Tribunal: TJMT
Processo: 0007014-70.2019.8.11.0007
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-08-24
Data de publicação: 2021-08-24

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0007014-70.2019.8.11.0007
RECORRENTE: SERGIO BENEDITO DOS SANTOS
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0007014-70.2019.8.11.0007
RECORRENTE: SERGIO BENEDITO DOS SANTOS
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Do recurso especial
Trata-se de recurso especial interposto pelo SERGIO BENEDITO DOS SANTOS, com fundamento no art. 105, III, alíneas “a” e “c” da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, rejeitou as preliminares e, no mérito, deu parcial provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 76835056):
“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINARES – 1) INÉPCIA DA DENÚNCIA – AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA REFERENTE AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INOCORRÊNCIA – OBSERVADA AS DISPOSIÇÕES DO ART. 41 DO CPP – SUFICIENTE DESCRIÇÃO DOS ELEMENTOS ESSENCIAIS DO DELITO DE TRÁFICO – 2) NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS ATRAVÉS DA BUSCA DOMICILIAR – TESE DE OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – DESCABIMENTO – EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDICAVAM A OCORRÊNCIA DO ILÍCITO NA RESIDÊNCIA – ATUAÇÃO POLICIAL LEGITIMADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO – PROVAS VÁLIDAS PRELIMINAR RECHAÇADA – MÉRITO – 3) ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA OU INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE COMPROVADA – DEPOIMENTOS COERENTES DE POLICIAIS ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – DENÚNCIA ANÔNIMA ANTERIOR, APREENSÃO DE BALANÇA DE PRISÃO – CONDENAÇÃO MANTIDA – 4) DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE DO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS –VIABILIDADE – MOTIVAÇÃO IDÔNEA APENAS COM RELAÇÃO AOS ANTECEDENTES – DUPLA CONDENAÇÃO ANTERIOR – UTILIZAÇÃO DE UMA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA – VALIDADE – DECOTE DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE, MOTIVOS, CONSEQUÊNCIAS E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO – UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTOS GENÉRICOS E INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL – SANÇÃO BASILAR REDIMENSIONADA – 5) DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE – DUPLA CONDENAÇÃO ANTERIOR – UTILIZAÇÃO DE UMA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA E A OUTRA A TÍTULO DE REINCIDÊNCIA – VIABILIDADE – 6) DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO REFERENTE À PARTICIPAÇÃO DE MENOR NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – VIABILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO AO AUXÍLIO DA ADOLESCENTE NA MERCANCIA – CAUSA DE AUMENTO NÃO CONFIGURADA – 7) REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – PLEITO ESVAZIADO – PENA DE MULTA READEQUADA JUNTAMENTE COM A CORPORAL – 8) RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUANTO AO DELITO DE POSSE DE ARMA – IMPOSSIBILIDADE – CONFISSÃO QUALIFICADA E NÃO UTILIZADA COMO FUNDAMENTO PARA A SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1) Se é possível inferir da peça acusatória a qualificação do agente, a descrição dos crimes e as circunstâncias fáticas, por certo foram observadas as disposições do art. 41 do CPP, inexistindo qualquer eiva processual a ser sanada.
2) Não há falar em ilicitude da prova obtida por meio de busca domiciliar realizada à míngua de autorização judicial quando a situação retratada nos autos situa-se nas exceções contempladas pela norma constitucional que assegura o direito à inviolabilidade de domicílio (artigo 5o, inciso XI), como ocorre na hipótese, visto que as circunstâncias do caso concreto demonstram que a diligência foi precedida pela constatação de circunstâncias que indicavam, fortemente, a provável ocorrência de situação de flagrante delito no interior da residência.
3) Não tem procedência o pedido de absolvição do delito de tráfico de entorpecentes, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar que as drogas apreendidas com o réu seriam destinadas à comercialização, porquanto havia denúncia anônima anterior, foram apreendidas drogas e balança de precisão, bem como os depoimentos dos policiais que efetuaram a apreensão do produto ilícito são coerentes e levam à conclusão acerca da traficância por parte do acusado.
4) O artigo 59 do Código Penal, contempla em suas circunstâncias, as formas pelas quais o delito se dá, sua motivação, circunstâncias fáticas, consequências e características subjetivas do agente infrator. Deve o magistrado, fazer uso dessa gama de elementos para dosar a pena-base de forma equilibrada. Havendo circunstância judicial negativa de forma equivocada, deve ser positivada, para que a reprimenda primária aplicada ao réu, não seja desajustada e exagerada. In casu, verificado o uso de fundamentação genérica e inerente ao próprio tipo penal do tráfico de entorpecentes, impõe-se o decote da valoração negativa da culpabilidade, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do delito, com o consequente redimensionamento da pena basilar.
5) Cuidando-se de réu com duas condenações anteriores, é lícito a utilização de uma delas a título de maus antecedentes e a outra como reincidência. Agravante mantida.
6) Não se aplica a causa de aumento do envolvimento de adolescente no comércio ilícito de droga (art. 40, VI, da Lei 11.343/06), quando o conjunto fático probatório não evidencia de forma concreta a sua incidência.
7) Tendo a pena de multa sido revista e readequada quando da revisão da pena corporal, esvaziado está o pleito defensivo nesse sentido.
8) A confissão, ainda que incompleta ou qualificada, pode ser reconhecida, desde que utilizada para a formação do convencimento do julgador, o que não ocorreu no caso dos autos, a afastar a incidência do Enunciado 545 do Superior Tribunal de Justiça e o reconhecimento da minorante requerida defesa.
9) Recurso parcialmente provido.”
Em seu extenso e confuso arrazoado, o recorrente sustenta violação aos artigos 28 e 33 da Lei no 11.343/2006, ao artigo 12 da Lei no 10.826/2003, aos artigos 157, 386, incisos, 573, §§ 1o e 3o, todos do Código de Processo Penal, aos artigos 5o, IV, XI e LVI, 93, IX, todos da Constituição Federal, bem como contrariedade aos artigos 59, 60, 63, 65, III “d”, 68 e 69, todos do Código Penal, além das súmulas no 241, 444 e 545, todas do Superior Tribunal de Justiça, por fim, alega divergência jurisprudencial , pugnando pela admissão e recebimento do presente recurso especial, com o seu consequente provimento.
O recorrente defende as seguintes teses em suas razões recursais, em preliminar: a) nulidade processual ante a ilicitude da prova obtida através da busca domiciliar/busca e apreensão realizada de forma irregular, e b) nulidade por inépcia da denúncia, ausência de individualização da conduta do recorrente na inicial acusatória. No mérito: c) absolvição por não haver prova da existência do fato (tráfico), não ter prova de que o recorrente tenha concorrido para a infração penal e insuficiência de provas para a condenação do delito de tráfico de drogas, d) readequação da pena-base para mais próxima do mínimo legal, e) afastamento da agravante da reincidência na segunda fase da dosimetria da pena, tanto para o crime do artigo 33 da Lei no 11.343/2006 como para o crime do artigo 12 da Lei no 10.826/2003, f) reconhecimento da atenuante da confissão espontânea para o crime do artigo 12 da Lei no 10.826/2003, e g) readequação da pena de multa que foi fixada de forma desproporcional e desarrazoada (Id. 87830976).
Recurso tempestivo (Id. 88631460).
Contrarrazões (Id. 90340492).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Pressupostos satisfeitos.
O órgão fracionário desta Corte, ao rejeitar as preliminares e, no mérito dar parcial provimento ao recurso defensivo, quanto a alegação de nulidade das provas obtidas através da busca domiciliar realizada, consignou que:
“A defesa aduz a ilegalidade da prova obtida por meio da intervenção policial, sustentando que o direito à inviolabilidade de domicílio foi quebrado. No entanto, a tese levantada pela defesa não prospera.
Conforme consta dos autos, os policiais militares possuíam informações de que na residência do apelante estaria ocorrendo a comercializando de entorpecentes. De posse de um mandado de prisão em desfavor do apelante, se dirigiram até o local, onde foram recepcionados pela esposa do apelante, que autorizou a entrada dos policiais para averiguar se ele não estaria escondido dentro da casa, pois tinham conhecimento de que anteriormente ela era casada com um criminoso de alcunha “SOMBRA” e já tinha escondido o mesmo, em outra ocasião, conforme se denota do depoimento da testemunha Welder Douglas Grutka da Purificação.
Tendo a esposa do apelante autorizado a entrada dos policiais, para a realização da busca pelo acusado, avistaram, no quarto, em uma gaveta que se encontrava aberta, uma arma de fogo, motivo pelo qual intensificaram as buscas, sendo localizado as duas porções de substancias entorpecentes e um colete balístico.
Na oportunidade, ao decidir sobre a validade do flagrante e das provas apreendidas, o magistrado sentenciante afastou a tese de ilegalidade apontada, porquanto “se tratava de situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas por parte deles, sendo, portanto, válidas as provas colhidas durante a instrução processual. Adernais, consta das narrativas dos policiais que a adolescente e esposa do réu autorizou a entrada em sua residência ” (Id. 72506004 - Pág. 2), fato que legitima a entrada dos agentes da polícia no local.
Como é cediço, o tráfico de droga é crime permanente, cuja situação de flagrância se protrai no tempo, circunstância que torna dispensável a expedição de mandado judicial ou de autorização para que os policiais possam adentrar na residência do suspeito, a fim de fazer cessar a ação delituosa.
Esse, a propósito, o entendimento da Corte Superior de Justiça:
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LICITUDE DA PROVA. BUSCA DOMICILIAR. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. (...) 1. Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, o crime de tráfico de drogas de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja a consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão ou autorização judicial para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5o, XI, da Constituição Federal. (...) ” (AgRg no HC 618.867/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 12/11/2020).
Portanto, não há ilegalidade no ingresso dos policiais na residência de propriedade do acusado, tendo em vista tratar o crime de tráfico de droga de natureza permanente.
Sendo assim, os agentes públicos agiram nos limites da ordem constitucional: “A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. (art. 5o, inciso XI).
À vista desses argumentos, não há que se falar em ilicitude das provas obtidas por ocasião da prisão em flagrante do recorrente por meio de busca domiciliar realizada pelos policiais militares. Portanto, não procede a aventada nulidade processual e a consequente absolvição do apelante, uma vez que provadas a materialidade e a autoria delitivas.” (Id. 76835052).
Nesse contexto, ao apontar violação aos artigos 157 e 573, § 1o, ambos do Código de Processo Penal, aduz o recorrente que “NÃO PAIRAM DÚVIDAS DE QUE A BUSCA NOS MÓVEIS DO INTERIOR DA RESIDÊNCIA DO RECORRENTE SÉRGIO FOI ILÍCITA E ILEGÍTIMA, POIS NÃO HAVIA FUNDADAS RAZÕES DEVIDAMENTE JUSTIFICADAS PARA QUE PROCEDESSEM DAQUELA FORMA, E SE HOUVESSE JÁ TERIAM SOLICITADO A AUTORIDADE JUDICIÁRIA PARA QUE A BUSCA E APREENSÃO FOSSE BEM SUCEDIDA E SEM ILEGALIDADES”, tornando nula tanto a busca domiciliar quanto as provas derivadas do ato, consoante a teoria do fruto da árvore envenenada.
No caso, observa-se que a matéria acima mencionada, além de ter sido discutida no aresto impugnado, o que impede a incidência das Súmulas 211 do STJ, 282 e 356, do STF, é exclusivamente de direito, porquanto não se pretende reexaminar fatos e provas, (não aplicação da Súmula 7 do STJ), não incidindo, também, no caso concreto, nenhuma outra súmula impeditiva.
Por derradeiro, em interpretação conjunta do artigo 1.034, parágrafo único, do CPC, e da Súmula 292/STF, fica dispensado o exame dos demais dispositivos supostamente violados.
Do recurso extraordinário
Trata-se de recurso extraordinário interposto por SERGIO BENEDITO DOS SANTOS, com fundamento no art. 102, III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, rejeitou as preliminares e, no mérito, deu parcial provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 76835056):
“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINARES – 1) INÉPCIA DA DENÚNCIA – AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA REFERENTE AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INOCORRÊNCIA – OBSERVADA AS DISPOSIÇÕES DO ART. 41 DO CPP – SUFICIENTE DESCRIÇÃO DOS ELEMENTOS ESSENCIAIS DO DELITO DE TRÁFICO – 2) NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS ATRAVÉS DA BUSCA DOMICILIAR – TESE DE OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – DESCABIMENTO – EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDICAVAM A OCORRÊNCIA DO ILÍCITO NA RESIDÊNCIA – ATUAÇÃO POLICIAL LEGITIMADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO – PROVAS VÁLIDAS PRELIMINAR RECHAÇADA – MÉRITO – 3) ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA OU INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE COMPROVADA – DEPOIMENTOS COERENTES DE POLICIAIS ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – DENÚNCIA ANÔNIMA ANTERIOR, APREENSÃO DE BALANÇA DE PRISÃO – CONDENAÇÃO MANTIDA – 4) DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE DO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS –VIABILIDADE – MOTIVAÇÃO IDÔNEA APENAS COM RELAÇÃO AOS ANTECEDENTES – DUPLA CONDENAÇÃO ANTERIOR – UTILIZAÇÃO DE UMA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA – VALIDADE – DECOTE DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE, MOTIVOS, CONSEQUÊNCIAS E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO – UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTOS GENÉRICOS E INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL – SANÇÃO BASILAR REDIMENSIONADA – 5) DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE – DUPLA CONDENAÇÃO ANTERIOR – UTILIZAÇÃO DE UMA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA E A OUTRA A TÍTULO DE REINCIDÊNCIA – VIABILIDADE – 6) DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO REFERENTE À PARTICIPAÇÃO DE MENOR NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – VIABILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO AO AUXÍLIO DA ADOLESCENTE NA MERCANCIA – CAUSA DE AUMENTO NÃO CONFIGURADA – 7) REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – PLEITO ESVAZIADO – PENA DE MULTA READEQUADA JUNTAMENTE COM A CORPORAL – 8) RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUANTO AO DELITO DE POSSE DE ARMA – IMPOSSIBILIDADE – CONFISSÃO QUALIFICADA E NÃO UTILIZADA COMO FUNDAMENTO PARA A SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1) Se é possível inferir da peça acusatória a qualificação do agente, a descrição dos crimes e as circunstâncias fáticas, por certo foram observadas as disposições do art. 41 do CPP, inexistindo qualquer eiva processual a ser sanada.
2) Não há falar em ilicitude da prova obtida por meio de busca domiciliar realizada à míngua de autorização judicial quando a situação retratada nos autos situa-se nas exceções contempladas pela norma constitucional que assegura o direito à inviolabilidade de domicílio (artigo 5o, inciso XI), como ocorre na hipótese, visto que as circunstâncias do caso concreto demonstram que a diligência foi precedida pela constatação de circunstâncias que indicavam, fortemente, a provável ocorrência de situação de flagrante delito no interior da residência.
3) Não tem procedência o pedido de absolvição do delito de tráfico de entorpecentes, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar que as drogas apreendidas com o réu seriam destinadas à comercialização, porquanto havia denúncia anônima anterior, foram apreendidas drogas e balança de precisão, bem como os depoimentos dos policiais que efetuaram a apreensão do produto ilícito são coerentes e levam à conclusão acerca da traficância por parte do acusado.
4) O artigo 59 do Código Penal, contempla em suas circunstâncias, as formas pelas quais o delito se dá, sua motivação, circunstâncias fáticas, consequências e características subjetivas do agente infrator. Deve o magistrado, fazer uso dessa gama de elementos para dosar a pena-base de forma equilibrada. Havendo circunstância judicial negativa de forma equivocada, deve ser positivada, para que a reprimenda primária aplicada ao réu, não seja desajustada e exagerada. In casu, verificado o uso de fundamentação genérica e inerente ao próprio tipo penal do tráfico de entorpecentes, impõe-se o decote da valoração negativa da culpabilidade, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do delito, com o consequente redimensionamento da pena basilar.
5) Cuidando-se de réu com duas condenações anteriores, é lícito a utilização de uma delas a título de maus antecedentes e a outra como reincidência. Agravante mantida.
6) Não se aplica a causa de aumento do envolvimento de adolescente no comércio ilícito de droga (art. 40, VI, da Lei 11.343/06), quando o conjunto fático probatório não evidencia de forma concreta a sua incidência.
7) Tendo a pena de multa sido revista e readequada quando da revisão da pena corporal, esvaziado está o pleito defensivo nesse sentido.
8) A confissão, ainda que incompleta ou qualificada, pode ser reconhecida, desde que utilizada para a formação do convencimento do julgador, o que não ocorreu no caso dos autos, a afastar a incidência do Enunciado 545 do Superior Tribunal de Justiça e o reconhecimento da minorante requerida defesa.
9) Recurso parcialmente provido.”
Em seu extenso e confuso arrazoado, o recorrente sustenta violação ao artigo 5o, XI e LVI, da Constituição Federal, ao artigo 33 da Lei no 11.343/2006, ao artigo 12 da Lei no 10.826/2003, aos artigos 157, 386, incisos e 573, § 1o, todos do Código de Processo Penal, bem como contrariedade aos artigos 59, 60 e 65, III, “d”, todos do Código Penal, por fim, alega divergência jurisprudencial, pugnando pela admissão e recebimento do presente recurso extraordinário, com o seu consequente provimento.
O recorrente defende as seguintes teses em suas razões recursais, em preliminar: a) nulidade processual ante a ilicitude da prova obtida através da busca domiciliar/busca e apreensão realizada de forma irregular, e b) nulidade por inépcia da denúncia, ausência de individualização da conduta do recorrente na inicial acusatória. No mérito: c) absolvição por não haver prova da existência do fato (tráfico), não ter prova de que o recorrente tenha concorrido para a infração penal e insuficiência de provas para a condenação do delito de tráfico de drogas, d) readequação da pena-base para mais próxima do mínimo legal, e) afastamento da agravante da reincidência na segunda fase da dosimetria da pena, tanto para o crime do artigo 33 da Lei no 11.343/2006 como para o crime do artigo 12 da Lei no 10.826/2003, f) reconhecimento da atenuante da confissão espontânea para o crime do artigo 12 da Lei no 10.826/2003, e g) readequação da pena de multa que foi fixada de forma desproporcional e desarrazoada (Id. 87835456).
Recurso tempestivo (Id. 88631460).
Contrarrazões (Id. 90340493).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso extraordinário atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da inexistência de demonstração de repercussão geral
O artigo 102, § 3o, da Constituição Federal, estabelece como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário, a exigência da demonstração da repercussão geral das questões nele discutidas.
Assim, é imprescindível a preliminar formal e fundamentada de repercussão geral das matérias avençadas, contendo, de forma motivada, as justificativas pelas quais a temática constitucional trazida no extraordinário apresenta significado econômico, político, social ou jurídico relevante e ultrapassa os interesses subjetivos das partes litigantes.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da orientação firmada nesta Corte, cabe à parte recorrente demonstrar fundamentadamente a existência de repercussão geral da matéria constitucional em debate no recurso extraordinário, mediante o desenvolvimento de argumentação que, de maneira explícita e clara, revele o ponto em que a matéria veiculada no recurso transcende os limites subjetivos do caso concreto do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico. A ausência de demonstração de repercussão geral impede o conhecimento do recurso extraordinário. 2. Agravo regimental desprovido.” (ARE 1114038 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-123 DIVULG 07-06-2019 PUBLIC 10-06-2019) (destaquei)
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO DESPROVIDO. 1. A matéria versada no recurso extraordinário difere daquela contida no Tema 990 da repercussão geral. 2. Nos termos da orientação firmada nesta Corte, cabe à parte recorrente demonstrar fundamentadamente a existência de repercussão geral da matéria constitucional em debate no recurso extraordinário, mediante o desenvolvimento de argumentação que, de maneira explícita e clara, revele o ponto em que a matéria veiculada no recurso transcende os limites subjetivos do caso concreto do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico. 3. Agravo regimental desprovido.” (ARE 1215646 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 03/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-053 DIVULG 11-03-2020 PUBLIC 12-03-2020) (negritei)
Em análise, vê-se que o recorrente apesar de ter direcionado um tópico específico sobre a repercussão geral, não demonstrou em nenhuma passagem a existência de relevo econômico, político, social ou jurídico das matérias constitucionais que pretende debate, bem como não comprovou que os temas possuem relevância para além do caso concreto, portanto, não transcende os interesses subjetivos da causa. Logo, não houve o cumprimento da exigência constitucional.
Desse modo, não restando demonstrada a repercussão geral da tese constitucional aventada pelo recorrente, não preenchido o requisito de admissibilidade.
Ausência de prequestionamento. Súmulas 282 e 356 do STF.
No intuito de evitar a supressão de instância, nos termos do art. 102, inciso III, da Constituição Federal, para que o Supremo Tribunal Federal tenha condições de reexaminar as controvérsias suscitadas, é necessário que os temas tenham sido decididos em única ou última instância pelos tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, conforme Súmula 282 do STF.
Ademais, vale consignar ainda, caso se conclua pela existência de omissão no julgado, para que as matérias sejam consideradas prequestionadas, é imprescindível que nas razões dos embargos de declaração haja a indicação precisa dos pontos supostamente omissos, em aplicação da Súmula 356/STF, o que não ocorreu no caso concreto, visto que não foram opostos aclaratórios em face do acórdão impugnado.
Não houve manifestação no acórdão recorrido acerca da alegada contrariedade ao artigo 5o, LVI, da Constituição Federal.
Neste sentido:
“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Ausência de prequestionamento. Incidência das Súmulas no 282 e 356 da Corte. Alegação de violação do art. 5o, incisos LIV e LV/CF. Ofensa reflexa ao texto constitucional. Indeferimento de provas no processo judicial. Repercussão geral. Ausência. Júri. Quesitos. Nulidade. Preclusão. Acidente de trânsito. Homicídio. Dolo eventual. Reapreciação de fatos e provas. Inadmissibilidade. Incidência da Súmula no 279/STF. Precedentes. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nos 282 e 356/STF. 2. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 3. Esse entendimento foi reafirmado no julgamento do ARE no 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1o/8/13, sob o rito da repercussão geral. 4. O Plenário da Corte, no exame do ARE no 639.228/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, Tema 424, concluiu pela ausência de repercussão geral do tema relativo à suposta violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa nos casos de indeferimento de produção de provas no âmbito de processo judicial, dado o caráter infraconstitucional da matéria. 5. Conclusão em sentido diverso daquele do acórdão recorrido demandaria, na espécie, o reexame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na via eleita, segundo o enunciado da Súmula no 279/STF. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1082390 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 29/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-174 DIVULG 23-08-2018 PUBLIC 24-08-2018)
Desta feita, embora o recorrente aponte violação ao artigo 5o, LVI, da Constituição Federal, verifica-se que a referida questão não foi abordada no acórdão combatido, situação que obsta o seu reexame pelo Supremo Tribunal Federal e impede a admissão do recurso.
Reexame de matéria fática. Súmula 279 do STF.
Não obstante, nos termos do art. 102, III, da Constituição Federal, a competência do Supremo Tribunal Federal restringe-se à aplicação e à uniformização da interpretação de normas constitucionais, não sendo possível o exame de fatos e provas, conforme dispõe a Súmula 279/STF.
No presente caso, quanto a tese de ilegalidade das provas produzidas durante a busca domiciliar realizada em sua residência, o recorrente pretende rever o entendimento do acórdão impugnado, o que atrai o óbice sumular acima mencionado, vejamos:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – MATÉRIA PENAL – INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO (CF, ART. 5o, XI) – BUSCA DOMICILIAR – AUSÊNCIA DE PRÉVIA ORDEM JUDICIAL – OCORRÊNCIA DE FLAGRÂNCIA DELITIVA – POSTERIOR DEMONSTRAÇÃO DOS ELEMENTOS EVIDENCIADORES DA PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA A REALIZAÇÃO DA DILIGÊNCIA – ALEGADA NULIDADE INEXISTENTE – DECISÃO QUE SE AJUSTA A ORIENTAÇÃO QUE PREVALECE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM RAZÃO DE JULGAMENTO FINAL, COM REPERCUSSÃO GERAL, DO RE 603.616/RO – ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO – CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279/STF – TRANSGRESSÃO AO ART. 93, IX, DA CARTA MAGNA – INOCORRÊNCIA – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.” (ARE 1216502 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 04/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-121 DIVULG 14-05-2020 PUBLIC 15-05-2020) (destaquei)
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ART. 5°, XI, DO TEXTO MAGNO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. A CONSTATAÇÃO DO FLAGRANTE POSTERIOR AO INGRESSO NÃO É SUFICIENTE PARA JUSTIFICAR A MEDIDA EXCEPCIONAL (TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL). NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal no RE 603.616/RS (Tema 280 da Repercussão Geral), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, a entrada forçada em domicílio, sem mandado judicial, só é lícita, mesmo que em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, o que não se verifica no caso concreto. II - É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, incidindo o óbice da Súmula 279/STF. III – Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 1317063 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 24/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 25-05-2021 PUBLIC 26-05-2021)
Dessa forma, sendo insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste tribunal, por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, no que tange a tese supracitada fica vedada a análise pelo STF, o que obsta a admissão recursal no ponto.
Violação de lei infraconstitucional. Via inadequada. Impossibilidade de análise de ofensa reflexa
Da interpretação conjunta dos artigos 102, III e 105, III, ambos da Constituição Federal, extrai-se que a afronta a dispositivo de lei infraconstitucional não pode ser objeto de análise na via do recurso extraordinário, sob pena de usurpação de competência do STJ, até porque o Supremo Tribunal Federal tem como escopo exclusivo a guarda da Constituição Federal.
Além disso, para que o Supremo Tribunal Federal tenha plenas condições de examinar as controvérsias que lhe são suscitadas, é indispensável que a violação aos postulados constitucionais ocorra de forma direta, pois, se for necessária a análise da legislação infraconstitucional, o STF torna-se incompetente, a teor do que expõe o artigo 102 do Texto Constitucional.
Assim, havendo ofensa meramente reflexa à Constituição Federal, não é adequada a utilização do recurso extraordinário para reparar a suposta afronta ao ordenamento jurídico.
Sobre o assunto:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ART. 5°, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FLAGRANTE DELITO. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 603.616-AgR/RO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. II - Nos termos da Constituição Federal, a inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto, comportando exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito. Ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, esta Suprema Corte decidiu, sob o regime de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito. É o que enuncia o Tema 280. III - Para dissentir do acórdão impugnado e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos – o que é vedado pela Súmula 279/STF – e das normas infraconstitucionais pertinentes ao caso, sendo certo que eventual ofensa à Constituição seria apenas indireta. IV - Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1281760 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-241 DIVULG 01-10-2020 PUBLIC 02-10-2020) (negritei)
Desta feita, as supostas ofensas ao artigo 33 da Lei no 11.343/2006, ao artigo 12 da Lei no 10.826/2003, aos artigos 157, 386, incisos e 573, § 1o, todos do Código de Processo Penal, e aos artigos 59, 60 e 65, III, “d”, todos do Código Penal, não podem ser objeto de análise na via do recurso extraordinário, por ser se tratar de violação de lei infraconstitucional.
Outrossim, quanto a tese de ilicitude das provas obtidas através da busca domiciliar realizada de forma irregular, verifica-se a necessidade de análise da legislação infraconstitucional pertinente a espécie, procedimento inviável em sede de recurso extraordinário, portanto, obstado também a admissão do recurso neste ponto.
Ante o exposto, admito o recurso especial, com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC, e inadmito o recurso extraordinário, com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0007014-70.2019.8.11.0007
RECORRENTE: SERGIO BENEDITO DOS SANTOS
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0007014-70.2019.8.11.0007
RECORRENTE: SERGIO BENEDITO DOS SANTOS
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Do recurso especial
Trata-se de recurso especial interposto pelo SERGIO BENEDITO DOS SANTOS, com fundamento no art. 105, III, alíneas “a” e “c” da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, rejeitou as preliminares e, no mérito, deu parcial provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 76835056):
“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINARES – 1) INÉPCIA DA DENÚNCIA – AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA REFERENTE AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INOCORRÊNCIA – OBSERVADA AS DISPOSIÇÕES DO ART. 41 DO CPP – SUFICIENTE DESCRIÇÃO DOS ELEMENTOS ESSENCIAIS DO DELITO DE TRÁFICO – 2) NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS ATRAVÉS DA BUSCA DOMICILIAR – TESE DE OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – DESCABIMENTO – EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDICAVAM A OCORRÊNCIA DO ILÍCITO NA RESIDÊNCIA – ATUAÇÃO POLICIAL LEGITIMADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO – PROVAS VÁLIDAS PRELIMINAR RECHAÇADA – MÉRITO – 3) ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA OU INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE COMPROVADA – DEPOIMENTOS COERENTES DE POLICIAIS ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – DENÚNCIA ANÔNIMA ANTERIOR, APREENSÃO DE BALANÇA DE PRISÃO – CONDENAÇÃO MANTIDA – 4) DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE DO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS –VIABILIDADE – MOTIVAÇÃO IDÔNEA APENAS COM RELAÇÃO AOS ANTECEDENTES – DUPLA CONDENAÇÃO ANTERIOR – UTILIZAÇÃO DE UMA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA – VALIDADE – DECOTE DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE, MOTIVOS, CONSEQUÊNCIAS E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO – UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTOS GENÉRICOS E INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL – SANÇÃO BASILAR REDIMENSIONADA – 5) DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE – DUPLA CONDENAÇÃO ANTERIOR – UTILIZAÇÃO DE UMA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA E A OUTRA A TÍTULO DE REINCIDÊNCIA – VIABILIDADE – 6) DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO REFERENTE À PARTICIPAÇÃO DE MENOR NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – VIABILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO AO AUXÍLIO DA ADOLESCENTE NA MERCANCIA – CAUSA DE AUMENTO NÃO CONFIGURADA – 7) REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – PLEITO ESVAZIADO – PENA DE MULTA READEQUADA JUNTAMENTE COM A CORPORAL – 8) RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUANTO AO DELITO DE POSSE DE ARMA – IMPOSSIBILIDADE – CONFISSÃO QUALIFICADA E NÃO UTILIZADA COMO FUNDAMENTO PARA A SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1) Se é possível inferir da peça acusatória a qualificação do agente, a descrição dos crimes e as circunstâncias fáticas, por certo foram observadas as disposições do art. 41 do CPP, inexistindo qualquer eiva processual a ser sanada.
2) Não há falar em ilicitude da prova obtida por meio de busca domiciliar realizada à míngua de autorização judicial quando a situação retratada nos autos situa-se nas exceções contempladas pela norma constitucional que assegura o direito à inviolabilidade de domicílio (artigo 5o, inciso XI), como ocorre na hipótese, visto que as circunstâncias do caso concreto demonstram que a diligência foi precedida pela constatação de circunstâncias que indicavam, fortemente, a provável ocorrência de situação de flagrante delito no interior da residência.
3) Não tem procedência o pedido de absolvição do delito de tráfico de entorpecentes, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar que as drogas apreendidas com o réu seriam destinadas à comercialização, porquanto havia denúncia anônima anterior, foram apreendidas drogas e balança de precisão, bem como os depoimentos dos policiais que efetuaram a apreensão do produto ilícito são coerentes e levam à conclusão acerca da traficância por parte do acusado.
4) O artigo 59 do Código Penal, contempla em suas circunstâncias, as formas pelas quais o delito se dá, sua motivação, circunstâncias fáticas, consequências e características subjetivas do agente infrator. Deve o magistrado, fazer uso dessa gama de elementos para dosar a pena-base de forma equilibrada. Havendo circunstância judicial negativa de forma equivocada, deve ser positivada, para que a reprimenda primária aplicada ao réu, não seja desajustada e exagerada. In casu, verificado o uso de fundamentação genérica e inerente ao próprio tipo penal do tráfico de entorpecentes, impõe-se o decote da valoração negativa da culpabilidade, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do delito, com o consequente redimensionamento da pena basilar.
5) Cuidando-se de réu com duas condenações anteriores, é lícito a utilização de uma delas a título de maus antecedentes e a outra como reincidência. Agravante mantida.
6) Não se aplica a causa de aumento do envolvimento de adolescente no comércio ilícito de droga (art. 40, VI, da Lei 11.343/06), quando o conjunto fático probatório não evidencia de forma concreta a sua incidência.
7) Tendo a pena de multa sido revista e readequada quando da revisão da pena corporal, esvaziado está o pleito defensivo nesse sentido.
8) A confissão, ainda que incompleta ou qualificada, pode ser reconhecida, desde que utilizada para a formação do convencimento do julgador, o que não ocorreu no caso dos autos, a afastar a incidência do Enunciado 545 do Superior Tribunal de Justiça e o reconhecimento da minorante requerida defesa.
9) Recurso parcialmente provido.”
Em seu extenso e confuso arrazoado, o recorrente sustenta violação aos artigos 28 e 33 da Lei no 11.343/2006, ao artigo 12 da Lei no 10.826/2003, aos artigos 157, 386, incisos, 573, §§ 1o e 3o, todos do Código de Processo Penal, aos artigos 5o, IV, XI e LVI, 93, IX, todos da Constituição Federal, bem como contrariedade aos artigos 59, 60, 63, 65, III “d”, 68 e 69, todos do Código Penal, além das súmulas no 241, 444 e 545, todas do Superior Tribunal de Justiça, por fim, alega divergência jurisprudencial , pugnando pela admissão e recebimento do presente recurso especial, com o seu consequente provimento.
O recorrente defende as seguintes teses em suas razões recursais, em preliminar: a) nulidade processual ante a ilicitude da prova obtida através da busca domiciliar/busca e apreensão realizada de forma irregular, e b) nulidade por inépcia da denúncia, ausência de individualização da conduta do recorrente na inicial acusatória. No mérito: c) absolvição por não haver prova da existência do fato (tráfico), não ter prova de que o recorrente tenha concorrido para a infração penal e insuficiência de provas para a condenação do delito de tráfico de drogas, d) readequação da pena-base para mais próxima do mínimo legal, e) afastamento da agravante da reincidência na segunda fase da dosimetria da pena, tanto para o crime do artigo 33 da Lei no 11.343/2006 como para o crime do artigo 12 da Lei no 10.826/2003, f) reconhecimento da atenuante da confissão espontânea para o crime do artigo 12 da Lei no 10.826/2003, e g) readequação da pena de multa que foi fixada de forma desproporcional e desarrazoada (Id. 87830976).
Recurso tempestivo (Id. 88631460).
Contrarrazões (Id. 90340492).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Pressupostos satisfeitos.
O órgão fracionário desta Corte, ao rejeitar as preliminares e, no mérito dar parcial provimento ao recurso defensivo, quanto a alegação de nulidade das provas obtidas através da busca domiciliar realizada, consignou que:
“A defesa aduz a ilegalidade da prova obtida por meio da intervenção policial, sustentando que o direito à inviolabilidade de domicílio foi quebrado. No entanto, a tese levantada pela defesa não prospera.
Conforme consta dos autos, os policiais militares possuíam informações de que na residência do apelante estaria ocorrendo a comercializando de entorpecentes. De posse de um mandado de prisão em desfavor do apelante, se dirigiram até o local, onde foram recepcionados pela esposa do apelante, que autorizou a entrada dos policiais para averiguar se ele não estaria escondido dentro da casa, pois tinham conhecimento de que anteriormente ela era casada com um criminoso de alcunha “SOMBRA” e já tinha escondido o mesmo, em outra ocasião, conforme se denota do depoimento da testemunha Welder Douglas Grutka da Purificação.
Tendo a esposa do apelante autorizado a entrada dos policiais, para a realização da busca pelo acusado, avistaram, no quarto, em uma gaveta que se encontrava aberta, uma arma de fogo, motivo pelo qual intensificaram as buscas, sendo localizado as duas porções de substancias entorpecentes e um colete balístico.
Na oportunidade, ao decidir sobre a validade do flagrante e das provas apreendidas, o magistrado sentenciante afastou a tese de ilegalidade apontada, porquanto “se tratava de situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas por parte deles, sendo, portanto, válidas as provas colhidas durante a instrução processual. Adernais, consta das narrativas dos policiais que a adolescente e esposa do réu autorizou a entrada em sua residência ” (Id. 72506004 - Pág. 2), fato que legitima a entrada dos agentes da polícia no local.
Como é cediço, o tráfico de droga é crime permanente, cuja situação de flagrância se protrai no tempo, circunstância que torna dispensável a expedição de mandado judicial ou de autorização para que os policiais possam adentrar na residência do suspeito, a fim de fazer cessar a ação delituosa.
Esse, a propósito, o entendimento da Corte Superior de Justiça:
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LICITUDE DA PROVA. BUSCA DOMICILIAR. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. (...) 1. Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, o crime de tráfico de drogas de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja a consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão ou autorização judicial para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5o, XI, da Constituição Federal. (...) ” (AgRg no HC 618.867/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 12/11/2020).
Portanto, não há ilegalidade no ingresso dos policiais na residência de propriedade do acusado, tendo em vista tratar o crime de tráfico de droga de natureza permanente.
Sendo assim, os agentes públicos agiram nos limites da ordem constitucional: “A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. (art. 5o, inciso XI).
À vista desses argumentos, não há que se falar em ilicitude das provas obtidas por ocasião da prisão em flagrante do recorrente por meio de busca domiciliar realizada pelos policiais militares. Portanto, não procede a aventada nulidade processual e a consequente absolvição do apelante, uma vez que provadas a materialidade e a autoria delitivas.” (Id. 76835052).
Nesse contexto, ao apontar violação aos artigos 157 e 573, § 1o, ambos do Código de Processo Penal, aduz o recorrente que “NÃO PAIRAM DÚVIDAS DE QUE A BUSCA NOS MÓVEIS DO INTERIOR DA RESIDÊNCIA DO RECORRENTE SÉRGIO FOI ILÍCITA E ILEGÍTIMA, POIS NÃO HAVIA FUNDADAS RAZÕES DEVIDAMENTE JUSTIFICADAS PARA QUE PROCEDESSEM DAQUELA FORMA, E SE HOUVESSE JÁ TERIAM SOLICITADO A AUTORIDADE JUDICIÁRIA PARA QUE A BUSCA E APREENSÃO FOSSE BEM SUCEDIDA E SEM ILEGALIDADES”, tornando nula tanto a busca domiciliar quanto as provas derivadas do ato, consoante a teoria do fruto da árvore envenenada.
No caso, observa-se que a matéria acima mencionada, além de ter sido discutida no aresto impugnado, o que impede a incidência das Súmulas 211 do STJ, 282 e 356, do STF, é exclusivamente de direito, porquanto não se pretende reexaminar fatos e provas, (não aplicação da Súmula 7 do STJ), não incidindo, também, no caso concreto, nenhuma outra súmula impeditiva.
Por derradeiro, em interpretação conjunta do artigo 1.034, parágrafo único, do CPC, e da Súmula 292/STF, fica dispensado o exame dos demais dispositivos supostamente violados.
Do recurso extraordinário
Trata-se de recurso extraordinário interposto por SERGIO BENEDITO DOS SANTOS, com fundamento no art. 102, III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, rejeitou as preliminares e, no mérito, deu parcial provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 76835056):
“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINARES – 1) INÉPCIA DA DENÚNCIA – AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA REFERENTE AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INOCORRÊNCIA – OBSERVADA AS DISPOSIÇÕES DO ART. 41 DO CPP – SUFICIENTE DESCRIÇÃO DOS ELEMENTOS ESSENCIAIS DO DELITO DE TRÁFICO – 2) NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS ATRAVÉS DA BUSCA DOMICILIAR – TESE DE OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – DESCABIMENTO – EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDICAVAM A OCORRÊNCIA DO ILÍCITO NA RESIDÊNCIA – ATUAÇÃO POLICIAL LEGITIMADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO – PROVAS VÁLIDAS PRELIMINAR RECHAÇADA – MÉRITO – 3) ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA OU INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE COMPROVADA – DEPOIMENTOS COERENTES DE POLICIAIS ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – DENÚNCIA ANÔNIMA ANTERIOR, APREENSÃO DE BALANÇA DE PRISÃO – CONDENAÇÃO MANTIDA – 4) DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE DO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS –VIABILIDADE – MOTIVAÇÃO IDÔNEA APENAS COM RELAÇÃO AOS ANTECEDENTES – DUPLA CONDENAÇÃO ANTERIOR – UTILIZAÇÃO DE UMA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA – VALIDADE – DECOTE DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE, MOTIVOS, CONSEQUÊNCIAS E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO – UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTOS GENÉRICOS E INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL – SANÇÃO BASILAR REDIMENSIONADA – 5) DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE – DUPLA CONDENAÇÃO ANTERIOR – UTILIZAÇÃO DE UMA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA E A OUTRA A TÍTULO DE REINCIDÊNCIA – VIABILIDADE – 6) DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO REFERENTE À PARTICIPAÇÃO DE MENOR NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – VIABILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO AO AUXÍLIO DA ADOLESCENTE NA MERCANCIA – CAUSA DE AUMENTO NÃO CONFIGURADA – 7) REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – PLEITO ESVAZIADO – PENA DE MULTA READEQUADA JUNTAMENTE COM A CORPORAL – 8) RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUANTO AO DELITO DE POSSE DE ARMA – IMPOSSIBILIDADE – CONFISSÃO QUALIFICADA E NÃO UTILIZADA COMO FUNDAMENTO PARA A SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1) Se é possível inferir da peça acusatória a qualificação do agente, a descrição dos crimes e as circunstâncias fáticas, por certo foram observadas as disposições do art. 41 do CPP, inexistindo qualquer eiva processual a ser sanada.
2) Não há falar em ilicitude da prova obtida por meio de busca domiciliar realizada à míngua de autorização judicial quando a situação retratada nos autos situa-se nas exceções contempladas pela norma constitucional que assegura o direito à inviolabilidade de domicílio (artigo 5o, inciso XI), como ocorre na hipótese, visto que as circunstâncias do caso concreto demonstram que a diligência foi precedida pela constatação de circunstâncias que indicavam, fortemente, a provável ocorrência de situação de flagrante delito no interior da residência.
3) Não tem procedência o pedido de absolvição do delito de tráfico de entorpecentes, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar que as drogas apreendidas com o réu seriam destinadas à comercialização, porquanto havia denúncia anônima anterior, foram apreendidas drogas e balança de precisão, bem como os depoimentos dos policiais que efetuaram a apreensão do produto ilícito são coerentes e levam à conclusão acerca da traficância por parte do acusado.
4) O artigo 59 do Código Penal, contempla em suas circunstâncias, as formas pelas quais o delito se dá, sua motivação, circunstâncias fáticas, consequências e características subjetivas do agente infrator. Deve o magistrado, fazer uso dessa gama de elementos para dosar a pena-base de forma equilibrada. Havendo circunstância judicial negativa de forma equivocada, deve ser positivada, para que a reprimenda primária aplicada ao réu, não seja desajustada e exagerada. In casu, verificado o uso de fundamentação genérica e inerente ao próprio tipo penal do tráfico de entorpecentes, impõe-se o decote da valoração negativa da culpabilidade, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do delito, com o consequente redimensionamento da pena basilar.
5) Cuidando-se de réu com duas condenações anteriores, é lícito a utilização de uma delas a título de maus antecedentes e a outra como reincidência. Agravante mantida.
6) Não se aplica a causa de aumento do envolvimento de adolescente no comércio ilícito de droga (art. 40, VI, da Lei 11.343/06), quando o conjunto fático probatório não evidencia de forma concreta a sua incidência.
7) Tendo a pena de multa sido revista e readequada quando da revisão da pena corporal, esvaziado está o pleito defensivo nesse sentido.
8) A confissão, ainda que incompleta ou qualificada, pode ser reconhecida, desde que utilizada para a formação do convencimento do julgador, o que não ocorreu no caso dos autos, a afastar a incidência do Enunciado 545 do Superior Tribunal de Justiça e o reconhecimento da minorante requerida defesa.
9) Recurso parcialmente provido.”
Em seu extenso e confuso arrazoado, o recorrente sustenta violação ao artigo 5o, XI e LVI, da Constituição Federal, ao artigo 33 da Lei no 11.343/2006, ao artigo 12 da Lei no 10.826/2003, aos artigos 157, 386, incisos e 573, § 1o, todos do Código de Processo Penal, bem como contrariedade aos artigos 59, 60 e 65, III, “d”, todos do Código Penal, por fim, alega divergência jurisprudencial, pugnando pela admissão e recebimento do presente recurso extraordinário, com o seu consequente provimento.
O recorrente defende as seguintes teses em suas razões recursais, em preliminar: a) nulidade processual ante a ilicitude da prova obtida através da busca domiciliar/busca e apreensão realizada de forma irregular, e b) nulidade por inépcia da denúncia, ausência de individualização da conduta do recorrente na inicial acusatória. No mérito: c) absolvição por não haver prova da existência do fato (tráfico), não ter prova de que o recorrente tenha concorrido para a infração penal e insuficiência de provas para a condenação do delito de tráfico de drogas, d) readequação da pena-base para mais próxima do mínimo legal, e) afastamento da agravante da reincidência na segunda fase da dosimetria da pena, tanto para o crime do artigo 33 da Lei no 11.343/2006 como para o crime do artigo 12 da Lei no 10.826/2003, f) reconhecimento da atenuante da confissão espontânea para o crime do artigo 12 da Lei no 10.826/2003, e g) readequação da pena de multa que foi fixada de forma desproporcional e desarrazoada (Id. 87835456).
Recurso tempestivo (Id. 88631460).
Contrarrazões (Id. 90340493).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso extraordinário atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da inexistência de demonstração de repercussão geral
O artigo 102, § 3o, da Constituição Federal, estabelece como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário, a exigência da demonstração da repercussão geral das questões nele discutidas.
Assim, é imprescindível a preliminar formal e fundamentada de repercussão geral das matérias avençadas, contendo, de forma motivada, as justificativas pelas quais a temática constitucional trazida no extraordinário apresenta significado econômico, político, social ou jurídico relevante e ultrapassa os interesses subjetivos das partes litigantes.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da orientação firmada nesta Corte, cabe à parte recorrente demonstrar fundamentadamente a existência de repercussão geral da matéria constitucional em debate no recurso extraordinário, mediante o desenvolvimento de argumentação que, de maneira explícita e clara, revele o ponto em que a matéria veiculada no recurso transcende os limites subjetivos do caso concreto do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico. A ausência de demonstração de repercussão geral impede o conhecimento do recurso extraordinário. 2. Agravo regimental desprovido.” (ARE 1114038 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-123 DIVULG 07-06-2019 PUBLIC 10-06-2019) (destaquei)
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO DESPROVIDO. 1. A matéria versada no recurso extraordinário difere daquela contida no Tema 990 da repercussão geral. 2. Nos termos da orientação firmada nesta Corte, cabe à parte recorrente demonstrar fundamentadamente a existência de repercussão geral da matéria constitucional em debate no recurso extraordinário, mediante o desenvolvimento de argumentação que, de maneira explícita e clara, revele o ponto em que a matéria veiculada no recurso transcende os limites subjetivos do caso concreto do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico. 3. Agravo regimental desprovido.” (ARE 1215646 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 03/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-053 DIVULG 11-03-2020 PUBLIC 12-03-2020) (negritei)
Em análise, vê-se que o recorrente apesar de ter direcionado um tópico específico sobre a repercussão geral, não demonstrou em nenhuma passagem a existência de relevo econômico, político, social ou jurídico das matérias constitucionais que pretende debate, bem como não comprovou que os temas possuem relevância para além do caso concreto, portanto, não transcende os interesses subjetivos da causa. Logo, não houve o cumprimento da exigência constitucional.
Desse modo, não restando demonstrada a repercussão geral da tese constitucional aventada pelo recorrente, não preenchido o requisito de admissibilidade.
Ausência de prequestionamento. Súmulas 282 e 356 do STF.
No intuito de evitar a supressão de instância, nos termos do art. 102, inciso III, da Constituição Federal, para que o Supremo Tribunal Federal tenha condições de reexaminar as controvérsias suscitadas, é necessário que os temas tenham sido decididos em única ou última instância pelos tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, conforme Súmula 282 do STF.
Ademais, vale consignar ainda, caso se conclua pela existência de omissão no julgado, para que as matérias sejam consideradas prequestionadas, é imprescindível que nas razões dos embargos de declaração haja a indicação precisa dos pontos supostamente omissos, em aplicação da Súmula 356/STF, o que não ocorreu no caso concreto, visto que não foram opostos aclaratórios em face do acórdão impugnado.
Não houve manifestação no acórdão recorrido acerca da alegada contrariedade ao artigo 5o, LVI, da Constituição Federal.
Neste sentido:
“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Ausência de prequestionamento. Incidência das Súmulas no 282 e 356 da Corte. Alegação de violação do art. 5o, incisos LIV e LV/CF. Ofensa reflexa ao texto constitucional. Indeferimento de provas no processo judicial. Repercussão geral. Ausência. Júri. Quesitos. Nulidade. Preclusão. Acidente de trânsito. Homicídio. Dolo eventual. Reapreciação de fatos e provas. Inadmissibilidade. Incidência da Súmula no 279/STF. Precedentes. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nos 282 e 356/STF. 2. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 3. Esse entendimento foi reafirmado no julgamento do ARE no 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1o/8/13, sob o rito da repercussão geral. 4. O Plenário da Corte, no exame do ARE no 639.228/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, Tema 424, concluiu pela ausência de repercussão geral do tema relativo à suposta violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa nos casos de indeferimento de produção de provas no âmbito de processo judicial, dado o caráter infraconstitucional da matéria. 5. Conclusão em sentido diverso daquele do acórdão recorrido demandaria, na espécie, o reexame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na via eleita, segundo o enunciado da Súmula no 279/STF. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1082390 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 29/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-174 DIVULG 23-08-2018 PUBLIC 24-08-2018)
Desta feita, embora o recorrente aponte violação ao artigo 5o, LVI, da Constituição Federal, verifica-se que a referida questão não foi abordada no acórdão combatido, situação que obsta o seu reexame pelo Supremo Tribunal Federal e impede a admissão do recurso.
Reexame de matéria fática. Súmula 279 do STF.
Não obstante, nos termos do art. 102, III, da Constituição Federal, a competência do Supremo Tribunal Federal restringe-se à aplicação e à uniformização da interpretação de normas constitucionais, não sendo possível o exame de fatos e provas, conforme dispõe a Súmula 279/STF.
No presente caso, quanto a tese de ilegalidade das provas produzidas durante a busca domiciliar realizada em sua residência, o recorrente pretende rever o entendimento do acórdão impugnado, o que atrai o óbice sumular acima mencionado, vejamos:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – MATÉRIA PENAL – INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO (CF, ART. 5o, XI) – BUSCA DOMICILIAR – AUSÊNCIA DE PRÉVIA ORDEM JUDICIAL – OCORRÊNCIA DE FLAGRÂNCIA DELITIVA – POSTERIOR DEMONSTRAÇÃO DOS ELEMENTOS EVIDENCIADORES DA PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA A REALIZAÇÃO DA DILIGÊNCIA – ALEGADA NULIDADE INEXISTENTE – DECISÃO QUE SE AJUSTA A ORIENTAÇÃO QUE PREVALECE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM RAZÃO DE JULGAMENTO FINAL, COM REPERCUSSÃO GERAL, DO RE 603.616/RO – ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO – CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279/STF – TRANSGRESSÃO AO ART. 93, IX, DA CARTA MAGNA – INOCORRÊNCIA – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.” (ARE 1216502 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 04/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-121 DIVULG 14-05-2020 PUBLIC 15-05-2020) (destaquei)
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ART. 5°, XI, DO TEXTO MAGNO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. A CONSTATAÇÃO DO FLAGRANTE POSTERIOR AO INGRESSO NÃO É SUFICIENTE PARA JUSTIFICAR A MEDIDA EXCEPCIONAL (TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL). NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal no RE 603.616/RS (Tema 280 da Repercussão Geral), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, a entrada forçada em domicílio, sem mandado judicial, só é lícita, mesmo que em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, o que não se verifica no caso concreto. II - É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, incidindo o óbice da Súmula 279/STF. III – Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 1317063 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 24/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 25-05-2021 PUBLIC 26-05-2021)
Dessa forma, sendo insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste tribunal, por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, no que tange a tese supracitada fica vedada a análise pelo STF, o que obsta a admissão recursal no ponto.
Violação de lei infraconstitucional. Via inadequada. Impossibilidade de análise de ofensa reflexa
Da interpretação conjunta dos artigos 102, III e 105, III, ambos da Constituição Federal, extrai-se que a afronta a dispositivo de lei infraconstitucional não pode ser objeto de análise na via do recurso extraordinário, sob pena de usurpação de competência do STJ, até porque o Supremo Tribunal Federal tem como escopo exclusivo a guarda da Constituição Federal.
Além disso, para que o Supremo Tribunal Federal tenha plenas condições de examinar as controvérsias que lhe são suscitadas, é indispensável que a violação aos postulados constitucionais ocorra de forma direta, pois, se for necessária a análise da legislação infraconstitucional, o STF torna-se incompetente, a teor do que expõe o artigo 102 do Texto Constitucional.
Assim, havendo ofensa meramente reflexa à Constituição Federal, não é adequada a utilização do recurso extraordinário para reparar a suposta afronta ao ordenamento jurídico.
Sobre o assunto:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ART. 5°, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FLAGRANTE DELITO. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 603.616-AgR/RO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. II - Nos termos da Constituição Federal, a inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto, comportando exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito. Ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, esta Suprema Corte decidiu, sob o regime de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito. É o que enuncia o Tema 280. III - Para dissentir do acórdão impugnado e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos – o que é vedado pela Súmula 279/STF – e das normas infraconstitucionais pertinentes ao caso, sendo certo que eventual ofensa à Constituição seria apenas indireta. IV - Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1281760 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-241 DIVULG 01-10-2020 PUBLIC 02-10-2020) (negritei)
Desta feita, as supostas ofensas ao artigo 33 da Lei no 11.343/2006, ao artigo 12 da Lei no 10.826/2003, aos artigos 157, 386, incisos e 573, § 1o, todos do Código de Processo Penal, e aos artigos 59, 60 e 65, III, “d”, todos do Código Penal, não podem ser objeto de análise na via do recurso extraordinário, por ser se tratar de violação de lei infraconstitucional.
Outrossim, quanto a tese de ilicitude das provas obtidas através da busca domiciliar realizada de forma irregular, verifica-se a necessidade de análise da legislação infraconstitucional pertinente a espécie, procedimento inviável em sede de recurso extraordinário, portanto, obstado também a admissão do recurso neste ponto.
Ante o exposto, admito o recurso especial, com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC, e inadmito o recurso extraordinário, com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça