Tribunal: TJMT
Processo: 0040639-66.2014.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-10-21
Data de publicação: 2021-10-21

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Recurso Especial na Remessa Necessária e Apelação Cível n. 0040639-66.2014.8.11.0041
RECORRENTE: CARLOS EDUARDO DE MOURA APOITIA E OUTROS
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto pelo CARLOS EDUARDO DE MOURA APOITIA E OUTROS, com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo assim ementado (id. 57011465):
“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA– AÇÃO OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS – SENTENÇA REFORMADA PARA IMPROCEDENCIA DOS PEDIDOS- RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.
A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.
Reconhecida a improcedência da ação, cabe condenação da apelante/requerente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, observada a suspensão da exigibilidade (artigo 98, § 3° do CPC).” (TJMT – Primeira Câmara de Direito Público – ApelRemNec. n. 0040639-66.2014.8.11.0041, Relator: Juiz Convocado GILBERTO LOPES BUSSIKI, j. em 02/09/2020).
Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados em acórdão de id. 88138986.
Na espécie, os recorrentes alegam ofensa aos artigos 1.022, II e 489, caput, § 1o, IV e VI, do Código de Processo Civil, ao fundamento de que o acórdão restou omisso em relação aos seguintes pontos: “A) houve a reestruturação do referido cargo e criação de novas vagas por meio de lei; B) ausência de manifestação quanto aos contratos de terceirização que comprovam a ocorrência de preterição – contratação fora da excepcionalidade constitucional e; C) julgamento antecipado favorável aos Recorrentes em primeiro grau e revertido em segundo grau sob o fundamento de insuficiência de provas”.
Aduzem a ocorrência de violação ao artigo 10, da Lei no 8.112/1990, sob a premissa de que “(...) em razão da preterição dos Recorrentes, é inconteste a existência de seu direito subjetivo à imediata nomeação e posse, notadamente por que comprovou a existência de vagas disponíveis para a nomeação por meio da juntada das documentações comprobatórias, bem como por que o Recorrido não comprovou a alegada inexistência de disponibilidade financeiro-orçamentária, cuja existência se presume, até mesmo em razão da reiterada contratação temporária e ilegal de servidores para o exercício das funções do cargo efetivo”
Ainda, afirmam que houve violação ao artigo 7o, do CPC, eis que “(...)há nítida violação ao contraditório e ampla defesa, motivo pelo qual o Recurso Especial deve ser provido para que a o acórdão recorrido seja reformado permitindo-se, ao menos, a anulação da sentença e o prosseguimento do processo em primeiro grau para a colheita de maiores elementos de prova para o alcance mais justo e seguro da prestação jurisdicional”.
Recurso tempestivo (id. 91513998) e recorrentes beneficiários da justiça gratuita (id. 91493986).
Contrarrazões em id. 95769477.
É o relatório.
Não aplicação da sistemática de recursos repetitivos.
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos, não incidindo, in casu, a previsão do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Da suposta violação dos artigos 489, caput, § 1o, incisos IV e VI e 1.022, II e parágrafo único, do CPC. Não ocorrência.
Defendem os recorrentes a ofensa aos 1.022, II e 489, caput, § 1o, IV e VI, do Código de Processo Civil, ao fundamento de que nos embargos de declaração houve omissão em relação a três pontos, quais sejam: “A) houve a reestruturação do referido cargo e criação de novas vagas por meio de lei; B) ausência de manifestação quanto aos contratos de terceirização que comprovam a ocorrência de preterição – contratação fora da excepcionalidade constitucional e; C) julgamento antecipado favorável aos Recorrentes em primeiro grau e revertido em segundo grau sob o fundamento de insuficiência de provas”.
Entretanto, da análise do v. acórdão, verifica-se que o órgão fracionário manifestou-se expressamente em relação às questões, senão vejamos:
“(...)
Colhe-se do feito que os Apelados foram aprovados para o cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Perfil Analista de Sistema, nas posições 127a, 150a, 152a, 173a e 206a, fora do número de vagas.
Em consulta aos autos os apelados, embora aleguem que foram contratados 400 (quatrocentos) terceirizados, não se desincumbiram em demonstrar quantos e quais cargos eram compatíveis com o cargo que se classificaram, qual seja Analista de Sistema.
No que tange ao ônus da prova, ao contrário do consignado em petição inicial, vislumbra-se que não assiste razão os apelados, uma vez que, incumbe ao candidato comprovar a preterição ilegítima e a necessidade de provimento do cargo, senão vejamos:
“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO.
(...) Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.
(...) Sendo assim, cumpria ao interessado demonstrar cabalmente, como indicado no RE 837.311/PI, que a contratação temporária, no caso concreto, fugia à autorização constitucional, segundo a compreensão sufragada pelo Supremo Tribunal Federal, e que causava a preterição ao aventado direito à nomeação, sob pena de denegação da ordem.
8. Agravo interno não provido.” (AgInt no RMS 51.350/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016)
O múnus de comprovar o fato constitutivo dos seus direitos recaem sobre os Autores, ora Apelados, que no presente caso não se desvencilharam.
É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração
No caso dos autos, tem-se que os Apelados foram classificados em 127a, 150a, 152a, 173a e 206a posições, sendo que o edital ofereceu 39 vagas de ampla concorrência, até a impetração do pedidos haviam sido chamados 81 (oitenta e um); ademais, existem outros candidatos que foram melhor classificados que a Apelados, assim a acolhida da pretensão geraria preterição aos outros candidatos que embora aprovados acima do número de vagas ofertadas pelo edital, ficaram mais bem posicionados que os Apelados, o que traduziria também violação da isonomia.
Registre-se ainda, a possibilidade da Administração utilizar-se da contratação temporária para atender necessidade temporária e excepcional do serviço, conforme expressa previsão constitucional do artigo 37, inciso IX, da Magna Carta, inexistindo prova a macular o ato administrativo como arbitrário e motivado.
Assim, não merece confirmação a sentença, já que a pretensão dos apelados exposta na exordial não se sustenta, tendo em vista que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito na nomeação.
(...)
Por fim, com relação às supostas vagas criadas pela Lei Estadual no 10.052/2014, que transformou o cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo em Analista Administrativo, a parte recorrida não se desincumbiu do ônus de provar que houve a criação de vagas específicas do referido cargo para o perfil de Analista de Sistema, em número suficiente para abarcar as classificações que obtiveram no concurso público, até mesmo porque a lei em questão não contempla a distribuição dos perfis relativos aos cargos criados, cabendo à Administração, com base nos critérios de conveniência e oportunidade, efetuar a distribuição como melhor lhe aprouver.
Posto isso, não comprovada a existência de contratação precária, para o cargo de ANALISTA DE SISTEMA, em número suficiente a atingir as colocações dos Apelados no certame, a reforma da sentença se trata de medida imperativa.”. (g.n.) (id. 85185465)
Logo, percebe-se que após a análise da documentação dos autos, não houve demonstração da existência da preterição da candidata recorrente, inexistindo o direito à nomeação.
Ademais, o acórdão recorrido se manifestou em relação à suposta terceirização de cargos, quanto à reestruturação da Lei Estadual no 10.052/2014, bem como no tocante à inexistência de preterição no caso.
Partindo dessa premissa, percebe-se a inexistência de qualquer vício elencado no artigo 1.022 do CPC ou de fundamentação contido no artigo 489, do mesmo códex pois, na verdade, a pretensão do recorrente nada mais é do que a insatisfação com o resultado do julgamento e a pretensão de rediscussão dos fatos, configurando-se os aclaratórios as vias inadequadas para isso.
Diante desse quadro, não há evidência de violação aos artigos 489, caput,§ 1o, incisos IV e VI e 1.022, II e parágrafo único, o que conduz à inadmissão do recurso neste ponto.
Reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ).
Nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e uniformização da interpretação das leis federais, razão pela qual não é possível o exame de matéria fático-probatória, ex vi Súmula 7/STJ.
A suposta ofensa aos artigos 7o, do CPC, alegada pelos recorrentes está amparada na premissa de que não se pode julgar improcedente o pleito inicial sem oportunizar a instrução probatória e a dilação probatória no caso. Em relação ao artigo 10, da Lei no 8.112/1990, sustentam que houve a demonstração da existência de cargos vagos e a existência de preterição.
No referido acórdão consignou-se a existência de provas suficientes para o julgamento da lide, concluindo que os candidatos estão classificados fora do número de vagas previstas em edital, com mera expectativa de direito, inexistindo preterição no caso, in verbis:
Colhe-se do feito que os Apelados foram aprovados para o cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Perfil Analista de Sistema, nas posições 127a, 150a, 152a, 173a e 206a, fora do número de vagas.
Em consulta aos autos os apelados, embora aleguem que foram contratados 400 (quatrocentos) terceirizados, não se desincumbiram em demonstrar quantos e quais cargos eram compatíveis com o cargo que se classificaram, qual seja Analista de Sistema.
No que tange ao ônus da prova, ao contrário do consignado em petição inicial, vislumbra-se que não assiste razão os apelados, uma vez que, incumbe ao candidato comprovar a preterição ilegítima e a necessidade de provimento do cargo, senão vejamos:
“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO.
(...) Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.
(...) Sendo assim, cumpria ao interessado demonstrar cabalmente, como indicado no RE 837.311/PI, que a contratação temporária, no caso concreto, fugia à autorização constitucional, segundo a compreensão sufragada pelo Supremo Tribunal Federal, e que causava a preterição ao aventado direito à nomeação, sob pena de denegação da ordem.
8. Agravo interno não provido.” (AgInt no RMS 51.350/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016)
O múnus de comprovar o fato constitutivo dos seus direitos recaem sobre os Autores, ora Apelados, que no presente caso não se desvencilharam.
É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.
No caso dos autos, tem-se que os Apelados foram classificados em 127a, 150a, 152a, 173a e 206a posições, sendo que o edital ofereceu 39 vagas de ampla concorrência, até a impetração do pedidos haviam sido chamados 81 (oitenta e um); ademais, existem outros candidatos que foram melhor classificados que a Apelados, assim a acolhida da pretensão geraria preterição aos outros candidatos que embora aprovados acima do número de vagas ofertadas pelo edital, ficaram mais bem posicionados que os Apelados, o que traduziria também violação da isonomia.
Registre-se ainda, a possibilidade da Administração utilizar-se da contratação temporária para atender necessidade temporária e excepcional do serviço, conforme expressa previsão constitucional do artigo 37, inciso IX, da Magna Carta, inexistindo prova a macular o ato administrativo como arbitrário e motivado.
Assim, não merece confirmação a sentença, já que a pretensão dos apelados exposta na exordial não se sustenta, tendo em vista que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito na nomeação.
(...)
Por fim, com relação às supostas vagas criadas pela Lei Estadual no 10.052/2014, que transformou o cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo em Analista Administrativo, a parte recorrida não se desincumbiu do ônus de provar que houve a criação de vagas específicas do referido cargo para o perfil de Analista de Sistema, em número suficiente para abarcar as classificações que obtiveram no concurso público, até mesmo porque a lei em questão não contempla a distribuição dos perfis relativos aos cargos criados, cabendo à Administração, com base nos critérios de conveniência e oportunidade, efetuar a distribuição como melhor lhe aprouver.
Posto isso, não comprovada a existência de contratação precária, para o cargo de ANALISTA DE SISTEMA, em número suficiente a atingir as colocações dos Apelados no certame, a reforma da sentença se trata de medida imperativa" (id. 85185465) (g.n.)
Frente a isso, para rever a conclusão obtida pelo órgão julgador, faz-se necessário analisar o conjunto fático-probatório existente nos autos, o que atrai o óbice da Súmula 7 do STJ, senão vejamos:
“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO ANTERIORMENTE CLASSIFICADO. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. I - Na origem, trata-se de ação ordinária contra o Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Ceará ? IFCE objetivando sua nomeação e posse para o cargo de Auxiliar em Administração - candidatos negros, em razão de concurso público realizado em conformidade com o Edital n. 11/GR-IFCE/2016. A sentença julgou procedente o pedido. O Tribunal Regional Federal da 5a Região reformou a sentença. II - Verifica-se que a Corte de origem analisou a controvérsia dos autos levando em consideração os fatos e provas relacionados à matéria. Assim, para se chegar à conclusão diversa seria necessário o reexame fático-probatório, o que é vedado pelo enunciado n. 7 da Súmula do STJ, segundo o qual "A pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial". III - Não se conhece da alegação de violação de dispositivos constitucionais em recurso especial, posto que seu exame é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o art. 102, III, do permissivo constitucional. IV - Agravo interno improvido”. (STJ - AgInt no REsp: 1909984 CE 2020/0328189-7, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 07/06/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/06/2021)
Assim, por serem insuscetíveis de revisão os entendimentos do órgão fracionário deste Tribunal por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, encontra-se vedada a análise da referida questão pelo Superior Tribunal de Justiça, o que obsta a admissão recursal.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, com fundamento no artigo 1.030, V (Súmula 7 do STJ), do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Recurso Especial na Remessa Necessária e Apelação Cível n. 0040639-66.2014.8.11.0041
RECORRENTE: CARLOS EDUARDO DE MOURA APOITIA E OUTROS
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto pelo CARLOS EDUARDO DE MOURA APOITIA E OUTROS, com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo assim ementado (id. 57011465):
“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA– AÇÃO OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS – SENTENÇA REFORMADA PARA IMPROCEDENCIA DOS PEDIDOS- RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.
A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.
Reconhecida a improcedência da ação, cabe condenação da apelante/requerente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, observada a suspensão da exigibilidade (artigo 98, § 3° do CPC).” (TJMT – Primeira Câmara de Direito Público – ApelRemNec. n. 0040639-66.2014.8.11.0041, Relator: Juiz Convocado GILBERTO LOPES BUSSIKI, j. em 02/09/2020).
Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados em acórdão de id. 88138986.
Na espécie, os recorrentes alegam ofensa aos artigos 1.022, II e 489, caput, § 1o, IV e VI, do Código de Processo Civil, ao fundamento de que o acórdão restou omisso em relação aos seguintes pontos: “A) houve a reestruturação do referido cargo e criação de novas vagas por meio de lei; B) ausência de manifestação quanto aos contratos de terceirização que comprovam a ocorrência de preterição – contratação fora da excepcionalidade constitucional e; C) julgamento antecipado favorável aos Recorrentes em primeiro grau e revertido em segundo grau sob o fundamento de insuficiência de provas”.
Aduzem a ocorrência de violação ao artigo 10, da Lei no 8.112/1990, sob a premissa de que “(...) em razão da preterição dos Recorrentes, é inconteste a existência de seu direito subjetivo à imediata nomeação e posse, notadamente por que comprovou a existência de vagas disponíveis para a nomeação por meio da juntada das documentações comprobatórias, bem como por que o Recorrido não comprovou a alegada inexistência de disponibilidade financeiro-orçamentária, cuja existência se presume, até mesmo em razão da reiterada contratação temporária e ilegal de servidores para o exercício das funções do cargo efetivo”
Ainda, afirmam que houve violação ao artigo 7o, do CPC, eis que “(...)há nítida violação ao contraditório e ampla defesa, motivo pelo qual o Recurso Especial deve ser provido para que a o acórdão recorrido seja reformado permitindo-se, ao menos, a anulação da sentença e o prosseguimento do processo em primeiro grau para a colheita de maiores elementos de prova para o alcance mais justo e seguro da prestação jurisdicional”.
Recurso tempestivo (id. 91513998) e recorrentes beneficiários da justiça gratuita (id. 91493986).
Contrarrazões em id. 95769477.
É o relatório.
Não aplicação da sistemática de recursos repetitivos.
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos, não incidindo, in casu, a previsão do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Da suposta violação dos artigos 489, caput, § 1o, incisos IV e VI e 1.022, II e parágrafo único, do CPC. Não ocorrência.
Defendem os recorrentes a ofensa aos 1.022, II e 489, caput, § 1o, IV e VI, do Código de Processo Civil, ao fundamento de que nos embargos de declaração houve omissão em relação a três pontos, quais sejam: “A) houve a reestruturação do referido cargo e criação de novas vagas por meio de lei; B) ausência de manifestação quanto aos contratos de terceirização que comprovam a ocorrência de preterição – contratação fora da excepcionalidade constitucional e; C) julgamento antecipado favorável aos Recorrentes em primeiro grau e revertido em segundo grau sob o fundamento de insuficiência de provas”.
Entretanto, da análise do v. acórdão, verifica-se que o órgão fracionário manifestou-se expressamente em relação às questões, senão vejamos:
“(...)
Colhe-se do feito que os Apelados foram aprovados para o cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Perfil Analista de Sistema, nas posições 127a, 150a, 152a, 173a e 206a, fora do número de vagas.
Em consulta aos autos os apelados, embora aleguem que foram contratados 400 (quatrocentos) terceirizados, não se desincumbiram em demonstrar quantos e quais cargos eram compatíveis com o cargo que se classificaram, qual seja Analista de Sistema.
No que tange ao ônus da prova, ao contrário do consignado em petição inicial, vislumbra-se que não assiste razão os apelados, uma vez que, incumbe ao candidato comprovar a preterição ilegítima e a necessidade de provimento do cargo, senão vejamos:
“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO.
(...) Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.
(...) Sendo assim, cumpria ao interessado demonstrar cabalmente, como indicado no RE 837.311/PI, que a contratação temporária, no caso concreto, fugia à autorização constitucional, segundo a compreensão sufragada pelo Supremo Tribunal Federal, e que causava a preterição ao aventado direito à nomeação, sob pena de denegação da ordem.
8. Agravo interno não provido.” (AgInt no RMS 51.350/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016)
O múnus de comprovar o fato constitutivo dos seus direitos recaem sobre os Autores, ora Apelados, que no presente caso não se desvencilharam.
É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração
No caso dos autos, tem-se que os Apelados foram classificados em 127a, 150a, 152a, 173a e 206a posições, sendo que o edital ofereceu 39 vagas de ampla concorrência, até a impetração do pedidos haviam sido chamados 81 (oitenta e um); ademais, existem outros candidatos que foram melhor classificados que a Apelados, assim a acolhida da pretensão geraria preterição aos outros candidatos que embora aprovados acima do número de vagas ofertadas pelo edital, ficaram mais bem posicionados que os Apelados, o que traduziria também violação da isonomia.
Registre-se ainda, a possibilidade da Administração utilizar-se da contratação temporária para atender necessidade temporária e excepcional do serviço, conforme expressa previsão constitucional do artigo 37, inciso IX, da Magna Carta, inexistindo prova a macular o ato administrativo como arbitrário e motivado.
Assim, não merece confirmação a sentença, já que a pretensão dos apelados exposta na exordial não se sustenta, tendo em vista que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito na nomeação.
(...)
Por fim, com relação às supostas vagas criadas pela Lei Estadual no 10.052/2014, que transformou o cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo em Analista Administrativo, a parte recorrida não se desincumbiu do ônus de provar que houve a criação de vagas específicas do referido cargo para o perfil de Analista de Sistema, em número suficiente para abarcar as classificações que obtiveram no concurso público, até mesmo porque a lei em questão não contempla a distribuição dos perfis relativos aos cargos criados, cabendo à Administração, com base nos critérios de conveniência e oportunidade, efetuar a distribuição como melhor lhe aprouver.
Posto isso, não comprovada a existência de contratação precária, para o cargo de ANALISTA DE SISTEMA, em número suficiente a atingir as colocações dos Apelados no certame, a reforma da sentença se trata de medida imperativa.”. (g.n.) (id. 85185465)
Logo, percebe-se que após a análise da documentação dos autos, não houve demonstração da existência da preterição da candidata recorrente, inexistindo o direito à nomeação.
Ademais, o acórdão recorrido se manifestou em relação à suposta terceirização de cargos, quanto à reestruturação da Lei Estadual no 10.052/2014, bem como no tocante à inexistência de preterição no caso.
Partindo dessa premissa, percebe-se a inexistência de qualquer vício elencado no artigo 1.022 do CPC ou de fundamentação contido no artigo 489, do mesmo códex pois, na verdade, a pretensão do recorrente nada mais é do que a insatisfação com o resultado do julgamento e a pretensão de rediscussão dos fatos, configurando-se os aclaratórios as vias inadequadas para isso.
Diante desse quadro, não há evidência de violação aos artigos 489, caput,§ 1o, incisos IV e VI e 1.022, II e parágrafo único, o que conduz à inadmissão do recurso neste ponto.
Reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ).
Nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e uniformização da interpretação das leis federais, razão pela qual não é possível o exame de matéria fático-probatória, ex vi Súmula 7/STJ.
A suposta ofensa aos artigos 7o, do CPC, alegada pelos recorrentes está amparada na premissa de que não se pode julgar improcedente o pleito inicial sem oportunizar a instrução probatória e a dilação probatória no caso. Em relação ao artigo 10, da Lei no 8.112/1990, sustentam que houve a demonstração da existência de cargos vagos e a existência de preterição.
No referido acórdão consignou-se a existência de provas suficientes para o julgamento da lide, concluindo que os candidatos estão classificados fora do número de vagas previstas em edital, com mera expectativa de direito, inexistindo preterição no caso, in verbis:
Colhe-se do feito que os Apelados foram aprovados para o cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Perfil Analista de Sistema, nas posições 127a, 150a, 152a, 173a e 206a, fora do número de vagas.
Em consulta aos autos os apelados, embora aleguem que foram contratados 400 (quatrocentos) terceirizados, não se desincumbiram em demonstrar quantos e quais cargos eram compatíveis com o cargo que se classificaram, qual seja Analista de Sistema.
No que tange ao ônus da prova, ao contrário do consignado em petição inicial, vislumbra-se que não assiste razão os apelados, uma vez que, incumbe ao candidato comprovar a preterição ilegítima e a necessidade de provimento do cargo, senão vejamos:
“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO.
(...) Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.
(...) Sendo assim, cumpria ao interessado demonstrar cabalmente, como indicado no RE 837.311/PI, que a contratação temporária, no caso concreto, fugia à autorização constitucional, segundo a compreensão sufragada pelo Supremo Tribunal Federal, e que causava a preterição ao aventado direito à nomeação, sob pena de denegação da ordem.
8. Agravo interno não provido.” (AgInt no RMS 51.350/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016)
O múnus de comprovar o fato constitutivo dos seus direitos recaem sobre os Autores, ora Apelados, que no presente caso não se desvencilharam.
É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.
No caso dos autos, tem-se que os Apelados foram classificados em 127a, 150a, 152a, 173a e 206a posições, sendo que o edital ofereceu 39 vagas de ampla concorrência, até a impetração do pedidos haviam sido chamados 81 (oitenta e um); ademais, existem outros candidatos que foram melhor classificados que a Apelados, assim a acolhida da pretensão geraria preterição aos outros candidatos que embora aprovados acima do número de vagas ofertadas pelo edital, ficaram mais bem posicionados que os Apelados, o que traduziria também violação da isonomia.
Registre-se ainda, a possibilidade da Administração utilizar-se da contratação temporária para atender necessidade temporária e excepcional do serviço, conforme expressa previsão constitucional do artigo 37, inciso IX, da Magna Carta, inexistindo prova a macular o ato administrativo como arbitrário e motivado.
Assim, não merece confirmação a sentença, já que a pretensão dos apelados exposta na exordial não se sustenta, tendo em vista que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito na nomeação.
(...)
Por fim, com relação às supostas vagas criadas pela Lei Estadual no 10.052/2014, que transformou o cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo em Analista Administrativo, a parte recorrida não se desincumbiu do ônus de provar que houve a criação de vagas específicas do referido cargo para o perfil de Analista de Sistema, em número suficiente para abarcar as classificações que obtiveram no concurso público, até mesmo porque a lei em questão não contempla a distribuição dos perfis relativos aos cargos criados, cabendo à Administração, com base nos critérios de conveniência e oportunidade, efetuar a distribuição como melhor lhe aprouver.
Posto isso, não comprovada a existência de contratação precária, para o cargo de ANALISTA DE SISTEMA, em número suficiente a atingir as colocações dos Apelados no certame, a reforma da sentença se trata de medida imperativa" (id. 85185465) (g.n.)
Frente a isso, para rever a conclusão obtida pelo órgão julgador, faz-se necessário analisar o conjunto fático-probatório existente nos autos, o que atrai o óbice da Súmula 7 do STJ, senão vejamos:
“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO ANTERIORMENTE CLASSIFICADO. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. I - Na origem, trata-se de ação ordinária contra o Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Ceará ? IFCE objetivando sua nomeação e posse para o cargo de Auxiliar em Administração - candidatos negros, em razão de concurso público realizado em conformidade com o Edital n. 11/GR-IFCE/2016. A sentença julgou procedente o pedido. O Tribunal Regional Federal da 5a Região reformou a sentença. II - Verifica-se que a Corte de origem analisou a controvérsia dos autos levando em consideração os fatos e provas relacionados à matéria. Assim, para se chegar à conclusão diversa seria necessário o reexame fático-probatório, o que é vedado pelo enunciado n. 7 da Súmula do STJ, segundo o qual "A pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial". III - Não se conhece da alegação de violação de dispositivos constitucionais em recurso especial, posto que seu exame é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o art. 102, III, do permissivo constitucional. IV - Agravo interno improvido”. (STJ - AgInt no REsp: 1909984 CE 2020/0328189-7, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 07/06/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/06/2021)
Assim, por serem insuscetíveis de revisão os entendimentos do órgão fracionário deste Tribunal por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, encontra-se vedada a análise da referida questão pelo Superior Tribunal de Justiça, o que obsta a admissão recursal.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, com fundamento no artigo 1.030, V (Súmula 7 do STJ), do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça