Tribunal: TJMT
Processo: 0019060-83.2015.8.11.0055
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-07-26
Data de publicação: 2021-07-26

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0019060-83.2015.8.11.0055
RECORRENTE: FABIO FANTIN SOARES
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por FABIO FANTIN SOARES, com fundamento no art. 105, III, alíneas "a" e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, negou provimento ao recurso ministerial e proveu parcialmente o recurso defensivo, nos termos da seguinte ementa (Id. 83046951):
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 – RECURSO DEFENSIVO – PLEITO ABSOLUTÓRIO – TESE – OCORRÊNCIA DE FLAGRANTE PREPARADO – IMPROCEDÊNCIA – AUSENTE A PROVA DE INDUÇÃO POR PARTE DOS POLICIAIS À PRÁTICA ILÍCITA – PEDIDO SUCESSIVO – TRÁFICO PRIVILEGIADO – PARCIAL PROVIMENTO – APELANTE 01 – POSSIBILIDADE – PREENCHE OS REQUISITOS NECESSÁRIOS Á CONCESSÃO DA BENESSE – PREPONDERÂNCIA DO ART. 42 DA LEI 11.343/2006 – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – APELANTE 02 – IMPOSSIBILIDADE – REINCIDENTE – READEQUAÇÃO DA PENA – PROPORCIONALIDADE – FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA – PRIMEIRA FASE – CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL RELATIVA A QUANTIDADE DE DROGA E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA NA SEGUNDA FASE – DISCRICIONARIEDADE REGRADA – ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – INVIABILIDADE – REGIME APLICADO DE ACORDO COM O DISPOSTO NO ARTIGO 33, §2o, “b” DO CÓDIGO PENAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.
Não há falar em flagrante preparado, pois o crime tipificado no art. 33 da Lei 11.343/06 se consuma com a prática de qualquer uma das diversas condutas previstas no dispositivo, no caso, 'ter em depósito' e 'transportar', de caráter permanente, preexistentes à atuação policial. A mera alegação defensiva, por si só, não é suficiente para considerar que a droga foi "plantada" pelos policiais. Também não é suficiente para demonstrar quaisquer ilegalidades na conduta dos agentes públicos. Na hipótese, a defesa não produziu nenhuma prova capaz de elidir as declarações prestadas pelos referidos policiais militares, ficando restrita a meras e inférteis alegações. Isto posto, não há motivos para se desconsiderar os testemunho por eles prestados.
Conforme se depreende dos autos, se observa que o apelante 01 preenche os requisitos cumulativos do tráfico privilegiado [primariedade, bons antecedentes criminais, ausência comprobatória quanto a dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], a aplicação da minorante constitui direito subjetivo da agente. Contudo, no presente caso, o juiz sentenciante utilizou-se da quantidade de entorpecente na terceira fase.
Assim, por conta da quantidade de droga e consequente aplicação do art. 42 da lei de drogas, aplicou a fração em seu grau médio, ou seja, metade, por ser razoável e proporcional à gravidade concreta do delito, para a efetiva prevenção e repreensão do tipo penal.
Atendidos os requisitos delineados no artigo 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.
Já o apelante 02, na espécie, seria inviável a aplicação da benesse, pois o mesmo possui uma ação penal em seu desfavor, e em razão da recidiva, não é mesmo possível a incidência da causa de diminuição do art. 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/2006.
RECURSO MINISTERIAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – MANUTENÇÃO DO DELITO CAPITULADO NO ART. 35, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – FRAGILIDADE PROBATÓRIA – TIPO PENAL NÃO CARACTERIZADO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
O reconhecimento de uma prática delitiva necessita de prova concreta e induvidosa sobre o envolvimento do suspeito no crime. Para que se evidencie a figura da associação para o tráfico é imprescindível que haja um liame duradouro e constante entre os agentes. Não basta que eles tenham praticado a ação delitiva de forma eventual e, sim, que façam parte de uma estrutura organizada, com divisão de tarefas e estabilidade, constituída para o cometimento do crime de tráfico ilícito de drogas; ausentes elementos aptos a comprovarem a atividade estável de disseminação de drogas por parte dos acusados.”
Nas razões do recurso especial (Id. 84323467), o recorrente sustenta que o acórdão recorrido ao manter o regime inicial fechado para cumprimento da pena violou os artigos 33, § 2o, alíneas “a” e “b”, § 3o, 59 e 68, todos do Código Penal, bem como divergiu do entendimento de outros tribunais pátrios.
Ao final, o recorrente pugna pela reforma do julgado, “para o fim de SER REVISTA A DOSIMETRIA DA PENA E QUE SEJA SUBSTITUÍDO O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O SEMIABERTO.”
Recurso tempestivo (Id. 85453492).
Contrarrazões (Id. 88665990).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Da inovação recursal e falta de prequestionamento (Súmula 282 e 356 do STF)
Com o objetivo de evitar a supressão de Instância, nos termos do artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, para que o Superior Tribunal de Justiça tenha condições de reexaminar a controvérsia suscitada, é necessário que a questão tenha sido decidida em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, ex vi Súmula 282 do STF.
Cumpre ressaltar que, nos casos que a questão não tenha sido decidida no julgado, para que a matéria seja considerada prequestionada, é imprescindível que sejam opostos Embargos de Declaração com a indicação precisa do ponto a ser examinado, em aplicação da Súmula 356/STF.
Ocorre que, na hipótese em que a tese não tenha sido aventada nas razões do recurso de apelação, não se afigura possível a sua alegação somente nas razões do recurso excepcional ou mesmo nos embargos de declaração, por se tratar de inovação recursal, senão vejamos:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. IMPENHORABILIDADE. BEM DE FAMÍLIA. INDENIZAÇÃO. ATO ILÍCITO. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR AMBAS AS ALÍNEAS AUTORIZADORAS. SÚMULAS 211/STJ, 282 E 356/STF. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A alegação de que a impenhorabilidade prevista na Lei 8.009/90 não é oponível ao credor de indenização por ato ilícito foi suscitada apenas em sede de embargos de declaração, razão pela qual não foi analisada pela Corte Estadual, por se tratar de indevida inovação recursal. Portanto, carece de prequestionamento, nos termos das Súmulas 211/STJ, 282 e 356/STF.
2. É inviável o recurso especial quando ausente o prequestionamento, sequer implícito, do dispositivo da legislação federal apontado como violado.
3. "A falta de prequestionamento inviabiliza o recurso especial também pela alínea 'c' do permissivo constitucional, diante da impossibilidade de configuração do dissídio jurisprudencial, por não haver como ser feita a demonstração da similitude das circunstâncias fáticas em relação ao direito aplicado" (AgRg nos EDcl no AREsp 174.853/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, Terceira Turma, julgado em 28/5/2013, DJe de 14/6/2013).
4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, na instância especial, é vedado o exame de questão não debatida na origem, ainda que se trate de matéria de ordem pública.
5. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ - AgInt no AREsp: 1317107 ES 2018/0157222-4, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 16/10/2018, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/10/2018)
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 619 E 620 DO CPP. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO. INOVAÇÃO DE TESE RECURSAL. QUESTÕES NÃO ARGUIDAS, NO RECURSO DE APELAÇÃO. ALEGADA FRAGILIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS, DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SUMULA 7/STJ. QUESTÕES NÃO DEBATIDAS, PELA CORTE DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DOS ENUNCIADOS SUMULARES 211/STJ, 282/STF E 356/STF. REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE INDISPENSÁVEL, AINDA QUE A MATÉRIA DEBATIDA SEJA QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. ESGOTAMENTO DA VIA ORDINÁRIA. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS DE CAUTELARIDADE. ILEGALIDADE. REGIME FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1o DO ART. 2o DA LEI 8.072/90, DECLARADA PELO STF. APLICAÇÃO DO ART. 33, §§ 2o E 3o, C/C ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO, PARA QUE O RÉU AGUARDE, EM LIBERDADE, O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO, PARA FIXAR O REGIME SEMIABERTO. DECISÃO MANTIDA, POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. É cabível a oposição de Embargos de Declaração quando houver, na sentença ou no acórdão, ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, de acordo com o art. 619 do Código de Processo Penal. Na hipótese, as questões, deduzidas nos aclaratórios, não foram sequer objeto do recurso de Apelação, representando, portanto, inovação de tese recursal, o que não se admite, na espécie.
II. O Recurso especial não é a via adequada para aferir a fragilidade do conjunto probatório produzido durante a instrução processual, que amparou a condenação do réu, a teor do enunciado sumular 7/STJ, que não admite a revisão do material cognitivo, produzido nos autos.
III. Inadmissível Recurso Especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo (Súmula 211/STJ).
IV. "Não configura contradição o afirmar a falta de prequestionamento e afastar indicação de afronta ao artigo 535 do Código de Processo Civil, uma vez que é perfeitamente possível o julgado se encontrar devidamente fundamentado sem, no entanto, ter decidido a causa à luz dos preceitos jurídicos desejados pela postulante, pois a tal não está obrigado" (EDcl no REsp 463.380/RS, 1a Turma, DJ de 13.6.2005)" (STJ, REsp 1.401.028/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/10/2013).
V. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado no sentido de que a via estreita do Recurso Especial exige o prequestionamento da matéria debatida, ainda que se trate de questão de ordem pública.
VI. Consoante a Jurisprudência, "A expedição de mandado de prisão, antes do trânsito em julgado da condenação, decorrente do julgamento da apelação, sem amparo em dados concretos de cautelaridade, viola a garantia constitucional inserta no art. 5o, inciso LVII, da Constituição Federal" (STJ, HC 249.614/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 01/02/2013).
VII. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 111.840/ES, declarou a inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei 8.072/90, na redação da Lei 11.464/2007, afastando, assim, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial, em tal hipótese, o disposto no art. 33, § § 2o e 3o, c/c art. 59, ambos do Código Penal.
VIII. O Recurso Especial foi parcialmente provido, para determinar que o réu aguarde, em liberdade, o trânsito em julgado da condenação, se por outro motivo não estiver preso, concedendo-se Habeas Corpus, de ofício, para determinar que o réu inicie o cumprimento da pena em regime semiaberto.
IX. Agravo Regimental improvido.” (AgRg no REsp 1201449/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEXTA TURMA, julgado em 17/10/2013, DJe 25/11/2013)
Na espécie, no que tange à tese de abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena ante a inexistência de reincidência específica, a defesa técnica do recorrente inovou nos autos e avançou em matéria não tratada pelo tribunal local, rompendo, assim, com a exigência do prequestionamento, pois não foi articulada nas razões do recurso de apelação, tampouco foi interposto embargos de declaração em face do acórdão hostilizado, embora por não ter sido levantada nas razões da apelação, caracterizaria inovação recursal, que não podendo ser analisada nesta fase processual, nos termos das Súmulas 211 do STJ, 282 e 356 do STF.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
No caso, o recorrente pleiteia a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, alegando ofensa aos artigos 33, § 2o, alíneas “a” e “b”, § 3o, 59 e 68, todos do Código Penal.
No acórdão impugnado restou consignado que:
“E por se tratar de apelante reincidente, mantenho o regime fechado, conforme disposto no artigo 33, §2o, "b" e §3o, do Código Penal para nortear a fixação de regime inicial de cumprimento da pena.” (Id. 83046950)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste tribunal obedece a legislação vigente (art. 33, § 2o, “b” e § 3o do CP) e está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que verificada a reincidência, o regime fechado é o único cabível para o cumprimento inicial da pena.
Nesse sentido:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. EXISTÊNCIA DE PROVA JUDICIAL, PRODUZIDA SOBRE O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. VIA INADEQUADA PARA SE AFERIR A SUFICIÊNCIA DA PROVA PARA A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. MAUS ANTECEDENTES. EXISTÊNCIA DE ANOTAÇÃO CRIMINAL ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR DO ART. 64, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO COMO ANTECEDENTES CRIMINAIS. COLABORAÇÃO PREMIADA. ART. 41, DA LEI DE DROGAS. REQUISITOS LEGAIS NÃO ATENDIDOS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL. REGIME PRISIONAL INICIAL. MODALIDADE FECHADA É A ÚNICA POSSÍVEL. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
- A condenação do agravante pelo delito de tráfico de entorpecentes não se fundou, exclusivamente, em denúncia anônima, mas nas circunstâncias do flagrante, na sua confissão extrajudicial, relatada pelos flagranteantes, e nos depoimentos dos agentes policiais condutores da prisão, confirmados em juízo. De fato, consignou-se que os policiais encontraram, em terreno abandonado, por indicação do próprio agravante, que confessou a prática do delito para os agentes, grande quantidade de material entorpecente acondicionado para venda, cuja origem também foi informada pelo flagranteado, bem como localizaram uma balança de precisão.
- Não estando a condenação do agravante escudada apenas em delação de pessoa não identificada, como se percebe da simples leitura dos títulos judiciais, e havendo, ademais, prova submetida ao contraditório judicial para sustentar o juízo condenatório, o debate relativo à suficiência do acervo probatório amealhado não tem lugar na via estreita, de cognição sumária, do writ.
- A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. Nesse contexto, a exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal.
- A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes.
- De todo modo, o entendimento desta Corte firmou-se também no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada vetorial negativada. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.
- Na hipótese, a pena-base do agravante foi exasperada, em 1/6 sobre o mínimo legal, por ele ostentar maus antecedentes. O fato de o registro criminal considerado já ter sido alcançado pelo período depurador do art. 64, inciso I, do Código Penal, embora afaste o reconhecimento da reincidência, não impede a configuração dos maus antecedentes.
- A aplicação da redutora do art. 41, da Lei de Drogas foi afastada, na origem, porque "[o] instituto da delação premiada, para ser aplicado, exige que o beneficiado integre quadrilha ou organização criminosa, e que suas informações determinem a identificação dos demais integrantes, ou, ainda, a recuperação do produto do crime (mesmo porque droga não é produto de crime, senão seu objeto)" (fl. 320).
- Não é qualquer cooperação do acusado ou investigado com as autoridades do sistema de justiça criminal que conduz à incidência da redutora, mas apenas a que levar à identificação dos integrantes de determinada quadrilha ou à recuperação do produto do crime.
- Na hipótese, a Corte de origem concluiu que a colaboração do agravante não teria levado a nenhum dos resultados previstos na lei como requisitos do benefício (ausência de colaboração efetiva), juízo de fato que não pode ser reformado nesta via estreita, de cognição sumária, do writ.
- O regime prisional inicial fechado é o único cabível, nos termos do art. 33, § § 2.o e 3.o, do Código Penal, tendo em vista a reincidência do agravante e os seus maus antecedentes, circunstâncias que, conjuntamente, autorizariam a fixação do regime prisional inicial mais gravoso independentemente do quantum da pena aplicada.
- Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC 658.477/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 03/05/2021)
“PENAL. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. REGIME PRISIONAL. RÉU REINCIDENTE. INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Aplicada a pena final em 6 anos, 9 meses e 20 dias e verificada a reincidência do paciente é, de fato, cabível o regime inicial fechado para o cumprimento da pena reclusiva, nos termos do art. 33, § 2o, "b", e § 3o, do Código Penal, como posto no acórdão impugnado.
2. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC 589.093/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação aos artigos 33, § 2o, alíneas “a” e “b”, § 3o, 59 e 68, todos do Código Penal, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Ausência de cotejo analítico.
Outrossim, a hipótese prevista no art. 105, III, alínea “c”, da Constituição Federal, prescreve a apreciação, pelo STJ, de recurso especial interposto contra acórdão que, em única ou última instância, tenha dado a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.
Portanto, quanto ao fundamento da alínea “c” do permissivo constitucional, também registro a impossibilidade de o recurso alcançar o juízo positivo de admissibilidade, isso porque o recorrente deixou de atender o comando do art. 255, § 1o, do RISTJ c/c o art. 1.029, § 1o, do CPC.
Fundando-se o recurso em dissídio jurisprudencial, este deve ser demonstrado mediante a comparação analítica entre as decisões conflitantes de tribunais, com indicação clara e precisa da semelhança de assuntos e interpretações díspares. Não basta a simples reprodução de ementas, sendo imprescindível que se comprove o dissídio mediante a transcrição do relatório e voto dos acórdãos recorrido e paradigma, bem como seja realizado o devido cotejo analítico de maneira a evidenciar a similitude fática entre os casos e a dissonância das interpretações entre um e outro tribunal.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OPERAÇÃO ESCORPIÃO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART. 35, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. SÚMULA 284/STF. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. OFENSA AO ART. 5o DA LEI N. 9.296/1996. DURAÇÃO DO PROCEDIMENTO. ALEGADO EXCESSO. AUSÊNCIA DE PRAZO CERTO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. ART. 2o, II, DA LEI N. 9.034/1995. AÇÃO CONTROLADA. NULIDADE NÃO VERIFICADA. ART. 402 DO CPP. DILIGÊNCIAS INDEFERIDAS. DESNECESSIDADE. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. RELEVÂNCIA DA PROVA. SÚMULA 7/STJ. CONEXÃO PROCESSUAL. ARTS. 76 E 79 DO CPP. SEPARAÇÃO DOS PROCESSOS. FACULDADE. ART. 80 DO CPP. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283/STF.
1. O recurso especial interposto com fulcro no art. 105, III, c, da Constituição Federal exige o atendimento dos requisitos contidos no art. 1.029, § 1o, do Código de Processo Civil, e no art. 255, § 1o, do RISTJ, para a demonstração do dissídio jurisprudencial, sendo indispensável, para a comprovação da divergência, além da transcrição dos acórdãos, o cotejo analítico entre o aresto recorrido e o paradigma, com a constatação da identidade das situações fáticas e a interpretação diversa emprestada ao mesmo dispositivo de legislação infraconstitucional, situação que não ocorreu na hipótese dos autos.
2. A ausência de indicação precisa e específica dos dispositivos de lei federal que teriam sido contrariados pelo acórdão recorrido configura deficiência de fundamentação e atrai o óbice da Súmula 284/STF.
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça considera que as sucessivas prorrogações das interceptações telefônicas não se traduzem motivo suficiente, por si só, para invalidar o procedimento realizado, posto que podem as renovações ser justificadas, a depender das características concretas da ação, por exemplo, pela complexidade do crime, ou mesmo pelo grande número de envolvidos, demonstrando-se, assim, a imprescindibilidade da medida para a continuidade da investigação e elucidação do caso, hipótese dos autos.
4. Inexiste a apontada ofensa ao art. 2o, II, da Lei n. 9.034/1995, porquanto, no caso dos autos, a ação estatal foi judicialmente autorizada, com o fim de identificar o maior número de integrantes da organização criminosa, sua extensão e forma de atuação, mostrando-se totalmente descabida a alegação de que o crime somente ocorreu porque o Estado não agiu no momento oportuno. Outrossim, seguindo o princípio pas de nullité sans grief, adotado pelo Código de Processo Penal, em seu art. 563, não comprovado efetivo prejuízo ao réu, não há que se declarar a nulidade do processo. Precedentes.
5. Não procede a alegação de alegação de ofensa ao art. 402 do Código de Processo Penal. No caso, o indeferimento do pedido de diligências manifestado pela defesa foi devidamente fundamentado pelo Juízo a quo, o qual foi categórico em afirmar, com base nos elementos colacionados nos autos, que as medidas buscadas, além de não se mostrarem úteis para a elucidação dos fatos, não eram adequadas ao fim pretendido, muitas delas, inclusive, sequer poderiam ser aclaradas por meio da providência solicitada. Tal posicionamento está em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que o deferimento de diligências é ato que se inclui na esfera de discricionariedade do magistrado, que tem opção de indeferi-las, motivadamente, quando julgar que são protelatórias ou desnecessárias e sem pertinência com a sua instrução.
6. Para chegar a conclusão diversa, no sentido de que há elementos nos autos que justificam a realização das provas requeridas, ou mesmo de que a diligência era necessária, seria imprescindível reexaminar o conjunto fático-probatório, o que é inviável na via especial, a teor da Súmula 7/STJ.
7. Nas razões do apelo nobre, não foi infirmado o fundamento do aresto atacado, de que, em razão do expressivo número de investigados e pelas circunstâncias dos supostos delitos, a separação dos processos revelou-se muito mais conveniente do que sua unidade, visando ao melhor andamento processual, observando-se o artigo 80 do Código de Processo Penal, atraindo, com isso, a incidência da Súmula n. 283/STF.
8. Agravo regimental improvido.” (AgRg no AREsp 1604544/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 09/09/2020) (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. CONTRARIEDADE A PRECEITO CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. ALEGADA OFENSA AO ART. 157, § 1.o, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DENÚNCIA ANÔNIMA. MEIO IDÔNEO PARA FINS DE APURAÇÃO CRIMINAL PRELIMINAR. INVESTIGAÇÃO REALIZADA PELA AUTORIDADE POLICIAL, POR 2 (DOIS) MESES, QUE CUMPRIU ULTERIORMENTE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. POSSIBILIDADE. NULIDADE DA PROVA E DOS DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO COLHIDOS NOS AUTOS. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INVOCADA USURPAÇÃO AO ART. 35, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA AFERIDAS PELAS INSTÂNCIAS LOCAIS. INVERSÃO DO JULGADO. SÚMULA N.o 7/STJ. INDIGITADA MÁCULA AO ART. 381, INCISOS III E IV, DO CPP. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. MERA TRANSCRIÇÃO DE EMENTAS. SIMILITUDE FÁTICA. NÃO COMPROVAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Reputa-se descabida, na via eleita do recurso especial, de fundamentação eminentemente vinculada, a análise de eventual ofensa a preceito constitucional, in casu, do art. 93, inciso IX, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação à competência do Supremo Tribunal Federal, estabelecida pelo constituinte originário no art. 102, inciso III, da CF/88.
2. Conforme consolidado entendimento firmado pelas Cortes Superiores, é cediço que, conquanto não se preste como fundamento exclusivo à instauração do inquérito policial, como início de persecução criminal, a denúncia anônima - notitia criminis inqualificada -, nos crimes de ação penal pública incondicionada, afigura-se como elemento hábil à apuração preliminar de fatos apontados como criminosos, a serem, após percuciente atividade investigativa, confirmados ulteriormente mediante produção de outros elementos informativos coletados pela autoridade policial, o que afasta a ilicitude do ato prisional e, por conseguinte, de todo acervo procedimental e probatório dela decorrente, conforme interpretação filológica e sistemática dos arts. 6.o, inciso III, e 27, ambos do CPP. 3. Na espécie, a teor do quanto sublinhado no acórdão hostilizado, a expedição do mandado de busca e apreensão em domicílio foi precedida de diligências outras em que a Polícia Civil local, deslocando-se ao endereço informado, passou a monitorar o ponto delatado, onde constatou que a residência, guarnecida por cerca alta e sistema de monitoramento com câmeras de segurança, em diversos pontos do recinto, era utilizada para armazenamento de drogas, que abasteciam outros traficantes da região, sendo que os entorpecentes tinham como destino as cidades de Encantado, Mucum e Roca Sales/RS, o que determinou sua expedição, cerca de dois meses depois de iniciada a investigação, delineamento apto a afastar, pelos contornos da teoria dos frutos da árvore envenenada - fruits of the poisonous tree ou taint doctrine -, positivada no § 1.o do art. 157 do CPP, a invocada nulidade da persecução criminal.
4. No tocante à aspiração absolutória, as instâncias ordinárias, após exauriente reexame do delineamento fático e probatório coligido aos autos no carrear da instrução criminal, concluíram pela existência de elementos suficientes a fundamentar a justa causa do decreto condenatório dos Apenados também por incursão ao crime de associação para o tráfico de entorpecentes.
5. Logo, a desconstituição do julgado, fundada em suposta usurpação ao art. 35 da Lei n.o 11.343/2006, sob a alegação de não terem sido demonstradas, com embasamento empírico, a estabilidade e a permanência da associação criminosa imputada aos Agentes, não encontra guarida na via eleita, visto que seria necessário a esta Corte o revolvimento do contexto fático-probatório, providência incabível, conforme inteligência do enunciado n.o 7 da Súmula do STJ.
6. Pela exegese do art. 381, incisos III e IV, do CPP, é assente por esta Corte Superior que inexiste nulidade na decisão que confirma, como razões de decidir, e desde que observados os postulados do contraditório e da ampla defesa, os argumentos expendidos na sentença condenatória ou, ainda, no parecer ministerial, sobretudo quando o Colegiado recorrido adiciona fundamentação própria, expondo, ainda que sucintamente, as razões de fato e de direito de sua decisão, o que se coaduna ao caso em tela. 7. Na hipótese, ao se cotejar as decisões ordinárias fustigadas, deflui-se que, além da menção à sentença condenatória primeva, o acórdão recorrido externou fundamentos próprios e autônomos hábeis a ratificar a condenação dos Recorrentes nas sanções do art. 35 da Lei de Drogas, o que afasta, de per si, a aventada nulidade do julgamento.
8. Não se revela cognoscível a interposição do apelo nobre com base na alínea c, do art. 105, inciso III, da Carta Magna, quando a demonstração do dissídio jurisprudencial se restringe à mera transcrição de ementas, sendo absolutamente indispensável o efetivo cotejo analítico entre o aresto impugnado e o (s) acórdão (s) paradigma (s), declinados ao exame da identidade ou similitude fática entre estes, nos moldes legais e regimentais, mister não desincumbido pelo postulante no caso em apreço. Ademais, não se presta, para fins de demonstração do dissídio pretoriano, acórdãos oriundos do julgamento de habeas corpus, ação constitucional autônoma de impugnação e contornos processuais específicos.
9. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no AREsp 1419478/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 24/05/2019)
Sendo assim, em análise às razões recursais, observa-se que o recorrente deixou de efetuar o exame comparativo da divergência jurisprudencial nos termos propostos, bem como não comprovou o dissídio mediante a transcrição do relatório e voto dos acórdãos recorrido e paradigma, não cumprindo minimamente os requisitos para interposição de recurso especial por divergência jurisprudencial, o que obsta a admissão do recurso pela alínea “c” do permissivo constitucional.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, inc. V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0019060-83.2015.8.11.0055
RECORRENTE: FABIO FANTIN SOARES
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por FABIO FANTIN SOARES, com fundamento no art. 105, III, alíneas "a" e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, negou provimento ao recurso ministerial e proveu parcialmente o recurso defensivo, nos termos da seguinte ementa (Id. 83046951):
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 – RECURSO DEFENSIVO – PLEITO ABSOLUTÓRIO – TESE – OCORRÊNCIA DE FLAGRANTE PREPARADO – IMPROCEDÊNCIA – AUSENTE A PROVA DE INDUÇÃO POR PARTE DOS POLICIAIS À PRÁTICA ILÍCITA – PEDIDO SUCESSIVO – TRÁFICO PRIVILEGIADO – PARCIAL PROVIMENTO – APELANTE 01 – POSSIBILIDADE – PREENCHE OS REQUISITOS NECESSÁRIOS Á CONCESSÃO DA BENESSE – PREPONDERÂNCIA DO ART. 42 DA LEI 11.343/2006 – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – APELANTE 02 – IMPOSSIBILIDADE – REINCIDENTE – READEQUAÇÃO DA PENA – PROPORCIONALIDADE – FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA – PRIMEIRA FASE – CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL RELATIVA A QUANTIDADE DE DROGA E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA NA SEGUNDA FASE – DISCRICIONARIEDADE REGRADA – ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – INVIABILIDADE – REGIME APLICADO DE ACORDO COM O DISPOSTO NO ARTIGO 33, §2o, “b” DO CÓDIGO PENAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.
Não há falar em flagrante preparado, pois o crime tipificado no art. 33 da Lei 11.343/06 se consuma com a prática de qualquer uma das diversas condutas previstas no dispositivo, no caso, 'ter em depósito' e 'transportar', de caráter permanente, preexistentes à atuação policial. A mera alegação defensiva, por si só, não é suficiente para considerar que a droga foi "plantada" pelos policiais. Também não é suficiente para demonstrar quaisquer ilegalidades na conduta dos agentes públicos. Na hipótese, a defesa não produziu nenhuma prova capaz de elidir as declarações prestadas pelos referidos policiais militares, ficando restrita a meras e inférteis alegações. Isto posto, não há motivos para se desconsiderar os testemunho por eles prestados.
Conforme se depreende dos autos, se observa que o apelante 01 preenche os requisitos cumulativos do tráfico privilegiado [primariedade, bons antecedentes criminais, ausência comprobatória quanto a dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], a aplicação da minorante constitui direito subjetivo da agente. Contudo, no presente caso, o juiz sentenciante utilizou-se da quantidade de entorpecente na terceira fase.
Assim, por conta da quantidade de droga e consequente aplicação do art. 42 da lei de drogas, aplicou a fração em seu grau médio, ou seja, metade, por ser razoável e proporcional à gravidade concreta do delito, para a efetiva prevenção e repreensão do tipo penal.
Atendidos os requisitos delineados no artigo 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.
Já o apelante 02, na espécie, seria inviável a aplicação da benesse, pois o mesmo possui uma ação penal em seu desfavor, e em razão da recidiva, não é mesmo possível a incidência da causa de diminuição do art. 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/2006.
RECURSO MINISTERIAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – MANUTENÇÃO DO DELITO CAPITULADO NO ART. 35, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – FRAGILIDADE PROBATÓRIA – TIPO PENAL NÃO CARACTERIZADO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
O reconhecimento de uma prática delitiva necessita de prova concreta e induvidosa sobre o envolvimento do suspeito no crime. Para que se evidencie a figura da associação para o tráfico é imprescindível que haja um liame duradouro e constante entre os agentes. Não basta que eles tenham praticado a ação delitiva de forma eventual e, sim, que façam parte de uma estrutura organizada, com divisão de tarefas e estabilidade, constituída para o cometimento do crime de tráfico ilícito de drogas; ausentes elementos aptos a comprovarem a atividade estável de disseminação de drogas por parte dos acusados.”
Nas razões do recurso especial (Id. 84323467), o recorrente sustenta que o acórdão recorrido ao manter o regime inicial fechado para cumprimento da pena violou os artigos 33, § 2o, alíneas “a” e “b”, § 3o, 59 e 68, todos do Código Penal, bem como divergiu do entendimento de outros tribunais pátrios.
Ao final, o recorrente pugna pela reforma do julgado, “para o fim de SER REVISTA A DOSIMETRIA DA PENA E QUE SEJA SUBSTITUÍDO O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O SEMIABERTO.”
Recurso tempestivo (Id. 85453492).
Contrarrazões (Id. 88665990).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Da inovação recursal e falta de prequestionamento (Súmula 282 e 356 do STF)
Com o objetivo de evitar a supressão de Instância, nos termos do artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, para que o Superior Tribunal de Justiça tenha condições de reexaminar a controvérsia suscitada, é necessário que a questão tenha sido decidida em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, ex vi Súmula 282 do STF.
Cumpre ressaltar que, nos casos que a questão não tenha sido decidida no julgado, para que a matéria seja considerada prequestionada, é imprescindível que sejam opostos Embargos de Declaração com a indicação precisa do ponto a ser examinado, em aplicação da Súmula 356/STF.
Ocorre que, na hipótese em que a tese não tenha sido aventada nas razões do recurso de apelação, não se afigura possível a sua alegação somente nas razões do recurso excepcional ou mesmo nos embargos de declaração, por se tratar de inovação recursal, senão vejamos:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. IMPENHORABILIDADE. BEM DE FAMÍLIA. INDENIZAÇÃO. ATO ILÍCITO. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR AMBAS AS ALÍNEAS AUTORIZADORAS. SÚMULAS 211/STJ, 282 E 356/STF. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A alegação de que a impenhorabilidade prevista na Lei 8.009/90 não é oponível ao credor de indenização por ato ilícito foi suscitada apenas em sede de embargos de declaração, razão pela qual não foi analisada pela Corte Estadual, por se tratar de indevida inovação recursal. Portanto, carece de prequestionamento, nos termos das Súmulas 211/STJ, 282 e 356/STF.
2. É inviável o recurso especial quando ausente o prequestionamento, sequer implícito, do dispositivo da legislação federal apontado como violado.
3. "A falta de prequestionamento inviabiliza o recurso especial também pela alínea 'c' do permissivo constitucional, diante da impossibilidade de configuração do dissídio jurisprudencial, por não haver como ser feita a demonstração da similitude das circunstâncias fáticas em relação ao direito aplicado" (AgRg nos EDcl no AREsp 174.853/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, Terceira Turma, julgado em 28/5/2013, DJe de 14/6/2013).
4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, na instância especial, é vedado o exame de questão não debatida na origem, ainda que se trate de matéria de ordem pública.
5. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ - AgInt no AREsp: 1317107 ES 2018/0157222-4, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 16/10/2018, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/10/2018)
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 619 E 620 DO CPP. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO. INOVAÇÃO DE TESE RECURSAL. QUESTÕES NÃO ARGUIDAS, NO RECURSO DE APELAÇÃO. ALEGADA FRAGILIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS, DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SUMULA 7/STJ. QUESTÕES NÃO DEBATIDAS, PELA CORTE DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DOS ENUNCIADOS SUMULARES 211/STJ, 282/STF E 356/STF. REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE INDISPENSÁVEL, AINDA QUE A MATÉRIA DEBATIDA SEJA QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. ESGOTAMENTO DA VIA ORDINÁRIA. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS DE CAUTELARIDADE. ILEGALIDADE. REGIME FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1o DO ART. 2o DA LEI 8.072/90, DECLARADA PELO STF. APLICAÇÃO DO ART. 33, §§ 2o E 3o, C/C ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO, PARA QUE O RÉU AGUARDE, EM LIBERDADE, O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO, PARA FIXAR O REGIME SEMIABERTO. DECISÃO MANTIDA, POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. É cabível a oposição de Embargos de Declaração quando houver, na sentença ou no acórdão, ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, de acordo com o art. 619 do Código de Processo Penal. Na hipótese, as questões, deduzidas nos aclaratórios, não foram sequer objeto do recurso de Apelação, representando, portanto, inovação de tese recursal, o que não se admite, na espécie.
II. O Recurso especial não é a via adequada para aferir a fragilidade do conjunto probatório produzido durante a instrução processual, que amparou a condenação do réu, a teor do enunciado sumular 7/STJ, que não admite a revisão do material cognitivo, produzido nos autos.
III. Inadmissível Recurso Especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo (Súmula 211/STJ).
IV. "Não configura contradição o afirmar a falta de prequestionamento e afastar indicação de afronta ao artigo 535 do Código de Processo Civil, uma vez que é perfeitamente possível o julgado se encontrar devidamente fundamentado sem, no entanto, ter decidido a causa à luz dos preceitos jurídicos desejados pela postulante, pois a tal não está obrigado" (EDcl no REsp 463.380/RS, 1a Turma, DJ de 13.6.2005)" (STJ, REsp 1.401.028/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/10/2013).
V. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado no sentido de que a via estreita do Recurso Especial exige o prequestionamento da matéria debatida, ainda que se trate de questão de ordem pública.
VI. Consoante a Jurisprudência, "A expedição de mandado de prisão, antes do trânsito em julgado da condenação, decorrente do julgamento da apelação, sem amparo em dados concretos de cautelaridade, viola a garantia constitucional inserta no art. 5o, inciso LVII, da Constituição Federal" (STJ, HC 249.614/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 01/02/2013).
VII. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 111.840/ES, declarou a inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei 8.072/90, na redação da Lei 11.464/2007, afastando, assim, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial, em tal hipótese, o disposto no art. 33, § § 2o e 3o, c/c art. 59, ambos do Código Penal.
VIII. O Recurso Especial foi parcialmente provido, para determinar que o réu aguarde, em liberdade, o trânsito em julgado da condenação, se por outro motivo não estiver preso, concedendo-se Habeas Corpus, de ofício, para determinar que o réu inicie o cumprimento da pena em regime semiaberto.
IX. Agravo Regimental improvido.” (AgRg no REsp 1201449/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEXTA TURMA, julgado em 17/10/2013, DJe 25/11/2013)
Na espécie, no que tange à tese de abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena ante a inexistência de reincidência específica, a defesa técnica do recorrente inovou nos autos e avançou em matéria não tratada pelo tribunal local, rompendo, assim, com a exigência do prequestionamento, pois não foi articulada nas razões do recurso de apelação, tampouco foi interposto embargos de declaração em face do acórdão hostilizado, embora por não ter sido levantada nas razões da apelação, caracterizaria inovação recursal, que não podendo ser analisada nesta fase processual, nos termos das Súmulas 211 do STJ, 282 e 356 do STF.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
No caso, o recorrente pleiteia a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, alegando ofensa aos artigos 33, § 2o, alíneas “a” e “b”, § 3o, 59 e 68, todos do Código Penal.
No acórdão impugnado restou consignado que:
“E por se tratar de apelante reincidente, mantenho o regime fechado, conforme disposto no artigo 33, §2o, "b" e §3o, do Código Penal para nortear a fixação de regime inicial de cumprimento da pena.” (Id. 83046950)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste tribunal obedece a legislação vigente (art. 33, § 2o, “b” e § 3o do CP) e está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que verificada a reincidência, o regime fechado é o único cabível para o cumprimento inicial da pena.
Nesse sentido:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. EXISTÊNCIA DE PROVA JUDICIAL, PRODUZIDA SOBRE O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. VIA INADEQUADA PARA SE AFERIR A SUFICIÊNCIA DA PROVA PARA A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. MAUS ANTECEDENTES. EXISTÊNCIA DE ANOTAÇÃO CRIMINAL ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR DO ART. 64, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO COMO ANTECEDENTES CRIMINAIS. COLABORAÇÃO PREMIADA. ART. 41, DA LEI DE DROGAS. REQUISITOS LEGAIS NÃO ATENDIDOS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL. REGIME PRISIONAL INICIAL. MODALIDADE FECHADA É A ÚNICA POSSÍVEL. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
- A condenação do agravante pelo delito de tráfico de entorpecentes não se fundou, exclusivamente, em denúncia anônima, mas nas circunstâncias do flagrante, na sua confissão extrajudicial, relatada pelos flagranteantes, e nos depoimentos dos agentes policiais condutores da prisão, confirmados em juízo. De fato, consignou-se que os policiais encontraram, em terreno abandonado, por indicação do próprio agravante, que confessou a prática do delito para os agentes, grande quantidade de material entorpecente acondicionado para venda, cuja origem também foi informada pelo flagranteado, bem como localizaram uma balança de precisão.
- Não estando a condenação do agravante escudada apenas em delação de pessoa não identificada, como se percebe da simples leitura dos títulos judiciais, e havendo, ademais, prova submetida ao contraditório judicial para sustentar o juízo condenatório, o debate relativo à suficiência do acervo probatório amealhado não tem lugar na via estreita, de cognição sumária, do writ.
- A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. Nesse contexto, a exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal.
- A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes.
- De todo modo, o entendimento desta Corte firmou-se também no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada vetorial negativada. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.
- Na hipótese, a pena-base do agravante foi exasperada, em 1/6 sobre o mínimo legal, por ele ostentar maus antecedentes. O fato de o registro criminal considerado já ter sido alcançado pelo período depurador do art. 64, inciso I, do Código Penal, embora afaste o reconhecimento da reincidência, não impede a configuração dos maus antecedentes.
- A aplicação da redutora do art. 41, da Lei de Drogas foi afastada, na origem, porque "[o] instituto da delação premiada, para ser aplicado, exige que o beneficiado integre quadrilha ou organização criminosa, e que suas informações determinem a identificação dos demais integrantes, ou, ainda, a recuperação do produto do crime (mesmo porque droga não é produto de crime, senão seu objeto)" (fl. 320).
- Não é qualquer cooperação do acusado ou investigado com as autoridades do sistema de justiça criminal que conduz à incidência da redutora, mas apenas a que levar à identificação dos integrantes de determinada quadrilha ou à recuperação do produto do crime.
- Na hipótese, a Corte de origem concluiu que a colaboração do agravante não teria levado a nenhum dos resultados previstos na lei como requisitos do benefício (ausência de colaboração efetiva), juízo de fato que não pode ser reformado nesta via estreita, de cognição sumária, do writ.
- O regime prisional inicial fechado é o único cabível, nos termos do art. 33, § § 2.o e 3.o, do Código Penal, tendo em vista a reincidência do agravante e os seus maus antecedentes, circunstâncias que, conjuntamente, autorizariam a fixação do regime prisional inicial mais gravoso independentemente do quantum da pena aplicada.
- Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC 658.477/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 03/05/2021)
“PENAL. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. REGIME PRISIONAL. RÉU REINCIDENTE. INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Aplicada a pena final em 6 anos, 9 meses e 20 dias e verificada a reincidência do paciente é, de fato, cabível o regime inicial fechado para o cumprimento da pena reclusiva, nos termos do art. 33, § 2o, "b", e § 3o, do Código Penal, como posto no acórdão impugnado.
2. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC 589.093/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação aos artigos 33, § 2o, alíneas “a” e “b”, § 3o, 59 e 68, todos do Código Penal, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Ausência de cotejo analítico.
Outrossim, a hipótese prevista no art. 105, III, alínea “c”, da Constituição Federal, prescreve a apreciação, pelo STJ, de recurso especial interposto contra acórdão que, em única ou última instância, tenha dado a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.
Portanto, quanto ao fundamento da alínea “c” do permissivo constitucional, também registro a impossibilidade de o recurso alcançar o juízo positivo de admissibilidade, isso porque o recorrente deixou de atender o comando do art. 255, § 1o, do RISTJ c/c o art. 1.029, § 1o, do CPC.
Fundando-se o recurso em dissídio jurisprudencial, este deve ser demonstrado mediante a comparação analítica entre as decisões conflitantes de tribunais, com indicação clara e precisa da semelhança de assuntos e interpretações díspares. Não basta a simples reprodução de ementas, sendo imprescindível que se comprove o dissídio mediante a transcrição do relatório e voto dos acórdãos recorrido e paradigma, bem como seja realizado o devido cotejo analítico de maneira a evidenciar a similitude fática entre os casos e a dissonância das interpretações entre um e outro tribunal.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OPERAÇÃO ESCORPIÃO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART. 35, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. SÚMULA 284/STF. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. OFENSA AO ART. 5o DA LEI N. 9.296/1996. DURAÇÃO DO PROCEDIMENTO. ALEGADO EXCESSO. AUSÊNCIA DE PRAZO CERTO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. ART. 2o, II, DA LEI N. 9.034/1995. AÇÃO CONTROLADA. NULIDADE NÃO VERIFICADA. ART. 402 DO CPP. DILIGÊNCIAS INDEFERIDAS. DESNECESSIDADE. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. RELEVÂNCIA DA PROVA. SÚMULA 7/STJ. CONEXÃO PROCESSUAL. ARTS. 76 E 79 DO CPP. SEPARAÇÃO DOS PROCESSOS. FACULDADE. ART. 80 DO CPP. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283/STF.
1. O recurso especial interposto com fulcro no art. 105, III, c, da Constituição Federal exige o atendimento dos requisitos contidos no art. 1.029, § 1o, do Código de Processo Civil, e no art. 255, § 1o, do RISTJ, para a demonstração do dissídio jurisprudencial, sendo indispensável, para a comprovação da divergência, além da transcrição dos acórdãos, o cotejo analítico entre o aresto recorrido e o paradigma, com a constatação da identidade das situações fáticas e a interpretação diversa emprestada ao mesmo dispositivo de legislação infraconstitucional, situação que não ocorreu na hipótese dos autos.
2. A ausência de indicação precisa e específica dos dispositivos de lei federal que teriam sido contrariados pelo acórdão recorrido configura deficiência de fundamentação e atrai o óbice da Súmula 284/STF.
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça considera que as sucessivas prorrogações das interceptações telefônicas não se traduzem motivo suficiente, por si só, para invalidar o procedimento realizado, posto que podem as renovações ser justificadas, a depender das características concretas da ação, por exemplo, pela complexidade do crime, ou mesmo pelo grande número de envolvidos, demonstrando-se, assim, a imprescindibilidade da medida para a continuidade da investigação e elucidação do caso, hipótese dos autos.
4. Inexiste a apontada ofensa ao art. 2o, II, da Lei n. 9.034/1995, porquanto, no caso dos autos, a ação estatal foi judicialmente autorizada, com o fim de identificar o maior número de integrantes da organização criminosa, sua extensão e forma de atuação, mostrando-se totalmente descabida a alegação de que o crime somente ocorreu porque o Estado não agiu no momento oportuno. Outrossim, seguindo o princípio pas de nullité sans grief, adotado pelo Código de Processo Penal, em seu art. 563, não comprovado efetivo prejuízo ao réu, não há que se declarar a nulidade do processo. Precedentes.
5. Não procede a alegação de alegação de ofensa ao art. 402 do Código de Processo Penal. No caso, o indeferimento do pedido de diligências manifestado pela defesa foi devidamente fundamentado pelo Juízo a quo, o qual foi categórico em afirmar, com base nos elementos colacionados nos autos, que as medidas buscadas, além de não se mostrarem úteis para a elucidação dos fatos, não eram adequadas ao fim pretendido, muitas delas, inclusive, sequer poderiam ser aclaradas por meio da providência solicitada. Tal posicionamento está em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que o deferimento de diligências é ato que se inclui na esfera de discricionariedade do magistrado, que tem opção de indeferi-las, motivadamente, quando julgar que são protelatórias ou desnecessárias e sem pertinência com a sua instrução.
6. Para chegar a conclusão diversa, no sentido de que há elementos nos autos que justificam a realização das provas requeridas, ou mesmo de que a diligência era necessária, seria imprescindível reexaminar o conjunto fático-probatório, o que é inviável na via especial, a teor da Súmula 7/STJ.
7. Nas razões do apelo nobre, não foi infirmado o fundamento do aresto atacado, de que, em razão do expressivo número de investigados e pelas circunstâncias dos supostos delitos, a separação dos processos revelou-se muito mais conveniente do que sua unidade, visando ao melhor andamento processual, observando-se o artigo 80 do Código de Processo Penal, atraindo, com isso, a incidência da Súmula n. 283/STF.
8. Agravo regimental improvido.” (AgRg no AREsp 1604544/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 09/09/2020) (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. CONTRARIEDADE A PRECEITO CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. ALEGADA OFENSA AO ART. 157, § 1.o, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DENÚNCIA ANÔNIMA. MEIO IDÔNEO PARA FINS DE APURAÇÃO CRIMINAL PRELIMINAR. INVESTIGAÇÃO REALIZADA PELA AUTORIDADE POLICIAL, POR 2 (DOIS) MESES, QUE CUMPRIU ULTERIORMENTE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. POSSIBILIDADE. NULIDADE DA PROVA E DOS DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO COLHIDOS NOS AUTOS. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INVOCADA USURPAÇÃO AO ART. 35, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA AFERIDAS PELAS INSTÂNCIAS LOCAIS. INVERSÃO DO JULGADO. SÚMULA N.o 7/STJ. INDIGITADA MÁCULA AO ART. 381, INCISOS III E IV, DO CPP. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. MERA TRANSCRIÇÃO DE EMENTAS. SIMILITUDE FÁTICA. NÃO COMPROVAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Reputa-se descabida, na via eleita do recurso especial, de fundamentação eminentemente vinculada, a análise de eventual ofensa a preceito constitucional, in casu, do art. 93, inciso IX, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação à competência do Supremo Tribunal Federal, estabelecida pelo constituinte originário no art. 102, inciso III, da CF/88.
2. Conforme consolidado entendimento firmado pelas Cortes Superiores, é cediço que, conquanto não se preste como fundamento exclusivo à instauração do inquérito policial, como início de persecução criminal, a denúncia anônima - notitia criminis inqualificada -, nos crimes de ação penal pública incondicionada, afigura-se como elemento hábil à apuração preliminar de fatos apontados como criminosos, a serem, após percuciente atividade investigativa, confirmados ulteriormente mediante produção de outros elementos informativos coletados pela autoridade policial, o que afasta a ilicitude do ato prisional e, por conseguinte, de todo acervo procedimental e probatório dela decorrente, conforme interpretação filológica e sistemática dos arts. 6.o, inciso III, e 27, ambos do CPP. 3. Na espécie, a teor do quanto sublinhado no acórdão hostilizado, a expedição do mandado de busca e apreensão em domicílio foi precedida de diligências outras em que a Polícia Civil local, deslocando-se ao endereço informado, passou a monitorar o ponto delatado, onde constatou que a residência, guarnecida por cerca alta e sistema de monitoramento com câmeras de segurança, em diversos pontos do recinto, era utilizada para armazenamento de drogas, que abasteciam outros traficantes da região, sendo que os entorpecentes tinham como destino as cidades de Encantado, Mucum e Roca Sales/RS, o que determinou sua expedição, cerca de dois meses depois de iniciada a investigação, delineamento apto a afastar, pelos contornos da teoria dos frutos da árvore envenenada - fruits of the poisonous tree ou taint doctrine -, positivada no § 1.o do art. 157 do CPP, a invocada nulidade da persecução criminal.
4. No tocante à aspiração absolutória, as instâncias ordinárias, após exauriente reexame do delineamento fático e probatório coligido aos autos no carrear da instrução criminal, concluíram pela existência de elementos suficientes a fundamentar a justa causa do decreto condenatório dos Apenados também por incursão ao crime de associação para o tráfico de entorpecentes.
5. Logo, a desconstituição do julgado, fundada em suposta usurpação ao art. 35 da Lei n.o 11.343/2006, sob a alegação de não terem sido demonstradas, com embasamento empírico, a estabilidade e a permanência da associação criminosa imputada aos Agentes, não encontra guarida na via eleita, visto que seria necessário a esta Corte o revolvimento do contexto fático-probatório, providência incabível, conforme inteligência do enunciado n.o 7 da Súmula do STJ.
6. Pela exegese do art. 381, incisos III e IV, do CPP, é assente por esta Corte Superior que inexiste nulidade na decisão que confirma, como razões de decidir, e desde que observados os postulados do contraditório e da ampla defesa, os argumentos expendidos na sentença condenatória ou, ainda, no parecer ministerial, sobretudo quando o Colegiado recorrido adiciona fundamentação própria, expondo, ainda que sucintamente, as razões de fato e de direito de sua decisão, o que se coaduna ao caso em tela. 7. Na hipótese, ao se cotejar as decisões ordinárias fustigadas, deflui-se que, além da menção à sentença condenatória primeva, o acórdão recorrido externou fundamentos próprios e autônomos hábeis a ratificar a condenação dos Recorrentes nas sanções do art. 35 da Lei de Drogas, o que afasta, de per si, a aventada nulidade do julgamento.
8. Não se revela cognoscível a interposição do apelo nobre com base na alínea c, do art. 105, inciso III, da Carta Magna, quando a demonstração do dissídio jurisprudencial se restringe à mera transcrição de ementas, sendo absolutamente indispensável o efetivo cotejo analítico entre o aresto impugnado e o (s) acórdão (s) paradigma (s), declinados ao exame da identidade ou similitude fática entre estes, nos moldes legais e regimentais, mister não desincumbido pelo postulante no caso em apreço. Ademais, não se presta, para fins de demonstração do dissídio pretoriano, acórdãos oriundos do julgamento de habeas corpus, ação constitucional autônoma de impugnação e contornos processuais específicos.
9. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no AREsp 1419478/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 24/05/2019)
Sendo assim, em análise às razões recursais, observa-se que o recorrente deixou de efetuar o exame comparativo da divergência jurisprudencial nos termos propostos, bem como não comprovou o dissídio mediante a transcrição do relatório e voto dos acórdãos recorrido e paradigma, não cumprindo minimamente os requisitos para interposição de recurso especial por divergência jurisprudencial, o que obsta a admissão do recurso pela alínea “c” do permissivo constitucional.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, inc. V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça