Tribunal: TJMT
Processo: 1049757-73.2019.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-03-11
Data de publicação: 2021-03-11

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL N.o 1049757-73.2019.8.11.0041
Vistos etc.
Cuida-se de Recurso de Apelação interposto pela UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO em virtude da decisão proferida pelo Juízo da 5.a Vara Cível da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação Cominatória para Cumprimento de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Reembolso, julgou procedentes os pedidos formulados por M.O.B., representada pelo seu genitor Vicente Braz Araújo, e determinou que a operadora do plano de saúde custeie todas as despesas necessárias para o tratamento de fisioterapia pelo método Bobath/Baby Avançado Course.
Condenou a empresa, também, ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização por danos morais, com juros de mora (1%) desde a citação e correção monetária (INPC) a partir da sentença.
Além disso, ao reembolso das despesas com o tratamento médico da Autora, devidamente corrigidos pelo INPC desde o efetivo desembolso e com juros de mora de 1% ao mês a partir da citação.
Por fim, condenou a Recorrente ao pagamento das custas e honorários advocatícios, os quais foram fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.
Em suas razões, a Apelante sustenta que muito embora o exame de “Sequenciamento de Nova Geração (NGS) – Genes Isolados, Painéis e Grandes Regiões Genômicas” (Exoma Completo) se encontre dentro da Tabela de procedimentos a serem prestados pelas operadoras de planos de saúde, esta possui diretrizes de utilização, e somente deve ser autorizado quando for indicado para as patologias de cobertura obrigatória pela ANS, as quais não se verificou no caso concreto.
Aduz que o tratamento pela técnica Bobath não compõe o rol de procedimentos da ANS. Logo, não há falar em custeio pela Apelante.
Assevera que o mero descumprimento contratual, por si só, não enseja a reparação por dano de ordem subjetiva, mormente quando não comprovada ofensa efetiva à honra, à moral ou à imagem da parte que se viu prejudicada. Desse modo, indevida a condenação ao pagamento de indenização por danos morais.
Sob esses argumentos, requer a reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos iniciais. De modo alternativo, pede a redução do quantum indenizatório.
Contrarrazões sob o ID. 70394993.
A Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso (Id 76463483).
Eis o relatório. DECIDO.
Da análise dos autos, verifico ser caso de julgamento monocrático, à luz do verbete sumular 568 do STJ, máxime porque há entendimento dominante em relação à matéria.
Ressai do caderno processual que M.O.B., representado por seu genitor Vicente Braz Araújo, ajuizou Ação Cominatória para Cumprimento de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Reembolso em face da UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, objetivando o tratamento prescrito para a recuperação da sua saúde.
Segundo relato da peça vestibular, a Autora, com idade de 1 ano e 5 meses, foi diagnosticada com Síndrome de Turner, vez que apresenta atraso global do desenvolvimento e dismorfia com pescoço curto, fenda palpebral inclinada para baixo, cílios longos, telecanto, dorso nasal alargado, pontas achatadas com narinas antevertidas, orelhas de implantação baixa e micrognatia.
Assegurou que a patologia de má formação congênita (CID Q87.0), de acordo com laudo médico, compromete a linguagem, equilíbrio, postura, movimentos, funções sensoriais, desenvolvimento neuropsicomotor, interação social e comportamento global.
Explicou que devido aos problemas de má formação genética, a criança foi submetida à cirurgia denominada “adenomigdalectomia”, em 20/09/2019, mas não evoluiu conforme os médicos esperavam.
Aduziu que ao ser anestesiada sofreu duas paradas cardiorrespiratórias e não respondeu satisfatoriamente às doses de adrenalinas que recebeu, sendo necessário dois procedimentos de “cardioversões”. Foi conduzida à Unidade de Terapia Intensiva, pois seu quadro clínico se estendeu à pneumonia, necessitou de intubação e transfusão de sangue.
Com a saída da UTI, foi encaminhada para o quarto do nosocômio e, ao ser novamente avaliada, inclusive por uma médica neurologista, detectou-se maiores atrasos motores pós cirúrgico.
Após a alta, a criança realizou novos exames e investigação da Hibridação Genômica Comparativa (CGH array), os quais não demonstraram alteração.
Com intuito de elucidar a etiologia do quadro clínico da paciente e proceder ao aconselhamento Genético da família, o médico geneticista (Dr. Marcial Francis Galera) solicitou o exame denominado Exoma Completo, o qual foi recusado pela operadora do plano de saúde por não constar no rol da ANS.
Defendeu que o exame é de suma importância para identificar as doenças genéticas causadas por mutações do DNA, sem o qual se tornaria inócuo o tratamento, cabendo somente ao médico, exímio conhecedor da patologia, ministrar os meios mais adequados ao caso.
Frisou que os contratos elaborados pelos convênios médicos são contratos de adesão, nos quais o contratante não possui liberalidade para discutir os termos ali contidos, e que a lista da ANS traz rol exemplificativos de cobertura mínima. Portanto, o exame deve ser custeado pela Requerida.
Aduziu que a Autora foi direcionada ao serviço de fisioterapia pelo método BOBATH/BABY Avançado Course; todavia, de igual modo, a operadora do plano de saúde negou a cobertura.
Argumentou que seus genitores foram orientados pela neurologista da UTI no sentido de que o tratamento deve ser iniciado imediatamente, sob pena de danos irreparáveis no seu desenvolvimento neuropsicomotor, e por isso procuraram a clínica Vital Kids Fisioterapia Eireli, nesta Capital, e já arcaram com a despesa de R$ 2.385,00 (dois mil, trezentos e oitenta e cinco reais) referente a 15 sessões de fisioterapia.
A Autora ressalta que seus pais não reúnem condições financeiras de continuar o tratamento de 3 sessões por semana, tal como consta na prescrição médica, devendo a parte Ré arcar com esse ônus.
Diante do impasse, afirmou ser justa a reparação pelos danos morais sofridos, no valor sugerido de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
O pedido liminar formulado pela parte Autora foi deferido e determinado que a Requerida forneça/custeie a realização do exame Exoma Completo, bem como todas as despesas necessárias à realização do tratamento de fisioterapia pelo método Bobath (três vezes por semana), mediante prescrição médica, sem qualquer limitação, restrição ou exclusão, no prazo razoável de cinco dias, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais) (Id. 70394950).
Irresignada, a Unimed Cuiabá insurgiu-se por meio do RAI n.o 1019062-65.2019.8.11.0000, cujo recurso foi desprovido (decisão monocrática - Id. 70394984).
A Requerida informou, no ID. 70394965, o cumprimento da ordem liminar.
A tentativa de autocomposição não obteve êxito (Id. 70394969).
Contestação apresentada no Id. 70394971, em que a Ré sustenta a legalidade da negativa do exame e do tratamento fisioterápico prescrito à Autora, a ausência de dever ao reembolso dos valores gastos; bem como a inexistência de conduta ilícita capaz de ensejar danos de ordem subjetiva à criança.
Réplica no Id. 70394975.
Intimadas, as partes não especificaram as provas que pretendiam produzir.
O Juiz da causa julgou procedentes os pedidos iniciais por entender que não há cláusula contratual de exclusão e/ou limitação do custeio da fisioterapia pelo método Bobath/Baby Avançado Course, tampouco o exame denominado “Exoma Completo”. Arbitrou R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização por danos morais e determinou o reembolsou da quantia gasta com o tratamento da Autora, utilizando os valores de referência entre a operadora de plano de saúde e seus cooperados (Id. 70394985).
Irresignada, a UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO interpôs este Apelo com o propósito de obter a reforma da sentença ou a redução da verba indenizatória.
Consoante se vê no documento médico de Id. 70389991 – Pág. 1, a Apelada apresenta quadro de atraso global do desenvolvimento e dismorfias, sendo prescrito o exame “Exoma Completo” para decifrar o quadro clínico da criança, verbis:
[...] Ao exame observa-se:
- Pescoço curto
- Fenda palpebral inclinada para baixo
- Cilios longos
- Telecanto
- Dorso nasal alargado
- Ponta achatada com narinas antevertidas
- Orelha de implantação baixa
- Micrognatia
- Edema de dorso de mãos e pés
O quadro clínico, inicialmente, sugeriu o diagnóstico da Síndrome de Turner. Foi solicitado cariótipo que veio normal (46,XX). Como persistiu com o atraso motor, continuamos a investigação através da Hibridação Genômica Comparativa (CGH array) que também se mostrou normal.
Desta forma, como o intuito de elucidar a etiologia do quadro clínico de Marina, bem como, para proceder o Aconselhamento Genético da família visando o prognóstico reprodutivo, solicitamos o exame EXOMA Completo.
CID Q87.0
Cuiabá, 21 de outubro de 2019.
Marcial Francis Galera
CRM-MT 3.744
Médico Geneticista
Ressai, outrossim, no Id. 70389991 – Pág. 1, a prescrição do tratamento pelo protocolo BOBATH/Baby Avançado Course.
A Lei n.o 9.656/98, em seu art. 10, estabelece que a cobertura do plano de saúde servirá para os tratamentos das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, mais conhecida por “CID”.
Com efeito, voltando os olhos ao laudo, verifica-se que o médico geneticista anotou, de maneira expressa, que a doença da criança está registrada sob o CID: “Q87.0”, o que, a priori, atende ao exposto na norma de regência.
Ainda que a Apelante não tenha colacionado aos autos o Contrato de Prestação de Serviços Médicos, mas tão somente o “Termo de Convênio” celebrado entre a Secretaria de Segurança Pública e a Requerida, extrai-se da Cláusula Primeira deste Termo que a adesão contratual se refere ao Plano de Saúde Coletivo Empresarial nas modalidades Unimed Premium, Super Class Nacional, Super Class Estadual e Unimed Fácil “com vistas à assistência médico hospitalar, ambulatorial, exames complementares e serviços auxiliares, de acordo com as condições previstas na Lei 9.658/98.”
Sobre a questão, não se olvida a existência de precedente da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a ausência de previsão no rol da ANS afasta a obrigação do plano de saúde de custear o tratamento médico.
No entanto, a Terceira Turma da Corte Superior, em recente jurisprudência, reafirmou expressamente a tese do caráter exemplificativo do rol de procedimentos da ANS, de modo que a ausência de previsão no referido rol não afasta do plano de saúde a obrigação de custear tratamento necessário à preservação da saúde do segurado se a doença é coberta contratualmente.
A propósito:
AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. CIVIL (CPC/2015). CIVIL. PLANO DE SAÚDE NA MODALIDADE AUTOGESTÃO. RECUSA DE COBERTURA DE CIRURGIA PARA TRATAMENTO DE DEGENERAÇÃO DA ARTICULAÇÃO TEMPOROMANDIBULAR (ATM). DIVERGÊNCIA QUANTO À ADEQUAÇÃO DO PROCEDIMENTO. INGERÊNCIA NA RELAÇÃO CIRURGIÃOPACIENTE. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DESTA TURMA. APLICABILIDADE ÀS OPERADORAS DE AUTOGESTÃO. PRECEDENTE EM SENTIDO CONTRÁRIO NA QUARTA TURMA. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA TURMA.
1. Controvérsia acerca da recusa de cobertura de cirurgia para tratamento de degeneração da articulação temporomandibular (ATM), pelo método proposto pelo cirurgião assistente, em paciente que já se submeteu a cirurgia anteriormente, por outro método, sem obter êxito definitivo.
2. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Turma, o rol de procedimentos mínimos da ANS é meramente exemplificativo, não obstando a que o médico assistente prescreva, fundamentadamente, procedimento ali não previsto, desde que seja necessário ao tratamento de doença coberta pelo plano de saúde. Aplicação do princípio da função social do contrato.
3. Caso concreto em que a necessidade de se adotar procedimento não previsto no rol da ANS encontra-se justificada, devido ao fato de o paciente já ter se submetido a tratamento por outro método e não ter alcançado êxito.
4. Aplicação do entendimento descrito no item 2, supra, às entidades de autogestão, uma vez que estas, embora não sujeitas ao Código de Defesa do Consumidor, não escapam ao dever de atender à função social do contrato.
5. Existência de precedente recente da QUARTA TURMA no sentido de que seria legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS.
6. Reafirmação da jurisprudência desta TURMA no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos.
7. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (STJ. AgInt no REsp 1.829.583/SP. Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino. 3.a Terceira Turma. Julgado em em 22/6/2020. Publicado em 26/6/2020).
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. ROL DA ANS. EXEMPLIFICATIVO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ). 2. O rol de procedimentos da ANS tem caráter meramente exemplificativo, sendo abusiva a negativa da cobertura pelo plano de saúde do tratamento considerado apropriado para resguardar a saúde e a vida do paciente. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1882735/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/02/2021, DJe 12/02/2021). (sem grifos no original)
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E DE PAGAR. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. AMPLITUDE DE COBERTURA. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA. LIMITAÇÃO DO NÚMERO DE SESSÕES DE TERAPIA OCUPACIONAL. ABUSIVIDADE. JULGAMENTO: CPC/15. 1. Ação de obrigação de fazer e de pagar ajuizada em 16/05/2017, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 27/09/2018 e atribuído ao gabinete em 18/09/2019. 2. O propósito recursal é dizer sobre a obrigação de a operadora de plano de saúde custear integralmente o tratamento de terapia ocupacional, sem limitar o número e a periodicidade das sessões indicadas na prescrição médica. 3. Nos termos do § 4o do art. 10 da Lei 9.656/1998, a amplitude da cobertura assistencial médico-hospitalar e ambulatorial, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, é regulamentada pela ANS, a quem compete a elaboração do rol de procedimentos e eventos para a promoção à saúde, a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID, da Organização Mundial de Saúde - OMS, respeitadas as segmentações assistenciais contratadas. 4. O Plenário do STF reafirmou, no julgamento da ADI 2.095/RS (julgado em 11/10/2019, DJe de 26/11/2019), que "o poder normativo atribuído às agências reguladoras deve ser exercitado em conformidade com a ordem constitucional e legal de regência", razão pela qual os atos normativos exarados pela ANS, além de compatíveis com a Lei 9.656/1998 e a Lei 9.961/2000, dentre outras leis especiais, devem ter conformidade com a CF/1988 e o CDC, não lhe cabendo inovar a ordem jurídica. 5. Conquanto o art. 35-G da Lei 9.656/1998 imponha a aplicação subsidiária da lei consumerista aos contratos celebrados entre usuários e operadoras de plano de saúde, a doutrina especializada defende a sua aplicação complementar àquela lei especial, em diálogo das fontes, considerando que o CDC é norma principiológica e com raiz constitucional, orientação essa que se justifica ainda mais diante da natureza de adesão do contrato de plano de saúde e que se confirma, no âmbito jurisdicional, com a edição da súmula 608 pelo STJ. 6. Quando o legislador transfere para a ANS a função de definir a amplitude das coberturas assistenciais (art. 10, § 4o, da Lei 9.656/1998), não cabe ao órgão regulador, a pretexto de fazê-lo, criar limites à cobertura determinada pela lei, de modo a restringir o direito à saúde assegurado ao consumidor, frustrando, assim, a própria finalidade do contrato. 7. O que se infere da leitura da Lei 9.656/1998 é que o plano-referência impõe a cobertura de tratamento de todas as doenças listadas na CID, observada a amplitude prevista para o segmento contratado pelo consumidor e excepcionadas apenas as hipóteses previstas nos incisos do art. 10, de modo que qualquer norma infralegal que a restrinja mostra-se abusiva e, portanto, ilegal, por colocar o consumidor em desvantagem exagerada. 8. O rol de procedimentos e eventos em saúde (atualmente incluído na Resolução ANS 428/2017) é, de fato, importante instrumento de orientação para o consumidor em relação ao mínimo que lhe deve ser oferecido pelas operadoras de plano de saúde, mas não pode representar a delimitação taxativa da cobertura assistencial mínima, na medida em que o contrato não se esgota em si próprio ou naquele ato normativo, mas é regido pela legislação especial e, sobretudo, pela legislação consumerista, com a ressalva feita aos contratos de autogestão. 9. Sob o prisma do CDC, não há como exigir do consumidor, no momento em que decide aderir ao plano de saúde, o conhecimento acerca de todos os procedimentos que estão - e dos que não estão - incluídos no contrato firmado com a operadora do plano de saúde, inclusive porque o rol elaborado pela ANS apresenta linguagem técnico-científica, absolutamente ininteligível para o leigo. Igualmente, não se pode admitir que mero regulamento estipule, em desfavor do consumidor, a renúncia antecipada do seu direito a eventual tratamento prescrito para doença listada na CID, por se tratar de direito que resulta da natureza do contrato de assistência à saúde. 10. No atendimento ao dever de informação, deve o consumidor ser clara, suficiente e expressamente esclarecido sobre os eventos e procedimentos não cobertos em cada segmentação assistencial (ambulatorial, hospitalar - com ou sem obstetrícia - e odontológico), como também sobre as opções de rede credenciada de atendimento, segundo as diversas categorias de plano de saúde oferecidas pela operadora; sobre os diferentes tipos de contratação (individual/familiar, coletivo por adesão ou coletivo empresarial), de área de abrangência (municipal, grupo de municípios, estadual, grupo de estados e nacional) e de acomodação (quarto particular ou enfermaria), bem como sobre as possibilidades de coparticipação ou franquia e de pré ou pós-pagamento, porque são essas as informações que o consumidor tem condições de avaliar para eleger o contrato a que pretende aderir. 11. Não é razoável impor ao consumidor que, no ato da contratação, avalie os quase 3.000 procedimentos elencados no Anexo I da Resolução ANS 428/2017, a fim de decidir, no momento de eleger e aderir ao contrato, sobre as possíveis alternativas de tratamento para as eventuais enfermidades que possam vir a acometê-lo. 12. Para defender a natureza taxativa do rol de procedimentos e eventos em saúde, a ANS considera a incerteza sobre os riscos assumidos pela operadora de plano de saúde, mas desconsidera que tal solução implica a transferência dessa mesma incerteza para o consumidor, sobre o qual passam a recair os riscos que ele, diferentemente do fornecedor, não tem condições de antever e contra os quais acredita, legitimamente, estar protegido, porque relacionados ao interesse legítimo assegurado pelo contrato. 13. A qualificação do rol de procedimentos e eventos em saúde como de natureza taxativa demanda do consumidor um conhecimento que ele, por sua condição de vulnerabilidade, não possui nem pode ser obrigado a possuir; cria um impedimento inaceitável de acesso do consumidor às diversas modalidades de tratamento das enfermidades cobertas pelo plano de saúde e às novas tecnologias que venham a surgir; e ainda lhe impõe o ônus de suportar as consequências de sua escolha desinformada ou mal informada, dentre as quais, eventualmente, pode estar a de assumir o risco à sua saúde ou à própria vida. 14. É forçoso concluir que o rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS tem natureza meramente exemplificativa, porque só dessa forma se concretiza, a partir das desigualdades havidas entre as partes contratantes, a harmonia das relações de consumo e o equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores, de modo a satisfazer, substancialmente, o objetivo da Política Nacional das Relações de Consumo. 15. Hipótese em que a circunstância de o rol de procedimentos e eventos em saúde estabelecer um número mínimo de sessões de terapia ocupacional de cobertura obrigatória, ao arrepio da lei, não é apta a autorizar a operadora a recusar o custeio das sessões que ultrapassam o limite previsto. Precedente do STF e do STJ. 16. Recurso especial conhecido e desprovido, com majoração de honorários. (REsp 1846108/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 05/02/2021). (sem grifos no original)
Portanto, ainda que seja permitido à Apelante, com alguma liberdade, limitar a cobertura contratual, a definição do tratamento a ser prestado cabe ao profissional de saúde. Logo, se a doença (CID Q87.0) está acobertada pelo contrato, é defeso à Apelante recusar realização do exame de Sequenciamento do Exoma, tampouco o procedimento de fisioterapia pelo protocolo BOBATH/Baby Avançado Course, ambos prescritos pelo médico que acompanha a Apelada.
Nesse sentido, já decidiu este Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COMBINADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PLANO DE SAÚDE - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO - “REVOLADE (ELTROMBOPAG)” - ILEGALIDADE DA NEGATIVA DA COBERTURA - MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR - ALEGAÇÃO DE QUE O TRATAMENTO INDICADO NÃO CONSTA NO ROL DA ANS - ROL EXEMPLIFICATIVO - INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR - ATO ILÍCITO CONFIGURADO - DANO MORAL CONFIGURADO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. 1. A obrigação do plano de saúde é de fornecimento de todos os fármacos necessários ao tratamento quimioterápico, na dosagem recomendada pelo médico assistente, pois cabe a este definir qual é o melhor tratamento para o segurado. 2. O fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor. 3. Nos termos do inciso IV do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, mostra-se abusiva a cláusula contratual que exclui do tratamento o fármaco pleiteado, uma vez que coloca o consumidor em desvantagem. 4. [...]. (N.U 1005760-91.2018.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 09/02/2021, Publicado no DJE 15/02/2021). (sem grifos no original)
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – PARCIAL PROCEDÊNCIA – PRELIMINAR: ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEIÇÃO – APLICAÇÃO DA TEORIA DA APARÊNCIA - MÉRITO: TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO INDICADO POR ESPECIALISTA - CÂNCER DO RETO – OXALIPLATINA - NEGATIVA DE COBERTURA – ALEGAÇÃO DE TRATAMENTO EXPERIMENTAL E AUSÊNCIA PREVISÃO NO ROL DA ANS - TAXATIVIDADE MITIGADA – CLÁUSULA CONTRATUAL COM COBERTURA PARA QUIMIOTERAPIA – REGISTRO NA ANVISA PARA ESSE TIPO DE TRATAMENTO - DANO MORAL – OCORRÊNCIA – DANOS QUE ATINGEM A ESFERA DA PERSONALIDADE DO OFENDIDO - QUANTUM – ARBIRAMENTO EM DISSONÂNCIA COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PORPORCIONALIDADE – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva se a operadora recorrente integra o mesmo conglomerado econômico, aparentando ao consumidor a existência de uma unidade entre todas as UNIMED`s, ou seja, o usuário não tem a certeza necessária sobre qual empresa contratou para lhe prestar os serviços de assistência à saúde. Assim, de se manter a requerida UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA TRABALHO MÉDICO no polo passivo da demanda. Já é assente o entendimento no sentido de que o rol da ANS possui taxatividade mitigada, ou seja, não esgota as possibilidades de cobertura pelas operadoras de saúde, em especial quando o procedimento/medicamento é imprescindível para tratamento do paciente e foi indicado pelo especialista que o acompanha. Se existente registro na ANVISA, não há de ser considerado experimental o tratamento quimioterápico a base do princípio ativo da OXALIPLATINA, prescrito por médico oncologista e cuja bula indica para o tratamento do câncer do cólon e reto, caso dos autos. [...].- (N.U 1001310-11.2018.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 16/12/2020, Publicado no DJE 22/01/2021). (sem grifos no original)
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA – PLANO DE SAÚDE – DECISÃO ESTENDEU OS EFEITOS DA TUTELA PARA QUE O PLANO DE SAÚDE AUTORIZE/CUSTEIE TODAS AS SESSÕES DE ELETROCONVULSOTERAPIA, NECESSÁRIOS AO TRATAMENTO MÉDICO PRESCRITO AO AGRAVADO – RECUSA DA OPERADORA – PERIGO DE DANO E PROBABILIDADE DO DIREITO CONSTATADOS – ART. 300 DO CPC – RECUSA INDEVIDA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Segundo orienta o Superior Tribunal de Justiça, o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura contratual, todavia, não lhe é permitido restringir o tipo de tratamento, medicamento ou procedimento indicado por médico considerado essencial para a cura de tais doenças. A negativa de custeio mostra-se ilegítima, tendo em vista que o tratamento indicado é o único capaz de assegurar a saúde e a qualidade de vida do beneficiário do plano de saúde, evitando lesões irreversíveis e a progressão da doença que lhe acomete, conforme parecer médico. A obrigatoriedade do plano de saúde cobrir tratamentos caracterizados como de urgência e emergência está expressamente estabelecida no art. 35-C da Lei n° 9.656/98. O argumento de que o tratamento não consta no rol de procedimentos da ANS não constitui óbice à pretensão da parte autora, tendo em vista que o aludido rol é meramente exemplificativo, contendo apenas o mínimo obrigatório de procedimentos a serem cobertos pela operadora do plano de saúde. (N.U 1018337-42.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 03/02/2021, Publicado no DJE 18/02/2021). (sem grifos no original)
Oportuno ressaltar que a saúde é um bem jurídico valioso e a não atribuição do direito à saúde caracteriza-se como um inaceitável desrespeito ao direito à vida e à dignidade da pessoa humana.
Diante desse prisma, não merece reparos o capítulo da sentença que determinou à Apelante o custeio do exame e das despesas necessárias ao tratamento de fisioterapia pelo método BOBATH/BABY AVANÇADO COURSE.
No que tange à indenização por dano moral, o Superior Tribunal de Justiça tem firme o entendimento no sentido de que o mero descumprimento contratual não enseja indenização por dano moral, exceto se houver o agravamento da saúde do paciente.
Nesse sentido:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO DE CÂNCER. DOENÇA COBERTA PELO CONTRATO. AGRAVAMENTO DA SAÚDE DO PACIENTE. DANO MORAL RECONHECIDO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.
1. Agravo interno contra decisão da Presidência que não conheceu do agravo. Reconsideração, diante da existência de impugnação, na petição de agravo, da decisão que não admitiu o recurso especial na origem.
2. É ilegal a negativa de custeio, pelo plano de saúde, dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico ou de internação hospitalar relativos a doença coberta pelo plano contratado. Precedentes.
3. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, o descumprimento contratual por parte da operadora de saúde, que culmina em negativa de cobertura para procedimento de saúde, somente enseja reparação a título de danos morais quando houver agravamento da condição de dor, abalo psicológico ou prejuízos à saúde já debilitada do paciente, o que foi constatado pela Corte de origem no caso concreto.
4. A modificação de tal entendimento demandaria o revolvimento de suporte fático-probatório dos autos, o que é inviável em sede de recurso especial, a teor do que dispõe a Súmula 7 deste Pretório.
5. Agravo interno provido para, reconsiderando a decisão agravada, conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial. (STJ. AgInt no AREsp 1705242/SP. Relator Ministro Raul Araújo. 4.a Turma. Julgado em 30/11/2020. Publicado em 18/12/2020). (sem destaque no original)
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE RECONSIDEROU DELIBERAÇÃO ANTERIOR, E, DE PLANO, DEU PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.
INSURGÊNCIA DA DEMANDADA.
1. A recusa indevida de cobertura, pela operadora de plano de saúde, nos casos de urgência ou emergência, enseja reparação a título de dano moral, em razão do agravamento ou aflição psicológica ao beneficiário, ante a situação vulnerável em que se encontra. Precedentes.
2. Agravo interno desprovido. (STJ. AgInt no AgInt no REsp 1804520/SP. Relator Ministro Marco Buzzi. Julgado em 30/03/2020. Publicado em 02/04/2020). (sem destaque no original)
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE. PLANO DE SAÚDE. CUSTEIO DE MEDICAMENTO. NEGATIVA DE FORNECIMENTO. DANO MORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. O entendimento adotado pelo acórdão recorrido coincide com a jurisprudência assente no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o descumprimento contratual por parte da operadora de saúde que culmina em negativa ilegítima de cobertura para procedimento de saúde somente enseja reparação a título de danos morais quando houver agravamento da condição de dor, abalo psicológico e prejuízos à saúde já debilitada do paciente. Precedentes.
2. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ. AgInt no REsp 1879234/PR. Relator Ministro Raul Araújo. Julgado em 19/10/2020. Publicado em 16/11/2020). (sem destaque no original)
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE RECONSIDEROU DELIBERAÇÃO ANTERIOR, E, DE PLANO, DEU PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DA DEMANDADA. 1. A recusa indevida de cobertura, pela operadora de plano de saúde, nos casos de urgência ou emergência, enseja reparação a título de dano moral, em razão do agravamento ou aflição psicológica ao beneficiário, ante a situação vulnerável em que se encontra. Precedentes. 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no AgInt no REsp 1804520/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 02/04/2020). (sem destaque no original)
Esta Corte Estadual não destoa do posicionamento do STJ e, para ilustrar, transcrevo o julgado da Segunda Câmara Cível, de relatoria da Desembargadora Marilsen Andrade Addário, na parte em que aqui interessa, verbis:
[...] Para configurar dano moral a extrapolar os umbrais dos meros aborrecimentos, tornando-se, portanto, indenizável, mister que, ou o procedimento negado seja de urgência ou emergência – colocando o beneficiário um uma clara situação de aflição desumana presumida –, ou que fique demonstrado a evidente abusividade da recusa que não dependa de qualquer interpretação quanto à obrigatoriedade da cobertura.- (N.U 0008623-75.2018.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 22/04/2020, Publicado no DJE 06/05/2020). (sem grifos no original)
Volvendo os olhos às provas coligidas ao caderno processual, ausente qualquer demonstração dos infortúnios sofridos pela Apelada em decorrência da negativa da cobertura do exame.
Dito de outro modo, deixou a Recorrida que comprovar o agravamento do atraso global e da má formação congênita, ou seja, não demonstrou os prejuízos à sua saúde em decorrência da negativa de cobertura contratual.
Vale salientar, nesse ponto, que a Apelante comunicou (Id. 70394965) ter cumprido a decisão liminar proferida pelo Juiz a quo e, ao que se constata do Id. 70394976 o exame foi realizado pela Apelada em 21/11/2019.
Nesse diapasão, não ficou comprovado o abalo na esfera moral capaz de justificar o acolhimento do pleito da Autora/Apelada quanto à indenização pelos danos de ordem subjetiva.
Por esses motivos, deve a sentença ser reformada para afastar a condenação da Apelante ao pagamento de indenização por danos morais em favor da Apelada.
Diante do exposto, dou provimento parcial ao Apelo para afastar a condenação da Apelante/Requerida ao pagamento de indenização por dano moral. Demais consectários da sentença devem permanecer incólumes.
Deixo de fixar os honorários advocatícios recursais, porque de acordo com o STJ, “não cabe a condenação ao pagamento de honorários advocatícios recursais de sucumbência no caso de parcial provimento ao recurso”. (STJ. AgInt no AREsp 1451789/MS. Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze. 3.a Turma. Julgado em 19/08/2019. DJE 22/08/2019).
Publique-se.
Cuiabá,10 de março de 2.021.
Des.a Clarice Claudino da Silva
Relatora

Inteiro teor:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL N.o 1049757-73.2019.8.11.0041
Vistos etc.
Cuida-se de Recurso de Apelação interposto pela UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO em virtude da decisão proferida pelo Juízo da 5.a Vara Cível da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação Cominatória para Cumprimento de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Reembolso, julgou procedentes os pedidos formulados por M.O.B., representada pelo seu genitor Vicente Braz Araújo, e determinou que a operadora do plano de saúde custeie todas as despesas necessárias para o tratamento de fisioterapia pelo método Bobath/Baby Avançado Course.
Condenou a empresa, também, ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização por danos morais, com juros de mora (1%) desde a citação e correção monetária (INPC) a partir da sentença.
Além disso, ao reembolso das despesas com o tratamento médico da Autora, devidamente corrigidos pelo INPC desde o efetivo desembolso e com juros de mora de 1% ao mês a partir da citação.
Por fim, condenou a Recorrente ao pagamento das custas e honorários advocatícios, os quais foram fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.
Em suas razões, a Apelante sustenta que muito embora o exame de “Sequenciamento de Nova Geração (NGS) – Genes Isolados, Painéis e Grandes Regiões Genômicas” (Exoma Completo) se encontre dentro da Tabela de procedimentos a serem prestados pelas operadoras de planos de saúde, esta possui diretrizes de utilização, e somente deve ser autorizado quando for indicado para as patologias de cobertura obrigatória pela ANS, as quais não se verificou no caso concreto.
Aduz que o tratamento pela técnica Bobath não compõe o rol de procedimentos da ANS. Logo, não há falar em custeio pela Apelante.
Assevera que o mero descumprimento contratual, por si só, não enseja a reparação por dano de ordem subjetiva, mormente quando não comprovada ofensa efetiva à honra, à moral ou à imagem da parte que se viu prejudicada. Desse modo, indevida a condenação ao pagamento de indenização por danos morais.
Sob esses argumentos, requer a reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos iniciais. De modo alternativo, pede a redução do quantum indenizatório.
Contrarrazões sob o ID. 70394993.
A Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso (Id 76463483).
Eis o relatório. DECIDO.
Da análise dos autos, verifico ser caso de julgamento monocrático, à luz do verbete sumular 568 do STJ, máxime porque há entendimento dominante em relação à matéria.
Ressai do caderno processual que M.O.B., representado por seu genitor Vicente Braz Araújo, ajuizou Ação Cominatória para Cumprimento de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Reembolso em face da UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, objetivando o tratamento prescrito para a recuperação da sua saúde.
Segundo relato da peça vestibular, a Autora, com idade de 1 ano e 5 meses, foi diagnosticada com Síndrome de Turner, vez que apresenta atraso global do desenvolvimento e dismorfia com pescoço curto, fenda palpebral inclinada para baixo, cílios longos, telecanto, dorso nasal alargado, pontas achatadas com narinas antevertidas, orelhas de implantação baixa e micrognatia.
Assegurou que a patologia de má formação congênita (CID Q87.0), de acordo com laudo médico, compromete a linguagem, equilíbrio, postura, movimentos, funções sensoriais, desenvolvimento neuropsicomotor, interação social e comportamento global.
Explicou que devido aos problemas de má formação genética, a criança foi submetida à cirurgia denominada “adenomigdalectomia”, em 20/09/2019, mas não evoluiu conforme os médicos esperavam.
Aduziu que ao ser anestesiada sofreu duas paradas cardiorrespiratórias e não respondeu satisfatoriamente às doses de adrenalinas que recebeu, sendo necessário dois procedimentos de “cardioversões”. Foi conduzida à Unidade de Terapia Intensiva, pois seu quadro clínico se estendeu à pneumonia, necessitou de intubação e transfusão de sangue.
Com a saída da UTI, foi encaminhada para o quarto do nosocômio e, ao ser novamente avaliada, inclusive por uma médica neurologista, detectou-se maiores atrasos motores pós cirúrgico.
Após a alta, a criança realizou novos exames e investigação da Hibridação Genômica Comparativa (CGH array), os quais não demonstraram alteração.
Com intuito de elucidar a etiologia do quadro clínico da paciente e proceder ao aconselhamento Genético da família, o médico geneticista (Dr. Marcial Francis Galera) solicitou o exame denominado Exoma Completo, o qual foi recusado pela operadora do plano de saúde por não constar no rol da ANS.
Defendeu que o exame é de suma importância para identificar as doenças genéticas causadas por mutações do DNA, sem o qual se tornaria inócuo o tratamento, cabendo somente ao médico, exímio conhecedor da patologia, ministrar os meios mais adequados ao caso.
Frisou que os contratos elaborados pelos convênios médicos são contratos de adesão, nos quais o contratante não possui liberalidade para discutir os termos ali contidos, e que a lista da ANS traz rol exemplificativos de cobertura mínima. Portanto, o exame deve ser custeado pela Requerida.
Aduziu que a Autora foi direcionada ao serviço de fisioterapia pelo método BOBATH/BABY Avançado Course; todavia, de igual modo, a operadora do plano de saúde negou a cobertura.
Argumentou que seus genitores foram orientados pela neurologista da UTI no sentido de que o tratamento deve ser iniciado imediatamente, sob pena de danos irreparáveis no seu desenvolvimento neuropsicomotor, e por isso procuraram a clínica Vital Kids Fisioterapia Eireli, nesta Capital, e já arcaram com a despesa de R$ 2.385,00 (dois mil, trezentos e oitenta e cinco reais) referente a 15 sessões de fisioterapia.
A Autora ressalta que seus pais não reúnem condições financeiras de continuar o tratamento de 3 sessões por semana, tal como consta na prescrição médica, devendo a parte Ré arcar com esse ônus.
Diante do impasse, afirmou ser justa a reparação pelos danos morais sofridos, no valor sugerido de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
O pedido liminar formulado pela parte Autora foi deferido e determinado que a Requerida forneça/custeie a realização do exame Exoma Completo, bem como todas as despesas necessárias à realização do tratamento de fisioterapia pelo método Bobath (três vezes por semana), mediante prescrição médica, sem qualquer limitação, restrição ou exclusão, no prazo razoável de cinco dias, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais) (Id. 70394950).
Irresignada, a Unimed Cuiabá insurgiu-se por meio do RAI n.o 1019062-65.2019.8.11.0000, cujo recurso foi desprovido (decisão monocrática - Id. 70394984).
A Requerida informou, no ID. 70394965, o cumprimento da ordem liminar.
A tentativa de autocomposição não obteve êxito (Id. 70394969).
Contestação apresentada no Id. 70394971, em que a Ré sustenta a legalidade da negativa do exame e do tratamento fisioterápico prescrito à Autora, a ausência de dever ao reembolso dos valores gastos; bem como a inexistência de conduta ilícita capaz de ensejar danos de ordem subjetiva à criança.
Réplica no Id. 70394975.
Intimadas, as partes não especificaram as provas que pretendiam produzir.
O Juiz da causa julgou procedentes os pedidos iniciais por entender que não há cláusula contratual de exclusão e/ou limitação do custeio da fisioterapia pelo método Bobath/Baby Avançado Course, tampouco o exame denominado “Exoma Completo”. Arbitrou R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização por danos morais e determinou o reembolsou da quantia gasta com o tratamento da Autora, utilizando os valores de referência entre a operadora de plano de saúde e seus cooperados (Id. 70394985).
Irresignada, a UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO interpôs este Apelo com o propósito de obter a reforma da sentença ou a redução da verba indenizatória.
Consoante se vê no documento médico de Id. 70389991 – Pág. 1, a Apelada apresenta quadro de atraso global do desenvolvimento e dismorfias, sendo prescrito o exame “Exoma Completo” para decifrar o quadro clínico da criança, verbis:
[...] Ao exame observa-se:
- Pescoço curto
- Fenda palpebral inclinada para baixo
- Cilios longos
- Telecanto
- Dorso nasal alargado
- Ponta achatada com narinas antevertidas
- Orelha de implantação baixa
- Micrognatia
- Edema de dorso de mãos e pés
O quadro clínico, inicialmente, sugeriu o diagnóstico da Síndrome de Turner. Foi solicitado cariótipo que veio normal (46,XX). Como persistiu com o atraso motor, continuamos a investigação através da Hibridação Genômica Comparativa (CGH array) que também se mostrou normal.
Desta forma, como o intuito de elucidar a etiologia do quadro clínico de Marina, bem como, para proceder o Aconselhamento Genético da família visando o prognóstico reprodutivo, solicitamos o exame EXOMA Completo.
CID Q87.0
Cuiabá, 21 de outubro de 2019.
Marcial Francis Galera
CRM-MT 3.744
Médico Geneticista
Ressai, outrossim, no Id. 70389991 – Pág. 1, a prescrição do tratamento pelo protocolo BOBATH/Baby Avançado Course.
A Lei n.o 9.656/98, em seu art. 10, estabelece que a cobertura do plano de saúde servirá para os tratamentos das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, mais conhecida por “CID”.
Com efeito, voltando os olhos ao laudo, verifica-se que o médico geneticista anotou, de maneira expressa, que a doença da criança está registrada sob o CID: “Q87.0”, o que, a priori, atende ao exposto na norma de regência.
Ainda que a Apelante não tenha colacionado aos autos o Contrato de Prestação de Serviços Médicos, mas tão somente o “Termo de Convênio” celebrado entre a Secretaria de Segurança Pública e a Requerida, extrai-se da Cláusula Primeira deste Termo que a adesão contratual se refere ao Plano de Saúde Coletivo Empresarial nas modalidades Unimed Premium, Super Class Nacional, Super Class Estadual e Unimed Fácil “com vistas à assistência médico hospitalar, ambulatorial, exames complementares e serviços auxiliares, de acordo com as condições previstas na Lei 9.658/98.”
Sobre a questão, não se olvida a existência de precedente da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a ausência de previsão no rol da ANS afasta a obrigação do plano de saúde de custear o tratamento médico.
No entanto, a Terceira Turma da Corte Superior, em recente jurisprudência, reafirmou expressamente a tese do caráter exemplificativo do rol de procedimentos da ANS, de modo que a ausência de previsão no referido rol não afasta do plano de saúde a obrigação de custear tratamento necessário à preservação da saúde do segurado se a doença é coberta contratualmente.
A propósito:
AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. CIVIL (CPC/2015). CIVIL. PLANO DE SAÚDE NA MODALIDADE AUTOGESTÃO. RECUSA DE COBERTURA DE CIRURGIA PARA TRATAMENTO DE DEGENERAÇÃO DA ARTICULAÇÃO TEMPOROMANDIBULAR (ATM). DIVERGÊNCIA QUANTO À ADEQUAÇÃO DO PROCEDIMENTO. INGERÊNCIA NA RELAÇÃO CIRURGIÃOPACIENTE. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DESTA TURMA. APLICABILIDADE ÀS OPERADORAS DE AUTOGESTÃO. PRECEDENTE EM SENTIDO CONTRÁRIO NA QUARTA TURMA. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA TURMA.
1. Controvérsia acerca da recusa de cobertura de cirurgia para tratamento de degeneração da articulação temporomandibular (ATM), pelo método proposto pelo cirurgião assistente, em paciente que já se submeteu a cirurgia anteriormente, por outro método, sem obter êxito definitivo.
2. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Turma, o rol de procedimentos mínimos da ANS é meramente exemplificativo, não obstando a que o médico assistente prescreva, fundamentadamente, procedimento ali não previsto, desde que seja necessário ao tratamento de doença coberta pelo plano de saúde. Aplicação do princípio da função social do contrato.
3. Caso concreto em que a necessidade de se adotar procedimento não previsto no rol da ANS encontra-se justificada, devido ao fato de o paciente já ter se submetido a tratamento por outro método e não ter alcançado êxito.
4. Aplicação do entendimento descrito no item 2, supra, às entidades de autogestão, uma vez que estas, embora não sujeitas ao Código de Defesa do Consumidor, não escapam ao dever de atender à função social do contrato.
5. Existência de precedente recente da QUARTA TURMA no sentido de que seria legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS.
6. Reafirmação da jurisprudência desta TURMA no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos.
7. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (STJ. AgInt no REsp 1.829.583/SP. Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino. 3.a Terceira Turma. Julgado em em 22/6/2020. Publicado em 26/6/2020).
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. ROL DA ANS. EXEMPLIFICATIVO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ). 2. O rol de procedimentos da ANS tem caráter meramente exemplificativo, sendo abusiva a negativa da cobertura pelo plano de saúde do tratamento considerado apropriado para resguardar a saúde e a vida do paciente. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1882735/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/02/2021, DJe 12/02/2021). (sem grifos no original)
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E DE PAGAR. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. AMPLITUDE DE COBERTURA. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA. LIMITAÇÃO DO NÚMERO DE SESSÕES DE TERAPIA OCUPACIONAL. ABUSIVIDADE. JULGAMENTO: CPC/15. 1. Ação de obrigação de fazer e de pagar ajuizada em 16/05/2017, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 27/09/2018 e atribuído ao gabinete em 18/09/2019. 2. O propósito recursal é dizer sobre a obrigação de a operadora de plano de saúde custear integralmente o tratamento de terapia ocupacional, sem limitar o número e a periodicidade das sessões indicadas na prescrição médica. 3. Nos termos do § 4o do art. 10 da Lei 9.656/1998, a amplitude da cobertura assistencial médico-hospitalar e ambulatorial, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, é regulamentada pela ANS, a quem compete a elaboração do rol de procedimentos e eventos para a promoção à saúde, a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID, da Organização Mundial de Saúde - OMS, respeitadas as segmentações assistenciais contratadas. 4. O Plenário do STF reafirmou, no julgamento da ADI 2.095/RS (julgado em 11/10/2019, DJe de 26/11/2019), que "o poder normativo atribuído às agências reguladoras deve ser exercitado em conformidade com a ordem constitucional e legal de regência", razão pela qual os atos normativos exarados pela ANS, além de compatíveis com a Lei 9.656/1998 e a Lei 9.961/2000, dentre outras leis especiais, devem ter conformidade com a CF/1988 e o CDC, não lhe cabendo inovar a ordem jurídica. 5. Conquanto o art. 35-G da Lei 9.656/1998 imponha a aplicação subsidiária da lei consumerista aos contratos celebrados entre usuários e operadoras de plano de saúde, a doutrina especializada defende a sua aplicação complementar àquela lei especial, em diálogo das fontes, considerando que o CDC é norma principiológica e com raiz constitucional, orientação essa que se justifica ainda mais diante da natureza de adesão do contrato de plano de saúde e que se confirma, no âmbito jurisdicional, com a edição da súmula 608 pelo STJ. 6. Quando o legislador transfere para a ANS a função de definir a amplitude das coberturas assistenciais (art. 10, § 4o, da Lei 9.656/1998), não cabe ao órgão regulador, a pretexto de fazê-lo, criar limites à cobertura determinada pela lei, de modo a restringir o direito à saúde assegurado ao consumidor, frustrando, assim, a própria finalidade do contrato. 7. O que se infere da leitura da Lei 9.656/1998 é que o plano-referência impõe a cobertura de tratamento de todas as doenças listadas na CID, observada a amplitude prevista para o segmento contratado pelo consumidor e excepcionadas apenas as hipóteses previstas nos incisos do art. 10, de modo que qualquer norma infralegal que a restrinja mostra-se abusiva e, portanto, ilegal, por colocar o consumidor em desvantagem exagerada. 8. O rol de procedimentos e eventos em saúde (atualmente incluído na Resolução ANS 428/2017) é, de fato, importante instrumento de orientação para o consumidor em relação ao mínimo que lhe deve ser oferecido pelas operadoras de plano de saúde, mas não pode representar a delimitação taxativa da cobertura assistencial mínima, na medida em que o contrato não se esgota em si próprio ou naquele ato normativo, mas é regido pela legislação especial e, sobretudo, pela legislação consumerista, com a ressalva feita aos contratos de autogestão. 9. Sob o prisma do CDC, não há como exigir do consumidor, no momento em que decide aderir ao plano de saúde, o conhecimento acerca de todos os procedimentos que estão - e dos que não estão - incluídos no contrato firmado com a operadora do plano de saúde, inclusive porque o rol elaborado pela ANS apresenta linguagem técnico-científica, absolutamente ininteligível para o leigo. Igualmente, não se pode admitir que mero regulamento estipule, em desfavor do consumidor, a renúncia antecipada do seu direito a eventual tratamento prescrito para doença listada na CID, por se tratar de direito que resulta da natureza do contrato de assistência à saúde. 10. No atendimento ao dever de informação, deve o consumidor ser clara, suficiente e expressamente esclarecido sobre os eventos e procedimentos não cobertos em cada segmentação assistencial (ambulatorial, hospitalar - com ou sem obstetrícia - e odontológico), como também sobre as opções de rede credenciada de atendimento, segundo as diversas categorias de plano de saúde oferecidas pela operadora; sobre os diferentes tipos de contratação (individual/familiar, coletivo por adesão ou coletivo empresarial), de área de abrangência (municipal, grupo de municípios, estadual, grupo de estados e nacional) e de acomodação (quarto particular ou enfermaria), bem como sobre as possibilidades de coparticipação ou franquia e de pré ou pós-pagamento, porque são essas as informações que o consumidor tem condições de avaliar para eleger o contrato a que pretende aderir. 11. Não é razoável impor ao consumidor que, no ato da contratação, avalie os quase 3.000 procedimentos elencados no Anexo I da Resolução ANS 428/2017, a fim de decidir, no momento de eleger e aderir ao contrato, sobre as possíveis alternativas de tratamento para as eventuais enfermidades que possam vir a acometê-lo. 12. Para defender a natureza taxativa do rol de procedimentos e eventos em saúde, a ANS considera a incerteza sobre os riscos assumidos pela operadora de plano de saúde, mas desconsidera que tal solução implica a transferência dessa mesma incerteza para o consumidor, sobre o qual passam a recair os riscos que ele, diferentemente do fornecedor, não tem condições de antever e contra os quais acredita, legitimamente, estar protegido, porque relacionados ao interesse legítimo assegurado pelo contrato. 13. A qualificação do rol de procedimentos e eventos em saúde como de natureza taxativa demanda do consumidor um conhecimento que ele, por sua condição de vulnerabilidade, não possui nem pode ser obrigado a possuir; cria um impedimento inaceitável de acesso do consumidor às diversas modalidades de tratamento das enfermidades cobertas pelo plano de saúde e às novas tecnologias que venham a surgir; e ainda lhe impõe o ônus de suportar as consequências de sua escolha desinformada ou mal informada, dentre as quais, eventualmente, pode estar a de assumir o risco à sua saúde ou à própria vida. 14. É forçoso concluir que o rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS tem natureza meramente exemplificativa, porque só dessa forma se concretiza, a partir das desigualdades havidas entre as partes contratantes, a harmonia das relações de consumo e o equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores, de modo a satisfazer, substancialmente, o objetivo da Política Nacional das Relações de Consumo. 15. Hipótese em que a circunstância de o rol de procedimentos e eventos em saúde estabelecer um número mínimo de sessões de terapia ocupacional de cobertura obrigatória, ao arrepio da lei, não é apta a autorizar a operadora a recusar o custeio das sessões que ultrapassam o limite previsto. Precedente do STF e do STJ. 16. Recurso especial conhecido e desprovido, com majoração de honorários. (REsp 1846108/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 05/02/2021). (sem grifos no original)
Portanto, ainda que seja permitido à Apelante, com alguma liberdade, limitar a cobertura contratual, a definição do tratamento a ser prestado cabe ao profissional de saúde. Logo, se a doença (CID Q87.0) está acobertada pelo contrato, é defeso à Apelante recusar realização do exame de Sequenciamento do Exoma, tampouco o procedimento de fisioterapia pelo protocolo BOBATH/Baby Avançado Course, ambos prescritos pelo médico que acompanha a Apelada.
Nesse sentido, já decidiu este Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COMBINADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PLANO DE SAÚDE - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO - “REVOLADE (ELTROMBOPAG)” - ILEGALIDADE DA NEGATIVA DA COBERTURA - MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR - ALEGAÇÃO DE QUE O TRATAMENTO INDICADO NÃO CONSTA NO ROL DA ANS - ROL EXEMPLIFICATIVO - INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR - ATO ILÍCITO CONFIGURADO - DANO MORAL CONFIGURADO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. 1. A obrigação do plano de saúde é de fornecimento de todos os fármacos necessários ao tratamento quimioterápico, na dosagem recomendada pelo médico assistente, pois cabe a este definir qual é o melhor tratamento para o segurado. 2. O fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor. 3. Nos termos do inciso IV do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, mostra-se abusiva a cláusula contratual que exclui do tratamento o fármaco pleiteado, uma vez que coloca o consumidor em desvantagem. 4. [...]. (N.U 1005760-91.2018.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 09/02/2021, Publicado no DJE 15/02/2021). (sem grifos no original)
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – PARCIAL PROCEDÊNCIA – PRELIMINAR: ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEIÇÃO – APLICAÇÃO DA TEORIA DA APARÊNCIA - MÉRITO: TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO INDICADO POR ESPECIALISTA - CÂNCER DO RETO – OXALIPLATINA - NEGATIVA DE COBERTURA – ALEGAÇÃO DE TRATAMENTO EXPERIMENTAL E AUSÊNCIA PREVISÃO NO ROL DA ANS - TAXATIVIDADE MITIGADA – CLÁUSULA CONTRATUAL COM COBERTURA PARA QUIMIOTERAPIA – REGISTRO NA ANVISA PARA ESSE TIPO DE TRATAMENTO - DANO MORAL – OCORRÊNCIA – DANOS QUE ATINGEM A ESFERA DA PERSONALIDADE DO OFENDIDO - QUANTUM – ARBIRAMENTO EM DISSONÂNCIA COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PORPORCIONALIDADE – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva se a operadora recorrente integra o mesmo conglomerado econômico, aparentando ao consumidor a existência de uma unidade entre todas as UNIMED`s, ou seja, o usuário não tem a certeza necessária sobre qual empresa contratou para lhe prestar os serviços de assistência à saúde. Assim, de se manter a requerida UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA TRABALHO MÉDICO no polo passivo da demanda. Já é assente o entendimento no sentido de que o rol da ANS possui taxatividade mitigada, ou seja, não esgota as possibilidades de cobertura pelas operadoras de saúde, em especial quando o procedimento/medicamento é imprescindível para tratamento do paciente e foi indicado pelo especialista que o acompanha. Se existente registro na ANVISA, não há de ser considerado experimental o tratamento quimioterápico a base do princípio ativo da OXALIPLATINA, prescrito por médico oncologista e cuja bula indica para o tratamento do câncer do cólon e reto, caso dos autos. [...].- (N.U 1001310-11.2018.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 16/12/2020, Publicado no DJE 22/01/2021). (sem grifos no original)
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA – PLANO DE SAÚDE – DECISÃO ESTENDEU OS EFEITOS DA TUTELA PARA QUE O PLANO DE SAÚDE AUTORIZE/CUSTEIE TODAS AS SESSÕES DE ELETROCONVULSOTERAPIA, NECESSÁRIOS AO TRATAMENTO MÉDICO PRESCRITO AO AGRAVADO – RECUSA DA OPERADORA – PERIGO DE DANO E PROBABILIDADE DO DIREITO CONSTATADOS – ART. 300 DO CPC – RECUSA INDEVIDA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Segundo orienta o Superior Tribunal de Justiça, o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura contratual, todavia, não lhe é permitido restringir o tipo de tratamento, medicamento ou procedimento indicado por médico considerado essencial para a cura de tais doenças. A negativa de custeio mostra-se ilegítima, tendo em vista que o tratamento indicado é o único capaz de assegurar a saúde e a qualidade de vida do beneficiário do plano de saúde, evitando lesões irreversíveis e a progressão da doença que lhe acomete, conforme parecer médico. A obrigatoriedade do plano de saúde cobrir tratamentos caracterizados como de urgência e emergência está expressamente estabelecida no art. 35-C da Lei n° 9.656/98. O argumento de que o tratamento não consta no rol de procedimentos da ANS não constitui óbice à pretensão da parte autora, tendo em vista que o aludido rol é meramente exemplificativo, contendo apenas o mínimo obrigatório de procedimentos a serem cobertos pela operadora do plano de saúde. (N.U 1018337-42.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 03/02/2021, Publicado no DJE 18/02/2021). (sem grifos no original)
Oportuno ressaltar que a saúde é um bem jurídico valioso e a não atribuição do direito à saúde caracteriza-se como um inaceitável desrespeito ao direito à vida e à dignidade da pessoa humana.
Diante desse prisma, não merece reparos o capítulo da sentença que determinou à Apelante o custeio do exame e das despesas necessárias ao tratamento de fisioterapia pelo método BOBATH/BABY AVANÇADO COURSE.
No que tange à indenização por dano moral, o Superior Tribunal de Justiça tem firme o entendimento no sentido de que o mero descumprimento contratual não enseja indenização por dano moral, exceto se houver o agravamento da saúde do paciente.
Nesse sentido:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO DE CÂNCER. DOENÇA COBERTA PELO CONTRATO. AGRAVAMENTO DA SAÚDE DO PACIENTE. DANO MORAL RECONHECIDO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.
1. Agravo interno contra decisão da Presidência que não conheceu do agravo. Reconsideração, diante da existência de impugnação, na petição de agravo, da decisão que não admitiu o recurso especial na origem.
2. É ilegal a negativa de custeio, pelo plano de saúde, dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico ou de internação hospitalar relativos a doença coberta pelo plano contratado. Precedentes.
3. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, o descumprimento contratual por parte da operadora de saúde, que culmina em negativa de cobertura para procedimento de saúde, somente enseja reparação a título de danos morais quando houver agravamento da condição de dor, abalo psicológico ou prejuízos à saúde já debilitada do paciente, o que foi constatado pela Corte de origem no caso concreto.
4. A modificação de tal entendimento demandaria o revolvimento de suporte fático-probatório dos autos, o que é inviável em sede de recurso especial, a teor do que dispõe a Súmula 7 deste Pretório.
5. Agravo interno provido para, reconsiderando a decisão agravada, conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial. (STJ. AgInt no AREsp 1705242/SP. Relator Ministro Raul Araújo. 4.a Turma. Julgado em 30/11/2020. Publicado em 18/12/2020). (sem destaque no original)
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE RECONSIDEROU DELIBERAÇÃO ANTERIOR, E, DE PLANO, DEU PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.
INSURGÊNCIA DA DEMANDADA.
1. A recusa indevida de cobertura, pela operadora de plano de saúde, nos casos de urgência ou emergência, enseja reparação a título de dano moral, em razão do agravamento ou aflição psicológica ao beneficiário, ante a situação vulnerável em que se encontra. Precedentes.
2. Agravo interno desprovido. (STJ. AgInt no AgInt no REsp 1804520/SP. Relator Ministro Marco Buzzi. Julgado em 30/03/2020. Publicado em 02/04/2020). (sem destaque no original)
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE. PLANO DE SAÚDE. CUSTEIO DE MEDICAMENTO. NEGATIVA DE FORNECIMENTO. DANO MORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. O entendimento adotado pelo acórdão recorrido coincide com a jurisprudência assente no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o descumprimento contratual por parte da operadora de saúde que culmina em negativa ilegítima de cobertura para procedimento de saúde somente enseja reparação a título de danos morais quando houver agravamento da condição de dor, abalo psicológico e prejuízos à saúde já debilitada do paciente. Precedentes.
2. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ. AgInt no REsp 1879234/PR. Relator Ministro Raul Araújo. Julgado em 19/10/2020. Publicado em 16/11/2020). (sem destaque no original)
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE RECONSIDEROU DELIBERAÇÃO ANTERIOR, E, DE PLANO, DEU PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DA DEMANDADA. 1. A recusa indevida de cobertura, pela operadora de plano de saúde, nos casos de urgência ou emergência, enseja reparação a título de dano moral, em razão do agravamento ou aflição psicológica ao beneficiário, ante a situação vulnerável em que se encontra. Precedentes. 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no AgInt no REsp 1804520/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 02/04/2020). (sem destaque no original)
Esta Corte Estadual não destoa do posicionamento do STJ e, para ilustrar, transcrevo o julgado da Segunda Câmara Cível, de relatoria da Desembargadora Marilsen Andrade Addário, na parte em que aqui interessa, verbis:
[...] Para configurar dano moral a extrapolar os umbrais dos meros aborrecimentos, tornando-se, portanto, indenizável, mister que, ou o procedimento negado seja de urgência ou emergência – colocando o beneficiário um uma clara situação de aflição desumana presumida –, ou que fique demonstrado a evidente abusividade da recusa que não dependa de qualquer interpretação quanto à obrigatoriedade da cobertura.- (N.U 0008623-75.2018.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 22/04/2020, Publicado no DJE 06/05/2020). (sem grifos no original)
Volvendo os olhos às provas coligidas ao caderno processual, ausente qualquer demonstração dos infortúnios sofridos pela Apelada em decorrência da negativa da cobertura do exame.
Dito de outro modo, deixou a Recorrida que comprovar o agravamento do atraso global e da má formação congênita, ou seja, não demonstrou os prejuízos à sua saúde em decorrência da negativa de cobertura contratual.
Vale salientar, nesse ponto, que a Apelante comunicou (Id. 70394965) ter cumprido a decisão liminar proferida pelo Juiz a quo e, ao que se constata do Id. 70394976 o exame foi realizado pela Apelada em 21/11/2019.
Nesse diapasão, não ficou comprovado o abalo na esfera moral capaz de justificar o acolhimento do pleito da Autora/Apelada quanto à indenização pelos danos de ordem subjetiva.
Por esses motivos, deve a sentença ser reformada para afastar a condenação da Apelante ao pagamento de indenização por danos morais em favor da Apelada.
Diante do exposto, dou provimento parcial ao Apelo para afastar a condenação da Apelante/Requerida ao pagamento de indenização por dano moral. Demais consectários da sentença devem permanecer incólumes.
Deixo de fixar os honorários advocatícios recursais, porque de acordo com o STJ, “não cabe a condenação ao pagamento de honorários advocatícios recursais de sucumbência no caso de parcial provimento ao recurso”. (STJ. AgInt no AREsp 1451789/MS. Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze. 3.a Turma. Julgado em 19/08/2019. DJE 22/08/2019).
Publique-se.
Cuiabá,10 de março de 2.021.
Des.a Clarice Claudino da Silva
Relatora