Tribunal: TJMT
Processo: 1022172-04.2021.8.11.0000
Classe: Criminal
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-12-09
Data de publicação: 2021-12-09

Ementa:
HABEAS CORPUS N. 1022172-04.2021.8.11.0000 – COMARCA DE ITIQUIRA
IMPETRANTE: HOTERLENE LOPES DE MORAES
PACIENTE: ANDERSON MARTINS DOS SANTOS
Vistos, etc.
Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Hoterlene Lopes de Moraes, em favor de Anderson Martins dos Santos, preso preventivamente pela suposta prática do crime de tráfico de drogas [art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006], apontando como autoridade coatora o juízo da Vara Única da Comarca de Itiquira.
A impetrante aduz, preliminarmente, a nulidade da prisão por ausência da audiência de custódia.
Sustenta, também, a nulidade da prisão por ausência de flagrante delito.
Suscita a nulidade das provas obtidas por violação de domicílio sem autorização judicial.
Assevera que não há elementos que apontem o tráfico de drogas, requerendo a desclassificação da imputação para o delito de posse de droga para consumo pessoal.
Postula, liminarmente, a imediata concessão da liberdade provisória ao paciente, com as medidas cautelares diversas da prisão.
Decido.
Pelo que se infere dos autos o paciente, Anderson Martins dos Santos, foi preso em flagrante delito, posteriormente convolada em preventiva, pela suposta prática do crime de tráfico de drogas, consoante se extrai de trecho do depoimento prestado pelo PM Luiz Renato Pimentel de Lima, verbis:
“QUE estava de serviço juntamente com os Policiais Militares EDSON ROBERTO PEREIRA e MAURO IZIDORO DE OLIVEIRA; QUE em continuidade a ocorrência B.O n. 2021.311705 de furto, recebemos denúncia de forma anônima nos relatando que o flagranteado ANDERSON MARTINS tinha envolvimento com o caso e estaria com o material do crime em sua residência; QUE fomos até sua residência onde foi relatada a situação ao mesmo que nos franqueou a entrada em sua residência alegando que não tinha envolvimento com o crime, sendo que a equipe policial ao realizar buscas na residência encontrou diversos apetrechos que configuram o crime de tráfico de drogas foram apreendidos meio tablete de uma substancia esverdeada aparentando maconha, duas porções menores da mesma substância aparentando ser maconha, três porções de substancia análoga a pasta de cocaína, rolo de plástico filme que envelopa entorpecentes, seis aparelhos celulares, sendo cinco com telas trincadas, duas agendas com anotações referente a vendas do crime organizados e com a sigla CV Comando Vermelho, na sobre capa de um dos cadernos, sendo que o local é conhecido pelo meio policial que ali funciona uma boca de fumo, concedemos voz de prisão ao suspeito pelo crime de tráfico de drogas juntamente com sua namorada NAIR; QUE o flagranteado falou que sua namorada não tem nenhum envolvimento com o crime de tráfico e também negou envolvimento no furto dos painéis balísticos ocorrido no Núcleo da Polícia Militar de Ouro Branco do sul; QUE no momento dos fatos estaria em sua residência fazendo uso de entorpecentes juntamente com sua namorada e os irmãos dela ISMAEL e NATALIA; QUE após as detenções, fomos até a residência da pessoa de ISMAEL MENDES DOS SANTOS, onde fomos recebidos por seu genitor senhor DONIZETE MENDES DOS SANTOS, QUE não autorizou a entrada da guarnição em sua residência, que somente poderia realizar as buscas com autorização judicial, alegando ainda juntamente com a mãe de ISMAEL, que o mesmo não havia saído da residência, momento em que deslocamos para o NPM para confeccionar o boletim de ocorrência, deparamos com a conduzida NATALIA MENDES DOS SANTOS, QUE também foi citada pelo conduzido ANDERSON, onde realizamos a sua detenção e o encaminhamento para as providências; QUE ao chegarmos no NPM fomos recepcionados pela Senhora HOTERLENE LOPES DE MORAES, OAB 15133, a qual nos informou que foi solicitada pela Sra. CONSTÂNCIA, genitora de ANDERSON para fazer o acompanhamento técnico do mesmo, sendo franqueada a mesma o livre acesso durante e após a confecção do boletim de ocorrência”.
A autoridade coatora, ao receber o auto de prisão em flagrante, homologou-o e, na mesma oportunidade, decretou a segregação cautelar do paciente, assim fundamentando:
“2. Compulsando o sistema PJE, tem-se que os autos de prisão em flagrante foram protocolizados na data de ontem, dia 28/11/2021, às 19h19min e, por este motivo, não foi possível a realização da audiência de custódia.
Ocorre que na data de hoje, dia 29/11/2021, este juízo já se encontra comprometido com pauta de Tribunal do Júri [ação penal n. 1617-69.2011.811.0020] que já se encontra marcada desde o dia 18/11/2021.
Rememorando que o prazo para apresentação do flagrado em audiência de custódia é de 24 (vinte e quatro) horas (artigo 310 do Código de Processo Penal), visando conciliar ambas as pautas, esta magistrada iniciou organização para realização do mencionado ato em momento de suspensão do Tribunal do Júri para o almoço.
Contudo, diante do desenrolar dos trabalhos aqui no Tribunal do Júri, forçoso concluir que a pausa para o almoço ocorrerá após as 12h00min, isto é, quando já iniciado o expediente regular. Esclareço que no momento de assinatura desta decisão, o Tribunal do Júri avançava para o interrogatório do réu de modo que ainda restam pendentes os debateis orais com réplica e tréplica, organização das 02 (duas) séries de quesitos, votação dos quesitos e prolação da sentença.
Deste modo, tudo indica que o Tribunal do Júri avançará durante a tarde de modo que este juízo se mostra impossibilidade de realizar a audiência de custódia no prazo de 24 (vinte e quatro) horas do recebimento do auto de prisão em flagrante.
Todavia, entendo que não é essa impossibilidade que deve obstar a análise da sua prisão em flagrante bem como necessidade de conversão em prisão preventiva, notadamente quando não existem indícios da ocorrência de violência pelos servidores de segurança pública e que a apuração de eventual violência excessiva na sua prisão poderá ser indagada em ato posterior.
Vislumbro que é muito mais prejudicial ao réu permanecer detido sem justo título/motivo do que a análise da sua prisão em.
Consigno que o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso, em outas oportunidades, já entendeu que a audiência de custódia pode ser adiada para a data oportuna quando inexistentes meios para a sua realização. (TJMT, HC n. 141.024/2016, DES. MARCOS MACHADO, 1a CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 08/11/2016, Publicado no DJE 14/11/2016).
Diante de tais elementos, entendo que deve ocorrer mitigação no direito à audiência de custódia de modo a, em virtude da impossibilidade enfrentada no momento, permitir-se a análise da prisão em flagrante até mesmo para não se extrapolar o prazo de 24 (vinte e quatro) horas previsto no artigo 310 do Código de Processo Penal. Consigno que a audiência de custódia será realizada em próxima data, tão logo seja possível.
Superado este tema, PASSO a análise da prisão em flagrante.
3. Deve ser homologada a prisão em flagrante porquanto regularmente comprovados os requisitos legais inscritos nos artigos 302 e 304, ambos do Código de Processo Penal, não ostentando vícios de natureza material e/ou formal que o maculam de vício insanável.
4. A decretação da prisão preventiva pressupõe, a teor do artigo 312 c/c 282. § 6°, ambos do Código de Processo Penal, (i) prova da materialidade e indícios suficientes de autoria ou de participação (fumus commissi delicti) , (ii) garantia da ordem pública, da ordem econômica, da aplicação da lei penal e conveniência da instrução criminal (periculum libertatis) e (iii) ineficácia ou impossibilidade de aplicação de qualquer das medidas cautelares diversas da prisão, somente podendo ser aplicada nas hipóteses descritas no artigo 313 do Código de Processo Penal [crime doloso punido com pena máxima superior a 04 (quatro) anos, investigado ou condenado por outro crime doloso em sentença transitada em julgado, quando o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência e dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou não fornecimento de elementos suficientes para seu esclarecimento).
Diante de tais elementos, entendo que os requisitos necessários para conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva estão demonstrados nos autos. Consta-se nos autos de inquérito policial que foi apreendido em poder do flagrado ANDERSON MARTINS DOS SANTOS a quantia de 03 (três) porções de substância entorpecente aparentando ser maconha e 03 (três) porções de substância entorpecente aparentando ser pasta base de cocaína.
Os policiais militares Luiz Renato Pimentel de Lima e Edson Roberto Ferreira relataram que, com autorização do réu, ingressaram na sua residência e lá localizaram substância entorpecente e apetrechos para o tráfico de drogas. Relatou que existe informações de que funciona ‘Boca de Fumo’ no local. Além disto, foi localizada agenda com fluxo de compras de entorpecentes com os dizeres ‘CV’.
Além destes citados elementos de fumus commissi delicti verifico que a prisão preventiva é necessária para acautelamento da ordem pública. A diversidade dos entorpecentes encontrados bem como registro de fluxo de caixa do Comando Vermelho são elementos que, por ora, agravam a periculosidade do réu e, deste modo, convergem para a decretação da prisão preventiva”.
Outrossim, em 6/12/2021, o juízo singular indeferiu o pedido de revogação de prisão preventiva formulado pela defesa de Anderson Martins dos Santos, pelas seguintes razões:
“Ao que consta no processado, verifico que a prática criminosa que se apura nos autos é o de tráfico de entorpecentes, ilícito que gera inúmeros problemas sociais, tanto de ordem moral como patrimonial, motivo pelo qual, análise deve ser minuciosa.
Ademais, quanto à ausência de audiência de custódia, conforme robustamente fundamentado nos autos, através da decisão à id. 71282904, a Juíza plantonista estaria impossibilitada em realizar o ato, uma vez que estaria presidindo na mesma data e horário um Júri e, o Juízo substituto, estava, na data respondendo por outras comarcas, com agenda indisponível para realização o ato.
De fato, não há que falar em nulidade de prisão, tão somente pela ausência formal da custódia, tendo em vista que, dentro do prazo (24h), houve a análise da prisão do flagrado, tendo a medida necessária a conversão em preventiva.
Ainda, quanto a alegação de violação de domicílio, conforme pontuado pelo Parquet, no caso dos autos, ao se investigar o crime de furto (outro crime ocorrido nesta urbe), na forma de comprovar a não participação no suposto delito, o requerente/indiciado autorizou a entrada dos policiais em sua residência, comprovando sua alegação quanto a inexistência das rés furtivas no local, entretanto, lograram êxito em localizar drogas e demais indícios da prática de tráfico de entorpecentes.
Neste diapasão, consoante destacar, que a restrição da liberdade do requerente impôs-se para garantir a ordem pública, em face gravidade em concreto do delito, bem como, continuação das investigações para comprovação da participação em organização criminosa e demais, além de evitar coação a testemunhas.
Assim sendo, por não existir nos autos a demonstração de qualquer fato novo que, concreta e objetivamente, justifique a revogação da prisão preventiva anteriormente fixada, entendo que esta deve ser mantida, por ora, situação que também poderá e deverá ser revista em momento oportuno, todavia, a custódia neste momento permitirá a continuação do feito, sendo, portanto, conveniente para instrução criminal que se iniciará”.
No que tange à alegação de nulidade da prisão pela não realização da audiência de custódia, é assente o entendimento jurisprudencial no sentido de que a ausência do aludido ato processual, por si só, não autoriza o reconhecimento do alegado constrangimento ilegal.
Colho da jurisprudência:
“[...] 1. ‘O entendimento firmado pela jurisprudência da Sexta Turma desta Corte é no sentido de que a não realização de audiência de custódia não é suficiente, por si só, para ensejar a nulidade da prisão preventiva, quando evidenciada a observância das garantias processuais e constitucionais. Ademais, a posterior conversão do flagrante em prisão preventiva constitui novo título a justificar a privação da liberdade, ficando superada a alegação de nulidade decorrente da ausência de apresentação do preso ao Juízo de origem’ (AgRg no HC n. 600.693/RJ, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 22/9/2020, DJe 29/9/2020)”[1].
“[...] 1. Além de a não realização da audiência de custódia ter como fundamento a Recomendação n. 62 do Conselho Nacional de Justiça, implementada para a redução dos riscos epidemiológicos decorrentes da pandemia de Covid-19, as questões relativas à nulidade da prisão em flagrante - pela não realização da audiência de custódia ou pela efetivação do referido ato fora do prazo legal - ficam superadas com a sua conversão em preventiva [...]”[2].
No dizente à propalada inexistência do flagrante, certo é que pelos depoimentos dos policiais o entorpecente foi encontrado no interior da residência do paciente – cuja entrada, em princípio, foi franqueada pelo morador –, razão pela qual, por se tratar de crime permanente, comete o delito de tráfico de drogas quem as têm em sua guarda ou depósito.
De mais a mais, as teses de nulidade das provas supostamente obtidas por violação de domicílio sem autorização judicial, bem como a destinação mercantil, ou não, da substância entorpecente, são questões a serem mais bem aprofundadas durante a instrução criminal.
Por derradeiro, não obstante os supostos predicados pessoais favoráveis do paciente, e embora não haja base empírica a evidenciar que, em liberdade, ele possa coagir testemunhas, conforme consignado na decisão que indeferiu o pedido de revogação da prisão preventiva, entendo que o decreto prisional se encontra idoneamente fundamentado na garantia da ordem pública, haja vista a diversidade das drogas encontradas, bem como o registro de fluxo de caixa do Comando Vermelho, demonstrando a aparente periculosidade concreta do agente, consoante bem salientado pela autoridade coatora.
Forte em tais razões, não há falar, nesta quadra processual, em ilegalidade da prisão decretada.
À vista do exposto, INDEFIRO a liminar requestada.
Requisitem-se as informações necessárias e, após, colha-se a manifestação da PGJ.
Ao término do plantão judiciário, proceda-se à distribuição deste feito na forma regimental.
Publique-se. Cumpra-se.
Cuiabá, 8 de dezembro de 2021.
Desembargador ORLANDO DE ALMEIDA PERRI,
Plantonista.
[1] STJ, AgRg no HC 643.613/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 29/06/2021.
[2] STJ, AgRg no HC 670.381/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021.

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS N. 1022172-04.2021.8.11.0000 – COMARCA DE ITIQUIRA
IMPETRANTE: HOTERLENE LOPES DE MORAES
PACIENTE: ANDERSON MARTINS DOS SANTOS
Vistos, etc.
Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Hoterlene Lopes de Moraes, em favor de Anderson Martins dos Santos, preso preventivamente pela suposta prática do crime de tráfico de drogas [art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006], apontando como autoridade coatora o juízo da Vara Única da Comarca de Itiquira.
A impetrante aduz, preliminarmente, a nulidade da prisão por ausência da audiência de custódia.
Sustenta, também, a nulidade da prisão por ausência de flagrante delito.
Suscita a nulidade das provas obtidas por violação de domicílio sem autorização judicial.
Assevera que não há elementos que apontem o tráfico de drogas, requerendo a desclassificação da imputação para o delito de posse de droga para consumo pessoal.
Postula, liminarmente, a imediata concessão da liberdade provisória ao paciente, com as medidas cautelares diversas da prisão.
Decido.
Pelo que se infere dos autos o paciente, Anderson Martins dos Santos, foi preso em flagrante delito, posteriormente convolada em preventiva, pela suposta prática do crime de tráfico de drogas, consoante se extrai de trecho do depoimento prestado pelo PM Luiz Renato Pimentel de Lima, verbis:
“QUE estava de serviço juntamente com os Policiais Militares EDSON ROBERTO PEREIRA e MAURO IZIDORO DE OLIVEIRA; QUE em continuidade a ocorrência B.O n. 2021.311705 de furto, recebemos denúncia de forma anônima nos relatando que o flagranteado ANDERSON MARTINS tinha envolvimento com o caso e estaria com o material do crime em sua residência; QUE fomos até sua residência onde foi relatada a situação ao mesmo que nos franqueou a entrada em sua residência alegando que não tinha envolvimento com o crime, sendo que a equipe policial ao realizar buscas na residência encontrou diversos apetrechos que configuram o crime de tráfico de drogas foram apreendidos meio tablete de uma substancia esverdeada aparentando maconha, duas porções menores da mesma substância aparentando ser maconha, três porções de substancia análoga a pasta de cocaína, rolo de plástico filme que envelopa entorpecentes, seis aparelhos celulares, sendo cinco com telas trincadas, duas agendas com anotações referente a vendas do crime organizados e com a sigla CV Comando Vermelho, na sobre capa de um dos cadernos, sendo que o local é conhecido pelo meio policial que ali funciona uma boca de fumo, concedemos voz de prisão ao suspeito pelo crime de tráfico de drogas juntamente com sua namorada NAIR; QUE o flagranteado falou que sua namorada não tem nenhum envolvimento com o crime de tráfico e também negou envolvimento no furto dos painéis balísticos ocorrido no Núcleo da Polícia Militar de Ouro Branco do sul; QUE no momento dos fatos estaria em sua residência fazendo uso de entorpecentes juntamente com sua namorada e os irmãos dela ISMAEL e NATALIA; QUE após as detenções, fomos até a residência da pessoa de ISMAEL MENDES DOS SANTOS, onde fomos recebidos por seu genitor senhor DONIZETE MENDES DOS SANTOS, QUE não autorizou a entrada da guarnição em sua residência, que somente poderia realizar as buscas com autorização judicial, alegando ainda juntamente com a mãe de ISMAEL, que o mesmo não havia saído da residência, momento em que deslocamos para o NPM para confeccionar o boletim de ocorrência, deparamos com a conduzida NATALIA MENDES DOS SANTOS, QUE também foi citada pelo conduzido ANDERSON, onde realizamos a sua detenção e o encaminhamento para as providências; QUE ao chegarmos no NPM fomos recepcionados pela Senhora HOTERLENE LOPES DE MORAES, OAB 15133, a qual nos informou que foi solicitada pela Sra. CONSTÂNCIA, genitora de ANDERSON para fazer o acompanhamento técnico do mesmo, sendo franqueada a mesma o livre acesso durante e após a confecção do boletim de ocorrência”.
A autoridade coatora, ao receber o auto de prisão em flagrante, homologou-o e, na mesma oportunidade, decretou a segregação cautelar do paciente, assim fundamentando:
“2. Compulsando o sistema PJE, tem-se que os autos de prisão em flagrante foram protocolizados na data de ontem, dia 28/11/2021, às 19h19min e, por este motivo, não foi possível a realização da audiência de custódia.
Ocorre que na data de hoje, dia 29/11/2021, este juízo já se encontra comprometido com pauta de Tribunal do Júri [ação penal n. 1617-69.2011.811.0020] que já se encontra marcada desde o dia 18/11/2021.
Rememorando que o prazo para apresentação do flagrado em audiência de custódia é de 24 (vinte e quatro) horas (artigo 310 do Código de Processo Penal), visando conciliar ambas as pautas, esta magistrada iniciou organização para realização do mencionado ato em momento de suspensão do Tribunal do Júri para o almoço.
Contudo, diante do desenrolar dos trabalhos aqui no Tribunal do Júri, forçoso concluir que a pausa para o almoço ocorrerá após as 12h00min, isto é, quando já iniciado o expediente regular. Esclareço que no momento de assinatura desta decisão, o Tribunal do Júri avançava para o interrogatório do réu de modo que ainda restam pendentes os debateis orais com réplica e tréplica, organização das 02 (duas) séries de quesitos, votação dos quesitos e prolação da sentença.
Deste modo, tudo indica que o Tribunal do Júri avançará durante a tarde de modo que este juízo se mostra impossibilidade de realizar a audiência de custódia no prazo de 24 (vinte e quatro) horas do recebimento do auto de prisão em flagrante.
Todavia, entendo que não é essa impossibilidade que deve obstar a análise da sua prisão em flagrante bem como necessidade de conversão em prisão preventiva, notadamente quando não existem indícios da ocorrência de violência pelos servidores de segurança pública e que a apuração de eventual violência excessiva na sua prisão poderá ser indagada em ato posterior.
Vislumbro que é muito mais prejudicial ao réu permanecer detido sem justo título/motivo do que a análise da sua prisão em.
Consigno que o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso, em outas oportunidades, já entendeu que a audiência de custódia pode ser adiada para a data oportuna quando inexistentes meios para a sua realização. (TJMT, HC n. 141.024/2016, DES. MARCOS MACHADO, 1a CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 08/11/2016, Publicado no DJE 14/11/2016).
Diante de tais elementos, entendo que deve ocorrer mitigação no direito à audiência de custódia de modo a, em virtude da impossibilidade enfrentada no momento, permitir-se a análise da prisão em flagrante até mesmo para não se extrapolar o prazo de 24 (vinte e quatro) horas previsto no artigo 310 do Código de Processo Penal. Consigno que a audiência de custódia será realizada em próxima data, tão logo seja possível.
Superado este tema, PASSO a análise da prisão em flagrante.
3. Deve ser homologada a prisão em flagrante porquanto regularmente comprovados os requisitos legais inscritos nos artigos 302 e 304, ambos do Código de Processo Penal, não ostentando vícios de natureza material e/ou formal que o maculam de vício insanável.
4. A decretação da prisão preventiva pressupõe, a teor do artigo 312 c/c 282. § 6°, ambos do Código de Processo Penal, (i) prova da materialidade e indícios suficientes de autoria ou de participação (fumus commissi delicti) , (ii) garantia da ordem pública, da ordem econômica, da aplicação da lei penal e conveniência da instrução criminal (periculum libertatis) e (iii) ineficácia ou impossibilidade de aplicação de qualquer das medidas cautelares diversas da prisão, somente podendo ser aplicada nas hipóteses descritas no artigo 313 do Código de Processo Penal [crime doloso punido com pena máxima superior a 04 (quatro) anos, investigado ou condenado por outro crime doloso em sentença transitada em julgado, quando o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência e dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou não fornecimento de elementos suficientes para seu esclarecimento).
Diante de tais elementos, entendo que os requisitos necessários para conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva estão demonstrados nos autos. Consta-se nos autos de inquérito policial que foi apreendido em poder do flagrado ANDERSON MARTINS DOS SANTOS a quantia de 03 (três) porções de substância entorpecente aparentando ser maconha e 03 (três) porções de substância entorpecente aparentando ser pasta base de cocaína.
Os policiais militares Luiz Renato Pimentel de Lima e Edson Roberto Ferreira relataram que, com autorização do réu, ingressaram na sua residência e lá localizaram substância entorpecente e apetrechos para o tráfico de drogas. Relatou que existe informações de que funciona ‘Boca de Fumo’ no local. Além disto, foi localizada agenda com fluxo de compras de entorpecentes com os dizeres ‘CV’.
Além destes citados elementos de fumus commissi delicti verifico que a prisão preventiva é necessária para acautelamento da ordem pública. A diversidade dos entorpecentes encontrados bem como registro de fluxo de caixa do Comando Vermelho são elementos que, por ora, agravam a periculosidade do réu e, deste modo, convergem para a decretação da prisão preventiva”.
Outrossim, em 6/12/2021, o juízo singular indeferiu o pedido de revogação de prisão preventiva formulado pela defesa de Anderson Martins dos Santos, pelas seguintes razões:
“Ao que consta no processado, verifico que a prática criminosa que se apura nos autos é o de tráfico de entorpecentes, ilícito que gera inúmeros problemas sociais, tanto de ordem moral como patrimonial, motivo pelo qual, análise deve ser minuciosa.
Ademais, quanto à ausência de audiência de custódia, conforme robustamente fundamentado nos autos, através da decisão à id. 71282904, a Juíza plantonista estaria impossibilitada em realizar o ato, uma vez que estaria presidindo na mesma data e horário um Júri e, o Juízo substituto, estava, na data respondendo por outras comarcas, com agenda indisponível para realização o ato.
De fato, não há que falar em nulidade de prisão, tão somente pela ausência formal da custódia, tendo em vista que, dentro do prazo (24h), houve a análise da prisão do flagrado, tendo a medida necessária a conversão em preventiva.
Ainda, quanto a alegação de violação de domicílio, conforme pontuado pelo Parquet, no caso dos autos, ao se investigar o crime de furto (outro crime ocorrido nesta urbe), na forma de comprovar a não participação no suposto delito, o requerente/indiciado autorizou a entrada dos policiais em sua residência, comprovando sua alegação quanto a inexistência das rés furtivas no local, entretanto, lograram êxito em localizar drogas e demais indícios da prática de tráfico de entorpecentes.
Neste diapasão, consoante destacar, que a restrição da liberdade do requerente impôs-se para garantir a ordem pública, em face gravidade em concreto do delito, bem como, continuação das investigações para comprovação da participação em organização criminosa e demais, além de evitar coação a testemunhas.
Assim sendo, por não existir nos autos a demonstração de qualquer fato novo que, concreta e objetivamente, justifique a revogação da prisão preventiva anteriormente fixada, entendo que esta deve ser mantida, por ora, situação que também poderá e deverá ser revista em momento oportuno, todavia, a custódia neste momento permitirá a continuação do feito, sendo, portanto, conveniente para instrução criminal que se iniciará”.
No que tange à alegação de nulidade da prisão pela não realização da audiência de custódia, é assente o entendimento jurisprudencial no sentido de que a ausência do aludido ato processual, por si só, não autoriza o reconhecimento do alegado constrangimento ilegal.
Colho da jurisprudência:
“[...] 1. ‘O entendimento firmado pela jurisprudência da Sexta Turma desta Corte é no sentido de que a não realização de audiência de custódia não é suficiente, por si só, para ensejar a nulidade da prisão preventiva, quando evidenciada a observância das garantias processuais e constitucionais. Ademais, a posterior conversão do flagrante em prisão preventiva constitui novo título a justificar a privação da liberdade, ficando superada a alegação de nulidade decorrente da ausência de apresentação do preso ao Juízo de origem’ (AgRg no HC n. 600.693/RJ, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 22/9/2020, DJe 29/9/2020)”[1].
“[...] 1. Além de a não realização da audiência de custódia ter como fundamento a Recomendação n. 62 do Conselho Nacional de Justiça, implementada para a redução dos riscos epidemiológicos decorrentes da pandemia de Covid-19, as questões relativas à nulidade da prisão em flagrante - pela não realização da audiência de custódia ou pela efetivação do referido ato fora do prazo legal - ficam superadas com a sua conversão em preventiva [...]”[2].
No dizente à propalada inexistência do flagrante, certo é que pelos depoimentos dos policiais o entorpecente foi encontrado no interior da residência do paciente – cuja entrada, em princípio, foi franqueada pelo morador –, razão pela qual, por se tratar de crime permanente, comete o delito de tráfico de drogas quem as têm em sua guarda ou depósito.
De mais a mais, as teses de nulidade das provas supostamente obtidas por violação de domicílio sem autorização judicial, bem como a destinação mercantil, ou não, da substância entorpecente, são questões a serem mais bem aprofundadas durante a instrução criminal.
Por derradeiro, não obstante os supostos predicados pessoais favoráveis do paciente, e embora não haja base empírica a evidenciar que, em liberdade, ele possa coagir testemunhas, conforme consignado na decisão que indeferiu o pedido de revogação da prisão preventiva, entendo que o decreto prisional se encontra idoneamente fundamentado na garantia da ordem pública, haja vista a diversidade das drogas encontradas, bem como o registro de fluxo de caixa do Comando Vermelho, demonstrando a aparente periculosidade concreta do agente, consoante bem salientado pela autoridade coatora.
Forte em tais razões, não há falar, nesta quadra processual, em ilegalidade da prisão decretada.
À vista do exposto, INDEFIRO a liminar requestada.
Requisitem-se as informações necessárias e, após, colha-se a manifestação da PGJ.
Ao término do plantão judiciário, proceda-se à distribuição deste feito na forma regimental.
Publique-se. Cumpra-se.
Cuiabá, 8 de dezembro de 2021.
Desembargador ORLANDO DE ALMEIDA PERRI,
Plantonista.
[1] STJ, AgRg no HC 643.613/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 29/06/2021.
[2] STJ, AgRg no HC 670.381/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021.