Tribunal: TJMT
Processo: 1006786-31.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-07
Data de publicação: 2021-05-07

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO — AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1006786-31.2021.8.11.0000 — CLASSE 202 — CNJ — CÍVEL — COMARCA DA CAPITAL
AGRAVANTE: AGRO CECCHIN LTDA.;
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO.
Vistos etc.
Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto por Agro Cecchin Ltda. contra a decisão não modificada pelos embargos de declaração que, em mandado de segurança impetrado contra ato do Coordenador de Fiscalização Fixa de Trânsito da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, indeferiu a liminar.
Assegura que “teve lavrados, ilegal e abusivamente, contra si os quatro Termos de Apreensão e Depósito (TAD) quando realizava operações de transferência de mercadorias entre uma filial sua no estado do MT e sua matriz no estado do RS”.
Assevera que, “as notas fiscais de transferência de mercadoria entre filial e matriz são provas inequívocas de que a operação realizada se restringia entre estabelecimentos da mesma contribuinte”. Ademais, “os quatro Termos de Apreensão e Depósito também provam que houve a autuação indevida da Agravante sob o fundamento da ausência de recolhimento de ICMS”. Portanto, “preenchido o requisito da prova documental”.
Requer a antecipação de tutela da pretensão recursal para que “o agravado se abstenha de exigir, no estado do Mato Grosso, recolhimento de ICMS na transferência de mercadorias entre filial e sua matriz (estabelecimentos do mesmo contribuinte localizados em estados diferentes), bem como abster-se de praticar qualquer ato que resulte na indisponibilidade da mercadoria, tal como apreensão nessas operações”.
É o relatório.
Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão:
[...] Em análise perfunctória dos fatos expostos e documentos acostados, notadamente os documentos de Id no 3903625 e seguintes, não vislumbro, nesta seara de cognição sumária, a presença dos requisitos autorizadores da concessão da liminar pleiteada.
Isso porque, a documentação apresentada não me convenceu da existência do fumus boni juris, uma vez que a Impetrante não demonstrou de forma cristalina a irregularidade no ato administrativo a ser praticado pela autoridade indigitada coatora, bem como não acostou documentos capazes de evidenciar a aludida conduta maliciosa atribuída ao agente público.
Outrossim, caso a liminar seja deferida neste momento haveria certamente nítida interferência no juízo de mérito da Administração Pública, o que não se mostra crível ante a ausência de manifestação da autoridade tida por coatora, bem como pelo fato da medida possuir nítido efeito de salvo conduto/salvaguardo de eventos futuros e incertos.
Portanto, ante a ausência de um dos requisitos ensejadores para a concessão da medida liminar, qual seja o fumus boni iuris, impõe-se o indeferimento da medida.
Isto posto, consoante a fundamentação supra, indefiro a liminar a vindicada.
Notifique-se a autoridade tida por coatora, para, no prazo de 10 (dez) dias, prestar as informações de praxe, e, na oportunidade, intime-a do teor desta decisão.
Oficie-se a Procuradoria Geral do Estado sobre a presente decisão, enviando-lhe cópia da inicial, para que, querendo, ingresse no feito, consoante previsão do art. 7o, II da Lei no 12.016/2009.
Em seguida, abro vistas ao mister do Ministério Público, para, querendo, manifestar-se no presente feito, nos termos do art. 12 da Lei no 12.016/09.
Após, decorrido o prazo das informações, prestadas ou não, voltam-me os autos conclusos para sentença.
Intimem-se.
Cumpra-se, expedindo-se o necessário.
[...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1046161-47.2020.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 39457925, fls. 2/3).
No essencial, a decisão nos embargos de declaração.
[...] Com efeito, resta certa e inquestionável a decisão proferida, uma vez que o decisum guerreado tratou de forma clara, precisa e explícita as questões suscitadas nos Embargos, ainda que desfavorável aos interesses da Embargante.
Isto posto, consoante fundamentação supra, conheço dos embargos de declaração, eis que tempestivos e, no mérito, porque ausente a omissão apontada, rejeito-lhes, mantendo incólume a decisão embargada.
Intimem-se.
Cumpra, expedindo-se o necessário. [...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1046161-47.2020.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 52506495, fls. 3/4).
O justo receio de violação a direito líquido e certo da agravante consiste na “exigência de recolhimento de ICMS na remessa de mercadorias entre filial (impetrante) e sua matriz”, uma vez que “fora autuada quatro vezes em dois dias. Ou seja, há grande probabilidade de que isso ocorra em todas as remessas futuras de mercadorias entre filial e matriz” (Primeira Instância, petição inicial, Id. 39297353, fls. 2).
De fato, o artigo 3o, I, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, e do Decreto do Estado de Mato Grosso no 2.212, de 20 de março de 2014, preceitua que a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte constitui fato gerador do ICMS:
Art. 3o Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I - da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;
[...]
Art. 3° Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I – da saída da mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; [...].
Daí decorrente, enquanto não existir norma superveniente que disponha de modo diverso, não se mostra admissível o fisco renunciar receita.
Nada obstante, os citados dispositivos contrariam o verbete no 166 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”, bem como a Tese de Repercussão Geral (Tema 1099): “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.
No caso, a prova do justo receio de sofrer violação a direito líquido e certo estaria materializada nos termos de apreensão e depósitos nos 11456619, 11456687, 11456884 e 11456886, todos lavrados no mês de setembro de 2020, por “falta de recolhimento tempestivo do ICMS” nas operações entre estabelecimentos da mesma empresa, bem como nos documentos auxiliares das notas ficais eletrônicas nos 45, 46, 53 e 52 (Primeira Instância, Id’s. 39303623, 39303625, 39303627 e 39303629), que consta a incidência de ICMS nas operações de “transferência entre filiais MT/RS” (CFOP 6152).
É verdade que, proferi decisões e votos, a exemplo dos agravos de instrumento 1019341-51.2019.8.11.0000 e 1003733-13.2019.8.11.0000, julgados em 21 de julho de 2020 e 20 de agosto de 2019, no sentido de que não é juridicamente admissível o deferimento de tutela provisória de urgência com a finalidade de impedir a autuação do fisco, em caráter genérico, porquanto, importaria em permitir que o contribuinte exerça sua atividade amparada por um verdadeiro salvo-conduto.
No entanto, decorre da própria racionalidade do discurso jurídico que os posicionamentos firmados sejam provisórios, passíveis, portanto, de alteração sempre que um melhor argumento, tal como explicita Habermas, se imponha na prática comunicativa.
No discurso, o convencimento é condicionado pela ‘coação do melhor argumento’, no sentido de que sua racionalidade consiste na submissão racional ao melhor argumento. Não se pode abrir mão do melhor argumento e deixar de acatá-lo sem deixar de ser ‘racional’ no discurso. Só se pode fazê-lo, portanto, recorrendo-se à ação estratégica. A racionalidade da própria argumentação está assentada em se acatar o melhor argumento (ou seja, aquele que possui melhores razões para resistir às críticas opostas), e quem entra em um discurso assume pragmaticamente a obrigação ilocucionária de acatá-lo. Por ‘melhor argumento’ devemos entender aquele que melhor resiste às críticas levantadas pelos outros envolvidos no discurso, o que significa que a determinação de qual seja o melhor argumento só pode ser apresentada no próprio discurso, pragmaticamente, e não de maneira absoluta e prévia à comunicação estabelecida na comunidade real de comunicação. Como lembra Habermas, o que seja uma ‘boa razão’ deverá ser decidido na própria argumentação (Habermas, 1996b: 50). Portanto, não devemos pensar em algo como um idealismo ou uma ontologização do melhor argumento. Os argumentos temporariamente tidos por melhores, sobretudo em uma sociedade pluralista, podem ser revistos diante de novos argumentos que resistam às críticas opostas de maneira ainda melhor. (GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e diferença: Estado democrático de direito a partir do pensamento de Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 131).
Dessa forma, defiro, em antecipação de tutela, a pretensão recursal para determinar que o agravado se abstenha de exigir o recolhimento de Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) incidente nas operações de transferência de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos de Agro Cecchin Ltda., bem como se abstenha de praticar qualquer ato de apreensão de mercadoria nestas operações, desde que não configure ato mercantil e resguardado o direito de fiscalização do Estado de Mato Grosso.
Comuniquem-se o Juízo (Código de Processo Civil, artigo 1.019, I, parte final) e intimem-se o agravado para que responda (Código de Processo Civil, artigo 1.019, II).
Após, à Procuradoria-Geral de Justiça.
Intimem-se.
Às providências.
Cuiabá, 7 de maio de 2021.
Des. Luiz Carlos da Costa
Relator

Inteiro teor:
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO — AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1006786-31.2021.8.11.0000 — CLASSE 202 — CNJ — CÍVEL — COMARCA DA CAPITAL
AGRAVANTE: AGRO CECCHIN LTDA.;
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO.
Vistos etc.
Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto por Agro Cecchin Ltda. contra a decisão não modificada pelos embargos de declaração que, em mandado de segurança impetrado contra ato do Coordenador de Fiscalização Fixa de Trânsito da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, indeferiu a liminar.
Assegura que “teve lavrados, ilegal e abusivamente, contra si os quatro Termos de Apreensão e Depósito (TAD) quando realizava operações de transferência de mercadorias entre uma filial sua no estado do MT e sua matriz no estado do RS”.
Assevera que, “as notas fiscais de transferência de mercadoria entre filial e matriz são provas inequívocas de que a operação realizada se restringia entre estabelecimentos da mesma contribuinte”. Ademais, “os quatro Termos de Apreensão e Depósito também provam que houve a autuação indevida da Agravante sob o fundamento da ausência de recolhimento de ICMS”. Portanto, “preenchido o requisito da prova documental”.
Requer a antecipação de tutela da pretensão recursal para que “o agravado se abstenha de exigir, no estado do Mato Grosso, recolhimento de ICMS na transferência de mercadorias entre filial e sua matriz (estabelecimentos do mesmo contribuinte localizados em estados diferentes), bem como abster-se de praticar qualquer ato que resulte na indisponibilidade da mercadoria, tal como apreensão nessas operações”.
É o relatório.
Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão:
[...] Em análise perfunctória dos fatos expostos e documentos acostados, notadamente os documentos de Id no 3903625 e seguintes, não vislumbro, nesta seara de cognição sumária, a presença dos requisitos autorizadores da concessão da liminar pleiteada.
Isso porque, a documentação apresentada não me convenceu da existência do fumus boni juris, uma vez que a Impetrante não demonstrou de forma cristalina a irregularidade no ato administrativo a ser praticado pela autoridade indigitada coatora, bem como não acostou documentos capazes de evidenciar a aludida conduta maliciosa atribuída ao agente público.
Outrossim, caso a liminar seja deferida neste momento haveria certamente nítida interferência no juízo de mérito da Administração Pública, o que não se mostra crível ante a ausência de manifestação da autoridade tida por coatora, bem como pelo fato da medida possuir nítido efeito de salvo conduto/salvaguardo de eventos futuros e incertos.
Portanto, ante a ausência de um dos requisitos ensejadores para a concessão da medida liminar, qual seja o fumus boni iuris, impõe-se o indeferimento da medida.
Isto posto, consoante a fundamentação supra, indefiro a liminar a vindicada.
Notifique-se a autoridade tida por coatora, para, no prazo de 10 (dez) dias, prestar as informações de praxe, e, na oportunidade, intime-a do teor desta decisão.
Oficie-se a Procuradoria Geral do Estado sobre a presente decisão, enviando-lhe cópia da inicial, para que, querendo, ingresse no feito, consoante previsão do art. 7o, II da Lei no 12.016/2009.
Em seguida, abro vistas ao mister do Ministério Público, para, querendo, manifestar-se no presente feito, nos termos do art. 12 da Lei no 12.016/09.
Após, decorrido o prazo das informações, prestadas ou não, voltam-me os autos conclusos para sentença.
Intimem-se.
Cumpra-se, expedindo-se o necessário.
[...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1046161-47.2020.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 39457925, fls. 2/3).
No essencial, a decisão nos embargos de declaração.
[...] Com efeito, resta certa e inquestionável a decisão proferida, uma vez que o decisum guerreado tratou de forma clara, precisa e explícita as questões suscitadas nos Embargos, ainda que desfavorável aos interesses da Embargante.
Isto posto, consoante fundamentação supra, conheço dos embargos de declaração, eis que tempestivos e, no mérito, porque ausente a omissão apontada, rejeito-lhes, mantendo incólume a decisão embargada.
Intimem-se.
Cumpra, expedindo-se o necessário. [...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1046161-47.2020.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 52506495, fls. 3/4).
O justo receio de violação a direito líquido e certo da agravante consiste na “exigência de recolhimento de ICMS na remessa de mercadorias entre filial (impetrante) e sua matriz”, uma vez que “fora autuada quatro vezes em dois dias. Ou seja, há grande probabilidade de que isso ocorra em todas as remessas futuras de mercadorias entre filial e matriz” (Primeira Instância, petição inicial, Id. 39297353, fls. 2).
De fato, o artigo 3o, I, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, e do Decreto do Estado de Mato Grosso no 2.212, de 20 de março de 2014, preceitua que a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte constitui fato gerador do ICMS:
Art. 3o Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I - da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;
[...]
Art. 3° Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I – da saída da mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; [...].
Daí decorrente, enquanto não existir norma superveniente que disponha de modo diverso, não se mostra admissível o fisco renunciar receita.
Nada obstante, os citados dispositivos contrariam o verbete no 166 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”, bem como a Tese de Repercussão Geral (Tema 1099): “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.
No caso, a prova do justo receio de sofrer violação a direito líquido e certo estaria materializada nos termos de apreensão e depósitos nos 11456619, 11456687, 11456884 e 11456886, todos lavrados no mês de setembro de 2020, por “falta de recolhimento tempestivo do ICMS” nas operações entre estabelecimentos da mesma empresa, bem como nos documentos auxiliares das notas ficais eletrônicas nos 45, 46, 53 e 52 (Primeira Instância, Id’s. 39303623, 39303625, 39303627 e 39303629), que consta a incidência de ICMS nas operações de “transferência entre filiais MT/RS” (CFOP 6152).
É verdade que, proferi decisões e votos, a exemplo dos agravos de instrumento 1019341-51.2019.8.11.0000 e 1003733-13.2019.8.11.0000, julgados em 21 de julho de 2020 e 20 de agosto de 2019, no sentido de que não é juridicamente admissível o deferimento de tutela provisória de urgência com a finalidade de impedir a autuação do fisco, em caráter genérico, porquanto, importaria em permitir que o contribuinte exerça sua atividade amparada por um verdadeiro salvo-conduto.
No entanto, decorre da própria racionalidade do discurso jurídico que os posicionamentos firmados sejam provisórios, passíveis, portanto, de alteração sempre que um melhor argumento, tal como explicita Habermas, se imponha na prática comunicativa.
No discurso, o convencimento é condicionado pela ‘coação do melhor argumento’, no sentido de que sua racionalidade consiste na submissão racional ao melhor argumento. Não se pode abrir mão do melhor argumento e deixar de acatá-lo sem deixar de ser ‘racional’ no discurso. Só se pode fazê-lo, portanto, recorrendo-se à ação estratégica. A racionalidade da própria argumentação está assentada em se acatar o melhor argumento (ou seja, aquele que possui melhores razões para resistir às críticas opostas), e quem entra em um discurso assume pragmaticamente a obrigação ilocucionária de acatá-lo. Por ‘melhor argumento’ devemos entender aquele que melhor resiste às críticas levantadas pelos outros envolvidos no discurso, o que significa que a determinação de qual seja o melhor argumento só pode ser apresentada no próprio discurso, pragmaticamente, e não de maneira absoluta e prévia à comunicação estabelecida na comunidade real de comunicação. Como lembra Habermas, o que seja uma ‘boa razão’ deverá ser decidido na própria argumentação (Habermas, 1996b: 50). Portanto, não devemos pensar em algo como um idealismo ou uma ontologização do melhor argumento. Os argumentos temporariamente tidos por melhores, sobretudo em uma sociedade pluralista, podem ser revistos diante de novos argumentos que resistam às críticas opostas de maneira ainda melhor. (GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e diferença: Estado democrático de direito a partir do pensamento de Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 131).
Dessa forma, defiro, em antecipação de tutela, a pretensão recursal para determinar que o agravado se abstenha de exigir o recolhimento de Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) incidente nas operações de transferência de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos de Agro Cecchin Ltda., bem como se abstenha de praticar qualquer ato de apreensão de mercadoria nestas operações, desde que não configure ato mercantil e resguardado o direito de fiscalização do Estado de Mato Grosso.
Comuniquem-se o Juízo (Código de Processo Civil, artigo 1.019, I, parte final) e intimem-se o agravado para que responda (Código de Processo Civil, artigo 1.019, II).
Após, à Procuradoria-Geral de Justiça.
Intimem-se.
Às providências.
Cuiabá, 7 de maio de 2021.
Des. Luiz Carlos da Costa
Relator