Tribunal: TJMT
Processo: 0023464-80.2019.8.11.0042
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-06-07
Data de publicação: 2021-06-07

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0023464-80.2019.8.11.0042
RECORRENTE: DANIEL ANDRADE DA SILVA
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por DANIEL ANDRADE DA SILVA, com fundamento no art. 105, III, alínea "a" da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, negou provimento ao recurso dos réus e proveu o recurso ministerial, nos termos da seguinte ementa (Id. 81091975):
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME DO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO SIMULTÂNEA DA ACUSAÇÃO E DAS DEFESAS – 1) RECURSO DO APELANTE MAX – 1.1) PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS – TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS RATIFICADOS EM JUÍZO – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E DA APREENSÃO DOS NARCÓTICOS QUE AUTORIZAM A CONCLUSÃO QUANTO AO ENVOLVIMENTO DO ACUSADO COM A MERCANCIA ILÍCITA DE DROGAS – CONDENAÇÃO MANTIDA – 1.2) PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA PARA O MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA ETAPA PENAL– IMPROCEDÊNCIA – COMPENSAÇÃO DA REINCIDÊNCIA COM A CONFISSÃO ESPONTÂNEA – CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES – 1.3) PRETENDIDA INCIDÊNCIA DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ARTIGO 33, § 4.o DA LEI N.o 11.343/2006 QUE ENCONTRA ÓBICE NA REINCIDÊNCIA DO ACUSADO – 1.4) REGIME MENOS GRAVOSO OBSTADO PELA REINCIDÊNCIA DO RÉU – 2 PRETENSÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – 2.1) RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO BASILAR – VIABILIDADE – NEGATIVAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGA (APROXIMADAMENTE 23,281 KG DE MACONHA) NOS MOLDES DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS – 2.2) ALTERAÇÃO DOS FUNDAMENTOS PARA EXCLUSÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4.o DA LEI N.o 11.343/2006 – PROCEDÊNCIA – ACUSADO QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – 3) RECURSO DO APELANTE DANIEL – 3.1) PRETENDIDA INCIDÊNCIA DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ARTIGO 33, § 4.o DA LEI N.o 11.343/2006 QUE ENCONTRA ÓBICE NA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – 3.2) MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA QUE IMPLICA NA PRESERVAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO FUNDAMENTADO NO ART. 33, § 2.o, B, E § 3.o DO CP E NA EXORBITANTE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDA – 4) PREQUESTIONAMENTO –– APELO MINISTERIAL PROVIDO E DESPROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO.
1.1. – Não prospera a almejada absolvição do delito de tráfico de drogas se as provas amealhadas aos autos, as circunstâncias da prisão e da apreensão de significativa quantidade de droga, aliadas aos depoimentos firmes e coerentes dos policiais que diligenciaram na ocorrência, revelam além de qualquer dúvida razoável tanto a materialidade quanto a autoria do narcotráfico;
1.2. – Descabida a pretendida redução da pena na segunda etapa dosimétrica por preponderância da confissão espontânea em relação à reincidência “não específica”, pois, correta a compensação da agravante do artigo 61, I do Código Penal com a atenuante da confissão, porquanto tratam-se de circunstâncias igualmente preponderantes;
1.3. – Escorreito o afastamento da especial diminutiva do § 4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, uma vez que para sua incidência necessário se faz o preenchimento cumulativo dos requisitos legais: a) agente primário; b) com bons antecedentes; c) que não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa. In casu, a reincidência do apelante Max impede a aplicação da benesse em questão;
1.4. – O regime inicial fechado deve permanecer intacto ante a reincidência do apelante (art. 33, § 2.o, b do CP, a contrario sensu) aliada a significativa quantidade de substâncias ilícitas apreendidas;
2.1. – Diante da apreensão de porções de cocaína e maconha, viável a fixação da pena-base acima do mínimo legal ao apelado, remanescendo legítima, portanto, a invocação que guarda pertinência com a dicção do artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006;
2.2. e 3.1.– Sendo certo que os Tribunais Superiores são firmes no sentido de que para afastar a causa de diminuição de pena do crime de tráfico de drogas com suporte na dedicação a atividades delituosas é preciso, além da quantidade de drogas [23,281 kg de maconha], aliar a outros elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e, existindo fundamentação nesse sentido, escorreito o não reconhecimento da figura privilegiada aos réus;
3.2 – Embora alterado o quantum de pena originariamente fixado pela prática do crime de tráfico de entorpecentes em relação ao apelado, necessária a conservação do regime inicial fechado, em consonância com o art. 42 da Lei de Drogas e Enunciado Orientativo n.o 47, editado pela c. TCCR/TJMT, in verbis: “A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.”.
4. A título de prequestionamento, resta integrado na fundamentação do voto o artigo infraconstitucional relacionado com a matéria debatida nas razões recursais.
Nas razões do recurso especial (Id. 84912474), o recorrente sustenta violação ao artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, bem como ao artigo 59 do Código Penal, pugnando pela aplicação da “causa de diminuição prevista no art. 33, §4o, da Lei 11.343/2006 na fração de 2/3 (dois terços), posto que, como visto, conforme a jurisprudência desta Corte Superior e do Supremo Tribunal, a fundamentação que recaia sobre o parâmetro quantidade de entorpecentes deve ser considerada apenas em uma etapa, a fim de se evitar o odioso bis in idem.”
Recurso tempestivo (Id. 85485985).
Contrarrazões (Id. 87846456).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
No caso, o recorrente pleiteia a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, na fração de 2/3 (dois terços), pois a quantidade de entorpecente deve ser considerada em apenas uma das fases da individualização da pena, a fim de se evitar o bis in idem.
No acórdão impugnado restou consignado que:
Após detida análise dos autos, a razão assiste o i. Órgão Ministerial.
Isso porque, ao tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e àqueles que se entregam com frequência ao tráfico de drogas, elevando as penas previstas na lei anterior, a Lei n.o 11.343/06 instituiu uma benignidade modulada em relação ao pequeno traficante que se inicia nesta seara, a partir de uma medida de política criminal que busca beneficiar aquele que incorreu na prática uma única vez, levando-se em conta o pequeno viciado e o traficante individual e ocasional.
Como dito, o §4o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006 tem o seu centro de gravidade no caráter esporádico da conduta realizada e pressupõe que ainda não haja nem no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão.
Na hipótese, com o apelado DANIEL e seu comparsa MAX foram apreendidos exorbitante quantidade de drogas, 23,281kg (vinte e três quilogramas e duzentos e oitenta e um gramas) de maconha, acondicionados em 31 (trinta e um) tabletes e 01 (uma) porção menor, a afastar qualquer indicativo de que se tratava de pessoa iniciante ou amador na prática criminosa, ao revés, demonstra sua dedicação às atividades criminosas.
(...)
Ademais, sem a pretensão de incorrer em qualquer bis in idem, mas tendo em linha de conta o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça [AgRg no REsp 1846545/SP, Rel.: Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 27/02/2020], a quantidade elevadíssima de entorpecente apreendido em poder do apelado – 23,281kg (vinte e três quilogramas e duzentos e oitenta e um gramas) de maconha , denota traficância de larga escala, pois, as grandes apreensões de entorpecente possuem elevado valor econômico, o que está a robustecer a pretensão ministerial quanto à impossibilidade de reconhecimento, na hipótese, da figura do tráfico-privilegiado.
Dessa forma, constatada abundantemente a impossibilidade de incidência da aludida causa especial de diminuição de pena ante a sua dedicação às atividades criminosas, haja vista a exorbitante quantidade de entorpecentes apanhados com o apelado, aliada às circunstâncias do fato, acolho a pretensão recursal para modificar os fundamentos dispostos na sentença quanto ao afastamento da minorante do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006, nos moldes acima exarados. (Id. 81789472)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é possível a aferição da quantidade e natureza da droga tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria, para justificar o afastamento da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, desde que evidenciado envolvimento habitual da agenda no tráfico ilícito de entorpecentes.
Nesse sentido:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. PROVA LÍCITA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONDENAÇÃO FUNDADA EM OUTROS ELEMENTOS. INAPLICABILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.
2. O crime de tráfico de drogas, na modalidade de guardar ou ter em depósito, constitui crime permanente, configurando-se o flagrante enquanto o entorpecente estiver em poder do infrator, incidindo, portanto, no caso, a excepcionalidade do art. 5 o, inciso XI, da Constituição Federal. Precedente.
3. De acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.
4. Hipótese em que a instância antecedente, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade, a natureza e a variedade das drogas apreendidas - 21 tijolos e 151 porções de maconha (distribuídos em 10,5772kg, 0,4923kg e 50g) 81 pedras de crack, 61 flaconetes e 4 porções de cocaína (separados em montantes de 188,4g, 0,8581kg, 15,9g e 10,8g) - para fixar a pena-base em 3 anos acima do mínimo legalmente previsto, o que não se mostra desproporcional.
5. "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal" (Súmula 545/STJ). In casu, não tendo sido aferida a confissão do paciente para subsidiar o édito condenatório, que está amparada em outras provas produzidas no feito, é inviável a aplicação da atenuante em comento.
6. A teor do disposto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
7. Concluído pela instância antecedente, com fundamento na quantidade e na diversidade das substâncias apreendidas, assim como nos demais elementos constantes dos autos, que o paciente se dedica ao tráfico de drogas, a alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.
Precedentes.
8. Esta Corte tem posicionamento firme de que é possível a aferição da quantidade e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 - quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes - sendo tal hipótese distinta da julgada, em repercussão geral, pela Suprema Corte no ARE 666.334/AM. 9. O regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena superior a 4 e não excedente a 8 anos, em razão da aferição negativa de circunstâncias judiciais, a teor do art. 33, §§ 2o e 3o, "a", do Código Penal.
10. Habeas corpus não conhecido. (HC 467.133/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/10/2018, DJe 09/10/2018)
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/06. PRETENDIDA APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DOS ENTORPECENTES ALIADAS ÀS DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REEXAME DE PROVAS. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO.
1. Para a incidência do redutor previsto no §4o do art. 33 da Lei 11.343/06, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa.
2. Na hipótese, a Corte de origem concluiu que o agravante se dedica à atividades criminosas, em razão da quantidade e variedade da droga apreendida aliada às demais circunstâncias do delito, notadamente o fato de ter sido flagrado em conhecido ponto de venda de drogas portando um rádio comunicador, anotações e certa quantia em dinheiro, não não fazendo jus à benesse prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06. 3. É de se destacar que o fato de a lei não estabelecer critérios objetivos para a incidência do citado benefício não impede que o julgador, no exame do caso concreto, possa preencher a lacuna legal, não havendo que se falar, assim, em fundamentação inidônea.
4. Para afastar a conclusão do Tribunal local no sentido de que o agravante se dedica a atividades criminosas, seria necessário a este Sodalício aprofundado revolvimento do contexto fático-probatório, providência incabível em Recurso Especial, conforme Súmula n. 7/STJ.
5. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, é possível avaliar a quantidade e a natureza da droga para aumentar a pena-base, bem como para afastar a benesse prevista no art. 33, § 4o da Lei de Drogas na terceira fase da dosimetria, desde que aliadas à outras circunstâncias do delito que evidenciem a dedicação à atividade criminosa, sem ofensa ao princípio do non bis in idem.
ABRANDAMENTO DO REGIME. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. ANÁLISE PREJUDICADA, DIANTE DA MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA. INSURGÊNCIA IMPROVIDA.
1. Mantida a reprimenda nos patamares fixados pela Corte local, prejudicada a análise dos pedidos de abrandamento do regime prisional e de substituição da pena corporal por restritivas de direitos, por não restarem atendidos os requisitos previstos nos arts. 33, §§ 2o e 3o e 44, inciso I, do CP.
2. Agravo regimental improvido.” (AgRg no AREsp 1259578/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 28/06/2018)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação ao artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 e ao artigo 59 do Código Penal, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Não obstante, nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
In casu, a tese de violação ao art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, por ausência de aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do STJ.
A propósito:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A teor do disposto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
2. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2 017, DJe 30/5/2017).
3. In casu, a instância antecedente justificou a não incidência da minorante com fundamento nas circunstâncias do caso concreto, na medida em que a recorrente estaria envolvida em atividades criminosas, considerando, ainda, a elevada quantidade dos entorpecentes apreendidos (47 kg de maconha).
4. Desse modo, para modificar o entendimento adotado nas instâncias inferiores de que a prática do tráfico de drogas e a dedicação em atividade criminosa estão configuradas e aplicar a minorante prevista na Lei de Drogas, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível, a teor da Súmula 7 do STJ. Precedentes.
5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1807124/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 14/05/2021) (destaquei)
Dessa forma, no que tange a tese supracitada, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise da referida questão pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Especial.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0023464-80.2019.8.11.0042
RECORRENTE: DANIEL ANDRADE DA SILVA
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por DANIEL ANDRADE DA SILVA, com fundamento no art. 105, III, alínea "a" da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, negou provimento ao recurso dos réus e proveu o recurso ministerial, nos termos da seguinte ementa (Id. 81091975):
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME DO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO SIMULTÂNEA DA ACUSAÇÃO E DAS DEFESAS – 1) RECURSO DO APELANTE MAX – 1.1) PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS – TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS RATIFICADOS EM JUÍZO – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E DA APREENSÃO DOS NARCÓTICOS QUE AUTORIZAM A CONCLUSÃO QUANTO AO ENVOLVIMENTO DO ACUSADO COM A MERCANCIA ILÍCITA DE DROGAS – CONDENAÇÃO MANTIDA – 1.2) PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA PARA O MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA ETAPA PENAL– IMPROCEDÊNCIA – COMPENSAÇÃO DA REINCIDÊNCIA COM A CONFISSÃO ESPONTÂNEA – CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES – 1.3) PRETENDIDA INCIDÊNCIA DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ARTIGO 33, § 4.o DA LEI N.o 11.343/2006 QUE ENCONTRA ÓBICE NA REINCIDÊNCIA DO ACUSADO – 1.4) REGIME MENOS GRAVOSO OBSTADO PELA REINCIDÊNCIA DO RÉU – 2 PRETENSÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – 2.1) RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO BASILAR – VIABILIDADE – NEGATIVAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGA (APROXIMADAMENTE 23,281 KG DE MACONHA) NOS MOLDES DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS – 2.2) ALTERAÇÃO DOS FUNDAMENTOS PARA EXCLUSÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4.o DA LEI N.o 11.343/2006 – PROCEDÊNCIA – ACUSADO QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – 3) RECURSO DO APELANTE DANIEL – 3.1) PRETENDIDA INCIDÊNCIA DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ARTIGO 33, § 4.o DA LEI N.o 11.343/2006 QUE ENCONTRA ÓBICE NA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – 3.2) MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA QUE IMPLICA NA PRESERVAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO FUNDAMENTADO NO ART. 33, § 2.o, B, E § 3.o DO CP E NA EXORBITANTE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDA – 4) PREQUESTIONAMENTO –– APELO MINISTERIAL PROVIDO E DESPROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO.
1.1. – Não prospera a almejada absolvição do delito de tráfico de drogas se as provas amealhadas aos autos, as circunstâncias da prisão e da apreensão de significativa quantidade de droga, aliadas aos depoimentos firmes e coerentes dos policiais que diligenciaram na ocorrência, revelam além de qualquer dúvida razoável tanto a materialidade quanto a autoria do narcotráfico;
1.2. – Descabida a pretendida redução da pena na segunda etapa dosimétrica por preponderância da confissão espontânea em relação à reincidência “não específica”, pois, correta a compensação da agravante do artigo 61, I do Código Penal com a atenuante da confissão, porquanto tratam-se de circunstâncias igualmente preponderantes;
1.3. – Escorreito o afastamento da especial diminutiva do § 4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, uma vez que para sua incidência necessário se faz o preenchimento cumulativo dos requisitos legais: a) agente primário; b) com bons antecedentes; c) que não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa. In casu, a reincidência do apelante Max impede a aplicação da benesse em questão;
1.4. – O regime inicial fechado deve permanecer intacto ante a reincidência do apelante (art. 33, § 2.o, b do CP, a contrario sensu) aliada a significativa quantidade de substâncias ilícitas apreendidas;
2.1. – Diante da apreensão de porções de cocaína e maconha, viável a fixação da pena-base acima do mínimo legal ao apelado, remanescendo legítima, portanto, a invocação que guarda pertinência com a dicção do artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006;
2.2. e 3.1.– Sendo certo que os Tribunais Superiores são firmes no sentido de que para afastar a causa de diminuição de pena do crime de tráfico de drogas com suporte na dedicação a atividades delituosas é preciso, além da quantidade de drogas [23,281 kg de maconha], aliar a outros elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e, existindo fundamentação nesse sentido, escorreito o não reconhecimento da figura privilegiada aos réus;
3.2 – Embora alterado o quantum de pena originariamente fixado pela prática do crime de tráfico de entorpecentes em relação ao apelado, necessária a conservação do regime inicial fechado, em consonância com o art. 42 da Lei de Drogas e Enunciado Orientativo n.o 47, editado pela c. TCCR/TJMT, in verbis: “A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.”.
4. A título de prequestionamento, resta integrado na fundamentação do voto o artigo infraconstitucional relacionado com a matéria debatida nas razões recursais.
Nas razões do recurso especial (Id. 84912474), o recorrente sustenta violação ao artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, bem como ao artigo 59 do Código Penal, pugnando pela aplicação da “causa de diminuição prevista no art. 33, §4o, da Lei 11.343/2006 na fração de 2/3 (dois terços), posto que, como visto, conforme a jurisprudência desta Corte Superior e do Supremo Tribunal, a fundamentação que recaia sobre o parâmetro quantidade de entorpecentes deve ser considerada apenas em uma etapa, a fim de se evitar o odioso bis in idem.”
Recurso tempestivo (Id. 85485985).
Contrarrazões (Id. 87846456).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
No caso, o recorrente pleiteia a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, na fração de 2/3 (dois terços), pois a quantidade de entorpecente deve ser considerada em apenas uma das fases da individualização da pena, a fim de se evitar o bis in idem.
No acórdão impugnado restou consignado que:
Após detida análise dos autos, a razão assiste o i. Órgão Ministerial.
Isso porque, ao tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e àqueles que se entregam com frequência ao tráfico de drogas, elevando as penas previstas na lei anterior, a Lei n.o 11.343/06 instituiu uma benignidade modulada em relação ao pequeno traficante que se inicia nesta seara, a partir de uma medida de política criminal que busca beneficiar aquele que incorreu na prática uma única vez, levando-se em conta o pequeno viciado e o traficante individual e ocasional.
Como dito, o §4o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006 tem o seu centro de gravidade no caráter esporádico da conduta realizada e pressupõe que ainda não haja nem no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão.
Na hipótese, com o apelado DANIEL e seu comparsa MAX foram apreendidos exorbitante quantidade de drogas, 23,281kg (vinte e três quilogramas e duzentos e oitenta e um gramas) de maconha, acondicionados em 31 (trinta e um) tabletes e 01 (uma) porção menor, a afastar qualquer indicativo de que se tratava de pessoa iniciante ou amador na prática criminosa, ao revés, demonstra sua dedicação às atividades criminosas.
(...)
Ademais, sem a pretensão de incorrer em qualquer bis in idem, mas tendo em linha de conta o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça [AgRg no REsp 1846545/SP, Rel.: Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 27/02/2020], a quantidade elevadíssima de entorpecente apreendido em poder do apelado – 23,281kg (vinte e três quilogramas e duzentos e oitenta e um gramas) de maconha , denota traficância de larga escala, pois, as grandes apreensões de entorpecente possuem elevado valor econômico, o que está a robustecer a pretensão ministerial quanto à impossibilidade de reconhecimento, na hipótese, da figura do tráfico-privilegiado.
Dessa forma, constatada abundantemente a impossibilidade de incidência da aludida causa especial de diminuição de pena ante a sua dedicação às atividades criminosas, haja vista a exorbitante quantidade de entorpecentes apanhados com o apelado, aliada às circunstâncias do fato, acolho a pretensão recursal para modificar os fundamentos dispostos na sentença quanto ao afastamento da minorante do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006, nos moldes acima exarados. (Id. 81789472)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é possível a aferição da quantidade e natureza da droga tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria, para justificar o afastamento da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, desde que evidenciado envolvimento habitual da agenda no tráfico ilícito de entorpecentes.
Nesse sentido:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. PROVA LÍCITA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONDENAÇÃO FUNDADA EM OUTROS ELEMENTOS. INAPLICABILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.
2. O crime de tráfico de drogas, na modalidade de guardar ou ter em depósito, constitui crime permanente, configurando-se o flagrante enquanto o entorpecente estiver em poder do infrator, incidindo, portanto, no caso, a excepcionalidade do art. 5 o, inciso XI, da Constituição Federal. Precedente.
3. De acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.
4. Hipótese em que a instância antecedente, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade, a natureza e a variedade das drogas apreendidas - 21 tijolos e 151 porções de maconha (distribuídos em 10,5772kg, 0,4923kg e 50g) 81 pedras de crack, 61 flaconetes e 4 porções de cocaína (separados em montantes de 188,4g, 0,8581kg, 15,9g e 10,8g) - para fixar a pena-base em 3 anos acima do mínimo legalmente previsto, o que não se mostra desproporcional.
5. "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal" (Súmula 545/STJ). In casu, não tendo sido aferida a confissão do paciente para subsidiar o édito condenatório, que está amparada em outras provas produzidas no feito, é inviável a aplicação da atenuante em comento.
6. A teor do disposto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
7. Concluído pela instância antecedente, com fundamento na quantidade e na diversidade das substâncias apreendidas, assim como nos demais elementos constantes dos autos, que o paciente se dedica ao tráfico de drogas, a alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.
Precedentes.
8. Esta Corte tem posicionamento firme de que é possível a aferição da quantidade e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 - quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes - sendo tal hipótese distinta da julgada, em repercussão geral, pela Suprema Corte no ARE 666.334/AM. 9. O regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena superior a 4 e não excedente a 8 anos, em razão da aferição negativa de circunstâncias judiciais, a teor do art. 33, §§ 2o e 3o, "a", do Código Penal.
10. Habeas corpus não conhecido. (HC 467.133/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/10/2018, DJe 09/10/2018)
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/06. PRETENDIDA APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DOS ENTORPECENTES ALIADAS ÀS DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REEXAME DE PROVAS. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO.
1. Para a incidência do redutor previsto no §4o do art. 33 da Lei 11.343/06, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa.
2. Na hipótese, a Corte de origem concluiu que o agravante se dedica à atividades criminosas, em razão da quantidade e variedade da droga apreendida aliada às demais circunstâncias do delito, notadamente o fato de ter sido flagrado em conhecido ponto de venda de drogas portando um rádio comunicador, anotações e certa quantia em dinheiro, não não fazendo jus à benesse prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06. 3. É de se destacar que o fato de a lei não estabelecer critérios objetivos para a incidência do citado benefício não impede que o julgador, no exame do caso concreto, possa preencher a lacuna legal, não havendo que se falar, assim, em fundamentação inidônea.
4. Para afastar a conclusão do Tribunal local no sentido de que o agravante se dedica a atividades criminosas, seria necessário a este Sodalício aprofundado revolvimento do contexto fático-probatório, providência incabível em Recurso Especial, conforme Súmula n. 7/STJ.
5. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, é possível avaliar a quantidade e a natureza da droga para aumentar a pena-base, bem como para afastar a benesse prevista no art. 33, § 4o da Lei de Drogas na terceira fase da dosimetria, desde que aliadas à outras circunstâncias do delito que evidenciem a dedicação à atividade criminosa, sem ofensa ao princípio do non bis in idem.
ABRANDAMENTO DO REGIME. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. ANÁLISE PREJUDICADA, DIANTE DA MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA. INSURGÊNCIA IMPROVIDA.
1. Mantida a reprimenda nos patamares fixados pela Corte local, prejudicada a análise dos pedidos de abrandamento do regime prisional e de substituição da pena corporal por restritivas de direitos, por não restarem atendidos os requisitos previstos nos arts. 33, §§ 2o e 3o e 44, inciso I, do CP.
2. Agravo regimental improvido.” (AgRg no AREsp 1259578/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 28/06/2018)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação ao artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 e ao artigo 59 do Código Penal, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Não obstante, nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
In casu, a tese de violação ao art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, por ausência de aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do STJ.
A propósito:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A teor do disposto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
2. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2 017, DJe 30/5/2017).
3. In casu, a instância antecedente justificou a não incidência da minorante com fundamento nas circunstâncias do caso concreto, na medida em que a recorrente estaria envolvida em atividades criminosas, considerando, ainda, a elevada quantidade dos entorpecentes apreendidos (47 kg de maconha).
4. Desse modo, para modificar o entendimento adotado nas instâncias inferiores de que a prática do tráfico de drogas e a dedicação em atividade criminosa estão configuradas e aplicar a minorante prevista na Lei de Drogas, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível, a teor da Súmula 7 do STJ. Precedentes.
5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1807124/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 14/05/2021) (destaquei)
Dessa forma, no que tange a tese supracitada, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise da referida questão pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Especial.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça