Tribunal: TJMT
Processo: 1002034-16.2021.8.11.0000
Classe: Criminal
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-16
Data de publicação: 2021-02-16

Ementa:
V I S T O S,
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar, impetrado com amparo nos artigos 647 e 648, do Código de Processo Penal em benefício de MARCO AURELIO MONTANHER MACIEL, qualificado, que nos autos da ação penal no. 1000182-97.2021.8.11.0018, estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato da Autoridade Judiciária da 3a Vara Criminal da Comarca de Juara/MT, aqui apontada como coatora.
Constam dos elementos informativos, que o paciente foi preso em Flagrante no dia 27.01.2021, pela Polícia Civil pela prática, em tese, do crime descrito no artigo 33, ‘caput’, da Lei 11.340/06.
Sustenta as teses de: 1) da ausência dos requisitos para decretação da prisão preventiva, 2) predicados pessoais do paciente, calcados no trabalho lícito e residência fixa, 3) possibilidade de fixação das medidas cautelares diversas da prisão do art.319 do Código de Processo Penal e 4) observância na aplicação da Recomendação no.62/20, do CNJ.
Aduz que: “(...)no dia do fato, policiais abordaram o paciente após o mesmo sair de uma agência bancária, encontrando com ele a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Após, os policiais foram até a casa do paciente, sendo encontrado no local uma quantidade ínfima de maconha e cocaína.”(Sic.)
Argumenta que: “(...) a droga encontrada dentro da casa do paciente era para seu uso próprio, pois há anos o paciente luta para deixar o vício das drogas. Ainda, a quantidade de droga era ínfima, compatível com a condição de usuário.”(Sic.)
Sobreleva que: “(...) embora o paciente não seja tecnicamente primário, há muitos anos está em liberdade sem cometer outro delito, tanto é que reside há muitos anos na cidade de Juara/MT e nunca foi sequer interrogado ou investigado pela prática de crimes..”(Sic.)
Ressaltando que: “(...) registre-se que a prisão cautelar é exceção e priva o réu de seu jus libertatis antes da condenação definitiva, razão pela qual só pode ser decretada (ou mantida) se justificada sua real necessidade, não podendo em hipótese alguma a constrição cautelar ser revestida de caráter punitivo e ser utilizada como cumprimento de pena antecipada, sob pena de ferir os princípios da presunção da inocência e da não culpabilidade.”(Sic.)
Informa ainda, que:“(...) a autoridade coatora não declinou elementos objetivos indicativos dos motivos autorizadores da prisão processual, de modo a justificar como ou em qual grau o paciente representaria risco à ordem pública, a instrução criminal e eventual aplicação da lei penal, sendo que, a mera suposição, fundada em simples conjecturas, não pode autorizar a decretação/manutenção da prisão cautelar de qualquer pessoa, porquanto não se legitima quando desacompanhada de fatos concretos que lhe justifiquem a sua necessidade.”(Sic.)
Requer a concessão da ordem liminarmente, inclusive, a fim de ser-lhe concedido o direito de aguardar a instrução processual em liberdade, até eventual condenação transitada em julgado, expedindo-se, para tanto, o competente alvará de soltura e, subsidiariamente, pela aplicação das medidas cautelares diversas da prisão do art.319 do CPP. Juntou documentos (Id.75499083 a 75499094).
D E C I D O.
Como visto, trata-se de habeas corpus impetrado pela i. Defensoria Pública em benefício de MARCO AURELIO MONTANHER MACIEL, qualificado, pois estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato emanado da Autoridade Judiciária da 3a Vara Criminal da Comarca de Juara /MT.
Inicialmente, ressalto que a concessão de liminar em habeas corpus é medida excepcional, cabível apenas em casos de manifesta ilegalidade a ser comprovada de plano.
A propósito:
"A concessão de liminar em Habeas Corpus é medida excepcional, admitida somente quando estiver configurado, de plano, manifesto constrangimento ilegal do ato coator". (STF, HC no 115016/RS - Relator: Min. Luiz Fux – 13.5.2013).
Importa salientar que, diante de um juízo de cognição sumária que norteia as decisões liminares, mesclam-se os requisitos da urgência da decisão e a impossibilidade de aprofundamento analítico do caso. Portanto, impõe-se aos magistrados condicionar seus provimentos acautelatórios à presença, nos autos, dos requisitos da plausibilidade do direito (fumus boni juris) e do perigo da demora na prestação jurisdicional (periculum in mora), perceptíveis de plano, ou seja, aferidos primus ictus oculi.
Para adequada análise dos fatos acerca da ausência dos requisitos para decretação da prisão preventiva, transcrevo a decisão prolatada sob os seguintes fundamentos: (Id. 75499093)
“[...]DELIBERAÇÕES
A seguir o MM juiz proferiu a seguinte
DECISÃO:
Trata-se de Auto de Prisão em Flagrante lavrado em face de Marco Aurelio Montanher Maciel, pela prática, em tese, do delito tipificado no artigo 33 da Lei no 11.343/2006 .
Prisão realizada no dia 27/01/2021, às 17:18 horas.
Nesta data foi realizada a audiência de custódia.
O Promotor de Justiça manifestou-se pela conversão da prisão em flagrante em preventiva. A Defesa requereu a concessão da liberdade provisória.
É o relatório. DECIDO.
Analisando a peça lavrada pela Autoridade Policial verifico presentes os requisitos materiais e formais, pois noticia a prática de infração penal, o agente estava em uma das situações previstas no art. 302 do CPP, e foram observadas as garantias Constitucionais e legais do preso, não sendo o caso, portanto, de relaxamento.
Passo então à análise da necessidade de conversão da Prisão em Flagrante em Preventiva ou concessão da Liberdade Provisória. Com efeito, de acordo com o disposto no art. 310 do CPP:
"Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:
I - relaxar a prisão ilegal; ou II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança."
O art. 312, por sua vez, estabelece os pressupostos para decretação da preventiva (fumus comissi delicti e periculum libertatis), nos seguintes termos:
“Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.
§ 1o A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art.282, § 4o).
§ 2o A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.”
Por fim, o art. 313 do mesmo Código, elenca as hipóteses de admissibilidade:
“Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei n o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; § 1o Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. § 2o Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia.”
Iniciando pelas hipóteses de admissibilidade, constato que o crime imputado ao indiciado está previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006, com pena máxima superior a 4 (quatro) anos, logo, admissível a custódia cautelar com base no inciso I do art. 313 do CPP.
Já no que diz respeito aos pressupostos, observo que há prova da materialidade do delito, consubstanciada no Boletim de Ocorrência, Termo de Apreensão e Laudo Pericial Preliminar.
Igualmente há indícios suficientes de autoria, extraídos dos depoimentos dos policiais civis Francisco Pereira Milhomem dos Santos, Milton Lacerda da Silva Campos e Andréia Menegon de Arruda, que participaram da ocorrência.
A seu turno, o periculum libertatis é justificado para a garantia da ordem pública, a fim de evitar que o indiciado, caso permaneça em liberdade, volte a delinquir.
Para Renato Brasileiro de Lima, entende-se garantia da ordem pública como o risco considerável de reiteração de ações delituosas por parte do acusado, caso permaneça em liberdade, seja porque se trata de pessoa propensa à prática delituosa, seja porque, se solto, teria os mesmos estímulos relacionados com o delito cometido, inclusive pela possibilidade de voltar ao convívio com os parceiros do crime. (Código de Processo Penal comentado. Salvador: Juspodivm, 2016. p. 861)
No caso em tela, embora a quantidade de droga apreendida com o indiciado seja considerada pequena, a investigação policial colheu elementos apontando que o indiciado é integrante da facção criminosa denominada Comando Vermelho, sendo o responsável pelo recebimento de valores oriundos das “bocas de fumo” instaladas na cidade. Consta ainda que o indiciado foi apreendido na posse de R$ 10.000,00 em espécie, bem como foram localizadas duas balanças de precisão de sua propriedade, caracterizando, com isso, o perigo concreto da conduta por ele praticada.
Some-se a isso a existência de histórico criminal contendo uma condenação por tráfico de drogas e porte de arma na comarca de Juara e outra condenação por tráfico de drogas na Comarca de Tapurah, inclusive, em relação a esta última, existe execução de pena em andamento, conforme certidão de antecedentes em anexo.
Isso indica que a propensão criminosa vem progredindo, deixando claro que as medidas impostas anteriormente não foram suficientes para evitar que o indiciado praticasse novo ato ilícito da mesma natureza.
Nesse cenário, diante do perigo concreto da conduta e da periculosidade social do indiciado, entendo que determinar a soltura – ainda que com a imposição de medidas cautelares, neste momento, causaria desconforto e temor social, além da considerável probabilidade da prática de novos delitos.
Destarte, é necessária a decretação da prisão preventiva, para a garantia da ordem pública, uma vez que o caso se amolda às hipóteses dos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal. ANTE O EXPOSTO, homologo o auto de prisão em flagrante e, com base no art. 310, II, do CPP, CONVERTO a prisão em flagrante do indiciado em PREVENTIVA, como garantia da ordem pública. Expeça-se Mandado de Prisão para fins de regularização junto ao BNMP. Encaminhe-se cópia deste Termo de Audiência aos executivos de pena em que o indiciado figure como reeducando. Preclusa esta decisão, traslade-se cópia das peças principais ao IP ou Ação Penal e arquivem-se. Saem os presentes intimados. Nada mais havendo a consignar, foi lavrado o presente termo, que vai assinado pelo magistrado.[...]” (Negritou-se)
Da análise perfunctória típica desse momento, não visualizo, de plano, o constrangimento ilegal suscitado, porquanto a decisão afigura-se em consonância com o esposado no artigo 93, inciso IX, da Carta Magna.
A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. Quanto aos pressupostos/requisitos da prisão preventiva, colhem-se estas lições do Professor Guilherme de Souza Nucci:
“Entende-se pela expressão [garantia da ordem pública] a necessidade de se manter a ordem na sociedade, que, como regra, é abalada pela prática de um delito. Se este for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida de muitos, propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua realização um forte sentimento de impunidade e de insegurança, cabe ao Judiciário determinar o recolhimento do agente. [A conveniência da instrução processual] é motivo resultante da garantia da existência do devido processo legal, no seu aspecto procedimental. A conveniência de todo processo é realização da instrução criminal de maneira lisa, equilibrada e imparcial, na busca da verdade real, interesse maior não somente da acusação, mas, sobretudo, do réu. Diante disso, abalos provocados pela atuação do acusado, [...] a fuga deliberada do local do crime, [...] dentre outras. Asseguração da aplicação da lei penal: significa garantir a finalidade útil do processo, que é proporcionar ao Estado o exercício do seu direito de punir, aplicando a sanção devida a quem é considerado autor de infração penal.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 13 ed. Rio de Janeiro: Forense: 2014, p. 699, 708 e 710).
Embora a nova redação do referido dispositivo legal tenha acrescentado o novo pressuposto - demonstração do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado -, apenas explicitou entendimento já adotado pela jurisprudência pátria ao abordar a necessidade de existência de periculum libertatis.
Assim, nos termos da sobredita decisão, com o indiciado foi supostamente apreendido na posse de R$ 10.000,00 (dez mil reais) em espécie, bem como, foi localizada certa quantia de maconha e cocaína e duas balanças de precisão de sua propriedade, somados aos registros que, em tese, o desfavorecem.
In casu, ainda que o impetrante, diga, tratar-se de pequena quantidade de drogas (maconha e cocaína) apreendidas com o paciente, tal argumento carece de provas, em especial, porque não resta evidenciada a juntada de qualquer laudo, ou pericia apta a sustentar o que se alega.
De igual modo, não há qualquer juntada dos autos do inquérito policial a que alude a prisão. Destarte, a decisão é hígida.
A propósito, é o entendimento jurisprudencial
“POCESSO PENAL – HABEAS COPRUS. Tráfico de drogas. Liminar. Prisão preventiva. Ausência de fundamentação do Decreto preventivo. Inocorrência. Decisão fundamentada na garantia da ordem pública. Constrangimento ilegal não evidenciado. Liminar indeferida.” (TJPI; HC 2018.0001.000583-0; Primeira Câmara Especializada Criminal; Rel. Des. Pedro de Alcântara Macêdo; DJPI 30/01/2018; Pág. 57)
Assim, ao contrário do que alega o impetrante, observa-se que os elementos colhidos até o momento legitimam a segregação cautelar da Paciente.
Avançando no tema, sustenta o impetrante, a existência de predicados pessoais do beneficiário como residência fixa, labor lícito.
Conforme prelecionam os Tribunais Superiores, é cediço que os atributos pessoais do acusado, ainda que comprovados, não constituem motivos que, por si sós, autorizam a restituição de seus status libertatis:
É o entendimento do Supremo Tribunal Federal – STF:
“[...]Os predicados pessoais [primariedade, endereço certo, ocupação lícita e família constituída], não justificam, por si só, a revogação da custódia cautelar, especialmente em tráfico de drogas, cujos efeitos difusos à saúde e à segurança pública revelam estar em jogo a preservação da ordem pública.” (STF, HC no. 174102/RS).
Ademais, o C. Superior Tribunal de Justiça – STJ:
“[...]Os predicados pessoais não autorizam, em si, a revogação da custódia cautelar, consoante pacífica posição jurisprudencial do c. STJ”. (RHC no 46.378/MG - Relatora: Mina. LAURITA VAZ - 5.8.2014).
No mesmo sentido, o aresto de minha relatoria:
“[...]Os predicados pessoais não afetam a segregação quando se verificarem presentes os pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal.” (HC 112099/2015, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 27/10/2015, Publicado no DJE 04/11/2015).
Ademais, in limine, não sendo exigível do julgador uma aprofundada incursão no mérito do pedido ou na dissecação dos fatos que lhe dão suporte, sob pena de antecipação do próprio conteúdo da decisão definitiva.
Com efeito, é cediço que, acerca da possibilidade de fixação das medidas cautelares diversas da prisão do art.319, do Código de Processo Penal, neste momento, mostram-se inadequadas e insuficientes em especial porque, conforme declinado pela Autoridade Coatora existe execução de pena em andamento em nome do beneficiário, assim, o c. STJ:
“[...]Presentes os requisitos para a manutenção da custódia preventiva, incabível a aplicação” de medidas cautelares alternativas”. (HC no 316.706/SP - Relator: Min. Gurgel de Faria - 26.5.2015).
“[...]Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando evidenciada a sua insuficiência para acautelar a ordem pública.[...]” (RHC 74.482/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 2/12/2016).
“[...] indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando a segregação encontra-se justificada e mostra-se imprescindível para acautelar o meio social, evidenciando que providências menos gravosas não seriam suficientes para garantir a ordem pública. 4. Recurso improvido. (RHC 65.402/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 02/02/2016)
Por derradeiro, quanto alegação de não aplicabilidade da Recomendação no.62/2020 – CNJ, sobre a adoção de medidas preventivas à propagação do COVID-19 no sistema prisional pela Autoridade Coatora, cumpre salientar que a aludida Recomendação, expedida pelo Conselho Nacional de Justiça [CNJ], limitou-se a instruir os magistrados brasileiros "à reavaliação das prisões provisórias", nos termos do art. 316 do Código de Processo Penal, não tendo por escopo, de fato, ensejar a libertação indiscriminada de pessoas segregadas, sem a prudência e a cautela necessárias.
A propósito é o entendimento jurisprudencial do C. STJ:
“[...]A recomendação contida na Resolução n. 62, de 18 de março de 2020, do CNJ não implica automática substituição da prisão cautelar pela domiciliar. É necessário que o eventual beneficiário do instituto demonstre: a) sua inequívoca adequação no chamado grupo de vulneráveis da COVID-19; b) a impossibilidade de receber tratamento no estabelecimento prisional em que se encontra; e c) risco real de que o estabelecimento em que se encontra, e que o segrega do convívio social, cause mais risco do que o ambiente em que a sociedade está inserida, inocorrente na espécie. 9. No caso, os documentos carreados aos autos não evidenciam que o acusado se encontra no grupo de risco ou nas hipóteses previstas na Recomendação n. 62 do CNJ, para fins de revogação da prisão preventiva, ou concessão da prisão domiciliar. [...]. (STJ; HC 609.610; Proc. 2020/0223132-8; SP; Quinta Turma; Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA; Julg. 20/10/2020; DJE 26/10/2020)
De tal sorte e, notadamente, porque não evidenciada a excepcionalidade da situação do paciente, deve o mesmo submeter-se às medidas preventivas adotadas pelo Governo Estadual e demais órgãos oficiais visando diminuir o risco de contágio no sistema prisional.
Ressalto que, esta decisão se funda em prejuízo de risco e não de certeza, pois não se trata de sentença condenatória. Exigir-se a certeza, seria evidente contradictio in terminis.
Assim, sem a necessária plasticidade, INDEFIRO A LIMINAR, restando ao beneficiário o lado sumaríssimo do habeas corpus, com o exercício efetivo da competência do Colegiado, juízo natural.
Colham-se as imprescindíveis informações que entendo necessárias devendo a Autoridade Coatora diligenciar cópia do inquérito policial e demais decisões nas informações, tudo, com observância inclusive das exigências apontadas na Consolidação das Normas Gerais da Corregedoria Geral de Justiça (item 7.22.1), que deverão conter considerações de caráter jurídico imprescindíveis para a compreensão do tema, inclusive, com respeito a formalidade a ser adotada com a vigência do Provimento n.o 47/2013-CGJ.
Deve ainda o douto magistrado oferecer em informações complementares e quaisquer modificações posteriores no contexto fático-jurídico que possuam relevância frente ao pedido formulado.
Comunicações e providências.

Inteiro teor:
V I S T O S,
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar, impetrado com amparo nos artigos 647 e 648, do Código de Processo Penal em benefício de MARCO AURELIO MONTANHER MACIEL, qualificado, que nos autos da ação penal no. 1000182-97.2021.8.11.0018, estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato da Autoridade Judiciária da 3a Vara Criminal da Comarca de Juara/MT, aqui apontada como coatora.
Constam dos elementos informativos, que o paciente foi preso em Flagrante no dia 27.01.2021, pela Polícia Civil pela prática, em tese, do crime descrito no artigo 33, ‘caput’, da Lei 11.340/06.
Sustenta as teses de: 1) da ausência dos requisitos para decretação da prisão preventiva, 2) predicados pessoais do paciente, calcados no trabalho lícito e residência fixa, 3) possibilidade de fixação das medidas cautelares diversas da prisão do art.319 do Código de Processo Penal e 4) observância na aplicação da Recomendação no.62/20, do CNJ.
Aduz que: “(...)no dia do fato, policiais abordaram o paciente após o mesmo sair de uma agência bancária, encontrando com ele a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Após, os policiais foram até a casa do paciente, sendo encontrado no local uma quantidade ínfima de maconha e cocaína.”(Sic.)
Argumenta que: “(...) a droga encontrada dentro da casa do paciente era para seu uso próprio, pois há anos o paciente luta para deixar o vício das drogas. Ainda, a quantidade de droga era ínfima, compatível com a condição de usuário.”(Sic.)
Sobreleva que: “(...) embora o paciente não seja tecnicamente primário, há muitos anos está em liberdade sem cometer outro delito, tanto é que reside há muitos anos na cidade de Juara/MT e nunca foi sequer interrogado ou investigado pela prática de crimes..”(Sic.)
Ressaltando que: “(...) registre-se que a prisão cautelar é exceção e priva o réu de seu jus libertatis antes da condenação definitiva, razão pela qual só pode ser decretada (ou mantida) se justificada sua real necessidade, não podendo em hipótese alguma a constrição cautelar ser revestida de caráter punitivo e ser utilizada como cumprimento de pena antecipada, sob pena de ferir os princípios da presunção da inocência e da não culpabilidade.”(Sic.)
Informa ainda, que:“(...) a autoridade coatora não declinou elementos objetivos indicativos dos motivos autorizadores da prisão processual, de modo a justificar como ou em qual grau o paciente representaria risco à ordem pública, a instrução criminal e eventual aplicação da lei penal, sendo que, a mera suposição, fundada em simples conjecturas, não pode autorizar a decretação/manutenção da prisão cautelar de qualquer pessoa, porquanto não se legitima quando desacompanhada de fatos concretos que lhe justifiquem a sua necessidade.”(Sic.)
Requer a concessão da ordem liminarmente, inclusive, a fim de ser-lhe concedido o direito de aguardar a instrução processual em liberdade, até eventual condenação transitada em julgado, expedindo-se, para tanto, o competente alvará de soltura e, subsidiariamente, pela aplicação das medidas cautelares diversas da prisão do art.319 do CPP. Juntou documentos (Id.75499083 a 75499094).
D E C I D O.
Como visto, trata-se de habeas corpus impetrado pela i. Defensoria Pública em benefício de MARCO AURELIO MONTANHER MACIEL, qualificado, pois estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato emanado da Autoridade Judiciária da 3a Vara Criminal da Comarca de Juara /MT.
Inicialmente, ressalto que a concessão de liminar em habeas corpus é medida excepcional, cabível apenas em casos de manifesta ilegalidade a ser comprovada de plano.
A propósito:
"A concessão de liminar em Habeas Corpus é medida excepcional, admitida somente quando estiver configurado, de plano, manifesto constrangimento ilegal do ato coator". (STF, HC no 115016/RS - Relator: Min. Luiz Fux – 13.5.2013).
Importa salientar que, diante de um juízo de cognição sumária que norteia as decisões liminares, mesclam-se os requisitos da urgência da decisão e a impossibilidade de aprofundamento analítico do caso. Portanto, impõe-se aos magistrados condicionar seus provimentos acautelatórios à presença, nos autos, dos requisitos da plausibilidade do direito (fumus boni juris) e do perigo da demora na prestação jurisdicional (periculum in mora), perceptíveis de plano, ou seja, aferidos primus ictus oculi.
Para adequada análise dos fatos acerca da ausência dos requisitos para decretação da prisão preventiva, transcrevo a decisão prolatada sob os seguintes fundamentos: (Id. 75499093)
“[...]DELIBERAÇÕES
A seguir o MM juiz proferiu a seguinte
DECISÃO:
Trata-se de Auto de Prisão em Flagrante lavrado em face de Marco Aurelio Montanher Maciel, pela prática, em tese, do delito tipificado no artigo 33 da Lei no 11.343/2006 .
Prisão realizada no dia 27/01/2021, às 17:18 horas.
Nesta data foi realizada a audiência de custódia.
O Promotor de Justiça manifestou-se pela conversão da prisão em flagrante em preventiva. A Defesa requereu a concessão da liberdade provisória.
É o relatório. DECIDO.
Analisando a peça lavrada pela Autoridade Policial verifico presentes os requisitos materiais e formais, pois noticia a prática de infração penal, o agente estava em uma das situações previstas no art. 302 do CPP, e foram observadas as garantias Constitucionais e legais do preso, não sendo o caso, portanto, de relaxamento.
Passo então à análise da necessidade de conversão da Prisão em Flagrante em Preventiva ou concessão da Liberdade Provisória. Com efeito, de acordo com o disposto no art. 310 do CPP:
"Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:
I - relaxar a prisão ilegal; ou II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança."
O art. 312, por sua vez, estabelece os pressupostos para decretação da preventiva (fumus comissi delicti e periculum libertatis), nos seguintes termos:
“Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.
§ 1o A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art.282, § 4o).
§ 2o A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.”
Por fim, o art. 313 do mesmo Código, elenca as hipóteses de admissibilidade:
“Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei n o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; § 1o Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. § 2o Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia.”
Iniciando pelas hipóteses de admissibilidade, constato que o crime imputado ao indiciado está previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006, com pena máxima superior a 4 (quatro) anos, logo, admissível a custódia cautelar com base no inciso I do art. 313 do CPP.
Já no que diz respeito aos pressupostos, observo que há prova da materialidade do delito, consubstanciada no Boletim de Ocorrência, Termo de Apreensão e Laudo Pericial Preliminar.
Igualmente há indícios suficientes de autoria, extraídos dos depoimentos dos policiais civis Francisco Pereira Milhomem dos Santos, Milton Lacerda da Silva Campos e Andréia Menegon de Arruda, que participaram da ocorrência.
A seu turno, o periculum libertatis é justificado para a garantia da ordem pública, a fim de evitar que o indiciado, caso permaneça em liberdade, volte a delinquir.
Para Renato Brasileiro de Lima, entende-se garantia da ordem pública como o risco considerável de reiteração de ações delituosas por parte do acusado, caso permaneça em liberdade, seja porque se trata de pessoa propensa à prática delituosa, seja porque, se solto, teria os mesmos estímulos relacionados com o delito cometido, inclusive pela possibilidade de voltar ao convívio com os parceiros do crime. (Código de Processo Penal comentado. Salvador: Juspodivm, 2016. p. 861)
No caso em tela, embora a quantidade de droga apreendida com o indiciado seja considerada pequena, a investigação policial colheu elementos apontando que o indiciado é integrante da facção criminosa denominada Comando Vermelho, sendo o responsável pelo recebimento de valores oriundos das “bocas de fumo” instaladas na cidade. Consta ainda que o indiciado foi apreendido na posse de R$ 10.000,00 em espécie, bem como foram localizadas duas balanças de precisão de sua propriedade, caracterizando, com isso, o perigo concreto da conduta por ele praticada.
Some-se a isso a existência de histórico criminal contendo uma condenação por tráfico de drogas e porte de arma na comarca de Juara e outra condenação por tráfico de drogas na Comarca de Tapurah, inclusive, em relação a esta última, existe execução de pena em andamento, conforme certidão de antecedentes em anexo.
Isso indica que a propensão criminosa vem progredindo, deixando claro que as medidas impostas anteriormente não foram suficientes para evitar que o indiciado praticasse novo ato ilícito da mesma natureza.
Nesse cenário, diante do perigo concreto da conduta e da periculosidade social do indiciado, entendo que determinar a soltura – ainda que com a imposição de medidas cautelares, neste momento, causaria desconforto e temor social, além da considerável probabilidade da prática de novos delitos.
Destarte, é necessária a decretação da prisão preventiva, para a garantia da ordem pública, uma vez que o caso se amolda às hipóteses dos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal. ANTE O EXPOSTO, homologo o auto de prisão em flagrante e, com base no art. 310, II, do CPP, CONVERTO a prisão em flagrante do indiciado em PREVENTIVA, como garantia da ordem pública. Expeça-se Mandado de Prisão para fins de regularização junto ao BNMP. Encaminhe-se cópia deste Termo de Audiência aos executivos de pena em que o indiciado figure como reeducando. Preclusa esta decisão, traslade-se cópia das peças principais ao IP ou Ação Penal e arquivem-se. Saem os presentes intimados. Nada mais havendo a consignar, foi lavrado o presente termo, que vai assinado pelo magistrado.[...]” (Negritou-se)
Da análise perfunctória típica desse momento, não visualizo, de plano, o constrangimento ilegal suscitado, porquanto a decisão afigura-se em consonância com o esposado no artigo 93, inciso IX, da Carta Magna.
A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. Quanto aos pressupostos/requisitos da prisão preventiva, colhem-se estas lições do Professor Guilherme de Souza Nucci:
“Entende-se pela expressão [garantia da ordem pública] a necessidade de se manter a ordem na sociedade, que, como regra, é abalada pela prática de um delito. Se este for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida de muitos, propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua realização um forte sentimento de impunidade e de insegurança, cabe ao Judiciário determinar o recolhimento do agente. [A conveniência da instrução processual] é motivo resultante da garantia da existência do devido processo legal, no seu aspecto procedimental. A conveniência de todo processo é realização da instrução criminal de maneira lisa, equilibrada e imparcial, na busca da verdade real, interesse maior não somente da acusação, mas, sobretudo, do réu. Diante disso, abalos provocados pela atuação do acusado, [...] a fuga deliberada do local do crime, [...] dentre outras. Asseguração da aplicação da lei penal: significa garantir a finalidade útil do processo, que é proporcionar ao Estado o exercício do seu direito de punir, aplicando a sanção devida a quem é considerado autor de infração penal.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 13 ed. Rio de Janeiro: Forense: 2014, p. 699, 708 e 710).
Embora a nova redação do referido dispositivo legal tenha acrescentado o novo pressuposto - demonstração do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado -, apenas explicitou entendimento já adotado pela jurisprudência pátria ao abordar a necessidade de existência de periculum libertatis.
Assim, nos termos da sobredita decisão, com o indiciado foi supostamente apreendido na posse de R$ 10.000,00 (dez mil reais) em espécie, bem como, foi localizada certa quantia de maconha e cocaína e duas balanças de precisão de sua propriedade, somados aos registros que, em tese, o desfavorecem.
In casu, ainda que o impetrante, diga, tratar-se de pequena quantidade de drogas (maconha e cocaína) apreendidas com o paciente, tal argumento carece de provas, em especial, porque não resta evidenciada a juntada de qualquer laudo, ou pericia apta a sustentar o que se alega.
De igual modo, não há qualquer juntada dos autos do inquérito policial a que alude a prisão. Destarte, a decisão é hígida.
A propósito, é o entendimento jurisprudencial
“POCESSO PENAL – HABEAS COPRUS. Tráfico de drogas. Liminar. Prisão preventiva. Ausência de fundamentação do Decreto preventivo. Inocorrência. Decisão fundamentada na garantia da ordem pública. Constrangimento ilegal não evidenciado. Liminar indeferida.” (TJPI; HC 2018.0001.000583-0; Primeira Câmara Especializada Criminal; Rel. Des. Pedro de Alcântara Macêdo; DJPI 30/01/2018; Pág. 57)
Assim, ao contrário do que alega o impetrante, observa-se que os elementos colhidos até o momento legitimam a segregação cautelar da Paciente.
Avançando no tema, sustenta o impetrante, a existência de predicados pessoais do beneficiário como residência fixa, labor lícito.
Conforme prelecionam os Tribunais Superiores, é cediço que os atributos pessoais do acusado, ainda que comprovados, não constituem motivos que, por si sós, autorizam a restituição de seus status libertatis:
É o entendimento do Supremo Tribunal Federal – STF:
“[...]Os predicados pessoais [primariedade, endereço certo, ocupação lícita e família constituída], não justificam, por si só, a revogação da custódia cautelar, especialmente em tráfico de drogas, cujos efeitos difusos à saúde e à segurança pública revelam estar em jogo a preservação da ordem pública.” (STF, HC no. 174102/RS).
Ademais, o C. Superior Tribunal de Justiça – STJ:
“[...]Os predicados pessoais não autorizam, em si, a revogação da custódia cautelar, consoante pacífica posição jurisprudencial do c. STJ”. (RHC no 46.378/MG - Relatora: Mina. LAURITA VAZ - 5.8.2014).
No mesmo sentido, o aresto de minha relatoria:
“[...]Os predicados pessoais não afetam a segregação quando se verificarem presentes os pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal.” (HC 112099/2015, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 27/10/2015, Publicado no DJE 04/11/2015).
Ademais, in limine, não sendo exigível do julgador uma aprofundada incursão no mérito do pedido ou na dissecação dos fatos que lhe dão suporte, sob pena de antecipação do próprio conteúdo da decisão definitiva.
Com efeito, é cediço que, acerca da possibilidade de fixação das medidas cautelares diversas da prisão do art.319, do Código de Processo Penal, neste momento, mostram-se inadequadas e insuficientes em especial porque, conforme declinado pela Autoridade Coatora existe execução de pena em andamento em nome do beneficiário, assim, o c. STJ:
“[...]Presentes os requisitos para a manutenção da custódia preventiva, incabível a aplicação” de medidas cautelares alternativas”. (HC no 316.706/SP - Relator: Min. Gurgel de Faria - 26.5.2015).
“[...]Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando evidenciada a sua insuficiência para acautelar a ordem pública.[...]” (RHC 74.482/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 2/12/2016).
“[...] indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando a segregação encontra-se justificada e mostra-se imprescindível para acautelar o meio social, evidenciando que providências menos gravosas não seriam suficientes para garantir a ordem pública. 4. Recurso improvido. (RHC 65.402/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 02/02/2016)
Por derradeiro, quanto alegação de não aplicabilidade da Recomendação no.62/2020 – CNJ, sobre a adoção de medidas preventivas à propagação do COVID-19 no sistema prisional pela Autoridade Coatora, cumpre salientar que a aludida Recomendação, expedida pelo Conselho Nacional de Justiça [CNJ], limitou-se a instruir os magistrados brasileiros "à reavaliação das prisões provisórias", nos termos do art. 316 do Código de Processo Penal, não tendo por escopo, de fato, ensejar a libertação indiscriminada de pessoas segregadas, sem a prudência e a cautela necessárias.
A propósito é o entendimento jurisprudencial do C. STJ:
“[...]A recomendação contida na Resolução n. 62, de 18 de março de 2020, do CNJ não implica automática substituição da prisão cautelar pela domiciliar. É necessário que o eventual beneficiário do instituto demonstre: a) sua inequívoca adequação no chamado grupo de vulneráveis da COVID-19; b) a impossibilidade de receber tratamento no estabelecimento prisional em que se encontra; e c) risco real de que o estabelecimento em que se encontra, e que o segrega do convívio social, cause mais risco do que o ambiente em que a sociedade está inserida, inocorrente na espécie. 9. No caso, os documentos carreados aos autos não evidenciam que o acusado se encontra no grupo de risco ou nas hipóteses previstas na Recomendação n. 62 do CNJ, para fins de revogação da prisão preventiva, ou concessão da prisão domiciliar. [...]. (STJ; HC 609.610; Proc. 2020/0223132-8; SP; Quinta Turma; Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA; Julg. 20/10/2020; DJE 26/10/2020)
De tal sorte e, notadamente, porque não evidenciada a excepcionalidade da situação do paciente, deve o mesmo submeter-se às medidas preventivas adotadas pelo Governo Estadual e demais órgãos oficiais visando diminuir o risco de contágio no sistema prisional.
Ressalto que, esta decisão se funda em prejuízo de risco e não de certeza, pois não se trata de sentença condenatória. Exigir-se a certeza, seria evidente contradictio in terminis.
Assim, sem a necessária plasticidade, INDEFIRO A LIMINAR, restando ao beneficiário o lado sumaríssimo do habeas corpus, com o exercício efetivo da competência do Colegiado, juízo natural.
Colham-se as imprescindíveis informações que entendo necessárias devendo a Autoridade Coatora diligenciar cópia do inquérito policial e demais decisões nas informações, tudo, com observância inclusive das exigências apontadas na Consolidação das Normas Gerais da Corregedoria Geral de Justiça (item 7.22.1), que deverão conter considerações de caráter jurídico imprescindíveis para a compreensão do tema, inclusive, com respeito a formalidade a ser adotada com a vigência do Provimento n.o 47/2013-CGJ.
Deve ainda o douto magistrado oferecer em informações complementares e quaisquer modificações posteriores no contexto fático-jurídico que possuam relevância frente ao pedido formulado.
Comunicações e providências.