Tribunal: TJMT
Processo: 0000329-48.2015.8.11.0052
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-07-26
Data de publicação: 2021-07-26

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0000329-48.2015.8.11.0052
RECORRENTE: JOAIRTON DA SILVA NEVES
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por JOAIRTON DA SILVA NEVES, com fundamento no art. 105, III, alínea "a" da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 81091954):
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA – 1. RECONHECIMENTO DO REDUTOR DO ART. 41 DA LEI ANTIDROGAS – INVIABILIDADE – REQUISITOS NÃO ATENDIDOS – 2. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM NA UTILIZAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA E DO AFASTAMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA DO ARTIGO 33, § 4.o, DA LEI N.o 11.343/2006 TAMBÉM EM VIRTUDE DA REINCIDÊNCIA – 3. REGIME MENOS GRAVOSO OBSTADO PELA REINCIDÊNCIA DO RÉU E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS TOLHIDO AO APELANTE PELA AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44, I E II DO CP – 4. REQUISITOS DA PRISÃO DOMICILIAR NÃO EVIDENCIADOS – 5. PERDIMENTO DE BEM UTILIZADO NA PRÁTICA DA TRAFICÂNCIA QUE INDEPENDE DA COMPROVAÇÃO DA LICITUDE DE SUA ORIGEM – APELO DESPROVIDO.
1. Para a concessão do benefício previsto no art. 41 da Lei Antidrogas, além da efetiva colaboração na recuperação do produto do crime e na desarticulação do grupo criminoso, mostra-se imprescindível que o agente delate os demais autores do delito, não sendo suficiente que apenas admita a participação de comparsa não identificado;
2. Inexiste bis in idem na utilização da agravante da reincidência na segunda fase dosimétrica e o afastamento da figura privilegiada do artigo 33, § 4.o, da lei n.o 11.343/2006 também em virtude da reincidência, por se tratar de consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto. Precedentes do STJ;
3. Se o agente é reincidente e possui circunstâncias desfavoráveis – natureza e quantidade de droga –, deve ser mantido o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, por ser mais justo e adequado à finalidade de repressão e prevenção do crime; além disso, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez não preenchido o requisito do art. 44, I e II, do Código Penal;
4. Competirá ao MM. Juiz da Execução decidir eventuais questões incidentais, consoante dispõe o art. 66, inc. III, alínea f, da Lei de Execução Penal, inclusive deliberar sobre a concessão da prisão domiciliar, atentando-se para os requisitos previstos no art. 117 da referida Lei;
5. O decreto de perdimento de bem apreendido em decorrência da narcotraficância, não necessita da perquirição da sua origem lícita. Inteligência do artigo 243, parágrafo único da Carta Maior e artigo 63, § 1.o, da Lei n.o 11.343/2006.
Apelo conhecido e desprovido.”
Os embargos de declaração opostos contra o acórdão (Id. 83071473) foram conhecidos e desprovidos (Id. 86275479).
Nas razões do recurso especial (Id. 87444462), o recorrente sustenta violação ao artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, pugnando pela aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu grau máximo, uma vez que o benefício “só não será estendido àqueles que possuírem maus antecedentes ou forem reincidentes específicos em delitos de drogas.”
De mais a mais, o recorrente alega afronta aos artigos 33 e 44, § 3o, ambos do Código Penal, ao argumento de que o “magistrado sentenciante fixou o regime fechado, em razão única e exclusivamente pela sua reincidência, não mencionando a única circunstância judicial desfavorável ao mesmo”, razão pela qual requer a fixação de regime diverso do fechado.
Recurso tempestivo (Id. 87478964).
Contrarrazões (Id. 89941463).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação ao art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, pela não aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do STJ.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.
3. Em atenção ao art. 33, § 2o, alínea "c", do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva da acusada em 5 anos e 10 meses de reclusão, a quantidade de entorpecente apreendido (4.704,3g de maconha) justifica a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.” (AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020) (destaquei)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise das referidas questões pelo Superior Tribunal de Justiça, o que obsta a admissão recursal.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Em análise, verifica-se que o recorrente pleiteia a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu grau máximo, bem como a alteração do regime inicial de cumprimento de pena.
No acórdão impugnado restou consignado que:
“Como segunda vertente recursal, o vindica o reconhecimento da especial diminutiva do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços), ante o suposto bis in idem da incidência da agravante do artigo 61, I do Código Penal na segunda etapa dosimétrica e como impeditivo do reconhecimento da figura privilegiada. Com supedâneo nos fundamentos que seguem, assim fora individualizada a sanção de JOAIRTON DA SILVA NEVES, in verbis:
“(...) Em memoriais finais, a defesa requereu o reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto da seguinte forma na Lei 11.343/06:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: (...)
§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução no 5, de 2012)
O acusado não faz jus a esse benesse, pois trata-se de réu reincidente, uma vez que há executivo de pena, distribuído em 23/10/2012, em trâmite na segunda vara criminal de Cuiabá/MT (no 17755-11.2012.811.0042, Código 336626). Também é fundamento idôneo a não permitir o reconhecimento desse privilégio a quantidade droga apreendida, qual seja, aproximadamente 5 kg (cinco quilogramas) de pasta base de cocaína (termo de exibição e apreensão de fl. 17 – PDF). Ao considerar que 1 kg (um quilo) de pasta base rende até 4 kg (quatro quilos) de cocaína pura e que o preço do quilo da cocaína é de até R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nota-se a gravidade da conduta praticada pelo o agente, uma vez que o valor da “mercadoria” apreendida com ele pode chegar a R$ 100.00,00 (cem mil reais), ou seja, trata-se de uma quantidade alta e valiosa, o que não se enquadra nos requisitos do tráfico privilegiado, conforme ensina Victor Eduardo Rios Gonçalves (GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Legislação penal especial esquematizado – 3. ed. – São Paulo: Saraiva, 2017. P. 109. Versão Digital):
“Saliente-se que a dedicação rotineira ao tráfico pode ser comprovada por diversas formas, como, por exemplo, pela confissão do réu, pela existência de interceptação telefônica demonstrando venda a inúmeros usuários, pela apreensão, com o acusado, de listas com nomes de clientes, pela quantidade elevada de drogas etc.”
Nesse sentido, já julgou o TJMT:
(...)
1a FASE:
Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, tem-se que:
1) culpabilidade: nada que diferencie do tipo penal. 2) antecedentes: por força da súmula 444, STJ, deixo de considerá-los. 3) conduta social: não há nos autos como aferir a conduta social do acusado. 4) personalidade: não há como aferir, sendo que nos autos não consta nenhuma verificação especializada. 5) motivos: próprios do crime. 6) circunstâncias: próprias do crime. 7) consequências: próprias do crime. 8) comportamento da vítima: inexistente. 9) natureza e quantidade da substância: trata-se de grande quantidade (5 kg) de substância de natureza nociva (pasta base de cocaína). Ressalto que, conforme dito na fundamentação, 1 kg (um quilo) de pasta base pode gerar até 4 kg (quatro quilos) de cocaína pura, o que torna legítima a majoração da pena base.
Dessa forma, em razão da grande quantidade de droga apreendida e da sua nocividade, FIXO a pena base no mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa.
2a FASE:
Se fazem presentes a circunstância agravante prevista no art. 61, inciso I, do CP (reincidência) e a circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do CP (confissão espontânea), razão pela qual faço a compensação, de forma que MANTENHO a pena em 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa.
3o FASE
Ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena, FIXO A PENA FINAL EM 05 (CINCO) ANOS, 06 (SEIS) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO E 555 (QUINHENTOS E CINQUENTA E CINCO) DIAS-MULTA. (...)”
Indo direto ao ponto da irresignação, deve-se registrar que consoante jurisprudência consolidada pelos Tribunais Superiores, inexiste bis in idem na utilização da agravante da reincidência na segunda fase dosimétrica, bem como para afastar a figura privilegiada do artigo 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006, por se tratar de consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto, in verbis:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REINCIDÊNCIA. CONSIDERAÇÃO COMO AGRAVANTE E COMO IMPEDITIVO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4.o, DA LEI N.o 11.343/2006. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência da Suprema Corte, seguida por este Superior Tribunal de Justiça, é no sentido de que a agravante genérica da reincidência foi recepcionada pela Constituição da República, afastando-se a alegada violação aos princípios da isonomia, da culpabilidade e do non bis in idem. 2. A reincidência, específica ou não, não se compatibiliza com a causa especial de diminuição de pena prevista § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, dado que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente primário. Tal óbice e a exasperação da pena, na segunda fase, não importam em bis in idem, mas em consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido.” (STJ - AgRg no HC: 468578 MG 2018/0234615-2, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 19/02/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/03/2019). Destaquei.
A teor do disposto no §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
Desse modo, tratando-se de réu reincidente, escorreito o afastamento da especial diminutiva em questão, porquanto não preenchidos todos os requisitos necessários para a concessão da referida benesse.
Assim, mantém-se hígida a reprimenda tal como estabelecida em primeira instância em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa, unitariamente fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.
In casu , mantido o quantum de pena originariamente fixado e observados os ditames do artigo 33, § 3.o do Código Penal – “§ 3o - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código” –aliada a quantidade de entorpecentes apreendido (5,085kg de cocaína) e reincidência do recorrente, o regime para o cumprimento da pena deverá permanecer o fechado; assim como mostra-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante a ausência de preenchimento dos requisitos do art. 44, I e II, do Código Penal.
Destaco ainda, sobre a pretendida “detração penal” [consideração do tempo de prisão provisória], registre-se que o desconto do período em que o réu ficou custodiado de forma cautelar, na forma do artigo 387, §2o do Código de Processo Penal, não é suficiente para a fixação de regime menos gravoso no caso em apreço, visto que trata-se de réu reincidente e os vetores negativados – natureza e quantidade de droga –, justificam idoneamente a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade.
Nesse sentido: “(...) V – O regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que, não obstante o montante final da pena conduzir ao regime semiaberto, depreende-se do acórdão impugnado que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, em razão da grande quantidade de drogas apreendidas com o paciente. Precedentes.” (STJ – HC 505.557/SP, Julgado em 21/05/2019).” (Id. 81093992)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a reincidência afasta, de plano, o benefício do tráfico privilegiado, bem como a possibilidade de alteração do regime inicial de cumprimento de pena para outro diverso do fechado.
Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VEDADO REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. CONFISSÃO PARCIAL NÃO UTILIZADA PARA A FORMAÇÃO DA CONVICÇÃO DO MAGISTRADO. MINORANTE DO § 4o NÃO APLICADA EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. PREVISÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A condenação do agravante pelo delito de tráfico de drogas está fundamentada nos depoimentos dos policiais militares que realizaram a prisão em flagrante, os quais afirmaram que ele foi encontrado, em ponto de tráfico, na posse de uma sacola contendo inúmeras porções de drogas. Para se acolher a tese da defesa de que o agravante exercia apenas a função de "olheiro", é necessário o reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado em habeas corpus.
2. Dispõe o enunciado n. 545 da Súmula desta Corte que, "quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal".
Na hipótese, a versão apresentada pelo ora paciente não foi utilizada para a formação da convicção do julgador, não incidindo, assim, a referida circunstância atenuante. Precedente.
3. A não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não configura bis in idem.
Precedentes.
4. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC 558.867/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021)
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (16, 100KG DE MACONHA E 56 COMPRIMIDOS DE ECSTASY) E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA DO RECURSO ESPECIAL. PLEITO PELA MANUTENÇÃO DO AFASTAMENTO DA MAJORANTE PREVISTA NO INCISO III DO ART. 40 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL PEDIDO ABSOLUTÓRIO NO TOCANTE AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO. INVERSÃO DO JULGADO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. UTILIZAÇÃO DA REINCIDÊNCIA COMO AGRAVANTE E PARA AFASTAR A MINORANTE PREVISTA NO § 4.o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Quanto à apontada contrariedade ao art. 5.o inciso LVI, da Constituição da República - alegação de flagrante preparado - , não incumbe ao Superior Tribunal de Justiça, nem mesmo para fins de prequestionamento, examinar supostas ofensas a dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência atribuída pelo texto constitucional ao Supremo Tribunal Federal.
2. No que diz respeito ao pedido para que seja mantido o afastamento da majorante preconizada no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, verifico que a apelação do Parquet estadual, que veiculava pleito no sentido de que fosse reformada a sentença a fim de que fosse acrescentado esse gravame à condenação, foi desprovida pela Corte a quo, sendo certo que não houve recurso da Acusação dirigido ao Superior Tribunal de Justiça, a fim de reformar o acórdão nesse ponto. Portanto, está prejudicado esse pedido da Defesa, pois há evidente ausência de interesse recursal no tocante à discussão dessa matéria.
3. O Tribunal a quo concluiu que foram devidamente comprovados os elementos necessários à condenação pelo delito de associação para o tráfico. Portanto, a inversão do julgado, de maneira a fazer prevalecer o pleito absolutório, demandaria revolvimento dos fatos e provas que instruem o caderno processual, o que encontra óbice na Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.
4. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, não há bis in idem na utilização da reincidência como agravante e, simultaneamente, para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.
5. A demonstração do dissídio jurisprudencial não se contenta com meras transcrições de ementas, tal como ocorreu no presente caso, sendo absolutamente indispensável o cotejo analítico, de sorte a demonstrar a devida similitude fática entre os julgados confrontados.
6. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp 1869383/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 04/09/2020)
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL. CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES. RESP N. 1.341.370/MT. RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. ART. 543-C DO CPP. SÚMULA N. 545/STJ. APLICAÇÃO DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. REQUISITOS OBJETIVOS. REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. APENADO REINCIDENTE. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2o, ALÍNEA "B", DO CÓDIGO PENAL. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.
2. O acórdão impugnado encontra-se em dissonância com a jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior, segundo a qual a agravante da reincidência (art. 61, I, do Código Penal - CP) deve ser compensada com a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do CP), desde que tal circunstância tenha sido utilizada para lastrear o decreto condenatório, por serem igualmente preponderantes. Súmula n. 545/STJ.
3. A incidência da causa especial de redução da pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas pressupõe a ocorrência, cumulativa, de 4 requisitos: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não dedicar-se a atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa.
Na hipótese dos autos, a reincidência do réu afasta, de plano, a concessão do benefício.
4. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a utilização da agravante de reincidência para majorar a pena, assim como para afastar a aplicação do redutor previsto na Lei de Drogas, não caracteriza ofensa ao princípio do non bis in idem. Precedentes.
5. Firmou-se nesta Corte a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP ou em outra situação que demonstre efetivamente um plus na gravidade do delito.
6. Conforme inteligência do art. 33, § 2o, alínea "b", do CP, em hipóteses de condenação a pena de reclusão superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos, a fixação do regime inicial semiaberto para o resgate da reprimenda condiciona-se à ausência de reincidência do apenado. Desse modo, cuidando-se de réu reincidente, reputa-se idônea a fixação de regime fechado para cumprimento inicial da pena de reclusão, ainda que imposta reprimenda inferior a 8 (oito) anos de segregação.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para compensar a reincidência com a confissão espontânea, redimensionando a pena do paciente para 5 anos de reclusão, mais o pagamento de 500 dias-multa, mantidos os demais termos do decreto condenatório.” (HC 200.380/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 28/11/2016)
“PENAL. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. REGIME PRISIONAL. RÉU REINCIDENTE. INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Aplicada a pena final em 6 anos, 9 meses e 20 dias e verificada a reincidência do paciente é, de fato, cabível o regime inicial fechado para o cumprimento da pena reclusiva, nos termos do art. 33, § 2o, "b", e § 3o, do Código Penal, como posto no acórdão impugnado.
2. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC 589.093/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular supracitado quanto a suposta violação ao artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, bem como aos artigos aos artigos 33 e 44, § 3o, ambos do Código Penal, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, inc. V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0000329-48.2015.8.11.0052
RECORRENTE: JOAIRTON DA SILVA NEVES
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por JOAIRTON DA SILVA NEVES, com fundamento no art. 105, III, alínea "a" da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 81091954):
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA – 1. RECONHECIMENTO DO REDUTOR DO ART. 41 DA LEI ANTIDROGAS – INVIABILIDADE – REQUISITOS NÃO ATENDIDOS – 2. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM NA UTILIZAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA E DO AFASTAMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA DO ARTIGO 33, § 4.o, DA LEI N.o 11.343/2006 TAMBÉM EM VIRTUDE DA REINCIDÊNCIA – 3. REGIME MENOS GRAVOSO OBSTADO PELA REINCIDÊNCIA DO RÉU E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS TOLHIDO AO APELANTE PELA AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44, I E II DO CP – 4. REQUISITOS DA PRISÃO DOMICILIAR NÃO EVIDENCIADOS – 5. PERDIMENTO DE BEM UTILIZADO NA PRÁTICA DA TRAFICÂNCIA QUE INDEPENDE DA COMPROVAÇÃO DA LICITUDE DE SUA ORIGEM – APELO DESPROVIDO.
1. Para a concessão do benefício previsto no art. 41 da Lei Antidrogas, além da efetiva colaboração na recuperação do produto do crime e na desarticulação do grupo criminoso, mostra-se imprescindível que o agente delate os demais autores do delito, não sendo suficiente que apenas admita a participação de comparsa não identificado;
2. Inexiste bis in idem na utilização da agravante da reincidência na segunda fase dosimétrica e o afastamento da figura privilegiada do artigo 33, § 4.o, da lei n.o 11.343/2006 também em virtude da reincidência, por se tratar de consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto. Precedentes do STJ;
3. Se o agente é reincidente e possui circunstâncias desfavoráveis – natureza e quantidade de droga –, deve ser mantido o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, por ser mais justo e adequado à finalidade de repressão e prevenção do crime; além disso, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez não preenchido o requisito do art. 44, I e II, do Código Penal;
4. Competirá ao MM. Juiz da Execução decidir eventuais questões incidentais, consoante dispõe o art. 66, inc. III, alínea f, da Lei de Execução Penal, inclusive deliberar sobre a concessão da prisão domiciliar, atentando-se para os requisitos previstos no art. 117 da referida Lei;
5. O decreto de perdimento de bem apreendido em decorrência da narcotraficância, não necessita da perquirição da sua origem lícita. Inteligência do artigo 243, parágrafo único da Carta Maior e artigo 63, § 1.o, da Lei n.o 11.343/2006.
Apelo conhecido e desprovido.”
Os embargos de declaração opostos contra o acórdão (Id. 83071473) foram conhecidos e desprovidos (Id. 86275479).
Nas razões do recurso especial (Id. 87444462), o recorrente sustenta violação ao artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, pugnando pela aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu grau máximo, uma vez que o benefício “só não será estendido àqueles que possuírem maus antecedentes ou forem reincidentes específicos em delitos de drogas.”
De mais a mais, o recorrente alega afronta aos artigos 33 e 44, § 3o, ambos do Código Penal, ao argumento de que o “magistrado sentenciante fixou o regime fechado, em razão única e exclusivamente pela sua reincidência, não mencionando a única circunstância judicial desfavorável ao mesmo”, razão pela qual requer a fixação de regime diverso do fechado.
Recurso tempestivo (Id. 87478964).
Contrarrazões (Id. 89941463).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação ao art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, pela não aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do STJ.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.
3. Em atenção ao art. 33, § 2o, alínea "c", do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva da acusada em 5 anos e 10 meses de reclusão, a quantidade de entorpecente apreendido (4.704,3g de maconha) justifica a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.” (AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020) (destaquei)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise das referidas questões pelo Superior Tribunal de Justiça, o que obsta a admissão recursal.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Em análise, verifica-se que o recorrente pleiteia a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu grau máximo, bem como a alteração do regime inicial de cumprimento de pena.
No acórdão impugnado restou consignado que:
“Como segunda vertente recursal, o vindica o reconhecimento da especial diminutiva do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços), ante o suposto bis in idem da incidência da agravante do artigo 61, I do Código Penal na segunda etapa dosimétrica e como impeditivo do reconhecimento da figura privilegiada. Com supedâneo nos fundamentos que seguem, assim fora individualizada a sanção de JOAIRTON DA SILVA NEVES, in verbis:
“(...) Em memoriais finais, a defesa requereu o reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto da seguinte forma na Lei 11.343/06:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: (...)
§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução no 5, de 2012)
O acusado não faz jus a esse benesse, pois trata-se de réu reincidente, uma vez que há executivo de pena, distribuído em 23/10/2012, em trâmite na segunda vara criminal de Cuiabá/MT (no 17755-11.2012.811.0042, Código 336626). Também é fundamento idôneo a não permitir o reconhecimento desse privilégio a quantidade droga apreendida, qual seja, aproximadamente 5 kg (cinco quilogramas) de pasta base de cocaína (termo de exibição e apreensão de fl. 17 – PDF). Ao considerar que 1 kg (um quilo) de pasta base rende até 4 kg (quatro quilos) de cocaína pura e que o preço do quilo da cocaína é de até R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nota-se a gravidade da conduta praticada pelo o agente, uma vez que o valor da “mercadoria” apreendida com ele pode chegar a R$ 100.00,00 (cem mil reais), ou seja, trata-se de uma quantidade alta e valiosa, o que não se enquadra nos requisitos do tráfico privilegiado, conforme ensina Victor Eduardo Rios Gonçalves (GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Legislação penal especial esquematizado – 3. ed. – São Paulo: Saraiva, 2017. P. 109. Versão Digital):
“Saliente-se que a dedicação rotineira ao tráfico pode ser comprovada por diversas formas, como, por exemplo, pela confissão do réu, pela existência de interceptação telefônica demonstrando venda a inúmeros usuários, pela apreensão, com o acusado, de listas com nomes de clientes, pela quantidade elevada de drogas etc.”
Nesse sentido, já julgou o TJMT:
(...)
1a FASE:
Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, tem-se que:
1) culpabilidade: nada que diferencie do tipo penal. 2) antecedentes: por força da súmula 444, STJ, deixo de considerá-los. 3) conduta social: não há nos autos como aferir a conduta social do acusado. 4) personalidade: não há como aferir, sendo que nos autos não consta nenhuma verificação especializada. 5) motivos: próprios do crime. 6) circunstâncias: próprias do crime. 7) consequências: próprias do crime. 8) comportamento da vítima: inexistente. 9) natureza e quantidade da substância: trata-se de grande quantidade (5 kg) de substância de natureza nociva (pasta base de cocaína). Ressalto que, conforme dito na fundamentação, 1 kg (um quilo) de pasta base pode gerar até 4 kg (quatro quilos) de cocaína pura, o que torna legítima a majoração da pena base.
Dessa forma, em razão da grande quantidade de droga apreendida e da sua nocividade, FIXO a pena base no mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa.
2a FASE:
Se fazem presentes a circunstância agravante prevista no art. 61, inciso I, do CP (reincidência) e a circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do CP (confissão espontânea), razão pela qual faço a compensação, de forma que MANTENHO a pena em 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa.
3o FASE
Ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena, FIXO A PENA FINAL EM 05 (CINCO) ANOS, 06 (SEIS) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO E 555 (QUINHENTOS E CINQUENTA E CINCO) DIAS-MULTA. (...)”
Indo direto ao ponto da irresignação, deve-se registrar que consoante jurisprudência consolidada pelos Tribunais Superiores, inexiste bis in idem na utilização da agravante da reincidência na segunda fase dosimétrica, bem como para afastar a figura privilegiada do artigo 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006, por se tratar de consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto, in verbis:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REINCIDÊNCIA. CONSIDERAÇÃO COMO AGRAVANTE E COMO IMPEDITIVO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4.o, DA LEI N.o 11.343/2006. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência da Suprema Corte, seguida por este Superior Tribunal de Justiça, é no sentido de que a agravante genérica da reincidência foi recepcionada pela Constituição da República, afastando-se a alegada violação aos princípios da isonomia, da culpabilidade e do non bis in idem. 2. A reincidência, específica ou não, não se compatibiliza com a causa especial de diminuição de pena prevista § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, dado que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente primário. Tal óbice e a exasperação da pena, na segunda fase, não importam em bis in idem, mas em consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido.” (STJ - AgRg no HC: 468578 MG 2018/0234615-2, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 19/02/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/03/2019). Destaquei.
A teor do disposto no §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
Desse modo, tratando-se de réu reincidente, escorreito o afastamento da especial diminutiva em questão, porquanto não preenchidos todos os requisitos necessários para a concessão da referida benesse.
Assim, mantém-se hígida a reprimenda tal como estabelecida em primeira instância em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa, unitariamente fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.
In casu , mantido o quantum de pena originariamente fixado e observados os ditames do artigo 33, § 3.o do Código Penal – “§ 3o - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código” –aliada a quantidade de entorpecentes apreendido (5,085kg de cocaína) e reincidência do recorrente, o regime para o cumprimento da pena deverá permanecer o fechado; assim como mostra-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante a ausência de preenchimento dos requisitos do art. 44, I e II, do Código Penal.
Destaco ainda, sobre a pretendida “detração penal” [consideração do tempo de prisão provisória], registre-se que o desconto do período em que o réu ficou custodiado de forma cautelar, na forma do artigo 387, §2o do Código de Processo Penal, não é suficiente para a fixação de regime menos gravoso no caso em apreço, visto que trata-se de réu reincidente e os vetores negativados – natureza e quantidade de droga –, justificam idoneamente a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade.
Nesse sentido: “(...) V – O regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que, não obstante o montante final da pena conduzir ao regime semiaberto, depreende-se do acórdão impugnado que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, em razão da grande quantidade de drogas apreendidas com o paciente. Precedentes.” (STJ – HC 505.557/SP, Julgado em 21/05/2019).” (Id. 81093992)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a reincidência afasta, de plano, o benefício do tráfico privilegiado, bem como a possibilidade de alteração do regime inicial de cumprimento de pena para outro diverso do fechado.
Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VEDADO REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. CONFISSÃO PARCIAL NÃO UTILIZADA PARA A FORMAÇÃO DA CONVICÇÃO DO MAGISTRADO. MINORANTE DO § 4o NÃO APLICADA EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. PREVISÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A condenação do agravante pelo delito de tráfico de drogas está fundamentada nos depoimentos dos policiais militares que realizaram a prisão em flagrante, os quais afirmaram que ele foi encontrado, em ponto de tráfico, na posse de uma sacola contendo inúmeras porções de drogas. Para se acolher a tese da defesa de que o agravante exercia apenas a função de "olheiro", é necessário o reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado em habeas corpus.
2. Dispõe o enunciado n. 545 da Súmula desta Corte que, "quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal".
Na hipótese, a versão apresentada pelo ora paciente não foi utilizada para a formação da convicção do julgador, não incidindo, assim, a referida circunstância atenuante. Precedente.
3. A não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não configura bis in idem.
Precedentes.
4. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC 558.867/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021)
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (16, 100KG DE MACONHA E 56 COMPRIMIDOS DE ECSTASY) E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA DO RECURSO ESPECIAL. PLEITO PELA MANUTENÇÃO DO AFASTAMENTO DA MAJORANTE PREVISTA NO INCISO III DO ART. 40 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL PEDIDO ABSOLUTÓRIO NO TOCANTE AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO. INVERSÃO DO JULGADO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. UTILIZAÇÃO DA REINCIDÊNCIA COMO AGRAVANTE E PARA AFASTAR A MINORANTE PREVISTA NO § 4.o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Quanto à apontada contrariedade ao art. 5.o inciso LVI, da Constituição da República - alegação de flagrante preparado - , não incumbe ao Superior Tribunal de Justiça, nem mesmo para fins de prequestionamento, examinar supostas ofensas a dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência atribuída pelo texto constitucional ao Supremo Tribunal Federal.
2. No que diz respeito ao pedido para que seja mantido o afastamento da majorante preconizada no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, verifico que a apelação do Parquet estadual, que veiculava pleito no sentido de que fosse reformada a sentença a fim de que fosse acrescentado esse gravame à condenação, foi desprovida pela Corte a quo, sendo certo que não houve recurso da Acusação dirigido ao Superior Tribunal de Justiça, a fim de reformar o acórdão nesse ponto. Portanto, está prejudicado esse pedido da Defesa, pois há evidente ausência de interesse recursal no tocante à discussão dessa matéria.
3. O Tribunal a quo concluiu que foram devidamente comprovados os elementos necessários à condenação pelo delito de associação para o tráfico. Portanto, a inversão do julgado, de maneira a fazer prevalecer o pleito absolutório, demandaria revolvimento dos fatos e provas que instruem o caderno processual, o que encontra óbice na Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.
4. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, não há bis in idem na utilização da reincidência como agravante e, simultaneamente, para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.
5. A demonstração do dissídio jurisprudencial não se contenta com meras transcrições de ementas, tal como ocorreu no presente caso, sendo absolutamente indispensável o cotejo analítico, de sorte a demonstrar a devida similitude fática entre os julgados confrontados.
6. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp 1869383/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 04/09/2020)
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL. CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES. RESP N. 1.341.370/MT. RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. ART. 543-C DO CPP. SÚMULA N. 545/STJ. APLICAÇÃO DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. REQUISITOS OBJETIVOS. REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. APENADO REINCIDENTE. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2o, ALÍNEA "B", DO CÓDIGO PENAL. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.
2. O acórdão impugnado encontra-se em dissonância com a jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior, segundo a qual a agravante da reincidência (art. 61, I, do Código Penal - CP) deve ser compensada com a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do CP), desde que tal circunstância tenha sido utilizada para lastrear o decreto condenatório, por serem igualmente preponderantes. Súmula n. 545/STJ.
3. A incidência da causa especial de redução da pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas pressupõe a ocorrência, cumulativa, de 4 requisitos: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não dedicar-se a atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa.
Na hipótese dos autos, a reincidência do réu afasta, de plano, a concessão do benefício.
4. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a utilização da agravante de reincidência para majorar a pena, assim como para afastar a aplicação do redutor previsto na Lei de Drogas, não caracteriza ofensa ao princípio do non bis in idem. Precedentes.
5. Firmou-se nesta Corte a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP ou em outra situação que demonstre efetivamente um plus na gravidade do delito.
6. Conforme inteligência do art. 33, § 2o, alínea "b", do CP, em hipóteses de condenação a pena de reclusão superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos, a fixação do regime inicial semiaberto para o resgate da reprimenda condiciona-se à ausência de reincidência do apenado. Desse modo, cuidando-se de réu reincidente, reputa-se idônea a fixação de regime fechado para cumprimento inicial da pena de reclusão, ainda que imposta reprimenda inferior a 8 (oito) anos de segregação.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para compensar a reincidência com a confissão espontânea, redimensionando a pena do paciente para 5 anos de reclusão, mais o pagamento de 500 dias-multa, mantidos os demais termos do decreto condenatório.” (HC 200.380/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 28/11/2016)
“PENAL. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. REGIME PRISIONAL. RÉU REINCIDENTE. INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Aplicada a pena final em 6 anos, 9 meses e 20 dias e verificada a reincidência do paciente é, de fato, cabível o regime inicial fechado para o cumprimento da pena reclusiva, nos termos do art. 33, § 2o, "b", e § 3o, do Código Penal, como posto no acórdão impugnado.
2. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC 589.093/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular supracitado quanto a suposta violação ao artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, bem como aos artigos aos artigos 33 e 44, § 3o, ambos do Código Penal, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, inc. V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça