Tribunal: TJMT
Processo: 0007148-97.2019.8.11.0007
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-06-29
Data de publicação: 2021-06-29

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NOS AUTOS DA APELAÇÃO CRIMINAL No 0007148-97.2019.8.11.0007
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: RONALD PEREIRA BATISTA
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso defensivo, nos termos da seguinte ementa (Id. 83663964):
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA DO APELANTE, POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES – CRIME PERMANENTE – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AUTORIZA A ENTRADA EM RESIDÊNCIA QUANDO HOUVER FUNDADAS RAZÕES DE QUE HAJA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE – PRELIMINAR REJEITADA – 2. ALMEJADA READEQUAÇÃO DA PENA-BASE AO MENOR QUANTITATIVO PREVISTO – ALEGADA INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO – PARCIAL ACOLHIMENTO – AFASTAMENTO DA AFERIÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS EQUIVOCADAMENTE VALORADAS: CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – MANTIDA A VALORAÇÃO NEGATIVA DA NATUREZA DOS ENTORPECENTE APREENDIDOS – SANÇÃO REDIMENSIONADA, NO ENTANTO, NÃO AO MÍNIMO LEGAL – 3. PEDIDO DE DIMINUIÇÃO DO QUANTUM DE REDUÇÃO DA ATENUANTE CONTIDA NO ART. 65, III, D, DO CÓDIGO PENAL, ANTE A AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) – 4. PLEITO DE MODIFICAÇÃO DE REGIME – IMPOSSIBILIDADE – VALORAÇÃO NEGATIVA DO ART. 42, DA LEI N. 11.343/06 – 5. PRELIMINAR REJEITADA, APELO PROVIDO EM PARTE.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (inclusive durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.
2. A pena-base fixada com alicerce em fundamentação inidônea em relação a alguns dos critérios descritos no art. 59 do Código Penal deve ser redimensionada, impondo-se a reforma do decisum, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, inciso XLVI, da Constituição Federal, a fim de que seja fixada, ao apelante, sanção justa e suficiente para a reprovação e prevenção do crime por ele praticado. No entanto, mantida a valoração negativa de ao menos uma circunstância judicial, autorizado está o proporcional recrudescimento da sanção basilar.
3. A despeito do silêncio legislativo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a redução da reprimenda, na segunda fase da dosimetria, em face da existência de atenuantes, deve ser aplicada na fração de 1/6 (um sexto), salvo se fundamentada a necessidade de fração diversa.
4. Embora redimensionada a pena a quantitativo permissivo do regime mais brando, deve ser mantido o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2o, a e b, do Código Penal, especialmente por conta da valoração pejorativa da natureza e quantidade das drogas apreendidas; registrando, outrossim, a inviabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto não foi preenchido, pelo apelante, os requisitos do art. 44, do aludido Codex.
5. Preliminar rejeitada, apelo provido em parte.”
Nas razões do recurso especial (Id. 85278959), o recorrente sustenta violação aos artigos 59, caput e inciso II, e 68 do Código Penal, pelo “Tribunal a quo ao afastar a negativação da culpabilidade, da conduta social e das consequências do crime, na primeira fase da dosimetria, bem como ao modificar o quantum aplicado na segunda fase dosimétrica, em relação à atenuante da confissão espontânea”.
Recurso tempestivo (Id. 85493450).
Contrarrazões (Id. 89474455).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Pressupostos satisfeitos.
O órgão fracionário desta Corte, ao negar provimento ao recurso, consignou que:
“(...)no tocante à exacerbação da pena aplicada ao apelante, especificamente na fixação da sanção basilar, sob o argumento de que o magistrado da primeira instância não agiu com acerto ao valorar as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, tem-se que a irresignação merece parcial acolhimento, devendo a pena inicial ser redimensionada, embora não para o quantitativo mínimo.
É cediço que para a aplicação da sanção inicial, o juiz possui grande discricionariedade, cabendo salientar, todavia, que essa faculdade está vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no caput do art. 59 do Código Penal e, no caso do tráfico de drogas, também os vetores estabelecidos no art. 42, da Lei n. 11.343/2006, isso significando dizer que, ao fixar a pena-base, é exigível que o sentenciante indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráveis ou desfavoráveis quaisquer desses elementos.
No ponto que interessa, estes são os argumentos lançados pelo judicante da instância primeva quando da aplicação da sanção ao apelante:
[...] 4.1 – Da dosimetria da pena
66. Destarte atento ao disposto nos artigos 59, 68, do Código Penal, passo a dosar a pena a ser aplicada ao réu utilizando-me das circunstâncias judiciais abaixo lançadas. Desta forma, considerando que o réu, era à época dos fatos maior de idade e possuía plena consciência de sua atitude e de que estava infringindo norma penal. Agiu deliberada e premeditadamente, sendo que as circunstâncias estavam a exigir conduta diferente; o comportamento do réu foi doloso, o grau de culpabilidade revelou-se elevada proveniente de reflexão tradutores de pertinácia criminosa significativa, haja vista que praticou fato ilícito consciente, cuja conduta poderia não praticar ou evitá-la, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal, e buscasse ganhar a vida de outra forma. Quanto aos antecedentes criminais, nada há em desfavor do acusado. No que tange à sua conduta social, conforme antecedentes criminais pela prática de crime de tráfico e associação para o tráfico e de homicídio (cód. 187939 e 185506). Quanto à sua personalidade, nada se apurou. As consequências do crime são graves, pois apresenta grandes danos a toda a coletividade, em especial quando faz do tráfico sua forma de vida, ainda que haja perecimento da saúde e vida de terceiros. Sua prática envolve o perecimento de bens considerados indispensáveis à vida em sociedade. As circunstâncias em que ocorreram os delitos são pertinentes aos crimes desta natureza. Além disso, ao que se denota dos autos o acusado integra a Organização Criminosa Comando Vermelho, em razão de que as consequências do crime se tornam muito mais graves, já que é realizado para manutenção de muitos outros crimes. Os motivos são os inerentes aos crimes contra saúde pública, ou seja, obtenção de lucro fácil em detrimento a saúde das pessoas, revelando alto grau de periculosidade, haja vista tratar-se de crime hediondo, repugnante e sórdido.
67. No que diz respeito à quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas, por ser significativa utilizo esta circunstância também para justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, porquanto a quantidade da droga apreendida é tratada, pelo art. 42 da Lei de Drogas, como circunstância preponderante, merecendo, portanto, severidade na reprimenda.
68. Por fim, ressalto ainda que só se combater à criminalidade, aplicando penas de maneira mais severa, aguda. Enquanto estivermos aplicando penas brandas à criminalidade só tende a avolumar, ficando a sociedade à mercê da marginalidade que permeia todo o tráfico de drogas, originando a prática de demais crimes. O tráfico é um mundo fascinante, pois as pessoas se vislumbram com a forma de ter dinheiro fácil. Ademais, a nossa legislação permite ao Magistrado a aplicação da pena do mínimo ao máximo em desfavor do infrator, que fica a critério deste a devida fixação da pena.
69. Diante disso, a aplicação da pena acima do mínimo legal, é uma maneira de coibir a prática de novos delitos, tanto pelo próprio condenado, quanto pelos demais integrantes da sociedade, que terão como exemplo a punição aplicada àquele caso, uma vez que o tráfico de entorpecente é uma mazela na sociedade.
70. Porquanto, considerando as circunstâncias judiciais (artigo 59, do Código Penal) acima expostas e o previsto no artigo 42, da Lei n° 11.343/06, que lhe são desfavoráveis entendo que para a prevenção, reprovação do crime e notadamente a ressocialização, a pena base, deve ser fixada acima do mínimo legal e, portanto, fixo-a em 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (um mil) dias-multa, pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes.
71. Na segunda fase, há a atenuante da menoridade relativa e da confissão (art. 65, inciso I e III, alínea “d”), pelo o que reduzo a pena em 6 (seis) meses, tornando a pena intermediária em 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 9.500 (nove mil e quinhentos) dias-multa.
72. Na terceira fase de aplicação da pena não há causas de aumento, nem tampouco causa de diminuição, já que deixo de aplicar as benesses do art. 33, §4o da Lei 11.343/2006, conforme exposto alhures, tornando a PENA DEFINITIVA em 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 9.500 (nove mil e quinhentos) dias-multa.
4.2 - Do Regime De Cumprimento De Pena
73. No tocante ao regime inicial, em atenção ao que dispõe o artigo 33, § 2o, Código Penal, fixo o REGIME FECHADO para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, considerando a quantidade de pena aplicada, bem como as disposições legais da Lei 8.072/90, já que mesmo que descontado o período de prisão preventiva não há alteração do regime do acusado, uma vez que o acusado conta com pouco mais de 8 (oito) meses de prisão.
[...].
Nota-se, pois, da parte do decisum condenatório acima reproduzido, que seu prolator considerou desfavoráveis ao apelante: a culpabilidade, a conduta social, as consequências e a quantidade e natureza da droga apreendida; e por conta disso, estipulou a sanção basilar em 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (mil dias multa), ou seja, 5 (cinco) anos acima do mínimo legal previsto para o crime de tráfico de drogas, razão pela qual a aferição negativa de três desses vetores deve ser afastada por este órgão revisor, porque a fundamentação está equivocada.
Em relação à culpabilidade do agente, asseverou o judicante de primeiro grau que o apelante Agiu deliberada e premeditadamente, sendo que as circunstâncias estavam a exigir conduta diferente; o comportamento do réu foi doloso, o grau de culpabilidade revelou-se elevada proveniente de reflexão tradutores de pertinácia criminosa significativa, haja vista que praticou fato ilícito consciente, cuja conduta poderia não praticar ou evitá-la, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal, e buscasse ganhar a vida de outra forma.
Entretanto, a justificativa apresentada pelo sentenciante não é suficiente para fundamentar a negatividade da referida circunstância, visto que a consciência da ilicitude do fato é elemento integrante do conceito de crime. Aliás, não foi por outra razão que a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal aprovou o Enunciado n. 12, segundo o qual: A imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa são elementos integrantes do conceito de crime, não podendo ser confundidos com a culpabilidade prevista no art. 59 do CP, a qual se refere exclusivamente ao agente, dizendo respeito à censurabilidade/reprovabilidade de sua conduta.
Já no que diz respeito à conduta social do apelante, cabe destacar que o magistrado de primeira instância, a despeito de mencionar que ele é tecnicamente primário, incrementou sua sanção basilar pelo fato de responder a outras ações penais pela prática do crime de tráfico e associação para o tráfico e de homicídio (códigos 187939 e 185506), circunstância, essa, todavia, que não se presta para agravar validamente a pena inicial, tal como se infere da disposição contida na Súmula n. 444 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
Em relação às consequências do crime, cumpre assinalar que os danos causados à saúde e à segurança pública pela disseminação de substâncias estupefacientes na sociedade, assim como o aumento de crimes patrimoniais ou tráfico de armas, são situações que, também, não habilitam o julgador a exasperar a sanção inicial, conforme jurisprudência deste Tribunal de Justiça, exteriorizada no julgado ementado desta forma:
(...)
Quanto às circunstâncias do art. 42 da Lei Antidrogas, sobreleva-se registrar que é plenamente possível o recrudescimento da pena basilar sob esse viés, inclusive, de entorpecente cuja natureza é especialmente nefasta – 50,77g de cocaína –, de forma que tal fundamento é idôneo para exasperar a pena-base, tal como fê-lo o sentenciante, e nesse ponto, o cálculo dosimétrico não merece qualquer reparo.
(...)
Assim, afastada a valoração negativa da culpabilidade, da conduta social e das consequências do crime e, mantida, a aferição pejorativa da natureza da droga apreendida, por certo, a pena deve ser redimensionada, no entanto, não ao quantitativo mínimo, haja vista que é cediço que o reconhecimento de ao menos uma circunstância judicial desfavorável já autoriza a exasperação da pena.
Noutra vertente, em relação ao pleito de redução de pena na segunda fase dosimétrica em decorrência do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, tem-se que o pleito merece acolhimento, haja vista que, diante da inexistência de fundamentação para a estipulação em quantitativo diverso, deve ser aplicada a fração de 1/6 (um sexto), em consonância com jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que sobre a matéria, assentou: No que diz respeito à atenuante da confissão espontânea, a redução da pena-base deve ser de 1/6, tendo em vista a inexistência de motivação concreta que justifique a diminuição em apenas 6 meses. [...] [HC n. 469.820/MG, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26.2.2019].
Diante disso, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, inciso XLVI da Constituição Federal, passo a redimensionar a sanção de Ronald Pereira Batista, da seguinte forma:
Na primeira etapa, em observância às orientações elencadas nos arts. 59 do Código Penal e art. 42, da Lei n. 11.343/2006, como forma do ius puniendi estatal, mantida a aferição negativa do vetor da natureza do entorpecente, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Na segunda fase, vejo que não há circunstância agravante a ser considerada; contudo, está presente a atenuante da confissão espontânea, motivo pelo qual reduzo a pena em 1/6 (um sexto), entretanto, a teor da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual não se pode reduzir a pena aquém do menor quantitativo previsto para o delito de tráfico de drogas, fixo a pena em formação em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, tornando-a definitiva, eis que inexistem causas de diminuição e de aumento a serem sopesadas.
No que se refere ao cumprimento da pena, mantenho o regime inicial fechado, eis que a análise conjugada do art. 59 do Código Penal com o art. 42 da Lei n. 11.343/06 [quantidade e natureza de alucinógenos], indica a necessidade de um regime mais gravoso diante da gravidade concreta do crime praticado pelo apelante, consubstanciada pela expressiva quantidade de estupefaciente apreendido com sua pessoa, associada à valoração negativa das circunstâncias judiciais (art. 33, § 3o do Código Penal), razão pela qual indefiro o pedido de abrandamento de regime; registrando, outrossim, a inviabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto não foi preenchido, por ele, os requisitos do art. 44, do aludido Codex.
Posto isso, em dissonância do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, rejeito a preliminar; e, no mérito, dou parcial provimento ao recurso de Roland Pereira Batista, para afastar a valoração negativa da culpabilidade, da conduta social e das consequências do crime na primeira fase da dosimetria, bem como para aplicar a fração de 1/6 (um) sexto para reduzir sua pena em razão do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, redimensionando sua pena definitiva para 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo inalterado os demais termos da sentença condenatória.” (Id. 83663964).
Nesse contexto, o recorrente aponta violação aos artigos 59, caput e inciso II, e 68 do Código Penal, pelo “Tribunal a quo ao afastar a negativação da culpabilidade, da conduta social e das consequências do crime, na primeira fase da dosimetria, bem como ao modificar o quantum aplicado na segunda fase dosimétrica, em relação à atenuante da confissão espontânea”.
No caso, observa-se que a matéria acima mencionada, além de ter sido discutida no aresto impugnado, o que impede a incidência das Súmulas 211 do STJ, 282 e 356, do STF, é exclusivamente de direito, porquanto não se pretende reexaminar fatos e provas, (não aplicação da Súmula 7 do STJ), não incidindo, também, no caso concreto, nenhuma outra súmula impeditiva.
Ante o exposto, preenchidos os requisitos específicos de admissibilidade, admito o recurso especial com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NOS AUTOS DA APELAÇÃO CRIMINAL No 0007148-97.2019.8.11.0007
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: RONALD PEREIRA BATISTA
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso defensivo, nos termos da seguinte ementa (Id. 83663964):
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA DO APELANTE, POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES – CRIME PERMANENTE – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AUTORIZA A ENTRADA EM RESIDÊNCIA QUANDO HOUVER FUNDADAS RAZÕES DE QUE HAJA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE – PRELIMINAR REJEITADA – 2. ALMEJADA READEQUAÇÃO DA PENA-BASE AO MENOR QUANTITATIVO PREVISTO – ALEGADA INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO – PARCIAL ACOLHIMENTO – AFASTAMENTO DA AFERIÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS EQUIVOCADAMENTE VALORADAS: CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – MANTIDA A VALORAÇÃO NEGATIVA DA NATUREZA DOS ENTORPECENTE APREENDIDOS – SANÇÃO REDIMENSIONADA, NO ENTANTO, NÃO AO MÍNIMO LEGAL – 3. PEDIDO DE DIMINUIÇÃO DO QUANTUM DE REDUÇÃO DA ATENUANTE CONTIDA NO ART. 65, III, D, DO CÓDIGO PENAL, ANTE A AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) – 4. PLEITO DE MODIFICAÇÃO DE REGIME – IMPOSSIBILIDADE – VALORAÇÃO NEGATIVA DO ART. 42, DA LEI N. 11.343/06 – 5. PRELIMINAR REJEITADA, APELO PROVIDO EM PARTE.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (inclusive durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.
2. A pena-base fixada com alicerce em fundamentação inidônea em relação a alguns dos critérios descritos no art. 59 do Código Penal deve ser redimensionada, impondo-se a reforma do decisum, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, inciso XLVI, da Constituição Federal, a fim de que seja fixada, ao apelante, sanção justa e suficiente para a reprovação e prevenção do crime por ele praticado. No entanto, mantida a valoração negativa de ao menos uma circunstância judicial, autorizado está o proporcional recrudescimento da sanção basilar.
3. A despeito do silêncio legislativo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a redução da reprimenda, na segunda fase da dosimetria, em face da existência de atenuantes, deve ser aplicada na fração de 1/6 (um sexto), salvo se fundamentada a necessidade de fração diversa.
4. Embora redimensionada a pena a quantitativo permissivo do regime mais brando, deve ser mantido o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2o, a e b, do Código Penal, especialmente por conta da valoração pejorativa da natureza e quantidade das drogas apreendidas; registrando, outrossim, a inviabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto não foi preenchido, pelo apelante, os requisitos do art. 44, do aludido Codex.
5. Preliminar rejeitada, apelo provido em parte.”
Nas razões do recurso especial (Id. 85278959), o recorrente sustenta violação aos artigos 59, caput e inciso II, e 68 do Código Penal, pelo “Tribunal a quo ao afastar a negativação da culpabilidade, da conduta social e das consequências do crime, na primeira fase da dosimetria, bem como ao modificar o quantum aplicado na segunda fase dosimétrica, em relação à atenuante da confissão espontânea”.
Recurso tempestivo (Id. 85493450).
Contrarrazões (Id. 89474455).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Pressupostos satisfeitos.
O órgão fracionário desta Corte, ao negar provimento ao recurso, consignou que:
“(...)no tocante à exacerbação da pena aplicada ao apelante, especificamente na fixação da sanção basilar, sob o argumento de que o magistrado da primeira instância não agiu com acerto ao valorar as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, tem-se que a irresignação merece parcial acolhimento, devendo a pena inicial ser redimensionada, embora não para o quantitativo mínimo.
É cediço que para a aplicação da sanção inicial, o juiz possui grande discricionariedade, cabendo salientar, todavia, que essa faculdade está vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no caput do art. 59 do Código Penal e, no caso do tráfico de drogas, também os vetores estabelecidos no art. 42, da Lei n. 11.343/2006, isso significando dizer que, ao fixar a pena-base, é exigível que o sentenciante indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráveis ou desfavoráveis quaisquer desses elementos.
No ponto que interessa, estes são os argumentos lançados pelo judicante da instância primeva quando da aplicação da sanção ao apelante:
[...] 4.1 – Da dosimetria da pena
66. Destarte atento ao disposto nos artigos 59, 68, do Código Penal, passo a dosar a pena a ser aplicada ao réu utilizando-me das circunstâncias judiciais abaixo lançadas. Desta forma, considerando que o réu, era à época dos fatos maior de idade e possuía plena consciência de sua atitude e de que estava infringindo norma penal. Agiu deliberada e premeditadamente, sendo que as circunstâncias estavam a exigir conduta diferente; o comportamento do réu foi doloso, o grau de culpabilidade revelou-se elevada proveniente de reflexão tradutores de pertinácia criminosa significativa, haja vista que praticou fato ilícito consciente, cuja conduta poderia não praticar ou evitá-la, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal, e buscasse ganhar a vida de outra forma. Quanto aos antecedentes criminais, nada há em desfavor do acusado. No que tange à sua conduta social, conforme antecedentes criminais pela prática de crime de tráfico e associação para o tráfico e de homicídio (cód. 187939 e 185506). Quanto à sua personalidade, nada se apurou. As consequências do crime são graves, pois apresenta grandes danos a toda a coletividade, em especial quando faz do tráfico sua forma de vida, ainda que haja perecimento da saúde e vida de terceiros. Sua prática envolve o perecimento de bens considerados indispensáveis à vida em sociedade. As circunstâncias em que ocorreram os delitos são pertinentes aos crimes desta natureza. Além disso, ao que se denota dos autos o acusado integra a Organização Criminosa Comando Vermelho, em razão de que as consequências do crime se tornam muito mais graves, já que é realizado para manutenção de muitos outros crimes. Os motivos são os inerentes aos crimes contra saúde pública, ou seja, obtenção de lucro fácil em detrimento a saúde das pessoas, revelando alto grau de periculosidade, haja vista tratar-se de crime hediondo, repugnante e sórdido.
67. No que diz respeito à quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas, por ser significativa utilizo esta circunstância também para justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, porquanto a quantidade da droga apreendida é tratada, pelo art. 42 da Lei de Drogas, como circunstância preponderante, merecendo, portanto, severidade na reprimenda.
68. Por fim, ressalto ainda que só se combater à criminalidade, aplicando penas de maneira mais severa, aguda. Enquanto estivermos aplicando penas brandas à criminalidade só tende a avolumar, ficando a sociedade à mercê da marginalidade que permeia todo o tráfico de drogas, originando a prática de demais crimes. O tráfico é um mundo fascinante, pois as pessoas se vislumbram com a forma de ter dinheiro fácil. Ademais, a nossa legislação permite ao Magistrado a aplicação da pena do mínimo ao máximo em desfavor do infrator, que fica a critério deste a devida fixação da pena.
69. Diante disso, a aplicação da pena acima do mínimo legal, é uma maneira de coibir a prática de novos delitos, tanto pelo próprio condenado, quanto pelos demais integrantes da sociedade, que terão como exemplo a punição aplicada àquele caso, uma vez que o tráfico de entorpecente é uma mazela na sociedade.
70. Porquanto, considerando as circunstâncias judiciais (artigo 59, do Código Penal) acima expostas e o previsto no artigo 42, da Lei n° 11.343/06, que lhe são desfavoráveis entendo que para a prevenção, reprovação do crime e notadamente a ressocialização, a pena base, deve ser fixada acima do mínimo legal e, portanto, fixo-a em 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (um mil) dias-multa, pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes.
71. Na segunda fase, há a atenuante da menoridade relativa e da confissão (art. 65, inciso I e III, alínea “d”), pelo o que reduzo a pena em 6 (seis) meses, tornando a pena intermediária em 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 9.500 (nove mil e quinhentos) dias-multa.
72. Na terceira fase de aplicação da pena não há causas de aumento, nem tampouco causa de diminuição, já que deixo de aplicar as benesses do art. 33, §4o da Lei 11.343/2006, conforme exposto alhures, tornando a PENA DEFINITIVA em 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 9.500 (nove mil e quinhentos) dias-multa.
4.2 - Do Regime De Cumprimento De Pena
73. No tocante ao regime inicial, em atenção ao que dispõe o artigo 33, § 2o, Código Penal, fixo o REGIME FECHADO para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, considerando a quantidade de pena aplicada, bem como as disposições legais da Lei 8.072/90, já que mesmo que descontado o período de prisão preventiva não há alteração do regime do acusado, uma vez que o acusado conta com pouco mais de 8 (oito) meses de prisão.
[...].
Nota-se, pois, da parte do decisum condenatório acima reproduzido, que seu prolator considerou desfavoráveis ao apelante: a culpabilidade, a conduta social, as consequências e a quantidade e natureza da droga apreendida; e por conta disso, estipulou a sanção basilar em 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (mil dias multa), ou seja, 5 (cinco) anos acima do mínimo legal previsto para o crime de tráfico de drogas, razão pela qual a aferição negativa de três desses vetores deve ser afastada por este órgão revisor, porque a fundamentação está equivocada.
Em relação à culpabilidade do agente, asseverou o judicante de primeiro grau que o apelante Agiu deliberada e premeditadamente, sendo que as circunstâncias estavam a exigir conduta diferente; o comportamento do réu foi doloso, o grau de culpabilidade revelou-se elevada proveniente de reflexão tradutores de pertinácia criminosa significativa, haja vista que praticou fato ilícito consciente, cuja conduta poderia não praticar ou evitá-la, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal, e buscasse ganhar a vida de outra forma.
Entretanto, a justificativa apresentada pelo sentenciante não é suficiente para fundamentar a negatividade da referida circunstância, visto que a consciência da ilicitude do fato é elemento integrante do conceito de crime. Aliás, não foi por outra razão que a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal aprovou o Enunciado n. 12, segundo o qual: A imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa são elementos integrantes do conceito de crime, não podendo ser confundidos com a culpabilidade prevista no art. 59 do CP, a qual se refere exclusivamente ao agente, dizendo respeito à censurabilidade/reprovabilidade de sua conduta.
Já no que diz respeito à conduta social do apelante, cabe destacar que o magistrado de primeira instância, a despeito de mencionar que ele é tecnicamente primário, incrementou sua sanção basilar pelo fato de responder a outras ações penais pela prática do crime de tráfico e associação para o tráfico e de homicídio (códigos 187939 e 185506), circunstância, essa, todavia, que não se presta para agravar validamente a pena inicial, tal como se infere da disposição contida na Súmula n. 444 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
Em relação às consequências do crime, cumpre assinalar que os danos causados à saúde e à segurança pública pela disseminação de substâncias estupefacientes na sociedade, assim como o aumento de crimes patrimoniais ou tráfico de armas, são situações que, também, não habilitam o julgador a exasperar a sanção inicial, conforme jurisprudência deste Tribunal de Justiça, exteriorizada no julgado ementado desta forma:
(...)
Quanto às circunstâncias do art. 42 da Lei Antidrogas, sobreleva-se registrar que é plenamente possível o recrudescimento da pena basilar sob esse viés, inclusive, de entorpecente cuja natureza é especialmente nefasta – 50,77g de cocaína –, de forma que tal fundamento é idôneo para exasperar a pena-base, tal como fê-lo o sentenciante, e nesse ponto, o cálculo dosimétrico não merece qualquer reparo.
(...)
Assim, afastada a valoração negativa da culpabilidade, da conduta social e das consequências do crime e, mantida, a aferição pejorativa da natureza da droga apreendida, por certo, a pena deve ser redimensionada, no entanto, não ao quantitativo mínimo, haja vista que é cediço que o reconhecimento de ao menos uma circunstância judicial desfavorável já autoriza a exasperação da pena.
Noutra vertente, em relação ao pleito de redução de pena na segunda fase dosimétrica em decorrência do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, tem-se que o pleito merece acolhimento, haja vista que, diante da inexistência de fundamentação para a estipulação em quantitativo diverso, deve ser aplicada a fração de 1/6 (um sexto), em consonância com jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que sobre a matéria, assentou: No que diz respeito à atenuante da confissão espontânea, a redução da pena-base deve ser de 1/6, tendo em vista a inexistência de motivação concreta que justifique a diminuição em apenas 6 meses. [...] [HC n. 469.820/MG, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26.2.2019].
Diante disso, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, inciso XLVI da Constituição Federal, passo a redimensionar a sanção de Ronald Pereira Batista, da seguinte forma:
Na primeira etapa, em observância às orientações elencadas nos arts. 59 do Código Penal e art. 42, da Lei n. 11.343/2006, como forma do ius puniendi estatal, mantida a aferição negativa do vetor da natureza do entorpecente, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Na segunda fase, vejo que não há circunstância agravante a ser considerada; contudo, está presente a atenuante da confissão espontânea, motivo pelo qual reduzo a pena em 1/6 (um sexto), entretanto, a teor da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual não se pode reduzir a pena aquém do menor quantitativo previsto para o delito de tráfico de drogas, fixo a pena em formação em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, tornando-a definitiva, eis que inexistem causas de diminuição e de aumento a serem sopesadas.
No que se refere ao cumprimento da pena, mantenho o regime inicial fechado, eis que a análise conjugada do art. 59 do Código Penal com o art. 42 da Lei n. 11.343/06 [quantidade e natureza de alucinógenos], indica a necessidade de um regime mais gravoso diante da gravidade concreta do crime praticado pelo apelante, consubstanciada pela expressiva quantidade de estupefaciente apreendido com sua pessoa, associada à valoração negativa das circunstâncias judiciais (art. 33, § 3o do Código Penal), razão pela qual indefiro o pedido de abrandamento de regime; registrando, outrossim, a inviabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto não foi preenchido, por ele, os requisitos do art. 44, do aludido Codex.
Posto isso, em dissonância do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, rejeito a preliminar; e, no mérito, dou parcial provimento ao recurso de Roland Pereira Batista, para afastar a valoração negativa da culpabilidade, da conduta social e das consequências do crime na primeira fase da dosimetria, bem como para aplicar a fração de 1/6 (um) sexto para reduzir sua pena em razão do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, redimensionando sua pena definitiva para 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo inalterado os demais termos da sentença condenatória.” (Id. 83663964).
Nesse contexto, o recorrente aponta violação aos artigos 59, caput e inciso II, e 68 do Código Penal, pelo “Tribunal a quo ao afastar a negativação da culpabilidade, da conduta social e das consequências do crime, na primeira fase da dosimetria, bem como ao modificar o quantum aplicado na segunda fase dosimétrica, em relação à atenuante da confissão espontânea”.
No caso, observa-se que a matéria acima mencionada, além de ter sido discutida no aresto impugnado, o que impede a incidência das Súmulas 211 do STJ, 282 e 356, do STF, é exclusivamente de direito, porquanto não se pretende reexaminar fatos e provas, (não aplicação da Súmula 7 do STJ), não incidindo, também, no caso concreto, nenhuma outra súmula impeditiva.
Ante o exposto, preenchidos os requisitos específicos de admissibilidade, admito o recurso especial com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça