Tribunal: TJMT
Processo: 0015162-16.2018.8.11.0004
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-11-26
Data de publicação: 2021-11-26

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0015162-16.2018.8.11.0004
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: AFONSO HENRIQUE FERNANDES DA SILVA
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no art. 105, III, alínea "a" da Constituição Federal, contra o acórdão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, deu parcial provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 85409461):
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO APELANTE – ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – DESCABIMENTO – MATERIALIDADES E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTO COERENTE DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. POSTULADA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – ACOLHIMENTO – PREENCHIMENTO, POR PARTE DO APELANTE, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO SÃO INSUFICIENTES PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO INSCULPIDO NO REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL – ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL CONSTANTE NO INFORMATIVO N. 967 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – REDIMENSIONAMENTO DA PENA COM BASE NO ART. 580 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – 3. DETRAÇÃO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – ANÁLISE PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – 4. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA AINDA PRESENTES – INADMISSÃO – 5. PREQUESTIONAMENTO – MATÉRIAS ENFRENTADAS – 6. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. É imperiosa a manutenção da condenação da apelante pelo delito de tráfico de entorpecentes e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, porquanto há, nestes autos, provas suficientes de autoria e de materialidade delitivas, mormente levando-se em consideração as circunstâncias nas quais as drogas e o artefato bélico foram apreendidos, bem como as declarações das testemunhas ouvidas durante a instrução criminal.
2. Consoante consta do Informativo n. 967, do Supremo Tribunal Federal: Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação. (STF, HC n. 173806/MG – Min. Marco Aurélio Mello), impondo-se, por conseguinte, o redimensionamento da pena do apelante em decorrência da aplicação da causa de diminuição retromencionada, contudo, em quantitativo intermediário em decorrência do princípio da isonomia e do art. 580 do Código de Processo Penal.
3. A análise da detração deve ser procedida pelo juízo das execuções penais, diante da insuficiência de informações sobre a real situação prisional do apelante.
4. Uma vez evidenciado que ainda estão presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva, a concessão do direito de recorrer em liberdade, além de ser inviável, afigura-se um contrassenso após mantida a condenação do apelante em segundo grau de jurisdição.
5. A título de prequestionamento, foram integrados à fundamentação deste voto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.
6. Recurso parcialmente provido.”
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação ao artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, ao argumento de que “é cediço que ações penais em andamento constituem fundamentação idônea para afastar o redutor do tráfico privilegiado, pois, denotam a dedicação do agente às atividades criminosas.” (Id. 98718458)
Recurso tempestivo (Id. 98846971).
Contrarrazões (Id. 101828967).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Na espécie, o recorrente pleiteia a reforma do acórdão impugnado, por entender ser inaplicável a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado ao recorrido (art. 33, § 4o, Lei de Drogas), ante a existência de ações penais em curso.
No acórdão impugnado restou consignado que:
“No entanto, no que diz respeito ao pleito visando a aplicação da benesse prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que ações penais em andamento não podem ser utilizadas para afastar aplicação do referido benefício ao apelante, consoante consta do Informativo n. 967 do Supremo Tribunal Federal, é imperioso reconhecer que tem razão o apelante, uma vez que as cortes superiores recentemente modificaram seu entendimento, adotando o posicionamento, segundo o qual: Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação. (STF, HC n. 173806/MG – Min. Marco Aurélio Mello).
Na espécie, ao justificar o afastamento da causa de diminuição no caso em debate, o magistrado ressaltou o fato de o apelante responder a outra ação penal pelo delito de tráfico de drogas naquela comarca (código 272788),que se encontrava em fase de alegações finais, todavia é forçoso concluir que tal circunstância, isoladamente, não tem o condão de afastar a aplicação da benesse almejada, por tratar-se de processo em tramitação, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.
(...)
Por conta disso, não é possível negar ao apelante, com base apenas em ação penal em andamento a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.
De mais a mais, não há nestes autos, qualquer dado a denotar que ele mantenha ligação com organização criminosa, pois os policiais militares que efetuaram a sua prisão afirmaram que, apesar de ele ter outras passagens, não era conhecido no meio policial.” (Id. 85409459)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que ações penais em andamento não constituem fundamentos idôneos para afastar a benesse do tráfico privilegiado.
Nesse sentido:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA QUE NÃO PODE SER AFASTADA APENAS COM BASE NO FATO DO SENTENCIADO POSSUIR AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. No acórdão paradigma, consignou-se que ações penais em andamento justificam, de forma idônea, o afastamento do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06.
2. No acórdão embargado, por seu turno, adotou-se posicionamento contrário, em razão de precedentes de ambas as Turmas do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF considerarem inidôneo o afastamento da referida causa de diminuição de pena com base apenas em ações penais em andamento, em atenção ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.
3. Consoante precedentes, verifica-se nesta Corte a adesão ao posicionamento advindo do STF, ou seja, a existência de ações penais em andamento não justifica a conclusão de que o sentenciado se dedica às atividades criminosas para fins de obstar a aplicação do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06.
4. Agravo Regimental desprovido.” (AgRg nos EAREsp 1852098/AM, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/10/2021, DJe 03/11/2021) (Grifei)
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NEGATIVA ANTE A EXISTÊNCIA DE AÇÕES PENAIS EM CURSO E ATOS INFRACIONAIS. REGIME MAIS GRAVOSO FUNDAMENTADO NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. SÚMULAS 440/STJ E 718 E 719/STF.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, atos infracionais não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de aumentar a pena-base, tampouco prestam-se a caracterizar personalidade voltada para a pratica de crimes ou má conduta social.
2. A existência de ações penais em curso e de atos infracionais anteriores não constitui em principio fundamento válido para justificar a negativa da minorante do tráfico privilegiado. Precedentes.
3. Uma vez estabelecido regime mais gravoso com base na gravidade abstrata do delito, em contrariedade às Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF, tratando-se de réu primário e de bons antecedentes, cuja pena-base foi fixada no mínimo legal, faz jus ao regime aberto e à substituição das penas.
4. Agravo regimental improvido.” (AgInt no REsp 1906504/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 14/10/2021, DJe 04/11/2021) (Destaquei)
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NOVEL ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA E SEGUNDA TURMAS DO STF. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER NECESSARIAMENTE OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão pelo STJ somente em situações excepcionais de notória ilegalidade ou de abuso de poder que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória.
2. Os requisitos específicos para reconhecimento do tráfico privilegiado estão expressamente previstos no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a saber, que o beneficiário seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.
3. O tratamento legal conferido ao crime de tráfico de drogas traz peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.
4. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena.
5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1o/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base.
6. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.
7. Apenas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, podem ser utilizadas para modulação da fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que não utilizadas para fixação da pena-base.
8, Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral).
9. Configura constrangimento ilegal a presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas quando o afastamento do tráfico privilegiado fundou-se na simples existência de inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação criminal definitiva, e na natureza ou quantidade de droga apreendida, especialmente, quando valorada na primeira fase da dosimetria em evidente bis in idem.
10. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC 676.516/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 25/10/2021) (Negritei)
Desta feita, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação aos artigos 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Ante o exposto inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, inc. V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0015162-16.2018.8.11.0004
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: AFONSO HENRIQUE FERNANDES DA SILVA
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no art. 105, III, alínea "a" da Constituição Federal, contra o acórdão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, deu parcial provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 85409461):
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO APELANTE – ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – DESCABIMENTO – MATERIALIDADES E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTO COERENTE DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. POSTULADA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – ACOLHIMENTO – PREENCHIMENTO, POR PARTE DO APELANTE, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO SÃO INSUFICIENTES PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO INSCULPIDO NO REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL – ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL CONSTANTE NO INFORMATIVO N. 967 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – REDIMENSIONAMENTO DA PENA COM BASE NO ART. 580 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – 3. DETRAÇÃO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – ANÁLISE PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – 4. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA AINDA PRESENTES – INADMISSÃO – 5. PREQUESTIONAMENTO – MATÉRIAS ENFRENTADAS – 6. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. É imperiosa a manutenção da condenação da apelante pelo delito de tráfico de entorpecentes e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, porquanto há, nestes autos, provas suficientes de autoria e de materialidade delitivas, mormente levando-se em consideração as circunstâncias nas quais as drogas e o artefato bélico foram apreendidos, bem como as declarações das testemunhas ouvidas durante a instrução criminal.
2. Consoante consta do Informativo n. 967, do Supremo Tribunal Federal: Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação. (STF, HC n. 173806/MG – Min. Marco Aurélio Mello), impondo-se, por conseguinte, o redimensionamento da pena do apelante em decorrência da aplicação da causa de diminuição retromencionada, contudo, em quantitativo intermediário em decorrência do princípio da isonomia e do art. 580 do Código de Processo Penal.
3. A análise da detração deve ser procedida pelo juízo das execuções penais, diante da insuficiência de informações sobre a real situação prisional do apelante.
4. Uma vez evidenciado que ainda estão presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva, a concessão do direito de recorrer em liberdade, além de ser inviável, afigura-se um contrassenso após mantida a condenação do apelante em segundo grau de jurisdição.
5. A título de prequestionamento, foram integrados à fundamentação deste voto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.
6. Recurso parcialmente provido.”
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação ao artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, ao argumento de que “é cediço que ações penais em andamento constituem fundamentação idônea para afastar o redutor do tráfico privilegiado, pois, denotam a dedicação do agente às atividades criminosas.” (Id. 98718458)
Recurso tempestivo (Id. 98846971).
Contrarrazões (Id. 101828967).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Na espécie, o recorrente pleiteia a reforma do acórdão impugnado, por entender ser inaplicável a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado ao recorrido (art. 33, § 4o, Lei de Drogas), ante a existência de ações penais em curso.
No acórdão impugnado restou consignado que:
“No entanto, no que diz respeito ao pleito visando a aplicação da benesse prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que ações penais em andamento não podem ser utilizadas para afastar aplicação do referido benefício ao apelante, consoante consta do Informativo n. 967 do Supremo Tribunal Federal, é imperioso reconhecer que tem razão o apelante, uma vez que as cortes superiores recentemente modificaram seu entendimento, adotando o posicionamento, segundo o qual: Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação. (STF, HC n. 173806/MG – Min. Marco Aurélio Mello).
Na espécie, ao justificar o afastamento da causa de diminuição no caso em debate, o magistrado ressaltou o fato de o apelante responder a outra ação penal pelo delito de tráfico de drogas naquela comarca (código 272788),que se encontrava em fase de alegações finais, todavia é forçoso concluir que tal circunstância, isoladamente, não tem o condão de afastar a aplicação da benesse almejada, por tratar-se de processo em tramitação, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.
(...)
Por conta disso, não é possível negar ao apelante, com base apenas em ação penal em andamento a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.
De mais a mais, não há nestes autos, qualquer dado a denotar que ele mantenha ligação com organização criminosa, pois os policiais militares que efetuaram a sua prisão afirmaram que, apesar de ele ter outras passagens, não era conhecido no meio policial.” (Id. 85409459)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que ações penais em andamento não constituem fundamentos idôneos para afastar a benesse do tráfico privilegiado.
Nesse sentido:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA QUE NÃO PODE SER AFASTADA APENAS COM BASE NO FATO DO SENTENCIADO POSSUIR AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. No acórdão paradigma, consignou-se que ações penais em andamento justificam, de forma idônea, o afastamento do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06.
2. No acórdão embargado, por seu turno, adotou-se posicionamento contrário, em razão de precedentes de ambas as Turmas do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF considerarem inidôneo o afastamento da referida causa de diminuição de pena com base apenas em ações penais em andamento, em atenção ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.
3. Consoante precedentes, verifica-se nesta Corte a adesão ao posicionamento advindo do STF, ou seja, a existência de ações penais em andamento não justifica a conclusão de que o sentenciado se dedica às atividades criminosas para fins de obstar a aplicação do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06.
4. Agravo Regimental desprovido.” (AgRg nos EAREsp 1852098/AM, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/10/2021, DJe 03/11/2021) (Grifei)
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NEGATIVA ANTE A EXISTÊNCIA DE AÇÕES PENAIS EM CURSO E ATOS INFRACIONAIS. REGIME MAIS GRAVOSO FUNDAMENTADO NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. SÚMULAS 440/STJ E 718 E 719/STF.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, atos infracionais não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de aumentar a pena-base, tampouco prestam-se a caracterizar personalidade voltada para a pratica de crimes ou má conduta social.
2. A existência de ações penais em curso e de atos infracionais anteriores não constitui em principio fundamento válido para justificar a negativa da minorante do tráfico privilegiado. Precedentes.
3. Uma vez estabelecido regime mais gravoso com base na gravidade abstrata do delito, em contrariedade às Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF, tratando-se de réu primário e de bons antecedentes, cuja pena-base foi fixada no mínimo legal, faz jus ao regime aberto e à substituição das penas.
4. Agravo regimental improvido.” (AgInt no REsp 1906504/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 14/10/2021, DJe 04/11/2021) (Destaquei)
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NOVEL ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA E SEGUNDA TURMAS DO STF. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER NECESSARIAMENTE OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão pelo STJ somente em situações excepcionais de notória ilegalidade ou de abuso de poder que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória.
2. Os requisitos específicos para reconhecimento do tráfico privilegiado estão expressamente previstos no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a saber, que o beneficiário seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.
3. O tratamento legal conferido ao crime de tráfico de drogas traz peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.
4. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena.
5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1o/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base.
6. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.
7. Apenas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, podem ser utilizadas para modulação da fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que não utilizadas para fixação da pena-base.
8, Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral).
9. Configura constrangimento ilegal a presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas quando o afastamento do tráfico privilegiado fundou-se na simples existência de inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação criminal definitiva, e na natureza ou quantidade de droga apreendida, especialmente, quando valorada na primeira fase da dosimetria em evidente bis in idem.
10. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC 676.516/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 25/10/2021) (Negritei)
Desta feita, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação aos artigos 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Ante o exposto inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, inc. V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça