Tribunal: TJMT
Processo: 0001839-95.2019.8.11.0007
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-03
Data de publicação: 2021-07-03

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728) 0001839-95.2019.8.11.0007
APELANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO, MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA
APELADO: MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA, V. V. L. R.
Tratam-se de dois Recursos de Apelação c/c Remessa Necessária de Sentença, interposto por V.V.L R, representado por sua genitora Lucilene Ramos Lopes, assistida pela Defensoria Pública Estadual e Município de Alta Floresta, em face de sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Cível de Alta Floresta, nos autos da Ação Cominatória no 0001839-95.2019.8.11.0007, que julgou procedente a demanda determinando a disponibilização de uma vaga em creche nas proximidades de sua residência.
Aduz o Autor, assistido pela Defensoria Publica, que ante a ausência de condenação do Município de Alta Floresta ao pagamento de honorários sucumbenciais, requerendo assim a reforma da sentença acerca do pedido, reconhecendo como exigível a referida condenação, conforme artigo 85, §2o do CPC.
Já o Município de Alta Floresta, arguindo competência absoluta da vara de infância e juventude e não do Juizado Especial da Fazenda Publica.
Ressalta ainda, afronta ao principio da reserva do possível, da burla da fila de espera das escolas, da infringência ao plano nacional da educação (meta 01 do plano municipal da educação).
Em suas contrarrazões, o Município de Alta Floresta requer o desprovimento do recurso (id. 68977551).
É o relatório.
1. RECURSO DA DEFENSORIA PÚBLICA
O recurso busca a reformar da sentença, para condenar o Requerido ao pagamento de honorários em favor da Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso.
Com efeito, o arbitramento de honorários advocatícios para a Defensoria Pública Estadual é defeso não só em face do Estado, mas também contra o Município.
A Defensoria Pública é um órgão estatal remunerado pela sociedade para a prestação jurídica integral e gratuita aos necessitados, consoante dispõe a Constituição Federal:
Art. 5o. (...) LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;
“Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5o desta Constituição Federal.
Com o advento da Emenda Constitucional n. 80, de 4 de junho de 2014, mostra-se indevido o pagamento dos honorários à Defensoria Pública, em razão da equiparação desta instituição às prerrogativas da Magistratura e do Ministério Público. Anote-se que, antes da emenda, a Defensoria Pública se equiparava à advocacia e, por essa razão, eram-lhe devidos os honorários.
O Poder Público já paga os salários dos defensores públicos para o exercício de suas funções institucionais. Portanto, a condenação em verba honorária importaria em um novo ônus a coletividade, a despeito dos recursos orçamentários já destinados àquele órgão, uma vez que a receita pública, independentemente da esfera governamental, deriva da arrecadação tributária.
Ademais, o entendimento pacífico da jurisprudência pátria é no sentido de inviabilidade de condenação à verba sucumbencial em favor da Defensoria Pública:
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — ASSISTÊNCIA À SAÚDE — PESSOA HIPOSSUFICIENTE — OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS.DEFENSORIA PÚBLICA — EMENDA CONSTITUCIONAL No 80, DE 4 DE JUNHO DE 2014 — AUTONOMIA FUNCIONAL, ADMINISTRATIVA E FINANCEIRA (ORÇAMENTÁRIA) — HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — PAGAMENTO PELO MUNICÍPIO — INADMISSIBILIDADE.MULTA COMINATÓRIA — OBRIGAÇÃO DE FAZER OU NÃO FAZER IMPOSTA À PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO INTERNO — INEFICÁCIA COMO MEIO DE CUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL DE MODO CÉLERE E ADEQUADO — CONSTATAÇÃO — UTILIZAÇÃO DE MEIOS OUTROS PARA GARANTIR A EFETIVIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL — ADMISSIBILIDADE.A obrigação de prestar assistência à saúde à pessoa comprovadamente hipossuficiente, entre os entes públicos, é solidária. A Emenda Constitucional no 80, de 4 de junho de 2014, conferiu iguais prerrogativas do Ministério Público, autonomia funcional, administrativa e financeira (orçamentária), à Defensoria Pública, logo, com fundamento na Constituição da República Federativa do Brasil, entende esta Câmara não mais ser possível a condenação de Município ao pagamento de honorários advocatícios em seu favor, caso contrário aquele também teria o direito de recebê-los, nas pretensões de natureza civil.(N.U 0001383-53.2016.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/06/2020, Publicado no DJE 08/07/2020).
PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL – AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – DIREITO À SAÚDE – CIRURGIA – OMISSÃO DO ENTE PÚBLICO MUNICIPAL – INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – INOCORRÊNCIA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – DEFENSORIA PÚBLICA – EMENDA CONSTITUCIONAL N. 80/2014 – NÃO CABIMENTO – DESPROVIMENTO. [...].Com o advento da Emenda Constitucional n. 80/2014, à Defensoria Pública foram estendidas as prerrogativas da Magistratura e do Ministério Público, razão pela qual não mais faz jus a honorários de sucumbência.(N.U 0030468-84.2013.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/08/2019, Publicado no DJE 21/08/2019).
Assim, o recurso da Defensoria Pública, não merece o provimento almejado, tendo em vista que, não é possível à fixação em honorários sucumbenciais em prol da Defensoria Pública.
2.RECURSO DO MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA
In casu, os pedidos foram julgados procedentes, para o fim de assegurar ao autor V.V.L.R. representada por sua genitora Lucilene Ramos Lopes, matrícula no ensino infantil na modalidade creche, em estabelecimento de ensino próximo a sua residência, dessa sentença recorre o ente municipal.
Inicialmente, ressalto que não há dúvidas de que as normas constitucionais devem ser prestigiadas e que há um comando prescritivo ao Estado no fornecimento da educação infantil, em creche e pré-escola.
O que, tenho afirmado é, que nas ações individuais o Judiciário deve adotar postura de deferência aos critérios de atendimento formulados pelo administrador, desde que transparentes e pautados em critérios razoáveis.
Nessa toada, sempre me questiono, é se o direito pleiteado está submetido aos critérios administrativos de prioridade no atendimento ou é um direito subjetivo individual, exigível de imediato e independente de tais condições.
Aliás, a jurisprudência predominante em nosso Superior Tribunal de Justiça, do que são exemplos os RESP. 208.893-PR, 169.876-SP, 63.128-GO e AGRESP 252.083-RJ, lembrando, com muita pertinência, que “o controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário está vinculado a perseguir a atuação do agente público em campo de obediência aos princípios da legalidade, da moralidade, da eficiência, da impessoalidade, da finalidade, e, em algumas situações, o controle do mérito. As atividades de realização dos fatos concretos pela administração dependem de dotações orçamentárias prévias e do programa de prioridades estabelecidas pelo governante” (RESP. 169.876-SP).
O artigo 205 da Carta Magna diz que a educação é um direito de todos e dever do Estado e da família, a qual será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade visando o pleno desenvolvimento da pessoa.
No entanto, em casos de inexistência de vagas pelo preenchimento daquelas já existentes, não é possível impor ao Município que seja a vaga oferecida em creche próxima da residência da infante, haja vista que isto importaria na impossibilidade material de atendimento e prejuízo à prestação à qualidade do serviço, conforme estabelece o art. 16 da Lei no 13.257/16, in verbis:
Art. 16. A expansão da educação infantil deverá ser feita de maneira a assegurar a qualidade da oferta, com instalações e equipamentos que obedeçam a padrões de infraestrutura estabelecidos pelo Ministério da Educação, com profissionais qualificados conforme dispõe a Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), e com currículo e materiais pedagógicos adequados à proposta pedagógica.
Ademais, quanto a proximidade do estabelecimento de ensino com a residência do aluno, a Min. ELIANA CALMON, ao analisar o artigo 53 da Lei 8069/90, concluiu que: [...]2. A regra não constitui uma imposição e sim uma possibilidade, com opção em benefício do aluno.(REsp 1.175.445/PR, Rel. Min. ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 4/3/2010, DJe 18/3/2010).
No caso em apreço, nas Informações apresentadas pelo Município, denota-se uma grande lista de espera.
Assim, em que pese se tratar de um direito fundamental protegido pela Carta Magna, a concessão da vaga pretendida à criança fere igualmente os direitos daquelas, que se encontravam em posição anterior na lista de espera para a vaga ofertada, ocorrendo clara preterição judicial.
Se, não observarmos essa ordem de preferência, ou seja, a lista de espera, o Poder Judiciário, estará na verdade, trocando uma criança por outra.
Nesse norte, em observância ao princípio constitucional da isonomia, impessoalidade e igualdade, não pode tal ordem ser invertida, sob pena de incorrer em preterição, o que não se admite.
Haveria uma clara ofensa direta ao art. 5o, caput, inciso I, da Carta Magna, dispositivo constitucional esta não menos importante que o art. 205 mencionado no início deste voto, já que o mesmo é uma garantia fundamental e cláusula pétrea.
Acerca da matéria, assim é a doutrina pátria, in verbis:
“O princípio da impessoalidade objetiva a igualdade de tratamento que a administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica. Nesse ponto, representa uma faceta do princípio da isonomia. Por outro lado, para que haja verdadeira impessoalidade, deve a administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se, em consequência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros. Aqui reflete a aplicação do conhecido princípio da finalidade, sempre estampado na obra dos tratadistas da matéria, segundo o qual o alvo a ser alcançado pela administração é somente o interesse público, e não se alcança o interesse público se for perseguido o interesse particular, porquanto haverá neste caso uma atuação discriminatória.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 12a ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005).
Convém salientar, que a maioria dos Desembargadores que compõem as Câmaras de Direito Público desta Corte, bem como os Juízes da Câmara Temporária julgam pela improcedência das ações, que buscam a matrícula em creche ou escola com fila de espera, sob pena de violação aos princípios da isonomia e impessoalidade Precedentes: DES. MARCIO VIDAL (N.U 1014773- 89.2019.8.11.0000, Julgado em 10/08/2020, Publicado no DJE 11/08/20); Desa. MARIA A.RIBEIRO (N.U 0005862-02.2019.8.11.0002Julgado em 09/06/2020, Publicado no DJE 15/07/2020); DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (N.U 1012840-81.2019.8.11.0000, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020); Dr.GILBERTO LOPES BUSSIKI (N.U 1002290-27.2019.8.11.0000, Julgado em 08/07/2020, Publicado no DJE 17/07/2020) E Dr.EDSON REIS N.U 1003552-12.2019.8.11.0000, Julgado em 03/06/2020, Publicado no DJE 23/06/2020).
Não é outro o entendimento da Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo:
MANDADO DE SEGURANÇA – IMPETRANTE ALMEJA MATRICULAR NA EDUCAÇÃO INFANTIL NA MESMA ESCOLA QUE A IRMÃ ESTUDA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE VAGA E EXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO DE SUA MATRÍCULA - IMPOSSIBILIDADE DE ATENDIMENTO – ORDEM DENEGADA.
É cediço que o direito à educação infantil constitui direito fundamental social, que deve ser assegurado pelo Poder Público, garantindo-se o atendimento escolar, com absoluta prioridade, nos termos dos artigos 208, inciso IV, e 227, ambos da Constituição Federal, e dos artigos 53, inciso V, e 54, inciso IV, da Lei no 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente.No entanto, não é possível impingir aos Entes Federativos que, de imediato, disponibilizem vaga na mesma escola da sua irmã, se o quadro escolar está todo preenchido. A argumentação de que houve problemas no site da SEDUC/MT, no momento da matrícula, mostra-se frágil, cabia ao Impetrante comprovar a real existência de vaga na escola solicitada e se houve preterição na sua inscrição(N.U 1011414-97.2020.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/02/2021, Publicado no DJE 16/03/2021).
DECISÃO MONOCRÁTICA - ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – MATRÍCULA EM ESCOLA – FALHA NO SISTEMA – DIREITO À EDUCAÇÃO ASSEGURADO CONSTITUCIONALMENTE - INDICAÇÃO DE ESCOLA ESPECÍFICA – IMPOSSIBILIDADE – DIREITO A MATRÍCULA EM UNIDADE DE ENSINO PRÓXIMA À RESIDÊNCIA – LESÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA – SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.1. Compete ao Estado assegurar, assim, a matrícula dos menores em unidade educacional próximo à sua residência, sem, contudo, especificá-la, especialmente se considerarmos a informação trazida pelo Impetrado de que as vagas existentes na Escola Estadual requerida encontram-se esgotadas.2. Conceder na integridade a segurança, da forma como requerida, lesionaria o princípio da isonomia, por possibilitar à genitora das crianças matriculá-las na unidade escolas escolhida, em detrimento daquelas que buscaram fazê-lo de forma administrativa e tiveram que se adequar às diretrizes administrativas que lhes foram impostas.3. “Não possível é abrir exceção para matrícula em escola próxima à residência que se encontra com lotação esgotada. Entender de forma diversa importaria em verdadeiro menoscabo ao princípio da igualdade, porquanto a superlotação nas salas de aula pode ocasionar a má qualidade na prestação do serviço.” (ReeNec 111305/2015, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA).4. Segurança parcialmente concedida. (N.U 1000731-35.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/09/2020, Publicado no DJE 21/09/2020).
Destaco ainda, o brilhante fundamento do Des.Luis Carlos da Costa, que a respeito do tema assentou que: “Constatado que, na creche indicada, não há vaga, não é materialmente possível, determinar a matrícula de criança, visto que, pelo princípio da impenetrabilidade da matéria dois corpos distintos não podem ocupar o mesmo lugar no espaço e ao mesmo tempo. Ademais, há fila de espera para a eventualidade de surgimento de vaga, que não pode ser violada, já que, em uma República, ao Poder Judiciário não é dado conferir privilégio a um em detrimento de outro.” (N.U 0017063-88.2015.8.11.0015, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/07/2020, Publicado no DJE 31/07/2020).
Ademais, no caso paradigma usualmente trazido em amparo à tese de que é dever do município o fornecimento de vagas, qual seja o Resp. 575280, de que foi voto vencedor o então Min. do STJ Luiz Fux, é bom destacar que ficou assentado, na parte final da ementa que:
[...]10- O direito do menor à freqüência em creche, insta o Estado a desincumbir-se do mesmo através da sua rede própria. Deveras, colocar um menor na fila de espera e atender a outros, é o mesmo que tentar legalizar a mais violenta afronta ao princípio da isonomia, pilar não só da sociedade democrática anunciada pela Carta Magna, mercê de ferir de morte a cláusula de defesa da dignidade humana...
Assim, o caso em apreço, não traz nenhuma particularidade que colabore para a conclusão de que a menor se encontre em situação diferenciada dos demais concorrentes às vagas das creches em discussão, a justificar sua matrícula sem a atenção ao referido rol, desprezando-se a ordem de preferência.
Por fim, não desconheço que há decisões no Superior Tribunal de Justiça, hodierna, no sentido de que é legítima a determinação de obrigação de fazer pelo Judiciário, com o objetivo de tutelar direito subjetivo de menor à assistência educacional(AgInt no AREsp 965.325/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 09/12/2020), contudo, por ora, como não possuem Efeito Vinculante, mantenho o meu entendimento de que há patente violação ao princípio constitucional da igualdade.
Ante o exposto:
NEGO PROVIMENTO ao Apelo do Autor, assistido pela Defensoria Publica, uma vez que não é possível a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais e,
DOU PROVIMENTO ao apelo do Município de Alta Floresta e, sede de remessa necessária RETIFICO a sentença na sua totalidade.
Intime-se.
Cumpra-se.
Cuiabá, data da assinatura digital
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728) 0001839-95.2019.8.11.0007
APELANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO, MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA
APELADO: MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA, V. V. L. R.
Tratam-se de dois Recursos de Apelação c/c Remessa Necessária de Sentença, interposto por V.V.L R, representado por sua genitora Lucilene Ramos Lopes, assistida pela Defensoria Pública Estadual e Município de Alta Floresta, em face de sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Cível de Alta Floresta, nos autos da Ação Cominatória no 0001839-95.2019.8.11.0007, que julgou procedente a demanda determinando a disponibilização de uma vaga em creche nas proximidades de sua residência.
Aduz o Autor, assistido pela Defensoria Publica, que ante a ausência de condenação do Município de Alta Floresta ao pagamento de honorários sucumbenciais, requerendo assim a reforma da sentença acerca do pedido, reconhecendo como exigível a referida condenação, conforme artigo 85, §2o do CPC.
Já o Município de Alta Floresta, arguindo competência absoluta da vara de infância e juventude e não do Juizado Especial da Fazenda Publica.
Ressalta ainda, afronta ao principio da reserva do possível, da burla da fila de espera das escolas, da infringência ao plano nacional da educação (meta 01 do plano municipal da educação).
Em suas contrarrazões, o Município de Alta Floresta requer o desprovimento do recurso (id. 68977551).
É o relatório.
1. RECURSO DA DEFENSORIA PÚBLICA
O recurso busca a reformar da sentença, para condenar o Requerido ao pagamento de honorários em favor da Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso.
Com efeito, o arbitramento de honorários advocatícios para a Defensoria Pública Estadual é defeso não só em face do Estado, mas também contra o Município.
A Defensoria Pública é um órgão estatal remunerado pela sociedade para a prestação jurídica integral e gratuita aos necessitados, consoante dispõe a Constituição Federal:
Art. 5o. (...) LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;
“Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5o desta Constituição Federal.
Com o advento da Emenda Constitucional n. 80, de 4 de junho de 2014, mostra-se indevido o pagamento dos honorários à Defensoria Pública, em razão da equiparação desta instituição às prerrogativas da Magistratura e do Ministério Público. Anote-se que, antes da emenda, a Defensoria Pública se equiparava à advocacia e, por essa razão, eram-lhe devidos os honorários.
O Poder Público já paga os salários dos defensores públicos para o exercício de suas funções institucionais. Portanto, a condenação em verba honorária importaria em um novo ônus a coletividade, a despeito dos recursos orçamentários já destinados àquele órgão, uma vez que a receita pública, independentemente da esfera governamental, deriva da arrecadação tributária.
Ademais, o entendimento pacífico da jurisprudência pátria é no sentido de inviabilidade de condenação à verba sucumbencial em favor da Defensoria Pública:
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — ASSISTÊNCIA À SAÚDE — PESSOA HIPOSSUFICIENTE — OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS.DEFENSORIA PÚBLICA — EMENDA CONSTITUCIONAL No 80, DE 4 DE JUNHO DE 2014 — AUTONOMIA FUNCIONAL, ADMINISTRATIVA E FINANCEIRA (ORÇAMENTÁRIA) — HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — PAGAMENTO PELO MUNICÍPIO — INADMISSIBILIDADE.MULTA COMINATÓRIA — OBRIGAÇÃO DE FAZER OU NÃO FAZER IMPOSTA À PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO INTERNO — INEFICÁCIA COMO MEIO DE CUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL DE MODO CÉLERE E ADEQUADO — CONSTATAÇÃO — UTILIZAÇÃO DE MEIOS OUTROS PARA GARANTIR A EFETIVIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL — ADMISSIBILIDADE.A obrigação de prestar assistência à saúde à pessoa comprovadamente hipossuficiente, entre os entes públicos, é solidária. A Emenda Constitucional no 80, de 4 de junho de 2014, conferiu iguais prerrogativas do Ministério Público, autonomia funcional, administrativa e financeira (orçamentária), à Defensoria Pública, logo, com fundamento na Constituição da República Federativa do Brasil, entende esta Câmara não mais ser possível a condenação de Município ao pagamento de honorários advocatícios em seu favor, caso contrário aquele também teria o direito de recebê-los, nas pretensões de natureza civil.(N.U 0001383-53.2016.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/06/2020, Publicado no DJE 08/07/2020).
PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL – AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – DIREITO À SAÚDE – CIRURGIA – OMISSÃO DO ENTE PÚBLICO MUNICIPAL – INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – INOCORRÊNCIA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – DEFENSORIA PÚBLICA – EMENDA CONSTITUCIONAL N. 80/2014 – NÃO CABIMENTO – DESPROVIMENTO. [...].Com o advento da Emenda Constitucional n. 80/2014, à Defensoria Pública foram estendidas as prerrogativas da Magistratura e do Ministério Público, razão pela qual não mais faz jus a honorários de sucumbência.(N.U 0030468-84.2013.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/08/2019, Publicado no DJE 21/08/2019).
Assim, o recurso da Defensoria Pública, não merece o provimento almejado, tendo em vista que, não é possível à fixação em honorários sucumbenciais em prol da Defensoria Pública.
2.RECURSO DO MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA
In casu, os pedidos foram julgados procedentes, para o fim de assegurar ao autor V.V.L.R. representada por sua genitora Lucilene Ramos Lopes, matrícula no ensino infantil na modalidade creche, em estabelecimento de ensino próximo a sua residência, dessa sentença recorre o ente municipal.
Inicialmente, ressalto que não há dúvidas de que as normas constitucionais devem ser prestigiadas e que há um comando prescritivo ao Estado no fornecimento da educação infantil, em creche e pré-escola.
O que, tenho afirmado é, que nas ações individuais o Judiciário deve adotar postura de deferência aos critérios de atendimento formulados pelo administrador, desde que transparentes e pautados em critérios razoáveis.
Nessa toada, sempre me questiono, é se o direito pleiteado está submetido aos critérios administrativos de prioridade no atendimento ou é um direito subjetivo individual, exigível de imediato e independente de tais condições.
Aliás, a jurisprudência predominante em nosso Superior Tribunal de Justiça, do que são exemplos os RESP. 208.893-PR, 169.876-SP, 63.128-GO e AGRESP 252.083-RJ, lembrando, com muita pertinência, que “o controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário está vinculado a perseguir a atuação do agente público em campo de obediência aos princípios da legalidade, da moralidade, da eficiência, da impessoalidade, da finalidade, e, em algumas situações, o controle do mérito. As atividades de realização dos fatos concretos pela administração dependem de dotações orçamentárias prévias e do programa de prioridades estabelecidas pelo governante” (RESP. 169.876-SP).
O artigo 205 da Carta Magna diz que a educação é um direito de todos e dever do Estado e da família, a qual será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade visando o pleno desenvolvimento da pessoa.
No entanto, em casos de inexistência de vagas pelo preenchimento daquelas já existentes, não é possível impor ao Município que seja a vaga oferecida em creche próxima da residência da infante, haja vista que isto importaria na impossibilidade material de atendimento e prejuízo à prestação à qualidade do serviço, conforme estabelece o art. 16 da Lei no 13.257/16, in verbis:
Art. 16. A expansão da educação infantil deverá ser feita de maneira a assegurar a qualidade da oferta, com instalações e equipamentos que obedeçam a padrões de infraestrutura estabelecidos pelo Ministério da Educação, com profissionais qualificados conforme dispõe a Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), e com currículo e materiais pedagógicos adequados à proposta pedagógica.
Ademais, quanto a proximidade do estabelecimento de ensino com a residência do aluno, a Min. ELIANA CALMON, ao analisar o artigo 53 da Lei 8069/90, concluiu que: [...]2. A regra não constitui uma imposição e sim uma possibilidade, com opção em benefício do aluno.(REsp 1.175.445/PR, Rel. Min. ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 4/3/2010, DJe 18/3/2010).
No caso em apreço, nas Informações apresentadas pelo Município, denota-se uma grande lista de espera.
Assim, em que pese se tratar de um direito fundamental protegido pela Carta Magna, a concessão da vaga pretendida à criança fere igualmente os direitos daquelas, que se encontravam em posição anterior na lista de espera para a vaga ofertada, ocorrendo clara preterição judicial.
Se, não observarmos essa ordem de preferência, ou seja, a lista de espera, o Poder Judiciário, estará na verdade, trocando uma criança por outra.
Nesse norte, em observância ao princípio constitucional da isonomia, impessoalidade e igualdade, não pode tal ordem ser invertida, sob pena de incorrer em preterição, o que não se admite.
Haveria uma clara ofensa direta ao art. 5o, caput, inciso I, da Carta Magna, dispositivo constitucional esta não menos importante que o art. 205 mencionado no início deste voto, já que o mesmo é uma garantia fundamental e cláusula pétrea.
Acerca da matéria, assim é a doutrina pátria, in verbis:
“O princípio da impessoalidade objetiva a igualdade de tratamento que a administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica. Nesse ponto, representa uma faceta do princípio da isonomia. Por outro lado, para que haja verdadeira impessoalidade, deve a administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se, em consequência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros. Aqui reflete a aplicação do conhecido princípio da finalidade, sempre estampado na obra dos tratadistas da matéria, segundo o qual o alvo a ser alcançado pela administração é somente o interesse público, e não se alcança o interesse público se for perseguido o interesse particular, porquanto haverá neste caso uma atuação discriminatória.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 12a ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005).
Convém salientar, que a maioria dos Desembargadores que compõem as Câmaras de Direito Público desta Corte, bem como os Juízes da Câmara Temporária julgam pela improcedência das ações, que buscam a matrícula em creche ou escola com fila de espera, sob pena de violação aos princípios da isonomia e impessoalidade Precedentes: DES. MARCIO VIDAL (N.U 1014773- 89.2019.8.11.0000, Julgado em 10/08/2020, Publicado no DJE 11/08/20); Desa. MARIA A.RIBEIRO (N.U 0005862-02.2019.8.11.0002Julgado em 09/06/2020, Publicado no DJE 15/07/2020); DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (N.U 1012840-81.2019.8.11.0000, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020); Dr.GILBERTO LOPES BUSSIKI (N.U 1002290-27.2019.8.11.0000, Julgado em 08/07/2020, Publicado no DJE 17/07/2020) E Dr.EDSON REIS N.U 1003552-12.2019.8.11.0000, Julgado em 03/06/2020, Publicado no DJE 23/06/2020).
Não é outro o entendimento da Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo:
MANDADO DE SEGURANÇA – IMPETRANTE ALMEJA MATRICULAR NA EDUCAÇÃO INFANTIL NA MESMA ESCOLA QUE A IRMÃ ESTUDA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE VAGA E EXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO DE SUA MATRÍCULA - IMPOSSIBILIDADE DE ATENDIMENTO – ORDEM DENEGADA.
É cediço que o direito à educação infantil constitui direito fundamental social, que deve ser assegurado pelo Poder Público, garantindo-se o atendimento escolar, com absoluta prioridade, nos termos dos artigos 208, inciso IV, e 227, ambos da Constituição Federal, e dos artigos 53, inciso V, e 54, inciso IV, da Lei no 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente.No entanto, não é possível impingir aos Entes Federativos que, de imediato, disponibilizem vaga na mesma escola da sua irmã, se o quadro escolar está todo preenchido. A argumentação de que houve problemas no site da SEDUC/MT, no momento da matrícula, mostra-se frágil, cabia ao Impetrante comprovar a real existência de vaga na escola solicitada e se houve preterição na sua inscrição(N.U 1011414-97.2020.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/02/2021, Publicado no DJE 16/03/2021).
DECISÃO MONOCRÁTICA - ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – MATRÍCULA EM ESCOLA – FALHA NO SISTEMA – DIREITO À EDUCAÇÃO ASSEGURADO CONSTITUCIONALMENTE - INDICAÇÃO DE ESCOLA ESPECÍFICA – IMPOSSIBILIDADE – DIREITO A MATRÍCULA EM UNIDADE DE ENSINO PRÓXIMA À RESIDÊNCIA – LESÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA – SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.1. Compete ao Estado assegurar, assim, a matrícula dos menores em unidade educacional próximo à sua residência, sem, contudo, especificá-la, especialmente se considerarmos a informação trazida pelo Impetrado de que as vagas existentes na Escola Estadual requerida encontram-se esgotadas.2. Conceder na integridade a segurança, da forma como requerida, lesionaria o princípio da isonomia, por possibilitar à genitora das crianças matriculá-las na unidade escolas escolhida, em detrimento daquelas que buscaram fazê-lo de forma administrativa e tiveram que se adequar às diretrizes administrativas que lhes foram impostas.3. “Não possível é abrir exceção para matrícula em escola próxima à residência que se encontra com lotação esgotada. Entender de forma diversa importaria em verdadeiro menoscabo ao princípio da igualdade, porquanto a superlotação nas salas de aula pode ocasionar a má qualidade na prestação do serviço.” (ReeNec 111305/2015, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA).4. Segurança parcialmente concedida. (N.U 1000731-35.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/09/2020, Publicado no DJE 21/09/2020).
Destaco ainda, o brilhante fundamento do Des.Luis Carlos da Costa, que a respeito do tema assentou que: “Constatado que, na creche indicada, não há vaga, não é materialmente possível, determinar a matrícula de criança, visto que, pelo princípio da impenetrabilidade da matéria dois corpos distintos não podem ocupar o mesmo lugar no espaço e ao mesmo tempo. Ademais, há fila de espera para a eventualidade de surgimento de vaga, que não pode ser violada, já que, em uma República, ao Poder Judiciário não é dado conferir privilégio a um em detrimento de outro.” (N.U 0017063-88.2015.8.11.0015, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/07/2020, Publicado no DJE 31/07/2020).
Ademais, no caso paradigma usualmente trazido em amparo à tese de que é dever do município o fornecimento de vagas, qual seja o Resp. 575280, de que foi voto vencedor o então Min. do STJ Luiz Fux, é bom destacar que ficou assentado, na parte final da ementa que:
[...]10- O direito do menor à freqüência em creche, insta o Estado a desincumbir-se do mesmo através da sua rede própria. Deveras, colocar um menor na fila de espera e atender a outros, é o mesmo que tentar legalizar a mais violenta afronta ao princípio da isonomia, pilar não só da sociedade democrática anunciada pela Carta Magna, mercê de ferir de morte a cláusula de defesa da dignidade humana...
Assim, o caso em apreço, não traz nenhuma particularidade que colabore para a conclusão de que a menor se encontre em situação diferenciada dos demais concorrentes às vagas das creches em discussão, a justificar sua matrícula sem a atenção ao referido rol, desprezando-se a ordem de preferência.
Por fim, não desconheço que há decisões no Superior Tribunal de Justiça, hodierna, no sentido de que é legítima a determinação de obrigação de fazer pelo Judiciário, com o objetivo de tutelar direito subjetivo de menor à assistência educacional(AgInt no AREsp 965.325/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 09/12/2020), contudo, por ora, como não possuem Efeito Vinculante, mantenho o meu entendimento de que há patente violação ao princípio constitucional da igualdade.
Ante o exposto:
NEGO PROVIMENTO ao Apelo do Autor, assistido pela Defensoria Publica, uma vez que não é possível a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais e,
DOU PROVIMENTO ao apelo do Município de Alta Floresta e, sede de remessa necessária RETIFICO a sentença na sua totalidade.
Intime-se.
Cumpra-se.
Cuiabá, data da assinatura digital
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora