Tribunal: TJMT
Processo: 1018849-59.2019.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-12-10
Data de publicação: 2021-12-10

Ementa:
RECURSO ESPECIAL
VISTOS.
Trata-se de recurso especial interposto por TIM S A, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, que restando assim ementado (id. 57591998):
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DE LIMINAR – ICMS – PRELIMINAR CONTRA RECURSAL: NÃO CABIMENTO DE AÇÃO MANDAMENTAL CONTRA ATO GENÉRICO E ABSTRATO (LEI EM TESE) – DEMONSTRAÇÃO NOS AUTOS DA APLICAÇÃO CONCRETA DO ATO IMPUGNADO – SÚMULA 266 DO STF NÃO AMOLDÁVEL AO CASO – PRELIMINAR REJEITADA - MÉRITO: PRETENSÃO DE CONCESSÃO DE LIMINAR EM AÇÃO MANDAMENTAL PARA DETERMINAR O RECEBIMENTO PELA AUTORIDADE IMPETRADA DE IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA INTEMPESTIVA BEM COMO A SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO QUESTIONADO – ATO DA AUTORIDADE IMPETRADA QUE POSSUI RESPALDO NO ARTIGO 68 DA LEI 8.797/2008 E ARTIGO 987, DO RICMS/MT – INCONSISTÊNCIA NO SISTEMA DE PETICIONAMENTO ELETRÔNICO DA SEFAZ NÃO EVIDENCIADO – CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO DEMONSTRADO – REQUISITOS DO FUMUS BONI IURIS E O PERICULUM IN MORA NÃO CONSTATADO – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO INTERNO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU A TUTELA ANTECIPADA RECURSAL – PREJUDICADO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Se a ação mandamental foi ajuizada contra ato praticado pela Autoridade Impetrada que inadmitiu a impugnação administrativa apresentada de forma extemporânea com fulcro no artigo 68 da Lei 8.797/2008 e artigo 987 do RICMS/MT, não há que se falar em mandamus impetrado contra ato genérico e abstrato, sendo, dessa forma, inaplicável a Súmula 266 do STF, que estabelece que “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.
Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.
Nos termos do artigo 68 da Lei 8.797/2008 e artigo 987, do RICMS/MT a impugnação administrativa do Auto de Infração Tributário pode ser protocolada em até 30 (trinta) dias da data da ciência da notificação, sob pena de perda do direito de apresentar defesa extrajudicial em relação a esse lançamento.
Vício no sistema de peticionamento eletrônico da impugnação não evidenciado com os documentos apresentados aos autos.
Não se vislumbra de plano a prática de ato ilegal ou abuso de poder perpetrado pela autoridade indigitada coatora, que inadmitiu a impugnação protocolada intempestivamente com fulcro na Legislação Estadual.
Requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, previstos pelo art. 7o, da Lei n.o 12.016/2009 não demonstrado. Decisão Mantida.
Com o julgamento do mérito do Agravo de Instrumento resta prejudicada a análise do agravo interno interposto contra a decisão que indeferiu a tutela antecipada recursal.”
Os embargos de declaração opostos contra o acórdão foram rejeitados (Id. 88369999)
Nas razões do recurso especial, o recorrente alega, em síntese, violação ao artigo 1.022, inciso I e parágrafo único, do CPC/2015, na medida em que o v. Acórdão de id. 88369999, o qual negou provimento aos embargos de declaração opostos pela Recorrente, não sanou as omissões constantes do v. Acórdão de id. 57591998, caracterizando, assim, a violação ao referido dispositivo legal.
Alega, ainda, violação ao artigo 489, § 1o, inciso IV, do CPC/2015, segundo os quais não se considera fundamentada decisão judicial não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capaz de infirmar a conclusão adotada.
Recurso tempestivo e devidamente preparado.
Contrarrazões no id. 98068984.
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos.
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos, não incidindo, in casu, a previsão do art. 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Violação aos artigos 489, § 1o, inciso IV e 1022, ambos do Código de Processo Civil. Decisão sem omissão. Ato decisório não definitivo. Súmula 735 do STF. Aplicação analógica.
Nas razões do recurso especial, o recorrente alega, em síntese, violação ao artigo 1.022, inciso I e parágrafo único, do CPC/2015, na medida em que o v. Acórdão de id. 88369999, o qual negou provimento aos embargos de declaração opostos pela Recorrente, não sanou as omissões constantes do v. Acórdão de id. 57591998, caracterizando, assim, a violação ao referido dispositivo legal.
Alega, ainda, violação ao artigo 489, § 1o, inciso IV, do CPC/2015, segundo os quais não se considera fundamentada decisão judicial não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capaz de infirmar a conclusão adotada.
No entanto, do exame do acórdão recorrido, verifica-se que a Câmara julgadora manifestou-se expressamente em relação a todos os pontos impugnados, como se observa das transcrições abaixo:
“(...) A parte Embargante argui em síntese que o Acórdão embargado foi omisso em relação aos seguintes pontos: 01) comprovação de que o protocolo extemporâneo da impugnação se deu, exclusivamente, em razão da falha no sistema de protocolo da SEFAZ/MT; 02) o impedimento ocorreu em razão da não disponibilização no sistema de protocolo do número do NAI que seria impugnado; 03) o fato da incorporação da TIM CELULAR pela Embargante ter ocorrido em 31.10.2018; 04) eventual existência de outros débitos lançados pelo Fisco Estadual não tem o condão de afastar o periculum in mora.
Pois bem. Preambularmente, necessário se mostra consignar que no acordão embargado fora analisado apenas a presença ou não dos requisitos necessários para o deferimento da liminar pleiteado na exordial.
In casu, conforme mencionado no acordão embargado, não foi possível evidenciar dos documentos apresentados, que de fato houve falha e/ou indisponibilidade no sistema da SEFAZ que impossibilitou o protocolo da defesa administrativa no prazo legal.
Além disso, no acordão embargado fora observada a data da incorporação, no entanto, o que restou consignado na decisão foi que a Agravante não demonstrou ter regularizado, perante o Fisco Estadual, todos os procedimentos relativos à incorporação da TIM CELULAR antes da data da tentativa de protocolo do requerimento extrajudicial.
E mais, foi consignado no voto relator que o artigo 987, § 10, do Regulamento do ICMS, em vigor na época dos fatos, estabelecia que, na hipótese de falha técnica, devidamente comprovada, que impossibilitasse a apresentação de impugnação por meio digital, a interposição deve ser realizada de forma física na Agência Fazendária, o que foi observado pela ora Embargante.
Vejamos o decisum:
“Compulsando os autos, não se vislumbra, prima facie, a prática de ato ilegal ou abuso de poder perpetrado pela autoridade indigitada coatora, que inadmitiu a impugnação protocolada intempestivamente, isso porque, a parte Agravante não logrou êxito em demonstrar a aventada indisponibilidade do sistema, que teria levado ao protocolo extemporâneo do requerimento extrajudicial.
Da análise dos documentos apresentados com a exordial, evidencia-se que a empresa autuada foi a TIM CELULARES S/A, sendo a NAI n° 20022300032019153 e a Comunicação Fiscal n° 1706971/1759/96/2019 vinculada ao seu CNPJ e sua Inscrição Estadual.
Todavia, uma vez que a TIM CELULARES S/A foi incorporada pela TIM S/A a impetrante/agravante tentou protocolar a impugnação de lançamento com o Certificado Digital da Incorporadora, uma vez que a empresa incorporada deixou de existir.
No entanto, evidencia-se dos “print” do sistema apresentado com a inicial que ao tentar protocolar a requerimento com o Certificado Digital da Incorporadora, o sistema não localizou a NAI que se pretendia impugnar.
Ocorre que, a impossibilidade de protocolar a impugnação não pode ser atribuída ao sistema da SEFAZ/MT uma vez que a Agravante não demonstrou ter regularizado, perante o Fisco Estadual, todos os procedimentos relativos à incorporação da TIM CELULARES S/A pela TIM S/A.
Outrossim, conforme consignado pelo Juízo de 1o Grau, eventual insucesso do protocolo de impugnação ao auto de infração deve ser imputado ao fato comissivo do contribuinte, que no último dia do prazo, corroborado pela ausência de familiaridade com o sistema utilizado pela Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso, culminou na apresentação de defesa de forma intempestiva.
Isso porque, não obstante o dies ad quem para protocolo da defesa administrativa tenha se dado em 02/05/2019, somente em 08/05/2019, após os esclarecimentos prestados pelo Fisco Estadual, o Recorrente logrou êxito em apresentar petição com pedido de revisão de lançamento (E-process n° 5654007/2019).
Registre-se que, em princípio, os fatos ora narrados, relativos a inconsistência do sistema, poderiam ser levados à conhecimento da autoridade coatora (id. 27839470 – pág. 86), que inclusive disponibilizou um e-mail para o relato de eventual problema no protocolo e análise de admissibilidade.
De mesmo modo, o artigo 987, § 10, do Regulamento do ICMS, em vigor na época dos fatos, estabelecia que, na hipótese de impossibilidade técnica, devidamente comprovada, que impossibilitasse a apresentação de impugnação por meio digital, a interposição deve ser realizada de forma física na Agência Fazendária, como cito:
[...]
No caso dos autos, conforme salientado anteriormente, não se vislumbra dos documentos apresentados que houve possível inconsistência do sistema na data limite em que deveria ser protocolada a impugnação administrativa.
Observava-se, também, que o impetrante/agravante, não provou ter tentado ao menos protocolar a impugnação de forma física na agencia fazendária conforme prevê o § 10, do artigo 987 do RICMS/MT.
[...]
Com efeito, uma vez que foi oportunizado ao contribuinte apresentar a impugnação administrativa ao lançamento tributário no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência da notificação do auto de infração, o qual transcorreu in albis, os indícios se firmam no sentido de que a inadmissão do requerimento intempestivo não cerceou o direito de defesa do contribuinte previsto no artigo 5, inciso LX da Constituição Federal de 1988”.
Por esses motivos, não foi evidenciada a presença do requisitos do fumus boni iuris.
Foi consignado, tamném, no acordão embargado que a existência de outros débitos omissos no sistema de conta corrente fiscal da Sefaz (Número Instrumento no 200223000132019008), além dos discutidos nos presentes autos (número do documento do crédito tributário no 200223000132019153), de modo que o deferimento da liminar não surtiria o efeito desejado, qual seja, possibilidade de emissão de certidão de regularidade fiscal, o que afastaria o perigo em aguardar o mérito da demanda.
Têm-se, portanto, que a pretensão da parte Embargante, ao apontar vícios de omissão é, na realidade, instaurar uma nova discussão acerca da matéria, posto o seu inconformismo com o pronunciamento desta e. Câmara, o que é incabível em sede de Embargos de Declaração.”
Diante desse quadro, não há evidência de violação aos artigos 489, § 1o, inciso IV e 1022, ambos do Código de Processo Civil, o que conduz à inadmissão do recurso neste ponto.
Ademais, verifica-se que a Câmara julgadora ratificou a decisão de primeiro grau que “indeferiu a liminar, consubstanciada no pedido de suspensão da cobrança do crédito tributário, determinando-se a análise da impugnação apresentada extemporânea no processo administrativo”.
Neste caso, portanto, a decisão é provisória, incidindo, por analogia, a Súmula n. 735 do STF, segundo a qual “não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar”.
Confira-se:
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDEFERIMENTO DE LIMINAR. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. ARTS. 71 DO DECRETO-LEI 9.760/46 E 102 DO CÓDIGO CIVIL. TESE RECURSAL. NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULA 211 DO STJ. QUESTÃO DE MÉRITO AINDA NÃO JULGADA, EM ÚNICA OU ÚLTIMA INSTÂNCIA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 735/STF. REQUISITOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (...) V. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "não é cabível recurso especial para reexaminar decisão que defere ou indefere liminar ou antecipação de tutela, em razão da natureza precária da decisão, sujeita a modificação a qualquer tempo, devendo ser confirmada ou revogada pela sentença de mérito" (STJ, AgRg no AREsp 438.485/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/02/2014). É o que dispõe a Súmula 735 do STF: "Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar". No mesmo sentido: STJ, AgInt no AREsp 1.085.584/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, DJe de 14/12/2017. VI. Ademais, a iterativa jurisprudência do STJ orienta-se "no sentido de que, para analisar critérios adotados pela instância ordinária para conceder ou não liminar ou antecipação dos efeitos da tutela, é necessário reexaminar os elementos probatórios, a fim de aferir 'a prova inequívoca que convença da verossimilhança da alegação', nos termos do art. 273 do CPC/1973, o que não é possível em Recurso Especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ" (STJ, REsp 1.666.019/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/06/2017). (...) VIII. Agravo interno improvido.” (AgInt no AREsp 1351487/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 17/12/2018)
Diante disso, não há como dar seguimento ao recurso especial interposto pelo recorrente, ante a incidência do Enunciado Sumular n. 735 do Supremo Tribunal Federal.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
VISTOS.
Trata-se de recurso extraordinário interposto por TIM S A, com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, que restando assim ementado (id. 57591998):
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DE LIMINAR – ICMS – PRELIMINAR CONTRA RECURSAL: NÃO CABIMENTO DE AÇÃO MANDAMENTAL CONTRA ATO GENÉRICO E ABSTRATO (LEI EM TESE) – DEMONSTRAÇÃO NOS AUTOS DA APLICAÇÃO CONCRETA DO ATO IMPUGNADO – SÚMULA 266 DO STF NÃO AMOLDÁVEL AO CASO – PRELIMINAR REJEITADA - MÉRITO: PRETENSÃO DE CONCESSÃO DE LIMINAR EM AÇÃO MANDAMENTAL PARA DETERMINAR O RECEBIMENTO PELA AUTORIDADE IMPETRADA DE IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA INTEMPESTIVA BEM COMO A SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO QUESTIONADO – ATO DA AUTORIDADE IMPETRADA QUE POSSUI RESPALDO NO ARTIGO 68 DA LEI 8.797/2008 E ARTIGO 987, DO RICMS/MT – INCONSISTÊNCIA NO SISTEMA DE PETICIONAMENTO ELETRÔNICO DA SEFAZ NÃO EVIDENCIADO – CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO DEMONSTRADO – REQUISITOS DO FUMUS BONI IURIS E O PERICULUM IN MORA NÃO CONSTATADO – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO INTERNO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU A TUTELA ANTECIPADA RECURSAL – PREJUDICADO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Se a ação mandamental foi ajuizada contra ato praticado pela Autoridade Impetrada que inadmitiu a impugnação administrativa apresentada de forma extemporânea com fulcro no artigo 68 da Lei 8.797/2008 e artigo 987 do RICMS/MT, não há que se falar em mandamus impetrado contra ato genérico e abstrato, sendo, dessa forma, inaplicável a Súmula 266 do STF, que estabelece que “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.
Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.
Nos termos do artigo 68 da Lei 8.797/2008 e artigo 987, do RICMS/MT a impugnação administrativa do Auto de Infração Tributário pode ser protocolada em até 30 (trinta) dias da data da ciência da notificação, sob pena de perda do direito de apresentar defesa extrajudicial em relação a esse lançamento.
Vício no sistema de peticionamento eletrônico da impugnação não evidenciado com os documentos apresentados aos autos.
Não se vislumbra de plano a prática de ato ilegal ou abuso de poder perpetrado pela autoridade indigitada coatora, que inadmitiu a impugnação protocolada intempestivamente com fulcro na Legislação Estadual.
Requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, previstos pelo art. 7o, da Lei n.o 12.016/2009 não demonstrado. Decisão Mantida.
Com o julgamento do mérito do Agravo de Instrumento resta prejudicada a análise do agravo interno interposto contra a decisão que indeferiu a tutela antecipada recursal.”
Os embargos de declaração opostos contra o acórdão foram rejeitados (Id. 88369999)
Nas razões do recurso, alega o recorrente, em síntese, violação ao artigo 5o, inciso LV da Constituição Federal, na medida em que os v. Acórdãos mantiveram decisão que violou os princípios da ampla defesa e do contraditório da Recorrente, uma vez que o encerramento do processo administrativo se deu sem análise de mérito da Impugnação tempestivamente apresentada pela Recorrente, e sem que fosse a ela possibilitada a validação da distribuição da Impugnação no sistema eletrônico da SEFAZ/MT.
Recurso tempestivo e devidamente preparado.
Contrarrazões no id. 98083470.
É o relatório.
Decido.
Não aplicação da sistemática de repercussão geral.
Não foi encontrado no Supremo Tribunal Federal tema afetado que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de repercussão geral no caso concreto, não incidindo, in casu, a previsão do art. 1.030, I, “a”, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Ato decisório não definitivo. Súmula 735 do STF.
Nos termos do art. 102, III, da Constituição Federal, a competência do Supremo Tribunal Federal restringe-se à aplicação e à uniformização da interpretação de normas constitucionais, não sendo possível o cabimento de recurso extraordinário tratando-se de acórdão proferido em sede de medida liminar, ante o caráter precário da decisão.
Compulsando os autos, verifica-se que a Câmara julgadora ratificou a decisão de primeiro grau que “indeferiu a liminar, consubstanciada no pedido de suspensão da cobrança do crédito tributário, determinando-se a análise da impugnação apresentada extemporânea no processo administrativo”.
Neste caso, portanto, a decisão é provisória, incidindo a Súmula n. 735 do STF, segundo a qual “não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar”.
Confira-se:
EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DECISÃO DE NATUREZA PRECÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 735/STF. 1. Recurso interposto contra decisão que cassou medida liminar, portanto, de natureza precária. Incidência da Súmula 735/STF. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (arts. 17 e 18 da Lei no 7.347/1985). 3. Agravo interno a que se nega provimento. (RE 1038606 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 27/10/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-258 DIVULG 13-11-2017 PUBLIC 14-11-2017)
Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Processo demarcatório de terras indígenas. 3. Reforma de decisão liminar. Não provimento. 4. Enunciado da Súmula 735 do STF. 5. Ausência de argumentos suficientes a infirmar a decisão recorrida. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 919586 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 27/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG 12-11-2015 PUBLIC 13-11-2015)
Diante disso, não há como dar seguimento ao recurso interposto pelo recorrente, ante a incidência do Enunciado Sumular n. 735 do Supremo Tribunal Federal.
Ante o exposto, no óbice constante da Súmula 735 do STF, nego seguimento aos recursos.
Publique-se. Cumpra-se.
Às providências.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
RECURSO ESPECIAL
VISTOS.
Trata-se de recurso especial interposto por TIM S A, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, que restando assim ementado (id. 57591998):
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DE LIMINAR – ICMS – PRELIMINAR CONTRA RECURSAL: NÃO CABIMENTO DE AÇÃO MANDAMENTAL CONTRA ATO GENÉRICO E ABSTRATO (LEI EM TESE) – DEMONSTRAÇÃO NOS AUTOS DA APLICAÇÃO CONCRETA DO ATO IMPUGNADO – SÚMULA 266 DO STF NÃO AMOLDÁVEL AO CASO – PRELIMINAR REJEITADA - MÉRITO: PRETENSÃO DE CONCESSÃO DE LIMINAR EM AÇÃO MANDAMENTAL PARA DETERMINAR O RECEBIMENTO PELA AUTORIDADE IMPETRADA DE IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA INTEMPESTIVA BEM COMO A SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO QUESTIONADO – ATO DA AUTORIDADE IMPETRADA QUE POSSUI RESPALDO NO ARTIGO 68 DA LEI 8.797/2008 E ARTIGO 987, DO RICMS/MT – INCONSISTÊNCIA NO SISTEMA DE PETICIONAMENTO ELETRÔNICO DA SEFAZ NÃO EVIDENCIADO – CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO DEMONSTRADO – REQUISITOS DO FUMUS BONI IURIS E O PERICULUM IN MORA NÃO CONSTATADO – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO INTERNO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU A TUTELA ANTECIPADA RECURSAL – PREJUDICADO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Se a ação mandamental foi ajuizada contra ato praticado pela Autoridade Impetrada que inadmitiu a impugnação administrativa apresentada de forma extemporânea com fulcro no artigo 68 da Lei 8.797/2008 e artigo 987 do RICMS/MT, não há que se falar em mandamus impetrado contra ato genérico e abstrato, sendo, dessa forma, inaplicável a Súmula 266 do STF, que estabelece que “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.
Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.
Nos termos do artigo 68 da Lei 8.797/2008 e artigo 987, do RICMS/MT a impugnação administrativa do Auto de Infração Tributário pode ser protocolada em até 30 (trinta) dias da data da ciência da notificação, sob pena de perda do direito de apresentar defesa extrajudicial em relação a esse lançamento.
Vício no sistema de peticionamento eletrônico da impugnação não evidenciado com os documentos apresentados aos autos.
Não se vislumbra de plano a prática de ato ilegal ou abuso de poder perpetrado pela autoridade indigitada coatora, que inadmitiu a impugnação protocolada intempestivamente com fulcro na Legislação Estadual.
Requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, previstos pelo art. 7o, da Lei n.o 12.016/2009 não demonstrado. Decisão Mantida.
Com o julgamento do mérito do Agravo de Instrumento resta prejudicada a análise do agravo interno interposto contra a decisão que indeferiu a tutela antecipada recursal.”
Os embargos de declaração opostos contra o acórdão foram rejeitados (Id. 88369999)
Nas razões do recurso especial, o recorrente alega, em síntese, violação ao artigo 1.022, inciso I e parágrafo único, do CPC/2015, na medida em que o v. Acórdão de id. 88369999, o qual negou provimento aos embargos de declaração opostos pela Recorrente, não sanou as omissões constantes do v. Acórdão de id. 57591998, caracterizando, assim, a violação ao referido dispositivo legal.
Alega, ainda, violação ao artigo 489, § 1o, inciso IV, do CPC/2015, segundo os quais não se considera fundamentada decisão judicial não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capaz de infirmar a conclusão adotada.
Recurso tempestivo e devidamente preparado.
Contrarrazões no id. 98068984.
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos.
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos, não incidindo, in casu, a previsão do art. 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Violação aos artigos 489, § 1o, inciso IV e 1022, ambos do Código de Processo Civil. Decisão sem omissão. Ato decisório não definitivo. Súmula 735 do STF. Aplicação analógica.
Nas razões do recurso especial, o recorrente alega, em síntese, violação ao artigo 1.022, inciso I e parágrafo único, do CPC/2015, na medida em que o v. Acórdão de id. 88369999, o qual negou provimento aos embargos de declaração opostos pela Recorrente, não sanou as omissões constantes do v. Acórdão de id. 57591998, caracterizando, assim, a violação ao referido dispositivo legal.
Alega, ainda, violação ao artigo 489, § 1o, inciso IV, do CPC/2015, segundo os quais não se considera fundamentada decisão judicial não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capaz de infirmar a conclusão adotada.
No entanto, do exame do acórdão recorrido, verifica-se que a Câmara julgadora manifestou-se expressamente em relação a todos os pontos impugnados, como se observa das transcrições abaixo:
“(...) A parte Embargante argui em síntese que o Acórdão embargado foi omisso em relação aos seguintes pontos: 01) comprovação de que o protocolo extemporâneo da impugnação se deu, exclusivamente, em razão da falha no sistema de protocolo da SEFAZ/MT; 02) o impedimento ocorreu em razão da não disponibilização no sistema de protocolo do número do NAI que seria impugnado; 03) o fato da incorporação da TIM CELULAR pela Embargante ter ocorrido em 31.10.2018; 04) eventual existência de outros débitos lançados pelo Fisco Estadual não tem o condão de afastar o periculum in mora.
Pois bem. Preambularmente, necessário se mostra consignar que no acordão embargado fora analisado apenas a presença ou não dos requisitos necessários para o deferimento da liminar pleiteado na exordial.
In casu, conforme mencionado no acordão embargado, não foi possível evidenciar dos documentos apresentados, que de fato houve falha e/ou indisponibilidade no sistema da SEFAZ que impossibilitou o protocolo da defesa administrativa no prazo legal.
Além disso, no acordão embargado fora observada a data da incorporação, no entanto, o que restou consignado na decisão foi que a Agravante não demonstrou ter regularizado, perante o Fisco Estadual, todos os procedimentos relativos à incorporação da TIM CELULAR antes da data da tentativa de protocolo do requerimento extrajudicial.
E mais, foi consignado no voto relator que o artigo 987, § 10, do Regulamento do ICMS, em vigor na época dos fatos, estabelecia que, na hipótese de falha técnica, devidamente comprovada, que impossibilitasse a apresentação de impugnação por meio digital, a interposição deve ser realizada de forma física na Agência Fazendária, o que foi observado pela ora Embargante.
Vejamos o decisum:
“Compulsando os autos, não se vislumbra, prima facie, a prática de ato ilegal ou abuso de poder perpetrado pela autoridade indigitada coatora, que inadmitiu a impugnação protocolada intempestivamente, isso porque, a parte Agravante não logrou êxito em demonstrar a aventada indisponibilidade do sistema, que teria levado ao protocolo extemporâneo do requerimento extrajudicial.
Da análise dos documentos apresentados com a exordial, evidencia-se que a empresa autuada foi a TIM CELULARES S/A, sendo a NAI n° 20022300032019153 e a Comunicação Fiscal n° 1706971/1759/96/2019 vinculada ao seu CNPJ e sua Inscrição Estadual.
Todavia, uma vez que a TIM CELULARES S/A foi incorporada pela TIM S/A a impetrante/agravante tentou protocolar a impugnação de lançamento com o Certificado Digital da Incorporadora, uma vez que a empresa incorporada deixou de existir.
No entanto, evidencia-se dos “print” do sistema apresentado com a inicial que ao tentar protocolar a requerimento com o Certificado Digital da Incorporadora, o sistema não localizou a NAI que se pretendia impugnar.
Ocorre que, a impossibilidade de protocolar a impugnação não pode ser atribuída ao sistema da SEFAZ/MT uma vez que a Agravante não demonstrou ter regularizado, perante o Fisco Estadual, todos os procedimentos relativos à incorporação da TIM CELULARES S/A pela TIM S/A.
Outrossim, conforme consignado pelo Juízo de 1o Grau, eventual insucesso do protocolo de impugnação ao auto de infração deve ser imputado ao fato comissivo do contribuinte, que no último dia do prazo, corroborado pela ausência de familiaridade com o sistema utilizado pela Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso, culminou na apresentação de defesa de forma intempestiva.
Isso porque, não obstante o dies ad quem para protocolo da defesa administrativa tenha se dado em 02/05/2019, somente em 08/05/2019, após os esclarecimentos prestados pelo Fisco Estadual, o Recorrente logrou êxito em apresentar petição com pedido de revisão de lançamento (E-process n° 5654007/2019).
Registre-se que, em princípio, os fatos ora narrados, relativos a inconsistência do sistema, poderiam ser levados à conhecimento da autoridade coatora (id. 27839470 – pág. 86), que inclusive disponibilizou um e-mail para o relato de eventual problema no protocolo e análise de admissibilidade.
De mesmo modo, o artigo 987, § 10, do Regulamento do ICMS, em vigor na época dos fatos, estabelecia que, na hipótese de impossibilidade técnica, devidamente comprovada, que impossibilitasse a apresentação de impugnação por meio digital, a interposição deve ser realizada de forma física na Agência Fazendária, como cito:
[...]
No caso dos autos, conforme salientado anteriormente, não se vislumbra dos documentos apresentados que houve possível inconsistência do sistema na data limite em que deveria ser protocolada a impugnação administrativa.
Observava-se, também, que o impetrante/agravante, não provou ter tentado ao menos protocolar a impugnação de forma física na agencia fazendária conforme prevê o § 10, do artigo 987 do RICMS/MT.
[...]
Com efeito, uma vez que foi oportunizado ao contribuinte apresentar a impugnação administrativa ao lançamento tributário no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência da notificação do auto de infração, o qual transcorreu in albis, os indícios se firmam no sentido de que a inadmissão do requerimento intempestivo não cerceou o direito de defesa do contribuinte previsto no artigo 5, inciso LX da Constituição Federal de 1988”.
Por esses motivos, não foi evidenciada a presença do requisitos do fumus boni iuris.
Foi consignado, tamném, no acordão embargado que a existência de outros débitos omissos no sistema de conta corrente fiscal da Sefaz (Número Instrumento no 200223000132019008), além dos discutidos nos presentes autos (número do documento do crédito tributário no 200223000132019153), de modo que o deferimento da liminar não surtiria o efeito desejado, qual seja, possibilidade de emissão de certidão de regularidade fiscal, o que afastaria o perigo em aguardar o mérito da demanda.
Têm-se, portanto, que a pretensão da parte Embargante, ao apontar vícios de omissão é, na realidade, instaurar uma nova discussão acerca da matéria, posto o seu inconformismo com o pronunciamento desta e. Câmara, o que é incabível em sede de Embargos de Declaração.”
Diante desse quadro, não há evidência de violação aos artigos 489, § 1o, inciso IV e 1022, ambos do Código de Processo Civil, o que conduz à inadmissão do recurso neste ponto.
Ademais, verifica-se que a Câmara julgadora ratificou a decisão de primeiro grau que “indeferiu a liminar, consubstanciada no pedido de suspensão da cobrança do crédito tributário, determinando-se a análise da impugnação apresentada extemporânea no processo administrativo”.
Neste caso, portanto, a decisão é provisória, incidindo, por analogia, a Súmula n. 735 do STF, segundo a qual “não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar”.
Confira-se:
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDEFERIMENTO DE LIMINAR. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. ARTS. 71 DO DECRETO-LEI 9.760/46 E 102 DO CÓDIGO CIVIL. TESE RECURSAL. NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULA 211 DO STJ. QUESTÃO DE MÉRITO AINDA NÃO JULGADA, EM ÚNICA OU ÚLTIMA INSTÂNCIA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 735/STF. REQUISITOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (...) V. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "não é cabível recurso especial para reexaminar decisão que defere ou indefere liminar ou antecipação de tutela, em razão da natureza precária da decisão, sujeita a modificação a qualquer tempo, devendo ser confirmada ou revogada pela sentença de mérito" (STJ, AgRg no AREsp 438.485/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/02/2014). É o que dispõe a Súmula 735 do STF: "Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar". No mesmo sentido: STJ, AgInt no AREsp 1.085.584/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, DJe de 14/12/2017. VI. Ademais, a iterativa jurisprudência do STJ orienta-se "no sentido de que, para analisar critérios adotados pela instância ordinária para conceder ou não liminar ou antecipação dos efeitos da tutela, é necessário reexaminar os elementos probatórios, a fim de aferir 'a prova inequívoca que convença da verossimilhança da alegação', nos termos do art. 273 do CPC/1973, o que não é possível em Recurso Especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ" (STJ, REsp 1.666.019/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/06/2017). (...) VIII. Agravo interno improvido.” (AgInt no AREsp 1351487/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 17/12/2018)
Diante disso, não há como dar seguimento ao recurso especial interposto pelo recorrente, ante a incidência do Enunciado Sumular n. 735 do Supremo Tribunal Federal.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
VISTOS.
Trata-se de recurso extraordinário interposto por TIM S A, com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, que restando assim ementado (id. 57591998):
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DE LIMINAR – ICMS – PRELIMINAR CONTRA RECURSAL: NÃO CABIMENTO DE AÇÃO MANDAMENTAL CONTRA ATO GENÉRICO E ABSTRATO (LEI EM TESE) – DEMONSTRAÇÃO NOS AUTOS DA APLICAÇÃO CONCRETA DO ATO IMPUGNADO – SÚMULA 266 DO STF NÃO AMOLDÁVEL AO CASO – PRELIMINAR REJEITADA - MÉRITO: PRETENSÃO DE CONCESSÃO DE LIMINAR EM AÇÃO MANDAMENTAL PARA DETERMINAR O RECEBIMENTO PELA AUTORIDADE IMPETRADA DE IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA INTEMPESTIVA BEM COMO A SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO QUESTIONADO – ATO DA AUTORIDADE IMPETRADA QUE POSSUI RESPALDO NO ARTIGO 68 DA LEI 8.797/2008 E ARTIGO 987, DO RICMS/MT – INCONSISTÊNCIA NO SISTEMA DE PETICIONAMENTO ELETRÔNICO DA SEFAZ NÃO EVIDENCIADO – CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO DEMONSTRADO – REQUISITOS DO FUMUS BONI IURIS E O PERICULUM IN MORA NÃO CONSTATADO – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO INTERNO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU A TUTELA ANTECIPADA RECURSAL – PREJUDICADO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Se a ação mandamental foi ajuizada contra ato praticado pela Autoridade Impetrada que inadmitiu a impugnação administrativa apresentada de forma extemporânea com fulcro no artigo 68 da Lei 8.797/2008 e artigo 987 do RICMS/MT, não há que se falar em mandamus impetrado contra ato genérico e abstrato, sendo, dessa forma, inaplicável a Súmula 266 do STF, que estabelece que “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.
Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.
Nos termos do artigo 68 da Lei 8.797/2008 e artigo 987, do RICMS/MT a impugnação administrativa do Auto de Infração Tributário pode ser protocolada em até 30 (trinta) dias da data da ciência da notificação, sob pena de perda do direito de apresentar defesa extrajudicial em relação a esse lançamento.
Vício no sistema de peticionamento eletrônico da impugnação não evidenciado com os documentos apresentados aos autos.
Não se vislumbra de plano a prática de ato ilegal ou abuso de poder perpetrado pela autoridade indigitada coatora, que inadmitiu a impugnação protocolada intempestivamente com fulcro na Legislação Estadual.
Requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, previstos pelo art. 7o, da Lei n.o 12.016/2009 não demonstrado. Decisão Mantida.
Com o julgamento do mérito do Agravo de Instrumento resta prejudicada a análise do agravo interno interposto contra a decisão que indeferiu a tutela antecipada recursal.”
Os embargos de declaração opostos contra o acórdão foram rejeitados (Id. 88369999)
Nas razões do recurso, alega o recorrente, em síntese, violação ao artigo 5o, inciso LV da Constituição Federal, na medida em que os v. Acórdãos mantiveram decisão que violou os princípios da ampla defesa e do contraditório da Recorrente, uma vez que o encerramento do processo administrativo se deu sem análise de mérito da Impugnação tempestivamente apresentada pela Recorrente, e sem que fosse a ela possibilitada a validação da distribuição da Impugnação no sistema eletrônico da SEFAZ/MT.
Recurso tempestivo e devidamente preparado.
Contrarrazões no id. 98083470.
É o relatório.
Decido.
Não aplicação da sistemática de repercussão geral.
Não foi encontrado no Supremo Tribunal Federal tema afetado que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de repercussão geral no caso concreto, não incidindo, in casu, a previsão do art. 1.030, I, “a”, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Ato decisório não definitivo. Súmula 735 do STF.
Nos termos do art. 102, III, da Constituição Federal, a competência do Supremo Tribunal Federal restringe-se à aplicação e à uniformização da interpretação de normas constitucionais, não sendo possível o cabimento de recurso extraordinário tratando-se de acórdão proferido em sede de medida liminar, ante o caráter precário da decisão.
Compulsando os autos, verifica-se que a Câmara julgadora ratificou a decisão de primeiro grau que “indeferiu a liminar, consubstanciada no pedido de suspensão da cobrança do crédito tributário, determinando-se a análise da impugnação apresentada extemporânea no processo administrativo”.
Neste caso, portanto, a decisão é provisória, incidindo a Súmula n. 735 do STF, segundo a qual “não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar”.
Confira-se:
EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DECISÃO DE NATUREZA PRECÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 735/STF. 1. Recurso interposto contra decisão que cassou medida liminar, portanto, de natureza precária. Incidência da Súmula 735/STF. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (arts. 17 e 18 da Lei no 7.347/1985). 3. Agravo interno a que se nega provimento. (RE 1038606 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 27/10/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-258 DIVULG 13-11-2017 PUBLIC 14-11-2017)
Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Processo demarcatório de terras indígenas. 3. Reforma de decisão liminar. Não provimento. 4. Enunciado da Súmula 735 do STF. 5. Ausência de argumentos suficientes a infirmar a decisão recorrida. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 919586 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 27/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG 12-11-2015 PUBLIC 13-11-2015)
Diante disso, não há como dar seguimento ao recurso interposto pelo recorrente, ante a incidência do Enunciado Sumular n. 735 do Supremo Tribunal Federal.
Ante o exposto, no óbice constante da Súmula 735 do STF, nego seguimento aos recursos.
Publique-se. Cumpra-se.
Às providências.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça