Tribunal: TJMT
Processo: 1062047-23.2019.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-03-30
Data de publicação: 2021-03-30

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe - Processo Judicial Eletrônico
Recurso Especial na Apelação Cível n. 1062047-23.2019.8.11.0041
RECORRENTE: UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
RECORRIDO: GEORGE WILTON RODRIGUES PIMENTEL
Vistos.
Trata-se de Recurso Especial (id 77578964) interposto por UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e "c", da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara de Direito Privado assim ementado (id 75058504):
“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEITADA - UNIMED - PLANO DE SAÚDE – MEDICAMENTO E RADIOTERAPIA - – ROL DA ANS EXEMPLIFICATIVO - NEGATIVA DE COBERTURA INDEVIDA – ABUSIVIDADE – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. Quanto ao alegado cerceamento de defesa não se verifica como imprescindível a realização da prova requerida, haja vista o tempo decorrido, bem como os documentos são suficientes a demonstrar a necessidade do tratamento e a convicção do julgador, se tratando de pretensão protelatória. As relações estabelecidas por meio de contratos de plano de saúde estão abrangidas pelo Código de Defesa do Consumidor, devendo suas cláusulas obedecer às regras dispostas na legislação consumerista, de modo a evitar eventuais desequilíbrios entre as partes, especialmente em virtude da hipossuficiência do consumidor em relação ao prestador dos serviços de saúde. O direito à saúde, esculpido nos artigos 196 e 198 da Constituição Federal, prevalece sobre as demais normas administrativas do Poder Executivo, não sendo oponível ao cidadão qualquer regulamentação que restrinja seus direitos fundamentais à vida e à dignidade. As limitações de cobertura médica, ainda que pactuadas adesivamente no contrato de assistência à saúde, não podem subsistir ante as hipóteses em que a continuidade do tratamento faz-se imperiosa e eficaz para o restabelecimento da saúde do beneficiário do plano. Irrelevante o fato de o procedimento não constar na lista de coberturas obrigatórias da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, visto que se trata de rol meramente exemplificativo, não esgotando as possibilidades de tratamento disponibilizadas aos pacientes, sendo abusiva a negativa de cobertura sob esse fundamento. (TJMT – Primeira Câmara de Direito Privado – RAC n. 1062047-23.2019.8.11.0041, Relator(a): NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, j. em 02/02/2021)”.
Na espécie, o presente recurso foi interposto contra o aresto proferido em sede de Apelação, interposta por UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO, que manteve a sentença nos autos de Ação de Obrigação de Fazer ajuizada por GEORGE WILTON RODRIGUES PIMENTEL, que julgou parcialmente a demanda para condenar a Requerida ao fornecimento do medicamento TEMOZOLOMIDA 170 mg, via oral para uso juntamente com a radioterapia que será em torno de 30 sessões, por ciclos a serem estabelecidos pelo médico e ou junta médica, bem como os materiais e insumos necessários a correta terapêutica à paciente/REQUERENTE, enquanto durar o tratamento.
A Recorrente alega violação aos artigos 7o, 355, 369 do Código Processo Civil, artigos 1o, § 1o, 10, §§ 1o, 4o, 12, V, 35-F, da Lei n. 9.656/98, artigo 4o da Lei n. 9.9961/00; artigos 186, 188, I, 421, 422, do Código Civil, artigos 51, IV, § 1o, II, 54, § 4o, do Código de Defesa do Consumidor, além de divergência jurisprudencial, ao argumento de: (a) cerceamento de defesa diante da impossibilidade de produção de provas para se demonstrar a legalidade da exclusão contratual de tratamentos fora do Rol da ANS e por haver outros medicamentos que são cobertos pelo plano e que possuem eficácia comprovada para combater a patologia apresentada pela paciente; (b) não há obrigação por parte da Recorrente em fornecer a medicação indicada no presente autos para o tratamento do Recorrido uma vez que esta não está prevista no rol taxativo da ANS; (c) não é abusiva ou ilegal a cláusula que nos contratos firmados entre as operadoras de planos de saúde, exclui a cobertura de tratamentos em desacordo com o rol de procedimentos estabelecido pela ANS, devendo ser respeitado o princípio pacta sun servanda; (c) ausência dos pressupostos da responsabilidade civil visto que o custeio/fornecimento de tratamento prescrito está em desacordo com o rol da ANS.
Recurso tempestivo (id 77694967).
Contrarrazões no id 80738475.
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos.
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos, não incidindo, in casu, a previsão do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Da ausência de prequestionamento (Súmulas 282 e 356 do STF)
Com o objetivo de evitar a supressão de Instância, nos termos do artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, para que o Superior Tribunal de Justiça tenha condições de reexaminar a controvérsia suscitada, é preciso que a questão tenha sido decidida em única ou última Instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, ex vi Súmula 282/STF, segundo a qual “é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”.
Ainda, que caso se conclua pela existência de omissão no julgado, para que a matéria seja considerada prequestionada, é imprescindível que sejam opostos Embargos de Declaração com a indicação precisa do ponto supostamente omisso, em aplicação da Súmula 356/STF – “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”.
Desse modo:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DO AGRAVO EM RAZÃO DO ÓBICE DA SÚMULA 182/STJ.RECONSIDERAÇÃO. INDENIZAÇÃO. PRESCRIÇÃO. ACTIO NATA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 202, V, DO CÓDIGO CIVIL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA.SÚMULAS 282 E 356 DO STF. AGRAVO INTERNO PROVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.
1. Fica inviabilizado o conhecimento de tema trazido na petição de recurso especial, mas não debatido e decidido nas instâncias ordinárias, porquanto ausente o indispensável prequestionamento.
Aplicação das Súmulas 282 e 356 do STF.
2. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o prazo prescricional tem o seu termo inicial regido pelo princípio da actio nata, ou seja, a fluência do prazo tem início com o conhecimento da lesão ao direito. Incidência da Súmula 83/STJ.
3. Agravo interno provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial.(AgInt no AREsp 507.475/MG, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 18/12/2020)” (g.n.)
Dessa forma, verifica-se que em relação à suposta violação aos artigos 186, 188, I, do CC, quanto a divergência jurisprudencial, sobre a assertiva de que há ausência dos pressupostos da responsabilidade civil – inexistência de prática de ato ilícito visto que o custeio/fornecimento de tratamento prescrito está em desacordo com o rol da ANS, a questão não foi abordada pelo acórdão impugnado, tampouco foram opostos Embargos de Declaração para prequestionar a matéria, situação que obsta o seu exame pelo Superior Tribunal de Justiça e impede a admissão do recurso.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
No caso, a Recorrente alega que: (a) não há obrigação por parte da Recorrente em fornecer a medicação indicada no presente autos para o tratamento do Recorrido uma vez que esta não está prevista no rol taxativo da ANS e (b) não é abusiva ou ilegal a cláusula que nos contratos firmados entre as operadoras de planos de saúde, exclui a cobertura de tratamentos em desacordo com o rol de procedimentos estabelecido pela ANS, devendo ser respeitado o princípio pacta sun servanda.
No acórdão impugnado ficou consignado que (id 75058504):
“(...) A recusa na autorização para fornecimento do medicamento e da radioterapia, sob a justificativa de que o tratamento não é previsto na Resolução da ANS, e não está coberto pelo contrato, não se afigura razoável, pois se há indicação médica como sendo o tratamento adequado para evolução do paciente, não há como negá-lo.
(...) A negativa do fornecimento do tratamento indicado, além de violar as disposições da lei consumerista atenta contra a boa-fé objetiva e a legítima expectativa da paciente concernente a contratação do plano de saúde. Nesse sentido, por se tratar do bem maior aqui discutido, a vida, não se podendo se resvalar em possível previsão contratual a minimizar o direito do apelado, até porque se há continuidade de um tratamento a que está sendo submetido, não há se falar em restrição do tratamento.
O argumento de inexistência de cobertura consiste em que o rol de procedimentos estabelecidos pela ANS é exemplificativo, e a ausência de previsão de determinado procedimento não afasta a obrigação de cobertura pelo plano de saúde, acarretando abusividade nas cláusulas limitadoras da prestação do serviço quando envolver risco a vida e urgência do tratamento.
(...) Nessa esteira, a recusa em dar cobertura ao tratamento se afigura ilegal e abusiva, considerando que foi expressamente recomendado por médico que acompanha o apelado, encontrando-se ainda relacionado à moléstia coberta pelo contrato.
(...) Quanto aos procedimentos que alega não se encontrar no rol da ANS, não pode ser acolhida a alegação de legalidade da negativa do tratamento sob o argumento de que não previsto no rol da ANS, pois negar-se a cobertura pretendida, limitando-se suas obrigações a este rol implicaria em negação da própria finalidade do contrato que é assegurar a continuidade da vida e da saúde, deixando o prestador de serviços de atuar com o cuidado próprio à sua atividade, especialmente, cautela que tem a ver com a própria dignidade da pessoa humana e o quanto dela resulta, no tocante ao conveniado”.
Observa-se que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ, conforme se extrai da ementa do julgado abaixo:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE.NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. CERCECAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA. REEXAME. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. RECUSA DE CUSTEIO DE MEDICAÇÃO EXPERIMENTAL - USO OFF LABEL -. ABUSIVIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS.ENUMERAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA.
1. (...).
2. A Corte local concluiu que o julgamento antecipado não caracterizou cerceamento de defesa, uma vez que a prova colacionada aos autos era suficiente para a convicção do magistrado sentenciante. A alteração da conclusão do acórdão recorrido encontra óbice na Súmula 7 do STJ.
3. O acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento firmado por este Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate fármaco off label, ou utilizado em caráter experimental.
4. O fato de o tratamento prescrito pelo médico não constar no rol da ANS não significa que não possa ser exigido pelo usuário, uma vez que se trata de rol exemplificativo. Entendimento do acórdão recorrido em harmonia com a jurisprudência da Terceira Turma desta Corte. Precedentes.
5. Agravo interno não provido.(AgInt no AREsp 1683820/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 10/03/2021)” (g.n.)
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO NCPC. OMISSÃO SANADA.PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO NÃO INCLUÍDO NO ROL DE COBERTURA MÍNIMA DA ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. DEVER DE COBERTURA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES .
1. (...) . 3. Indevida a recusa de custeio de tratamento indicado pelo médico sob o fundamento de que não consta no rol de cobertura mínima da ANS, uma vez que se trata de rol meramente exemplificativo.
4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes.(EDcl no AgInt no REsp 1876206/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/03/2021, DJe 04/03/2021)”. (g.n.)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular para as alíneas “a” e “c”, do artigo 105, III, da CF, quanto à suposta afronta aos artigos 1o, § 1o e 10, §§ 1o e 4o, 35-F, da Lei no 9.656/98, artigo 4o, III, da Lei no 9.961/00, artigos 421, 422 do CC, artigos 51, VI, § 1o, inciso II, 54, § 4o, do CDC, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a orientação sedimentada no STJ.
Por fim, consigne-se que, embora a Súmula 83 do STJ tenha sido formulada quando a alegação for fundada no permissivo da alínea “c” do artigo 105, III, da CF, esta é plenamente aplicável na hipótese da alínea “a”.
A propósito:
“AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO MONITÓRIA. PROCESSO INCLUÍDO EM PAUTA E NÃO JULGADO NA DATA PREVISTA. DESNECESSIDADE DE NOVA INCLUSÃO DO FEITO EM PAUTA. JULGAMENTO DO FEITO EM PRAZO RAZOÁVEL.INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. APLICAÇÃO A AMBAS AS ALÍNEAS DO ART.105, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. (...).
2. O recurso especial é inviável quando o tribunal de origem decide em consonância com a jurisprudência do STJ (Súmula 83/STJ).
3. A Súmula 83 do STJ é aplicável aos recursos especiais interpostos tanto pela alínea "a" quanto pela alínea "c" do inciso III do art.105 da Constituição Federal.
4. Agravo interno a que se nega provimento.(AgInt no REsp 1858976/AM, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 11/12/2020)” (g.n.)
Diante desse quadro, inviável a admissão do recurso neste ponto.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do artigo 105, III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, pois, o exame de matéria fático-probatória, ex vi Súmula 7/STJ.
A suposta violação aos artigos 7o, 355, 369 do CPC, está amparada na assertiva de que ocorreu cerceamento de defesa diante da impossibilidade de produção de provas para se demonstrar a legalidade da exclusão contratual de tratamentos fora do Rol da ANS.
O acórdão recorrido decidiu que (id 75058504):
“(...) Quanto ao alegado cerceamento de defesa não se verifica como imprescindível a realização da prova requerida, haja vista o tempo decorrido, bem como os documentos são suficientes a demonstrar a necessidade do tratamento e a convicção do julgador, se tratando de pretensão protelatória.
Nesse passo, desnecessária a prova pericial ou documental sendo legítimo o julgamento antecipado do mérito, nos termos do artigo 355 do CPC: “Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I - não houver necessidade de produção de outras provas.
(...). Portanto, não está caracterizado o cerceamento de defesa a ensejar a nulidade da sentença, de modo que rejeito a preliminar arguida e passo a análise do mérito”.
No entanto, para contrapor tal afirmação, demandaria reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe - Processo Judicial Eletrônico
Recurso Especial na Apelação Cível n. 1062047-23.2019.8.11.0041
RECORRENTE: UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
RECORRIDO: GEORGE WILTON RODRIGUES PIMENTEL
Vistos.
Trata-se de Recurso Especial (id 77578964) interposto por UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e "c", da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara de Direito Privado assim ementado (id 75058504):
“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEITADA - UNIMED - PLANO DE SAÚDE – MEDICAMENTO E RADIOTERAPIA - – ROL DA ANS EXEMPLIFICATIVO - NEGATIVA DE COBERTURA INDEVIDA – ABUSIVIDADE – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. Quanto ao alegado cerceamento de defesa não se verifica como imprescindível a realização da prova requerida, haja vista o tempo decorrido, bem como os documentos são suficientes a demonstrar a necessidade do tratamento e a convicção do julgador, se tratando de pretensão protelatória. As relações estabelecidas por meio de contratos de plano de saúde estão abrangidas pelo Código de Defesa do Consumidor, devendo suas cláusulas obedecer às regras dispostas na legislação consumerista, de modo a evitar eventuais desequilíbrios entre as partes, especialmente em virtude da hipossuficiência do consumidor em relação ao prestador dos serviços de saúde. O direito à saúde, esculpido nos artigos 196 e 198 da Constituição Federal, prevalece sobre as demais normas administrativas do Poder Executivo, não sendo oponível ao cidadão qualquer regulamentação que restrinja seus direitos fundamentais à vida e à dignidade. As limitações de cobertura médica, ainda que pactuadas adesivamente no contrato de assistência à saúde, não podem subsistir ante as hipóteses em que a continuidade do tratamento faz-se imperiosa e eficaz para o restabelecimento da saúde do beneficiário do plano. Irrelevante o fato de o procedimento não constar na lista de coberturas obrigatórias da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, visto que se trata de rol meramente exemplificativo, não esgotando as possibilidades de tratamento disponibilizadas aos pacientes, sendo abusiva a negativa de cobertura sob esse fundamento. (TJMT – Primeira Câmara de Direito Privado – RAC n. 1062047-23.2019.8.11.0041, Relator(a): NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, j. em 02/02/2021)”.
Na espécie, o presente recurso foi interposto contra o aresto proferido em sede de Apelação, interposta por UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO, que manteve a sentença nos autos de Ação de Obrigação de Fazer ajuizada por GEORGE WILTON RODRIGUES PIMENTEL, que julgou parcialmente a demanda para condenar a Requerida ao fornecimento do medicamento TEMOZOLOMIDA 170 mg, via oral para uso juntamente com a radioterapia que será em torno de 30 sessões, por ciclos a serem estabelecidos pelo médico e ou junta médica, bem como os materiais e insumos necessários a correta terapêutica à paciente/REQUERENTE, enquanto durar o tratamento.
A Recorrente alega violação aos artigos 7o, 355, 369 do Código Processo Civil, artigos 1o, § 1o, 10, §§ 1o, 4o, 12, V, 35-F, da Lei n. 9.656/98, artigo 4o da Lei n. 9.9961/00; artigos 186, 188, I, 421, 422, do Código Civil, artigos 51, IV, § 1o, II, 54, § 4o, do Código de Defesa do Consumidor, além de divergência jurisprudencial, ao argumento de: (a) cerceamento de defesa diante da impossibilidade de produção de provas para se demonstrar a legalidade da exclusão contratual de tratamentos fora do Rol da ANS e por haver outros medicamentos que são cobertos pelo plano e que possuem eficácia comprovada para combater a patologia apresentada pela paciente; (b) não há obrigação por parte da Recorrente em fornecer a medicação indicada no presente autos para o tratamento do Recorrido uma vez que esta não está prevista no rol taxativo da ANS; (c) não é abusiva ou ilegal a cláusula que nos contratos firmados entre as operadoras de planos de saúde, exclui a cobertura de tratamentos em desacordo com o rol de procedimentos estabelecido pela ANS, devendo ser respeitado o princípio pacta sun servanda; (c) ausência dos pressupostos da responsabilidade civil visto que o custeio/fornecimento de tratamento prescrito está em desacordo com o rol da ANS.
Recurso tempestivo (id 77694967).
Contrarrazões no id 80738475.
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos.
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos, não incidindo, in casu, a previsão do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Da ausência de prequestionamento (Súmulas 282 e 356 do STF)
Com o objetivo de evitar a supressão de Instância, nos termos do artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, para que o Superior Tribunal de Justiça tenha condições de reexaminar a controvérsia suscitada, é preciso que a questão tenha sido decidida em única ou última Instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, ex vi Súmula 282/STF, segundo a qual “é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”.
Ainda, que caso se conclua pela existência de omissão no julgado, para que a matéria seja considerada prequestionada, é imprescindível que sejam opostos Embargos de Declaração com a indicação precisa do ponto supostamente omisso, em aplicação da Súmula 356/STF – “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”.
Desse modo:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DO AGRAVO EM RAZÃO DO ÓBICE DA SÚMULA 182/STJ.RECONSIDERAÇÃO. INDENIZAÇÃO. PRESCRIÇÃO. ACTIO NATA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 202, V, DO CÓDIGO CIVIL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA.SÚMULAS 282 E 356 DO STF. AGRAVO INTERNO PROVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.
1. Fica inviabilizado o conhecimento de tema trazido na petição de recurso especial, mas não debatido e decidido nas instâncias ordinárias, porquanto ausente o indispensável prequestionamento.
Aplicação das Súmulas 282 e 356 do STF.
2. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o prazo prescricional tem o seu termo inicial regido pelo princípio da actio nata, ou seja, a fluência do prazo tem início com o conhecimento da lesão ao direito. Incidência da Súmula 83/STJ.
3. Agravo interno provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial.(AgInt no AREsp 507.475/MG, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 18/12/2020)” (g.n.)
Dessa forma, verifica-se que em relação à suposta violação aos artigos 186, 188, I, do CC, quanto a divergência jurisprudencial, sobre a assertiva de que há ausência dos pressupostos da responsabilidade civil – inexistência de prática de ato ilícito visto que o custeio/fornecimento de tratamento prescrito está em desacordo com o rol da ANS, a questão não foi abordada pelo acórdão impugnado, tampouco foram opostos Embargos de Declaração para prequestionar a matéria, situação que obsta o seu exame pelo Superior Tribunal de Justiça e impede a admissão do recurso.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
No caso, a Recorrente alega que: (a) não há obrigação por parte da Recorrente em fornecer a medicação indicada no presente autos para o tratamento do Recorrido uma vez que esta não está prevista no rol taxativo da ANS e (b) não é abusiva ou ilegal a cláusula que nos contratos firmados entre as operadoras de planos de saúde, exclui a cobertura de tratamentos em desacordo com o rol de procedimentos estabelecido pela ANS, devendo ser respeitado o princípio pacta sun servanda.
No acórdão impugnado ficou consignado que (id 75058504):
“(...) A recusa na autorização para fornecimento do medicamento e da radioterapia, sob a justificativa de que o tratamento não é previsto na Resolução da ANS, e não está coberto pelo contrato, não se afigura razoável, pois se há indicação médica como sendo o tratamento adequado para evolução do paciente, não há como negá-lo.
(...) A negativa do fornecimento do tratamento indicado, além de violar as disposições da lei consumerista atenta contra a boa-fé objetiva e a legítima expectativa da paciente concernente a contratação do plano de saúde. Nesse sentido, por se tratar do bem maior aqui discutido, a vida, não se podendo se resvalar em possível previsão contratual a minimizar o direito do apelado, até porque se há continuidade de um tratamento a que está sendo submetido, não há se falar em restrição do tratamento.
O argumento de inexistência de cobertura consiste em que o rol de procedimentos estabelecidos pela ANS é exemplificativo, e a ausência de previsão de determinado procedimento não afasta a obrigação de cobertura pelo plano de saúde, acarretando abusividade nas cláusulas limitadoras da prestação do serviço quando envolver risco a vida e urgência do tratamento.
(...) Nessa esteira, a recusa em dar cobertura ao tratamento se afigura ilegal e abusiva, considerando que foi expressamente recomendado por médico que acompanha o apelado, encontrando-se ainda relacionado à moléstia coberta pelo contrato.
(...) Quanto aos procedimentos que alega não se encontrar no rol da ANS, não pode ser acolhida a alegação de legalidade da negativa do tratamento sob o argumento de que não previsto no rol da ANS, pois negar-se a cobertura pretendida, limitando-se suas obrigações a este rol implicaria em negação da própria finalidade do contrato que é assegurar a continuidade da vida e da saúde, deixando o prestador de serviços de atuar com o cuidado próprio à sua atividade, especialmente, cautela que tem a ver com a própria dignidade da pessoa humana e o quanto dela resulta, no tocante ao conveniado”.
Observa-se que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ, conforme se extrai da ementa do julgado abaixo:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE.NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. CERCECAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA. REEXAME. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. RECUSA DE CUSTEIO DE MEDICAÇÃO EXPERIMENTAL - USO OFF LABEL -. ABUSIVIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS.ENUMERAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA.
1. (...).
2. A Corte local concluiu que o julgamento antecipado não caracterizou cerceamento de defesa, uma vez que a prova colacionada aos autos era suficiente para a convicção do magistrado sentenciante. A alteração da conclusão do acórdão recorrido encontra óbice na Súmula 7 do STJ.
3. O acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento firmado por este Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate fármaco off label, ou utilizado em caráter experimental.
4. O fato de o tratamento prescrito pelo médico não constar no rol da ANS não significa que não possa ser exigido pelo usuário, uma vez que se trata de rol exemplificativo. Entendimento do acórdão recorrido em harmonia com a jurisprudência da Terceira Turma desta Corte. Precedentes.
5. Agravo interno não provido.(AgInt no AREsp 1683820/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 10/03/2021)” (g.n.)
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO NCPC. OMISSÃO SANADA.PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO NÃO INCLUÍDO NO ROL DE COBERTURA MÍNIMA DA ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. DEVER DE COBERTURA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES .
1. (...) . 3. Indevida a recusa de custeio de tratamento indicado pelo médico sob o fundamento de que não consta no rol de cobertura mínima da ANS, uma vez que se trata de rol meramente exemplificativo.
4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes.(EDcl no AgInt no REsp 1876206/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/03/2021, DJe 04/03/2021)”. (g.n.)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular para as alíneas “a” e “c”, do artigo 105, III, da CF, quanto à suposta afronta aos artigos 1o, § 1o e 10, §§ 1o e 4o, 35-F, da Lei no 9.656/98, artigo 4o, III, da Lei no 9.961/00, artigos 421, 422 do CC, artigos 51, VI, § 1o, inciso II, 54, § 4o, do CDC, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a orientação sedimentada no STJ.
Por fim, consigne-se que, embora a Súmula 83 do STJ tenha sido formulada quando a alegação for fundada no permissivo da alínea “c” do artigo 105, III, da CF, esta é plenamente aplicável na hipótese da alínea “a”.
A propósito:
“AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO MONITÓRIA. PROCESSO INCLUÍDO EM PAUTA E NÃO JULGADO NA DATA PREVISTA. DESNECESSIDADE DE NOVA INCLUSÃO DO FEITO EM PAUTA. JULGAMENTO DO FEITO EM PRAZO RAZOÁVEL.INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. APLICAÇÃO A AMBAS AS ALÍNEAS DO ART.105, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. (...).
2. O recurso especial é inviável quando o tribunal de origem decide em consonância com a jurisprudência do STJ (Súmula 83/STJ).
3. A Súmula 83 do STJ é aplicável aos recursos especiais interpostos tanto pela alínea "a" quanto pela alínea "c" do inciso III do art.105 da Constituição Federal.
4. Agravo interno a que se nega provimento.(AgInt no REsp 1858976/AM, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 11/12/2020)” (g.n.)
Diante desse quadro, inviável a admissão do recurso neste ponto.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do artigo 105, III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, pois, o exame de matéria fático-probatória, ex vi Súmula 7/STJ.
A suposta violação aos artigos 7o, 355, 369 do CPC, está amparada na assertiva de que ocorreu cerceamento de defesa diante da impossibilidade de produção de provas para se demonstrar a legalidade da exclusão contratual de tratamentos fora do Rol da ANS.
O acórdão recorrido decidiu que (id 75058504):
“(...) Quanto ao alegado cerceamento de defesa não se verifica como imprescindível a realização da prova requerida, haja vista o tempo decorrido, bem como os documentos são suficientes a demonstrar a necessidade do tratamento e a convicção do julgador, se tratando de pretensão protelatória.
Nesse passo, desnecessária a prova pericial ou documental sendo legítimo o julgamento antecipado do mérito, nos termos do artigo 355 do CPC: “Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I - não houver necessidade de produção de outras provas.
(...). Portanto, não está caracterizado o cerceamento de defesa a ensejar a nulidade da sentença, de modo que rejeito a preliminar arguida e passo a análise do mérito”.
No entanto, para contrapor tal afirmação, demandaria reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça