.
Ao obstar a realização de tratamento indicado por profissional médico como indispensável à estabilização do quadro do paciente e essencial à manutenção de sua saúde, a recusa de custeio, com base em cláusula contratual, que a princípio se mostra dúbia, fere a função social do contrato de prestação de serviços de assistência médico-hospitalar, e, de forma reflexa, ameaça o direito à vida e à saúde do consumidor.
Em outras palavras, se há cobertura para patologia do paciente, deverá haver cobertura para o tratamento recomendado pelo médico especialista, não havendo como limitar o tratamento para uma patologia segurada pelo paciente que contratou o plano para cobertura de despesas com tratamento de sua patologia.
Sobre o tema, os seguintes julgados da Corte Superior:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIALETICIDADE RECURSAL. OBSERVÂNCIA. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. LIMITAÇÃO OU RESTRIÇÃO A PROCEDIMENTOS MÉDICOS, FONOAUDIOLÓGICOS E HOSPITALARES. CARÁTER ABUSIVO. RECONHECIMENTO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. (...) 3. À luz do Código de Defesa do Consumidor, devem ser reputadas como abusivas as cláusulas que nitidamente afetam de maneira significativa a própria essência do contrato, impondo restrições ou limitações aos procedimentos médicos, fonoaudiológicos e hospitalares (v.g. limitação do tempo de internação, número de sessões de fonoaudiologia, entre outros) prescritos para doenças cobertas nos contratos de assistência e seguro de saúde dos contratantes. 4. Se há cobertura de doenças ou sequelas relacionadas a certos eventos, em razão de previsão contratual, não há possibilidade de restrição ou limitação de procedimentos prescritos pelo médico como imprescindíveis para o êxito do tratamento, inclusive no campo da fonoaudiologia. 5. Agravo interno provido para afastar a falta de dialeticidade recursal, conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial.” (AgInt no AREsp 1527318/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 10/03/2020)
“(...) O transtorno de espectro autista é condição peculiar que se manifesta em múltiplos sintomas, com diversas implicações, e em várias áreas do desenvolvimento infantil (motor, sensorial, social, etc.), em maior ou menor grau. Em razão dessa peculiaridade, não é em princípio possível, para fins jurídicos, separar a melhora que eventualmente a criança apresentará na sua condição global em razão da realização de terapias pelo método ABA cuja necessidade está comprovada em razão de solicitação médica dos aspectos educacional ou pedagógico, eis que a primeira e os últimos estão complexamente entrelaçados. De qualquer forma, como já extensamente exposto, o tratamento indicado é atribuição do médico que assiste o paciente, não cabendo a exclusão do tratamento por cláusulas contratuais ou por ausência de previsão no rol administrativo da ANS. Tal posição aplica-se, em igual medida, aos tratamentos de Equoterapia e Musicoterapia. Nesse ponto, ressalva-se a posição pessoal deste relator, no sentido de que, em razão de se tratar de medidas terapêuticas complementares, não estariam contempladas pela cobertura do plano de saúde. Prevalece assim, a esse respeito, a posição desta 3a Câmara de emprestar admitir a cobertura em face da prescrição médica. (...)” (STJ, REsp 1889718, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data da Publicação: 20/04/2021). Destaquei.
No mesmo sentido a jurisprudência pátria, inclusive deste Sodalício:
“PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. AUTISMO. TRATAMENTO MUTIDISCIPLINAR PELO MÉTODO ABA. Sentença de procedência. Apelo da ré. 1. Cobertura. Impossibilidade de escolha pelo plano do método de tratamento de doença coberta. Direito do consumidor ao tratamento mais avançado, prescrito pelo médico, com melhor eficácia à doença que o acomete. Irrelevância da alegação que se trata de procedimento não constante do rol da ANS. Aplicação da Súmula no 102, TJSP. Precedentes. 2. Limitação do número de sessões de terapias. Abusividade. Sessões indicadas pelo médico para tratamento de doença coberta. Limitação que iria de encontro com os objetivos inerentes à própria natureza do contrato (arts. 51, IV e §1o, do CDC, e 424 do CC). Aplicação por analogia da Súmula no 302 do E. STJ. Precedentes. 3. Recurso desprovido.” (TJ-SP, Apelação Cível no. 1009230-61.2019.8.26.0009, Relatora: Mary Grün, 7a Câmara de Direito Privado, Julgado em 16/02/2021)
“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – PARCIAL PROCEDÊNCIA – PLANO DE SAÚDE – INDICAÇÃO MÉDICA PARA A OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE CUSTEAR TRATAMENTOS PARA O AUTISMO – FONAUDIOLOGIA E TERAPIA OCUPACIONAL - NEGATIVA DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE SOB ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DE PROCEDIMENTOS DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR (ANS) – ROL EXEMPLIFICATIVO - COBERTURA DEVIDA DOS PROCEDIMENTOS PREVISTOS NO CONTRATO – DANO MORAL – NÃO CONFIGURAÇÃO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – DIVISÃO EM IGUAL PROPORÇÃO ENTRE AS PARTES – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O entendimento do STJ é assente no sentido de que a lista da ANS não é taxativa, e a falta de previsão deste ou daquele tratamento não pode restringir o acesso do consumidor quando comprovadamente indispensável à manutenção e higidez de sua saúde. A operadora de plano de saúde não pratica ato ilícito gerador de dano moral, por si só, ao negar a cobertura de determinado procedimento, baseada em cláusula, segundo sua interpretação contratual. Precedentes do STJ (AgInt no REsp 1270321/RS; AgInt no REsp 1790810/SP e AgInt no REsp 1812237/SP). Quanto aos honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor da condenação, cabível sua alteração, diante da sucumbência recíproca das partes, na proporção de 50% para cada uma.” (TJ-MT, RAC no. 1038891-06.2019.8.11.0041, Relatora: DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 16/09/2020)
“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE CUSTEIO DE TRATAMENTO – AUTORA PORTADOR DE AUTISMO – PRESCRIÇÃO MÉDICA – MÉTODO ABA – PRESENÇA DOS REQUISITOS DISPOSTOS NO ART. 300 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – RECURSO DESPROVIDO. De acordo com a redação do art. 300, caput, do CPC, para a concessão da tutela de urgência mostra-se necessária a presença dos seguintes pressupostos: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso concreto, deve ser mantida a tutela de urgência concedida, de forma integral, pois encontram-se presentes os requisitos legais autorizadores. Ocorre que, a agravada, menor de idade, apresenta Transtorno do Espectro Autista (CID10 F84.0), necessitando efetuar, com urgência, terapia pelo método ABA. “Ainda que o Código de Defesa do Consumidor não se aplique aos contratos de plano de saúde administrados por entidades de autogestão, impõe-se a observação dos princípios da boa-fé objetiva e da função social dos contratos, mormente quando o objeto da prestação dos serviços está diretamente ligado aos direitos fundamentais à saúde e à vida, que demandam tratamento preferencial.” (TJDF – RAI n° 0743565-06.2020.8.07.0000, Relator: HECTOR VALVERDE, julgado em 09/12/2020, publicado em 21/01/2021).” (TJ-MT, RAI no. 1026636-08.2020.8.11.0000, Relator: DES. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 08/06/2021)
Com essas considerações, nos exatos termos do art. 1.021, §2o, do CPC, EXERÇO O JUÍZO DE RETRAÇÃO para, em caráter excepcional, reformar a decisão de ID 84713484, e INDEFERIR O EFEITO SUSPENSIVO vindicado.
Em consequência, declaro PREJUDICADO o presente agravo interno.
Comunique-se ao Juízo de piso.
Às providências de estilo, autorizando a Senhora Secretária da Segunda Câmara Cível a assinar os expedientes necessários.
Decorrido o prazo recursal, determino à Secretaria que retorne os autos à classe de Agravo de Instrumento e posterior vistas à d. Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Desembargador SEBASTIÃO DE MORAES FILHO.
RELATOR

Inteiro teor:
JUIZO DE RETRATAÇÃO
EMENTA: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO DO RELATOR QUE DEFERIU O EFEITO SUSPENSIVO – JUÍZO DE RETRATAÇÃO – PERDA DO OBJETO - RECURSO DE AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
1. O §2o do art. 1.021 do CPC confere ao julgador a possibilidade de retratação do seu posicionamento.
2. Verificado, em juízo de retratação, a presença dos requisitos do art. 300, do CPC, a justificar o deferimento da tutela de urgência pelo Juízo a quo, indefere-se o efeito suspensivo recursal e julga-se prejudicado o agravo interno.
Vistos, etc.
Trata-se de Agravo Interno interposto por B. L. D. S. M., representado por CELIA REGINA LEITE DE SOUZA LOUZADA em face da decisão deste Relator que deferiu pedido liminar de efeito suspensivo requerido no Agravo de Instrumento interposto por UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO contra decisão interlocutória, proferida nos autos da Ação de Obrigação de fazer no 1000737-45.2021.8.11.0041, em trâmite perante a 8a Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, que deferiu parcialmente a tutela antecipada de urgência, e determinou à ré que autorize/custeie todo o tratamento de Fonoaudiologia, no modelo ABA/DENVER, quantas sessões forem necessárias a ser definida pela médica Dra. Ana Cristina; Terapia Ocupacional Integração Sensorial, 02 sessões semanais com uma hora de duração, no prazo razoável de cinco dias, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) em caso de descumprimento desta decisão.
Em suas razões, alega que seu direito de obter o tratamento de Fonoaudiologia pelo método ABA e Terapia Ocupacional em integração Sensorial se encontra amparado pela própria situação fática e pelos documentos acostados aos autos (ids. 46964399, 46964397, 46964396, 46964395, 49534112, 49534115 e 52620188).
Afirma que, em 10/09/2018, a Agência Nacional de Saúde Suplementar, enviou o Ofício de no 59/2018/COMEC/GEAS/GGRAS/DIRAD-DIPRO/DIPRO, à UNIMED CUIABA, informando que os tratamentos de Psicoterapia e Fonoaudiologia pelo método ABA e Terapia Ocupacional em Integração Sensorial, constam no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde vigente, possuído cobertura obrigatória pelos planos de assistência à saúde, bem como a aplicação do método ABA/DENVER é obrigatória por determinação da própria ANS.
Aduz que o próprio contrato, na clausula 7.2, item III, anexado aos autos no id. 49210350, juntado pela própria agravada, estabelece o tratamento de Fonoaudiologia e Terapia Ocupacional, de modo que não procede ao raciocínio concluído na decisão liminar ora guerreada.
Lado outro, assevera que a agravada não possui o tratamento multidisciplinar com intensidade especialidade pelo método ABA, conforme declarado de forma robusta em sua defesa e em suas razões recursais que somente possui o tratamento no método convencional.
Defende que a farta documentação acostada aos autos de origem, demonstra a presença dos requisitos cumulativos do artigo 300 do CPC, a probabilidade do direito e o perigo do dano ou o risco de resultado útil do processo.
Requer, se superado o juízo de retratação, seja o presente agravo submetido a julgamento pelo Colegiado, para que ao final, seja conhecido e provido o recurso para anular ou reformar a r. decisão agravada que suspendeu o tratamento de saúde da agravante, a fim de que seja mantida a decisão liminar proferida nos autos de no 1000737-45.2021.8.11.0041 em tramite na 8a Vara Cível de Cuiabá-MT que deferiu o tratamento de saúde da agravante (ID 86230499).
Contrarrazões ao recurso (ID 89036468).
É o relatório.
DECIDO.
Em sua origem, trata-se de ação de obrigação de fazer cumulada com pedido de tutela de urgência incidental e indenização proposta por Bianca Leite de Souza Marques, menor, representada por sua genitora Cecília Regina Leite de Souza, em face de Unimed Cuiabá – Cooperativa de Trabalho Médico, aduzindo, em síntese, que é portadora de Transtorno de Espectro Autista (TEA) – CID 10: F84. Afirma que depois da avaliação comportamental foi indicado o tratamento modelo ABA/DENVER, para reabilitação comportamental, motora, fala e linguagem.
Alega que a ré não possui profissionais com a especialidade necessária e afirma que não pode deixar de fazer o tratamento, sob pena de sofrer prejuízos físicos, psicológicos e emocionais irreparáveis. Informa que solicitou autorização à ré, mas esta negou, ao argumento que o tratamento não consta no rolda ANS – Agencia Nacional de Saúde Suplementar.
Requer o deferimento da tutela de urgência para determinar à ré que autorize imediatamente o tratamento psicoterápico no modelo ABA/DENVER de intervenção, sem limitação de horas com Psicoterapeuta Dra. Rosalina Gomes Kleim Moreira da Clínica de Psicologia Envolver especializada em ABA e Intervenção Precoce, determinando que seja realizada quantas sessões forem definidas por sua médica.
Postula, ainda, autorização para Fonoaudiologia, no modelo ABA/DENVER, quantas sessões forem necessárias a ser definida pela médica Dra. Ana Cristina; Terapia Ocupacional Integração Sensorial, 02 sessões semanais com uma hora de duração e Equoterapia, 01 sessão por semana, até o restabelecimento de sua saúde, sob pena de multa diária, no valor de R$ 1.000,00.
Ao analisar o pleito, a Magistrada de piso entendeu pela presença dos requisitos do art. 300, do CPC, e deferiu parcialmente a tutela antecipada de urgência, determinando à ré que autorize/custeie todo o tratamento de Fonoaudiologia, no modelo ABA/DENVER, quantas sessões forem necessárias a ser definida pela médica Dra. Ana Cristina; Terapia Ocupacional Integração Sensorial, 02 sessões semanais com uma hora de duração, no prazo razoável de cinco dias, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) em caso de descumprimento desta decisão.
Irresignada, a Cooperativa de Saúde interpôs Agravo de Instrumento, requerendo, em sede de tutela de urgência recursal, a concessão de efeito suspensivo sobre a decisão.
Distribuído a minha relatoria, proferi decisão pelo deferimento do pedido liminar, cujos fundamentos transcrevo a fim de evitar tautologia:
“Em sede de cognição sumária, mostra-se pertinente reformar a decisão primeva, pois, em que pese haja prescrição médica dos aludidos tratamentos, não se aponta os eventuais riscos a que o paciente estaria sujeito na hipótese da não utilização desses específicos tratamentos, especialmente considerando que a operadora fornece profissionais habilitados e credenciados na rede.
Inobstante o laudo médico tenha indicado o tratamento pelo método ABA, me rendo aos argumentos do STJ, no sentido de se reconhecer que não há obrigatoriedade da operadora no custeio de profissionais especializados na aplicação do método/técnica pretendido, mormente em razão de este não constar do rol de coberturas mínimas editado pela ANS.
Neste aspecto, o eg. STJ firmou orientação consolidando o entendimento de que esse rol da ANS é taxativo, não sendo possível, portanto, cobertura de atendimentos/procedimentos não contemplados no dito rol.
A propósito:
“EMENTA: PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). (...) RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4o, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que: É INVIÁVEL O ENTENDIMENTO DE QUE O ROL É MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. (...) 6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente” (STJ – 4a Turma – REsp 1733013/PR – Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO – j. 10/12/2019, DJe 20/02/2020 – grifei e destaquei, inclusive em CAIXA ALTA).
Nesse contexto, considerando o novo posicionamento jurisprudencial do STJ, não se verifica obrigatoriedade do plano de saúde quanto ao custeio do tratamento multidisciplinar da autora/agravada com profissionais especialistas na Fonoaudiologia ABA, Terapia Ocupacional – Integração Sensorial e equoterapia, eis que tais tratamentos além de não constarem do contrato firmado pelas partes, também não se contra inserido no rol de ANS.
Com tais considerações, DEFIRO A LIMINAR vindicada e determino a suspensão dos efeitos da decisão agravada, situação que deve permanecer o julgamento de mérito deste recurso por parte desta Egrégia Câmara. (...)”
Em seguida, aportou aos autos o Agravo Interno interposto pela parte agravada, sob a alegação de que o deferimento do efeito suspensivo está a lhe causar sérios danos.
Pois bem.
Toda a controvérsia é oriunda de decisão primeva que deferiu, em parte, a tutela de urgência pleiteada para que a ré custeie/autorize o tratamento psicoterápico no modelo ABA/DENVER de intervenção, sem limitação de horas com Psicoterapeuta e Intervenção Precoce.
No caso em tela, consoante os relatórios médico apresentados, é patente a necessidade da parte autora, que é portadora de Transtorno do Espectro Autista (CID 10: F 84.0) - necessitando do tratamento indicado no ID 46964395-origem, para combater atraso de desenvolvimento compatível com autismo.
Revendo meu entendimento sobre a questão, mostra-se pertinente manter a responsabilização da operadora de saúde pelo custeio integral do tratamento, diante do quadro da criança, que demanda providências contínuas, sob o risco de piora do seu estado.
O dano irreparável ou de difícil reparação é evidente, pois se trata de possibilidade de prejuízo à saúde de pessoa, devendo o direito ao bem estar do paciente sobrepujar à conveniência da Cooperativa Médica e, por conseguinte, o tratamento em questão.
Veja-se que o contrato, em sua clausula 7.2, item III, juntado no ID 49210350-origem, estabelece o tratamento de Fonoaudiologia e Terapia Ocupacional.
Ao obstar a realização de tratamento indicado por profissional médico como indispensável à estabilização do quadro do paciente e essencial à manutenção de sua saúde, a recusa de custeio, com base em cláusula contratual, que a princípio se mostra dúbia, fere a função social do contrato de prestação de serviços de assistência médico-hospitalar, e, de forma reflexa, ameaça o direito à vida e à saúde do consumidor.
Em outras palavras, se há cobertura para patologia do paciente, deverá haver cobertura para o tratamento recomendado pelo médico especialista, não havendo como limitar o tratamento para uma patologia segurada pelo paciente que contratou o plano para cobertura de despesas com tratamento de sua patologia.
Sobre o tema, os seguintes julgados da Corte Superior:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIALETICIDADE RECURSAL. OBSERVÂNCIA. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. LIMITAÇÃO OU RESTRIÇÃO A PROCEDIMENTOS MÉDICOS, FONOAUDIOLÓGICOS E HOSPITALARES. CARÁTER ABUSIVO. RECONHECIMENTO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. (...) 3. À luz do Código de Defesa do Consumidor, devem ser reputadas como abusivas as cláusulas que nitidamente afetam de maneira significativa a própria essência do contrato, impondo restrições ou limitações aos procedimentos médicos, fonoaudiológicos e hospitalares (v.g. limitação do tempo de internação, número de sessões de fonoaudiologia, entre outros) prescritos para doenças cobertas nos contratos de assistência e seguro de saúde dos contratantes. 4. Se há cobertura de doenças ou sequelas relacionadas a certos eventos, em razão de previsão contratual, não há possibilidade de restrição ou limitação de procedimentos prescritos pelo médico como imprescindíveis para o êxito do tratamento, inclusive no campo da fonoaudiologia. 5. Agravo interno provido para afastar a falta de dialeticidade recursal, conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial.” (AgInt no AREsp 1527318/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 10/03/2020)
“(...) O transtorno de espectro autista é condição peculiar que se manifesta em múltiplos sintomas, com diversas implicações, e em várias áreas do desenvolvimento infantil (motor, sensorial, social, etc.), em maior ou menor grau. Em razão dessa peculiaridade, não é em princípio possível, para fins jurídicos, separar a melhora que eventualmente a criança apresentará na sua condição global em razão da realização de terapias pelo método ABA cuja necessidade está comprovada em razão de solicitação médica dos aspectos educacional ou pedagógico, eis que a primeira e os últimos estão complexamente entrelaçados. De qualquer forma, como já extensamente exposto, o tratamento indicado é atribuição do médico que assiste o paciente, não cabendo a exclusão do tratamento por cláusulas contratuais ou por ausência de previsão no rol administrativo da ANS. Tal posição aplica-se, em igual medida, aos tratamentos de Equoterapia e Musicoterapia. Nesse ponto, ressalva-se a posição pessoal deste relator, no sentido de que, em razão de se tratar de medidas terapêuticas complementares, não estariam contempladas pela cobertura do plano de saúde. Prevalece assim, a esse respeito, a posição desta 3a Câmara de emprestar admitir a cobertura em face da prescrição médica. (...)” (STJ, REsp 1889718, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data da Publicação: 20/04/2021). Destaquei.
No mesmo sentido a jurisprudência pátria, inclusive deste Sodalício:
“PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. AUTISMO. TRATAMENTO MUTIDISCIPLINAR PELO MÉTODO ABA. Sentença de procedência. Apelo da ré. 1. Cobertura. Impossibilidade de escolha pelo plano do método de tratamento de doença coberta. Direito do consumidor ao tratamento mais avançado, prescrito pelo médico, com melhor eficácia à doença que o acomete. Irrelevância da alegação que se trata de procedimento não constante do rol da ANS. Aplicação da Súmula no 102, TJSP. Precedentes. 2. Limitação do número de sessões de terapias. Abusividade. Sessões indicadas pelo médico para tratamento de doença coberta. Limitação que iria de encontro com os objetivos inerentes à própria natureza do contrato (arts. 51, IV e §1o, do CDC, e 424 do CC). Aplicação por analogia da Súmula no 302 do E. STJ. Precedentes. 3. Recurso desprovido.” (TJ-SP, Apelação Cível no. 1009230-61.2019.8.26.0009, Relatora: Mary Grün, 7a Câmara de Direito Privado, Julgado em 16/02/2021)
“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – PARCIAL PROCEDÊNCIA – PLANO DE SAÚDE – INDICAÇÃO MÉDICA PARA A OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE CUSTEAR TRATAMENTOS PARA O AUTISMO – FONAUDIOLOGIA E TERAPIA OCUPACIONAL - NEGATIVA DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE SOB ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DE PROCEDIMENTOS DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR (ANS) – ROL EXEMPLIFICATIVO - COBERTURA DEVIDA DOS PROCEDIMENTOS PREVISTOS NO CONTRATO – DANO MORAL – NÃO CONFIGURAÇÃO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – DIVISÃO EM IGUAL PROPORÇÃO ENTRE AS PARTES – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O entendimento do STJ é assente no sentido de que a lista da ANS não é taxativa, e a falta de previsão deste ou daquele tratamento não pode restringir o acesso do consumidor quando comprovadamente indispensável à manutenção e higidez de sua saúde. A operadora de plano de saúde não pratica ato ilícito gerador de dano moral, por si só, ao negar a cobertura de determinado procedimento, baseada em cláusula, segundo sua interpretação contratual. Precedentes do STJ (AgInt no REsp 1270321/RS; AgInt no REsp 1790810/SP e AgInt no REsp 1812237/SP). Quanto aos honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor da condenação, cabível sua alteração, diante da sucumbência recíproca das partes, na proporção de 50% para cada uma.” (TJ-MT, RAC no. 1038891-06.2019.8.11.0041, Relatora: DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 16/09/2020)
“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE CUSTEIO DE TRATAMENTO – AUTORA PORTADOR DE AUTISMO – PRESCRIÇÃO MÉDICA – MÉTODO ABA – PRESENÇA DOS REQUISITOS DISPOSTOS NO ART. 300 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – RECURSO DESPROVIDO. De acordo com a redação do art. 300, caput, do CPC, para a concessão da tutela de urgência mostra-se necessária a presença dos seguintes pressupostos: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso concreto, deve ser mantida a tutela de urgência concedida, de forma integral, pois encontram-se presentes os requisitos legais autorizadores. Ocorre que, a agravada, menor de idade, apresenta Transtorno do Espectro Autista (CID10 F84.0), necessitando efetuar, com urgência, terapia pelo método ABA. “Ainda que o Código de Defesa do Consumidor não se aplique aos contratos de plano de saúde administrados por entidades de autogestão, impõe-se a observação dos princípios da boa-fé objetiva e da função social dos contratos, mormente quando o objeto da prestação dos serviços está diretamente ligado aos direitos fundamentais à saúde e à vida, que demandam tratamento preferencial.” (TJDF – RAI n° 0743565-06.2020.8.07.0000, Relator: HECTOR VALVERDE, julgado em 09/12/2020, publicado em 21/01/2021).” (TJ-MT, RAI no. 1026636-08.2020.8.11.0000, Relator: DES. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 08/06/2021)
Com essas considerações, nos exatos termos do art. 1.021, §2o, do CPC, EXERÇO O JUÍZO DE RETRAÇÃO para, em caráter excepcional, reformar a decisão de ID 84713484, e INDEFERIR O EFEITO SUSPENSIVO vindicado.
Em consequência, declaro PREJUDICADO o presente agravo interno.
Comunique-se ao Juízo de piso.
Às providências de estilo, autorizando a Senhora Secretária da Segunda Câmara Cível a assinar os expedientes necessários.
Decorrido o prazo recursal, determino à Secretaria que retorne os autos à classe de Agravo de Instrumento e posterior vistas à d. Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Desembargador SEBASTIÃO DE MORAES FILHO.
RELATOR