Tribunal: TJMT
Processo: 0005084-17.2019.8.11.0007
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-07-06
Data de publicação: 2021-07-06

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0005084-17.2019.8.11.0007
RECORRENTE: SIMONE CARLA FARIAS
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por SIMONE CARLA FARIAS, com fundamento no art. 105, III, alínea "a" da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu provimento ao apelo de Karina Rameiro Peres, e, deu parcial provimento ao recurso de Simone Carla Farias, nos termos da seguinte ementa (Id. 80373993):
“APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06) – CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI (DELITO QUE ENVOLVEU ADOLESCENTE), DA LEI 11.343/06 – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35 CAPUT, DA LEI 11.343/06) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR DE INVASÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – PRESENÇA DE CONTEXTO FÁTICO ANTERIOR – INDÍCIOS SUFICIENTES – CONCEDIDA AUTORIZAÇÃO DOS MORADORES – APELO DE KARINA – ABSOLVIÇÃO DE AMBOS OS DELITOS – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS MÍNIMOS – FRAGILIDADE PROBATÓRIA – TODAS AS PROVAS SE REFERIAM APENAS À CORRÉ – APELANTE KARINA ABSOLVIDA DE AMBOS OS DELITOS – APELO DE SIMONE – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE – INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO PERMANENTE E ORGANIZADO – APELANTE SIMONE ABSOLVIDA – DOSIMETRIA DA PENA – PENA-BASE – ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL E FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA – PENA REDIMENSIONADA – SEGUNDA FASE – FRAÇÃO DE AUMENTO DA REINCIDÊNCIA READEQUADA – NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA PARA APLICAR PATAMAR SUPERIOR À 1/6 – TERCEIRA FASE – CAUSA DE AUMENTO – DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA – APELO DE KARINE PROVIDO – APELO DE SIMONE PARCIALMENTE PROVIDO – PENA REDIMENSIONADA – REGIME FECHADO MANTIDO.
As medidas produzidas e adotadas pelos agentes policiais não caracterizam qualquer ilegalidade, no que disser respeito à suposta violação da intimidade, liberdade e/ou privacidade das apelantes, eis que praticadas sob contexto fático prévio relevante e com a devida autorização das pessoas ali residentes.
Ausentes elementos contundentes, capazes de demonstrar que a droga apreendida pertencia à apelante Karina ou que essa tinha qualquer envolvimento com a mercancia de drogas na região, a absolvição é medida que se impõe.
Inexistindo provas suficientes da associação para traficância, em observância ao princípio do in dubio pro reo, imperioso absolver a apelante Simone do delito tipificado no art. 35 da Lei de Drogas.
O magistrado fundamentou o aumento praticado na ciência da ilicitude e possibilidade de o apelante portar-se de maneira diversa, argumento que não se mostra adequado, porquanto a circunstância judicial da culpabilidade em nada se relaciona com a culpabilidade terceiro substrato do crime, da teoria de classificação tripartida de Nelson Hungria.
Não é possível a valoração negativa da circunstância judicial da personalidade na hipótese em que há ações penais em trâmite, uma vez que o entendimento sumular 444 do STJ veda a exasperação da pena basilar com fundamento em inquéritos policiais e ações penais em andamento.
Deve ser afastada a negativação das consequências do delito, uma vez que os efeitos maléficos à sociedade não extrapolam o normal para o tipo penal, pois inerente à norma (STJ, AgRg no REsp 1859301/PA).
O aumento decorrente da quantidade de entorpecente revela-se idôneo, porquanto é sabido que a quantidade da droga apreendida constitui fundamento idôneo para fixar a pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas.
Observa-se a presença da causa de aumento do inciso VI, do art. 40, da Lei de Drogas, ante as declarações do menor infrator, que contou ter participado das atividades de traficância em conjunto com a apelante Simone.”
Nas razões do recurso especial (Id. 87831962), a recorrente sustenta violação ao artigo 157, § 1o, do Código de Processo Penal, ao argumento de ilegalidade na busca domiciliar realizada em sua residência, pois “no caso dos autos não havia nenhuma evidência real de que estivesse ocorrendo algum delito na casa da recorrente, sendo que polícia desconfiou da pessoa da recorrente e invadiu sua residência sem autorização.”
Aduz, ainda, que “é de se reconhecer ilicitude da prova obtida através da ação policial uma vez que a suposta apreensão da droga se deu no domicílio do acusado sem sua autorização e sem que houvesse qualquer situação de flagrância que desse validade e suporte a tal medida, razão pela qual requer a nulidade de tal prova com a consequente absolvição do acusado com fundamento no artigo 386, II do Código de processo penal.”
Recurso tempestivo (Id. 88631454).
Contrarrazões (Id. 89444475).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
No caso, a recorrente pleiteia a reforma do acórdão hostilizado, ante a ilegalidade da busca domiciliar realizada, com sua consequente absolvição, por não existir provas suficientes para a condenação.
No acórdão impugnado restou consignado que:
“As defesas das apelantes sustentam a nulidade das provas obtidas durante a fase extrajudicial, porquanto aduz que os agentes policiais ingressaram na residência da apelante Simone sem a devida autorização, circunstância que evidencia nulidade e ilicitude dos elementos informativos e das provas produzidas.
Com efeito, na ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem devido mandado judicial, somente revela-se legítimo quando subsidiado em fundadas razões, devidamente justificadas pela situação do caso concreto, que demonstrem estar ocorrendo, no interior da residência, situação de flagrante delito.
Nesse prisma, a busca domiciliar exige a presença de contexto fático prévio à invasão, que objetivamente autorize supor que um crime esteja em andamento, para, então, mitigar o direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial.
Para compreensão, a presença de “contexto fático prévio” nada mais é que a exigência de diligências policiais antecedentes, a fim de se comprovar a veracidade de eventuais suspeitas ou denúncias anônimas recebidas. Ou seja, é exigir que a autoridade policial realize ativamente sua função inquisitiva, promovendo os atos investigatórios necessários para formação de juízo mínimo acerca da materialidade e autoria do fato, que possibilite a quebra da inviolabilidade domiciliar.
Assim, incorre em erro aquele que entende que as suspeitas podem ou devem ser medidas pelo resultado da operação policial. A violação do domicílio não pode ser justificada no flagrante que venha a ser descoberto, mas nas circunstâncias fáticas anteriores, que autorizam concluir pela existência de um crime dentro da residência.
Portanto, as suspeitas devem ser reais, existentes, fundadas em elementos concretos e verificáveis no momento antecedente à invasão.
Dessa maneira, a denúncia anônima isolada de outros elementos probatórios, por sua natureza anêmica, não basta para a mitigação do direito à inviolabilidade domiciliar.
Nesse mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão que “a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, estando, ausente, assim, nessas situações, justa causa para a medida.”
Nessa linha de pensamento, o ilustre doutrinador Renato Brasileiro de Lima pontua que “(...) deve ser considerada arbitrária a entrada forçada em domicílio sem uma justificativa conforme o direito, ainda que posteriormente, seja constatada a existência de situação de flagrante no interior daquela casa”.
Dessa maneira, a denúncia anônima exige a realização de diligências investigativas, a fim de se comprovar minimamente as informações recebidas, para que essas possam ser utilizadas para a flexibilização da intimidade do domicílio particular.
No caso dos autos, as diligências antecedentes à busca domiciliar demonstraram a existência de contexto fático prévio que permitia a conclusão de crime no interior da residência.
Isso porque, em juízo, o Delegado de Polícia, Dr. Vinícius de Assis Nazário, narrou que:
“nós recebemos uma denúncia, foi feita uma denúncia no 190 (...), que numa casa no Jardim Panorama, existiam pessoas vindas de Cuiabá e que essas pessoas estavam com grande quantidade de droga (...) nós descobrimos quem era a proprietária do imóvel, ela falou que quem tinha alugado era uma mulher, depois nós descobrimos que se tratava da Simone (apelante), conversamos com uma vizinha, que estava ao lado, para perguntar se ela tinha percebido alguma coisa estranha, ela disse que tinha percebido um pessoal estranho, que a movimentação era de noite, e que havia percebido que certo dia eles estavam cavando buracos no terreno da casa e que também teria sentido um cheiro de maconha, em razão disso, nós entramos no imóvel (...)”.
Nessa primeira residência – alugada pela apelante Simone, mas residia por terceiros –, foi apreendida uma sacola contendo alguns pedaços de maconha e uma balança de precisão.
Diante disso, após ter recebido informações da proprietária desse primeiro imóvel, a autoridade policial se dirigiu até a apelante Simone, que estava em uma segunda residência. Sobre a ocasião, o delegado contou que:
“quando nós chegamos lá, nós constatamos que era a Simone, que havia sido presa dias antes por tráfico também e foi liberada na audiência de custódia, nós conversamos com ela, perguntamos se poderíamos verificar o imóvel dela, ela permitiu, conversamos com as pessoas ali, vimos que tinha um pessoal de fora, que se tratava da Karina (...)”.
Portanto, as medidas produzidas e adotadas pelos agentes policiais não caracterizam qualquer ilegalidade, no que disser respeito à suposta violação da intimidade, liberdade e/ou privacidade das apelantes, eis que praticadas sob contexto fático prévio relevante e com a devida autorização das pessoas ali residentes.
Por tal razão, não vislumbro razoabilidade alguma para acolher a preliminar, motivo pelo qual a rejeito.” (Id. 84371955)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a busca domiciliar sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões que indiquem situação de flagrância no interior da residência.
Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME PERMANENTE. INGRESSO EM DOMICÍLIO SEM MANDADO JUDICIAL. FLAGRANTE. JUSTA CAUSA. POSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. REVISÃO PROBATÓRIA. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO.
1. É pacífico, nesta Corte, o entendimento de que, nos crimes permanentes, tal qual o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que naquele momento, dentro da residência, haveria situação de flagrante delito.
2. Tendo o ingresso em domicílio decorrido de investigações preliminares, dando conta da existência de traficância na residência da recorrente, não há falar em nulidade do flagrante.
3. A análise de eventual validade das declarações prestadas por testemunha, que teria sido obrigada a prestar informação falsa sobre o delito, exigiria revolvimento fático-probatório, providência inadmissível nos termos da Súmula 7/STJ.
4. Agravo regimental improvido.”
(AgRg no AREsp 1512826/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 27/02/2020) (destaquei)
“DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE. AFIRMAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE EIVA PROCESSUAL. TESE DEFENSIVA RECHAÇADA. INVESTIGAÇÃO PRÉVIA. DENÚNCIA ANÔNIMA. ?CAMPANA? POLICIAL. FRANQUEAMENTO DA ENTRADA NO DOMICÍLIO PELO MORADOR. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A INGRESSO NA RESIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - Com efeito, o estado flagrancial do delito de tráfico consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inc. XI do art. 5o da Constituição Federal, sendo permitida a entrada em domicílio independentemente do horário ou da existência de mandado. Aliás, é o que está disposto no art. 303 do Código de Processo Penal, segundo o qual "Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência". Nessa passo, o entendimento dominante acerca do tema nesta Corte é no sentido de que "é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois o referido delito é de natureza permanente, ficando o agente em estado de flagrância enquanto não cessada a permanência" (AgRg no REsp n. 1.637.287/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 10/05/2017).
III - No caso em análise, segundo o acórdão impugnado, o ora paciente franqueou a entrada dos policiais em sua residência. Ora, uma vez que o ingresso na residência foi autorizado pelo próprio paciente, não há se falar em violação de domicílio.
IV - Saliente-se que, segundo a jurisprudência desta Corte Superior, ?a partir da leitura do Tema 280/STF, resta mais adequado seguir o entendimento esposado pelo em. Min. Néfi Cordeiro, no RHC 83.501/SP, no sentido da exigência de prévia investigação policial quanto à veracidade das informações recebidas. Destaque-se não se está a exigir diligências profundas, mas sim breve averiguação, como, por exemplo, ?campana? próxima à residência para verificar a movimentação na casa e outros elementos de informação que possam ratificar a notícia anônima?(AgRg no HC n. 628.259/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 16/04/2021, grifei).
V - Na hipótese em foco, a Corte local assentou que os policiais estavam investigando o paciente. Após o recebimento de denúncia anônima, confirmado as suspeitas dos agentes da lei, estes realizaram ?campana? e, só depois, se dirigiram à porta da residência e chamaram pelo paciente.
VI - De fato, ao cotejar da moldura fática traçada no acórdão impugnado e a normatividade aplicável à espécie, não se divisa nenhuma antijuridicidade a ser reparada. Pelo contrário, a solução empregada pela Corte originária percorre caminho já trilhado pela jurisprudência deste Tribunal Superior em casos semelhantes. Nessa senda, a alteração do julgado, como pretendido nas razões da impetração, demanda revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, situação incompatível com a via eleita.
VII - Não obstante o entendimento firmado no julgamento do HC n. 598.051/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 15/03/2021, e do HC n. 616.584/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 06/04/2021, importa assinalar não se tratar de salvo conduto a todas as condenações por tráfico ilícito de drogas. As prisões em flagrante ocorridas em datas pretéritas devem ser analisadas, caso a caso, cotejando o novel entendimento com as singularidades à espécie. In casu, há devida motivação a justificar a manutenção do ato impugnado.
Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no HC 652.127/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021) (grifei)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação ao artigo 157, § 1o, do Código de Processo Penal, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
Outrossim, a tese de ofensa ao artigo 157, § 1o, do Código de Processo Penal, em razão do ingresso irregular no domicílio da recorrente, ensejaria averiguação acerca da existência de justa causa do ato, o que demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do STJ.
A propósito:
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ.
1. O Supremo Tribunal Federal fixou a tese de repercussão geral segundo a qual "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados".
2. Nesse sentido, "é pacífico nesta Corte o entendimento de que, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, se está ante uma situação de flagrante delito" (HC n. 591.741/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/8/2020, DJe 2/9/2020).
3. Diante dessas orientações, "a denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, inexistindo, nessas situações, justa causa para a medida" (REsp n. 1.871.856/SE, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/6/2020, DJe 30/6/2020).
4. Pelo que foi delineado no acórdão recorrido, verificar se a entrada dos policiais no domicílio foi autorizada ou se essa diligência foi precedida de averiguação a respeito da existência de justa causa exigiria o reexame do acervo fático-probatório, o que é vedado nesta instância nos termos da Súmula n. 7/STJ e da Súmula n. 279/STF. Precedente.
5. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no REsp 1631582/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 16/10/2020) (negritei)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise da referida questão pelo Superior Tribunal de Justiça, o que obsta a admissão recursal.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, inc. V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0005084-17.2019.8.11.0007
RECORRENTE: SIMONE CARLA FARIAS
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por SIMONE CARLA FARIAS, com fundamento no art. 105, III, alínea "a" da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu provimento ao apelo de Karina Rameiro Peres, e, deu parcial provimento ao recurso de Simone Carla Farias, nos termos da seguinte ementa (Id. 80373993):
“APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06) – CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI (DELITO QUE ENVOLVEU ADOLESCENTE), DA LEI 11.343/06 – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35 CAPUT, DA LEI 11.343/06) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR DE INVASÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – PRESENÇA DE CONTEXTO FÁTICO ANTERIOR – INDÍCIOS SUFICIENTES – CONCEDIDA AUTORIZAÇÃO DOS MORADORES – APELO DE KARINA – ABSOLVIÇÃO DE AMBOS OS DELITOS – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS MÍNIMOS – FRAGILIDADE PROBATÓRIA – TODAS AS PROVAS SE REFERIAM APENAS À CORRÉ – APELANTE KARINA ABSOLVIDA DE AMBOS OS DELITOS – APELO DE SIMONE – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE – INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO PERMANENTE E ORGANIZADO – APELANTE SIMONE ABSOLVIDA – DOSIMETRIA DA PENA – PENA-BASE – ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL E FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA – PENA REDIMENSIONADA – SEGUNDA FASE – FRAÇÃO DE AUMENTO DA REINCIDÊNCIA READEQUADA – NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA PARA APLICAR PATAMAR SUPERIOR À 1/6 – TERCEIRA FASE – CAUSA DE AUMENTO – DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA – APELO DE KARINE PROVIDO – APELO DE SIMONE PARCIALMENTE PROVIDO – PENA REDIMENSIONADA – REGIME FECHADO MANTIDO.
As medidas produzidas e adotadas pelos agentes policiais não caracterizam qualquer ilegalidade, no que disser respeito à suposta violação da intimidade, liberdade e/ou privacidade das apelantes, eis que praticadas sob contexto fático prévio relevante e com a devida autorização das pessoas ali residentes.
Ausentes elementos contundentes, capazes de demonstrar que a droga apreendida pertencia à apelante Karina ou que essa tinha qualquer envolvimento com a mercancia de drogas na região, a absolvição é medida que se impõe.
Inexistindo provas suficientes da associação para traficância, em observância ao princípio do in dubio pro reo, imperioso absolver a apelante Simone do delito tipificado no art. 35 da Lei de Drogas.
O magistrado fundamentou o aumento praticado na ciência da ilicitude e possibilidade de o apelante portar-se de maneira diversa, argumento que não se mostra adequado, porquanto a circunstância judicial da culpabilidade em nada se relaciona com a culpabilidade terceiro substrato do crime, da teoria de classificação tripartida de Nelson Hungria.
Não é possível a valoração negativa da circunstância judicial da personalidade na hipótese em que há ações penais em trâmite, uma vez que o entendimento sumular 444 do STJ veda a exasperação da pena basilar com fundamento em inquéritos policiais e ações penais em andamento.
Deve ser afastada a negativação das consequências do delito, uma vez que os efeitos maléficos à sociedade não extrapolam o normal para o tipo penal, pois inerente à norma (STJ, AgRg no REsp 1859301/PA).
O aumento decorrente da quantidade de entorpecente revela-se idôneo, porquanto é sabido que a quantidade da droga apreendida constitui fundamento idôneo para fixar a pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas.
Observa-se a presença da causa de aumento do inciso VI, do art. 40, da Lei de Drogas, ante as declarações do menor infrator, que contou ter participado das atividades de traficância em conjunto com a apelante Simone.”
Nas razões do recurso especial (Id. 87831962), a recorrente sustenta violação ao artigo 157, § 1o, do Código de Processo Penal, ao argumento de ilegalidade na busca domiciliar realizada em sua residência, pois “no caso dos autos não havia nenhuma evidência real de que estivesse ocorrendo algum delito na casa da recorrente, sendo que polícia desconfiou da pessoa da recorrente e invadiu sua residência sem autorização.”
Aduz, ainda, que “é de se reconhecer ilicitude da prova obtida através da ação policial uma vez que a suposta apreensão da droga se deu no domicílio do acusado sem sua autorização e sem que houvesse qualquer situação de flagrância que desse validade e suporte a tal medida, razão pela qual requer a nulidade de tal prova com a consequente absolvição do acusado com fundamento no artigo 386, II do Código de processo penal.”
Recurso tempestivo (Id. 88631454).
Contrarrazões (Id. 89444475).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
No caso, a recorrente pleiteia a reforma do acórdão hostilizado, ante a ilegalidade da busca domiciliar realizada, com sua consequente absolvição, por não existir provas suficientes para a condenação.
No acórdão impugnado restou consignado que:
“As defesas das apelantes sustentam a nulidade das provas obtidas durante a fase extrajudicial, porquanto aduz que os agentes policiais ingressaram na residência da apelante Simone sem a devida autorização, circunstância que evidencia nulidade e ilicitude dos elementos informativos e das provas produzidas.
Com efeito, na ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem devido mandado judicial, somente revela-se legítimo quando subsidiado em fundadas razões, devidamente justificadas pela situação do caso concreto, que demonstrem estar ocorrendo, no interior da residência, situação de flagrante delito.
Nesse prisma, a busca domiciliar exige a presença de contexto fático prévio à invasão, que objetivamente autorize supor que um crime esteja em andamento, para, então, mitigar o direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial.
Para compreensão, a presença de “contexto fático prévio” nada mais é que a exigência de diligências policiais antecedentes, a fim de se comprovar a veracidade de eventuais suspeitas ou denúncias anônimas recebidas. Ou seja, é exigir que a autoridade policial realize ativamente sua função inquisitiva, promovendo os atos investigatórios necessários para formação de juízo mínimo acerca da materialidade e autoria do fato, que possibilite a quebra da inviolabilidade domiciliar.
Assim, incorre em erro aquele que entende que as suspeitas podem ou devem ser medidas pelo resultado da operação policial. A violação do domicílio não pode ser justificada no flagrante que venha a ser descoberto, mas nas circunstâncias fáticas anteriores, que autorizam concluir pela existência de um crime dentro da residência.
Portanto, as suspeitas devem ser reais, existentes, fundadas em elementos concretos e verificáveis no momento antecedente à invasão.
Dessa maneira, a denúncia anônima isolada de outros elementos probatórios, por sua natureza anêmica, não basta para a mitigação do direito à inviolabilidade domiciliar.
Nesse mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão que “a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, estando, ausente, assim, nessas situações, justa causa para a medida.”
Nessa linha de pensamento, o ilustre doutrinador Renato Brasileiro de Lima pontua que “(...) deve ser considerada arbitrária a entrada forçada em domicílio sem uma justificativa conforme o direito, ainda que posteriormente, seja constatada a existência de situação de flagrante no interior daquela casa”.
Dessa maneira, a denúncia anônima exige a realização de diligências investigativas, a fim de se comprovar minimamente as informações recebidas, para que essas possam ser utilizadas para a flexibilização da intimidade do domicílio particular.
No caso dos autos, as diligências antecedentes à busca domiciliar demonstraram a existência de contexto fático prévio que permitia a conclusão de crime no interior da residência.
Isso porque, em juízo, o Delegado de Polícia, Dr. Vinícius de Assis Nazário, narrou que:
“nós recebemos uma denúncia, foi feita uma denúncia no 190 (...), que numa casa no Jardim Panorama, existiam pessoas vindas de Cuiabá e que essas pessoas estavam com grande quantidade de droga (...) nós descobrimos quem era a proprietária do imóvel, ela falou que quem tinha alugado era uma mulher, depois nós descobrimos que se tratava da Simone (apelante), conversamos com uma vizinha, que estava ao lado, para perguntar se ela tinha percebido alguma coisa estranha, ela disse que tinha percebido um pessoal estranho, que a movimentação era de noite, e que havia percebido que certo dia eles estavam cavando buracos no terreno da casa e que também teria sentido um cheiro de maconha, em razão disso, nós entramos no imóvel (...)”.
Nessa primeira residência – alugada pela apelante Simone, mas residia por terceiros –, foi apreendida uma sacola contendo alguns pedaços de maconha e uma balança de precisão.
Diante disso, após ter recebido informações da proprietária desse primeiro imóvel, a autoridade policial se dirigiu até a apelante Simone, que estava em uma segunda residência. Sobre a ocasião, o delegado contou que:
“quando nós chegamos lá, nós constatamos que era a Simone, que havia sido presa dias antes por tráfico também e foi liberada na audiência de custódia, nós conversamos com ela, perguntamos se poderíamos verificar o imóvel dela, ela permitiu, conversamos com as pessoas ali, vimos que tinha um pessoal de fora, que se tratava da Karina (...)”.
Portanto, as medidas produzidas e adotadas pelos agentes policiais não caracterizam qualquer ilegalidade, no que disser respeito à suposta violação da intimidade, liberdade e/ou privacidade das apelantes, eis que praticadas sob contexto fático prévio relevante e com a devida autorização das pessoas ali residentes.
Por tal razão, não vislumbro razoabilidade alguma para acolher a preliminar, motivo pelo qual a rejeito.” (Id. 84371955)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a busca domiciliar sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões que indiquem situação de flagrância no interior da residência.
Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME PERMANENTE. INGRESSO EM DOMICÍLIO SEM MANDADO JUDICIAL. FLAGRANTE. JUSTA CAUSA. POSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. REVISÃO PROBATÓRIA. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO.
1. É pacífico, nesta Corte, o entendimento de que, nos crimes permanentes, tal qual o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que naquele momento, dentro da residência, haveria situação de flagrante delito.
2. Tendo o ingresso em domicílio decorrido de investigações preliminares, dando conta da existência de traficância na residência da recorrente, não há falar em nulidade do flagrante.
3. A análise de eventual validade das declarações prestadas por testemunha, que teria sido obrigada a prestar informação falsa sobre o delito, exigiria revolvimento fático-probatório, providência inadmissível nos termos da Súmula 7/STJ.
4. Agravo regimental improvido.”
(AgRg no AREsp 1512826/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 27/02/2020) (destaquei)
“DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE. AFIRMAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE EIVA PROCESSUAL. TESE DEFENSIVA RECHAÇADA. INVESTIGAÇÃO PRÉVIA. DENÚNCIA ANÔNIMA. ?CAMPANA? POLICIAL. FRANQUEAMENTO DA ENTRADA NO DOMICÍLIO PELO MORADOR. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A INGRESSO NA RESIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - Com efeito, o estado flagrancial do delito de tráfico consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inc. XI do art. 5o da Constituição Federal, sendo permitida a entrada em domicílio independentemente do horário ou da existência de mandado. Aliás, é o que está disposto no art. 303 do Código de Processo Penal, segundo o qual "Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência". Nessa passo, o entendimento dominante acerca do tema nesta Corte é no sentido de que "é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois o referido delito é de natureza permanente, ficando o agente em estado de flagrância enquanto não cessada a permanência" (AgRg no REsp n. 1.637.287/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 10/05/2017).
III - No caso em análise, segundo o acórdão impugnado, o ora paciente franqueou a entrada dos policiais em sua residência. Ora, uma vez que o ingresso na residência foi autorizado pelo próprio paciente, não há se falar em violação de domicílio.
IV - Saliente-se que, segundo a jurisprudência desta Corte Superior, ?a partir da leitura do Tema 280/STF, resta mais adequado seguir o entendimento esposado pelo em. Min. Néfi Cordeiro, no RHC 83.501/SP, no sentido da exigência de prévia investigação policial quanto à veracidade das informações recebidas. Destaque-se não se está a exigir diligências profundas, mas sim breve averiguação, como, por exemplo, ?campana? próxima à residência para verificar a movimentação na casa e outros elementos de informação que possam ratificar a notícia anônima?(AgRg no HC n. 628.259/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 16/04/2021, grifei).
V - Na hipótese em foco, a Corte local assentou que os policiais estavam investigando o paciente. Após o recebimento de denúncia anônima, confirmado as suspeitas dos agentes da lei, estes realizaram ?campana? e, só depois, se dirigiram à porta da residência e chamaram pelo paciente.
VI - De fato, ao cotejar da moldura fática traçada no acórdão impugnado e a normatividade aplicável à espécie, não se divisa nenhuma antijuridicidade a ser reparada. Pelo contrário, a solução empregada pela Corte originária percorre caminho já trilhado pela jurisprudência deste Tribunal Superior em casos semelhantes. Nessa senda, a alteração do julgado, como pretendido nas razões da impetração, demanda revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, situação incompatível com a via eleita.
VII - Não obstante o entendimento firmado no julgamento do HC n. 598.051/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 15/03/2021, e do HC n. 616.584/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 06/04/2021, importa assinalar não se tratar de salvo conduto a todas as condenações por tráfico ilícito de drogas. As prisões em flagrante ocorridas em datas pretéritas devem ser analisadas, caso a caso, cotejando o novel entendimento com as singularidades à espécie. In casu, há devida motivação a justificar a manutenção do ato impugnado.
Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no HC 652.127/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021) (grifei)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação ao artigo 157, § 1o, do Código de Processo Penal, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
Outrossim, a tese de ofensa ao artigo 157, § 1o, do Código de Processo Penal, em razão do ingresso irregular no domicílio da recorrente, ensejaria averiguação acerca da existência de justa causa do ato, o que demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do STJ.
A propósito:
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ.
1. O Supremo Tribunal Federal fixou a tese de repercussão geral segundo a qual "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados".
2. Nesse sentido, "é pacífico nesta Corte o entendimento de que, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, se está ante uma situação de flagrante delito" (HC n. 591.741/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/8/2020, DJe 2/9/2020).
3. Diante dessas orientações, "a denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, inexistindo, nessas situações, justa causa para a medida" (REsp n. 1.871.856/SE, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/6/2020, DJe 30/6/2020).
4. Pelo que foi delineado no acórdão recorrido, verificar se a entrada dos policiais no domicílio foi autorizada ou se essa diligência foi precedida de averiguação a respeito da existência de justa causa exigiria o reexame do acervo fático-probatório, o que é vedado nesta instância nos termos da Súmula n. 7/STJ e da Súmula n. 279/STF. Precedente.
5. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no REsp 1631582/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 16/10/2020) (negritei)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise da referida questão pelo Superior Tribunal de Justiça, o que obsta a admissão recursal.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, inc. V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça