Tribunal: TJMT
Processo: 1003393-48.2016.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-04-14
Data de publicação: 2021-04-14

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Recurso Extraordinário nos autos da Apelação Cível n. 1003393-48.2016.8.11.0041
RECORRENTE: ROSE MARY DE OLIVEIRA RONCHI
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de Recurso Extraordinário interposto por ROSE MARY DE OLIVEIRA RONCHI, com fundamento no artigo 102, III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, assim ementado (id. 52749462):
“APELAÇÃO — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA.
Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição.
Recurso não provido. (N.U. 1003393-48.2016.8.11.0041, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 30/06/2020)”.
Em id. 63124985 foi negado seguimento ao Recurso Extraordinário.
Interposto Agravo ao Supremo Tribunal Federal, o i. Ministro relator determinou o retorno dos autos a esta Vice-Presidência para a aplicação da sistemática de repercussão geral (Temas 735 e 784/STF), conforme decisão em id. 78317973.
É o relatório.
Decido.
Inexistência de repercussão geral - Tema 735/STF
A recorrente alega violação ao artigo 37, II e V, da Constituição Federal, cuja controvérsia consiste em verificar se houve preterição da administração pública em chamar os aprovados no concurso público.
O referido tema discutiu a seguinte questão: “Direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público em face de posteriores contratações temporárias, nas hipóteses em que não fica comprovada a preterição”.
A propósito, colaciono a ementa do Leading Case RE RG/RS (Tema 735), em que o Supremo Tribunal Federal não reconheceu a repercussão geral desta tese jurídica, senão vejamos:
“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS DO EDITAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Não possui repercussão geral a controvérsia relativa ao direito à nomeação de candidato participante de concurso público, quando decidida pelo Juízo de origem à luz da legislação infraconstitucional, dos fatos da causa e das cláusulas do edital do certame. 2. Inviável, em recurso extraordinário, apreciar alegada violação aos arts. 5o, XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal, quando isso depender de interpretação e aplicação de normas infraconstitucionais (AI 796.905- AgR/PE, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 21.5.2012; AI 622.814-AgR/PR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 08.3.2012; ARE 642.062-AgR/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJe de 19.8.2011). 3. É cabível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à Constituição Federal se dê de forma indireta ou reflexa (RE 584.608 RG, Min. ELLEN GRACIE, Pleno, DJe de 13/03/2009). 4. Ausência de repercussão geral da questão suscitada, nos termos do art. 543-A do CPC.”
Delineado esse cenário, percebe-se que no referido tema o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que “Não possui repercussão geral a controvérsia relativa ao direito à nomeação de candidato participante de concurso público, quando decidida pelo Juízo de origem à luz da legislação infraconstitucional, dos fatos da causa e das cláusulas do edital do certame”, negando seguimento nos casos em que se discute o direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público em face de posteriores contratações temporárias, nas hipóteses em que não fica comprovada a preterição.
Na espécie, o acórdão (id. 52749463) decidiu que “Em conclusão, competia à apelante demonstrar a quantidade de cargos de Técnico da Área Instrumental, perfil profissional: Administrador, no Município de Cuiabá, ocupados irregularmente, visto que não cabe à Administração provar a veracidade e legitimidade de cada ato que pratica (...)”, mantendo o entendimento a quo de que não restou evidenciada a efetiva contratação de profissionais para a área de atuação da impetrante.
Portanto, por não existir a comprovação de preterição, tem-se que a matéria discutida no extraordinário já foi decidida pelo STF e teve a repercussão geral rejeitada, circunstância que impede o seguimento recursal.
Sistemática de repercussão geral - Aplicação do Tema 784 do STF
Ainda que não fosse o caso de aplicação do tema 735, melhor sorte não assistiria à recorrente.
No caso, a recorrente defende que deve ser levada em consideração a preterição ocorrida nos autos, com a existência de supostos 538 cargos precários.
No julgamento do recurso Leading Case RE 837.311-RG/PI (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal discutiu, à luz dos arts. 2o, 5o, LV, e 37, III e IV, da Constituição Federal, a existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame, ocasião em que fixou a seguinte tese:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (g.n.)
Nessa perspectiva, no caso concreto, a câmara julgadora concluiu que a candidata ficou classificada fora do número de vagas existentes e não comprovou a existência de contratação precária que atingissem a sua classificação, senão vejamos:
“Rose Mary de Oliveira Ronchi participou do concurso público regido pelo Edital no 5, de 27 de julho de 2009, do Estado de Mato Grosso, e classificou-se em centésimo quadragésimo sexto (146o) lugar para o cargo de Técnico da Área Instrumental, perfil profissional: Administrador (ampla concorrência), Município de Cuiabá (Id. 10451573, fls. 4), para o qual ofertou-se sessenta e sete (67) vagas (Id. 10451571, fls. 15), porém, cento e vinte e oito (128) candidatos foram nomeados espontaneamente pela Administração (Id. 10451573, fls. 3).
O prazo de validade do concurso expirou em 29 de junho de 2014.
Pois bem.
O candidato classificado, não aprovado em concurso público, não adquire direito subjetivo à nomeação. Todavia, constatada a violação de princípios positivados na Constituição da República Federativa do Brasil pela Administração, aquele titulariza o direito à nomeação.
[...] A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. [...]. (STF, Tribunal Pleno, RE 837311/PI, repercussão geral, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de abril de 2016).
Em relação aos cargos de Técnico da Área Instrumental que durante o período de vigência do concurso estavam vagos, consoante lotacionogramas publicados nos sítios eletrônicos das Secretarias de Estado (Id’s. 10451575, 10451576 e 10451577), é de se anotar que, “a mera existência de vagas em aberto no órgão não se convola em direito à nomeação dos aprovados, visto que se insere no âmbito discricionário da Administração a convocação dos candidatos, sobretudo diante da escassez de recursos orçamentários.” (STJ, Primeira Turma, EDcl no AgInt no RMS 51720/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 22 de maio de 2017).
[...] a Suprema Corte posicionou-se no sentido de que ‘a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como, verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários’. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no RMS 59697/MG, relator Ministro OG Fernande, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 11 de fevereiro de 2020).
De toda sorte, não há como saber se essas vagas dizem respeito ao perfil profissional da apelante, qual seja Administrador, pois, nos referidos documentos consta tão somente a expressão genérica Analista Administrativo. Ademais, dos quatorze (14) lotacionogramas juntados, treze (13) apresentam data anterior às últimas nomeações realizadas espontaneamente pela Administração, ocorridas em 27 de junho de 2014, consoante quadro de Acompanhamento de Nomeações de Cargos Efetivos da Secretaria de Estado de Gestão (Id. 10451573).
No tocante à alegada preterição que decorreria da existência de quatrocentos e sessenta e dois (462) profissionais terceirizados na vigência do certame, registro que o fato não se evidencia no caso, uma vez que não há como saber quantos desses contratos tinham como objeto a prestação de atividades exercidas por terceirizados que englobariam as funções do cargo em que a apelante restou classificada no concurso público, qual seja, Técnico da Área Instrumental, perfil: Administrador, muito menos se foram realizados em descompasso com as hipóteses previstas em lei.
É certo que “a ‘paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame’". [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 60820/CE, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de junho de 2019).
Quanto à apontada existência de vagas em virtude da não posse de cinco (5) candidatos nomeados para o cargo de Técnico da Área Instrumental, perfil: Administrador, anoto que, na hipótese, também não há que se falar em preterição, porquanto existem dezessete (17) candidatos mais bem classificados que a apelante.
De fato, a expressa manifestação de desistência de candidato mais bem classificado e convocado para tomar posse, durante a validade do certame, gera para os seguintes direito subjetivo à nomeação, observado o alcance na ordem de classificação. No caso, repiso, existem dezessete (17) candidatos mais bem classificados que a apelante.
No que se refere ao argumento de que as candidatas, Karla Bevilacqua Barroso da Silva e Loise Maria Viegas Dorileo, classificadas, respectivamente, em ducentésimo quinquagésimo quarto (254o) e ducentésimo octogésimo quinto (285o) lugar para o cargo em referência, “são clientes do mesmo escritório e foram oportunamente nomeadas, ainda que pior classificadas que a parte autora”, esclareço.
Karla Bevilacqua Barroso da Silva ingressou com pretensão nominada de ação ordinária com pedido de tutela de evidência (autos no 1004224-96.2016.8.11.0041), em trâmite na Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital. Foi deferida a “antecipação dos efeitos da tutela” para determinar a nomeação e a posse da candidata. Contra essa decisão, o Estado de Mato Grosso interpôs agravo de instrumento (autos no 1000385-89.2016.8.11.0000), distribuído à Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, sob minha relatoria. Contra decisão unipessoal que atribuiu efeito suspensivo ao recurso, a agravada interpôs agravo interno. A Câmara, por unanimidade, negou provimento ao recurso. A ação ordinária com pedido de tutela de evidência foi julgada improcedente, conforme andamento publicado no sítio eletrônico do Tribunal em 23 de março de 2020.
Loise Maria Viegas Dorileo propôs ação ordinária com pedido de antecipação dos efeitos da tutela contra o Estado de Mato Grosso, cuja pretensão consiste na sua nomeação e posse no cargo de Técnico da Área Instrumental, perfil: Administrador, Município de Cuiabá, porque classificada no concurso público regido pelo Edital no 5, de 27 de julho de 2009.
Deferiu-se, na data de 22 de janeiro de 2016, o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para “determinar ao Requerido que providencie imediatamente a nomeação e posse da Requerente, desde que atendido aos demais requisitos para investidura, no Cargo técnico da área instrumental do governo – perfil administrador” (Processo Judicial Eletrônico no 1000550-13.2016.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 481301).
Contra essa decisão, o Estado de Mato Grosso interpôs agravo de instrumento (autos no 29043/2016), distribuído à Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, sob a relatoria do Desembargador José Zuquim Nogueira, que deferiu o pedido de efeito suspensivo. Posteriormente, o recurso foi julgado prejudicado, ante a perda do objeto decorrente da prolação de sentença.
A pretensão nominada de ação ordinária com pedido de antecipação dos efeitos da tutela foi julgada improcedente (Processo Judicial Eletrônico no 1000550-13.2016.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 11492223). Contra a sentença, a autora interpôs recurso de apelação, distribuído à Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, que, por unanimidade, negou provimento ao recurso. Julgamento realizado em 10 de setembro de 2019.
(...)
Por fim, é de se registrar que o fato de “inexistir divisão de cargos por perfil na Lei no 10.052/2014”, não significa dizer que as vagas ocupadas por terceirizados durante o período de validade do concurso “deve ser aproveitada a qualquer perfil”, como pretende fazer crer a apelante.
O artigo 37, II, da Constituição da República Federativa do Brasil dispõe expressamente sobre a necessidade de prévia aprovação em concurso para provimento dos cargos públicos, “de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei”.
(...)
A distribuição dos cargos por perfil estabelecida no Edital, portanto, está devidamente amparada em lei que regulamenta a carreira dos Profissionais da Área Meio da Administração.
Mais. A quantidade de vagas ofertadas para cada perfil profissional foi definida de acordo com a necessidade do serviço; logo, a afirmação de que os cargos vagos de Analista Administrativo apontados nos lotacionogramas, bem como aqueles ocupados por terceirizados, “devem ser aproveitados a qualquer perfil”, tem a exata consistência de uma bola de sabão.
Em conclusão, competia à apelante demonstrar a quantidade de cargos de Técnico da Área Instrumental, perfil profissional: Administrador, no Município de Cuiabá, ocupados irregularmente, visto que não cabe à Administração provar a veracidade e legitimidade de cada ato que pratica: “Os atos da Administração Pública presumem-se válidos até prova cabal e taxativa em contrário” (Trecho do voto da Ministra Cármen Lúcia: STF, Rcl 10829/SE AgR, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de fevereiro de 2015).” (id. 52749463)
Diante disso, frente à ausência de demonstração dos requisitos da tese fixada no Tema 784/STF, observa-se que o acórdão impugnado se encontra em conformidade com o RE 837.311-RG/PI.
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Extraordinário, com fundamento no artigo 1.030, I, “a” e “b”, do Código de Processo Civil, em decorrência da observância do acórdão impugnado com o julgamento dos recursos paradigmas (Temas 735 e 784).
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDO RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Recurso Extraordinário nos autos da Apelação Cível n. 1003393-48.2016.8.11.0041
RECORRENTE: ROSE MARY DE OLIVEIRA RONCHI
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de Recurso Extraordinário interposto por ROSE MARY DE OLIVEIRA RONCHI, com fundamento no artigo 102, III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, assim ementado (id. 52749462):
“APELAÇÃO — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA.
Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição.
Recurso não provido. (N.U. 1003393-48.2016.8.11.0041, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 30/06/2020)”.
Em id. 63124985 foi negado seguimento ao Recurso Extraordinário.
Interposto Agravo ao Supremo Tribunal Federal, o i. Ministro relator determinou o retorno dos autos a esta Vice-Presidência para a aplicação da sistemática de repercussão geral (Temas 735 e 784/STF), conforme decisão em id. 78317973.
É o relatório.
Decido.
Inexistência de repercussão geral - Tema 735/STF
A recorrente alega violação ao artigo 37, II e V, da Constituição Federal, cuja controvérsia consiste em verificar se houve preterição da administração pública em chamar os aprovados no concurso público.
O referido tema discutiu a seguinte questão: “Direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público em face de posteriores contratações temporárias, nas hipóteses em que não fica comprovada a preterição”.
A propósito, colaciono a ementa do Leading Case RE RG/RS (Tema 735), em que o Supremo Tribunal Federal não reconheceu a repercussão geral desta tese jurídica, senão vejamos:
“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS DO EDITAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Não possui repercussão geral a controvérsia relativa ao direito à nomeação de candidato participante de concurso público, quando decidida pelo Juízo de origem à luz da legislação infraconstitucional, dos fatos da causa e das cláusulas do edital do certame. 2. Inviável, em recurso extraordinário, apreciar alegada violação aos arts. 5o, XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal, quando isso depender de interpretação e aplicação de normas infraconstitucionais (AI 796.905- AgR/PE, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 21.5.2012; AI 622.814-AgR/PR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 08.3.2012; ARE 642.062-AgR/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJe de 19.8.2011). 3. É cabível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à Constituição Federal se dê de forma indireta ou reflexa (RE 584.608 RG, Min. ELLEN GRACIE, Pleno, DJe de 13/03/2009). 4. Ausência de repercussão geral da questão suscitada, nos termos do art. 543-A do CPC.”
Delineado esse cenário, percebe-se que no referido tema o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que “Não possui repercussão geral a controvérsia relativa ao direito à nomeação de candidato participante de concurso público, quando decidida pelo Juízo de origem à luz da legislação infraconstitucional, dos fatos da causa e das cláusulas do edital do certame”, negando seguimento nos casos em que se discute o direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público em face de posteriores contratações temporárias, nas hipóteses em que não fica comprovada a preterição.
Na espécie, o acórdão (id. 52749463) decidiu que “Em conclusão, competia à apelante demonstrar a quantidade de cargos de Técnico da Área Instrumental, perfil profissional: Administrador, no Município de Cuiabá, ocupados irregularmente, visto que não cabe à Administração provar a veracidade e legitimidade de cada ato que pratica (...)”, mantendo o entendimento a quo de que não restou evidenciada a efetiva contratação de profissionais para a área de atuação da impetrante.
Portanto, por não existir a comprovação de preterição, tem-se que a matéria discutida no extraordinário já foi decidida pelo STF e teve a repercussão geral rejeitada, circunstância que impede o seguimento recursal.
Sistemática de repercussão geral - Aplicação do Tema 784 do STF
Ainda que não fosse o caso de aplicação do tema 735, melhor sorte não assistiria à recorrente.
No caso, a recorrente defende que deve ser levada em consideração a preterição ocorrida nos autos, com a existência de supostos 538 cargos precários.
No julgamento do recurso Leading Case RE 837.311-RG/PI (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal discutiu, à luz dos arts. 2o, 5o, LV, e 37, III e IV, da Constituição Federal, a existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame, ocasião em que fixou a seguinte tese:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (g.n.)
Nessa perspectiva, no caso concreto, a câmara julgadora concluiu que a candidata ficou classificada fora do número de vagas existentes e não comprovou a existência de contratação precária que atingissem a sua classificação, senão vejamos:
“Rose Mary de Oliveira Ronchi participou do concurso público regido pelo Edital no 5, de 27 de julho de 2009, do Estado de Mato Grosso, e classificou-se em centésimo quadragésimo sexto (146o) lugar para o cargo de Técnico da Área Instrumental, perfil profissional: Administrador (ampla concorrência), Município de Cuiabá (Id. 10451573, fls. 4), para o qual ofertou-se sessenta e sete (67) vagas (Id. 10451571, fls. 15), porém, cento e vinte e oito (128) candidatos foram nomeados espontaneamente pela Administração (Id. 10451573, fls. 3).
O prazo de validade do concurso expirou em 29 de junho de 2014.
Pois bem.
O candidato classificado, não aprovado em concurso público, não adquire direito subjetivo à nomeação. Todavia, constatada a violação de princípios positivados na Constituição da República Federativa do Brasil pela Administração, aquele titulariza o direito à nomeação.
[...] A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. [...]. (STF, Tribunal Pleno, RE 837311/PI, repercussão geral, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de abril de 2016).
Em relação aos cargos de Técnico da Área Instrumental que durante o período de vigência do concurso estavam vagos, consoante lotacionogramas publicados nos sítios eletrônicos das Secretarias de Estado (Id’s. 10451575, 10451576 e 10451577), é de se anotar que, “a mera existência de vagas em aberto no órgão não se convola em direito à nomeação dos aprovados, visto que se insere no âmbito discricionário da Administração a convocação dos candidatos, sobretudo diante da escassez de recursos orçamentários.” (STJ, Primeira Turma, EDcl no AgInt no RMS 51720/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 22 de maio de 2017).
[...] a Suprema Corte posicionou-se no sentido de que ‘a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como, verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários’. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no RMS 59697/MG, relator Ministro OG Fernande, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 11 de fevereiro de 2020).
De toda sorte, não há como saber se essas vagas dizem respeito ao perfil profissional da apelante, qual seja Administrador, pois, nos referidos documentos consta tão somente a expressão genérica Analista Administrativo. Ademais, dos quatorze (14) lotacionogramas juntados, treze (13) apresentam data anterior às últimas nomeações realizadas espontaneamente pela Administração, ocorridas em 27 de junho de 2014, consoante quadro de Acompanhamento de Nomeações de Cargos Efetivos da Secretaria de Estado de Gestão (Id. 10451573).
No tocante à alegada preterição que decorreria da existência de quatrocentos e sessenta e dois (462) profissionais terceirizados na vigência do certame, registro que o fato não se evidencia no caso, uma vez que não há como saber quantos desses contratos tinham como objeto a prestação de atividades exercidas por terceirizados que englobariam as funções do cargo em que a apelante restou classificada no concurso público, qual seja, Técnico da Área Instrumental, perfil: Administrador, muito menos se foram realizados em descompasso com as hipóteses previstas em lei.
É certo que “a ‘paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame’". [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 60820/CE, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de junho de 2019).
Quanto à apontada existência de vagas em virtude da não posse de cinco (5) candidatos nomeados para o cargo de Técnico da Área Instrumental, perfil: Administrador, anoto que, na hipótese, também não há que se falar em preterição, porquanto existem dezessete (17) candidatos mais bem classificados que a apelante.
De fato, a expressa manifestação de desistência de candidato mais bem classificado e convocado para tomar posse, durante a validade do certame, gera para os seguintes direito subjetivo à nomeação, observado o alcance na ordem de classificação. No caso, repiso, existem dezessete (17) candidatos mais bem classificados que a apelante.
No que se refere ao argumento de que as candidatas, Karla Bevilacqua Barroso da Silva e Loise Maria Viegas Dorileo, classificadas, respectivamente, em ducentésimo quinquagésimo quarto (254o) e ducentésimo octogésimo quinto (285o) lugar para o cargo em referência, “são clientes do mesmo escritório e foram oportunamente nomeadas, ainda que pior classificadas que a parte autora”, esclareço.
Karla Bevilacqua Barroso da Silva ingressou com pretensão nominada de ação ordinária com pedido de tutela de evidência (autos no 1004224-96.2016.8.11.0041), em trâmite na Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital. Foi deferida a “antecipação dos efeitos da tutela” para determinar a nomeação e a posse da candidata. Contra essa decisão, o Estado de Mato Grosso interpôs agravo de instrumento (autos no 1000385-89.2016.8.11.0000), distribuído à Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, sob minha relatoria. Contra decisão unipessoal que atribuiu efeito suspensivo ao recurso, a agravada interpôs agravo interno. A Câmara, por unanimidade, negou provimento ao recurso. A ação ordinária com pedido de tutela de evidência foi julgada improcedente, conforme andamento publicado no sítio eletrônico do Tribunal em 23 de março de 2020.
Loise Maria Viegas Dorileo propôs ação ordinária com pedido de antecipação dos efeitos da tutela contra o Estado de Mato Grosso, cuja pretensão consiste na sua nomeação e posse no cargo de Técnico da Área Instrumental, perfil: Administrador, Município de Cuiabá, porque classificada no concurso público regido pelo Edital no 5, de 27 de julho de 2009.
Deferiu-se, na data de 22 de janeiro de 2016, o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para “determinar ao Requerido que providencie imediatamente a nomeação e posse da Requerente, desde que atendido aos demais requisitos para investidura, no Cargo técnico da área instrumental do governo – perfil administrador” (Processo Judicial Eletrônico no 1000550-13.2016.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 481301).
Contra essa decisão, o Estado de Mato Grosso interpôs agravo de instrumento (autos no 29043/2016), distribuído à Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, sob a relatoria do Desembargador José Zuquim Nogueira, que deferiu o pedido de efeito suspensivo. Posteriormente, o recurso foi julgado prejudicado, ante a perda do objeto decorrente da prolação de sentença.
A pretensão nominada de ação ordinária com pedido de antecipação dos efeitos da tutela foi julgada improcedente (Processo Judicial Eletrônico no 1000550-13.2016.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 11492223). Contra a sentença, a autora interpôs recurso de apelação, distribuído à Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, que, por unanimidade, negou provimento ao recurso. Julgamento realizado em 10 de setembro de 2019.
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Por fim, é de se registrar que o fato de “inexistir divisão de cargos por perfil na Lei no 10.052/2014”, não significa dizer que as vagas ocupadas por terceirizados durante o período de validade do concurso “deve ser aproveitada a qualquer perfil”, como pretende fazer crer a apelante.
O artigo 37, II, da Constituição da República Federativa do Brasil dispõe expressamente sobre a necessidade de prévia aprovação em concurso para provimento dos cargos públicos, “de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei”.
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A distribuição dos cargos por perfil estabelecida no Edital, portanto, está devidamente amparada em lei que regulamenta a carreira dos Profissionais da Área Meio da Administração.
Mais. A quantidade de vagas ofertadas para cada perfil profissional foi definida de acordo com a necessidade do serviço; logo, a afirmação de que os cargos vagos de Analista Administrativo apontados nos lotacionogramas, bem como aqueles ocupados por terceirizados, “devem ser aproveitados a qualquer perfil”, tem a exata consistência de uma bola de sabão.
Em conclusão, competia à apelante demonstrar a quantidade de cargos de Técnico da Área Instrumental, perfil profissional: Administrador, no Município de Cuiabá, ocupados irregularmente, visto que não cabe à Administração provar a veracidade e legitimidade de cada ato que pratica: “Os atos da Administração Pública presumem-se válidos até prova cabal e taxativa em contrário” (Trecho do voto da Ministra Cármen Lúcia: STF, Rcl 10829/SE AgR, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de fevereiro de 2015).” (id. 52749463)
Diante disso, frente à ausência de demonstração dos requisitos da tese fixada no Tema 784/STF, observa-se que o acórdão impugnado se encontra em conformidade com o RE 837.311-RG/PI.
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Extraordinário, com fundamento no artigo 1.030, I, “a” e “b”, do Código de Processo Civil, em decorrência da observância do acórdão impugnado com o julgamento dos recursos paradigmas (Temas 735 e 784).
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDO RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça