Tribunal: TJMT
Processo: 1020741-32.2021.8.11.0000
Classe: Criminal
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-12-07
Data de publicação: 2021-12-07

Ementa:
Vistos.
Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado com amparo art. 5o, LVI, LVI e LXVIII, da Constituição Federal; c/c art. 647 e seguintes do Código de Processo Penal, em benefício de Yana Fois Coelho Alvarenga, quem estaria, em tese, nos autos da Ação Penal n.o 1000891-35.2021.8.11.0018, experimentando constrangimento ilegal decorrente de ato da autoridade judiciária da 3a Vara da Comarca de Juara/MT, aqui apontada como coatora. (Id 109566494)
Constam dos elementos de informação que a paciente foi denunciada como incurso nas sanções do artigo 288, parágrafo único, do Código Penal; no artigo 121, §2o, incisos I, III e IV, na forma do artigo 14, inciso I, com o aumento de pena do artigo 121 §4o, todos do Código Penal e no artigo 121, §2o, incisos I, III e IV, na forma do artigo 14, II, ambos do Código Penal (por três vezes); no artigo 180, do Código Penal; no artigo 310, do Código de Trânsito Brasileiro; e no artigo 244-B, do Estatuto da Criança e do Adolescente (por três vezes), na forma do artigo 69, caput, do Código Penal.
Aduz a defesa que o Ministério Público juntou nos autos, a integralidade da audiência de instrução e julgamento da ação penal n. 1000679-78.2020.8.11.0105, da Comarca de Colniza, sem que a defesa tivesse acesso total às provas anexadas.
Sustenta que postularam perante o juízo de primeiro piso o acesso ao acervo probatório completo, em especial, a integralidade das mídias de interceptações telefônicas, contudo o pedido foi indeferido.
Argumenta que “A Autoridade Coatora está permitindo por via oblíqua que aquele ato processual que está sem validade nenhuma naquele processo, que não está produzindo efeitos, porque viciado, porque substancialmente inconstitucional, materialmente inconstitucional porque fere o princípio do contraditório e da ampla defesa, tenha validade nesses autos do Tribunal do Júri.” (sic)
Assevera que a fundamentação da Autoridade Coatora, estão equivocadas, pois entende que nem tudo pode ser levado para o tribunal do júri na fase do art. 479, do CPP.
Ressalta que “O documento que se requer o desentranhamento é uma prova ilícita, este Tribunal de Justiça considerou assim, é claro que ainda está subjudice, mas considerou liminarmente, ou seja, essa prova não está produzindo efeitos no mundo jurídico.” (sic)
Nestes termos, pugna pela concessão da ordem, liminarmente, para suspender o andamento processual dos autos n. 1000891-352021.8.11.0018, da 3a Vara da Comarca de Juara/MT e sobrestando todo e qualquer prazo até o julgamento do presente writ.
RELATADO O NECESSÁRIO
Como visto, trata-se de mandamus constitucional impetrado em benefício de Yana Fois Coelho Alvarenga, o qual estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato da Autoridade Judiciária da 3a Vara da Comarca de Juara/MT.
Outrossim, ressalto que a concessão de liminar em habeas corpus é medida excepcional, cabível apenas em casos de manifesta ilegalidade a ser comprovada de plano.
Inicialmente, com relação a nulidade suscitada, o art. 563 do CPP preconiza que nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, conforme entendimento firmado pelo STJ:
"O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas (pas de nullité sans grief), positivado pelo art. 563 do Código de Processo Penal." (HC 493018/PR, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 26/06/2019) "A jurisprudência desta Corte de Justiça há muito se firmou no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do CPP, o que não ocorreu na hipótese. Precedentes." (HC 495012/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJe 25/06/2019) "De acordo com o artigo 571, inciso II, do Código de Processo Penal, as nulidades ocorridas no decorrer da ação penal devem ser arguidas até as alegações finais, sob pena de preclusão. Precedentes." (AgRg no HC 502210/PR, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe 14/05/2019)
Sabe-se que o Código de Processo Penal preceitua que as partes podem apresentar documentos em qualquer fase do processo (CPP, artigo 231). Contudo, com relação ao rito do Tribunal do Júri, a referida disposição é excepcionada pelo disposto no artigo 479 do CPP:
"Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias, dando-se ciência à outra parte".
Ainda, cumpre ressaltar que, nos termos da Súmula Vinculante no 14, do Supremo Tribunal Federal, é direito do defensor ter acesso aos elementos de prova que já estejam documentados no procedimento investigatório e tão somente àqueles que digam respeito ao direito de defesa do assistido, devendo ser prestigiado o sigilo das investigações, a fim de garantir o resultado útil do processo e o fornecimento de subsídios ao órgão acusatório.
O Ministro Celso de Mello, em sua decisão na Medida Cautelar na Reclamação n. 12810/BA, com base na Súmula Vinculante 14, garantiu o acesso da defesa nos autos, restringindo às decisões e provas formalmente incorporadas ao processo. Explicou o Decano, que o princípio da aquisição da prova, assegura ao acusado, o direito de conhecer os elementos de informação já existentes.
De acordo com o Ministro, o que não se revela constitucional, é impedir que os indiciados tenham pleno acesso aos dados probatórios, que já documentados nos autos, veiculam informações que possam revelar-se úteis ao conhecimento da verdade real à condução da defesa do investigado.
Ao disciplinar a problemática de forma superveniente, a Lei número 13.793, de ano de 2019, promoveu alterações no Estatuto da Advocacia que, em seu art. 7o, inciso XIII, passou a dispor o seguinte:
“XIII - examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estiverem sujeitos a sigilo ou segredo de justiça, assegurada a obtenção de cópias, com possibilidade de tomar apontamentos;” (Redação dada pela Lei no 13.793, de 2019)
Não obstante os argumentos expendidos pelo impetrante, constata-se que a decisão proferida pelo douto Desembargador Relator Paulo da Cunha, no habeas corpus n. 10199326-14.2021.8.11.0000, em 26 de novembro de 2021, que foram considerados nulo os atos processuais, vejamos:
“VOTO:
Cuida-se de alegação de constrangimento ilegal pelo paciente Yana Fois Coelho Alvarenga, em virtude de restrição de acesso à integralidade de conteúdo produzido em cautelar de interceptação telefônica.
Em liminar, determinei o sobrestamento do curso da ação penal, sob os seguintes fundamentos:
“As premissas fáticas que permeiam a questão jurídica estão incontroversas, notadamente porque o magistrado singular admitiu nas informações a seleção dos elementos produzidos na cautelar de interceptação telefônica, embora defendendo a sua postura processual, nos seguintes termos:
“(...) Na esteira do que constou na decisão oral proferida em audiência, equivocaram-se os defensores dos réus quanto à distinção de prova decorrente da interceptação telefônica com aquela derivada da busca exploratória nos aparelhos celulares apreendidos com os réus, acreditando que o objeto da certidão exarada pelo Gestor Judiciário abrangia uma e outra modalidade de prova, o que, repita-se aqui, é ledo engano.
Em obediência ao que preconiza a Lei no 9.296/96 não foram acostadas aos autos, tampouco fornecida cópia integral com a reprodução de todos diálogos interceptados durante a investigação, as mídias referentes a conversas, ligações, diálogos descartados pela investigação, e foi somente a essa prova que a defesa não teve acesso, sendo absolutamente equivocado dizer que vídeos, conversas, imagens, diálogos usados pelo aparelho investigativo não estivessem acostados aos autos antes da audiência e disponíveis a todos os litigantes.
É necessário insistir: tudo o que foi interceptado, degravado, explorado, que teve alguma relevância com os fatos investigados, foi relatado pela autoridade policial e juntado aos autos, sendo disponibilizado aos réus e à acusação, com antecedência, na integralidade e, obviamente, é somente com base em tais elementos probatórios que se fará a análise da questão judicializada.
As mídias referentes a diálogos considerados irrelevantes à elucidação dos fatos denunciados, porque se referem a diálogos protegidos pelo direito à privacidade salvaguardado constitucionalmente, é que não vieram aos autos, sem que de modo algum se tivesse vedado, impedido, proibido que qualquer um dos réus ou interessados tivesse acesso à totalidade dessa prova, desde que se mantivesse o respeito à privacidade dos interlocutores, e foi somente isso que se condicionou o acesso ao prévio agendamento e deslocamento à sede do juízo, porque, tecnicamente, é impossível reproduzir cópias de tais interceptações, exatamente pelo zelo que o legislador teve com a cadeia de custódia dessa espécie de prova.
Porque não havia como vislumbrar prejuízo nenhum à defesa, pelo simples fato de não ter a ré acesso a diálogos interceptados e não utilizados no processo, é que se indeferiu o pedido de redesignação da audiência, nonde não houve qualquer pergunta, qualquer informação, qualquer indagação sobre fatos que não estivessem já retratados e debatidos no processo ou nas provas amealhadas, o que, salvo melhor juízo, reafirma a absoluta ausência de motivo e de sentido no refazimento do ato instrutório.”
Tenho que a solução adotada na origem está equivocada. Não é dado ao magistrado, à autoridade policial ou ao Ministério Público realizar a seleção daquilo que, nas respectivas óticas, são relevantes ao processo, excluindo do conhecimento da defesa a integralidade daquilo que foi produzido em procedimento cautelar.
Determinado diálogo as vezes não é relevante sob a ótica de quem acusa, mas pode ter o seu valor à tese defensiva. O acusado não pode depender apenas da bondade dos bons no exercício de sua defesa, mas deve ter todas as condições, em paridade de armas com a acusação, para acessar os elementos produzidos, embora tenha dever de não expor à terceiros eventuais conteúdos relacionados à intimidade das partes, concluindo livremente o que será ou não relevante à sua defesa.
Qualquer restrição de acesso à defesa de elementos produzidos e documentados importa em violação ao enunciado da Súmula Vinculante 14 do STF, cujo verbete preceitua que “é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.
É arbitrária a restrição de acesso, mediante imposição de prévio agendamento ou limitação do local de exame (repartição policial ou gabinete judicial), porquanto “o direito ao “acesso amplo”, descrito pelo verbete mencionado, engloba a possibilidade de obtenção de cópias, por quaisquer meios, de todos os elementos de prova já documentados, inclusive mídias que contenham gravação de depoimentos em formato audiovisual” e “a simples autorização de ter vista dos autos, nas dependências do Parquet, e transcrever trechos dos depoimentos de interesse da defesa, não atende ao enunciado da Súmula Vinculante 14” (STF, Rcl 23101, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2a Turma, julgado em 22.11.2016).
Ou seja, não se pode impor ao acusado que ele se defenda com base no selecionado pela acusação ou condicionado o acesso à prévio agendamento e mediante exame do material no gabinete do juízo, retirando-lhe do seu conhecimento ou dificultando indevidamente o acesso a integralidade daquilo que foi produzido em procedimento cautelar.
A necessidade de preservação da integralidade da prova passou a ser explorada a partir do julgamento pelo STJ do HC n. 160662-RJ, Min. Assusete Magalhães, em 18.2.2014, quando se concluiu que “a prova produzida durante a interceptação não pode servir apenas aos interesses do órgão acusador, sendo imprescindível a preservação da sua integralidade, sem a qual se mostra inviabilizado o exercício da ampla defesa, tendo em vista a impossibilidade da efetiva refutação da tese acusatória, dada a perda da unidade da prova”, pois “decorre da garantia da ampla defesa o direito do acusado à disponibilização da integralidade de mídia, contendo o inteiro teor dos áudios e diálogos interceptados”.
Naquela ocasião, anulou-se rumorosa operação policial (Negócio da China), por falta de preservação da integralidade da prova, o que provocou a edição da Portaria 82/2014 pelo Ministério da Justiça para regular o procedimento da cadeia de custódia, cujas normas estão atualmente incorporadas no Código de Processo Penal (art. 158-A ao 158-F), a partir do Pacote Anticrime.
Naquele precedente já se apontara que “o art. 9o da Lei 9.296/96, ao estabelecer a inutilização, por ordem judicial, do material captado que não interesse ao objeto investigado, mediante o acompanhamento da acusação, facultada a presença do acusado, confirma a natureza bilateral da prova, pelo que constitui constrangimento ilegal a seleção do material produzido nas interceptações autorizadas, realizada pela Polícia Judiciária, tal como ocorreu, subtraindo-se, do Juízo e das partes, o exame da pertinência das provas colhidas”.
Em outras palavras, pode-se dizer que embora seja possível a seleção de conversas impertinentes e irrelevantes, como a sua inutilização, esse procedimento exige a prévia realização do contraditório, ao menos para se facultar o exame do mesmo pela defesa.
Já em precedentes mais recentes, a Corte Cidadã voltou a reafirmar que “se é verdade que o Ministério Público, no exercício do ônus acusatório, tem a liberdade de, ao oferecer a denúncia, escolher livremente os elementos de informação que entender pertinentes à demonstração da justa causa, também é verdade que a Defesa, por paridade de armas, deve ter acesso, caso manifeste interesse, durante a instrução criminal, à integralidade do mesmo acervo informativo para exercer seu inarredável direito ao contraditório e à ampla defesa” (STJ, HC 452.992/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 13.10.2020).
Consequentemente, uma vez constatada a restrição de acesso da defesa à integralidade do material probatório produzido em procedimentos cautelares, é impositivo o reconhecimento da violação dos postulados da ampla defesa e do contraditório, com a possível anulação da processo-crime desde o seu nascedouro:
“RECURSO EM HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO APAGÃO. CRIME DE RESPONSABILIDADE. FRAUDE À LICITAÇÃO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DILIGÊNCIAS DE BUSCA E APREENSÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NEGATIVA DE ACESSO À TOTALIDADE DOS MATERIAIS LOCALIZADOS. NULIDADE CONFIGURADA. RECURSO PROVIDO. (...)
5. Iniciada a ação penal, com o oferecimento da denúncia, cumpria ao Ministério Público "abrir" para a defesa todo o material objeto dos diversos mandados de busca e apreensão judicialmente autorizados (computadores, tablets, cartões de memória, pen-drives, telefones celulares, mídias diversas, documentos, etc.), aos quais a defesa não tivera acesso até então.
6. O comportamento do titular da ação penal, com o respaldo judicial, de privar a defesa do acesso à integralidade dos elementos probatórios relativos à imputação, compromete a idoneidade do processo - como espaço civilizado, ético e paritário de solução de uma controvérsia penal - e afeta, significativamente, a capacidade defensiva de, no momento oportuno, refutar a acusação e produzir contraprova.
7. Não se pode deferir ao órgão que acusa a escolha do material a ser disponibilizado ao réu e a dar lastro à imputação, como se a ele pertencesse a prova. Na verdade, as fontes e o resultado da prova são de interesse comum de ambas as partes e do juiz (princípio da comunhão da prova). A prova não se forma para a satisfação dos interesses de uma das partes, sobretudo daquela que acusa. Se esta obtém, via mandado judicial, uma diversidade de documentos e materiais supostamente contrários ao interesse do acusado, não lhe é lícito o comportamento de privar este último do acesso a todo esse material, até para que se certifique de que nada há nele que possa auxiliar sua defesa.
8. Pode o Ministério Público, por certo, escolher o que irá supedanear a acusação, mas o material restante, supostamente não utilizado, deve permanecer à livre consulta do acusado, para o exercício de suas faculdades defensivas. Essa é a ratio essendi da Súmula Vinculante n. 14 do STF.
9. A fim de resguardar a intimidade dos demais investigados em relação aos quais foi cumprida diligência de busca e apreensão, basta que se colha dos advogados o compromisso de não dar publicidade ao material examinado e que não interesse, direta ou indiretamente, à defesa de seu cliente. (...)
13. Recurso provido para anular o processo desde o ato de recebimento da denúncia, de sorte a permitir à defesa a prévia consulta à totalidade dos documentos e objetos apreendidos em decorrência do cumprimento dos mandados de busca e apreensão expedidos na ação penal objeto deste recurso, abrindo-se, a seguir, prazo para apresentação de resposta à acusação.” (RHC 114.683/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 13.4.2021)
Não ignoro a assertiva do magistrado singular, no sentido de que na audiência de instrução “não houve qualquer pergunta, qualquer informação, qualquer indagação sobre fatos que não estivessem já retratados e debatidos no processo ou nas provas amealhadas”, a indicar eventual ausência de prejuízo.
Porém, não se pode desprezar que a defesa não poderia indagar as testemunhas e os acusados sobre aquilo que nunca teve conhecimento, de modo que a circunstância invocada nas informações não é suficiente para descaracterizar eventual prejuízo à paciente, em decorrência da restrição de acesso à integralidade das conversas interceptadas.
Sendo assim, considerando que a contexto fático está incontroverso e, sobretudo, que a solução adotada pelo magistrado destoa da reiterada jurisprudência do STJ e do STF, defiro o pedido de liminar, para determinar o sobrestamento da ação penal n. 1000679-78.2020.811.0105 até o julgamento de mérito do presente habeas corpus.”
Neste instante, não havendo circunstâncias que justifiquem a modificação do entendimento esposado em sede de liminar, ratifico-a, por seus próprios fundamentos.
Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus, para anular os atos processuais praticados desde o recebimento da denúncia, a fim de determinar que seja franqueada à defesa da paciente o acesso à integralidade das conversas telefônicas interceptadas, com a reabertura de prazo para a apresentação de resposta à acusação.
É como voto. “
In casu, em atenção aos argumentos do impetrante, não há que se falar em ocorrência de qualquer ilegalidade e arbitrariedade no caso penal em atenção, pois na hipótese, vê-se que foram declarados nulo os atos processuais e não as juntadas nos autos.
Desse modo, o fato do ato ter sido declarado nulo, não resulta prejuízo patente à defesa.
Ainda, como bem apontou a autoridade apontada como coatora “Na realidade, o que mais importa para os fins do art. 479 do CPP é que o conteúdo do material a ser utilizado pela parte em plenário seja juntado no prazo legal, com ciência à parte contrária, porque é justamente nesse momento que o contraditório é aperfeiçoado. Ou seja, tudo o que for dito pela parte apresentante do documento ou objeto em suas alegações (debates) poderá ser confrontado e desconstituído pela parte contrária no momento de sua fala, uma vez que terá ciência do conteúdo do material exibido com antecedência, não havendo falar em surpresa.”
Ressalto que, esta decisão se funda em prejuízo de risco e não de certeza, pois não se trata de sentença condenatória. Exigir-se a certeza, seria evidente contradictio in terminis.
Assim, sem a necessária plasticidade, INDEFIRO A LIMINAR, restando ao beneficiário o lado sumaríssimo do habeas corpus, com o exercício efetivo da competência do Colegiado, juiz natural.
Ouça a i. Procuradoria Geral de Justiça –PGJ.
Comunicações e providências.

Inteiro teor:
Vistos.
Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado com amparo art. 5o, LVI, LVI e LXVIII, da Constituição Federal; c/c art. 647 e seguintes do Código de Processo Penal, em benefício de Yana Fois Coelho Alvarenga, quem estaria, em tese, nos autos da Ação Penal n.o 1000891-35.2021.8.11.0018, experimentando constrangimento ilegal decorrente de ato da autoridade judiciária da 3a Vara da Comarca de Juara/MT, aqui apontada como coatora. (Id 109566494)
Constam dos elementos de informação que a paciente foi denunciada como incurso nas sanções do artigo 288, parágrafo único, do Código Penal; no artigo 121, §2o, incisos I, III e IV, na forma do artigo 14, inciso I, com o aumento de pena do artigo 121 §4o, todos do Código Penal e no artigo 121, §2o, incisos I, III e IV, na forma do artigo 14, II, ambos do Código Penal (por três vezes); no artigo 180, do Código Penal; no artigo 310, do Código de Trânsito Brasileiro; e no artigo 244-B, do Estatuto da Criança e do Adolescente (por três vezes), na forma do artigo 69, caput, do Código Penal.
Aduz a defesa que o Ministério Público juntou nos autos, a integralidade da audiência de instrução e julgamento da ação penal n. 1000679-78.2020.8.11.0105, da Comarca de Colniza, sem que a defesa tivesse acesso total às provas anexadas.
Sustenta que postularam perante o juízo de primeiro piso o acesso ao acervo probatório completo, em especial, a integralidade das mídias de interceptações telefônicas, contudo o pedido foi indeferido.
Argumenta que “A Autoridade Coatora está permitindo por via oblíqua que aquele ato processual que está sem validade nenhuma naquele processo, que não está produzindo efeitos, porque viciado, porque substancialmente inconstitucional, materialmente inconstitucional porque fere o princípio do contraditório e da ampla defesa, tenha validade nesses autos do Tribunal do Júri.” (sic)
Assevera que a fundamentação da Autoridade Coatora, estão equivocadas, pois entende que nem tudo pode ser levado para o tribunal do júri na fase do art. 479, do CPP.
Ressalta que “O documento que se requer o desentranhamento é uma prova ilícita, este Tribunal de Justiça considerou assim, é claro que ainda está subjudice, mas considerou liminarmente, ou seja, essa prova não está produzindo efeitos no mundo jurídico.” (sic)
Nestes termos, pugna pela concessão da ordem, liminarmente, para suspender o andamento processual dos autos n. 1000891-352021.8.11.0018, da 3a Vara da Comarca de Juara/MT e sobrestando todo e qualquer prazo até o julgamento do presente writ.
RELATADO O NECESSÁRIO
Como visto, trata-se de mandamus constitucional impetrado em benefício de Yana Fois Coelho Alvarenga, o qual estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato da Autoridade Judiciária da 3a Vara da Comarca de Juara/MT.
Outrossim, ressalto que a concessão de liminar em habeas corpus é medida excepcional, cabível apenas em casos de manifesta ilegalidade a ser comprovada de plano.
Inicialmente, com relação a nulidade suscitada, o art. 563 do CPP preconiza que nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, conforme entendimento firmado pelo STJ:
"O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas (pas de nullité sans grief), positivado pelo art. 563 do Código de Processo Penal." (HC 493018/PR, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 26/06/2019) "A jurisprudência desta Corte de Justiça há muito se firmou no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do CPP, o que não ocorreu na hipótese. Precedentes." (HC 495012/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJe 25/06/2019) "De acordo com o artigo 571, inciso II, do Código de Processo Penal, as nulidades ocorridas no decorrer da ação penal devem ser arguidas até as alegações finais, sob pena de preclusão. Precedentes." (AgRg no HC 502210/PR, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe 14/05/2019)
Sabe-se que o Código de Processo Penal preceitua que as partes podem apresentar documentos em qualquer fase do processo (CPP, artigo 231). Contudo, com relação ao rito do Tribunal do Júri, a referida disposição é excepcionada pelo disposto no artigo 479 do CPP:
"Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias, dando-se ciência à outra parte".
Ainda, cumpre ressaltar que, nos termos da Súmula Vinculante no 14, do Supremo Tribunal Federal, é direito do defensor ter acesso aos elementos de prova que já estejam documentados no procedimento investigatório e tão somente àqueles que digam respeito ao direito de defesa do assistido, devendo ser prestigiado o sigilo das investigações, a fim de garantir o resultado útil do processo e o fornecimento de subsídios ao órgão acusatório.
O Ministro Celso de Mello, em sua decisão na Medida Cautelar na Reclamação n. 12810/BA, com base na Súmula Vinculante 14, garantiu o acesso da defesa nos autos, restringindo às decisões e provas formalmente incorporadas ao processo. Explicou o Decano, que o princípio da aquisição da prova, assegura ao acusado, o direito de conhecer os elementos de informação já existentes.
De acordo com o Ministro, o que não se revela constitucional, é impedir que os indiciados tenham pleno acesso aos dados probatórios, que já documentados nos autos, veiculam informações que possam revelar-se úteis ao conhecimento da verdade real à condução da defesa do investigado.
Ao disciplinar a problemática de forma superveniente, a Lei número 13.793, de ano de 2019, promoveu alterações no Estatuto da Advocacia que, em seu art. 7o, inciso XIII, passou a dispor o seguinte:
“XIII - examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estiverem sujeitos a sigilo ou segredo de justiça, assegurada a obtenção de cópias, com possibilidade de tomar apontamentos;” (Redação dada pela Lei no 13.793, de 2019)
Não obstante os argumentos expendidos pelo impetrante, constata-se que a decisão proferida pelo douto Desembargador Relator Paulo da Cunha, no habeas corpus n. 10199326-14.2021.8.11.0000, em 26 de novembro de 2021, que foram considerados nulo os atos processuais, vejamos:
“VOTO:
Cuida-se de alegação de constrangimento ilegal pelo paciente Yana Fois Coelho Alvarenga, em virtude de restrição de acesso à integralidade de conteúdo produzido em cautelar de interceptação telefônica.
Em liminar, determinei o sobrestamento do curso da ação penal, sob os seguintes fundamentos:
“As premissas fáticas que permeiam a questão jurídica estão incontroversas, notadamente porque o magistrado singular admitiu nas informações a seleção dos elementos produzidos na cautelar de interceptação telefônica, embora defendendo a sua postura processual, nos seguintes termos:
“(...) Na esteira do que constou na decisão oral proferida em audiência, equivocaram-se os defensores dos réus quanto à distinção de prova decorrente da interceptação telefônica com aquela derivada da busca exploratória nos aparelhos celulares apreendidos com os réus, acreditando que o objeto da certidão exarada pelo Gestor Judiciário abrangia uma e outra modalidade de prova, o que, repita-se aqui, é ledo engano.
Em obediência ao que preconiza a Lei no 9.296/96 não foram acostadas aos autos, tampouco fornecida cópia integral com a reprodução de todos diálogos interceptados durante a investigação, as mídias referentes a conversas, ligações, diálogos descartados pela investigação, e foi somente a essa prova que a defesa não teve acesso, sendo absolutamente equivocado dizer que vídeos, conversas, imagens, diálogos usados pelo aparelho investigativo não estivessem acostados aos autos antes da audiência e disponíveis a todos os litigantes.
É necessário insistir: tudo o que foi interceptado, degravado, explorado, que teve alguma relevância com os fatos investigados, foi relatado pela autoridade policial e juntado aos autos, sendo disponibilizado aos réus e à acusação, com antecedência, na integralidade e, obviamente, é somente com base em tais elementos probatórios que se fará a análise da questão judicializada.
As mídias referentes a diálogos considerados irrelevantes à elucidação dos fatos denunciados, porque se referem a diálogos protegidos pelo direito à privacidade salvaguardado constitucionalmente, é que não vieram aos autos, sem que de modo algum se tivesse vedado, impedido, proibido que qualquer um dos réus ou interessados tivesse acesso à totalidade dessa prova, desde que se mantivesse o respeito à privacidade dos interlocutores, e foi somente isso que se condicionou o acesso ao prévio agendamento e deslocamento à sede do juízo, porque, tecnicamente, é impossível reproduzir cópias de tais interceptações, exatamente pelo zelo que o legislador teve com a cadeia de custódia dessa espécie de prova.
Porque não havia como vislumbrar prejuízo nenhum à defesa, pelo simples fato de não ter a ré acesso a diálogos interceptados e não utilizados no processo, é que se indeferiu o pedido de redesignação da audiência, nonde não houve qualquer pergunta, qualquer informação, qualquer indagação sobre fatos que não estivessem já retratados e debatidos no processo ou nas provas amealhadas, o que, salvo melhor juízo, reafirma a absoluta ausência de motivo e de sentido no refazimento do ato instrutório.”
Tenho que a solução adotada na origem está equivocada. Não é dado ao magistrado, à autoridade policial ou ao Ministério Público realizar a seleção daquilo que, nas respectivas óticas, são relevantes ao processo, excluindo do conhecimento da defesa a integralidade daquilo que foi produzido em procedimento cautelar.
Determinado diálogo as vezes não é relevante sob a ótica de quem acusa, mas pode ter o seu valor à tese defensiva. O acusado não pode depender apenas da bondade dos bons no exercício de sua defesa, mas deve ter todas as condições, em paridade de armas com a acusação, para acessar os elementos produzidos, embora tenha dever de não expor à terceiros eventuais conteúdos relacionados à intimidade das partes, concluindo livremente o que será ou não relevante à sua defesa.
Qualquer restrição de acesso à defesa de elementos produzidos e documentados importa em violação ao enunciado da Súmula Vinculante 14 do STF, cujo verbete preceitua que “é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.
É arbitrária a restrição de acesso, mediante imposição de prévio agendamento ou limitação do local de exame (repartição policial ou gabinete judicial), porquanto “o direito ao “acesso amplo”, descrito pelo verbete mencionado, engloba a possibilidade de obtenção de cópias, por quaisquer meios, de todos os elementos de prova já documentados, inclusive mídias que contenham gravação de depoimentos em formato audiovisual” e “a simples autorização de ter vista dos autos, nas dependências do Parquet, e transcrever trechos dos depoimentos de interesse da defesa, não atende ao enunciado da Súmula Vinculante 14” (STF, Rcl 23101, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2a Turma, julgado em 22.11.2016).
Ou seja, não se pode impor ao acusado que ele se defenda com base no selecionado pela acusação ou condicionado o acesso à prévio agendamento e mediante exame do material no gabinete do juízo, retirando-lhe do seu conhecimento ou dificultando indevidamente o acesso a integralidade daquilo que foi produzido em procedimento cautelar.
A necessidade de preservação da integralidade da prova passou a ser explorada a partir do julgamento pelo STJ do HC n. 160662-RJ, Min. Assusete Magalhães, em 18.2.2014, quando se concluiu que “a prova produzida durante a interceptação não pode servir apenas aos interesses do órgão acusador, sendo imprescindível a preservação da sua integralidade, sem a qual se mostra inviabilizado o exercício da ampla defesa, tendo em vista a impossibilidade da efetiva refutação da tese acusatória, dada a perda da unidade da prova”, pois “decorre da garantia da ampla defesa o direito do acusado à disponibilização da integralidade de mídia, contendo o inteiro teor dos áudios e diálogos interceptados”.
Naquela ocasião, anulou-se rumorosa operação policial (Negócio da China), por falta de preservação da integralidade da prova, o que provocou a edição da Portaria 82/2014 pelo Ministério da Justiça para regular o procedimento da cadeia de custódia, cujas normas estão atualmente incorporadas no Código de Processo Penal (art. 158-A ao 158-F), a partir do Pacote Anticrime.
Naquele precedente já se apontara que “o art. 9o da Lei 9.296/96, ao estabelecer a inutilização, por ordem judicial, do material captado que não interesse ao objeto investigado, mediante o acompanhamento da acusação, facultada a presença do acusado, confirma a natureza bilateral da prova, pelo que constitui constrangimento ilegal a seleção do material produzido nas interceptações autorizadas, realizada pela Polícia Judiciária, tal como ocorreu, subtraindo-se, do Juízo e das partes, o exame da pertinência das provas colhidas”.
Em outras palavras, pode-se dizer que embora seja possível a seleção de conversas impertinentes e irrelevantes, como a sua inutilização, esse procedimento exige a prévia realização do contraditório, ao menos para se facultar o exame do mesmo pela defesa.
Já em precedentes mais recentes, a Corte Cidadã voltou a reafirmar que “se é verdade que o Ministério Público, no exercício do ônus acusatório, tem a liberdade de, ao oferecer a denúncia, escolher livremente os elementos de informação que entender pertinentes à demonstração da justa causa, também é verdade que a Defesa, por paridade de armas, deve ter acesso, caso manifeste interesse, durante a instrução criminal, à integralidade do mesmo acervo informativo para exercer seu inarredável direito ao contraditório e à ampla defesa” (STJ, HC 452.992/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 13.10.2020).
Consequentemente, uma vez constatada a restrição de acesso da defesa à integralidade do material probatório produzido em procedimentos cautelares, é impositivo o reconhecimento da violação dos postulados da ampla defesa e do contraditório, com a possível anulação da processo-crime desde o seu nascedouro:
“RECURSO EM HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO APAGÃO. CRIME DE RESPONSABILIDADE. FRAUDE À LICITAÇÃO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DILIGÊNCIAS DE BUSCA E APREENSÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NEGATIVA DE ACESSO À TOTALIDADE DOS MATERIAIS LOCALIZADOS. NULIDADE CONFIGURADA. RECURSO PROVIDO. (...)
5. Iniciada a ação penal, com o oferecimento da denúncia, cumpria ao Ministério Público "abrir" para a defesa todo o material objeto dos diversos mandados de busca e apreensão judicialmente autorizados (computadores, tablets, cartões de memória, pen-drives, telefones celulares, mídias diversas, documentos, etc.), aos quais a defesa não tivera acesso até então.
6. O comportamento do titular da ação penal, com o respaldo judicial, de privar a defesa do acesso à integralidade dos elementos probatórios relativos à imputação, compromete a idoneidade do processo - como espaço civilizado, ético e paritário de solução de uma controvérsia penal - e afeta, significativamente, a capacidade defensiva de, no momento oportuno, refutar a acusação e produzir contraprova.
7. Não se pode deferir ao órgão que acusa a escolha do material a ser disponibilizado ao réu e a dar lastro à imputação, como se a ele pertencesse a prova. Na verdade, as fontes e o resultado da prova são de interesse comum de ambas as partes e do juiz (princípio da comunhão da prova). A prova não se forma para a satisfação dos interesses de uma das partes, sobretudo daquela que acusa. Se esta obtém, via mandado judicial, uma diversidade de documentos e materiais supostamente contrários ao interesse do acusado, não lhe é lícito o comportamento de privar este último do acesso a todo esse material, até para que se certifique de que nada há nele que possa auxiliar sua defesa.
8. Pode o Ministério Público, por certo, escolher o que irá supedanear a acusação, mas o material restante, supostamente não utilizado, deve permanecer à livre consulta do acusado, para o exercício de suas faculdades defensivas. Essa é a ratio essendi da Súmula Vinculante n. 14 do STF.
9. A fim de resguardar a intimidade dos demais investigados em relação aos quais foi cumprida diligência de busca e apreensão, basta que se colha dos advogados o compromisso de não dar publicidade ao material examinado e que não interesse, direta ou indiretamente, à defesa de seu cliente. (...)
13. Recurso provido para anular o processo desde o ato de recebimento da denúncia, de sorte a permitir à defesa a prévia consulta à totalidade dos documentos e objetos apreendidos em decorrência do cumprimento dos mandados de busca e apreensão expedidos na ação penal objeto deste recurso, abrindo-se, a seguir, prazo para apresentação de resposta à acusação.” (RHC 114.683/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 13.4.2021)
Não ignoro a assertiva do magistrado singular, no sentido de que na audiência de instrução “não houve qualquer pergunta, qualquer informação, qualquer indagação sobre fatos que não estivessem já retratados e debatidos no processo ou nas provas amealhadas”, a indicar eventual ausência de prejuízo.
Porém, não se pode desprezar que a defesa não poderia indagar as testemunhas e os acusados sobre aquilo que nunca teve conhecimento, de modo que a circunstância invocada nas informações não é suficiente para descaracterizar eventual prejuízo à paciente, em decorrência da restrição de acesso à integralidade das conversas interceptadas.
Sendo assim, considerando que a contexto fático está incontroverso e, sobretudo, que a solução adotada pelo magistrado destoa da reiterada jurisprudência do STJ e do STF, defiro o pedido de liminar, para determinar o sobrestamento da ação penal n. 1000679-78.2020.811.0105 até o julgamento de mérito do presente habeas corpus.”
Neste instante, não havendo circunstâncias que justifiquem a modificação do entendimento esposado em sede de liminar, ratifico-a, por seus próprios fundamentos.
Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus, para anular os atos processuais praticados desde o recebimento da denúncia, a fim de determinar que seja franqueada à defesa da paciente o acesso à integralidade das conversas telefônicas interceptadas, com a reabertura de prazo para a apresentação de resposta à acusação.
É como voto. “
In casu, em atenção aos argumentos do impetrante, não há que se falar em ocorrência de qualquer ilegalidade e arbitrariedade no caso penal em atenção, pois na hipótese, vê-se que foram declarados nulo os atos processuais e não as juntadas nos autos.
Desse modo, o fato do ato ter sido declarado nulo, não resulta prejuízo patente à defesa.
Ainda, como bem apontou a autoridade apontada como coatora “Na realidade, o que mais importa para os fins do art. 479 do CPP é que o conteúdo do material a ser utilizado pela parte em plenário seja juntado no prazo legal, com ciência à parte contrária, porque é justamente nesse momento que o contraditório é aperfeiçoado. Ou seja, tudo o que for dito pela parte apresentante do documento ou objeto em suas alegações (debates) poderá ser confrontado e desconstituído pela parte contrária no momento de sua fala, uma vez que terá ciência do conteúdo do material exibido com antecedência, não havendo falar em surpresa.”
Ressalto que, esta decisão se funda em prejuízo de risco e não de certeza, pois não se trata de sentença condenatória. Exigir-se a certeza, seria evidente contradictio in terminis.
Assim, sem a necessária plasticidade, INDEFIRO A LIMINAR, restando ao beneficiário o lado sumaríssimo do habeas corpus, com o exercício efetivo da competência do Colegiado, juiz natural.
Ouça a i. Procuradoria Geral de Justiça –PGJ.
Comunicações e providências.