Tribunal: TJMT
Processo: 0003389-28.2019.8.11.0007
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-06-07
Data de publicação: 2021-06-07

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NOS AUTOS DO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0003389-28.2019.8.11.0007
RECORRENTES: IGOR MARCELO RAMOS DA SILVA e PAULO RICARDO DE JESUS
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por IGOR MARCELO RAMOS DA SILVA e PAULO RICARDO DE JESUS, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso defensivo, nos termos da seguinte ementa (Id. 83031995):
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ARTS. 33, CAPUT, E 35, CAPUT, TODOS DA LEI FEDERAL N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRIMEIRO APELANTE – PRELIMINAR – NULIDADE – ALEGAÇÃO – PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO – INVASÃO DOMICILIAR – TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE “TER EM DEPÓSITO” – CRIME PERMANENTE – PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CPP – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – FUNDADA SUSPEITA – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – IMPROCEDÊNCIA – PROVAS ROBUSTAS – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – ENUNCIADO ORIENTATIVO 03 DO TJMT – ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – VIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO CLAUDICANTE – INCERTEZA INSUPERÁVEIS – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE VÍNCULO ASSOCIATIVO PERMANENTE PARA COMERCIALIZAR O ENTORPECENTE – ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE – DOSIMETRIA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – JUSTIFICATIVA INIDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO – AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE DO AGENTE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – AUMENTAR A DIMINUIÇÃO REALIZADA NA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – PROCEDÊNCIA – UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 – PENA IMPOSSIBILITADA DE SER APLICADA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL DIANTE DA INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ – APLICAÇÃO DO §4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS NO GRAU MÁXIMO – VIABILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO UTILIZADA NÃO É IDÔNEA – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §4o, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – DECISÕES DO STF (HC N.o 177670, 166385 E 144309) – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – REQUESTIONAMENTO DE TODA MATÉRIA – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.
O crime de tráfico ilícito de entorpecente, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório. O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito.
Impossível se mostra a desclassificação do crime previsto no art. 33 da Lei no 11.343/2006 para a conduta descrita no artigo 28 da Lei de Drogas, pois, o conjunto probatório é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas.
Eventual reconhecimento da condição de usuário em nada inviabiliza a condenação pelo delito de tráfico de drogas, visto que inexiste incompatibilidade entre as condutas.
A pena-base no mínimo legal somente se torna possível quando inexistir circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, no presente caso a fundamentação utilizada para exasperar a pena-base pelas circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social, personalidade do agente e consequências do crime são inidôneas, devendo ser afastadas e alterada a pena do apelante.
A fração de 1/6 (um sexto) para quantificar as agravantes e atenuantes de pena, é comumente utilizada pela jurisprudência pátria, perante o silêncio da norma penal sobre o tema, assim deve ser alterado a diminuição feita na segunda fase quanto a atenuante da menoridade relativa, todavia, o entendimento cristalizado no enunciado no 231 da Súmula da jurisprudência dominante do colendo Superior Tribunal de Justiça desautoriza estabelecer-se através da aplicação de atenuantes, quantidade de pena privativa de liberdade inferior ao previsto para o preceito secundário da norma penal incriminadora.
Conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.
Restando a pena inferior a 04 (quatro) anos, aplica-se o disposto no artigo 33, §1o, “c” do Código Penal para nortear a fixação de regime inicial de cumprimento da pena.
A pena de multa foi calculada de forma proporcional à pena privativa de liberdade.
Atendidos os requisitos delineados no artigo 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.
Em relação ao prequestionamento de toda matéria, consigno que os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação.
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ARTS. 33, CAPUT, E 35, CAPUT, TODOS DA LEI FEDERAL N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – SEGUNDO APELANTE – PRELIMINAR – NULIDADE – ALEGAÇÃO – PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO – INVASÃO DOMICILIAR – TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE “TER EM DEPÓSITO” – CRIME PERMANENTE – PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CPP – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – FUNDADA SUSPEITA – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – VIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO CLAUDICANTE – INCERTEZA INSUPERÁVEIS – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE VÍNCULO ASSOCIATIVO PERMANENTE PARA COMERCIALIZAR O ENTORPECENTE – ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE – DOSIMETRIA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – JUSTIFICATIVA INIDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO – AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE DO AGENTE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – AUMENTAR A DIMINUIÇÃO REALIZADA NA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – PROCEDÊNCIA – UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 – PENA IMPOSSIBILITADA DE SER APLICADA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL DIANTE DA INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ – APLICAÇÃO DO §4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS NO GRAU MÁXIMO – VIABILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO UTILIZADA NÃO É IDÔNEA – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §4o, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – DECISÕES DO STF (HC N.o 177670, 166385 E 144309) – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – REQUESTIONAMENTO DE TODA MATÉRIA – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.
O crime de tráfico ilícito de entorpecente, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório. O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito.
A pena-base no mínimo legal somente se torna possível quando inexistir circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, no presente caso a fundamentação utilizada para exasperar a pena-base pelas circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social, personalidade do agente e consequências do crime são inidôneas, devendo ser afastadas e alterada a pena do apelante.
A fração de 1/6 (um sexto) para quantificar as agravantes e atenuantes de pena, é comumente utilizada pela jurisprudência pátria, perante o silêncio da norma penal sobre o tema, assim deve ser alterado a diminuição feita na segunda fase quanto a atenuante da menoridade relativa, todavia, o entendimento cristalizado no enunciado no 231 da Súmula da jurisprudência dominante do colendo Superior Tribunal de Justiça desautoriza estabelecer-se através da aplicação de atenuantes, quantidade de pena privativa de liberdade inferior ao previsto para o preceito secundário da norma penal incriminadora.
Conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.
Restando a pena inferior a 04 (quatro) anos, aplica-se o disposto no artigo 33, §1o, “c” do Código Penal para nortear a fixação de regime inicial de cumprimento da pena.
A pena de multa foi calculada de forma proporcional à pena privativa de liberdade.
Atendidos os requisitos delineados no artigo 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.
Em relação ao prequestionamento de toda matéria, consigno que os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação.
Nas razões do recurso especial (Id. 87213469), os recorrentes sustentam violação aos artigos 157 e 157, § 1o, ambos do Código de Processo Penal, ao argumento de ilegalidade na busca domiciliar realizada sem mandado judicial ou fundadas razões e, consequentemente, a mácula de todas as provas colhidas através do ato ilícito.
Assim, os recorrentes pugnam que sejam 1) Declarada NULA a busca domiciliar realizada na casa do réu Igor, posto que absolutamente desprovida de fundamentos e legalidade; 2) Por consequência, declarada a nulidade de todas as provas colhidas, em respeito ao art. 157, §1o do Código de Processo Penal e à Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada; 3) Que seja declarada a consequente absolvição dos réus, por absoluta falta de provas do delito imputado, nos termos do Art. 386, II do CPP.”
Recurso tempestivo (Id. 87248967).
Contrarrazões (Id. 88071486).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Pressupostos satisfeitos.
O órgão fracionário desta Corte, ao negar provimento ao recurso defensivo, consignou que:
Primeiramente requer a defesa preliminar de nulidade diante da ilicitude da prova obtida através da ação promovida pela polícia, uma vez que a apreensão da droga se deu com a entrada destes na residência do recorrente Igor, sem que houvesse fundada suspeita, tampouco autorização válida.
Contudo, sem razão.
Isso porque o princípio da inviolabilidade de domicílio esbarra na própria Constituição Federal, que autoriza invasão à residência aos casos de “flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro, ou durante o dia por determinação judicial”.
Preambularmente, verifica-se que a defesa confunde a diligência realizada na residência em virtude de estado de flagrante, com a medida cautelar de busca apreensão, que exige autorização judicial, expedição de mandado com a devida leitura para o morador e lavratura de auto com assinatura de duas testemunhas.
Na hipótese dos autos, consta das provas colhidas nos autos que os agentes policiais ao realizarem rondas no local, visualizaram o acusado Igor em frente a sua residência, oportunidade que o réu entrou correndo para o interior da casa, desta forma, diante da fundada suspeita, os policiais realizaram inicialmente a revista pessoal, momento esse em que foi encontrado em suas vestes 01 (uma) porção de cocaína.
Ato contínuo, com a devida autorização do acusado, conforme se observou pelos depoimentos dos policiais, foi realizado a busca domiciliar, e assim encontrado mais 04 (quatro) porções de maconha e 01 (uma) balança de precisão, atrás de um quadro na residência.
Logo, a diligência feita pelos policiais naquela residência era necessária para cessar a prática delituosa e, só foi realizada porque existiam indícios de que o réu estava comercializando drogas naquele local.
Como é cediço, o delito de tráfico ilícito de entorpecente, nas modalidades “guardar” e “ter em depósito”, é de natureza permanente, cujo momento consumativo se protrai no tempo.
A higidez da prisão em flagrante está amparada pelo Código de Processo Penal:
“Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.”
Dessa forma, como os elementos de convicção colhidos demonstraram que a apelante “guardavam” e/ou “tinham em depósito” a droga que foi apreendida, caracterizando-se, portanto, situação de flagrância, não há se falar em desrespeito à inviolabilidade do domicílio, uma vez que incidente a exceção ao artigo 5o, inciso XI, da Carta Magna.
Além do mais, a abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público, que, com suporte na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública, de forma que não há a alegada ilicitude na busca pessoal no presente caso, de maneira que deve ser afastada a preliminar arguida.
Aliás, acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (inclusive durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, como sói na espécie.
(...)
Desse modo, não há que se falar em nulidade da busca domiciliar, tendo em vista que esta ocorreu em decorrência do estado de flagrância em que a apelante se encontrava, bem como houve autorização para adentrar na casa.
Neste sentido, a ação dos policiais encontra respaldo no inciso XI do artigo 5o da nossa Carta Maior:
Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
Dessa forma, deve ser consignado que não há qualquer ofensa ao art. 5o, X, XI e LVI da Constituição Federal a ser reconhecida nestes autos, eis que não ocorreu violação ao domicílio do apelante, seja porque se tratava de situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas, seja porque existiam fundadas razões para o ingresso dos policiais.
Feitas essas considerações e por verificar a inexistência da suposta nulidade, afasto a preliminar arguida. (Id. 83654957).
Nesse contexto, ao apontar violação aos artigos 157 e 157, § 1o, do Código de Processo Penal, alegam os recorrentes ausência de qualquer diligência investigativa policial apta a embasar a situação de flagrância, ausência de fundada suspeita legitimante do ato, visto que não houve qualquer tipo de diligência investigativa anterior que concedesse aos policiais a ciência da suposta prática criminosa, somente a fuga do recorrente Igor para o interior de sua residência, e ausência de comprovação da alegação de autorização do morador para busca domiciliar, tornando nula tanto a busca domiciliar quanto as provas derivadas do ato, consoante a teoria do fruto da árvore envenenada.
No caso, observa-se que a matéria acima mencionada, além de ter sido discutida no aresto impugnado, o que impede a incidência das Súmulas 211 do STJ, 282 e 356, do STF, é exclusivamente de direito, porquanto não se pretende reexaminar fatos e provas, (não aplicação da Súmula 7 do STJ), não incidindo, também, no caso concreto, nenhuma outra súmula impeditiva.
Ante o exposto, preenchidos os requisitos específicos de admissibilidade, dou seguimento ao recurso especial com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NOS AUTOS DO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0003389-28.2019.8.11.0007
RECORRENTES: IGOR MARCELO RAMOS DA SILVA e PAULO RICARDO DE JESUS
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por IGOR MARCELO RAMOS DA SILVA e PAULO RICARDO DE JESUS, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso defensivo, nos termos da seguinte ementa (Id. 83031995):
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ARTS. 33, CAPUT, E 35, CAPUT, TODOS DA LEI FEDERAL N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRIMEIRO APELANTE – PRELIMINAR – NULIDADE – ALEGAÇÃO – PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO – INVASÃO DOMICILIAR – TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE “TER EM DEPÓSITO” – CRIME PERMANENTE – PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CPP – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – FUNDADA SUSPEITA – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – IMPROCEDÊNCIA – PROVAS ROBUSTAS – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – ENUNCIADO ORIENTATIVO 03 DO TJMT – ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – VIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO CLAUDICANTE – INCERTEZA INSUPERÁVEIS – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE VÍNCULO ASSOCIATIVO PERMANENTE PARA COMERCIALIZAR O ENTORPECENTE – ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE – DOSIMETRIA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – JUSTIFICATIVA INIDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO – AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE DO AGENTE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – AUMENTAR A DIMINUIÇÃO REALIZADA NA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – PROCEDÊNCIA – UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 – PENA IMPOSSIBILITADA DE SER APLICADA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL DIANTE DA INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ – APLICAÇÃO DO §4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS NO GRAU MÁXIMO – VIABILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO UTILIZADA NÃO É IDÔNEA – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §4o, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – DECISÕES DO STF (HC N.o 177670, 166385 E 144309) – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – REQUESTIONAMENTO DE TODA MATÉRIA – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.
O crime de tráfico ilícito de entorpecente, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório. O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito.
Impossível se mostra a desclassificação do crime previsto no art. 33 da Lei no 11.343/2006 para a conduta descrita no artigo 28 da Lei de Drogas, pois, o conjunto probatório é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas.
Eventual reconhecimento da condição de usuário em nada inviabiliza a condenação pelo delito de tráfico de drogas, visto que inexiste incompatibilidade entre as condutas.
A pena-base no mínimo legal somente se torna possível quando inexistir circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, no presente caso a fundamentação utilizada para exasperar a pena-base pelas circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social, personalidade do agente e consequências do crime são inidôneas, devendo ser afastadas e alterada a pena do apelante.
A fração de 1/6 (um sexto) para quantificar as agravantes e atenuantes de pena, é comumente utilizada pela jurisprudência pátria, perante o silêncio da norma penal sobre o tema, assim deve ser alterado a diminuição feita na segunda fase quanto a atenuante da menoridade relativa, todavia, o entendimento cristalizado no enunciado no 231 da Súmula da jurisprudência dominante do colendo Superior Tribunal de Justiça desautoriza estabelecer-se através da aplicação de atenuantes, quantidade de pena privativa de liberdade inferior ao previsto para o preceito secundário da norma penal incriminadora.
Conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.
Restando a pena inferior a 04 (quatro) anos, aplica-se o disposto no artigo 33, §1o, “c” do Código Penal para nortear a fixação de regime inicial de cumprimento da pena.
A pena de multa foi calculada de forma proporcional à pena privativa de liberdade.
Atendidos os requisitos delineados no artigo 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.
Em relação ao prequestionamento de toda matéria, consigno que os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação.
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ARTS. 33, CAPUT, E 35, CAPUT, TODOS DA LEI FEDERAL N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – SEGUNDO APELANTE – PRELIMINAR – NULIDADE – ALEGAÇÃO – PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO – INVASÃO DOMICILIAR – TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE “TER EM DEPÓSITO” – CRIME PERMANENTE – PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CPP – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – FUNDADA SUSPEITA – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – VIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO CLAUDICANTE – INCERTEZA INSUPERÁVEIS – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE VÍNCULO ASSOCIATIVO PERMANENTE PARA COMERCIALIZAR O ENTORPECENTE – ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE – DOSIMETRIA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – JUSTIFICATIVA INIDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO – AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE DO AGENTE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – AUMENTAR A DIMINUIÇÃO REALIZADA NA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – PROCEDÊNCIA – UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 – PENA IMPOSSIBILITADA DE SER APLICADA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL DIANTE DA INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ – APLICAÇÃO DO §4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS NO GRAU MÁXIMO – VIABILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO UTILIZADA NÃO É IDÔNEA – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §4o, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – DECISÕES DO STF (HC N.o 177670, 166385 E 144309) – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – REQUESTIONAMENTO DE TODA MATÉRIA – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.
O crime de tráfico ilícito de entorpecente, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório. O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito.
A pena-base no mínimo legal somente se torna possível quando inexistir circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, no presente caso a fundamentação utilizada para exasperar a pena-base pelas circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social, personalidade do agente e consequências do crime são inidôneas, devendo ser afastadas e alterada a pena do apelante.
A fração de 1/6 (um sexto) para quantificar as agravantes e atenuantes de pena, é comumente utilizada pela jurisprudência pátria, perante o silêncio da norma penal sobre o tema, assim deve ser alterado a diminuição feita na segunda fase quanto a atenuante da menoridade relativa, todavia, o entendimento cristalizado no enunciado no 231 da Súmula da jurisprudência dominante do colendo Superior Tribunal de Justiça desautoriza estabelecer-se através da aplicação de atenuantes, quantidade de pena privativa de liberdade inferior ao previsto para o preceito secundário da norma penal incriminadora.
Conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.
Restando a pena inferior a 04 (quatro) anos, aplica-se o disposto no artigo 33, §1o, “c” do Código Penal para nortear a fixação de regime inicial de cumprimento da pena.
A pena de multa foi calculada de forma proporcional à pena privativa de liberdade.
Atendidos os requisitos delineados no artigo 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.
Em relação ao prequestionamento de toda matéria, consigno que os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação.
Nas razões do recurso especial (Id. 87213469), os recorrentes sustentam violação aos artigos 157 e 157, § 1o, ambos do Código de Processo Penal, ao argumento de ilegalidade na busca domiciliar realizada sem mandado judicial ou fundadas razões e, consequentemente, a mácula de todas as provas colhidas através do ato ilícito.
Assim, os recorrentes pugnam que sejam 1) Declarada NULA a busca domiciliar realizada na casa do réu Igor, posto que absolutamente desprovida de fundamentos e legalidade; 2) Por consequência, declarada a nulidade de todas as provas colhidas, em respeito ao art. 157, §1o do Código de Processo Penal e à Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada; 3) Que seja declarada a consequente absolvição dos réus, por absoluta falta de provas do delito imputado, nos termos do Art. 386, II do CPP.”
Recurso tempestivo (Id. 87248967).
Contrarrazões (Id. 88071486).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Pressupostos satisfeitos.
O órgão fracionário desta Corte, ao negar provimento ao recurso defensivo, consignou que:
Primeiramente requer a defesa preliminar de nulidade diante da ilicitude da prova obtida através da ação promovida pela polícia, uma vez que a apreensão da droga se deu com a entrada destes na residência do recorrente Igor, sem que houvesse fundada suspeita, tampouco autorização válida.
Contudo, sem razão.
Isso porque o princípio da inviolabilidade de domicílio esbarra na própria Constituição Federal, que autoriza invasão à residência aos casos de “flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro, ou durante o dia por determinação judicial”.
Preambularmente, verifica-se que a defesa confunde a diligência realizada na residência em virtude de estado de flagrante, com a medida cautelar de busca apreensão, que exige autorização judicial, expedição de mandado com a devida leitura para o morador e lavratura de auto com assinatura de duas testemunhas.
Na hipótese dos autos, consta das provas colhidas nos autos que os agentes policiais ao realizarem rondas no local, visualizaram o acusado Igor em frente a sua residência, oportunidade que o réu entrou correndo para o interior da casa, desta forma, diante da fundada suspeita, os policiais realizaram inicialmente a revista pessoal, momento esse em que foi encontrado em suas vestes 01 (uma) porção de cocaína.
Ato contínuo, com a devida autorização do acusado, conforme se observou pelos depoimentos dos policiais, foi realizado a busca domiciliar, e assim encontrado mais 04 (quatro) porções de maconha e 01 (uma) balança de precisão, atrás de um quadro na residência.
Logo, a diligência feita pelos policiais naquela residência era necessária para cessar a prática delituosa e, só foi realizada porque existiam indícios de que o réu estava comercializando drogas naquele local.
Como é cediço, o delito de tráfico ilícito de entorpecente, nas modalidades “guardar” e “ter em depósito”, é de natureza permanente, cujo momento consumativo se protrai no tempo.
A higidez da prisão em flagrante está amparada pelo Código de Processo Penal:
“Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.”
Dessa forma, como os elementos de convicção colhidos demonstraram que a apelante “guardavam” e/ou “tinham em depósito” a droga que foi apreendida, caracterizando-se, portanto, situação de flagrância, não há se falar em desrespeito à inviolabilidade do domicílio, uma vez que incidente a exceção ao artigo 5o, inciso XI, da Carta Magna.
Além do mais, a abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público, que, com suporte na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública, de forma que não há a alegada ilicitude na busca pessoal no presente caso, de maneira que deve ser afastada a preliminar arguida.
Aliás, acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (inclusive durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, como sói na espécie.
(...)
Desse modo, não há que se falar em nulidade da busca domiciliar, tendo em vista que esta ocorreu em decorrência do estado de flagrância em que a apelante se encontrava, bem como houve autorização para adentrar na casa.
Neste sentido, a ação dos policiais encontra respaldo no inciso XI do artigo 5o da nossa Carta Maior:
Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
Dessa forma, deve ser consignado que não há qualquer ofensa ao art. 5o, X, XI e LVI da Constituição Federal a ser reconhecida nestes autos, eis que não ocorreu violação ao domicílio do apelante, seja porque se tratava de situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas, seja porque existiam fundadas razões para o ingresso dos policiais.
Feitas essas considerações e por verificar a inexistência da suposta nulidade, afasto a preliminar arguida. (Id. 83654957).
Nesse contexto, ao apontar violação aos artigos 157 e 157, § 1o, do Código de Processo Penal, alegam os recorrentes ausência de qualquer diligência investigativa policial apta a embasar a situação de flagrância, ausência de fundada suspeita legitimante do ato, visto que não houve qualquer tipo de diligência investigativa anterior que concedesse aos policiais a ciência da suposta prática criminosa, somente a fuga do recorrente Igor para o interior de sua residência, e ausência de comprovação da alegação de autorização do morador para busca domiciliar, tornando nula tanto a busca domiciliar quanto as provas derivadas do ato, consoante a teoria do fruto da árvore envenenada.
No caso, observa-se que a matéria acima mencionada, além de ter sido discutida no aresto impugnado, o que impede a incidência das Súmulas 211 do STJ, 282 e 356, do STF, é exclusivamente de direito, porquanto não se pretende reexaminar fatos e provas, (não aplicação da Súmula 7 do STJ), não incidindo, também, no caso concreto, nenhuma outra súmula impeditiva.
Ante o exposto, preenchidos os requisitos específicos de admissibilidade, dou seguimento ao recurso especial com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça