Tribunal: TJMT
Processo: 1014758-57.2018.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-13
Data de publicação: 2021-07-13

Ementa:
TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
MANDADO DE SEGURANÇA N. 1014758-57.2018.8.11.0000
IMPETRANTES: SINDICATO DOS TRABALHADORES DE ENSINO PÚBLICO E EDILSON SOARES DA CUNHA SANTANA
IMPETRADO: EXMO. SR. GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO
Segue acórdão do julgamento do Mandado de Segurança n.o 1014758-57.2018.8.11.0000 a ser devidamente publicado, tendo em vista que o acórdão lançado no espaço fornecido pelo PJE constou equivocadamente o voto de outro processo, ou seja, o de n. 1014355-54.2019.8.11.0000.
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Número Único: 1014758-57.2018.8.11.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto: [Ingresso e Concurso]
Relator: Des(a). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Turma Julgadora: [DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]
Parte(s):
[IGNEZ MARIA MENDES LINHARES XAVIER - CPF: 545.221.021-00 (ADVOGADO), SINDICATO DOS TRABALHADORES NO ENSINO PUBLICO - CNPJ: 15.007.842/0001-42 (IMPETRANTE), EDILSON SOARES DA CUNHA SANTANA - CPF: 025.260.991-37 (IMPETRANTE), JOSE PEDRO GONÇALVES TAQUES (INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (INTERESSADO)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão: POR MAIORIA, DE OFÍCIO, RECONHECEU A ILEGITIMIDADE ATIVA DO SINDICATO, DENEGANDO A SEGURANÇA, E, NO MÉRITO, DENEGOU A SEGURANÇA, NOS TERMOS DO VOTO DA 1a VOGAL (DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS). VENCIDO O RELATOR.
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA - LIMINAR – INDEFERIMENTO - PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO - RE 873.311/PI - REPERCUSSÃO GERAL - NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL - ALEGADA CONVERSÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - DESISTÊNCIA TÁCITA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA DENEGADA.
1 - Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado.
2 - Não existe a renúncia tácita ao direito de nomeação em concurso público pela simples ausência de judicialização da questão, eis que seria necessária a prova de que a Administração comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência.
R E L A T Ó R I O
Egrégia Turma:
Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, interposto pelo Sindicato dos Trabalhadores do Ensino Público do Estado de Mato Grosso – SINTEP/MT, representando Edilson Soares da Cunha Santana Leal, contra ato do Exmo. Sr. Governador do Estado de Mato Grosso, consubstanciado na omissão em nomeá-lo ao cargo de Professor de Educação Básica/Educação Física, para o qual fora “classificado”.
Aduz a Impetrante que se submeteu ao Concurso Público regido pelo Edital no 01/2017, para o cargo de Professor de Educação Básica/Educação Física campus do Município de Várzea Grande, no qual foram oferecidas 13 vagas, e restando classificada no cadastro de reserva, em 14o lugar.
Alude que foram nomeados 13 candidatos e que 1 não tomou, surgindo direito líquido e certo da impetrante à nomeação.
Requer o deferimento de liminar, para determinar a imediata nomeação e posse do Impetrante. No mérito, requer a concessão da segurança, em definitivo.
A liminar foi indeferida (id. 5460302).
Em sua contestação, a Procuradoria Geral do Estado apontou a impossibilidade de concessão da segurança, ante a ausência de direito líquido e certo, posto que a Impetrante possui apenas mera expectativa de nomeação, não ocorrendo a preterição invocada.
Agravo interno interposto ao id n. 5713416.
A Procuradoria-Geral de Justiça, opinou pela concessão da segurança (id. 69606989).
É o relatório.
V O T O R E L A T O R
Eminentes Pares:
Conforme relatado, Mandado de Segurança, com pedido de liminar, interposto pelo Sindicato dos Trabalhadores do Ensino Público do Estado de Mato Grosso – SINTEP/MT, representando Edilson Soares da Cunha Santana Leal, contra ato do Exmo. Sr. Governador do Estado de Mato Grosso, consubstanciado na omissão em nomeá-lo ao cargo de Professor de Educação Básica/Educação Física, para o qual fora “classificado”.
No mais, antes de adentrar ao mérito, imperioso destacar que o mandado de segurança é remédio constitucional para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, conforme dispõe o inciso LXIX do art. 5o da Constituição Federal e art. 1o da Lei 12.016/2009. A Carta Magna alçou o mandamus à condição de garantia constitucional, preservando essa dupla exigência legal.
Pois bem.
Cinge-se a presente Ação Mandamental acerca da possibilidade de nomeação do candidato classificado fora do número de vagas.
O edital previu apenas 13 vagas sendo todos convocados.
Saliente-se que, no caso em comento, consoante o Edital n. 01/2017, a impetrante concorreu ao cargo de professor de Educação Básica/Educação Física campus do Município de Várzea Grande, restando classificado no cadastro de reserva, em 14o lugar, portanto, fora do número de vagas.
A impetrante alega que dos 13 candidatos nomeados, 1 candidatos não tomou posse, onde surgiria o direito subjetivo à nomeação.
Em relação a temática exposta, a tese firmada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital do certame, salvo, in verbis:
[...] A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: I) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); II) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); III) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. [...]” RECURSO EXTRAORDINÁRIO 837.311 PIAUÍ - RELATOR: MIN. LUIZ FUX)
Colhe-se do feito que o impetrante foi classificado, fora do número de vagas, no entanto, o Poder Público convocou 13 candidatos, sendo que 1 desses não tomou posse.
A impetrante logrou êxito em demonstrar a ocorrência da desistência de 1 candidato convocado, fato que demonstra alcançar a sua colocação no certame.
Nesse sentido:
Não se nega o conhecimento quanto a discricionariedade da Administração, contudo, tal discricionariedade fica tolhida quando o Poder Público reconhece, por ato inequívoco, a necessidade de preenchimento de vagas, como no caso de nomeações tornada sem efeito, ocorrida no caso em exame.
Ora, os candidatos aprovados foram nomeados, de forma que a Administração Pública Estadual demonstrou inequivocamente a necessidade de preencher imediatamente vagas naquela oportunidade.
Tendo logrado êxito em preencher somente 12 vagas das 13 nomeações, o próximo colocado, justamente o Impetrante, 14a colocado, deve ser nomeado para suprir a nomeação tornada sem efeito do 12o colocado, satisfazendo assim a intenção da Administração em preencher 13 cargos públicos.
Portanto, a expectativa de direito do Impetrante, posto que figura tão somente no cadastro de reserva, convolou-se em direito líquido e certo à nomeação frente a demonstração inequívoca do intento do Impetrado em preencher aquela quantidade específica de vagas, fazendo-se necessário, para tal, a nomeação do autor.
Frise-se, que, estando comprovada a existência de 1 vagas para o mesmo cargo para o qual o Impetrante encontra-se classificado durante o prazo do concurso, decorrente do fato de que convocado não tomou posse, sua expectativa se concretiza, passando a existir direito à nomeação, pois a Impetrante demonstrou que as vagas alcançam a sua colocação.
Desse modo, o caso concreto se enquadra na alínea “c” da tese fixada em Repercussão Geral reconhecida - Tema 784, qual seja, surgimento de nova vaga e ocorrer preterição de candidatos de forma arbitrária/imotivada por parte da administração.
Nesse sentido, também, é a Jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça:
(...) a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 4. Tal direito também se manifesta quando, durante o prazo de validade do concurso surgirem novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento,, demonstrado o interesse da Administração Pública, seja pela realização de novo concurso público dentro do prazo de vigência do certame anterior. (...)” (AgRg no AREsp 557.048/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 01/07/2015). Destaquei.
Dessa forma, é de se concluir que houve vacância do cargo, dentro do prazo de validade do certame, via de consequência, os candidatos do cadastro de reserva, desde que respeitada a ordem de classificação, e dentro do número de vagas surgidas, por certo, detêm direito à nomeação.
Assim, diante da efetiva demonstração da necessidade da Administração em nomear servidores para o exercício do cargo em tela, e, diante da existência da vaga decorrente de um ato de nomeação tornado sem efeito, conforme alhures noticiado, exsurge o direito de o Impetrante ser nomeado, já que classificado no certame em tela, com o que, por força das circunstâncias, passa a ser considerado apto ao preenchimento da vaga surgida no certame na lotação para a qual concorreu.
Logo, tenho que está demonstrado o direito líquido e certo da Impetrante, visto que a situação fática acima descrita é hábil a convolar a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, razão pela qual a concessão da segurança vindicada é medida impositiva.
Nesse sentido colho recentíssimos precedentes desta E. Turma sobre o tema:
MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DO REITOR - REJEITADA - PRELIMINAR DE OFÍCIO - ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SECRETÁRIOS DE ESTADO – NOMEAÇÃO – ATO DO GOVERNADOR – CONCURSO PÚBLICO – AGENTE ADMINISTRATIVO – TÉCNICO ADMINISTRATIVO SUPERIOR – EDITAL 001/2011 - CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DESISTÊNCIA DE APROVADOS NOMEADOS – PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO – EXPECTATIVA DE DIREITO CONVOLADA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM CONCEDIDA.
O provimento dos cargos públicos estaduais é ato da competência privativa do Governador do Estado (66, XI, Constituição-MT), único legitimado para o mandado de segurança com essa exclusiva finalidade.
Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação. Precedentes do STF e STJ.
A mera expectativa de nomeação dos candidatos classificados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há surgimento de vagas em decorrência da desistência de candidatos aprovados e nomeados (Número Único: 1000014-28.2016.8.11.0000 Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Assunto: [Classificação e/ou Preterição] Relator: Des(a). GILBERTO LOPES BUSSIKI - Data da sessão: Cuiabá-MT, 05/11/2020)
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DESISTÊNCIA DE APROVADOS NOMEADOS – PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO – EXPECTATIVA DE DIREITO CONVOLADA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM CONCEDIDA.
Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação. Precedentes do STF e STJ.
A mera expectativa de nomeação dos candidatos classificados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há surgimento de vagas em decorrência da desistência de candidatos aprovados e nomeados. (N.U 1010947-55.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/06/2020, Publicado no DJE 03/07/2020)
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DESISTÊNCIA – CANDIDATO QUE PASSOU A ENQUADRAR-SE DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS – NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DEMONSTRADA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO - SEGURANÇA CONCEDIDA.
1. Tendo sido oferecidas 20 vagas, diante da ausência de nomeação do 15o colocado, e tendo sido nomeados até o 21o colocado, sendo o Impetrante o 22o classificado, passa este a ter direito líquido e certo a sua nomeação para o cargo, eis que houve a demonstração de preenchimento da vaga pretendida, não tendo sido esta devidamente preenchida.
2. “O direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.”. (STF, ARE 1058317). 3. Segurança concedida. (N.U 1007104-56.2019.8.11.0041, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/06/2020, Publicado no DJE 27/06/2020)
Diante disso, a concessão da segurança é medida impositiva.
Estando apto para o julgamento do mérito da ação, julgo prejudicado o agravo interno.
Ante o exposto, em sintonia com o parecer Ministerial, CONCEDO A SEGURANÇA postulada para determinar a nomeação do Impetrante no cargo, para o qual foi classificado.
Julgo prejudicado o agravo interno, diante da aptidão para o julgamento do mérito da ação mandamental.
É como voto.
V O T O V E N C E D O R
MANDADO DE SEGURANÇA N. 1014758-57.2018.8.11.0000
IMPETRANTES: SINDICATO DOS TRABALHADORES DE ENSINO PÚBLICO E EDILSON SOARES DA CUNHA SANTANA
IMPETRADO: EXMO. SR. GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO
VOTO-VISTA
EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1a VOGAL)
Egrégia Turma:
Trata-se de Mandado de Segurança impetrado pelo Sindicato dos Trabalhadores de Ensino Público do Estado de Mato Grosso e Edilson Soares da Cunha Santana contra ato imputado ao Exmo. Sr. Governador do Estado de Mato Grosso, objetivando a sua nomeação e posse para o cargo de Professor de Educação Básica/Educação Física.
O douto relator, Dr. Gilberto Lopes Bussiki, votou no sentido de conceder a segurança vindicada, por entender que houve vacância do cargo, dentro do prazo de validade do certame, via de consequência, os candidatos do cadastro de reserva, desde que respeitada a ordem de classificação, e dentro do número de vagas surgidas, por certo, detêm direito à nomeação, bem como julgou prejudicado o agravo interno, diante da aptidão para o julgamento do mérito da ação mandamental.
Pois bem.
Pedi vista dos autos para melhor análise do processo.
Extrai-se dos autos que, Edilson Soares da Cunha Santana Leal, participou do certame público regido pelo Edital no. 01/2017-SEDUC, publicado em 4-7-2017, cujo objetivo era o preenchimento de cargo de Professor de Educação Básica/Educação Física – município de Várzea Grande, do qual restou classificado no 14o lugar, que previa a existência de 13 (treze) vagas.
Argumenta que, foram nomeados 13 (treze) candidatos, e em virtude da desistência de candidato em melhor colocação em assumir o cargo, adquiriu a posição dentro do número de vagas oferecidas no certame, razão pela qual passou a ter direito subjetivo à nomeação ao cargo, uma vez que as vagas não preenchidas pelos candidatos aprovados e que não tomaram posse, alcança a sua classificação.
Assevera que, o presente não se funda na expectativa de direito da Impetrante que compõe o cadastro reserva, mas no fato de que esta passou a figurar dentro do número de vagas ofertadas no concurso em questão, em virtude da desistência de candidato aprovado e convocado para tomar posse, o que caracteriza o direito subjetivo à nomeação.
Afirma que, há demonstração inequívoca da necessidade premente e inadiável de provimento dos cargos e que as vagas se mostram expressamente existentes e havendo por si só a necessidade de preenchimento, possui o direito líquido e certo à nomeação e posse no cargo de Técnico Administrativo Educacional.
Forte nesses argumentos, requer liminarmente, a nomeação no referido cargo, determinando a sua imediata convocação pelo Estado de Mato Grosso.
O pedido de liminar foi indeferido, conforme se verifica do ID n. 5460302.
Contra essa decisão, os Impetrantes interpuseram Agravo Interno, conforme se verifica do ID n. 5713416
Nas informações apresentadas, o Impetrado pugnou pela denegação da segurança, ante a ausência do direito líquido e certo, sob o fundamento de que a Impetrante possui mera expectativa de nomeação não ocorrendo a preterição invocada.
A Procuradoria-Geral da Justiça, em parecer (ID n. 69606989), manifestou pela concessão da segurança.
Pois bem.
Inicialmente, cumpre destacar que o douto relator, Dr. Gilberto Lopes Bussiki, julgou prejudicado o agravo interno, uma vez que analisou o mérito do mandamus, e concedeu a segurança vindicada.
Entretanto, antes da análise do mérito, devo me manifestar sobre a legitimidade ativa do Sindicato dos Trabalhadores no Ensino Público (SINTEP/MT) para propor esta ação.
Da Ilegitimidade Ativa
Compulsando os autos, verifica-se que o Sindicato dos Trabalhadores no Ensino Público (SINTEP/MT), figura no polo ativo da demanda, todavia, as entidades sindicais têm legitimidade ativa para demandar em juízo a tutela de direitos subjetivos individuais dos integrantes da categoria, desde que se trate de direitos homogêneos.
Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. NATUREZA INDIVIDUAL E HETEROGÊNEA DA LIDE. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE ATIVA.
1. A definição da natureza do direito pleiteado reflete, de forma direta, no regime da legitimidade ativa do Sindicato - representação ou substituição processual - para defesa dos interesses de seus filiados.
2. Não se configura, na espécie, substituição processual, ainda que o sindicato tenha restringido a demanda a uma tutela inter partes, mas de representação processual, hipótese em que a tutela jurisdicional terá pertinência subjetiva apenas com aqueles relacionados pelo sindicato demandante. Precedente.
3. As entidades sindicais têm legitimidade ativa para demandar em juízo a tutela de direitos subjetivos individuais dos integrantes da categoria, desde que se trate de direitos homogêneos. Precedente.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 437.787/RS, Rel. Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora Convocada do TJ/PE), Sexta Turma, julgado em 5/3/2013, DJe 15/3/2013). [Destaquei]
Sobre o tema esta Corte de Justiça decidiu sobre essa matéria:
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PRELIMINAR DE PREJUDICIAL DE MÉRITO – DECADÊNCIA – REJEITADA - PRELIMINAR DE OFÍCIO DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO SINTEP/MT – RECONHECIDA - CANDIDATO CLASSIFICADO - COMPROVAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE VAGAS EM ABERTO PARA O CARGO ALMEJADO DECORRENTE DA REABERTURA DE VAGA – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – SEGURANÇA CONCEDIDA.
É firme a orientação do Superior Tribunal de Justiça de que o prazo decadencial para impetrar mandado de segurança, no caso de nomeação de candidato aprovado em concurso público, tem início com o término da validade do concurso.
De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, se a entidade sindical pleiteia direito individual puro ou heterogêneo, no qual a parte visa interesse próprio, a representação processual fica restrita ao filiados ao sindicato (STJ, AgRg no REsp 437.787/RS).
O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação dentro do período de validade do concurso. Contudo, a expectativa de posse se concretiza quando há comprovação de existência de vagas em aberto, decorrente da exoneração de servidor ou da desistência de candidato melhor classificado, que não tomou posse.
(MSCol 141505/2014, Dra. Vandymara G. R. P. Zanolo, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, julgado em 6/4/2015, publicado no DJE 14/4/2015). [Destaquei]
Como se vê, é preciso autorização específica para a atuação da entidade sindical como representantes de seus filiados, em caso de ajuizamento da ação em que se pleiteia direito individual puro ou heterogêneo, em que a parte visa interesse próprio, o que não se verifica na hipótese.
Ademais, em se tratando de mandado de segurança coletivo, prevê o art. 5o, inciso XXI, da Constituição Federal que as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente.
Destarte, a jurisprudência dominante nos Tribunais Superiores é no sentido de que não basta a autorização genérica constante no Estatuto Social, mas necessária a autorização expressa e individual de cada associado ou sindicalizado, com a juntada de relação nominal dos filiados com a inicial.
Esse também é o entendimento dos tribunais pátrios. Confira-se:
APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA - Pretensão da impetrante/apelante de afastar o ato coator da autoridade impetrada, que impediu a impetrante de continuar a utilizar os recursos hídricos instalados no Loteamento Altos do Tietê, além da declaração de inconstitucionalidade da Lei Municipal 2533/2009 – Sentença que julgou extinto o processo, por ausência de documento essencial – Manutenção – Não apresentação de documentos essenciais, o que inviabilizou a correta verificação sobre a regularidade da constituição da Associação impetrante – Aplica-se, no presente caso, o quanto restou julgado no RE 573.232/SC, onde foi reconhecida repercussão geral, tendo o Colendo STF decidido que para que a associação ou sindicato atue na defesa de direitos de seus filiados, não basta a mera previsão genérica constante do respectivo estatuto, sendo necessário, nos termos do artigo 5o, XXI, da CF, haver autorização expressa dos associados, manifestada por ato individual próprio ou em assembleia geral, o qual deve ser apresentado no momento da propositura da correspondente ação de conhecimento – Ademais, não restou comprovado pela impetrante de que estava autorizada por meio de decisão de competente assembleia ou previsão estatutária para impetrar o presente mandamus – Sentença mantida – Recurso Improvido.
(TJ-SP - APL: 00009213020158260067 SP 0000921-30.2015.8.26.0067, Relator: Maurício Fiorito, Data de Julgamento: 13/12/2016, 3a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 14/12/2016). [Destaquei]
Além disso, o Estatuto do Sindicato dos Trabalhadores do Ensino Público de Mato Grosso – SINTEP estabelece, em seu artigo 6o, que poderão ser admitidos como sindicalizados:
a) Os trabalhadores do Ensino Público em atividade nos sistemas Estadual e Municipal de Ensino de Mato Grosso;
b) Os profissionais habilitados para funções educativas nos mesmos sistemas, ainda que desempregados, desde que residentes no Estado de Mato Grosso;
c) Os Trabalhadores de Ensino Público aposentados.
Parágrafo único: Não poderão permanecer filiados, os profissionais que, mesmo habilitados, não atuarem na Educação Pública de Mato Grosso por um período superior a dois anos, exceto quando exercício de mandato eleitoral ou cargo comissionado.
Desse modo, considerando que a Impetrante pleiteia o ingresso na carreira dos profissionais da Educação Pública e que no momento da distribuição do mandado de segurança, não havia qualquer documentação que demonstrasse que fosse ela trabalhadora em atividade no sistema Estadual, infere-se que ainda não gozam do status de servidores públicos e, portanto, não possuem o requisito necessário para figurar como filiados do SINTEP/MT.
Assim, por não restar demonstrado que a Impetrante era filiada, a situação processual não se encaixa nas hipóteses de representação processual sindical, de modo que carece o SINTEP/MT de legitimidade ativa ad causam.
Ante o exposto, conheço de ofício a ilegitimidade ativa do Sindicato dos Trabalhadores do Ensino Público do Estado de Mato Grosso, excluindo-o da relação processual, julgando extinto o processo em relação a este, sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 485, VI, do Código de Processo Civil.
MÉRITO
Desse modo, passo a análise do mérito do mandado de segurança, em relação ao Impetrante Edilson Soares da Cunha Santana Leal.
Conforme relatado, o Impetrante alega que houve surgimento de vaga, em virtude da desistência de candidato aprovado e convocado para tomar posse, o que caracteriza o direito subjetivo à nomeação, também não deve prosperar.
Isso porque, apesar de o Impetrante afirmar que ocorreu desistência tácita do seguinte candidato, Julieldon Esteffaner Gonçalo Amaral (Id. 5204110 - fls.21), aprovado na 12a posição, para o cargo de Professor da Educação Básica, perfil profissional: Educação Física, Município de Várzea Grande, fato que lhe impulsionaria entre os 13 (treze) aprovados, não há provas dos fatos e de sua expressa desistência.
Outrossim, não existe a renúncia tácita ao direito pelo simples fato dos candidatos não terem judicializado a questão ou não comparecido perante a Administração para serem empossados no cargo, uma vez que seria necessária a prova de que o Estado comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência, o que não é o caso dos autos.
Sobre o tema, o entendimento jurisprudencial:
[...]
VII. Ainda que superada a preliminar de decadência, o suposto direito líquido e certo à nomeação e posse, pleiteado pela parte impetrante, não pode atrelar-se à mera presunção de que houve a " desistência tácita "de candidata melhor classificada no concurso público, uma vez que a concessão de mandado de segurança pressupõe a existência de prova pré-constituída do direito alegado, com a inicial da impetração. O que inocorre, in casu, inadmitindo-se dilação probatória. VIII. Agravo regimental improvido.
(STJ; AgRg-MS 22.297; Proc. 2015/0310845-4; DF; Primeira Seção; Rela Mina Assusete Magalhães; DJE 25/4/2016);
Esse também é o entendimento dos tribunais pátrios. Confira-se:
MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – PRELIMINARES DE NÃO CONHECIMENTO POR AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA E NECESSIDADE DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO ATIVO – AFASTADAS - MÉRITO – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - ALEGADA CONVERSÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - DESISTÊNCIA TÁCITA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA DENEGADA.
A análise da existência ou não de direito líquido e certo do impetrante a ser protegido pelo mandado de segurança não constitui questão preliminar, mas matéria de mérito do processo, e com ele deve ser apreciada. O que justifica a formação do litisconsórcio ativo necessário é a natureza da relação jurídica que impõe ao juiz decidir a lide de maneira uniforme para todas as partes, ou quando a lei determinar a sua formação. Não existe a renúncia tácita ao direito de nomeação em concurso público pela simples ausência de judicialização da questão, eis que seria necessária a prova de que a Administração comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência.
(TJ-MS - MS: 14031469320198120000 MS 1403146-93.2019.8.12.0000, Relator: Des. Marcelo Câmara Rasslan, Data de Julgamento: 23/8/2019, Órgão Especial, Data de Publicação: 27/8/2019). [Destaquei]
Ademais, não há como falar em direito líquido e certo de nomeação da Impetrante, porque o Administrador tem todo o prazo de validade do certame para nomear os candidatos, sendo certo que o concurso regido pelo Edital n. 001/2017-SEDUC foi homologado em 31-1-2018 e tem validade de dois anos, consoante item 14.2 do Edital, e, conforme consulta realizada nesta data ao site http://www2.seduc.mt.gov.br/documents/9314436/0/IOMAT/Concurso/Seduc.pdf/69561d30-d87b-1499-5093-a3c95eb73b3d, foi prorrogado por mais 2 (dois) anos.
Assim, em que pesem os argumentos lançados na exordial, certo é que inexiste nos autos elementos capazes de indicar, de modo inconteste a tese de que houve a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública, bem como de que houve o surgimento de vagas a Impetrante passou a figurar dentro do número de vagas previsto no edital, que alcance a colocação para o Município e cargo em que a Impetrante fora classificada, não há falar-se em ofensa aos princípios da legalidade, moralidade e eficiência.
Desse modo, ausente direito líquido e certo a ser amparado e não evidenciada abusividade ou ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, impõe-se a denegação do mandado de segurança.
Ante o exposto, peço vênia ao eminente Relator, Dr. Gilberto Lopes Bussiki, para, de ofício, reconhecer a ilegitimidade ativa do Sindicato e, no mérito do Mandado de Segurança, DENEGAR A SEGURANÇA em relação a Edilson Soares da Cunha Santana.
É como voto.
V O T O S V O G A I S
Conforme já relatado, trata-se de Mandado de Segurança impetrado pelo Sindicato dos Trabalhadores de Ensino Público do Estado de Mato Grosso e Edilson Soares da Cunha Santana contra ato imputado ao Exmo. Sr. Governador do Estado de Mato Grosso, objetivando a sua nomeação e posse para o cargo de Professor de Educação Básica/Educação Física.
O eminente Relator, Dr. Gilberto Bussiki, concedeu a segurança por entender que houve vacância do cargo, dentro do prazo de validade do certame, via de consequência, os candidatos do cadastro de reserva, desde que respeitada a ordem de classificação, e dentro do número de vagas surgidas, por certo, detêm direito à nomeação, bem como julgou prejudicado o agravo interno, diante da aptidão para o julgamento do mérito da ação mandamental.
A Excelentíssima Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, 1a Vogal, ex officio, reconheceu a ilegitimidade ativa do Sindicato dos Trabalhadores do Ensino Público do Estado de Mato Grosso, excluindo-o da relação processual, julgando extinto o processo em relação a este, sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 485, VI, do Código de Processo Civil.
Em relação à análise do mérito do mandado de segurança, em relação ao Impetrante Edilson Soares da Cunha Santana Leal, a douta vogal afirmou que inobstante a desistência tácita do seguinte candidato, Julieldon Esteffaner Gonçalo Amaral (Id. 5204110 - fls.21), aprovado na 12a posição, para o cargo de Professor da Educação Básica, perfil profissional: Educação Física, Município de Várzea Grande, fato que lhe impulsionaria entre os 13 (treze) aprovados, não há provas dos fatos e de sua expressa desistência.
Salientou, também, que o Administrador tem todo o prazo de validade do certame para nomear os candidatos, e como o prazo do presente certame expira em 31.1.2022, inexiste nos autos elementos capazes de indicar, de modo inconteste a tese de que houve a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública.
Desse modo, de ofício, reconheceu a ilegitimidade ativa do Sindicato e, no mérito do Mandado de Segurança, denegou a segurança em relação a Edilson Soares da Cunha Santana.
Pedi vista dos autos para melhor analisar a questão posta em debate.
Da análise dos autos, verifica-se que o impetrante Edilson Soares da Cunha Santana se classificou na 14a (décima quarta) colocação no concurso público realizado pelo Governo de Mato Grosso e pelo Secretário de Estado Educação Esporte e Lazer (Edital no 001/2017/), para o cargo de Professor de Educação Básica/Educação Física - Município: Várzea Grande, para o qual foram ofertadas 13 (treze) vagas.
Argumenta que já foram convocados 13 (treze) candidatos.
Aduz que alguns candidatos convocados não tomaram posse; assim sendo, a desistência de candidato melhor classificado convola-se em direito à nomeação.
Pois bem.
No tocante à ilegitimidade ativa do Sindicato dos Trabalhadores de Ensino Público do Estado de Mato Grosso, acompanho o vota da 1a Vogal.
Isso porque, a legitimidade de sindicato para impetrar mandado de segurança coletivo, como substituto processual, consoante art. 5o, LXX e art. 8o, III, da CF, limita-se à defesa dos direitos e interesses da classe ou de seus associados.
Senão vejamos:
Art. 5o [...]
LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;
Art. 8o É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
[...]
III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;
Não bastasse, de acordo com o Estatuto do SINTEP/MT (ID 5204104), nos arts. 3o e 4o, o Sindicato está legitimado a defender interesses dos seus associados, ou seja, servidores já efetivados nos cargos de servidores, e não de possíveis membros, cuja posse ainda não está sacramentada.
A propósito:
APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. IMPUGNAÇÃO A EDITAL DE CONCURSO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. O art. 6o do CPC, ao tratar da substituição processual, condiciona a sua possibilidade à expressa disposição legal (tipicidade). A legitimidade dos sindicatos para a defesa dos direitos coletivos ou individuais da categoria em demandas judiciais e administrativas decorre da atribuição insculpida no art. 8o, inciso III, da Constituição Federal. Hipótese em que pretensos futuros professores não compõem o quadro social do CPERS, o que se infere do art. 3o e parágrafos do seu Estatuto Social, pelo que não se pode falar em substituição processual de quem não pertence à categoria profissional ou sindical. Sentença de extinção do processo sem resolução de mérito mantida (art. 267, inciso VI, do CPC). APELO DESPROVIDO. (TJRS, Apelação Cível, No 70060061546, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em: 25-09-2014)
Desse modo, considerando que o impetrante Edilson Soares da Cunha Santana não é associado e tampouco integra a categoria representada pelo SINTEP/MT, o reconhecimento, de ofício, da ilegitimidade ativa é a medida que se impõe.
No mérito, convém destacar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI (Rel. Min. Luiz Fux, DJ 15/12/2015), recurso que teve a repercussão geral reconhecida, sedimentou entendimento no sentido de que "o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima".
Depreende-se que o impetrante logrou êxito em se classificar na 14a (décima quarta) colocação para o cargo de Professor de Educação Básica/Educação Física - Município: Várzea Grande, para o qual foram ofertadas 13 vagas.
Como se sabe, a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito à nomeação, ficando este ato condicionado ao surgimento de cargos vacantes e ao interesse/conveniência da Administração, durante o prazo de validade do concurso.
Não bastasse, o Supremo Tribunal Federal deixou assente no TEMA 161, quando do julgamento do RE 598099/MS, em 10/08/2011, que a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará as nomeações, dentro do prazo de validade do concurso, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado
Destaco:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. (...) V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO”. (RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521)
Desse modo, conclui-se que não se pode falar em direito subjetivo de nomeação antes da expiração do prazo de validade do concurso, uma vez que a Administração Pública tem até o último dia do prazo estabelecido para nomear os candidatos aprovados dentro e fora do número de vagas, conforme a conveniência e oportunidade.
E, no presente caso, o certame foi homologado em 31 de janeiro de 2018 (DOE/MT no 27.192), sendo o prazo de validade do concurso de 02 anos (item 14.2 do Edital – ID 5204107 - Pág. 26); que fora prorrogado por mais dois. Assim, o prazo do certame expira em 31/01/2022 (DOE no 27.676, de 23/01/2020).
Desse modo, conclui-se que não se pode falar em direito subjetivo de nomeação antes da expiração do prazo de validade do concurso, uma vez que a Administração Pública tem até o último dia do prazo estabelecido para nomear os candidatos aprovados dentro do número de vagas, conforme a conveniência e oportunidade, que no presente caso será até 31.1.2022.
Com essas considerações, peço vênia ao douto Relator, acompanhando o entendimento exarado pela 1a Vogal, para, de ofício, reconhecer a ilegitimidade ativa do SINTEP/MT e, no mérito do Mandado de Segurança, DENEGAR A SEGURANÇA em relação a Edilson Soares da Cunha Santana.
É como voto.

Inteiro teor:
TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
MANDADO DE SEGURANÇA N. 1014758-57.2018.8.11.0000
IMPETRANTES: SINDICATO DOS TRABALHADORES DE ENSINO PÚBLICO E EDILSON SOARES DA CUNHA SANTANA
IMPETRADO: EXMO. SR. GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO
Segue acórdão do julgamento do Mandado de Segurança n.o 1014758-57.2018.8.11.0000 a ser devidamente publicado, tendo em vista que o acórdão lançado no espaço fornecido pelo PJE constou equivocadamente o voto de outro processo, ou seja, o de n. 1014355-54.2019.8.11.0000.
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Número Único: 1014758-57.2018.8.11.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto: [Ingresso e Concurso]
Relator: Des(a). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Turma Julgadora: [DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]
Parte(s):
[IGNEZ MARIA MENDES LINHARES XAVIER - CPF: 545.221.021-00 (ADVOGADO), SINDICATO DOS TRABALHADORES NO ENSINO PUBLICO - CNPJ: 15.007.842/0001-42 (IMPETRANTE), EDILSON SOARES DA CUNHA SANTANA - CPF: 025.260.991-37 (IMPETRANTE), JOSE PEDRO GONÇALVES TAQUES (INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (INTERESSADO)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão: POR MAIORIA, DE OFÍCIO, RECONHECEU A ILEGITIMIDADE ATIVA DO SINDICATO, DENEGANDO A SEGURANÇA, E, NO MÉRITO, DENEGOU A SEGURANÇA, NOS TERMOS DO VOTO DA 1a VOGAL (DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS). VENCIDO O RELATOR.
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA - LIMINAR – INDEFERIMENTO - PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO - RE 873.311/PI - REPERCUSSÃO GERAL - NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL - ALEGADA CONVERSÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - DESISTÊNCIA TÁCITA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA DENEGADA.
1 - Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado.
2 - Não existe a renúncia tácita ao direito de nomeação em concurso público pela simples ausência de judicialização da questão, eis que seria necessária a prova de que a Administração comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência.
R E L A T Ó R I O
Egrégia Turma:
Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, interposto pelo Sindicato dos Trabalhadores do Ensino Público do Estado de Mato Grosso – SINTEP/MT, representando Edilson Soares da Cunha Santana Leal, contra ato do Exmo. Sr. Governador do Estado de Mato Grosso, consubstanciado na omissão em nomeá-lo ao cargo de Professor de Educação Básica/Educação Física, para o qual fora “classificado”.
Aduz a Impetrante que se submeteu ao Concurso Público regido pelo Edital no 01/2017, para o cargo de Professor de Educação Básica/Educação Física campus do Município de Várzea Grande, no qual foram oferecidas 13 vagas, e restando classificada no cadastro de reserva, em 14o lugar.
Alude que foram nomeados 13 candidatos e que 1 não tomou, surgindo direito líquido e certo da impetrante à nomeação.
Requer o deferimento de liminar, para determinar a imediata nomeação e posse do Impetrante. No mérito, requer a concessão da segurança, em definitivo.
A liminar foi indeferida (id. 5460302).
Em sua contestação, a Procuradoria Geral do Estado apontou a impossibilidade de concessão da segurança, ante a ausência de direito líquido e certo, posto que a Impetrante possui apenas mera expectativa de nomeação, não ocorrendo a preterição invocada.
Agravo interno interposto ao id n. 5713416.
A Procuradoria-Geral de Justiça, opinou pela concessão da segurança (id. 69606989).
É o relatório.
V O T O R E L A T O R
Eminentes Pares:
Conforme relatado, Mandado de Segurança, com pedido de liminar, interposto pelo Sindicato dos Trabalhadores do Ensino Público do Estado de Mato Grosso – SINTEP/MT, representando Edilson Soares da Cunha Santana Leal, contra ato do Exmo. Sr. Governador do Estado de Mato Grosso, consubstanciado na omissão em nomeá-lo ao cargo de Professor de Educação Básica/Educação Física, para o qual fora “classificado”.
No mais, antes de adentrar ao mérito, imperioso destacar que o mandado de segurança é remédio constitucional para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, conforme dispõe o inciso LXIX do art. 5o da Constituição Federal e art. 1o da Lei 12.016/2009. A Carta Magna alçou o mandamus à condição de garantia constitucional, preservando essa dupla exigência legal.
Pois bem.
Cinge-se a presente Ação Mandamental acerca da possibilidade de nomeação do candidato classificado fora do número de vagas.
O edital previu apenas 13 vagas sendo todos convocados.
Saliente-se que, no caso em comento, consoante o Edital n. 01/2017, a impetrante concorreu ao cargo de professor de Educação Básica/Educação Física campus do Município de Várzea Grande, restando classificado no cadastro de reserva, em 14o lugar, portanto, fora do número de vagas.
A impetrante alega que dos 13 candidatos nomeados, 1 candidatos não tomou posse, onde surgiria o direito subjetivo à nomeação.
Em relação a temática exposta, a tese firmada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital do certame, salvo, in verbis:
[...] A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: I) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); II) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); III) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. [...]” RECURSO EXTRAORDINÁRIO 837.311 PIAUÍ - RELATOR: MIN. LUIZ FUX)
Colhe-se do feito que o impetrante foi classificado, fora do número de vagas, no entanto, o Poder Público convocou 13 candidatos, sendo que 1 desses não tomou posse.
A impetrante logrou êxito em demonstrar a ocorrência da desistência de 1 candidato convocado, fato que demonstra alcançar a sua colocação no certame.
Nesse sentido:
Não se nega o conhecimento quanto a discricionariedade da Administração, contudo, tal discricionariedade fica tolhida quando o Poder Público reconhece, por ato inequívoco, a necessidade de preenchimento de vagas, como no caso de nomeações tornada sem efeito, ocorrida no caso em exame.
Ora, os candidatos aprovados foram nomeados, de forma que a Administração Pública Estadual demonstrou inequivocamente a necessidade de preencher imediatamente vagas naquela oportunidade.
Tendo logrado êxito em preencher somente 12 vagas das 13 nomeações, o próximo colocado, justamente o Impetrante, 14a colocado, deve ser nomeado para suprir a nomeação tornada sem efeito do 12o colocado, satisfazendo assim a intenção da Administração em preencher 13 cargos públicos.
Portanto, a expectativa de direito do Impetrante, posto que figura tão somente no cadastro de reserva, convolou-se em direito líquido e certo à nomeação frente a demonstração inequívoca do intento do Impetrado em preencher aquela quantidade específica de vagas, fazendo-se necessário, para tal, a nomeação do autor.
Frise-se, que, estando comprovada a existência de 1 vagas para o mesmo cargo para o qual o Impetrante encontra-se classificado durante o prazo do concurso, decorrente do fato de que convocado não tomou posse, sua expectativa se concretiza, passando a existir direito à nomeação, pois a Impetrante demonstrou que as vagas alcançam a sua colocação.
Desse modo, o caso concreto se enquadra na alínea “c” da tese fixada em Repercussão Geral reconhecida - Tema 784, qual seja, surgimento de nova vaga e ocorrer preterição de candidatos de forma arbitrária/imotivada por parte da administração.
Nesse sentido, também, é a Jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça:
(...) a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 4. Tal direito também se manifesta quando, durante o prazo de validade do concurso surgirem novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento,, demonstrado o interesse da Administração Pública, seja pela realização de novo concurso público dentro do prazo de vigência do certame anterior. (...)” (AgRg no AREsp 557.048/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 01/07/2015). Destaquei.
Dessa forma, é de se concluir que houve vacância do cargo, dentro do prazo de validade do certame, via de consequência, os candidatos do cadastro de reserva, desde que respeitada a ordem de classificação, e dentro do número de vagas surgidas, por certo, detêm direito à nomeação.
Assim, diante da efetiva demonstração da necessidade da Administração em nomear servidores para o exercício do cargo em tela, e, diante da existência da vaga decorrente de um ato de nomeação tornado sem efeito, conforme alhures noticiado, exsurge o direito de o Impetrante ser nomeado, já que classificado no certame em tela, com o que, por força das circunstâncias, passa a ser considerado apto ao preenchimento da vaga surgida no certame na lotação para a qual concorreu.
Logo, tenho que está demonstrado o direito líquido e certo da Impetrante, visto que a situação fática acima descrita é hábil a convolar a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, razão pela qual a concessão da segurança vindicada é medida impositiva.
Nesse sentido colho recentíssimos precedentes desta E. Turma sobre o tema:
MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DO REITOR - REJEITADA - PRELIMINAR DE OFÍCIO - ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SECRETÁRIOS DE ESTADO – NOMEAÇÃO – ATO DO GOVERNADOR – CONCURSO PÚBLICO – AGENTE ADMINISTRATIVO – TÉCNICO ADMINISTRATIVO SUPERIOR – EDITAL 001/2011 - CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DESISTÊNCIA DE APROVADOS NOMEADOS – PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO – EXPECTATIVA DE DIREITO CONVOLADA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM CONCEDIDA.
O provimento dos cargos públicos estaduais é ato da competência privativa do Governador do Estado (66, XI, Constituição-MT), único legitimado para o mandado de segurança com essa exclusiva finalidade.
Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação. Precedentes do STF e STJ.
A mera expectativa de nomeação dos candidatos classificados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há surgimento de vagas em decorrência da desistência de candidatos aprovados e nomeados (Número Único: 1000014-28.2016.8.11.0000 Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Assunto: [Classificação e/ou Preterição] Relator: Des(a). GILBERTO LOPES BUSSIKI - Data da sessão: Cuiabá-MT, 05/11/2020)
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DESISTÊNCIA DE APROVADOS NOMEADOS – PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO – EXPECTATIVA DE DIREITO CONVOLADA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM CONCEDIDA.
Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação. Precedentes do STF e STJ.
A mera expectativa de nomeação dos candidatos classificados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há surgimento de vagas em decorrência da desistência de candidatos aprovados e nomeados. (N.U 1010947-55.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/06/2020, Publicado no DJE 03/07/2020)
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DESISTÊNCIA – CANDIDATO QUE PASSOU A ENQUADRAR-SE DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS – NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DEMONSTRADA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO - SEGURANÇA CONCEDIDA.
1. Tendo sido oferecidas 20 vagas, diante da ausência de nomeação do 15o colocado, e tendo sido nomeados até o 21o colocado, sendo o Impetrante o 22o classificado, passa este a ter direito líquido e certo a sua nomeação para o cargo, eis que houve a demonstração de preenchimento da vaga pretendida, não tendo sido esta devidamente preenchida.
2. “O direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.”. (STF, ARE 1058317). 3. Segurança concedida. (N.U 1007104-56.2019.8.11.0041, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/06/2020, Publicado no DJE 27/06/2020)
Diante disso, a concessão da segurança é medida impositiva.
Estando apto para o julgamento do mérito da ação, julgo prejudicado o agravo interno.
Ante o exposto, em sintonia com o parecer Ministerial, CONCEDO A SEGURANÇA postulada para determinar a nomeação do Impetrante no cargo, para o qual foi classificado.
Julgo prejudicado o agravo interno, diante da aptidão para o julgamento do mérito da ação mandamental.
É como voto.
V O T O V E N C E D O R
MANDADO DE SEGURANÇA N. 1014758-57.2018.8.11.0000
IMPETRANTES: SINDICATO DOS TRABALHADORES DE ENSINO PÚBLICO E EDILSON SOARES DA CUNHA SANTANA
IMPETRADO: EXMO. SR. GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO
VOTO-VISTA
EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1a VOGAL)
Egrégia Turma:
Trata-se de Mandado de Segurança impetrado pelo Sindicato dos Trabalhadores de Ensino Público do Estado de Mato Grosso e Edilson Soares da Cunha Santana contra ato imputado ao Exmo. Sr. Governador do Estado de Mato Grosso, objetivando a sua nomeação e posse para o cargo de Professor de Educação Básica/Educação Física.
O douto relator, Dr. Gilberto Lopes Bussiki, votou no sentido de conceder a segurança vindicada, por entender que houve vacância do cargo, dentro do prazo de validade do certame, via de consequência, os candidatos do cadastro de reserva, desde que respeitada a ordem de classificação, e dentro do número de vagas surgidas, por certo, detêm direito à nomeação, bem como julgou prejudicado o agravo interno, diante da aptidão para o julgamento do mérito da ação mandamental.
Pois bem.
Pedi vista dos autos para melhor análise do processo.
Extrai-se dos autos que, Edilson Soares da Cunha Santana Leal, participou do certame público regido pelo Edital no. 01/2017-SEDUC, publicado em 4-7-2017, cujo objetivo era o preenchimento de cargo de Professor de Educação Básica/Educação Física – município de Várzea Grande, do qual restou classificado no 14o lugar, que previa a existência de 13 (treze) vagas.
Argumenta que, foram nomeados 13 (treze) candidatos, e em virtude da desistência de candidato em melhor colocação em assumir o cargo, adquiriu a posição dentro do número de vagas oferecidas no certame, razão pela qual passou a ter direito subjetivo à nomeação ao cargo, uma vez que as vagas não preenchidas pelos candidatos aprovados e que não tomaram posse, alcança a sua classificação.
Assevera que, o presente não se funda na expectativa de direito da Impetrante que compõe o cadastro reserva, mas no fato de que esta passou a figurar dentro do número de vagas ofertadas no concurso em questão, em virtude da desistência de candidato aprovado e convocado para tomar posse, o que caracteriza o direito subjetivo à nomeação.
Afirma que, há demonstração inequívoca da necessidade premente e inadiável de provimento dos cargos e que as vagas se mostram expressamente existentes e havendo por si só a necessidade de preenchimento, possui o direito líquido e certo à nomeação e posse no cargo de Técnico Administrativo Educacional.
Forte nesses argumentos, requer liminarmente, a nomeação no referido cargo, determinando a sua imediata convocação pelo Estado de Mato Grosso.
O pedido de liminar foi indeferido, conforme se verifica do ID n. 5460302.
Contra essa decisão, os Impetrantes interpuseram Agravo Interno, conforme se verifica do ID n. 5713416
Nas informações apresentadas, o Impetrado pugnou pela denegação da segurança, ante a ausência do direito líquido e certo, sob o fundamento de que a Impetrante possui mera expectativa de nomeação não ocorrendo a preterição invocada.
A Procuradoria-Geral da Justiça, em parecer (ID n. 69606989), manifestou pela concessão da segurança.
Pois bem.
Inicialmente, cumpre destacar que o douto relator, Dr. Gilberto Lopes Bussiki, julgou prejudicado o agravo interno, uma vez que analisou o mérito do mandamus, e concedeu a segurança vindicada.
Entretanto, antes da análise do mérito, devo me manifestar sobre a legitimidade ativa do Sindicato dos Trabalhadores no Ensino Público (SINTEP/MT) para propor esta ação.
Da Ilegitimidade Ativa
Compulsando os autos, verifica-se que o Sindicato dos Trabalhadores no Ensino Público (SINTEP/MT), figura no polo ativo da demanda, todavia, as entidades sindicais têm legitimidade ativa para demandar em juízo a tutela de direitos subjetivos individuais dos integrantes da categoria, desde que se trate de direitos homogêneos.
Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. NATUREZA INDIVIDUAL E HETEROGÊNEA DA LIDE. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE ATIVA.
1. A definição da natureza do direito pleiteado reflete, de forma direta, no regime da legitimidade ativa do Sindicato - representação ou substituição processual - para defesa dos interesses de seus filiados.
2. Não se configura, na espécie, substituição processual, ainda que o sindicato tenha restringido a demanda a uma tutela inter partes, mas de representação processual, hipótese em que a tutela jurisdicional terá pertinência subjetiva apenas com aqueles relacionados pelo sindicato demandante. Precedente.
3. As entidades sindicais têm legitimidade ativa para demandar em juízo a tutela de direitos subjetivos individuais dos integrantes da categoria, desde que se trate de direitos homogêneos. Precedente.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 437.787/RS, Rel. Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora Convocada do TJ/PE), Sexta Turma, julgado em 5/3/2013, DJe 15/3/2013). [Destaquei]
Sobre o tema esta Corte de Justiça decidiu sobre essa matéria:
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PRELIMINAR DE PREJUDICIAL DE MÉRITO – DECADÊNCIA – REJEITADA - PRELIMINAR DE OFÍCIO DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO SINTEP/MT – RECONHECIDA - CANDIDATO CLASSIFICADO - COMPROVAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE VAGAS EM ABERTO PARA O CARGO ALMEJADO DECORRENTE DA REABERTURA DE VAGA – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – SEGURANÇA CONCEDIDA.
É firme a orientação do Superior Tribunal de Justiça de que o prazo decadencial para impetrar mandado de segurança, no caso de nomeação de candidato aprovado em concurso público, tem início com o término da validade do concurso.
De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, se a entidade sindical pleiteia direito individual puro ou heterogêneo, no qual a parte visa interesse próprio, a representação processual fica restrita ao filiados ao sindicato (STJ, AgRg no REsp 437.787/RS).
O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação dentro do período de validade do concurso. Contudo, a expectativa de posse se concretiza quando há comprovação de existência de vagas em aberto, decorrente da exoneração de servidor ou da desistência de candidato melhor classificado, que não tomou posse.
(MSCol 141505/2014, Dra. Vandymara G. R. P. Zanolo, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, julgado em 6/4/2015, publicado no DJE 14/4/2015). [Destaquei]
Como se vê, é preciso autorização específica para a atuação da entidade sindical como representantes de seus filiados, em caso de ajuizamento da ação em que se pleiteia direito individual puro ou heterogêneo, em que a parte visa interesse próprio, o que não se verifica na hipótese.
Ademais, em se tratando de mandado de segurança coletivo, prevê o art. 5o, inciso XXI, da Constituição Federal que as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente.
Destarte, a jurisprudência dominante nos Tribunais Superiores é no sentido de que não basta a autorização genérica constante no Estatuto Social, mas necessária a autorização expressa e individual de cada associado ou sindicalizado, com a juntada de relação nominal dos filiados com a inicial.
Esse também é o entendimento dos tribunais pátrios. Confira-se:
APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA - Pretensão da impetrante/apelante de afastar o ato coator da autoridade impetrada, que impediu a impetrante de continuar a utilizar os recursos hídricos instalados no Loteamento Altos do Tietê, além da declaração de inconstitucionalidade da Lei Municipal 2533/2009 – Sentença que julgou extinto o processo, por ausência de documento essencial – Manutenção – Não apresentação de documentos essenciais, o que inviabilizou a correta verificação sobre a regularidade da constituição da Associação impetrante – Aplica-se, no presente caso, o quanto restou julgado no RE 573.232/SC, onde foi reconhecida repercussão geral, tendo o Colendo STF decidido que para que a associação ou sindicato atue na defesa de direitos de seus filiados, não basta a mera previsão genérica constante do respectivo estatuto, sendo necessário, nos termos do artigo 5o, XXI, da CF, haver autorização expressa dos associados, manifestada por ato individual próprio ou em assembleia geral, o qual deve ser apresentado no momento da propositura da correspondente ação de conhecimento – Ademais, não restou comprovado pela impetrante de que estava autorizada por meio de decisão de competente assembleia ou previsão estatutária para impetrar o presente mandamus – Sentença mantida – Recurso Improvido.
(TJ-SP - APL: 00009213020158260067 SP 0000921-30.2015.8.26.0067, Relator: Maurício Fiorito, Data de Julgamento: 13/12/2016, 3a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 14/12/2016). [Destaquei]
Além disso, o Estatuto do Sindicato dos Trabalhadores do Ensino Público de Mato Grosso – SINTEP estabelece, em seu artigo 6o, que poderão ser admitidos como sindicalizados:
a) Os trabalhadores do Ensino Público em atividade nos sistemas Estadual e Municipal de Ensino de Mato Grosso;
b) Os profissionais habilitados para funções educativas nos mesmos sistemas, ainda que desempregados, desde que residentes no Estado de Mato Grosso;
c) Os Trabalhadores de Ensino Público aposentados.
Parágrafo único: Não poderão permanecer filiados, os profissionais que, mesmo habilitados, não atuarem na Educação Pública de Mato Grosso por um período superior a dois anos, exceto quando exercício de mandato eleitoral ou cargo comissionado.
Desse modo, considerando que a Impetrante pleiteia o ingresso na carreira dos profissionais da Educação Pública e que no momento da distribuição do mandado de segurança, não havia qualquer documentação que demonstrasse que fosse ela trabalhadora em atividade no sistema Estadual, infere-se que ainda não gozam do status de servidores públicos e, portanto, não possuem o requisito necessário para figurar como filiados do SINTEP/MT.
Assim, por não restar demonstrado que a Impetrante era filiada, a situação processual não se encaixa nas hipóteses de representação processual sindical, de modo que carece o SINTEP/MT de legitimidade ativa ad causam.
Ante o exposto, conheço de ofício a ilegitimidade ativa do Sindicato dos Trabalhadores do Ensino Público do Estado de Mato Grosso, excluindo-o da relação processual, julgando extinto o processo em relação a este, sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 485, VI, do Código de Processo Civil.
MÉRITO
Desse modo, passo a análise do mérito do mandado de segurança, em relação ao Impetrante Edilson Soares da Cunha Santana Leal.
Conforme relatado, o Impetrante alega que houve surgimento de vaga, em virtude da desistência de candidato aprovado e convocado para tomar posse, o que caracteriza o direito subjetivo à nomeação, também não deve prosperar.
Isso porque, apesar de o Impetrante afirmar que ocorreu desistência tácita do seguinte candidato, Julieldon Esteffaner Gonçalo Amaral (Id. 5204110 - fls.21), aprovado na 12a posição, para o cargo de Professor da Educação Básica, perfil profissional: Educação Física, Município de Várzea Grande, fato que lhe impulsionaria entre os 13 (treze) aprovados, não há provas dos fatos e de sua expressa desistência.
Outrossim, não existe a renúncia tácita ao direito pelo simples fato dos candidatos não terem judicializado a questão ou não comparecido perante a Administração para serem empossados no cargo, uma vez que seria necessária a prova de que o Estado comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência, o que não é o caso dos autos.
Sobre o tema, o entendimento jurisprudencial:
[...]
VII. Ainda que superada a preliminar de decadência, o suposto direito líquido e certo à nomeação e posse, pleiteado pela parte impetrante, não pode atrelar-se à mera presunção de que houve a " desistência tácita "de candidata melhor classificada no concurso público, uma vez que a concessão de mandado de segurança pressupõe a existência de prova pré-constituída do direito alegado, com a inicial da impetração. O que inocorre, in casu, inadmitindo-se dilação probatória. VIII. Agravo regimental improvido.
(STJ; AgRg-MS 22.297; Proc. 2015/0310845-4; DF; Primeira Seção; Rela Mina Assusete Magalhães; DJE 25/4/2016);
Esse também é o entendimento dos tribunais pátrios. Confira-se:
MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – PRELIMINARES DE NÃO CONHECIMENTO POR AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA E NECESSIDADE DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO ATIVO – AFASTADAS - MÉRITO – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - ALEGADA CONVERSÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - DESISTÊNCIA TÁCITA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA DENEGADA.
A análise da existência ou não de direito líquido e certo do impetrante a ser protegido pelo mandado de segurança não constitui questão preliminar, mas matéria de mérito do processo, e com ele deve ser apreciada. O que justifica a formação do litisconsórcio ativo necessário é a natureza da relação jurídica que impõe ao juiz decidir a lide de maneira uniforme para todas as partes, ou quando a lei determinar a sua formação. Não existe a renúncia tácita ao direito de nomeação em concurso público pela simples ausência de judicialização da questão, eis que seria necessária a prova de que a Administração comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência.
(TJ-MS - MS: 14031469320198120000 MS 1403146-93.2019.8.12.0000, Relator: Des. Marcelo Câmara Rasslan, Data de Julgamento: 23/8/2019, Órgão Especial, Data de Publicação: 27/8/2019). [Destaquei]
Ademais, não há como falar em direito líquido e certo de nomeação da Impetrante, porque o Administrador tem todo o prazo de validade do certame para nomear os candidatos, sendo certo que o concurso regido pelo Edital n. 001/2017-SEDUC foi homologado em 31-1-2018 e tem validade de dois anos, consoante item 14.2 do Edital, e, conforme consulta realizada nesta data ao site http://www2.seduc.mt.gov.br/documents/9314436/0/IOMAT/Concurso/Seduc.pdf/69561d30-d87b-1499-5093-a3c95eb73b3d, foi prorrogado por mais 2 (dois) anos.
Assim, em que pesem os argumentos lançados na exordial, certo é que inexiste nos autos elementos capazes de indicar, de modo inconteste a tese de que houve a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública, bem como de que houve o surgimento de vagas a Impetrante passou a figurar dentro do número de vagas previsto no edital, que alcance a colocação para o Município e cargo em que a Impetrante fora classificada, não há falar-se em ofensa aos princípios da legalidade, moralidade e eficiência.
Desse modo, ausente direito líquido e certo a ser amparado e não evidenciada abusividade ou ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, impõe-se a denegação do mandado de segurança.
Ante o exposto, peço vênia ao eminente Relator, Dr. Gilberto Lopes Bussiki, para, de ofício, reconhecer a ilegitimidade ativa do Sindicato e, no mérito do Mandado de Segurança, DENEGAR A SEGURANÇA em relação a Edilson Soares da Cunha Santana.
É como voto.
V O T O S V O G A I S
Conforme já relatado, trata-se de Mandado de Segurança impetrado pelo Sindicato dos Trabalhadores de Ensino Público do Estado de Mato Grosso e Edilson Soares da Cunha Santana contra ato imputado ao Exmo. Sr. Governador do Estado de Mato Grosso, objetivando a sua nomeação e posse para o cargo de Professor de Educação Básica/Educação Física.
O eminente Relator, Dr. Gilberto Bussiki, concedeu a segurança por entender que houve vacância do cargo, dentro do prazo de validade do certame, via de consequência, os candidatos do cadastro de reserva, desde que respeitada a ordem de classificação, e dentro do número de vagas surgidas, por certo, detêm direito à nomeação, bem como julgou prejudicado o agravo interno, diante da aptidão para o julgamento do mérito da ação mandamental.
A Excelentíssima Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, 1a Vogal, ex officio, reconheceu a ilegitimidade ativa do Sindicato dos Trabalhadores do Ensino Público do Estado de Mato Grosso, excluindo-o da relação processual, julgando extinto o processo em relação a este, sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 485, VI, do Código de Processo Civil.
Em relação à análise do mérito do mandado de segurança, em relação ao Impetrante Edilson Soares da Cunha Santana Leal, a douta vogal afirmou que inobstante a desistência tácita do seguinte candidato, Julieldon Esteffaner Gonçalo Amaral (Id. 5204110 - fls.21), aprovado na 12a posição, para o cargo de Professor da Educação Básica, perfil profissional: Educação Física, Município de Várzea Grande, fato que lhe impulsionaria entre os 13 (treze) aprovados, não há provas dos fatos e de sua expressa desistência.
Salientou, também, que o Administrador tem todo o prazo de validade do certame para nomear os candidatos, e como o prazo do presente certame expira em 31.1.2022, inexiste nos autos elementos capazes de indicar, de modo inconteste a tese de que houve a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública.
Desse modo, de ofício, reconheceu a ilegitimidade ativa do Sindicato e, no mérito do Mandado de Segurança, denegou a segurança em relação a Edilson Soares da Cunha Santana.
Pedi vista dos autos para melhor analisar a questão posta em debate.
Da análise dos autos, verifica-se que o impetrante Edilson Soares da Cunha Santana se classificou na 14a (décima quarta) colocação no concurso público realizado pelo Governo de Mato Grosso e pelo Secretário de Estado Educação Esporte e Lazer (Edital no 001/2017/), para o cargo de Professor de Educação Básica/Educação Física - Município: Várzea Grande, para o qual foram ofertadas 13 (treze) vagas.
Argumenta que já foram convocados 13 (treze) candidatos.
Aduz que alguns candidatos convocados não tomaram posse; assim sendo, a desistência de candidato melhor classificado convola-se em direito à nomeação.
Pois bem.
No tocante à ilegitimidade ativa do Sindicato dos Trabalhadores de Ensino Público do Estado de Mato Grosso, acompanho o vota da 1a Vogal.
Isso porque, a legitimidade de sindicato para impetrar mandado de segurança coletivo, como substituto processual, consoante art. 5o, LXX e art. 8o, III, da CF, limita-se à defesa dos direitos e interesses da classe ou de seus associados.
Senão vejamos:
Art. 5o [...]
LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;
Art. 8o É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
[...]
III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;
Não bastasse, de acordo com o Estatuto do SINTEP/MT (ID 5204104), nos arts. 3o e 4o, o Sindicato está legitimado a defender interesses dos seus associados, ou seja, servidores já efetivados nos cargos de servidores, e não de possíveis membros, cuja posse ainda não está sacramentada.
A propósito:
APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. IMPUGNAÇÃO A EDITAL DE CONCURSO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. O art. 6o do CPC, ao tratar da substituição processual, condiciona a sua possibilidade à expressa disposição legal (tipicidade). A legitimidade dos sindicatos para a defesa dos direitos coletivos ou individuais da categoria em demandas judiciais e administrativas decorre da atribuição insculpida no art. 8o, inciso III, da Constituição Federal. Hipótese em que pretensos futuros professores não compõem o quadro social do CPERS, o que se infere do art. 3o e parágrafos do seu Estatuto Social, pelo que não se pode falar em substituição processual de quem não pertence à categoria profissional ou sindical. Sentença de extinção do processo sem resolução de mérito mantida (art. 267, inciso VI, do CPC). APELO DESPROVIDO. (TJRS, Apelação Cível, No 70060061546, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em: 25-09-2014)
Desse modo, considerando que o impetrante Edilson Soares da Cunha Santana não é associado e tampouco integra a categoria representada pelo SINTEP/MT, o reconhecimento, de ofício, da ilegitimidade ativa é a medida que se impõe.
No mérito, convém destacar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI (Rel. Min. Luiz Fux, DJ 15/12/2015), recurso que teve a repercussão geral reconhecida, sedimentou entendimento no sentido de que "o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima".
Depreende-se que o impetrante logrou êxito em se classificar na 14a (décima quarta) colocação para o cargo de Professor de Educação Básica/Educação Física - Município: Várzea Grande, para o qual foram ofertadas 13 vagas.
Como se sabe, a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito à nomeação, ficando este ato condicionado ao surgimento de cargos vacantes e ao interesse/conveniência da Administração, durante o prazo de validade do concurso.
Não bastasse, o Supremo Tribunal Federal deixou assente no TEMA 161, quando do julgamento do RE 598099/MS, em 10/08/2011, que a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará as nomeações, dentro do prazo de validade do concurso, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado
Destaco:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. (...) V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO”. (RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521)
Desse modo, conclui-se que não se pode falar em direito subjetivo de nomeação antes da expiração do prazo de validade do concurso, uma vez que a Administração Pública tem até o último dia do prazo estabelecido para nomear os candidatos aprovados dentro e fora do número de vagas, conforme a conveniência e oportunidade.
E, no presente caso, o certame foi homologado em 31 de janeiro de 2018 (DOE/MT no 27.192), sendo o prazo de validade do concurso de 02 anos (item 14.2 do Edital – ID 5204107 - Pág. 26); que fora prorrogado por mais dois. Assim, o prazo do certame expira em 31/01/2022 (DOE no 27.676, de 23/01/2020).
Desse modo, conclui-se que não se pode falar em direito subjetivo de nomeação antes da expiração do prazo de validade do concurso, uma vez que a Administração Pública tem até o último dia do prazo estabelecido para nomear os candidatos aprovados dentro do número de vagas, conforme a conveniência e oportunidade, que no presente caso será até 31.1.2022.
Com essas considerações, peço vênia ao douto Relator, acompanhando o entendimento exarado pela 1a Vogal, para, de ofício, reconhecer a ilegitimidade ativa do SINTEP/MT e, no mérito do Mandado de Segurança, DENEGAR A SEGURANÇA em relação a Edilson Soares da Cunha Santana.
É como voto.