Tribunal: TJMT
Processo: 1022627-66.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-12-15
Data de publicação: 2021-12-15

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
GABINETE DO DESEMBARGADOR MÁRCIO VIDAL
Recurso de Agravo de Instrumento n. 1022627-66.2021.8.11.0000
Agravante: Estado de Mato Grosso
Agravado: Câmara de Dirigentes Lojistas de Sorriso
Processo de origem: Mandado de Segurança n. 1035144-77.2021.8.11.0041
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a decisão, proferida pelo Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que deferiu o pedido liminar, formulado nos autos do Mandado de Segurança n. 1035144-77.2021.8.11.0041, impetrado pela parte Recorrida, com vistas a determinar que se abstenha de exigir o ICMS, sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição da Energia (TUSD) da unidade consumidora n. 6/529473-1 no sistema de compensação de energia fotovoltaica.
O Recorrente pretende a reforma da decisão recorrida, alegando que é descabida a impetração do Mandado de Segurança, contra lei ou ato normativo em tese, já que ataca, diretamente, o Convênio ICMS n. 15/2015 e o artigo 130-A, do Anexo IV, do RICMS/2014.
Aduz que a legislação tributária estadual é taxativa, quanto à incidência do ICMS sobre a produção, ou geração de energia elétrica, incluídos os serviços de distribuição e transmissão.
Argumenta que o RICMS/2014, reproduzindo a regra do Convênio ICMS n. 16/2015, veda a concessão de isenção do custo de disponibilidade, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição e a qualquer outro valor cobrado pela distribuidora.
Salienta que a Lei Complementar Estadual n. 696/2021 é inconstitucional, por vício formal e material, que o STJ afetou a matéria – Tema n. 986 –, determinando a suspensão de todas as ações em curso.
Por fim, postula a concessão do efeito suspensivo.
É a síntese. Decido.
A questão resume-se em saber se é o caso de conceder, liminarmente, o efeito suspensivo ao ato processual atacado neste recurso, consoante a norma procedimental do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015).
O efeito suspensivo somente será concedido nos casos em que houver probabilidade de provimento do recurso, ou houver risco de dano grave, ou de difícil reparação, por aplicação analógica ao artigo 1.012, parágrafo 4o.
Analisando os argumentos esposados no presente Agravo e os documentos que o acompanham, verifico que, in casu, a probabilidade de provimento do Recurso é duvidosa.
Veja-se que a parte Agravada pretende a suspensão da exigibilidade da cobrança do ICMS, incidente sobre o TUSD da unidade consumidora n. 6/529473-1, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia, por meio da placa solar.
Sobre o assunto, sabe-se que, de acordo com o artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, mediante deferimento da liminar nas ações mandamentais.
Veja-se o disposto no Código Tributário Nacional:
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela LCP n. 104, de 2001);
VI – o parcelamento.
Com efeito, a suspensão do crédito tributário, com fulcro no inciso IV, do artigo 151, do Código Tributário Nacional, somente é possível se ficar demonstrada a presença dos requisitos necessários para a concessão da liminar, quais sejam: fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo).
Nesse sentido é a lição do Professor Eduardo de Moraes Sabbag[1]:
A liminar em mandado de segurança sempre existiu como causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário [...] constando do inciso IV do artigo 151 do CTN. [...] Para tanto, o magistrado deverá verificar se estão presentes os pressupostos autorizativos dessa providência inaugural, a fim de que bem prolate a decisão interlocutória respectiva, em consonância com o inciso III do artigo 7o da Lei n.o 12.016/2009, quais sejam:
- relevante fundamento do pedido, também conhecido pela expressão latina fumus boni iuris; e
- ineficácia da medida, caso não seja deferida de imediato, também intitulada periculum in mora. [...].
No caso dos autos, a parte Agravada arguiu, em síntese, que a cobrança de ICMS, sobre a TUST e a TUSD, nas Unidades Consumidoras em questão, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia (energia solar), é ilegal.
Sabe-se que a ANEEL, para incentivar a produção de energia renovável e o consumo consciente, criou, por meio da Resolução Normativa n. 482/2012, o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, que autorizou o consumidor brasileiro a gerar sua própria energia elétrica, a partir de fontes renováveis ou cogeração qualificada, e injetar o excedente para a rede de distribuição de sua localidade, para quando precisar utilizar a energia, anteriormente, fornecida para a concessionária. Veja-se:
Art. 1o. Estabelecer as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuídas aos sistemas de distribuição de energia elétrica e o sistema de compensação de energia elétrica.
Art. 2o. Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:
[...]
III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
[...]
Art. 6o. Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
I – com microgeração ou minigeração distribuída; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
II – integrante de empreendimento de múltiplas unidades consumidoras; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
III – caracterizada como geração compartilhada; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
IV – caracterizada como autoconsumo remoto. (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
§1o Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses. (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015).
Extrai-se da citada legislação, portanto, que, quando a micro ou minigeração de energia do consumidor produz mais energia que a utilizada naquele momento, o montante excedente é cedido para a concessionária, a título de empréstimo gratuito. Em contrapartida, no momento em que o consumo é maior do que o montante que está sendo produzido pela sua micro ou minigeração de energia, a energia injetada (emprestada), anteriormente, é devolvida, por meio de um sistema de compensação.
Assim, em relação ao faturamento dessa energia, a Resolução Normativa n. 482/2012 estabelece que deve ser levantado o valor da energia consumida da Concessionária, subtraindo desse montante o crédito referente à energia gerada pelo micro ou minigerador de energia e emprestada pelo consumidor. Veja-se:
Art. 7o. No faturamento de unidade consumidora integrante do sistema de compensação de energia elétrica devem ser observados os seguintes procedimentos: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
I - deve ser cobrado, no mínimo, o valor referente ao custo de disponibilidade para o consumidor do grupo B, ou da demanda contratada para o consumidor do grupo A, conforme o caso; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
II – para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída, exceto para aquelas de que trata o inciso II do art. 6o, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos a energia injetada e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
III – para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída a que se refere o inciso II do art. 6o, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos o percentual de energia excedente alocado a essa unidade consumidora e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24/11/2015.) [...].
Dessa feita, constata-se que a isenção de ICMS acoberta somente a energia gerada por microgeração e minigeração de energia, por meio do sol, que for utilizada pelo usuário por intermédio do sistema de compensação, com a companhia de energia elétrica, não se estendendo, em princípio, ao custo de transmissão e distribuição da energia elétrica (TUST e TUSD), geradas por meio de microgeração e minigeração.
No entanto, embora se evidencie possível legalidade na cobrança do TUSD, por ora, deve ser afastada, porque sobre esse custo do sistema de distribuição não deve incidir o Imposto Sobre Circulação de Mercadoria, em relação à energia gerada por placa solar, injetada pelo consumidor e devolvida, posteriormente, pela concessionária, uma vez que nessa operação não ocorre a circulação jurídica do bem (comercialização de energia), o que afastaria a incidência do Tributo Estadual.
Por oportuno, trago a lume decisões de casos análogos, proferidas pelo TJMS, em que o ICMS deve incidir somente sobre a energia da concessionária, utilizada pelo consumidor e que exceder o crédito de energia a ser compensado, in verbis:
APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER – DIREITO TRIBUTÁRIO – ENERGIA ELÉTRICA – ICMS – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA PELA CONCESSIONÁRIA ENERGISA – ACOLHIDA – MÉRITO – ICMS – MICROGERADORES DE ENERGIA – CÁLCULO DO TRIBUTO – AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO À ÉPOCA DOS FATOS – DO VALOR DA OPERAÇÃO DEVEM SER ABATIDOS OS QUILOWATTS PRODUZIDOS – INCIDÊNCIA APENAS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA – RECURSO DA ENERGISA PROVIDO PARA RECONHECER SUA ILEGITIMIDADE PASSIVA – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. [...] 2. Norteando-se o Direito Tributário pelo princípio da legal idade estrita, a ausência de regulamentação quanto à incidência do ICMS sobre o total da energia elétrica disponibilizada ao microgerador, deve ser excluída desse valor a energia produzida pelo consumidor e remetida à distribuidora de energia elétrica 3. Havendo o reconhecimento da ilegalidade na cobrança de ICMS incidente sobre o valor total da energia elétrica disponibilizada aos microgeradores dos autores sem excluir os quilowatts por eles produzidos, é devida a restituição total do tributo, nos termos do disposto pelo ar t . 165, I, do CTN. 4. 5. [ . . . ]”. (TJ-MS - APL: 08288523720138120001 MS 0828852 - 37.2013.8.12.0001, Relator – Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, data de julgamento: 16/10/2019, 2a Câmara Cível, publicação: 18/10/2019).
Demais disso, o Estado de Mato Grosso, por meio da Lei Complementar Estadual n. 696/2021, concedeu a isenção de ICMS nas operações de Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa n. 482/2012-ANEEL, nesta unidade federada, como cito:
Art. 1o. Fica alterado o caput do art. 37 da Lei Complementar no 631 , de 31 de julho de 2019, que passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 37. Ficam isentas do ICMS, até 31 de dezembro de 2027, as operações de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa no 482/2012-ANEEL."
Art. 2o. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação.
Assembleia Legislativa do Estado, em Cuiabá, 06 de julho de 2021.
Outrossim, com relação ao possível sobrestamento do feito, as evidências se firmam, no sentido de que, embora esteja sendo discutido o ICMS sobre TUSD, o contexto fático da hipótese é diferente do que será decidido pelo STJ, por meio do REsp n. 1692023/MT, REsp n. 16999851/TO e REsp n. 1163020/RS, que foram afetados pelo rito dos recursos repetitivos (Tema 986), porque, no caso dos autos, ao que tudo indica, está sendo cobrado ICMS sobre a TUSD, referente ao sistema de compensação de energia solar, ou seja, operação em que não houve a comercialização de energia, e, provavelmente, não ocorreu o fato gerador do Tributo Estadual.
Dessa forma, em cognição sumária, vislumbra-se possível ilegalidade na cobrança de ICMS sobre a TUSD, relativa ao sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia, por meio de placa solar, restando presente o requisito da plausibilidade do direito, requerido no writ na instância singela.
Desse modo, a princípio, falece, ao Agravante, fundamento relevante para o deferimento da medida urgente, mormente porque o deferimento da medida pleiteada pode causar lesão grave ou de difícil reparação ao contribuinte, que será obrigado a realizar o recolhimento, imediatamente, do tributo impugnado nas faturas, sob pena de suspensão do fornecimento de energia, além da inclusão do crédito na dívida ativa, cartório de protesto e nas empresas de restrição de crédito (Serasa e SPC).
Assim, não se vislumbra, a priori, a probabilidade do provimento do presente Recurso, de modo que a decisão combatida, ao menos nesta fase de cognição não exauriente, merece ser mantida.
Forte nessas razões, NÃO CONCEDO o efeito suspensivo pretendido.
Intime-se a parte Agravada para contraminutar o Agravo, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento.
Após, encaminhe-se o feito à Procuradoria-Geral de Justiça, para parecer.
Intimem-se e cumpra-se.
Cuiabá-MT, 14 de dezembro de 2021.
Des. Márcio VIDAL,
Relator.
[1] SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1074-1075

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
GABINETE DO DESEMBARGADOR MÁRCIO VIDAL
Recurso de Agravo de Instrumento n. 1022627-66.2021.8.11.0000
Agravante: Estado de Mato Grosso
Agravado: Câmara de Dirigentes Lojistas de Sorriso
Processo de origem: Mandado de Segurança n. 1035144-77.2021.8.11.0041
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a decisão, proferida pelo Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que deferiu o pedido liminar, formulado nos autos do Mandado de Segurança n. 1035144-77.2021.8.11.0041, impetrado pela parte Recorrida, com vistas a determinar que se abstenha de exigir o ICMS, sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição da Energia (TUSD) da unidade consumidora n. 6/529473-1 no sistema de compensação de energia fotovoltaica.
O Recorrente pretende a reforma da decisão recorrida, alegando que é descabida a impetração do Mandado de Segurança, contra lei ou ato normativo em tese, já que ataca, diretamente, o Convênio ICMS n. 15/2015 e o artigo 130-A, do Anexo IV, do RICMS/2014.
Aduz que a legislação tributária estadual é taxativa, quanto à incidência do ICMS sobre a produção, ou geração de energia elétrica, incluídos os serviços de distribuição e transmissão.
Argumenta que o RICMS/2014, reproduzindo a regra do Convênio ICMS n. 16/2015, veda a concessão de isenção do custo de disponibilidade, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição e a qualquer outro valor cobrado pela distribuidora.
Salienta que a Lei Complementar Estadual n. 696/2021 é inconstitucional, por vício formal e material, que o STJ afetou a matéria – Tema n. 986 –, determinando a suspensão de todas as ações em curso.
Por fim, postula a concessão do efeito suspensivo.
É a síntese. Decido.
A questão resume-se em saber se é o caso de conceder, liminarmente, o efeito suspensivo ao ato processual atacado neste recurso, consoante a norma procedimental do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015).
O efeito suspensivo somente será concedido nos casos em que houver probabilidade de provimento do recurso, ou houver risco de dano grave, ou de difícil reparação, por aplicação analógica ao artigo 1.012, parágrafo 4o.
Analisando os argumentos esposados no presente Agravo e os documentos que o acompanham, verifico que, in casu, a probabilidade de provimento do Recurso é duvidosa.
Veja-se que a parte Agravada pretende a suspensão da exigibilidade da cobrança do ICMS, incidente sobre o TUSD da unidade consumidora n. 6/529473-1, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia, por meio da placa solar.
Sobre o assunto, sabe-se que, de acordo com o artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, mediante deferimento da liminar nas ações mandamentais.
Veja-se o disposto no Código Tributário Nacional:
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela LCP n. 104, de 2001);
VI – o parcelamento.
Com efeito, a suspensão do crédito tributário, com fulcro no inciso IV, do artigo 151, do Código Tributário Nacional, somente é possível se ficar demonstrada a presença dos requisitos necessários para a concessão da liminar, quais sejam: fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo).
Nesse sentido é a lição do Professor Eduardo de Moraes Sabbag[1]:
A liminar em mandado de segurança sempre existiu como causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário [...] constando do inciso IV do artigo 151 do CTN. [...] Para tanto, o magistrado deverá verificar se estão presentes os pressupostos autorizativos dessa providência inaugural, a fim de que bem prolate a decisão interlocutória respectiva, em consonância com o inciso III do artigo 7o da Lei n.o 12.016/2009, quais sejam:
- relevante fundamento do pedido, também conhecido pela expressão latina fumus boni iuris; e
- ineficácia da medida, caso não seja deferida de imediato, também intitulada periculum in mora. [...].
No caso dos autos, a parte Agravada arguiu, em síntese, que a cobrança de ICMS, sobre a TUST e a TUSD, nas Unidades Consumidoras em questão, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia (energia solar), é ilegal.
Sabe-se que a ANEEL, para incentivar a produção de energia renovável e o consumo consciente, criou, por meio da Resolução Normativa n. 482/2012, o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, que autorizou o consumidor brasileiro a gerar sua própria energia elétrica, a partir de fontes renováveis ou cogeração qualificada, e injetar o excedente para a rede de distribuição de sua localidade, para quando precisar utilizar a energia, anteriormente, fornecida para a concessionária. Veja-se:
Art. 1o. Estabelecer as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuídas aos sistemas de distribuição de energia elétrica e o sistema de compensação de energia elétrica.
Art. 2o. Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:
[...]
III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
[...]
Art. 6o. Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
I – com microgeração ou minigeração distribuída; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
II – integrante de empreendimento de múltiplas unidades consumidoras; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
III – caracterizada como geração compartilhada; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
IV – caracterizada como autoconsumo remoto. (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
§1o Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses. (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015).
Extrai-se da citada legislação, portanto, que, quando a micro ou minigeração de energia do consumidor produz mais energia que a utilizada naquele momento, o montante excedente é cedido para a concessionária, a título de empréstimo gratuito. Em contrapartida, no momento em que o consumo é maior do que o montante que está sendo produzido pela sua micro ou minigeração de energia, a energia injetada (emprestada), anteriormente, é devolvida, por meio de um sistema de compensação.
Assim, em relação ao faturamento dessa energia, a Resolução Normativa n. 482/2012 estabelece que deve ser levantado o valor da energia consumida da Concessionária, subtraindo desse montante o crédito referente à energia gerada pelo micro ou minigerador de energia e emprestada pelo consumidor. Veja-se:
Art. 7o. No faturamento de unidade consumidora integrante do sistema de compensação de energia elétrica devem ser observados os seguintes procedimentos: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
I - deve ser cobrado, no mínimo, o valor referente ao custo de disponibilidade para o consumidor do grupo B, ou da demanda contratada para o consumidor do grupo A, conforme o caso; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
II – para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída, exceto para aquelas de que trata o inciso II do art. 6o, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos a energia injetada e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
III – para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída a que se refere o inciso II do art. 6o, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos o percentual de energia excedente alocado a essa unidade consumidora e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24/11/2015.) [...].
Dessa feita, constata-se que a isenção de ICMS acoberta somente a energia gerada por microgeração e minigeração de energia, por meio do sol, que for utilizada pelo usuário por intermédio do sistema de compensação, com a companhia de energia elétrica, não se estendendo, em princípio, ao custo de transmissão e distribuição da energia elétrica (TUST e TUSD), geradas por meio de microgeração e minigeração.
No entanto, embora se evidencie possível legalidade na cobrança do TUSD, por ora, deve ser afastada, porque sobre esse custo do sistema de distribuição não deve incidir o Imposto Sobre Circulação de Mercadoria, em relação à energia gerada por placa solar, injetada pelo consumidor e devolvida, posteriormente, pela concessionária, uma vez que nessa operação não ocorre a circulação jurídica do bem (comercialização de energia), o que afastaria a incidência do Tributo Estadual.
Por oportuno, trago a lume decisões de casos análogos, proferidas pelo TJMS, em que o ICMS deve incidir somente sobre a energia da concessionária, utilizada pelo consumidor e que exceder o crédito de energia a ser compensado, in verbis:
APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER – DIREITO TRIBUTÁRIO – ENERGIA ELÉTRICA – ICMS – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA PELA CONCESSIONÁRIA ENERGISA – ACOLHIDA – MÉRITO – ICMS – MICROGERADORES DE ENERGIA – CÁLCULO DO TRIBUTO – AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO À ÉPOCA DOS FATOS – DO VALOR DA OPERAÇÃO DEVEM SER ABATIDOS OS QUILOWATTS PRODUZIDOS – INCIDÊNCIA APENAS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA – RECURSO DA ENERGISA PROVIDO PARA RECONHECER SUA ILEGITIMIDADE PASSIVA – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. [...] 2. Norteando-se o Direito Tributário pelo princípio da legal idade estrita, a ausência de regulamentação quanto à incidência do ICMS sobre o total da energia elétrica disponibilizada ao microgerador, deve ser excluída desse valor a energia produzida pelo consumidor e remetida à distribuidora de energia elétrica 3. Havendo o reconhecimento da ilegalidade na cobrança de ICMS incidente sobre o valor total da energia elétrica disponibilizada aos microgeradores dos autores sem excluir os quilowatts por eles produzidos, é devida a restituição total do tributo, nos termos do disposto pelo ar t . 165, I, do CTN. 4. 5. [ . . . ]”. (TJ-MS - APL: 08288523720138120001 MS 0828852 - 37.2013.8.12.0001, Relator – Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, data de julgamento: 16/10/2019, 2a Câmara Cível, publicação: 18/10/2019).
Demais disso, o Estado de Mato Grosso, por meio da Lei Complementar Estadual n. 696/2021, concedeu a isenção de ICMS nas operações de Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa n. 482/2012-ANEEL, nesta unidade federada, como cito:
Art. 1o. Fica alterado o caput do art. 37 da Lei Complementar no 631 , de 31 de julho de 2019, que passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 37. Ficam isentas do ICMS, até 31 de dezembro de 2027, as operações de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa no 482/2012-ANEEL."
Art. 2o. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação.
Assembleia Legislativa do Estado, em Cuiabá, 06 de julho de 2021.
Outrossim, com relação ao possível sobrestamento do feito, as evidências se firmam, no sentido de que, embora esteja sendo discutido o ICMS sobre TUSD, o contexto fático da hipótese é diferente do que será decidido pelo STJ, por meio do REsp n. 1692023/MT, REsp n. 16999851/TO e REsp n. 1163020/RS, que foram afetados pelo rito dos recursos repetitivos (Tema 986), porque, no caso dos autos, ao que tudo indica, está sendo cobrado ICMS sobre a TUSD, referente ao sistema de compensação de energia solar, ou seja, operação em que não houve a comercialização de energia, e, provavelmente, não ocorreu o fato gerador do Tributo Estadual.
Dessa forma, em cognição sumária, vislumbra-se possível ilegalidade na cobrança de ICMS sobre a TUSD, relativa ao sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia, por meio de placa solar, restando presente o requisito da plausibilidade do direito, requerido no writ na instância singela.
Desse modo, a princípio, falece, ao Agravante, fundamento relevante para o deferimento da medida urgente, mormente porque o deferimento da medida pleiteada pode causar lesão grave ou de difícil reparação ao contribuinte, que será obrigado a realizar o recolhimento, imediatamente, do tributo impugnado nas faturas, sob pena de suspensão do fornecimento de energia, além da inclusão do crédito na dívida ativa, cartório de protesto e nas empresas de restrição de crédito (Serasa e SPC).
Assim, não se vislumbra, a priori, a probabilidade do provimento do presente Recurso, de modo que a decisão combatida, ao menos nesta fase de cognição não exauriente, merece ser mantida.
Forte nessas razões, NÃO CONCEDO o efeito suspensivo pretendido.
Intime-se a parte Agravada para contraminutar o Agravo, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento.
Após, encaminhe-se o feito à Procuradoria-Geral de Justiça, para parecer.
Intimem-se e cumpra-se.
Cuiabá-MT, 14 de dezembro de 2021.
Des. Márcio VIDAL,
Relator.
[1] SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1074-1075