Tribunal: TJMT
Processo: 1009915-44.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-24
Data de publicação: 2021-06-24

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO — AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1009915-44.2021.8.11.0000 — CLASSE 202 — CNJ — CÍVEL — COMARCA DA CAPITAL
AGRAVANTE: SELIA BORGES DE MORAIS RODRIGUES;
AGRAVADOS: ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. e ESTADO DE MATO GROSSO.
Vistos etc.
Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto por Selia Borges de Morais Rodrigues contra a decisão que, em mandado de segurança impetrado contra ato do Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso e Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A., indeferiu a liminar.
Assegura que, pretende a exclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia – TUSD da base de cálculo do Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, por ser ilegal a cobrança.
Assevera que “o fato de o consumidor produzir a sua própria energia, jogar na rede de distribuição e depois utilizá-la, por si só, não configura fato gerador de incidência do ICMS – Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços”.
Afiança que “segundo a Resolução no 482/2012, da ANEEL, os consumidores de energia solar já pagam pela utilização da rede de distribuição, inclusive ICMS, o que é fixado de acordo com os medidores instalados, se bifásico (50kwh) ou trifásico (100kwh)”, portanto “não há fato gerador que justifique a cobrança atacada”.
Requer a antecipação de tutela da pretensão recursal para que “determinar que as autoridades coatoras se abstenham de cobrar o ICMS sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição da energia (TUSD) da unidade consumidora no 6/217038-9, no sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia, sob pena de multa diária”.
É o relatório.
Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão:
[...] É possível afirmar, neste juízo de cognição horizontal, que o benefício não se aplica ao custo dos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição. Assim, aparentemente incide o ICMS em relação a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição – TUSD.
Do exposto, considerando as sérias consequências para a ordem econômica no âmbito do Estado de Mato Grosso, caso a liminar seja deferida, é prudente a prévia oitiva da autoridade coatora para fins de bem dimensionar a questão jurídica posta em discussão.
Conclui-se, portanto, que o impetrante não demonstrou a relevância dos fundamentos apresentados.
Posto isso, indefiro a liminar.
II – Notifique-se a autoridade coatora, enviando a segunda via da petição inicial e cópia dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 dias, preste as informações [art. 7o, inc. I, da Lei n. 12.016/2009].
III – Dê ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito [art. 7o, inc. II, da Lei n. 12.016/2009].
IV – Em seguida, abra vista ao Ministério Público.
V – Int. [...]. (Id. 89920981, fls. 3/4).
Para se deferir, em antecipação de tutela, a pretensão recursal, consistente em tutela provisória de urgência, necessária se faz a presença de dois requisitos: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (Código de Processo Civil, artigo 300, cabeça).
A pretensão é pela suspensão da exigibilidade do pagamento relativo ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia – TUSD.
A fatura de energia elétrica (Id. 89920983), comprova a exigência tributária.
Todavia, em que pese à alegação da agravante de que é “não se afigura crível que o usuário seja compelido ao pagamento do imposto incidente neste tipo de operação, haja vista não existir efetiva circulação jurídica de mercadoria em casos tais, assim como inexiste previsão legal para a cobrança de ICMS sobre a energia solar injetada na rede de distribuição de energia elétrica, na modalidade de compensação do crédito gerado pela unidade” (Id. 89920978, fls. 4), nesta quadra, não se evidencia dano grave ou de difícil reparação.
De toda sorte, a pretensão da agravante é matéria discutida nos Recursos Especiais no 1.692.023/MT e no 1.699.851/TO, bem como nos Embargos de Divergência em Recurso Especial no 1.163.020/RS, afetada pelo Tema 986 “Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) incidente sobre energia elétrica”. Logo, é fácil concluir que sobre o tema, ainda pairam dúvidas, contradições e incertezas.
Dessa forma, recebo e determino o processamento do recurso, sem deferir, em antecipação de tutela, a pretensão recursal.
Intimem-se os agravados para que respondam (Código de Processo Civil, artigo 1.019, II).
Após, à Procuradoria-Geral de Justiça.
Intimem-se.
Às providências.
Cuiabá, 24 de junho de 2021.
Des. Luiz Carlos da Costa
Relator

Inteiro teor:
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO — AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1009915-44.2021.8.11.0000 — CLASSE 202 — CNJ — CÍVEL — COMARCA DA CAPITAL
AGRAVANTE: SELIA BORGES DE MORAIS RODRIGUES;
AGRAVADOS: ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. e ESTADO DE MATO GROSSO.
Vistos etc.
Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto por Selia Borges de Morais Rodrigues contra a decisão que, em mandado de segurança impetrado contra ato do Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso e Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A., indeferiu a liminar.
Assegura que, pretende a exclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia – TUSD da base de cálculo do Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, por ser ilegal a cobrança.
Assevera que “o fato de o consumidor produzir a sua própria energia, jogar na rede de distribuição e depois utilizá-la, por si só, não configura fato gerador de incidência do ICMS – Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços”.
Afiança que “segundo a Resolução no 482/2012, da ANEEL, os consumidores de energia solar já pagam pela utilização da rede de distribuição, inclusive ICMS, o que é fixado de acordo com os medidores instalados, se bifásico (50kwh) ou trifásico (100kwh)”, portanto “não há fato gerador que justifique a cobrança atacada”.
Requer a antecipação de tutela da pretensão recursal para que “determinar que as autoridades coatoras se abstenham de cobrar o ICMS sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição da energia (TUSD) da unidade consumidora no 6/217038-9, no sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia, sob pena de multa diária”.
É o relatório.
Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão:
[...] É possível afirmar, neste juízo de cognição horizontal, que o benefício não se aplica ao custo dos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição. Assim, aparentemente incide o ICMS em relação a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição – TUSD.
Do exposto, considerando as sérias consequências para a ordem econômica no âmbito do Estado de Mato Grosso, caso a liminar seja deferida, é prudente a prévia oitiva da autoridade coatora para fins de bem dimensionar a questão jurídica posta em discussão.
Conclui-se, portanto, que o impetrante não demonstrou a relevância dos fundamentos apresentados.
Posto isso, indefiro a liminar.
II – Notifique-se a autoridade coatora, enviando a segunda via da petição inicial e cópia dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 dias, preste as informações [art. 7o, inc. I, da Lei n. 12.016/2009].
III – Dê ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito [art. 7o, inc. II, da Lei n. 12.016/2009].
IV – Em seguida, abra vista ao Ministério Público.
V – Int. [...]. (Id. 89920981, fls. 3/4).
Para se deferir, em antecipação de tutela, a pretensão recursal, consistente em tutela provisória de urgência, necessária se faz a presença de dois requisitos: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (Código de Processo Civil, artigo 300, cabeça).
A pretensão é pela suspensão da exigibilidade do pagamento relativo ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia – TUSD.
A fatura de energia elétrica (Id. 89920983), comprova a exigência tributária.
Todavia, em que pese à alegação da agravante de que é “não se afigura crível que o usuário seja compelido ao pagamento do imposto incidente neste tipo de operação, haja vista não existir efetiva circulação jurídica de mercadoria em casos tais, assim como inexiste previsão legal para a cobrança de ICMS sobre a energia solar injetada na rede de distribuição de energia elétrica, na modalidade de compensação do crédito gerado pela unidade” (Id. 89920978, fls. 4), nesta quadra, não se evidencia dano grave ou de difícil reparação.
De toda sorte, a pretensão da agravante é matéria discutida nos Recursos Especiais no 1.692.023/MT e no 1.699.851/TO, bem como nos Embargos de Divergência em Recurso Especial no 1.163.020/RS, afetada pelo Tema 986 “Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) incidente sobre energia elétrica”. Logo, é fácil concluir que sobre o tema, ainda pairam dúvidas, contradições e incertezas.
Dessa forma, recebo e determino o processamento do recurso, sem deferir, em antecipação de tutela, a pretensão recursal.
Intimem-se os agravados para que respondam (Código de Processo Civil, artigo 1.019, II).
Após, à Procuradoria-Geral de Justiça.
Intimem-se.
Às providências.
Cuiabá, 24 de junho de 2021.
Des. Luiz Carlos da Costa
Relator