Tribunal: TJMT
Processo: 1015037-38.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-09-02
Data de publicação: 2021-09-02

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PETIÇÃO No 1015037-38.2021.8.11.0000
REQUERENTE: NS2.COM INTERNET S.A.
REQUERIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Pedido Autônomo de Tutela Provisória formulado por NS2.COM INTERNET S.A. objetivando a suspensão dos efeitos da sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos s do Mandado de Segurança n. 047759-36.2020.8.11.0041, denegou a segurança pleiteada, diante da inexistência da comprovação inequívoca do alegado direito líquido e certo a amparar a pretensão na forma postulada pelas Impetrantes.
Alega que no presente caso, a sentença denegou a segurança pleiteada, pelo fundamento de que houve modulação de efeitos no julgamento do Tema 1093 e da ADI 5469, pelos quais, apesar de se afastar a cobrança do DIFAL, terão sua eficácia postergada para 2022.
Entende que a sentença não aplicou os precedentes corretamente ao caso concreto, pois deixou de observar a expressa ressalva das ações em curso à modulação de efeitos preconizada pelo STF.
Assevera que a probabilidade do seu direito está nos julgamentos do Tema 1093 e da ADI 5469, a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL previsto na EC 87/2015 sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes enquanto não editada a necessária lei complementar veiculando as normas gerais da exação, fixando-se no Tema 1093, bem como a ação foi movida em 01.10.2020, enquanto a publicação das referidas atas ocorreu em 03.03.2021, evidenciando que a ação está ressalvada da modulação de efeitos dos citados julgamentos pela expressa ressalva às ações em curso.
Defende, também, o perigo de dano, haja vista que o não recolhimento do imposto lhe acarreta retenção de mercadoria, negativa de certidões, registro no CADIN, entre outros.
Desse modo, requer a concessão de liminar, para que seja afastada a cobrança do DIFAL e do FECP, sobre operações de vendas interestaduais de mercadorias realizadas pela Requerente, já ocorridas e que venham a ocorrer, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN, até o posterior julgamento deste recurso.
É o relatório.
Decido.
Como se sabe, o caput do artigo 300 do Novo CPC discorre sobre a tutela de urgência, a qual será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
No presente caso, após análise da situação concreta emergente e dos documentos instruidores desse pedido, vislumbra-se os requisitos necessários ao deferimento da medida, conforme será demonstrado.
Extrai-se dos autos que a Recorrente impetrou o mandado de segurança de origem, objetivando a concessão de liminar para suspender a exigibilidade do DIFAL, ao argumento da inconstitucionalidade da cobrança de diferencial de alíquota de ICMS, de que trata a EC n. 87/2015, antes de sua regulamentação por lei complementar, de competência do Congresso Nacional, que veicule normas ferais sobre esse tributo.
A liminar foi indeferida pelo Magistrado de Primeiro Grau, por entender pela legalidade da referida cobrança, ensejando a interposição do presente recurso e, ao final, proferido sentença, denegando a segurança postulada.
Todavia, imperioso mencionar que o Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência reiterada no sentido de que o efeito da decisão proferida por este Supremo Tribunal, pela qual declarada a constitucionalidade ou não de lei ou ato normativo, inicia-se com a publicação da ata da sessão de julgamento, que ocorreu em 3/3/2021.
A propósito:
ADI 5439 AgR
Órgão julgador: Tribunal Pleno
Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA
Julgamento: 13/04/2021
Publicação: 27/04/2021
Ementa
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊNIO ICMS 93, DE 17.9.2015, DO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA – CONFAZ. PRONUNCIAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DA ADI N. 5.469 SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA IMPUGNADA NESTA AÇÃO. PRECEDENTES. EFICÁCIA. PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência reiterada no sentido de que o efeito da decisão proferida por este Supremo Tribunal, pela qual declarada a constitucionalidade ou não de lei ou ato normativo, inicia-se com a publicação da ata da sessão de julgamento. Precedentes. 2. A presente ação direta de inconstitucionalidade foi declarada prejudicada, com base no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469, de devendo-se observar, quanto aos efeitos da decisão, o decidido naquele julgamento.
Ademais, este Sodalício, em decisão recente, de lavra do eminente Des. Márcio Vidal, nos autos do agravo de instrumento no 1006548-12.2021.8.11.0000, publicado em 28-6-2021, em data posterior a decisão embargada, entendeu pela possibilidade da suspensão do DIFAL, em mandado de segurança, consignando que (...) Registro, desde logo, que revejo meu posicionamento anterior, acerca do tema, e, da análise detida nos autos, tem-se que a decisão agravada merece reparo, haja vista que não se deu em consonância com a tese fixada no julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral do assunto em tela (...). Confira-se a ementa:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – ICMS – DIFAL INCIDENTE NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – REPERCUSSÃO GERAL – INCONSTITUCIONALIDADE NA COBRANÇA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O ANO DE 2022 – RESSALVADAS AS AÇÕES EM TRAMITAÇÃO – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
Embora o STF tenha reconhecido a inconstitucionalidade da cobrança da DIFAL, no Tema 1.093, de repercussão geral, o Plenário, por maioria, deu provimento ao Recurso Extraordinário, assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual que envolve mercadoria destinada ao consumidor final, não contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio n. 93/2015. Na ausência da lei complementar disciplinadora, aprovada a modulação do resultado para que a decisão produza efeitos, a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ressalvando os efeitos da modulação às ações que estiverem em curso.
Desse modo, considerando a mudança do posicionamento retro mencionado e que a presente ação foi proposta antes da publicação do resultado de julgamento pelo STF, do Tema 1.093, que ocorreu em 03/03/2021, resta demonstrada a probabilidade do direito da Recorrente, com fulcro no mencionado precedente acima.
De igual modo, o perigo de dano também está presente, ante a ilegalidade da cobrança, e, ademais, não há risco de irreversibilidade da medida, porquanto, acaso ocorra a revogação da liminar, o crédito restabelecerá.
Ante o exposto, CONCEDO o efeito suspensivo pretendido. determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL, nas operações interestaduais que tenham como destinatário o consumidor final não contribuinte e contribuinte do ICMS, devido ao Estado do Mato Grosso, até julgamento final do apelo interposto.
Intime-se o Agravado da presente decisão.
Comunique-se o Juízo a quo da presente decisão.
Cumpra-se.
Cuiabá, 2 de setembro de 2021.
Desa. Helena Maria Bezerra Ramos
Relatora

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PETIÇÃO No 1015037-38.2021.8.11.0000
REQUERENTE: NS2.COM INTERNET S.A.
REQUERIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Pedido Autônomo de Tutela Provisória formulado por NS2.COM INTERNET S.A. objetivando a suspensão dos efeitos da sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos s do Mandado de Segurança n. 047759-36.2020.8.11.0041, denegou a segurança pleiteada, diante da inexistência da comprovação inequívoca do alegado direito líquido e certo a amparar a pretensão na forma postulada pelas Impetrantes.
Alega que no presente caso, a sentença denegou a segurança pleiteada, pelo fundamento de que houve modulação de efeitos no julgamento do Tema 1093 e da ADI 5469, pelos quais, apesar de se afastar a cobrança do DIFAL, terão sua eficácia postergada para 2022.
Entende que a sentença não aplicou os precedentes corretamente ao caso concreto, pois deixou de observar a expressa ressalva das ações em curso à modulação de efeitos preconizada pelo STF.
Assevera que a probabilidade do seu direito está nos julgamentos do Tema 1093 e da ADI 5469, a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL previsto na EC 87/2015 sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes enquanto não editada a necessária lei complementar veiculando as normas gerais da exação, fixando-se no Tema 1093, bem como a ação foi movida em 01.10.2020, enquanto a publicação das referidas atas ocorreu em 03.03.2021, evidenciando que a ação está ressalvada da modulação de efeitos dos citados julgamentos pela expressa ressalva às ações em curso.
Defende, também, o perigo de dano, haja vista que o não recolhimento do imposto lhe acarreta retenção de mercadoria, negativa de certidões, registro no CADIN, entre outros.
Desse modo, requer a concessão de liminar, para que seja afastada a cobrança do DIFAL e do FECP, sobre operações de vendas interestaduais de mercadorias realizadas pela Requerente, já ocorridas e que venham a ocorrer, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN, até o posterior julgamento deste recurso.
É o relatório.
Decido.
Como se sabe, o caput do artigo 300 do Novo CPC discorre sobre a tutela de urgência, a qual será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
No presente caso, após análise da situação concreta emergente e dos documentos instruidores desse pedido, vislumbra-se os requisitos necessários ao deferimento da medida, conforme será demonstrado.
Extrai-se dos autos que a Recorrente impetrou o mandado de segurança de origem, objetivando a concessão de liminar para suspender a exigibilidade do DIFAL, ao argumento da inconstitucionalidade da cobrança de diferencial de alíquota de ICMS, de que trata a EC n. 87/2015, antes de sua regulamentação por lei complementar, de competência do Congresso Nacional, que veicule normas ferais sobre esse tributo.
A liminar foi indeferida pelo Magistrado de Primeiro Grau, por entender pela legalidade da referida cobrança, ensejando a interposição do presente recurso e, ao final, proferido sentença, denegando a segurança postulada.
Todavia, imperioso mencionar que o Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência reiterada no sentido de que o efeito da decisão proferida por este Supremo Tribunal, pela qual declarada a constitucionalidade ou não de lei ou ato normativo, inicia-se com a publicação da ata da sessão de julgamento, que ocorreu em 3/3/2021.
A propósito:
ADI 5439 AgR
Órgão julgador: Tribunal Pleno
Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA
Julgamento: 13/04/2021
Publicação: 27/04/2021
Ementa
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊNIO ICMS 93, DE 17.9.2015, DO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA – CONFAZ. PRONUNCIAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DA ADI N. 5.469 SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA IMPUGNADA NESTA AÇÃO. PRECEDENTES. EFICÁCIA. PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência reiterada no sentido de que o efeito da decisão proferida por este Supremo Tribunal, pela qual declarada a constitucionalidade ou não de lei ou ato normativo, inicia-se com a publicação da ata da sessão de julgamento. Precedentes. 2. A presente ação direta de inconstitucionalidade foi declarada prejudicada, com base no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469, de devendo-se observar, quanto aos efeitos da decisão, o decidido naquele julgamento.
Ademais, este Sodalício, em decisão recente, de lavra do eminente Des. Márcio Vidal, nos autos do agravo de instrumento no 1006548-12.2021.8.11.0000, publicado em 28-6-2021, em data posterior a decisão embargada, entendeu pela possibilidade da suspensão do DIFAL, em mandado de segurança, consignando que (...) Registro, desde logo, que revejo meu posicionamento anterior, acerca do tema, e, da análise detida nos autos, tem-se que a decisão agravada merece reparo, haja vista que não se deu em consonância com a tese fixada no julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral do assunto em tela (...). Confira-se a ementa:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – ICMS – DIFAL INCIDENTE NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – REPERCUSSÃO GERAL – INCONSTITUCIONALIDADE NA COBRANÇA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O ANO DE 2022 – RESSALVADAS AS AÇÕES EM TRAMITAÇÃO – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
Embora o STF tenha reconhecido a inconstitucionalidade da cobrança da DIFAL, no Tema 1.093, de repercussão geral, o Plenário, por maioria, deu provimento ao Recurso Extraordinário, assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual que envolve mercadoria destinada ao consumidor final, não contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio n. 93/2015. Na ausência da lei complementar disciplinadora, aprovada a modulação do resultado para que a decisão produza efeitos, a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ressalvando os efeitos da modulação às ações que estiverem em curso.
Desse modo, considerando a mudança do posicionamento retro mencionado e que a presente ação foi proposta antes da publicação do resultado de julgamento pelo STF, do Tema 1.093, que ocorreu em 03/03/2021, resta demonstrada a probabilidade do direito da Recorrente, com fulcro no mencionado precedente acima.
De igual modo, o perigo de dano também está presente, ante a ilegalidade da cobrança, e, ademais, não há risco de irreversibilidade da medida, porquanto, acaso ocorra a revogação da liminar, o crédito restabelecerá.
Ante o exposto, CONCEDO o efeito suspensivo pretendido. determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL, nas operações interestaduais que tenham como destinatário o consumidor final não contribuinte e contribuinte do ICMS, devido ao Estado do Mato Grosso, até julgamento final do apelo interposto.
Intime-se o Agravado da presente decisão.
Comunique-se o Juízo a quo da presente decisão.
Cumpra-se.
Cuiabá, 2 de setembro de 2021.
Desa. Helena Maria Bezerra Ramos
Relatora