Tribunal: TJMT
Processo: 1014848-94.2020.8.11.0000
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2021-05-26
Data de publicação: 2021-05-26

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA REVISÃO CRIMINAL No 1014848-94.2020.8.11.0000
RECORRENTE: ALDRINEY DOS SANTOS MARQUES
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por ALDRINEY DOS SANTOS MARQUES, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por maioria, julgou parcialmente procedente a ação revisional, nos termos da seguinte ementa (Id. 80282975):
“REVISÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06) – PLEITO DE READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – IMPROCEDÊNCIA – NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – PEDIDO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – PROCEDÊNCIA – REINCIDÊNCIA AFASTADA EM SEDE DE REVISÃO POR DESCONSTITUIÇÃO DE TRÂNSITO EM JULGADO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA – PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO – IMPOSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA QUE PERMITEM A FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO – ENUNCIADO 47 DO TJMT – AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Imperioso o afastamento da agravante da reincidência com a consequente readequação da pena na segunda fase, tendo em vista a desconstituição, em sede de revisão criminal, do trânsito em julgado da sentença condenatória proferida nos autos da ação penal no 1006719-37.2019.8.11.0000, com trâmite perante a 4a Vara Criminal de Cuiabá/MT.
Os provas carreadas aos autos evidenciam a dedicação às atividades criminosas, em especial o modus operandi empregado pelo revisionando consistente em transportar entorpecente em compartimento secreto do veículo, devidamente preparado com o intuito de esconder a droga.
‘A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade’ (Enunciado 47 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT).”
Nas razões do recurso especial (Id. 85334988), o recorrente sustenta violação aos artigos 33, §4° e 42 da Lei no 11.343/2006, bem como aos artigos 33, §§2o e 3o e 59 do Código Penal.
Requer o provimento do recurso para que seja reduzida a pena-base para o mínimo legal, aplicando o tráfico privilegiado e estabelecendo o regime semiaberto para cumprimento de pena.
Recurso tempestivo (Id. 85979954).
Contrarrazões (Id. 85831974).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação ao artigo 59 do CP e ao artigo 42 da Lei 11.343/2006, pugnando pela fixação da pena-base no mínimo legal, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do STJ.
A propósito:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33, § 2o, "B", E 61, I, AMBOS DO CP E 43 DA LEI N. 11.343/06. AGRAVO INTERNO QUE NÃO COMBATEU OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. APLICABILIDADE DA SÚMULA 182/STJ. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59 E 68, AMBOS DO CP. DOSIMETRIA. (I) - PENA FIXADA ACIMA DO MÍNIMO. FUNDAMENTOS CONCRETOS E IDÔNEOS. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. (II) - BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O recorrente não se insurgiu no agravo interno quanto à incidência das Súmulas no 568/STJ e no 284/STF, aplicados aos pleitos de violação dos artigos 33, § 2o, "b", e 61, inciso I, ambos do Código Penal, e artigo 43 da Lei n. 11.343/06, fato este que implica, quanto aos pontos, na aplicação do enunciado 182 da Súmula deste STJ.
2. A Corte a quo, soberana na análise das circunstâncias fáticas da causa, manteve a exasperação da reprimenda base apontado fundamentos concretos e idôneos. Desse modo, cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático probatório a fim de analisar a adequada pena-base a ser aplicada ao réu e a incidência de eventuais causas de aumento e de diminuição de pena. Incidência da Súmula 7 deste Tribunal.
3. In casu, não restou caracterizado o bis in idem, já que a quantidade da droga foi utilizada, tão-somente, para valorar desfavoravelmente as circunstâncias do crime, prevista no artigo 59 do Código Penal.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no REsp 1643793/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 30/03/2017)
Do mesmo modo, a tese de violação ao art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, por ausência da incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, demanda o reexame de matéria fático-probatória. Neste sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.
3. Em atenção ao art. 33, § 2o, alínea "c", do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva da acusada em 5 anos e 10 meses de reclusão, a quantidade de entorpecente apreendido (4.704,3g de maconha) justifica a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.” (AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020) (destaquei)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise da referida tese pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
No caso, o recorrente pleiteia incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.
No acórdão impugnado restou consignado que:
“Com relação ao pedido de aplicação da minorante do tráfico privilegiado, observa-se da sentença condenatória que o juízo de primeiro grau negou a benesse tendo em vista a existência de outras ações penais em curso (Código 430044, 352124 e 441159 – Comarca de Cuiabá/MT).
Todavia, o fato do acusado responder a outras ações penais não pode obstar o reconhecimento da referida benesse (HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020).
Por outro lado, vejo que as provas carreadas aos autos evidenciam a dedicação do revisionando a atividades criminosas.
Do cotejo do caderno processual, verifica-se que os Policiais Rodoviários Federais afirmaram perante o Juízo que o veículo utilizado pelo requerente possuía um dispositivo no assoalho do carro que, quando acionado, ejetava o som e dava abertura para um compartimento oculto onde era escondido o entorpecente, sendo ressaltado, ainda, que os mesmos tiveram dificuldade para localizar a droga (depoimentos extraídos do acórdão proferido nos autos de Apelação no 0040687-80.2018.8.11.0042 – 3a Câmara Criminal do TJMT – Relator: Des. Juvenal Pereira da Silva).
Sendo assim, o modo como foi efetuado o preparo do veículo para ocultar a droga evidencia, por si só, que o revisionando se dedicava à atividade criminosa, o que obsta o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado (AgRg no HC 549.535/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020).”
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a dedicação a atividades criminosas afasta a aplicabilidade da causa de diminuição do tráfico privilegiado.
Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.
(...)
III - O parágrafo 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
IV - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para a fração do tráfico privilegiado, lastreada no seu histórico criminal e na grande quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos (cinco quilos de maconha e mais de cem gramas de cocaína), elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4o, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.
(...)
Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC 610.269/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020)
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. No que concerne à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, é cediço que o legislador, ao editar o mencionado diploma legal, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, àquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o conferido ao traficante habitual. Para aplicação da referida minorante, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. A causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado foi afastada, não apenas em virtude da quantidade e natureza deletéria dos entorpecentes apreendidos - 05 (cinco) tijolos de cocaína, com peso bruto de 5.243,3 gramas-, mas principalmente devido às circunstâncias que levaram à prisão em flagrante do recorrente, tudo isso a indicar que ele não se tratava de traficante eventual e que se dedicava à atividade criminosa, não fazendo, portanto, jus à aplicação da referida minorante.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no AREsp 1824921/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021)
Por fim, o recorrente pleiteia seja refeita a dosimetria, estabelecendo o regime semiaberto para cumprimento de pena.
O aresto vergastado assim consignou:
“Na primeira fase mantenho a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, conforme estabelecido pelo juízo de piso.
Na segunda fase, aplico a atenuante da confissão espontânea e diminuo a pena em 06 (seis) meses, readequando a pena intermediária para 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época, a qual torno como definitiva tendo em vista a inexistência de majorantes ou minorantes a serem consideradas.
Mantido o regime inicial fechado, haja vista a natureza e quantidade de entorpecente apreendido (1,075kg – um quilograma e setenta e cinco gramas de cocaína), nos termos do Enunciado 47 deste Colendo Tribunal, in verbis:
“A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade”.
Ante o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente revisão criminal, em dissonância com o parecer ministerial, para afastar a agravante da reincidência e readequar a pena aplicada para 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.” (Id. 80282975)
De igual modo, o entendimento da Turma está em consonância com a jurisprudência do e. STJ no sentido de que a natureza e a quantidade da substância entorpecente justificam a fixação de regime penal mais gravoso ao condenado por crime de tráfico de drogas.
Cito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ENTENDIMENTO FIXADO PELA SEXTA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO JULGAMENTO DO RESP N. 1.773.834/ES, REL. MINISTRA LAURITA VAZ. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA: CIRCUNSTÂNCIA QUE PERMITE AFERIR O GRAU DE ENVOLVIMENTO DO ACUSADO COM A CRIMINALIDADE ORGANIZADA OU DE SUA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES DELITUOSAS. REGIME MAIS GRAVOSO IDONEAMENTE JUSTIFICADO PELA ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. DETRAÇÃO DO PERÍODO DE APRISIONAMENTO PROVISÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 283/STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(...)
3. Quanto ao regime, a Corte local manteve o fechado em razão do montante da pena fixada, - 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão -, e da circunstância judicial desfavorável, - a considerável quantidade de droga, 6.900g (seis mil e novecentos gramas) de maconha (fls. 237-238). Ao decidir nesses termos, o Tribunal a quo não divergiu da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, sedimentada no sentido de que a quantidade notável de drogas permite a fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais severo.
(...)”
(AgRg no REsp 1895691/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 18/12/2020)
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DESCABIMENTO. REGIME FECHADO. MANUTENÇÃO. DETRAÇÃO. IRRELEVÂNCIA DO DESCONTO DO PERÍODO DE PRISÃO CAUTELAR. AGRAVO IMPROVIDO.
1. A quantidade e/ou a natureza da droga podem justificar a não aplicação da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, quando as particularidades do caso evidenciarem a dedicação à atividade criminosa, responsável pela distribuição de drogas na localidade.
2. Nos termos do entendimento firmado pelo STJ, a quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida também constituem fundamento idôneo a justificar a imposição do regime mais severo. Incidência da Súmula 83/STJ.
3. Irrelevante a detração do período em que o agravante ficou preso cautelarmente, tendo em vista a manutenção do regime inicial fechado, pela grande quantidade, natureza e diversidade de droga, não havendo falar em violação do art. 387, § 2o, do CPP.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 1624609/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020)
Desta feita, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação aos artigos 33, §4o e 42, da Lei no 11.343/2006, bem como aos artigos 33, §§2o e 3o e 59 do Código Penal, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso especial.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA REVISÃO CRIMINAL No 1014848-94.2020.8.11.0000
RECORRENTE: ALDRINEY DOS SANTOS MARQUES
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por ALDRINEY DOS SANTOS MARQUES, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por maioria, julgou parcialmente procedente a ação revisional, nos termos da seguinte ementa (Id. 80282975):
“REVISÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06) – PLEITO DE READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – IMPROCEDÊNCIA – NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – PEDIDO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – PROCEDÊNCIA – REINCIDÊNCIA AFASTADA EM SEDE DE REVISÃO POR DESCONSTITUIÇÃO DE TRÂNSITO EM JULGADO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA – PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO – IMPOSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA QUE PERMITEM A FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO – ENUNCIADO 47 DO TJMT – AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Imperioso o afastamento da agravante da reincidência com a consequente readequação da pena na segunda fase, tendo em vista a desconstituição, em sede de revisão criminal, do trânsito em julgado da sentença condenatória proferida nos autos da ação penal no 1006719-37.2019.8.11.0000, com trâmite perante a 4a Vara Criminal de Cuiabá/MT.
Os provas carreadas aos autos evidenciam a dedicação às atividades criminosas, em especial o modus operandi empregado pelo revisionando consistente em transportar entorpecente em compartimento secreto do veículo, devidamente preparado com o intuito de esconder a droga.
‘A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade’ (Enunciado 47 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT).”
Nas razões do recurso especial (Id. 85334988), o recorrente sustenta violação aos artigos 33, §4° e 42 da Lei no 11.343/2006, bem como aos artigos 33, §§2o e 3o e 59 do Código Penal.
Requer o provimento do recurso para que seja reduzida a pena-base para o mínimo legal, aplicando o tráfico privilegiado e estabelecendo o regime semiaberto para cumprimento de pena.
Recurso tempestivo (Id. 85979954).
Contrarrazões (Id. 85831974).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação ao artigo 59 do CP e ao artigo 42 da Lei 11.343/2006, pugnando pela fixação da pena-base no mínimo legal, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do STJ.
A propósito:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33, § 2o, "B", E 61, I, AMBOS DO CP E 43 DA LEI N. 11.343/06. AGRAVO INTERNO QUE NÃO COMBATEU OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. APLICABILIDADE DA SÚMULA 182/STJ. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59 E 68, AMBOS DO CP. DOSIMETRIA. (I) - PENA FIXADA ACIMA DO MÍNIMO. FUNDAMENTOS CONCRETOS E IDÔNEOS. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. (II) - BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O recorrente não se insurgiu no agravo interno quanto à incidência das Súmulas no 568/STJ e no 284/STF, aplicados aos pleitos de violação dos artigos 33, § 2o, "b", e 61, inciso I, ambos do Código Penal, e artigo 43 da Lei n. 11.343/06, fato este que implica, quanto aos pontos, na aplicação do enunciado 182 da Súmula deste STJ.
2. A Corte a quo, soberana na análise das circunstâncias fáticas da causa, manteve a exasperação da reprimenda base apontado fundamentos concretos e idôneos. Desse modo, cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático probatório a fim de analisar a adequada pena-base a ser aplicada ao réu e a incidência de eventuais causas de aumento e de diminuição de pena. Incidência da Súmula 7 deste Tribunal.
3. In casu, não restou caracterizado o bis in idem, já que a quantidade da droga foi utilizada, tão-somente, para valorar desfavoravelmente as circunstâncias do crime, prevista no artigo 59 do Código Penal.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no REsp 1643793/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 30/03/2017)
Do mesmo modo, a tese de violação ao art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, por ausência da incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, demanda o reexame de matéria fático-probatória. Neste sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.
3. Em atenção ao art. 33, § 2o, alínea "c", do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva da acusada em 5 anos e 10 meses de reclusão, a quantidade de entorpecente apreendido (4.704,3g de maconha) justifica a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.” (AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020) (destaquei)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise da referida tese pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
No caso, o recorrente pleiteia incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.
No acórdão impugnado restou consignado que:
“Com relação ao pedido de aplicação da minorante do tráfico privilegiado, observa-se da sentença condenatória que o juízo de primeiro grau negou a benesse tendo em vista a existência de outras ações penais em curso (Código 430044, 352124 e 441159 – Comarca de Cuiabá/MT).
Todavia, o fato do acusado responder a outras ações penais não pode obstar o reconhecimento da referida benesse (HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020).
Por outro lado, vejo que as provas carreadas aos autos evidenciam a dedicação do revisionando a atividades criminosas.
Do cotejo do caderno processual, verifica-se que os Policiais Rodoviários Federais afirmaram perante o Juízo que o veículo utilizado pelo requerente possuía um dispositivo no assoalho do carro que, quando acionado, ejetava o som e dava abertura para um compartimento oculto onde era escondido o entorpecente, sendo ressaltado, ainda, que os mesmos tiveram dificuldade para localizar a droga (depoimentos extraídos do acórdão proferido nos autos de Apelação no 0040687-80.2018.8.11.0042 – 3a Câmara Criminal do TJMT – Relator: Des. Juvenal Pereira da Silva).
Sendo assim, o modo como foi efetuado o preparo do veículo para ocultar a droga evidencia, por si só, que o revisionando se dedicava à atividade criminosa, o que obsta o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado (AgRg no HC 549.535/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020).”
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a dedicação a atividades criminosas afasta a aplicabilidade da causa de diminuição do tráfico privilegiado.
Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.
(...)
III - O parágrafo 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
IV - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para a fração do tráfico privilegiado, lastreada no seu histórico criminal e na grande quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos (cinco quilos de maconha e mais de cem gramas de cocaína), elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4o, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.
(...)
Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC 610.269/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020)
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. No que concerne à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, é cediço que o legislador, ao editar o mencionado diploma legal, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, àquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o conferido ao traficante habitual. Para aplicação da referida minorante, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. A causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado foi afastada, não apenas em virtude da quantidade e natureza deletéria dos entorpecentes apreendidos - 05 (cinco) tijolos de cocaína, com peso bruto de 5.243,3 gramas-, mas principalmente devido às circunstâncias que levaram à prisão em flagrante do recorrente, tudo isso a indicar que ele não se tratava de traficante eventual e que se dedicava à atividade criminosa, não fazendo, portanto, jus à aplicação da referida minorante.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no AREsp 1824921/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021)
Por fim, o recorrente pleiteia seja refeita a dosimetria, estabelecendo o regime semiaberto para cumprimento de pena.
O aresto vergastado assim consignou:
“Na primeira fase mantenho a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, conforme estabelecido pelo juízo de piso.
Na segunda fase, aplico a atenuante da confissão espontânea e diminuo a pena em 06 (seis) meses, readequando a pena intermediária para 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época, a qual torno como definitiva tendo em vista a inexistência de majorantes ou minorantes a serem consideradas.
Mantido o regime inicial fechado, haja vista a natureza e quantidade de entorpecente apreendido (1,075kg – um quilograma e setenta e cinco gramas de cocaína), nos termos do Enunciado 47 deste Colendo Tribunal, in verbis:
“A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade”.
Ante o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente revisão criminal, em dissonância com o parecer ministerial, para afastar a agravante da reincidência e readequar a pena aplicada para 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.” (Id. 80282975)
De igual modo, o entendimento da Turma está em consonância com a jurisprudência do e. STJ no sentido de que a natureza e a quantidade da substância entorpecente justificam a fixação de regime penal mais gravoso ao condenado por crime de tráfico de drogas.
Cito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ENTENDIMENTO FIXADO PELA SEXTA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO JULGAMENTO DO RESP N. 1.773.834/ES, REL. MINISTRA LAURITA VAZ. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA: CIRCUNSTÂNCIA QUE PERMITE AFERIR O GRAU DE ENVOLVIMENTO DO ACUSADO COM A CRIMINALIDADE ORGANIZADA OU DE SUA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES DELITUOSAS. REGIME MAIS GRAVOSO IDONEAMENTE JUSTIFICADO PELA ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. DETRAÇÃO DO PERÍODO DE APRISIONAMENTO PROVISÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 283/STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(...)
3. Quanto ao regime, a Corte local manteve o fechado em razão do montante da pena fixada, - 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão -, e da circunstância judicial desfavorável, - a considerável quantidade de droga, 6.900g (seis mil e novecentos gramas) de maconha (fls. 237-238). Ao decidir nesses termos, o Tribunal a quo não divergiu da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, sedimentada no sentido de que a quantidade notável de drogas permite a fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais severo.
(...)”
(AgRg no REsp 1895691/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 18/12/2020)
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DESCABIMENTO. REGIME FECHADO. MANUTENÇÃO. DETRAÇÃO. IRRELEVÂNCIA DO DESCONTO DO PERÍODO DE PRISÃO CAUTELAR. AGRAVO IMPROVIDO.
1. A quantidade e/ou a natureza da droga podem justificar a não aplicação da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, quando as particularidades do caso evidenciarem a dedicação à atividade criminosa, responsável pela distribuição de drogas na localidade.
2. Nos termos do entendimento firmado pelo STJ, a quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida também constituem fundamento idôneo a justificar a imposição do regime mais severo. Incidência da Súmula 83/STJ.
3. Irrelevante a detração do período em que o agravante ficou preso cautelarmente, tendo em vista a manutenção do regime inicial fechado, pela grande quantidade, natureza e diversidade de droga, não havendo falar em violação do art. 387, § 2o, do CPP.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 1624609/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020)
Desta feita, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação aos artigos 33, §4o e 42, da Lei no 11.343/2006, bem como aos artigos 33, §§2o e 3o e 59 do Código Penal, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso especial.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça