Tribunal: TJMT
Processo: 1001079-53.2020.8.11.0021
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-02-04
Data de publicação: 2021-02-04

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 1001079-53.2020.8.11.0021
RECORRENTE: THIAGO MULLER
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de Recurso Especial interposto por THIAGO MULLER, com fundamento no art. 105, III, alíneas "a" e "c" da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 60307971):
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DO RÉU – 1. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DA PENA-BASE – INVIABILIDADE – ESCORREITA AVALIAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE COM FULCRO NA DIVERSIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO – SUBSISTÊNCIA DA NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGA, TRANSPORTADA POR GRANDE DISTÂNCIA EM ÔNIBUS INTERMUNICIPAL – 2. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE ATINENTE À PRÁTICA DA INFRAÇÃO PENAL MEDIANTE PAGA OU PROMESSA DE RECOMPENSA – POSSIBILIDADE – A CIRCUNSTÂNCIA LEGAL AGRAVANTE GENÉRICA PREVISTA NO ARTIGO 62, INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL É INCOMPATÍVEL COM O DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – 3. ALMEJADA A INCIDÊNCIA DO TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO – IMPERTINÊNCIA – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS AFERIDA PELA EXISTÊNCIA DE AÇÕES PENAIS EM CURSO PELA PRÁTICA DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ENUNCIADO ORIENTATIVO N.o 52 DA TCCR/TJMT – 4. REQUERIDA A ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL – INADEQUAÇÃO – REGIME FECHADO FIXADO EM RAZÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – 5. OBJETIVADA A EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA – IMPERTINÊNCIA – PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA – RENOVAÇÃO DOS FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAM O CÁRCERE EM SEDE DE JULGAMENTO DA APELAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A diversidade do entorpecente apreendido na cena do delito constitui fator concreto que revela acentuada culpabilidade na conduta do agente delitivo, assim como a elevada quantidade de drogas, unida ao transporte dos narcóticos em transporte público coletivo intermunicipal entre cidades que se encontram distantes mais de 500 km (quinhentos quilômetros) é condição apta a demonstrar o pejorativo contexto da prática da infração penal, e, por conseguinte, autorizar a valoração negativa das circunstâncias do crime.
2. No delito de tráfico de drogas, a comercialização é característica intrínseca ao tipo penal, constituindo elemento inerente à prática delitiva. Na hipótese que envolve transporte de entorpecente pela pessoa que, em tese, não é a proprietária do narcótico, o que se tem é o cometimento do ilícito mediante alguma espécie de vantagem ou remuneração, normalmente econômica, característica ínsita ao tráfico de drogas na modalidade “transportar”. Destarte, faz-se incompatível com essa figura típica a incidência da agravante atinente à prática da infração penal “mediante paga ou promessa de recompensa”, descrita no artigo 62, inciso IV, do Código Penal.
3. Afere-se concretamente a dedicação do agente delitivo a atividades criminosas na hipótese em que o acusado, à época da sentença, ostentava contra si duas ações penais em trâmite também pela prática do delito de tráfico de drogas, inclusive com condenação em primeira instância, circunstância que impede a incidência da benesse legal estampada no artigo 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006, pois, consoante o Enunciado Orientativo n.o 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta e. Corte de Justiça, “é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4o)” (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.° 100269/2017).
4. À luz da dicção legal do artigo 33, §3o, do Código Penal, faz-se impositiva a fixação do regime inicial fechado ao réu não reincidente condenado a pena inferior a oito anos, cujas circunstâncias judiciais tenham sido aferidas em seu desfavor na primeira fase da dosimetria da pena, sem perder de vista que, no que guarda pertinência com o delito de tráfico de drogas, a quantidade, natureza e diversidade dos entorpecentes apreendidos constituem também vetores aptos a lastrear a imposição inicial do modo de cumprimento de pena mais severo.
5. Consoante estabelece o novel parágrafo único do artigo 316 do Código de Processo Penal, é necessária a reavaliação periódica das prisões cautelares, sendo impositiva a sua manutenção se verificada a subsistência dos argumentos que autorizaram a sua decretação.
6. Apelo defensivo conhecido e parcialmente provido para afastar a agravante genérica insculpida no artigo 62, inciso IV, do Código Penal e readequar a pena final, estabelecendo-a em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.”
Os Embargos de Declaração opostos contra o acórdão (Id. 60617481) foram acolhidos, nos termos da seguinte ementa (Id. 66369960):
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS EM RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ALEGADA CONTRADIÇÃO NO CÁLCULO DA PENA REAJUSTADA – SUPOSTO ERRO MATERIAL – OCORRÊNCIA – QUANTUM DE MINORAÇÃO DA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA QUE NÃO CORRESPONDE À FRAÇÃO ADOTADA NA FUNDAMENTAÇÃO – NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO – RECURSO PROVIDO PARA REDIMENSIONAR A PENA.
Os embargos de declaração são oponíveis contra acórdãos em que se constate ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão. A falha da contradição provém da incongruência lógica entre os distintos elementos de uma mesma decisão judicial. Nesse sentido, a ocorrência de erro material no cálculo da pena configura contradição na motivação adotada no voto condutor do acórdão impugnado, sendo passível de ser aclarada, nos termos do artigo 619 do Código de Processo Penal.
Embargos de declaração acolhidos para redimensionar a pena após correção do erro material verificado.”
Nas razões do Recurso Especial (Id. 69180982), o Recorrente sustenta violação ao artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006, bem como ao art. 33, §3o, do Código Penal, pugnando pela admissão e provimento do presente recurso, com a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu grau máximo e o abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena.
Recurso tempestivo (Id. 69927997).
Contrarrazões (Id. 72491970).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação ao art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por ausência aplicação da causa de diminuição de pena demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do STJ.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, §4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.
3. Em atenção ao art. 33, § 2o, alínea "c", do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva da acusada em 5 anos e 10 meses de reclusão, a quantidade de entorpecente apreendido (4.704,3g de maconha) justifica a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.”
(AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020) (destaquei)
Registre-se que está prejudicada a análise dos pressupostos de admissibilidade pertinentes à alínea “c” (art. 105, inc. III, CF), diante da aplicação do verbete sumular 07 do STJ, senão vejamos:
“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO ABSOLUTÓRIO E DESCLASSIFICATÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Concluindo as instâncias de origem, de forma fundamentada, acerca da autoria e materialidade delitiva assestadas ao agravante, considerando especialmente as circunstâncias do flagrante e os depoimentos prestados em juízo pelos policiais, inviável a desconstituição do raciocínio com vistas a absolvição por insuficiência probatória ou a desclassificação do delito para uso próprio, pois exigiria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, esbarrando no óbice da Súmula n. 7/STJ.
2. Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.
3. A necessidade de revolvimento fático probatório é causa para o não conhecimento da irresignação fundada no art. 105, inciso III, alínea "c" da Constituição Federal, nos termos da jurisprudência deste Sodalício.
4. Agravo improvido.
(AgInt no AgInt no AREsp 1363972/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 07/05/2019)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise das referidas questões pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Ausência de cotejo analítico.
A hipótese prevista no art. 105, III, alínea “c” da Constituição Federal prescreve a apreciação, pelo STJ, de recurso especial interposto contra acórdão que, em única ou última instância, tenha dado a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.
Quanto ao fundamento da alínea “c” do permissivo constitucional, registro a impossibilidade de o recurso alcançar o juízo positivo de admissibilidade, isso porque o Recorrente deixou de atender o comando do art. 255, § 1o, do RISTJ c/c o art. 1.029, § 1o, do CPC.
Fundando-se o recurso em dissídio jurisprudencial, este deve ser demonstrado mediante a comparação analítica entre as decisões conflitantes de tribunais, com indicação clara e precisa da semelhança de assuntos e interpretações díspares. Não basta a simples reprodução de ementas, sendo imprescindível que se comprove o dissídio mediante a transcrição do relatório e voto dos acórdãos recorrido e paradigma, bem como seja realizado o devido cotejo analítico de maneira a evidenciar a similitude fática entre os casos e a dissonância das interpretações entre um e outro Tribunal.
Ademais, in casu, não se demonstrou quais os dispositivos da legislação federal foram objeto do dissídio, o que faz incidir a Súmula 284/STF e, por consequência, impede a admissão do recurso. Nesse sentido:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO DE MORADORES. COBRANÇA DE MENSALIDADES. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. FALTA DE COTEJO ANALÍTICO. SÚMULA N. 284 DO STF. LEI ESTADUAL. NÃO ADMISSIBILIDADE PELA ALÍNEA "C". DECISÃO MANTIDA.
1. O conhecimento do recurso especial fundamentado na alínea "c" do permissivo constitucional exige a indicação dos dispositivos legais que supostamente foram objeto de interpretação divergente. Ausente tal requisito, incide a Súmula n. 284/STF.
2. A simples transcrição de julgados, sem cotejo analítico apto à demonstração da similitude fática entre o acórdão recorrido e os paradigmas, impede o conhecimento do especial pela alínea "c" do permissivo constitucional (Súmula n. 284/STF).
3. A alegação relativa à violação da lei estadual não se enquadra no conceito previsto na alínea "c" do permissivo constitucional.
4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1852742/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe 06/05/2020)” (grifei).
Dessa forma, em análise às razões recursais, observa-se que o Recorrente deixou de efetuar o exame comparativo da divergência jurisprudencial e não mencionou o dispositivo legal objeto da divergência, o que obsta a admissão do recurso pela alínea “c” do permissivo constitucional.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
No caso, o recorrente pleiteia a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu grau máximo.
No acórdão impugnado restou consignado que:
“Na hipótese, analisando o édito condenatório objurgado, infere-se que o juízo a quo afastou a referida causa de diminuição de pena em razão da dedicação do acusado a atividades criminosas, aferida diante da existência de outras ações penais em trâmite em seu desfavor, reconhecida com base nos seguintes apontamentos:
‘(...) Ademais, inaplicável a causa de diminuição prevista art. 33, §4o, da Lei de Drogas, visto que o réu se dedica à atividade criminosa e há inclusive prova judicial em outras ações penais em trâmite neste Juízo da Terceira Vara Criminal de Água Boa de que ele integre organização criminosa (Códigos 1040102 e 1040737). Conforme as provas colhidas nestes autos, o acusado traficou drogas com o intuito de obter dinheiro. Junto a isso, embora seja primário, isto é, sem condenação definitiva, o acusado foi condenado recentemente por este Juízo, em 25/09/2019, pela prática de outro crime de tráfico de drogas, conforme autos de cód. 1040737. (...)’ (Sentença, ID 53161582 - Pág. 03/04).
Embora observem-se vastas anotações criminais havidas em desfavor do acusado THIAGO MULLER no Sistema Institucional Primus, tem-se, de forma concreta, tramitando contra o réu na atualidade, as duas ações penais mencionadas pelo magistrado de origem (além desta em exame), ambas ativas, pendentes de trânsito em julgado e com condenações penais aperfeiçoadas em primeira instância pelo juízo da Terceira Vara da Comarca de Água Boa/MT:
a) Ação Penal n.o 0002151-29.2019.8.11.0021 – Código 1040737: condenação a 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, pela prática do delito do artigo 33, caput, da Lei n.o 11.343/2006, sentenciada em 25.09.2019, encontrando-se em tramitação o recurso de apelação criminal; e
b) Ação Penal n.o 0001721-77.2019.8.11.0021 – Código 1040102: condenação a 06 (seis) anos e 12 (doze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 606 (seiscentos e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, pela prática do delito do artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso VI, da Lei n.o 11.343/2006, sentenciada em 09.07.2020, encontrando-se em tramitação o recurso de apelação criminal.
À vista disso, existem fatores que se evidenciam concretos para apontar a dedicação do acusado à atividade criminosa tencionada à própria prática do tráfico de drogas, o que encontra corroboração diante da existência de diversos procedimentos penais em curso em desfavor dele para apurar a prática de delitos assemelhados.
Nessa perspectiva, segundo o Enunciado Orientativo n.o 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça:
‘É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4o).’ (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n° 100269/2017, disponibilizado no DJE Edição no 10257, de 16/05/2018, publicado em 17/05/2018; destaquei)”. (Id. 60307971)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ no sentido de que a dedicação a atividades criminosas afasta a aplicabilidade da causa de diminuição do tráfico privilegiado.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.
(...)
III - O parágrafo 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
IV - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para a fração do tráfico privilegiado, lastreada no seu histórico criminal e na grande quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos (cinco quilos de maconha e mais de cem gramas de cocaína), elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4o, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.
(...)
Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no HC 610.269/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020)
Do mesmo modo, a teor da jurisprudência reiterada do STJ, a escolha do regime prisional inicial não está atrelada, de modo absoluto, ao total da pena firmada, devendo-se considerar as demais circunstâncias do caso versado.
A propósito:
“(...) REGIME INICIAL FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. RECURSO IMPROVIDO.
1. A teor da jurisprudência reiterada deste Sodalício, a escolha do regime prisional inicial não está atrelada, de modo absoluto, ao total da pena firmada, devendo-se considerar as demais circunstâncias do caso versado.
2. Na hipótese dos autos, embora a pena do agravante tenha sido fixada em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis justificam a manutenção do modo de execução mais gravoso.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 1302250/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 24/10/2018)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 e ao artigo 33, §3o, do Código Penal, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no STJ, o que impede o seguimento do recurso.
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Especial.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 1001079-53.2020.8.11.0021
RECORRENTE: THIAGO MULLER
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de Recurso Especial interposto por THIAGO MULLER, com fundamento no art. 105, III, alíneas "a" e "c" da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 60307971):
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DO RÉU – 1. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DA PENA-BASE – INVIABILIDADE – ESCORREITA AVALIAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE COM FULCRO NA DIVERSIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO – SUBSISTÊNCIA DA NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGA, TRANSPORTADA POR GRANDE DISTÂNCIA EM ÔNIBUS INTERMUNICIPAL – 2. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE ATINENTE À PRÁTICA DA INFRAÇÃO PENAL MEDIANTE PAGA OU PROMESSA DE RECOMPENSA – POSSIBILIDADE – A CIRCUNSTÂNCIA LEGAL AGRAVANTE GENÉRICA PREVISTA NO ARTIGO 62, INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL É INCOMPATÍVEL COM O DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – 3. ALMEJADA A INCIDÊNCIA DO TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO – IMPERTINÊNCIA – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS AFERIDA PELA EXISTÊNCIA DE AÇÕES PENAIS EM CURSO PELA PRÁTICA DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ENUNCIADO ORIENTATIVO N.o 52 DA TCCR/TJMT – 4. REQUERIDA A ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL – INADEQUAÇÃO – REGIME FECHADO FIXADO EM RAZÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – 5. OBJETIVADA A EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA – IMPERTINÊNCIA – PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA – RENOVAÇÃO DOS FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAM O CÁRCERE EM SEDE DE JULGAMENTO DA APELAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A diversidade do entorpecente apreendido na cena do delito constitui fator concreto que revela acentuada culpabilidade na conduta do agente delitivo, assim como a elevada quantidade de drogas, unida ao transporte dos narcóticos em transporte público coletivo intermunicipal entre cidades que se encontram distantes mais de 500 km (quinhentos quilômetros) é condição apta a demonstrar o pejorativo contexto da prática da infração penal, e, por conseguinte, autorizar a valoração negativa das circunstâncias do crime.
2. No delito de tráfico de drogas, a comercialização é característica intrínseca ao tipo penal, constituindo elemento inerente à prática delitiva. Na hipótese que envolve transporte de entorpecente pela pessoa que, em tese, não é a proprietária do narcótico, o que se tem é o cometimento do ilícito mediante alguma espécie de vantagem ou remuneração, normalmente econômica, característica ínsita ao tráfico de drogas na modalidade “transportar”. Destarte, faz-se incompatível com essa figura típica a incidência da agravante atinente à prática da infração penal “mediante paga ou promessa de recompensa”, descrita no artigo 62, inciso IV, do Código Penal.
3. Afere-se concretamente a dedicação do agente delitivo a atividades criminosas na hipótese em que o acusado, à época da sentença, ostentava contra si duas ações penais em trâmite também pela prática do delito de tráfico de drogas, inclusive com condenação em primeira instância, circunstância que impede a incidência da benesse legal estampada no artigo 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006, pois, consoante o Enunciado Orientativo n.o 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta e. Corte de Justiça, “é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4o)” (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.° 100269/2017).
4. À luz da dicção legal do artigo 33, §3o, do Código Penal, faz-se impositiva a fixação do regime inicial fechado ao réu não reincidente condenado a pena inferior a oito anos, cujas circunstâncias judiciais tenham sido aferidas em seu desfavor na primeira fase da dosimetria da pena, sem perder de vista que, no que guarda pertinência com o delito de tráfico de drogas, a quantidade, natureza e diversidade dos entorpecentes apreendidos constituem também vetores aptos a lastrear a imposição inicial do modo de cumprimento de pena mais severo.
5. Consoante estabelece o novel parágrafo único do artigo 316 do Código de Processo Penal, é necessária a reavaliação periódica das prisões cautelares, sendo impositiva a sua manutenção se verificada a subsistência dos argumentos que autorizaram a sua decretação.
6. Apelo defensivo conhecido e parcialmente provido para afastar a agravante genérica insculpida no artigo 62, inciso IV, do Código Penal e readequar a pena final, estabelecendo-a em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.”
Os Embargos de Declaração opostos contra o acórdão (Id. 60617481) foram acolhidos, nos termos da seguinte ementa (Id. 66369960):
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS EM RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ALEGADA CONTRADIÇÃO NO CÁLCULO DA PENA REAJUSTADA – SUPOSTO ERRO MATERIAL – OCORRÊNCIA – QUANTUM DE MINORAÇÃO DA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA QUE NÃO CORRESPONDE À FRAÇÃO ADOTADA NA FUNDAMENTAÇÃO – NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO – RECURSO PROVIDO PARA REDIMENSIONAR A PENA.
Os embargos de declaração são oponíveis contra acórdãos em que se constate ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão. A falha da contradição provém da incongruência lógica entre os distintos elementos de uma mesma decisão judicial. Nesse sentido, a ocorrência de erro material no cálculo da pena configura contradição na motivação adotada no voto condutor do acórdão impugnado, sendo passível de ser aclarada, nos termos do artigo 619 do Código de Processo Penal.
Embargos de declaração acolhidos para redimensionar a pena após correção do erro material verificado.”
Nas razões do Recurso Especial (Id. 69180982), o Recorrente sustenta violação ao artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006, bem como ao art. 33, §3o, do Código Penal, pugnando pela admissão e provimento do presente recurso, com a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu grau máximo e o abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena.
Recurso tempestivo (Id. 69927997).
Contrarrazões (Id. 72491970).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação ao art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por ausência aplicação da causa de diminuição de pena demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do STJ.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, §4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.
3. Em atenção ao art. 33, § 2o, alínea "c", do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva da acusada em 5 anos e 10 meses de reclusão, a quantidade de entorpecente apreendido (4.704,3g de maconha) justifica a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.”
(AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020) (destaquei)
Registre-se que está prejudicada a análise dos pressupostos de admissibilidade pertinentes à alínea “c” (art. 105, inc. III, CF), diante da aplicação do verbete sumular 07 do STJ, senão vejamos:
“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO ABSOLUTÓRIO E DESCLASSIFICATÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Concluindo as instâncias de origem, de forma fundamentada, acerca da autoria e materialidade delitiva assestadas ao agravante, considerando especialmente as circunstâncias do flagrante e os depoimentos prestados em juízo pelos policiais, inviável a desconstituição do raciocínio com vistas a absolvição por insuficiência probatória ou a desclassificação do delito para uso próprio, pois exigiria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, esbarrando no óbice da Súmula n. 7/STJ.
2. Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.
3. A necessidade de revolvimento fático probatório é causa para o não conhecimento da irresignação fundada no art. 105, inciso III, alínea "c" da Constituição Federal, nos termos da jurisprudência deste Sodalício.
4. Agravo improvido.
(AgInt no AgInt no AREsp 1363972/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 07/05/2019)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise das referidas questões pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Ausência de cotejo analítico.
A hipótese prevista no art. 105, III, alínea “c” da Constituição Federal prescreve a apreciação, pelo STJ, de recurso especial interposto contra acórdão que, em única ou última instância, tenha dado a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.
Quanto ao fundamento da alínea “c” do permissivo constitucional, registro a impossibilidade de o recurso alcançar o juízo positivo de admissibilidade, isso porque o Recorrente deixou de atender o comando do art. 255, § 1o, do RISTJ c/c o art. 1.029, § 1o, do CPC.
Fundando-se o recurso em dissídio jurisprudencial, este deve ser demonstrado mediante a comparação analítica entre as decisões conflitantes de tribunais, com indicação clara e precisa da semelhança de assuntos e interpretações díspares. Não basta a simples reprodução de ementas, sendo imprescindível que se comprove o dissídio mediante a transcrição do relatório e voto dos acórdãos recorrido e paradigma, bem como seja realizado o devido cotejo analítico de maneira a evidenciar a similitude fática entre os casos e a dissonância das interpretações entre um e outro Tribunal.
Ademais, in casu, não se demonstrou quais os dispositivos da legislação federal foram objeto do dissídio, o que faz incidir a Súmula 284/STF e, por consequência, impede a admissão do recurso. Nesse sentido:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO DE MORADORES. COBRANÇA DE MENSALIDADES. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. FALTA DE COTEJO ANALÍTICO. SÚMULA N. 284 DO STF. LEI ESTADUAL. NÃO ADMISSIBILIDADE PELA ALÍNEA "C". DECISÃO MANTIDA.
1. O conhecimento do recurso especial fundamentado na alínea "c" do permissivo constitucional exige a indicação dos dispositivos legais que supostamente foram objeto de interpretação divergente. Ausente tal requisito, incide a Súmula n. 284/STF.
2. A simples transcrição de julgados, sem cotejo analítico apto à demonstração da similitude fática entre o acórdão recorrido e os paradigmas, impede o conhecimento do especial pela alínea "c" do permissivo constitucional (Súmula n. 284/STF).
3. A alegação relativa à violação da lei estadual não se enquadra no conceito previsto na alínea "c" do permissivo constitucional.
4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1852742/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe 06/05/2020)” (grifei).
Dessa forma, em análise às razões recursais, observa-se que o Recorrente deixou de efetuar o exame comparativo da divergência jurisprudencial e não mencionou o dispositivo legal objeto da divergência, o que obsta a admissão do recurso pela alínea “c” do permissivo constitucional.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
No caso, o recorrente pleiteia a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu grau máximo.
No acórdão impugnado restou consignado que:
“Na hipótese, analisando o édito condenatório objurgado, infere-se que o juízo a quo afastou a referida causa de diminuição de pena em razão da dedicação do acusado a atividades criminosas, aferida diante da existência de outras ações penais em trâmite em seu desfavor, reconhecida com base nos seguintes apontamentos:
‘(...) Ademais, inaplicável a causa de diminuição prevista art. 33, §4o, da Lei de Drogas, visto que o réu se dedica à atividade criminosa e há inclusive prova judicial em outras ações penais em trâmite neste Juízo da Terceira Vara Criminal de Água Boa de que ele integre organização criminosa (Códigos 1040102 e 1040737). Conforme as provas colhidas nestes autos, o acusado traficou drogas com o intuito de obter dinheiro. Junto a isso, embora seja primário, isto é, sem condenação definitiva, o acusado foi condenado recentemente por este Juízo, em 25/09/2019, pela prática de outro crime de tráfico de drogas, conforme autos de cód. 1040737. (...)’ (Sentença, ID 53161582 - Pág. 03/04).
Embora observem-se vastas anotações criminais havidas em desfavor do acusado THIAGO MULLER no Sistema Institucional Primus, tem-se, de forma concreta, tramitando contra o réu na atualidade, as duas ações penais mencionadas pelo magistrado de origem (além desta em exame), ambas ativas, pendentes de trânsito em julgado e com condenações penais aperfeiçoadas em primeira instância pelo juízo da Terceira Vara da Comarca de Água Boa/MT:
a) Ação Penal n.o 0002151-29.2019.8.11.0021 – Código 1040737: condenação a 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, pela prática do delito do artigo 33, caput, da Lei n.o 11.343/2006, sentenciada em 25.09.2019, encontrando-se em tramitação o recurso de apelação criminal; e
b) Ação Penal n.o 0001721-77.2019.8.11.0021 – Código 1040102: condenação a 06 (seis) anos e 12 (doze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 606 (seiscentos e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, pela prática do delito do artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso VI, da Lei n.o 11.343/2006, sentenciada em 09.07.2020, encontrando-se em tramitação o recurso de apelação criminal.
À vista disso, existem fatores que se evidenciam concretos para apontar a dedicação do acusado à atividade criminosa tencionada à própria prática do tráfico de drogas, o que encontra corroboração diante da existência de diversos procedimentos penais em curso em desfavor dele para apurar a prática de delitos assemelhados.
Nessa perspectiva, segundo o Enunciado Orientativo n.o 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça:
‘É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4o).’ (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n° 100269/2017, disponibilizado no DJE Edição no 10257, de 16/05/2018, publicado em 17/05/2018; destaquei)”. (Id. 60307971)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ no sentido de que a dedicação a atividades criminosas afasta a aplicabilidade da causa de diminuição do tráfico privilegiado.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.
(...)
III - O parágrafo 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
IV - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para a fração do tráfico privilegiado, lastreada no seu histórico criminal e na grande quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos (cinco quilos de maconha e mais de cem gramas de cocaína), elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4o, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.
(...)
Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no HC 610.269/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020)
Do mesmo modo, a teor da jurisprudência reiterada do STJ, a escolha do regime prisional inicial não está atrelada, de modo absoluto, ao total da pena firmada, devendo-se considerar as demais circunstâncias do caso versado.
A propósito:
“(...) REGIME INICIAL FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. RECURSO IMPROVIDO.
1. A teor da jurisprudência reiterada deste Sodalício, a escolha do regime prisional inicial não está atrelada, de modo absoluto, ao total da pena firmada, devendo-se considerar as demais circunstâncias do caso versado.
2. Na hipótese dos autos, embora a pena do agravante tenha sido fixada em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis justificam a manutenção do modo de execução mais gravoso.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 1302250/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 24/10/2018)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 e ao artigo 33, §3o, do Código Penal, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no STJ, o que impede o seguimento do recurso.
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Especial.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça