Tribunal: TJMT
Processo: 0001774-58.2020.8.11.0042
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-08-30
Data de publicação: 2021-08-30

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0001774-58.2020.8.11.0042
RECORRENTE: JULIO CESAR DA PAIXAO DANTAS
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por JULIO CESAR DA PAIXAO DANTAS, com fundamento no art. 105, III, alínea "a" da Constituição Federal, contra o acórdão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 88836049):
“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DOSIMETRIA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – ART. 42, DA LEI N.o 11.3646/2006 – INVIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO E A PRÓPRIA DINÂMICA DELITIVA SÃO REVELADORAS DE QUE O RECORRENTE É O PROPRIETÁRIO DE TODO O ENTORPECENTE – RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA – IMPOSSIBILIDADE – CONFISSÃO NÃO UTILIZADA PARA DETERMINAR A AUTORIA DO CRIME – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INOCORRÊNCIA – NÃO PREENCHIDO OS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA BENESSE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA – IMPROCEDÊNCIA – QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA EXPRESSIVA (28,850KG DE MACONHA) – ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPOSSIBILIDADE – COMPETÊNCIA RESERVADA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – RECURSO DESPROVIDO.
Em que pese ter o apelante assumido parte do entorpecente, e ter afirmando que pegou a droga dentro da residência, não apresentou nos autos sequer o nome do suposto verdadeiro dono do restante do entorpecente, tampouco onde poderia ser encontrado, e diante do conjunto probatório e a própria dinâmica delitiva serem reveladoras de que o recorrente é o proprietário de toda droga, observa-se que a majoração feita pelo juiz singular foi acertada.
Não sendo utilizada para determinar a autoria, a confissão não deve ser reconhecida na segunda fase da dosimetria da pena.
Para a incidência do redutor previsto no §4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, é necessário o preenchimento de alguns requisitos legais, que no caso em apreço, restou demonstrado que o acusado se dedica a atividades criminosas.
A quantidade e variedade de droga apreendida é fundamento idôneo para aplicar o regime mais severo, diante da gravidade do concreta do crime praticado.
A concessão do benefício da justiça gratuita não exclui a condenação do acusado em custas processuais, as quais terão a exigibilidade suspensa pelo prazo de cinco anos. A capacidade financeira do condenado será avaliada pelo juízo das execuções penais.”
Em seu confuso arrazoado, o recorrente sustenta violação aos artigos 33, § 4o e 42 da Lei no 11.343/2006, e aos artigos 49, 59 e 60, III, d, todos do Código Penal (subentendendo-se artigo 65, III, d, do CP), bem como pleiteia o reconhecimento do tráfico privilegiado, da confissão parcial e a diminuição da pena de multa. (Id. 92015468)
Recurso tempestivo (Id. 92525973).
Contrarrazões (Id. 93899454).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Deficiência na fundamentação (Súmula 284 do STF)
Na interposição do recurso especial é necessário que as razões recursais sejam redigidas com fundamentações precisas, com a devida identificação dos supostos dispositivos legais violados, a controvérsia correspondente, bem como as circunstâncias de como teria ocorrido a afronta legal, conforme dispõe a Súmula 284 do STF.
No ponto, vale destacar que o recorrente não logrou êxito em demonstrar como restaram violados os artigos 33, § 4o e 42 da Lei no 11.343/2006, nem os artigos 49, 59 e 60, III, d, todos do Código Penal (leia-se art. 65, III, d, CP), tampouco expôs de forma satisfatória as razões pelas quais o acórdão recorrido teria afrontado cada um deles.
Sobre o assunto, colaciono os seguintes arestos:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E FAVORECIMENTO PESSOAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 381, III, 564, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E DOS ARTS. 29, § 2o, E 348, DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284 DO STF. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS, VARIEDADE DE ARMAS E CULPABILIDADE. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. AUMENTO PROPORCIONAL.
AGRAVO DESPROVIDO.
1. Em relação à alegada omissão do acórdão impugnado no exame das teses da defesa e demais violações dos arts. 381, III, 564, IV, do CPP e 29, § 2o, e 348, do Código Penal, o apelo excepcional não merece admissão, pela deficiente fundamentação apresentada nas razões recursais, atraindo, assim, a incidência da Súmula 284 do STF. 2. É importante ponderar que o recurso especial é reclamo de natureza vinculada e, dessa forma, para o seu cabimento, imprescindível que o recorrente demonstre de forma clara e objetiva de que modo o acórdão recorrido teria contrariado os dispositivos apontados como violados, sob pena de inadmissão.
3. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo permitido ao julgador, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria.
4. Na hipótese, o Tribunal a quo considerou a quantidade de drogas (50g de maconha e aproximadamente 1kg de cocaína), a variedade de armas apreendidas (1 pistola da marca Glock, modelo 17; 1 pistola da marca Taurus, modelo PT92; 1 pistola da marca Glock, modelo 19; 1 carregador de pistola, marca Glock, calibre .45mm; 10 carregadores de pistola, marca Glock, 9mm; 142 munições para calibre 9mm; 1 pistola da marca Taurus, calibre .40mm, modelo PT24/7; 13 cartuchos de munição de calibre .40mm), a maior culpabilidade do réu, revelada no seu papel de "principal articulador e mentor de toda a operação de fuga", bem como o fato de o acusado já ter sido condenado por associação para o tráfico, em 2007, sendo certo que mesmo tendo sido beneficiado recentemente com a liberdade mediante monitoramento eletrônico, em menos de um mês fora das grades, voltou a delinquir, para manter a exasperação das penas-base, em 4 meses de detenção pelo crime de favorecimento pessoal; em 7 anos de reclusão no que atine ao crime de tráfico de drogas, e em 2 anos e 6 meses de reclusão no que concerne ao delito previsto no art. 16, caput, da Lei n. 10.826/03, o que não se mostra desproporcional, sobretudo, levando-se em conta as penas máxima e mínima abstratamente cominadas aos referidos delitos (art. 348 do CP: 1 a 6 meses de detenção; art. 33 da Lei n. 11.343/2006: 5 a 15 anos de reclusão e art. 16 da Lei n. 10.826/03: 3 a 6 anos de reclusão).
5. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no AREsp 795.916/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 08/04/2019)
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE AOS PREFEITOS. PRECEDENTES. ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REVISÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. DOSIMETRIA DAS SANÇÕES. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI. SÚMULA 284 DO STF.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 683.235, entendeu que o processo e julgamento de prefeito municipal por crime de responsabilidade (Decreto-Lei n. 201/1967) não impede sua responsabilização por atos de improbidade administrativa previstos na Lei n. 8.429/1992, em virtude da autonomia das instâncias.
2. Nesse aspecto, esta Corte Superior fixou entendimento de que é aplicável aos agentes políticos as disposições da Lei de Improbidade Administrativa.
3. Relativamente às condutas descritas na Lei n. 8.429/1992, esta Corte Superior possui firme posicionamento de que a tipificação da improbidade administrativa, para as hipóteses dos arts. 9o e 11, reclama a comprovação do dolo e, para as hipóteses do art. 10, ao menos culpa do agente.
4. A Corte local entendeu pela prática de atos de improbidade administrativa e pela presença do elemento subjetivo na conduta da agravante, com base nas provas dos autos.
5. Desse modo, a modificação do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias demandaria induvidosamente o reexame de todo o material cognitivo produzido nos autos, desiderato incompatível com a via especial, consoante a Súmula 7 do STJ.
6. A admissibilidade do recurso especial reclama a indicação clara dos dispositivos tidos como violados, bem como a exposição das razões pelas quais o acórdão teria afrontado cada um deles, não sendo suficiente a mera alegação genérica. Dessa forma, no tocante à assertiva de que as sanções são desproporcionais, o inconformismo se apresenta deficiente quanto à fundamentação, o que impede a exata compreensão da controvérsia (Súmula 284/STF).
7. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt nos EDcl no REsp 1872295/PB, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 17/11/2020)
Além disso, se a parte não infirma os fundamentos do acórdão impugnado, aplica-se, igualmente, o enunciado de súmula acima mencionado.
Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 7 E 83 DO STJ E 284 DO STF. DECISÃO MANTIDA. (...) 2. A alegação genérica de violação à lei federal, sem indicar de forma precisa o artigo, parágrafo ou alínea, da legislação tida por violada, tampouco em que medida teria o acórdão recorrido vulnerado a lei federal, bem como em que consistiu a suposta negativa de vigência da lei e, ainda, qual seria sua correta interpretação, ensejam deficiência de fundamentação no recurso especial, inviabilizando a abertura da instância excepcional. Não se revela admissível o recurso excepcional, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia. Incidência da Súmula 284-STF. (...) 5. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 828.593/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 12/04/2016, DJe 18/04/2016) (destaquei)
Desse modo, quanto as pretensões recursais acima apontadas, conclui-se pela inadmissão do recurso, porquanto o recorrente não demonstrou em que medida o acórdão recorrido teria vulnerado os artigos 33, § 4o e 42 da Lei no 11.343/2006, e os artigos 49, 59, 65, III, d, todos do Código Penal, razão pela qual fica inviabilizada a exata compreensão da controvérsia, o que faz incidir o óbice sumular supracitado.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação ao art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por ausência de aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do Superior Tribunal de Justiça.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.
3. Em atenção ao art. 33, § 2o, alínea "c", do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva da acusada em 5 anos e 10 meses de reclusão, a quantidade de entorpecente apreendido (4.704,3g de maconha) justifica a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.” (AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020) (destaquei)
Dessa forma, no que tange a tese supracitada, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada sua análise pelo Superior Tribunal de Justiça, o que obsta a admissão recursal.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Em análise, verifica-se que o recorrente pleiteia a atenuante da confissão parcial.
No acórdão impugnado restou consignado que:
“Extrai-se da sentença que a confissão do apelante não foi utilizada para demonstrar a autoria do crime, em virtude da clareza das provas produzidas, as quais demonstram ter Júlio praticado o delito em comento.
(...)
Verifica-se, por oportuno, que a confissão do apelante não foi utilizada para definir a autoria do crime, uma vez que além dos testemunhos dos policiais, uma das testemunhas arroladas pela defesa, Isabela Ferreira, afirmou em juízo que tinha conhecimento de que o acusado estava envolvido com o comércio de entorpecente, pois o próprio denunciado lhe disse que vendia droga.
Portanto, não merece ser reconhecida a atenuante de pena da confissão, pois, como bem exposto na sentença, não foi utilizada para determinar a autoria do crime de tráfico de drogas.” (Id. 88836048)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que não se reconhece a atenuante da confissão espontânea se esta não foi utilizada como fundamento do édito condenatório.
Vejamos:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. PROPORCIONALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ANTECEDENTES PENAIS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CONFISSÃO. NÃO UTILIZAÇÃO NO CONVENCIMENTO DO JULGADOR. SÚMULA N. 545 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ.
MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Não obstante os esforços do agravante, a decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos.
2. Irretocável o acórdão objurgado na primeira fase da fixação da pena. É que, na hipótese em análise, na referida etapa dosimétrica foram valoradas negativamente duas circunstâncias judiciais - antecedentes criminais e circunstâncias do crime. De consequência, estabeleceu-se cada pena do paciente em 5 anos e 4 meses de reclusão, que corresponde a elevação em apenas 8 meses para cada vetor, o equivalente ao percentual utilizado como parâmetro norteador, ou seja, 1/6 de aumento para cada vetorial desfavorável, quantum que, a luz a orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça, mostra-se proporcional. Precedentes.
3. De mais a mais, no caso, a confissão espontânea não foi utilizada para a formação do convencimento do Magistrado, o qual se valeu do farto material probatório acostado aos autos - depoimentos das vítimas, do policial militar e, especialmente, da prisão em flagrante do agente -, para a condenação, de forma que afastada a aplicação da referida atenuante. Precedentes.
4. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC 550.335/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 24/03/2020) (destaquei)
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Este Superior Tribunal possui o entendimento de que, se a confissão do acusado foi utilizada para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, sendo irrelevante o fato de a confissão haver sido espontânea ou não, total ou parcial, ou mesmo que tenha havido posterior retratação. Inteligência da Súmula n. 545 do STJ.
2. As instâncias ordinárias, em nenhum momento, fizeram menção às declarações prestadas pelo réu para concluir pela sua condenação no tocante aos crimes de tráfico de drogas e de associação para o narcotráfico. Assim, uma vez que os depoimentos prestados pelo recorrente não foram utilizados para a formação do convencimento do julgador - que se valeu dos demais elementos fático-probatórios colacionados aos autos para concluir pela condenação -, não há como ser reconhecida a incidência da atenuante da confissão espontânea em seu favor.
3. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC 480.190/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 12/02/2020) (grifei)
Desse modo, deve ser aplicado o verbete sumular supracitado quanto à suposta violação artigo 65, III, d, do Código Penal, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Da inovação recursal e falta de prequestionamento (Súmula 282 e 356 do STF)
Com o objetivo de evitar a supressão de Instância, nos termos do artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, para que o Superior Tribunal de Justiça tenha condições de reexaminar a controvérsia suscitada, é necessário que a questão tenha sido decidida em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, ex vi Súmula 282 do STF.
Cumpre ressaltar que, nos casos que a questão não tenha sido decidida no julgado, para que a matéria seja considerada prequestionada, é imprescindível que sejam opostos embargos de declaração com a indicação precisa do ponto a ser examinado, em aplicação da Súmula 356/STF.
Ocorre que, na hipótese em que a tese não tenha sido aventada nas razões do recurso de apelação, não se afigura possível a sua alegação somente nas razões do recurso excepcional ou mesmo nos embargos de declaração, por se tratar de inovação recursal, senão vejamos:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. IMPENHORABILIDADE. BEM DE FAMÍLIA. INDENIZAÇÃO. ATO ILÍCITO. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR AMBAS AS ALÍNEAS AUTORIZADORAS. SÚMULAS 211/STJ, 282 E 356/STF. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A alegação de que a impenhorabilidade prevista na Lei 8.009/90 não é oponível ao credor de indenização por ato ilícito foi suscitada apenas em sede de embargos de declaração, razão pela qual não foi analisada pela Corte Estadual, por se tratar de indevida inovação recursal. Portanto, carece de prequestionamento, nos termos das Súmulas 211/STJ, 282 e 356/STF.
2. É inviável o recurso especial quando ausente o prequestionamento, sequer implícito, do dispositivo da legislação federal apontado como violado.
3. "A falta de prequestionamento inviabiliza o recurso especial também pela alínea 'c' do permissivo constitucional, diante da impossibilidade de configuração do dissídio jurisprudencial, por não haver como ser feita a demonstração da similitude das circunstâncias fáticas em relação ao direito aplicado" (AgRg nos EDcl no AREsp 174.853/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, Terceira Turma, julgado em 28/5/2013, DJe de 14/6/2013).
4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, na instância especial, é vedado o exame de questão não debatida na origem, ainda que se trate de matéria de ordem pública.
5. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ - AgInt no AREsp: 1317107 ES 2018/0157222-4, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 16/10/2018, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/10/2018) (negritei)
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 619 E 620 DO CPP. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO. INOVAÇÃO DE TESE RECURSAL. QUESTÕES NÃO ARGUIDAS, NO RECURSO DE APELAÇÃO. ALEGADA FRAGILIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS, DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SUMULA 7/STJ. QUESTÕES NÃO DEBATIDAS, PELA CORTE DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DOS ENUNCIADOS SUMULARES 211/STJ, 282/STF E 356/STF. REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE INDISPENSÁVEL, AINDA QUE A MATÉRIA DEBATIDA SEJA QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. ESGOTAMENTO DA VIA ORDINÁRIA. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS DE CAUTELARIDADE. ILEGALIDADE. REGIME FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1o DO ART. 2o DA LEI 8.072/90, DECLARADA PELO STF. APLICAÇÃO DO ART. 33, §§ 2o E 3o, C/C ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO, PARA QUE O RÉU AGUARDE, EM LIBERDADE, O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO, PARA FIXAR O REGIME SEMIABERTO. DECISÃO MANTIDA, POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. É cabível a oposição de Embargos de Declaração quando houver, na sentença ou no acórdão, ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, de acordo com o art. 619 do Código de Processo Penal. Na hipótese, as questões, deduzidas nos aclaratórios, não foram sequer objeto do recurso de Apelação, representando, portanto, inovação de tese recursal, o que não se admite, na espécie.
II. O Recurso especial não é a via adequada para aferir a fragilidade do conjunto probatório produzido durante a instrução processual, que amparou a condenação do réu, a teor do enunciado sumular 7/STJ, que não admite a revisão do material cognitivo, produzido nos autos.
III. Inadmissível Recurso Especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo (Súmula 211/STJ).
IV. "Não configura contradição o afirmar a falta de prequestionamento e afastar indicação de afronta ao artigo 535 do Código de Processo Civil, uma vez que é perfeitamente possível o julgado se encontrar devidamente fundamentado sem, no entanto, ter decidido a causa à luz dos preceitos jurídicos desejados pela postulante, pois a tal não está obrigado" (EDcl no REsp 463.380/RS, 1a Turma, DJ de 13.6.2005)" (STJ, REsp 1.401.028/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/10/2013).
V. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado no sentido de que a via estreita do Recurso Especial exige o prequestionamento da matéria debatida, ainda que se trate de questão de ordem pública.
VI. Consoante a Jurisprudência, "A expedição de mandado de prisão, antes do trânsito em julgado da condenação, decorrente do julgamento da apelação, sem amparo em dados concretos de cautelaridade, viola a garantia constitucional inserta no art. 5o, inciso LVII, da Constituição Federal" (STJ, HC 249.614/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 01/02/2013).
VII. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 111.840/ES, declarou a inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei 8.072/90, na redação da Lei 11.464/2007, afastando, assim, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial, em tal hipótese, o disposto no art. 33, § § 2o e 3o, c/c art. 59, ambos do Código Penal.
VIII. O Recurso Especial foi parcialmente provido, para determinar que o réu aguarde, em liberdade, o trânsito em julgado da condenação, se por outro motivo não estiver preso, concedendo-se Habeas Corpus, de ofício, para determinar que o réu inicie o cumprimento da pena em regime semiaberto.
IX. Agravo Regimental improvido.” (AgRg no REsp 1201449/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEXTA TURMA, julgado em 17/10/2013, DJe 25/11/2013) (destaquei)
Por derradeiro, no que tange à tese de diminuição da pena de multa, suposta afronta ao artigo 49 do Código Penal, a defesa técnica do recorrente inovou nos autos e avançou em matéria não tratada pelo tribunal local, rompendo, assim, com a exigência do prequestionamento, pois a questão não foi articulada nas razões do recurso de apelação, tampouco foram opostos embargos declaratórios em face do acórdão hostilizado, embora por não ter sido levantada nas razões da apelação, caracterizaria inovação recursal.
Desta feita, a tese em testilha não pode ser analisada nesta fase processual, nos termos das Súmulas 211 do STJ, 282 e 356 do STF.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, inc. V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0001774-58.2020.8.11.0042
RECORRENTE: JULIO CESAR DA PAIXAO DANTAS
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por JULIO CESAR DA PAIXAO DANTAS, com fundamento no art. 105, III, alínea "a" da Constituição Federal, contra o acórdão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 88836049):
“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DOSIMETRIA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – ART. 42, DA LEI N.o 11.3646/2006 – INVIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO E A PRÓPRIA DINÂMICA DELITIVA SÃO REVELADORAS DE QUE O RECORRENTE É O PROPRIETÁRIO DE TODO O ENTORPECENTE – RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA – IMPOSSIBILIDADE – CONFISSÃO NÃO UTILIZADA PARA DETERMINAR A AUTORIA DO CRIME – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INOCORRÊNCIA – NÃO PREENCHIDO OS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA BENESSE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA – IMPROCEDÊNCIA – QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA EXPRESSIVA (28,850KG DE MACONHA) – ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPOSSIBILIDADE – COMPETÊNCIA RESERVADA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – RECURSO DESPROVIDO.
Em que pese ter o apelante assumido parte do entorpecente, e ter afirmando que pegou a droga dentro da residência, não apresentou nos autos sequer o nome do suposto verdadeiro dono do restante do entorpecente, tampouco onde poderia ser encontrado, e diante do conjunto probatório e a própria dinâmica delitiva serem reveladoras de que o recorrente é o proprietário de toda droga, observa-se que a majoração feita pelo juiz singular foi acertada.
Não sendo utilizada para determinar a autoria, a confissão não deve ser reconhecida na segunda fase da dosimetria da pena.
Para a incidência do redutor previsto no §4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, é necessário o preenchimento de alguns requisitos legais, que no caso em apreço, restou demonstrado que o acusado se dedica a atividades criminosas.
A quantidade e variedade de droga apreendida é fundamento idôneo para aplicar o regime mais severo, diante da gravidade do concreta do crime praticado.
A concessão do benefício da justiça gratuita não exclui a condenação do acusado em custas processuais, as quais terão a exigibilidade suspensa pelo prazo de cinco anos. A capacidade financeira do condenado será avaliada pelo juízo das execuções penais.”
Em seu confuso arrazoado, o recorrente sustenta violação aos artigos 33, § 4o e 42 da Lei no 11.343/2006, e aos artigos 49, 59 e 60, III, d, todos do Código Penal (subentendendo-se artigo 65, III, d, do CP), bem como pleiteia o reconhecimento do tráfico privilegiado, da confissão parcial e a diminuição da pena de multa. (Id. 92015468)
Recurso tempestivo (Id. 92525973).
Contrarrazões (Id. 93899454).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Deficiência na fundamentação (Súmula 284 do STF)
Na interposição do recurso especial é necessário que as razões recursais sejam redigidas com fundamentações precisas, com a devida identificação dos supostos dispositivos legais violados, a controvérsia correspondente, bem como as circunstâncias de como teria ocorrido a afronta legal, conforme dispõe a Súmula 284 do STF.
No ponto, vale destacar que o recorrente não logrou êxito em demonstrar como restaram violados os artigos 33, § 4o e 42 da Lei no 11.343/2006, nem os artigos 49, 59 e 60, III, d, todos do Código Penal (leia-se art. 65, III, d, CP), tampouco expôs de forma satisfatória as razões pelas quais o acórdão recorrido teria afrontado cada um deles.
Sobre o assunto, colaciono os seguintes arestos:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E FAVORECIMENTO PESSOAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 381, III, 564, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E DOS ARTS. 29, § 2o, E 348, DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284 DO STF. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS, VARIEDADE DE ARMAS E CULPABILIDADE. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. AUMENTO PROPORCIONAL.
AGRAVO DESPROVIDO.
1. Em relação à alegada omissão do acórdão impugnado no exame das teses da defesa e demais violações dos arts. 381, III, 564, IV, do CPP e 29, § 2o, e 348, do Código Penal, o apelo excepcional não merece admissão, pela deficiente fundamentação apresentada nas razões recursais, atraindo, assim, a incidência da Súmula 284 do STF. 2. É importante ponderar que o recurso especial é reclamo de natureza vinculada e, dessa forma, para o seu cabimento, imprescindível que o recorrente demonstre de forma clara e objetiva de que modo o acórdão recorrido teria contrariado os dispositivos apontados como violados, sob pena de inadmissão.
3. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo permitido ao julgador, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria.
4. Na hipótese, o Tribunal a quo considerou a quantidade de drogas (50g de maconha e aproximadamente 1kg de cocaína), a variedade de armas apreendidas (1 pistola da marca Glock, modelo 17; 1 pistola da marca Taurus, modelo PT92; 1 pistola da marca Glock, modelo 19; 1 carregador de pistola, marca Glock, calibre .45mm; 10 carregadores de pistola, marca Glock, 9mm; 142 munições para calibre 9mm; 1 pistola da marca Taurus, calibre .40mm, modelo PT24/7; 13 cartuchos de munição de calibre .40mm), a maior culpabilidade do réu, revelada no seu papel de "principal articulador e mentor de toda a operação de fuga", bem como o fato de o acusado já ter sido condenado por associação para o tráfico, em 2007, sendo certo que mesmo tendo sido beneficiado recentemente com a liberdade mediante monitoramento eletrônico, em menos de um mês fora das grades, voltou a delinquir, para manter a exasperação das penas-base, em 4 meses de detenção pelo crime de favorecimento pessoal; em 7 anos de reclusão no que atine ao crime de tráfico de drogas, e em 2 anos e 6 meses de reclusão no que concerne ao delito previsto no art. 16, caput, da Lei n. 10.826/03, o que não se mostra desproporcional, sobretudo, levando-se em conta as penas máxima e mínima abstratamente cominadas aos referidos delitos (art. 348 do CP: 1 a 6 meses de detenção; art. 33 da Lei n. 11.343/2006: 5 a 15 anos de reclusão e art. 16 da Lei n. 10.826/03: 3 a 6 anos de reclusão).
5. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no AREsp 795.916/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 08/04/2019)
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE AOS PREFEITOS. PRECEDENTES. ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REVISÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. DOSIMETRIA DAS SANÇÕES. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI. SÚMULA 284 DO STF.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 683.235, entendeu que o processo e julgamento de prefeito municipal por crime de responsabilidade (Decreto-Lei n. 201/1967) não impede sua responsabilização por atos de improbidade administrativa previstos na Lei n. 8.429/1992, em virtude da autonomia das instâncias.
2. Nesse aspecto, esta Corte Superior fixou entendimento de que é aplicável aos agentes políticos as disposições da Lei de Improbidade Administrativa.
3. Relativamente às condutas descritas na Lei n. 8.429/1992, esta Corte Superior possui firme posicionamento de que a tipificação da improbidade administrativa, para as hipóteses dos arts. 9o e 11, reclama a comprovação do dolo e, para as hipóteses do art. 10, ao menos culpa do agente.
4. A Corte local entendeu pela prática de atos de improbidade administrativa e pela presença do elemento subjetivo na conduta da agravante, com base nas provas dos autos.
5. Desse modo, a modificação do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias demandaria induvidosamente o reexame de todo o material cognitivo produzido nos autos, desiderato incompatível com a via especial, consoante a Súmula 7 do STJ.
6. A admissibilidade do recurso especial reclama a indicação clara dos dispositivos tidos como violados, bem como a exposição das razões pelas quais o acórdão teria afrontado cada um deles, não sendo suficiente a mera alegação genérica. Dessa forma, no tocante à assertiva de que as sanções são desproporcionais, o inconformismo se apresenta deficiente quanto à fundamentação, o que impede a exata compreensão da controvérsia (Súmula 284/STF).
7. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt nos EDcl no REsp 1872295/PB, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 17/11/2020)
Além disso, se a parte não infirma os fundamentos do acórdão impugnado, aplica-se, igualmente, o enunciado de súmula acima mencionado.
Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 7 E 83 DO STJ E 284 DO STF. DECISÃO MANTIDA. (...) 2. A alegação genérica de violação à lei federal, sem indicar de forma precisa o artigo, parágrafo ou alínea, da legislação tida por violada, tampouco em que medida teria o acórdão recorrido vulnerado a lei federal, bem como em que consistiu a suposta negativa de vigência da lei e, ainda, qual seria sua correta interpretação, ensejam deficiência de fundamentação no recurso especial, inviabilizando a abertura da instância excepcional. Não se revela admissível o recurso excepcional, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia. Incidência da Súmula 284-STF. (...) 5. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 828.593/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 12/04/2016, DJe 18/04/2016) (destaquei)
Desse modo, quanto as pretensões recursais acima apontadas, conclui-se pela inadmissão do recurso, porquanto o recorrente não demonstrou em que medida o acórdão recorrido teria vulnerado os artigos 33, § 4o e 42 da Lei no 11.343/2006, e os artigos 49, 59, 65, III, d, todos do Código Penal, razão pela qual fica inviabilizada a exata compreensão da controvérsia, o que faz incidir o óbice sumular supracitado.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação ao art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por ausência de aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do Superior Tribunal de Justiça.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.
3. Em atenção ao art. 33, § 2o, alínea "c", do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva da acusada em 5 anos e 10 meses de reclusão, a quantidade de entorpecente apreendido (4.704,3g de maconha) justifica a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.” (AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020) (destaquei)
Dessa forma, no que tange a tese supracitada, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada sua análise pelo Superior Tribunal de Justiça, o que obsta a admissão recursal.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Em análise, verifica-se que o recorrente pleiteia a atenuante da confissão parcial.
No acórdão impugnado restou consignado que:
“Extrai-se da sentença que a confissão do apelante não foi utilizada para demonstrar a autoria do crime, em virtude da clareza das provas produzidas, as quais demonstram ter Júlio praticado o delito em comento.
(...)
Verifica-se, por oportuno, que a confissão do apelante não foi utilizada para definir a autoria do crime, uma vez que além dos testemunhos dos policiais, uma das testemunhas arroladas pela defesa, Isabela Ferreira, afirmou em juízo que tinha conhecimento de que o acusado estava envolvido com o comércio de entorpecente, pois o próprio denunciado lhe disse que vendia droga.
Portanto, não merece ser reconhecida a atenuante de pena da confissão, pois, como bem exposto na sentença, não foi utilizada para determinar a autoria do crime de tráfico de drogas.” (Id. 88836048)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que não se reconhece a atenuante da confissão espontânea se esta não foi utilizada como fundamento do édito condenatório.
Vejamos:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. PROPORCIONALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ANTECEDENTES PENAIS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CONFISSÃO. NÃO UTILIZAÇÃO NO CONVENCIMENTO DO JULGADOR. SÚMULA N. 545 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ.
MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Não obstante os esforços do agravante, a decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos.
2. Irretocável o acórdão objurgado na primeira fase da fixação da pena. É que, na hipótese em análise, na referida etapa dosimétrica foram valoradas negativamente duas circunstâncias judiciais - antecedentes criminais e circunstâncias do crime. De consequência, estabeleceu-se cada pena do paciente em 5 anos e 4 meses de reclusão, que corresponde a elevação em apenas 8 meses para cada vetor, o equivalente ao percentual utilizado como parâmetro norteador, ou seja, 1/6 de aumento para cada vetorial desfavorável, quantum que, a luz a orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça, mostra-se proporcional. Precedentes.
3. De mais a mais, no caso, a confissão espontânea não foi utilizada para a formação do convencimento do Magistrado, o qual se valeu do farto material probatório acostado aos autos - depoimentos das vítimas, do policial militar e, especialmente, da prisão em flagrante do agente -, para a condenação, de forma que afastada a aplicação da referida atenuante. Precedentes.
4. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC 550.335/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 24/03/2020) (destaquei)
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Este Superior Tribunal possui o entendimento de que, se a confissão do acusado foi utilizada para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, sendo irrelevante o fato de a confissão haver sido espontânea ou não, total ou parcial, ou mesmo que tenha havido posterior retratação. Inteligência da Súmula n. 545 do STJ.
2. As instâncias ordinárias, em nenhum momento, fizeram menção às declarações prestadas pelo réu para concluir pela sua condenação no tocante aos crimes de tráfico de drogas e de associação para o narcotráfico. Assim, uma vez que os depoimentos prestados pelo recorrente não foram utilizados para a formação do convencimento do julgador - que se valeu dos demais elementos fático-probatórios colacionados aos autos para concluir pela condenação -, não há como ser reconhecida a incidência da atenuante da confissão espontânea em seu favor.
3. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC 480.190/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 12/02/2020) (grifei)
Desse modo, deve ser aplicado o verbete sumular supracitado quanto à suposta violação artigo 65, III, d, do Código Penal, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Da inovação recursal e falta de prequestionamento (Súmula 282 e 356 do STF)
Com o objetivo de evitar a supressão de Instância, nos termos do artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, para que o Superior Tribunal de Justiça tenha condições de reexaminar a controvérsia suscitada, é necessário que a questão tenha sido decidida em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, ex vi Súmula 282 do STF.
Cumpre ressaltar que, nos casos que a questão não tenha sido decidida no julgado, para que a matéria seja considerada prequestionada, é imprescindível que sejam opostos embargos de declaração com a indicação precisa do ponto a ser examinado, em aplicação da Súmula 356/STF.
Ocorre que, na hipótese em que a tese não tenha sido aventada nas razões do recurso de apelação, não se afigura possível a sua alegação somente nas razões do recurso excepcional ou mesmo nos embargos de declaração, por se tratar de inovação recursal, senão vejamos:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. IMPENHORABILIDADE. BEM DE FAMÍLIA. INDENIZAÇÃO. ATO ILÍCITO. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR AMBAS AS ALÍNEAS AUTORIZADORAS. SÚMULAS 211/STJ, 282 E 356/STF. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A alegação de que a impenhorabilidade prevista na Lei 8.009/90 não é oponível ao credor de indenização por ato ilícito foi suscitada apenas em sede de embargos de declaração, razão pela qual não foi analisada pela Corte Estadual, por se tratar de indevida inovação recursal. Portanto, carece de prequestionamento, nos termos das Súmulas 211/STJ, 282 e 356/STF.
2. É inviável o recurso especial quando ausente o prequestionamento, sequer implícito, do dispositivo da legislação federal apontado como violado.
3. "A falta de prequestionamento inviabiliza o recurso especial também pela alínea 'c' do permissivo constitucional, diante da impossibilidade de configuração do dissídio jurisprudencial, por não haver como ser feita a demonstração da similitude das circunstâncias fáticas em relação ao direito aplicado" (AgRg nos EDcl no AREsp 174.853/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, Terceira Turma, julgado em 28/5/2013, DJe de 14/6/2013).
4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, na instância especial, é vedado o exame de questão não debatida na origem, ainda que se trate de matéria de ordem pública.
5. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ - AgInt no AREsp: 1317107 ES 2018/0157222-4, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 16/10/2018, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/10/2018) (negritei)
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 619 E 620 DO CPP. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO. INOVAÇÃO DE TESE RECURSAL. QUESTÕES NÃO ARGUIDAS, NO RECURSO DE APELAÇÃO. ALEGADA FRAGILIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS, DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SUMULA 7/STJ. QUESTÕES NÃO DEBATIDAS, PELA CORTE DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DOS ENUNCIADOS SUMULARES 211/STJ, 282/STF E 356/STF. REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE INDISPENSÁVEL, AINDA QUE A MATÉRIA DEBATIDA SEJA QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. ESGOTAMENTO DA VIA ORDINÁRIA. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS DE CAUTELARIDADE. ILEGALIDADE. REGIME FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1o DO ART. 2o DA LEI 8.072/90, DECLARADA PELO STF. APLICAÇÃO DO ART. 33, §§ 2o E 3o, C/C ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO, PARA QUE O RÉU AGUARDE, EM LIBERDADE, O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO, PARA FIXAR O REGIME SEMIABERTO. DECISÃO MANTIDA, POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. É cabível a oposição de Embargos de Declaração quando houver, na sentença ou no acórdão, ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, de acordo com o art. 619 do Código de Processo Penal. Na hipótese, as questões, deduzidas nos aclaratórios, não foram sequer objeto do recurso de Apelação, representando, portanto, inovação de tese recursal, o que não se admite, na espécie.
II. O Recurso especial não é a via adequada para aferir a fragilidade do conjunto probatório produzido durante a instrução processual, que amparou a condenação do réu, a teor do enunciado sumular 7/STJ, que não admite a revisão do material cognitivo, produzido nos autos.
III. Inadmissível Recurso Especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo (Súmula 211/STJ).
IV. "Não configura contradição o afirmar a falta de prequestionamento e afastar indicação de afronta ao artigo 535 do Código de Processo Civil, uma vez que é perfeitamente possível o julgado se encontrar devidamente fundamentado sem, no entanto, ter decidido a causa à luz dos preceitos jurídicos desejados pela postulante, pois a tal não está obrigado" (EDcl no REsp 463.380/RS, 1a Turma, DJ de 13.6.2005)" (STJ, REsp 1.401.028/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/10/2013).
V. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado no sentido de que a via estreita do Recurso Especial exige o prequestionamento da matéria debatida, ainda que se trate de questão de ordem pública.
VI. Consoante a Jurisprudência, "A expedição de mandado de prisão, antes do trânsito em julgado da condenação, decorrente do julgamento da apelação, sem amparo em dados concretos de cautelaridade, viola a garantia constitucional inserta no art. 5o, inciso LVII, da Constituição Federal" (STJ, HC 249.614/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 01/02/2013).
VII. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 111.840/ES, declarou a inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei 8.072/90, na redação da Lei 11.464/2007, afastando, assim, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial, em tal hipótese, o disposto no art. 33, § § 2o e 3o, c/c art. 59, ambos do Código Penal.
VIII. O Recurso Especial foi parcialmente provido, para determinar que o réu aguarde, em liberdade, o trânsito em julgado da condenação, se por outro motivo não estiver preso, concedendo-se Habeas Corpus, de ofício, para determinar que o réu inicie o cumprimento da pena em regime semiaberto.
IX. Agravo Regimental improvido.” (AgRg no REsp 1201449/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEXTA TURMA, julgado em 17/10/2013, DJe 25/11/2013) (destaquei)
Por derradeiro, no que tange à tese de diminuição da pena de multa, suposta afronta ao artigo 49 do Código Penal, a defesa técnica do recorrente inovou nos autos e avançou em matéria não tratada pelo tribunal local, rompendo, assim, com a exigência do prequestionamento, pois a questão não foi articulada nas razões do recurso de apelação, tampouco foram opostos embargos declaratórios em face do acórdão hostilizado, embora por não ter sido levantada nas razões da apelação, caracterizaria inovação recursal.
Desta feita, a tese em testilha não pode ser analisada nesta fase processual, nos termos das Súmulas 211 do STJ, 282 e 356 do STF.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, inc. V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça