Tribunal: TJMT
Processo: 1002373-85.2020.8.11.0007
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-12-17
Data de publicação: 2021-12-17

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL N. 1002373-85.2020.8.11.0007
RECORRENTE: ANDREIA SILVA CASTRO
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por ANDREIA SILVA CASTRO, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 94445998):
“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO (POR EQUIPARAÇÃO). RECURSO DEFENSIVO. 1. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PALAVRA DOS POLICIAIS. VALIDADE. VÍCIO EM ENTORPECENTES. IRRELEVÂNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO MINISTERIAL. 2. CONDENAÇÃO DO CASAL PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE. MERO CONCURSO DE AGENTES. 3. AFASTAMENTO DO BENEFÍCIO PREVISTO NO ART. 33, § 4o, DA LEI No. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REQUISITOS LEGAIS NÃO ATENDIDOS NA ÍNTEGRA. APELO DEFENSIVO DESPROVIDO EM SINTONIA COM O PARECER. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER.
1.1. Havendo comprovação inequívoca de que os acusados guardavam e tinham em depósito, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência, 820,5g de substância análoga à maconha com finalidade mercantil, e ocultavam um revólver calibre 32 com número de série suprimido e três munições do mesmo calibre, não há como absolvê-los das imputações de Tráfico de Entorpecentes (art. 33, caput, da Lei no. 11.343/2006) e de Posse Ilegal de Arma de Fogo de Uso Restrito (art. 16, §1°, inc. IV, da Lei n°. 10.826/2003).
1.2. O fato de a testemunha ser agente público não torna, por si só, suas declarações incrédulas ou desprovidas de confiança, sobretudo quando coerentes e harmônicas com os demais elementos de convicção do conjunto probatório. Inteligência do Enunciado no. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas.
1.3. O vício em substâncias entorpecentes não afasta, isoladamente, a configuração do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei de Drogas, já que nada impede que o sujeito consuma drogas e, com vistas a sustentar o próprio vício ou incrementar a renda, pratique atos de traficância. Inteligência do Enunciado no. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas.
2. O simples dolo de agir em conjunto não autoriza o reconhecimento do delito de Associação para o Tráfico (art. 35 da Lei no. 11.343/2006). Para que fique configurada a figura criminosa, deve haver provas incisivas de que os agentes atuam movidos por um dolo específico, consistente na vontade de se associar a outrem de forma estável, permanente e mediante prévia divisão de tarefas, com o fito de realizar o comércio ilícito de drogas.
3. Admite-se que inquéritos policiais ou ações penais em curso e condenações ainda sem a certificação de trânsito em julgado sejam invocados para repelir a figura do privilégio (art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/2006), por falta de atendimento ao requisito não se dedicar a atividades criminosas. Inteligência do Enunciado no. 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas.
3.1. O reconhecimento da responsabilidade simultânea em dois crimes (Tráfico de Entorpecentes e Posse Ilegal de Arma de Fogo de Uso Restrito) e a existência de outro registro criminal em desfavor acusada refletem sua dedicação a atividades criminosas e impedem a aplicação da diminutiva elencada no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/2006.”
Nas razões do recurso especial, a recorrente sustenta violação ao artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, ao argumento de que “ao deixar de reconhecer a incidência dessa causa especial de diminuição de pena, argumentando que a Recorrente se dedicava à atividades criminosas em razão de sua condenação nestes autos e pela existência de outra ação penal em seu desfavor, ainda não transitada em julgado, o que se traduz em violação ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade, por implicar em verdadeira antecipação do o juízo de culpa.” (Id. 108890484)
Recurso tempestivo (Id. 109023988).
Contrarrazões (Id. 109516494).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Pressupostos satisfeitos.
O órgão fracionário desta Corte, ao negar provimento ao recurso defensivo, consignou que:
“A aplicação da norma elencada no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas demanda o preenchimento concomitante das seguintes condições: primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e tampouco integrar organizações criminosas.
Em relação ao terceiro requisito, consolidou-se na jurisprudência que, embora inquéritos policiais e ações penais em andamento, ou mesmo condenações pendentes de trânsito em julgado, não autorizem, na linha da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça, a exasperação da pena-base, eles servem para demonstrar a dedicação do agente a atividades delituosas e afastar a incidência da causa redutora.
É dizer, inquéritos policiais ou ações penais em curso e condenações ainda sem a certificação de trânsito em julgado podem ser invocados para repelir o privilégio por falta de atendimento ao requisito não se dedicar a atividades criminosas.
Esse, inclusive, é o entendimento consolidado no Enunciado no. 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas: É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4o).
Em contrapartida, como bem registrado no julgamento do AgRg no AgRg no Agravo em Recurso Especial no. 1.614.007/RS pelo Superior Tribunal de Justiça, “não basta a existência de uma condenação anterior ou de um processo em andamento para autorizar a conclusão de que o acusado se dedica a atividades criminosas, notadamente quando o crime anterior – uma lesão corporal leve, por exemplo – em nada interferir na compreensão de tratar-se de um pequeno traficante ou de um traficante ocasional”.
A Corte Cidadã ainda prosseguiu apontando que a ideia é “permitir ao julgador que, dentro de sua discricionariedade juridicamente vinculada, possa livremente valorar as provas carreadas aos autos e os demais dados constantes do processo – inclusive os depoimentos de testemunhas ou mesmo a confissão do acusado – para, se for o caso, se convencer de que o agente não é merecedor do benefício previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por se dedicar a atividades criminosas”.
Premissas em mesa, observa-se por força dos crimes narrados nestes autos, a acusada foi presa em flagrante em 28.3.2020 e em 2.6.2020, agraciada com a prisão domiciliar. Já em 8.7.2020, foi novamente recolhida ao cárcere, desta vez em cumprimento a Mandado de Prisão Preventiva expedido em outros autos, nos quais é apurada a sua participação em crime de organização criminosa (00019471- 92.2020).
Oras, sabendo-se que a acusada foi condenada, nestes autos, simultaneamente pela prática de dois crimes (Tráfico de Entorpecentes e Posse Ilegal de Arma de Fogo de Uso Restrito), e considerando que ela ostenta outro registro criminal em seu desfavor, é de se notar que ela não faz jus à diminutiva especial, por restar configurada a sua dedicação a atividades criminosas.
Além do mais, se a intenção do legislador, ao prever a figura do tráfico privilegiado, é justamente distinguir o “marinheiro de primeira viagem” do sujeito vezeiro em crimes, é ilógico conceder o benefício previsto no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas a quem, a exemplo da acusada, reitera na prática delitiva.
Em caso semelhante, já se decidiu que “Processo em curso, ainda que referente a fatos posteriores aos do delito em voga, muito embora não configurem maus antecedentes e tampouco reincidência, podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas” (RAC 0000782-76.2018, Rel. Des. Gilberto Giraldelli, 3a Câmara Criminal, DJe 18.6.2021).
Seguem trechos de outro julgado da nossa Corte:
“... Embora o c. STF tenha relativizado a matéria, no sentido de não ser pertinente a utilização de processos em andamento para afastar o redutor do tráfico privilegiado, à luz do princípio da não culpabilidade (STF, HC no 173806), esse entendimento não se encontra consolidado no âmbito do c. STJ, que tem decidido que ‘inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente de dedica às atividades criminosas’ (RAC 1002496-48.2020, Rel. Des. Marcos Machado, 1a Câmara Criminal, DJe 18.6.2021).
Desenhado esse quadro, acolho a pretensão ministerial para excluir do cálculo dosimétrico de Andreia Silva Castro a diminutiva de pena tratada no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas e impor, no tocante ao Tráfico de Entorpecentes, a reprimenda de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.” (Id. 94445997).
Nesse contexto, ao apontar violação ao artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/20064, alega a recorrente que faz jus a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, “é primária, portadora de bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e nem integra organização voltada à prática de crimes (...).” (Id. 108890484)
No caso, observa-se que a matéria acima mencionada, além de ter sido discutida no aresto impugnado, o que impede a incidência das Súmulas 211 do STJ, 282 e 356, do STF, é exclusivamente de direito, porquanto não se pretende reexaminar fatos e provas, (não aplicação da Súmula 7 do STJ), não incidindo, também, no caso concreto, nenhuma outra súmula impeditiva.
Desse modo, presentes as condições processuais necessárias, deve ser admitido o recurso especial interposto pela afronta legal supracitada.
Ante o exposto, preenchidos os requisitos específicos de admissibilidade, admito o recurso especial com fundamento no art. 1.030, V, da Código de Processo Civil.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL N. 1002373-85.2020.8.11.0007
RECORRENTE: ANDREIA SILVA CASTRO
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por ANDREIA SILVA CASTRO, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 94445998):
“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO (POR EQUIPARAÇÃO). RECURSO DEFENSIVO. 1. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PALAVRA DOS POLICIAIS. VALIDADE. VÍCIO EM ENTORPECENTES. IRRELEVÂNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO MINISTERIAL. 2. CONDENAÇÃO DO CASAL PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE. MERO CONCURSO DE AGENTES. 3. AFASTAMENTO DO BENEFÍCIO PREVISTO NO ART. 33, § 4o, DA LEI No. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REQUISITOS LEGAIS NÃO ATENDIDOS NA ÍNTEGRA. APELO DEFENSIVO DESPROVIDO EM SINTONIA COM O PARECER. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER.
1.1. Havendo comprovação inequívoca de que os acusados guardavam e tinham em depósito, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência, 820,5g de substância análoga à maconha com finalidade mercantil, e ocultavam um revólver calibre 32 com número de série suprimido e três munições do mesmo calibre, não há como absolvê-los das imputações de Tráfico de Entorpecentes (art. 33, caput, da Lei no. 11.343/2006) e de Posse Ilegal de Arma de Fogo de Uso Restrito (art. 16, §1°, inc. IV, da Lei n°. 10.826/2003).
1.2. O fato de a testemunha ser agente público não torna, por si só, suas declarações incrédulas ou desprovidas de confiança, sobretudo quando coerentes e harmônicas com os demais elementos de convicção do conjunto probatório. Inteligência do Enunciado no. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas.
1.3. O vício em substâncias entorpecentes não afasta, isoladamente, a configuração do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei de Drogas, já que nada impede que o sujeito consuma drogas e, com vistas a sustentar o próprio vício ou incrementar a renda, pratique atos de traficância. Inteligência do Enunciado no. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas.
2. O simples dolo de agir em conjunto não autoriza o reconhecimento do delito de Associação para o Tráfico (art. 35 da Lei no. 11.343/2006). Para que fique configurada a figura criminosa, deve haver provas incisivas de que os agentes atuam movidos por um dolo específico, consistente na vontade de se associar a outrem de forma estável, permanente e mediante prévia divisão de tarefas, com o fito de realizar o comércio ilícito de drogas.
3. Admite-se que inquéritos policiais ou ações penais em curso e condenações ainda sem a certificação de trânsito em julgado sejam invocados para repelir a figura do privilégio (art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/2006), por falta de atendimento ao requisito não se dedicar a atividades criminosas. Inteligência do Enunciado no. 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas.
3.1. O reconhecimento da responsabilidade simultânea em dois crimes (Tráfico de Entorpecentes e Posse Ilegal de Arma de Fogo de Uso Restrito) e a existência de outro registro criminal em desfavor acusada refletem sua dedicação a atividades criminosas e impedem a aplicação da diminutiva elencada no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/2006.”
Nas razões do recurso especial, a recorrente sustenta violação ao artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, ao argumento de que “ao deixar de reconhecer a incidência dessa causa especial de diminuição de pena, argumentando que a Recorrente se dedicava à atividades criminosas em razão de sua condenação nestes autos e pela existência de outra ação penal em seu desfavor, ainda não transitada em julgado, o que se traduz em violação ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade, por implicar em verdadeira antecipação do o juízo de culpa.” (Id. 108890484)
Recurso tempestivo (Id. 109023988).
Contrarrazões (Id. 109516494).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Pressupostos satisfeitos.
O órgão fracionário desta Corte, ao negar provimento ao recurso defensivo, consignou que:
“A aplicação da norma elencada no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas demanda o preenchimento concomitante das seguintes condições: primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e tampouco integrar organizações criminosas.
Em relação ao terceiro requisito, consolidou-se na jurisprudência que, embora inquéritos policiais e ações penais em andamento, ou mesmo condenações pendentes de trânsito em julgado, não autorizem, na linha da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça, a exasperação da pena-base, eles servem para demonstrar a dedicação do agente a atividades delituosas e afastar a incidência da causa redutora.
É dizer, inquéritos policiais ou ações penais em curso e condenações ainda sem a certificação de trânsito em julgado podem ser invocados para repelir o privilégio por falta de atendimento ao requisito não se dedicar a atividades criminosas.
Esse, inclusive, é o entendimento consolidado no Enunciado no. 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas: É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4o).
Em contrapartida, como bem registrado no julgamento do AgRg no AgRg no Agravo em Recurso Especial no. 1.614.007/RS pelo Superior Tribunal de Justiça, “não basta a existência de uma condenação anterior ou de um processo em andamento para autorizar a conclusão de que o acusado se dedica a atividades criminosas, notadamente quando o crime anterior – uma lesão corporal leve, por exemplo – em nada interferir na compreensão de tratar-se de um pequeno traficante ou de um traficante ocasional”.
A Corte Cidadã ainda prosseguiu apontando que a ideia é “permitir ao julgador que, dentro de sua discricionariedade juridicamente vinculada, possa livremente valorar as provas carreadas aos autos e os demais dados constantes do processo – inclusive os depoimentos de testemunhas ou mesmo a confissão do acusado – para, se for o caso, se convencer de que o agente não é merecedor do benefício previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por se dedicar a atividades criminosas”.
Premissas em mesa, observa-se por força dos crimes narrados nestes autos, a acusada foi presa em flagrante em 28.3.2020 e em 2.6.2020, agraciada com a prisão domiciliar. Já em 8.7.2020, foi novamente recolhida ao cárcere, desta vez em cumprimento a Mandado de Prisão Preventiva expedido em outros autos, nos quais é apurada a sua participação em crime de organização criminosa (00019471- 92.2020).
Oras, sabendo-se que a acusada foi condenada, nestes autos, simultaneamente pela prática de dois crimes (Tráfico de Entorpecentes e Posse Ilegal de Arma de Fogo de Uso Restrito), e considerando que ela ostenta outro registro criminal em seu desfavor, é de se notar que ela não faz jus à diminutiva especial, por restar configurada a sua dedicação a atividades criminosas.
Além do mais, se a intenção do legislador, ao prever a figura do tráfico privilegiado, é justamente distinguir o “marinheiro de primeira viagem” do sujeito vezeiro em crimes, é ilógico conceder o benefício previsto no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas a quem, a exemplo da acusada, reitera na prática delitiva.
Em caso semelhante, já se decidiu que “Processo em curso, ainda que referente a fatos posteriores aos do delito em voga, muito embora não configurem maus antecedentes e tampouco reincidência, podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas” (RAC 0000782-76.2018, Rel. Des. Gilberto Giraldelli, 3a Câmara Criminal, DJe 18.6.2021).
Seguem trechos de outro julgado da nossa Corte:
“... Embora o c. STF tenha relativizado a matéria, no sentido de não ser pertinente a utilização de processos em andamento para afastar o redutor do tráfico privilegiado, à luz do princípio da não culpabilidade (STF, HC no 173806), esse entendimento não se encontra consolidado no âmbito do c. STJ, que tem decidido que ‘inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente de dedica às atividades criminosas’ (RAC 1002496-48.2020, Rel. Des. Marcos Machado, 1a Câmara Criminal, DJe 18.6.2021).
Desenhado esse quadro, acolho a pretensão ministerial para excluir do cálculo dosimétrico de Andreia Silva Castro a diminutiva de pena tratada no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas e impor, no tocante ao Tráfico de Entorpecentes, a reprimenda de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.” (Id. 94445997).
Nesse contexto, ao apontar violação ao artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/20064, alega a recorrente que faz jus a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, “é primária, portadora de bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e nem integra organização voltada à prática de crimes (...).” (Id. 108890484)
No caso, observa-se que a matéria acima mencionada, além de ter sido discutida no aresto impugnado, o que impede a incidência das Súmulas 211 do STJ, 282 e 356, do STF, é exclusivamente de direito, porquanto não se pretende reexaminar fatos e provas, (não aplicação da Súmula 7 do STJ), não incidindo, também, no caso concreto, nenhuma outra súmula impeditiva.
Desse modo, presentes as condições processuais necessárias, deve ser admitido o recurso especial interposto pela afronta legal supracitada.
Ante o exposto, preenchidos os requisitos específicos de admissibilidade, admito o recurso especial com fundamento no art. 1.030, V, da Código de Processo Civil.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça