Tribunal: TJMT
Processo: 1007389-07.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-09
Data de publicação: 2021-06-09

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.o 1007389-07.2021.8.11.0000 – COMARCA DE RONDONÓPOLIS/MT.
Agravantes: Esmeraldo Teodoro de Mello
Agravado: Ministério Público do Estado de Mato Grosso
Vistos.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto com fundamento no art. 1.015, I, do Código de Processo Civil, por Esmeraldo Teodoro de Mello contra decisão proferida pelo juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis/MT que, nos autos da Ação Civil Pública n. 1024840-70.2020.8.11.0003, deferiu o pedido de indisponibilidade de bens dos réus, até o montante de R$ 8.837.420,58 (oito milhões oitocentos e trinta e sete mil quatrocentos e vinte reais e cinquenta e oito centavos).
Inconformado, o agravante busca a reforma da decisão, aduzindo, em síntese, que sua conduta não foi individualizada; inexistem elementos que comprovem qualquer ato ímprobo de sua parte; não resta demonstrado o elemento subjetivo da conduta, seja o dolo, seja a culpa; e não há indícios mínimos de que tenha agido em conluio com os demais acusados.
Particularmente quanto ao elemento subjetivo, acresce que teria sido “forçado a assinar” as medições supostamente falsas que lhe são imputadas, cumprindo ao magistrado analisar as dificuldades reais a que o agravante estava submetido, bem como as circunstâncias fáticas havidas à época. No que se refere à autoria, pontua que a delação firmada pelo ex-governador Silval Barbosa revela(ria) que os fiscais responsáveis pelo contrato público envolvido no esquema ímprobo seriam também vítimas do ardil criminoso atacado pelo Ministério Público. Já ao defender a inexistência de conluio e de responsabilidade solidária, afirma que está a “impugnar o valor da causa”, que não se revelaria “como correto” (sic!!!).
De outro lado, defende que a ausência de provas dissiparia os requisitos necessários ao acolhimento do pedido liminar formulado pelo Parquet e encampado na decisão atacada (“fumus boni iuris” e periculum in mora).
Destaca, ao fim, os predicados favoráveis do agravante, servidor público há 40 (quarenta) anos, sem antecedentes criminais e possuidor de reputação ilibada.
Diante de tais considerações, requer, inclusive liminarmente, a concessão de efeito suspensivo ao recurso (art. 995, par. ún., 1.019, I, ambos do CPC) para determinar a liberação do numerário constrito, medida que almeja ver ratificada em sede meritória. Subsidiariamente, pugna pela liberação de “valor suficiente para o pagamento das parcelas vencidas e vincendas em 2021, dos empréstimos bancários (Cédula Rural Pignoratícia), contratos em anexo”. Ainda em viés subsidiário, almeja a limitação da indisponibilidade de bens ao “valor individualizado da conduta de cada requerido, afastando a solidariedade/conluio”.
É o relatório.
Decido.
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do vertente agravo de instrumento.
Preliminarmente, cumpre destacar que fogem do espectro deste agravo de instrumento os argumentos a firmarem a inocência do agravante, sejam aqueles alusivos à ausência de elementos que comprovem qualquer ato ímprobo; sejam aqueles a tangenciar o elemento subjetivo da conduta; sejam, enfim, aqueloutros a negar o conluio indiciado pelas investigações ministeriais.
Isso porque a discussão acerca da autoria do ilícito e da (i)legitimidade da atuação do agravante demanda um acurado exame do conjunto fático-probatório, a ser produzido durante a regular instrução processual, hábil a definir as circunstâncias pormenorizadas inerentes à temática, e, por isso mesmo, o arrazoado vertido na insurgência não comporta exame nesta via estreita do pedido liminar, de modo que o local apropriado para esse tipo de análise vem de ser a ação de conhecimento, em que aos réus será assegurado o efetivo contraditório.
Seja como for, colhe-se da decisão impugnada o seguinte contexto em que teria agido o agravante:
Trata-se de Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa c/c pedido de tutela provisória de urgência para decretar a indisponibilidade de bens dos requeridos ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso em desfavor de Cinésio Nunes de Oliveira (ex-Secretário Estadual de Estado de Transporte e Pavimentação Urbana - SETPU), José Carlos Ferreira da Silva (servidor público estadual), Pedro Maurício Mazzaro (servidor público estadual), Esmeraldo Teodoro de Melo (servidor público estadual), ENSERCON Engenharia LTDA, Marcílio Ferreira Kerche (sócio-proprietário da ENSERCON), SSM Consultoria, Projetos e Construções LTDA e Sílvio Ramão Medina (sócio-proprietário da SSM), todos devidamente qualificados nos autos.
Sustenta o Parquet que a Secretaria Estadual de Estado de Transporte e Pavimentação Urbana – SETPU, gerida pelo então Secretário e requerido Cinésio Nunes, através da Concorrência Pública n. 15/2012, teria firmado em 14/03/2013 o Contrato n. 22/2013SETPU com a empresa ré ENSERCON, com o objetivo de executar obra de ampliação e reforma da pavimentação do aeroporto em Rondonópolis, orçada inicialmente em R$20.892.913,14 (vinte milhões oitocentos e noventa e dois mil novecentos e treze reais e quatorze centavos).
A SETPU teria celebrado outro contrato com a empresa SSM Consultoria, Projetos e Construções LTDA para que realizasse a supervisão das obras de ampliação da pista de pouso e decolagem, pista de táxi, pátio e estacionamento de aeronaves do aeroporto de Rondonópolis, com um contrato inicial de R$1.271.490,40 (um milhão duzentos e setenta e um mil quatrocentos e noventa reais e quarenta centavos), sendo posteriormente aditivado mais R$317.872,58 (trezentos e dezessete mil oitocentos e setenta e dois reais e cinquenta e oito centavos).
Assevera que o TCE nos autos do Processo n. 162876/2014 teria constatado diversas irregularidades na fase licitatória e na execução do contrato (que possui indícios de sobrepreço no projeto básico), bem como superfaturamento nos valores contratados, além de pagamentos por serviços não executados.
Aponta que somado todos os prejuízos sofridos, os cofres públicos teriam sido lesados em R$8.837.420,58 (oito milhões oitocentos e trinta e sete mil quatrocentos e vinte reais e cinquenta e oito centavos).
No tocante a individualização das condutas dos servidores públicos demandados, afirma que:
“[...] o requerido JOSÉ CARLOS FERREIRA DA SILVA, exercendo a função de Gerente da Gerência Aeroportuária e Hidroviária da SETPU, atual SINFRA, dolosamente elaborou orçamento de obra com parte de preços não constantes na tabela de preços unitários da SINFRA, apresentando também parte das composições desses serviços com características especificadas indevidas e não utilizadas em obras.
Infere-se também do inquérito civil que o requerido ESMERALDO TEODORO DE MELO, engenheiro fiscal – Portaria 197/2013-SETPU, realizou medições de serviços não executados, ora os serviços identificados na 4a medição – fls. 83/86, cujo valor do prejuízo corresponde a R$3.600.224,34.
Da mesma forma o requerido PEDRO MAURÍCIO MAZZARO, engenheiro fiscal da SETPU, Portaria 273/2014-SETPU, assinou a 6a Medição, fls. 90/95; todavia, o serviço por ele medido, na prática não foi executado em sua totalidade, correspondendo a quantia de R$995.620,19 de serviços pagos, porém não executados.”
O requerido Cinésio, segundo pontua o Ministério Público, seria o responsável por orquestrar toda a elaboração da licitação, que possuía diversas irregularidades, bem como por ter ordenado o pagamento das medições mesmo estas estando manifestamente erradas, estando em conluio com os demais demandados com o fim de lesar o erário público.
As empresas demandadas teriam se beneficiado do sobrepreço e do superfaturamento encontrado, bem como com a inexecução de alguns serviços contratados, assim como os seus sócios.
Em vista disto, o Ministério Público pugnou pela decretação da ordem de indisponibilidade de bens dos demandados, no valor solidário de R$8.837.420,58 (oito milhões oitocentos e trinta e sete mil quatrocentos e vinte reais e cinquenta e oito centavos).
Ao deferir o pedido liminar de constrição patrimonial, a autoridade da instância singular afirmou que se faziam presentes os requisitos de mister ao acolhimento da pretensão. In verbis:
“(...)
Observa-se (...) que a indisponibilidade de bens não exige a comprovação do ato de improbidade administrativa, o que é objeto de apuração durante a instrução processual, mas, apenas indícios a atestar a verossimilhança do alegado na peça inicial, bem como haja dano ao erário.
Os fatos aqui trazidos para discussão já foram analisados pela equipe técnica do TCE/MT, cujo relatório se encontra carreado ao feito, de onde se verifica que o requerido José Carlos teria apresentado planilha orçamentária de serviços com termos imprecisos e indefinidos, dificultando a definição do serviço licitado.
O TCE também detectou que alguns Itens da Planilha de Administração (1.6, 1.7, 1.8, 2.1, 2.3, 3.9 a 3.12, 4.5, 4.6, 6.4, 7.1, 8.2 até 8.27) não possuem correspondência na Planilha Orçamentária, de modo que restou impossibilitado verificar como a SETPU teria chegado a composição do valor de R$5.597.674,65 (cinco milhões novecentos e noventa e sete mil seiscentos e setenta e quatro reais e sessenta e cinco centavos).
A fim de verificar possível sobrepreço dos serviços, mesmo excluindo tais itens, e refazendo o orçamento com base no boletim da planilha orçamentária e com preços de derivados de petróleo da Agência Nacional do Petróleo – ANP, teria sido verificado uma divergência nos demais itens de R$3.618.059,87 (três milhões seiscentos e dezoito mil cinquenta e nove reais e oitenta e sete centavos).
Além disto, a equipe técnica do TCE teria feito uma vistoria na obra durante sua execução, verificando que há má execução e/ou inexecução de serviços medidos, pagos, porém, não executados, relacionados à pavimentação, drenagem, obras complementares e equipamentos, demonstrando superfaturamento na 4a e 6a medição realizada.
Na 4a medição o servidor público responsável, o requerido Esmeraldo Teodoro, atestou que entre 01/08/2013 e 31/08/2013 a empresa teria executado serviços avaliados em R$3.600.224,34 (três milhões seiscentos mil e duzentos e vinte e quatro reais e trinta e quatro centavos).
Entretanto, alguns itens não foram executados e constam como executados nesta medição, segundo consta no relatório do TCE seriam os Itens de números 3.3, 3.4, 3.5, 6.01, 6.2 e 6.3.
O mesmo teria ocorrido na 6a medição, realizada pelo servidor público e requerido Pedro Maurício Mazzaro, tendo atestado que entre 01/06/2014 e 30/06/2014 a requerida ENSERCON teria executado os Itens 3.5, 4.2, 4.3, 4.4, 6.1, 6.2 e 6.3, o que não ocorreu.
Assim, restou que os serviços efetivamente executados correspondiam a R$4.359.736,01 (quatro milhões trezentos e cinquenta e nove mil setecentos e cinquenta e nove reais e um centavo), sendo que o valor efetivamente pago pelo Poder Público foi de R$11.607.793,61 (onze milhões seiscentos e sete mil setecentos e noventa e três reais e sessenta e um centavo), gerando um dano ao erário de R$7.248.057,60 (sete milhões duzentos e quarenta e oito mil cinquenta e sete reais e sessenta centavos).
Com relação a requerida SSM, veja-se que fora contratada pelo valor total de R$1.589.362,98 (um milhão quinhentos e oitenta e nove mil trezentos e sessenta e dois reais e noventa e oito centavos) para dar consultoria e supervisionar a execução das obras, entretanto, é nítido que não prestou seu serviço, pois não alertou o Poder Público das escancaradas ilegalidades que estavam ocorrendo.
Não é crível imaginar que em uma obra com pagamentos realizados no importe de R$11.607.793,61 (onze milhões seiscentos e sete mil setecentos e noventa e três reais e sessenta e um centavo) com um prejuízo para o Poder Público deste valor global em R$7.248.057,60 (sete milhões duzentos e quarenta e oito mil cinquenta e sete reais e sessenta centavos), tenha a empresa de supervisão colaborado com a Administração Pública.
Até é de se pensar que em um contrato tão vultuoso um ou outro detalhe possa passar por despercebido, mas não grotescas irregularidades que somam mais de 50% do valor pago pela obra, irregularidades estas que não foram noticiadas pela empresa contratada para este fim.
Assim, nesta fase sumária, tenho que se encontram fortes indícios de conluio entre todos os demandados com o fim de lesar o patrimônio público, razão pela qual é de rigor reconhecer a solidariedade destes no prejuízo suportado pelo erário.
No presente caso, notando que há nos autos elementos suficientes demonstrando diversas irregularidades entre as empresas e os agentes públicos demandados, que causaram milionário dano ao erário público estadual, é de rigor reconhecer que estão preenchidos os requisitos necessários para deferimento da cautelar de indisponibilidade de bens.
Como dito anteriormente, basta a demonstração de indícios mínimos para deferimento da medida cautelar, o que dispensa que este juízo esgote nesta fase todas as teses trazidas pelo Ministério Público se uma ou outra destas trouxer a convicção necessária para o julgador deferir o pedido.
Trata-se de questão um tanto quanto complexa documentalmente, ainda, em razão de circunstâncias que obscurecem o entendimento por completo da causa.
Em casos assim, laudos técnicos elaborados por órgãos públicos ganham especial valia até que em uma possível instrução se debruce sobre todo o arcabouço probatório.
Nesta senda, observe-se que o relatório elaborado pela equipe técnica do TCE/MT elaborou um minucioso estudo do objeto desta ação (ID 43658028 - Pág. 1/18), cujas conclusões deixam evidente diversas ilegalidades tanto na fase licitatória como de execução das obras.
E, como dito, o juiz não está obrigado a analisar todas as teses da parte, desde que reúna elementos suficientes para formar sua convicção.
Deste modo, diante o que dispõe o artigo 7° da Lei n.o 8.429/92, é plenamente possível a decretação da indisponibilidade de bens dos requeridos para assegurar o ressarcimento ao erário, já que demonstrado o fumus boni iuris, sendo, conforme já relatado acima, desnecessária a comprovação do periculum in mora.
Ante o exposto, e por tudo que dos autos consta, DEFIRO o pedido de indisponibilidade de bens dos requeridos no valor total de R$8.837.420,58 (oito milhões oitocentos e trinta e sete mil e quatrocentos e vinte reais e cinquenta e oito centavos), reconhecendo a solidariedade da indisponibilidade entre todos os requeridos, dado o indício de conluio entre todos com o fim de lesar o erário público; (...)
Com efeito, a indisponibilidade dos bens é medida de cautela que visa assegurar a indenização aos cofres públicos, sendo necessária, para respaldá-la, a existência de fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao erário (fumus boni juris).
Acerca da temática, o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento, sob a sistemática dos recursos repetitivos, no sentido de que o decreto constitui tutela de evidência e, ante a presença de fortes indícios da prática do ato reputado ímprobo (fumus boni juris), resta dispensada a comprovação de dilapidação, iminente ou efetiva, do patrimônio público, estando o periculum in mora implícito no comando do artigo 7o da Lei no. 8.429/92. Confira-se:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. APLICAÇÃO DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO PROMOVIDO. DECRETAÇÃO. REQUISITOS. EXEGESE DO ART. 7o DA LEI N. 8.429/1992, QUANTO AO PERICULUM IN MORA PRESUMIDO. MATÉRIA PACIFICADA PELA COLENDA PRIMEIRA SEÇÃO.
1. Tratam os autos de ação civil pública promovida pelo Ministério Público Federal contra o ora recorrido, em virtude de imputação de atos de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/1992).
2. Em questão está a exegese do art. 7o da Lei n. 8.429/1992 e a possibilidade de o juízo decretar, cautelarmente, a indisponibilidade de bens do demandado quando presentes fortes indícios de responsabilidade pela prática de ato ímprobo que cause dano ao Erário.
3. A respeito do tema, a Colenda Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial 1.319.515/ES, de relatoria do em. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques (DJe 21/9/2012), reafirmou o entendimento consagrado em diversos precedentes (...) de que, ‘(...) no comando do art. 7o da Lei 8.429/1992, verifica-se que a indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, § 4o, da Constituição, segundo a qual 'os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível'. O periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade, representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens, porquanto esta Corte Superior já apontou pelo entendimento segundo o qual, em casos de indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba lesiva ao erário, esse requisito é implícito ao comando normativo do art. 7o da Lei n. 8.429/92. Assim, a Lei de Improbidade Administrativa, diante dos velozes tráfegos, ocultamento ou dilapidação patrimoniais, possibilitados por instrumentos tecnológicos de comunicação de dados que tornaria irreversível o ressarcimento ao erário e devolução do produto do enriquecimento ilícito por prática de ato ímprobo, buscou dar efetividade à norma afastando o requisito da demonstração do periculum in mora (art. 823 do CPC), este, intrínseco a toda medida cautelar sumária (art. 789 do CPC), admitindo que tal requisito seja presumido à preambular garantia de recuperação do patrimônio do público, da coletividade, bem assim do acréscimo patrimonial ilegalmente auferido’.
4. Note-se que a compreensão acima foi confirmada pela referida Seção, por ocasião do julgamento do Agravo Regimental nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 1.315.092/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 7/6/2013.
5. Portanto, a medida cautelar em exame, própria das ações regidas pela Lei de Improbidade Administrativa, não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na ação de improbidade administrativa, sendo possível ao juízo que preside a referida ação, fundamentadamente, decretar a indisponibilidade de bens do demandado, quando presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa.
6. Recursos especiais providos, a que restabelecida a decisão de primeiro grau, que determinou a indisponibilidade dos bens dos promovidos.
7. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e do art. 8o da Resolução n. 8/2008/STJ”.
(REsp 1366721/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 19/09/2014) (destaques apostos).
De outro norte, traduz equívoco jurídico ponderoso a pretensão de impugnar originalmente o valor da causa em segunda instância. Ora, o questionamento sobre o valor atribuído à ação civil pública na origem, a par de estreitamente vinculado ao mérito da demanda, é regido pelos artigos 291 a 293, c/c art. 337, III, do Código de Processo Civil, a revelarem que a insurgência tem lugar apropriado em preliminar de contestação, sob pena de preclusão.
O STJ perfilha idêntica senda argumentativa, pontuando inclusive que “o art. 1.015 do Código de Processo Civil de 2015 não traz em seu rol a possibilidade de interposição do agravo de instrumento contra decisão interlocutória que versa acerca do valor da causa” (AgInt no RMS 59.734/SP, DJe 12/04/2019). Tal entendimento pode, de fato, sofrer mitigações no âmbito do microssistema de tutela coletiva, porquanto, conforme enunciado em recentíssimo acórdão, “aplica-se à ação de improbidade administrativa o previsto no artigo 19, § 1o, da Lei da Ação Popular, segundo o qual das decisões interlocutórias cabe agravo de instrumento” (REsp 1.925.492-RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, por unanimidade, julgado em 04/05/2021).
Seja como for, da simples leitura da decisão atacada percebe-se que a temática não foi revolvida na primeira instância, sem perder de vista que a alegação genérica formulada pelo agravante, no sentido de que o valor restaria impugnado tão somente por “não estar correto”, sem sequer formular pedido de retificação – que seria incabível, reitere-se –, não ostenta potencial jurídico qualquer, exprimindo não mais que insurgência vazia.
Em relação à responsabilidade solidária verberada na decisão objeto deste agravo, afigura-se-nos correto, neste momento processual, o entendimento do magistrado de origem, sendo o Superior Tribunal de Justiça uníssono ao patentear que “nos casos de improbidade administrativa a responsabilidade é solidária até a instrução final do feito, em que se delimitará a quota de responsabilidade de cada agente para a dosimetria da pena (...)” (REsp 1651676/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 20/04/2017).
A medida de indisponibilidade encontra limite apenas na vedação de que o valor total do dano ao erário seja bloqueado em relação a cada corréu. Nesse sentido: “Havendo solidariedade entre os corréus da ação até a instrução final do processo, o valor a ser indisponibilizado para assegurar o ressarcimento ao erário deve ser garantido por qualquer um deles, limitando-se a medida constritiva ao ‘quantum’ determinado pelo juiz, sendo defeso que o bloqueio corresponda ao débito total em relação a cada. Precedentes” (REsp 1731782/MS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 11/12/2018). Não é essa, contudo, a hipótese dos autos.
Tem-se, no ponto, por contraditória a argumentação vazada no agravo, que ao buscar a revogação da medida constritiva afirma não haver individualização da conduta do agravante pelo Parquet, mas ao final pede em viés subsidiário seja o bloqueio limitado “ao valor individualizado da conduta de cada requerido”.
Por fim, cumpre assinalar que, tal como em âmbito penal, no direito administrativo sancionador as condições pessoais favoráveis ostentadas pelo agravante, tal como elevado tempo de serviço público, ausência de antecedentes criminais e ficha funcional imaculada não encobrem, per se, os indícios de práticas ilegais descortinados nas investigações, desservindo, por isso mesmo, ao fim colimado.
Assim, é de ser mantida a eficácia da decisão recorrida até o julgamento do mérito do presente agravo de instrumento.
Diante do exposto, indefiro o pedido liminar.
Comunique-se o juízo de origem.
Intime-se o agravado para contraminutar o recurso.
Após, sejam os autos à Procuradoria-Geral de Justiça.
Cuiabá, 09 de junho de 2021.
Alexandre Elias Filho
Relator Convocado

Inteiro teor:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.o 1007389-07.2021.8.11.0000 – COMARCA DE RONDONÓPOLIS/MT.
Agravantes: Esmeraldo Teodoro de Mello
Agravado: Ministério Público do Estado de Mato Grosso
Vistos.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto com fundamento no art. 1.015, I, do Código de Processo Civil, por Esmeraldo Teodoro de Mello contra decisão proferida pelo juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis/MT que, nos autos da Ação Civil Pública n. 1024840-70.2020.8.11.0003, deferiu o pedido de indisponibilidade de bens dos réus, até o montante de R$ 8.837.420,58 (oito milhões oitocentos e trinta e sete mil quatrocentos e vinte reais e cinquenta e oito centavos).
Inconformado, o agravante busca a reforma da decisão, aduzindo, em síntese, que sua conduta não foi individualizada; inexistem elementos que comprovem qualquer ato ímprobo de sua parte; não resta demonstrado o elemento subjetivo da conduta, seja o dolo, seja a culpa; e não há indícios mínimos de que tenha agido em conluio com os demais acusados.
Particularmente quanto ao elemento subjetivo, acresce que teria sido “forçado a assinar” as medições supostamente falsas que lhe são imputadas, cumprindo ao magistrado analisar as dificuldades reais a que o agravante estava submetido, bem como as circunstâncias fáticas havidas à época. No que se refere à autoria, pontua que a delação firmada pelo ex-governador Silval Barbosa revela(ria) que os fiscais responsáveis pelo contrato público envolvido no esquema ímprobo seriam também vítimas do ardil criminoso atacado pelo Ministério Público. Já ao defender a inexistência de conluio e de responsabilidade solidária, afirma que está a “impugnar o valor da causa”, que não se revelaria “como correto” (sic!!!).
De outro lado, defende que a ausência de provas dissiparia os requisitos necessários ao acolhimento do pedido liminar formulado pelo Parquet e encampado na decisão atacada (“fumus boni iuris” e periculum in mora).
Destaca, ao fim, os predicados favoráveis do agravante, servidor público há 40 (quarenta) anos, sem antecedentes criminais e possuidor de reputação ilibada.
Diante de tais considerações, requer, inclusive liminarmente, a concessão de efeito suspensivo ao recurso (art. 995, par. ún., 1.019, I, ambos do CPC) para determinar a liberação do numerário constrito, medida que almeja ver ratificada em sede meritória. Subsidiariamente, pugna pela liberação de “valor suficiente para o pagamento das parcelas vencidas e vincendas em 2021, dos empréstimos bancários (Cédula Rural Pignoratícia), contratos em anexo”. Ainda em viés subsidiário, almeja a limitação da indisponibilidade de bens ao “valor individualizado da conduta de cada requerido, afastando a solidariedade/conluio”.
É o relatório.
Decido.
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do vertente agravo de instrumento.
Preliminarmente, cumpre destacar que fogem do espectro deste agravo de instrumento os argumentos a firmarem a inocência do agravante, sejam aqueles alusivos à ausência de elementos que comprovem qualquer ato ímprobo; sejam aqueles a tangenciar o elemento subjetivo da conduta; sejam, enfim, aqueloutros a negar o conluio indiciado pelas investigações ministeriais.
Isso porque a discussão acerca da autoria do ilícito e da (i)legitimidade da atuação do agravante demanda um acurado exame do conjunto fático-probatório, a ser produzido durante a regular instrução processual, hábil a definir as circunstâncias pormenorizadas inerentes à temática, e, por isso mesmo, o arrazoado vertido na insurgência não comporta exame nesta via estreita do pedido liminar, de modo que o local apropriado para esse tipo de análise vem de ser a ação de conhecimento, em que aos réus será assegurado o efetivo contraditório.
Seja como for, colhe-se da decisão impugnada o seguinte contexto em que teria agido o agravante:
Trata-se de Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa c/c pedido de tutela provisória de urgência para decretar a indisponibilidade de bens dos requeridos ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso em desfavor de Cinésio Nunes de Oliveira (ex-Secretário Estadual de Estado de Transporte e Pavimentação Urbana - SETPU), José Carlos Ferreira da Silva (servidor público estadual), Pedro Maurício Mazzaro (servidor público estadual), Esmeraldo Teodoro de Melo (servidor público estadual), ENSERCON Engenharia LTDA, Marcílio Ferreira Kerche (sócio-proprietário da ENSERCON), SSM Consultoria, Projetos e Construções LTDA e Sílvio Ramão Medina (sócio-proprietário da SSM), todos devidamente qualificados nos autos.
Sustenta o Parquet que a Secretaria Estadual de Estado de Transporte e Pavimentação Urbana – SETPU, gerida pelo então Secretário e requerido Cinésio Nunes, através da Concorrência Pública n. 15/2012, teria firmado em 14/03/2013 o Contrato n. 22/2013SETPU com a empresa ré ENSERCON, com o objetivo de executar obra de ampliação e reforma da pavimentação do aeroporto em Rondonópolis, orçada inicialmente em R$20.892.913,14 (vinte milhões oitocentos e noventa e dois mil novecentos e treze reais e quatorze centavos).
A SETPU teria celebrado outro contrato com a empresa SSM Consultoria, Projetos e Construções LTDA para que realizasse a supervisão das obras de ampliação da pista de pouso e decolagem, pista de táxi, pátio e estacionamento de aeronaves do aeroporto de Rondonópolis, com um contrato inicial de R$1.271.490,40 (um milhão duzentos e setenta e um mil quatrocentos e noventa reais e quarenta centavos), sendo posteriormente aditivado mais R$317.872,58 (trezentos e dezessete mil oitocentos e setenta e dois reais e cinquenta e oito centavos).
Assevera que o TCE nos autos do Processo n. 162876/2014 teria constatado diversas irregularidades na fase licitatória e na execução do contrato (que possui indícios de sobrepreço no projeto básico), bem como superfaturamento nos valores contratados, além de pagamentos por serviços não executados.
Aponta que somado todos os prejuízos sofridos, os cofres públicos teriam sido lesados em R$8.837.420,58 (oito milhões oitocentos e trinta e sete mil quatrocentos e vinte reais e cinquenta e oito centavos).
No tocante a individualização das condutas dos servidores públicos demandados, afirma que:
“[...] o requerido JOSÉ CARLOS FERREIRA DA SILVA, exercendo a função de Gerente da Gerência Aeroportuária e Hidroviária da SETPU, atual SINFRA, dolosamente elaborou orçamento de obra com parte de preços não constantes na tabela de preços unitários da SINFRA, apresentando também parte das composições desses serviços com características especificadas indevidas e não utilizadas em obras.
Infere-se também do inquérito civil que o requerido ESMERALDO TEODORO DE MELO, engenheiro fiscal – Portaria 197/2013-SETPU, realizou medições de serviços não executados, ora os serviços identificados na 4a medição – fls. 83/86, cujo valor do prejuízo corresponde a R$3.600.224,34.
Da mesma forma o requerido PEDRO MAURÍCIO MAZZARO, engenheiro fiscal da SETPU, Portaria 273/2014-SETPU, assinou a 6a Medição, fls. 90/95; todavia, o serviço por ele medido, na prática não foi executado em sua totalidade, correspondendo a quantia de R$995.620,19 de serviços pagos, porém não executados.”
O requerido Cinésio, segundo pontua o Ministério Público, seria o responsável por orquestrar toda a elaboração da licitação, que possuía diversas irregularidades, bem como por ter ordenado o pagamento das medições mesmo estas estando manifestamente erradas, estando em conluio com os demais demandados com o fim de lesar o erário público.
As empresas demandadas teriam se beneficiado do sobrepreço e do superfaturamento encontrado, bem como com a inexecução de alguns serviços contratados, assim como os seus sócios.
Em vista disto, o Ministério Público pugnou pela decretação da ordem de indisponibilidade de bens dos demandados, no valor solidário de R$8.837.420,58 (oito milhões oitocentos e trinta e sete mil quatrocentos e vinte reais e cinquenta e oito centavos).
Ao deferir o pedido liminar de constrição patrimonial, a autoridade da instância singular afirmou que se faziam presentes os requisitos de mister ao acolhimento da pretensão. In verbis:
“(...)
Observa-se (...) que a indisponibilidade de bens não exige a comprovação do ato de improbidade administrativa, o que é objeto de apuração durante a instrução processual, mas, apenas indícios a atestar a verossimilhança do alegado na peça inicial, bem como haja dano ao erário.
Os fatos aqui trazidos para discussão já foram analisados pela equipe técnica do TCE/MT, cujo relatório se encontra carreado ao feito, de onde se verifica que o requerido José Carlos teria apresentado planilha orçamentária de serviços com termos imprecisos e indefinidos, dificultando a definição do serviço licitado.
O TCE também detectou que alguns Itens da Planilha de Administração (1.6, 1.7, 1.8, 2.1, 2.3, 3.9 a 3.12, 4.5, 4.6, 6.4, 7.1, 8.2 até 8.27) não possuem correspondência na Planilha Orçamentária, de modo que restou impossibilitado verificar como a SETPU teria chegado a composição do valor de R$5.597.674,65 (cinco milhões novecentos e noventa e sete mil seiscentos e setenta e quatro reais e sessenta e cinco centavos).
A fim de verificar possível sobrepreço dos serviços, mesmo excluindo tais itens, e refazendo o orçamento com base no boletim da planilha orçamentária e com preços de derivados de petróleo da Agência Nacional do Petróleo – ANP, teria sido verificado uma divergência nos demais itens de R$3.618.059,87 (três milhões seiscentos e dezoito mil cinquenta e nove reais e oitenta e sete centavos).
Além disto, a equipe técnica do TCE teria feito uma vistoria na obra durante sua execução, verificando que há má execução e/ou inexecução de serviços medidos, pagos, porém, não executados, relacionados à pavimentação, drenagem, obras complementares e equipamentos, demonstrando superfaturamento na 4a e 6a medição realizada.
Na 4a medição o servidor público responsável, o requerido Esmeraldo Teodoro, atestou que entre 01/08/2013 e 31/08/2013 a empresa teria executado serviços avaliados em R$3.600.224,34 (três milhões seiscentos mil e duzentos e vinte e quatro reais e trinta e quatro centavos).
Entretanto, alguns itens não foram executados e constam como executados nesta medição, segundo consta no relatório do TCE seriam os Itens de números 3.3, 3.4, 3.5, 6.01, 6.2 e 6.3.
O mesmo teria ocorrido na 6a medição, realizada pelo servidor público e requerido Pedro Maurício Mazzaro, tendo atestado que entre 01/06/2014 e 30/06/2014 a requerida ENSERCON teria executado os Itens 3.5, 4.2, 4.3, 4.4, 6.1, 6.2 e 6.3, o que não ocorreu.
Assim, restou que os serviços efetivamente executados correspondiam a R$4.359.736,01 (quatro milhões trezentos e cinquenta e nove mil setecentos e cinquenta e nove reais e um centavo), sendo que o valor efetivamente pago pelo Poder Público foi de R$11.607.793,61 (onze milhões seiscentos e sete mil setecentos e noventa e três reais e sessenta e um centavo), gerando um dano ao erário de R$7.248.057,60 (sete milhões duzentos e quarenta e oito mil cinquenta e sete reais e sessenta centavos).
Com relação a requerida SSM, veja-se que fora contratada pelo valor total de R$1.589.362,98 (um milhão quinhentos e oitenta e nove mil trezentos e sessenta e dois reais e noventa e oito centavos) para dar consultoria e supervisionar a execução das obras, entretanto, é nítido que não prestou seu serviço, pois não alertou o Poder Público das escancaradas ilegalidades que estavam ocorrendo.
Não é crível imaginar que em uma obra com pagamentos realizados no importe de R$11.607.793,61 (onze milhões seiscentos e sete mil setecentos e noventa e três reais e sessenta e um centavo) com um prejuízo para o Poder Público deste valor global em R$7.248.057,60 (sete milhões duzentos e quarenta e oito mil cinquenta e sete reais e sessenta centavos), tenha a empresa de supervisão colaborado com a Administração Pública.
Até é de se pensar que em um contrato tão vultuoso um ou outro detalhe possa passar por despercebido, mas não grotescas irregularidades que somam mais de 50% do valor pago pela obra, irregularidades estas que não foram noticiadas pela empresa contratada para este fim.
Assim, nesta fase sumária, tenho que se encontram fortes indícios de conluio entre todos os demandados com o fim de lesar o patrimônio público, razão pela qual é de rigor reconhecer a solidariedade destes no prejuízo suportado pelo erário.
No presente caso, notando que há nos autos elementos suficientes demonstrando diversas irregularidades entre as empresas e os agentes públicos demandados, que causaram milionário dano ao erário público estadual, é de rigor reconhecer que estão preenchidos os requisitos necessários para deferimento da cautelar de indisponibilidade de bens.
Como dito anteriormente, basta a demonstração de indícios mínimos para deferimento da medida cautelar, o que dispensa que este juízo esgote nesta fase todas as teses trazidas pelo Ministério Público se uma ou outra destas trouxer a convicção necessária para o julgador deferir o pedido.
Trata-se de questão um tanto quanto complexa documentalmente, ainda, em razão de circunstâncias que obscurecem o entendimento por completo da causa.
Em casos assim, laudos técnicos elaborados por órgãos públicos ganham especial valia até que em uma possível instrução se debruce sobre todo o arcabouço probatório.
Nesta senda, observe-se que o relatório elaborado pela equipe técnica do TCE/MT elaborou um minucioso estudo do objeto desta ação (ID 43658028 - Pág. 1/18), cujas conclusões deixam evidente diversas ilegalidades tanto na fase licitatória como de execução das obras.
E, como dito, o juiz não está obrigado a analisar todas as teses da parte, desde que reúna elementos suficientes para formar sua convicção.
Deste modo, diante o que dispõe o artigo 7° da Lei n.o 8.429/92, é plenamente possível a decretação da indisponibilidade de bens dos requeridos para assegurar o ressarcimento ao erário, já que demonstrado o fumus boni iuris, sendo, conforme já relatado acima, desnecessária a comprovação do periculum in mora.
Ante o exposto, e por tudo que dos autos consta, DEFIRO o pedido de indisponibilidade de bens dos requeridos no valor total de R$8.837.420,58 (oito milhões oitocentos e trinta e sete mil e quatrocentos e vinte reais e cinquenta e oito centavos), reconhecendo a solidariedade da indisponibilidade entre todos os requeridos, dado o indício de conluio entre todos com o fim de lesar o erário público; (...)
Com efeito, a indisponibilidade dos bens é medida de cautela que visa assegurar a indenização aos cofres públicos, sendo necessária, para respaldá-la, a existência de fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao erário (fumus boni juris).
Acerca da temática, o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento, sob a sistemática dos recursos repetitivos, no sentido de que o decreto constitui tutela de evidência e, ante a presença de fortes indícios da prática do ato reputado ímprobo (fumus boni juris), resta dispensada a comprovação de dilapidação, iminente ou efetiva, do patrimônio público, estando o periculum in mora implícito no comando do artigo 7o da Lei no. 8.429/92. Confira-se:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. APLICAÇÃO DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO PROMOVIDO. DECRETAÇÃO. REQUISITOS. EXEGESE DO ART. 7o DA LEI N. 8.429/1992, QUANTO AO PERICULUM IN MORA PRESUMIDO. MATÉRIA PACIFICADA PELA COLENDA PRIMEIRA SEÇÃO.
1. Tratam os autos de ação civil pública promovida pelo Ministério Público Federal contra o ora recorrido, em virtude de imputação de atos de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/1992).
2. Em questão está a exegese do art. 7o da Lei n. 8.429/1992 e a possibilidade de o juízo decretar, cautelarmente, a indisponibilidade de bens do demandado quando presentes fortes indícios de responsabilidade pela prática de ato ímprobo que cause dano ao Erário.
3. A respeito do tema, a Colenda Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial 1.319.515/ES, de relatoria do em. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques (DJe 21/9/2012), reafirmou o entendimento consagrado em diversos precedentes (...) de que, ‘(...) no comando do art. 7o da Lei 8.429/1992, verifica-se que a indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, § 4o, da Constituição, segundo a qual 'os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível'. O periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade, representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens, porquanto esta Corte Superior já apontou pelo entendimento segundo o qual, em casos de indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba lesiva ao erário, esse requisito é implícito ao comando normativo do art. 7o da Lei n. 8.429/92. Assim, a Lei de Improbidade Administrativa, diante dos velozes tráfegos, ocultamento ou dilapidação patrimoniais, possibilitados por instrumentos tecnológicos de comunicação de dados que tornaria irreversível o ressarcimento ao erário e devolução do produto do enriquecimento ilícito por prática de ato ímprobo, buscou dar efetividade à norma afastando o requisito da demonstração do periculum in mora (art. 823 do CPC), este, intrínseco a toda medida cautelar sumária (art. 789 do CPC), admitindo que tal requisito seja presumido à preambular garantia de recuperação do patrimônio do público, da coletividade, bem assim do acréscimo patrimonial ilegalmente auferido’.
4. Note-se que a compreensão acima foi confirmada pela referida Seção, por ocasião do julgamento do Agravo Regimental nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 1.315.092/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 7/6/2013.
5. Portanto, a medida cautelar em exame, própria das ações regidas pela Lei de Improbidade Administrativa, não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na ação de improbidade administrativa, sendo possível ao juízo que preside a referida ação, fundamentadamente, decretar a indisponibilidade de bens do demandado, quando presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa.
6. Recursos especiais providos, a que restabelecida a decisão de primeiro grau, que determinou a indisponibilidade dos bens dos promovidos.
7. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e do art. 8o da Resolução n. 8/2008/STJ”.
(REsp 1366721/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 19/09/2014) (destaques apostos).
De outro norte, traduz equívoco jurídico ponderoso a pretensão de impugnar originalmente o valor da causa em segunda instância. Ora, o questionamento sobre o valor atribuído à ação civil pública na origem, a par de estreitamente vinculado ao mérito da demanda, é regido pelos artigos 291 a 293, c/c art. 337, III, do Código de Processo Civil, a revelarem que a insurgência tem lugar apropriado em preliminar de contestação, sob pena de preclusão.
O STJ perfilha idêntica senda argumentativa, pontuando inclusive que “o art. 1.015 do Código de Processo Civil de 2015 não traz em seu rol a possibilidade de interposição do agravo de instrumento contra decisão interlocutória que versa acerca do valor da causa” (AgInt no RMS 59.734/SP, DJe 12/04/2019). Tal entendimento pode, de fato, sofrer mitigações no âmbito do microssistema de tutela coletiva, porquanto, conforme enunciado em recentíssimo acórdão, “aplica-se à ação de improbidade administrativa o previsto no artigo 19, § 1o, da Lei da Ação Popular, segundo o qual das decisões interlocutórias cabe agravo de instrumento” (REsp 1.925.492-RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, por unanimidade, julgado em 04/05/2021).
Seja como for, da simples leitura da decisão atacada percebe-se que a temática não foi revolvida na primeira instância, sem perder de vista que a alegação genérica formulada pelo agravante, no sentido de que o valor restaria impugnado tão somente por “não estar correto”, sem sequer formular pedido de retificação – que seria incabível, reitere-se –, não ostenta potencial jurídico qualquer, exprimindo não mais que insurgência vazia.
Em relação à responsabilidade solidária verberada na decisão objeto deste agravo, afigura-se-nos correto, neste momento processual, o entendimento do magistrado de origem, sendo o Superior Tribunal de Justiça uníssono ao patentear que “nos casos de improbidade administrativa a responsabilidade é solidária até a instrução final do feito, em que se delimitará a quota de responsabilidade de cada agente para a dosimetria da pena (...)” (REsp 1651676/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 20/04/2017).
A medida de indisponibilidade encontra limite apenas na vedação de que o valor total do dano ao erário seja bloqueado em relação a cada corréu. Nesse sentido: “Havendo solidariedade entre os corréus da ação até a instrução final do processo, o valor a ser indisponibilizado para assegurar o ressarcimento ao erário deve ser garantido por qualquer um deles, limitando-se a medida constritiva ao ‘quantum’ determinado pelo juiz, sendo defeso que o bloqueio corresponda ao débito total em relação a cada. Precedentes” (REsp 1731782/MS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 11/12/2018). Não é essa, contudo, a hipótese dos autos.
Tem-se, no ponto, por contraditória a argumentação vazada no agravo, que ao buscar a revogação da medida constritiva afirma não haver individualização da conduta do agravante pelo Parquet, mas ao final pede em viés subsidiário seja o bloqueio limitado “ao valor individualizado da conduta de cada requerido”.
Por fim, cumpre assinalar que, tal como em âmbito penal, no direito administrativo sancionador as condições pessoais favoráveis ostentadas pelo agravante, tal como elevado tempo de serviço público, ausência de antecedentes criminais e ficha funcional imaculada não encobrem, per se, os indícios de práticas ilegais descortinados nas investigações, desservindo, por isso mesmo, ao fim colimado.
Assim, é de ser mantida a eficácia da decisão recorrida até o julgamento do mérito do presente agravo de instrumento.
Diante do exposto, indefiro o pedido liminar.
Comunique-se o juízo de origem.
Intime-se o agravado para contraminutar o recurso.
Após, sejam os autos à Procuradoria-Geral de Justiça.
Cuiabá, 09 de junho de 2021.
Alexandre Elias Filho
Relator Convocado