Tribunal: TJMT
Processo: 0003066-46.2019.8.11.0064
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-03-31
Data de publicação: 2021-03-31

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0003066-46.2019.8.11.0064
RECORRENTE: LEONARDO FERREIRA SANTOS
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de Recurso Especial interposto por LEONARDO FERREIRA SANTOS, com fundamento no art. 105, III, alínea "a" da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 71907464):
“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – 1. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPERTINÊNCIA – AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – PRECEDENTS STJ E ENUNCIADO 52 TCCR/TJMT - 2. OPINIÃO DA PGJ EM PARECER - PENA-BASE – REDUÇÃO DE OFÍCIO – PROCEDÊNCIA –CULPABILIDADE – GRAVIDADE ABSTRATA DA IMPUTAÇÃO – INIDONEIDADE – EXTIRPAÇÃO – NECESSIDADE – INALTERAÇÃO DA PENA FINAL – ÓBICE NA SÚMULA 231 DO STJ – FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL - RECURSO DESPROVIDO – ATUAÇÃO DE OFÍCIO – EXTIRPAÇÃO DO RECRUDESCIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE – SEM REFLEXO NA PENA FINAL - PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER.
1. Se o réu responde a ação penal em andamento, há indício de que se dedica a atividades criminosas, o que impede a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06. Precedentes do STJ e Enunciado 52 da TCCR/TJMT (É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado);
2. Aspectos como a colaboração para o problema social gravíssimo que é a traficância, verdadeiro fator de desestrutura familiar e causa de grande parte dos delitos de natureza patrimonial, dizem respeito apenas ao aspecto da gravidade abstrata da imputação de tráfico de drogas, desautorizando a elevação da pena-base.”
Nas razões do Recurso Especial (Id. 76524453), o Recorrente sustenta violação ao artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, pugnando pela incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu grau máximo.
Recurso tempestivo (Id. 76531548).
Contrarrazões (Id. 77317950).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação ao art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por ausência aplicação da causa de diminuição de pena demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do STJ.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, §4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.
3. Em atenção ao art. 33, § 2o, alínea "c", do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva da acusada em 5 anos e 10 meses de reclusão, a quantidade de entorpecente apreendido (4.704,3g de maconha) justifica a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.”
(AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020) (destaquei)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise das referidas questões pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
No caso, o recorrente pleiteia a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu grau máximo.
No acórdão impugnado restou consignado que:
“Neste grau de jurisdição, a defesa de Leonardo pugna exclusivamente, pelo reconhecimento da causa de diminuição da pena, referente ao tráfico privilegiado, prevista no §4o do art. 33 da Lei antidrogas, como consectário lógico da exclusão da agravante da reincidência.
Todavia, sem razão a defesa, data vênia, também, ao entendimento da douta Procuradoria Geral de Justiça.
Vê-se da sentença, que a Magistrada a quo deixou de reconhecer a propalada causa de diminuição, fundamentando que, apesar de Leonardo ser primário, não possui bons antecedentes, uma vez que responde a um processo por Furto na Segunda Vara Criminal daquela mesma Comarca.
Destaca-se que Leonardo registra naquela Comarca uma ação penal pelo crime de tentativa de furto qualificado (Proc. n. 2571-02.2019.811.0064, Código: 689622).
Assim, apesar das ações penais em curso, na data da prolação da sentença, não sejam aptas a caracterizar reincidência ou maus antecedentes, tais anotações nos registros criminais são suficientes para demonstrar a dedicação dele às atividades criminosas, o que representa óbice ao deferimento do benefício almejado.
Acerca da possibilidade da utilização de inquéritos policiais e ações penais em andamento, para a conclusão de que o agente se dedica às atividades criminosas, colaciona-se excerto de julgado do STJ:
“(...) Conforme decidido pela Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, "é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4.o, da Lei 11.343/06" (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, julgado em 14/12/2016, DJe 01/02/2017). Na hipótese, o Paciente possui condenação pela prática do crime de tráfico de drogas. (...)” (HC 438.757/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 18/12/2018).
[...] 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula 444 do STJ), podem afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva ” (STJ – AgRg no AREsp 1281319/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 19/03/2019).
No mesmo sentido é o entendimento firmado no âmbito deste Tribunal, consolidado no Enunciado Orientativo n.o 52, aprovado pela Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas, in verbis:
“É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, §4°).”
Por tais fundamentos, impossível o reconhecimento da almejada causa especial de diminuição, uma vez que Leonardo não faz jus à aplicação da causa especial diminutiva da pena, prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06, pois, apesar de tecnicamente primário, conclui-se que se dedicava às atividades criminosas, uma vez, que possui contra si ação penal em andamento, conforme bem consignado na sentença primeva.” (Id. 59471499)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ no sentido de que a dedicação a atividades criminosas afasta a aplicabilidade da causa de diminuição do tráfico privilegiado.
Nesse sentido:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. No que concerne à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, é cediço que o legislador, ao editar o mencionado diploma legal, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, àquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o conferido ao traficante habitual. Para aplicação da referida minorante, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. A causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado foi afastada, não apenas em virtude da quantidade e natureza deletéria dos entorpecentes apreendidos - 05 (cinco) tijolos de cocaína, com peso bruto de 5.243,3 gramas-, mas principalmente devido às circunstâncias que levaram à prisão em flagrante do recorrente, tudo isso a indicar que ele não se tratava de traficante eventual e que se dedicava à atividade criminosa, não fazendo, portanto, jus à aplicação da referida minorante.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AgRg no AREsp 1824921/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021)
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.
(...)
III - O parágrafo 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
IV - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para a fração do tráfico privilegiado, lastreada no seu histórico criminal e na grande quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos (cinco quilos de maconha e mais de cem gramas de cocaína), elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4o, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.
(...)
Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no HC 610.269/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no STJ, o que impede o seguimento do recurso.
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Especial.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0003066-46.2019.8.11.0064
RECORRENTE: LEONARDO FERREIRA SANTOS
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de Recurso Especial interposto por LEONARDO FERREIRA SANTOS, com fundamento no art. 105, III, alínea "a" da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 71907464):
“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – 1. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPERTINÊNCIA – AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – PRECEDENTS STJ E ENUNCIADO 52 TCCR/TJMT - 2. OPINIÃO DA PGJ EM PARECER - PENA-BASE – REDUÇÃO DE OFÍCIO – PROCEDÊNCIA –CULPABILIDADE – GRAVIDADE ABSTRATA DA IMPUTAÇÃO – INIDONEIDADE – EXTIRPAÇÃO – NECESSIDADE – INALTERAÇÃO DA PENA FINAL – ÓBICE NA SÚMULA 231 DO STJ – FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL - RECURSO DESPROVIDO – ATUAÇÃO DE OFÍCIO – EXTIRPAÇÃO DO RECRUDESCIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE – SEM REFLEXO NA PENA FINAL - PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER.
1. Se o réu responde a ação penal em andamento, há indício de que se dedica a atividades criminosas, o que impede a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06. Precedentes do STJ e Enunciado 52 da TCCR/TJMT (É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado);
2. Aspectos como a colaboração para o problema social gravíssimo que é a traficância, verdadeiro fator de desestrutura familiar e causa de grande parte dos delitos de natureza patrimonial, dizem respeito apenas ao aspecto da gravidade abstrata da imputação de tráfico de drogas, desautorizando a elevação da pena-base.”
Nas razões do Recurso Especial (Id. 76524453), o Recorrente sustenta violação ao artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, pugnando pela incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu grau máximo.
Recurso tempestivo (Id. 76531548).
Contrarrazões (Id. 77317950).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação ao art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por ausência aplicação da causa de diminuição de pena demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do STJ.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, §4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.
3. Em atenção ao art. 33, § 2o, alínea "c", do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva da acusada em 5 anos e 10 meses de reclusão, a quantidade de entorpecente apreendido (4.704,3g de maconha) justifica a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.”
(AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020) (destaquei)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise das referidas questões pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
No caso, o recorrente pleiteia a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu grau máximo.
No acórdão impugnado restou consignado que:
“Neste grau de jurisdição, a defesa de Leonardo pugna exclusivamente, pelo reconhecimento da causa de diminuição da pena, referente ao tráfico privilegiado, prevista no §4o do art. 33 da Lei antidrogas, como consectário lógico da exclusão da agravante da reincidência.
Todavia, sem razão a defesa, data vênia, também, ao entendimento da douta Procuradoria Geral de Justiça.
Vê-se da sentença, que a Magistrada a quo deixou de reconhecer a propalada causa de diminuição, fundamentando que, apesar de Leonardo ser primário, não possui bons antecedentes, uma vez que responde a um processo por Furto na Segunda Vara Criminal daquela mesma Comarca.
Destaca-se que Leonardo registra naquela Comarca uma ação penal pelo crime de tentativa de furto qualificado (Proc. n. 2571-02.2019.811.0064, Código: 689622).
Assim, apesar das ações penais em curso, na data da prolação da sentença, não sejam aptas a caracterizar reincidência ou maus antecedentes, tais anotações nos registros criminais são suficientes para demonstrar a dedicação dele às atividades criminosas, o que representa óbice ao deferimento do benefício almejado.
Acerca da possibilidade da utilização de inquéritos policiais e ações penais em andamento, para a conclusão de que o agente se dedica às atividades criminosas, colaciona-se excerto de julgado do STJ:
“(...) Conforme decidido pela Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, "é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4.o, da Lei 11.343/06" (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, julgado em 14/12/2016, DJe 01/02/2017). Na hipótese, o Paciente possui condenação pela prática do crime de tráfico de drogas. (...)” (HC 438.757/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 18/12/2018).
[...] 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula 444 do STJ), podem afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva ” (STJ – AgRg no AREsp 1281319/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 19/03/2019).
No mesmo sentido é o entendimento firmado no âmbito deste Tribunal, consolidado no Enunciado Orientativo n.o 52, aprovado pela Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas, in verbis:
“É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, §4°).”
Por tais fundamentos, impossível o reconhecimento da almejada causa especial de diminuição, uma vez que Leonardo não faz jus à aplicação da causa especial diminutiva da pena, prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06, pois, apesar de tecnicamente primário, conclui-se que se dedicava às atividades criminosas, uma vez, que possui contra si ação penal em andamento, conforme bem consignado na sentença primeva.” (Id. 59471499)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ no sentido de que a dedicação a atividades criminosas afasta a aplicabilidade da causa de diminuição do tráfico privilegiado.
Nesse sentido:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. No que concerne à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, é cediço que o legislador, ao editar o mencionado diploma legal, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, àquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o conferido ao traficante habitual. Para aplicação da referida minorante, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. A causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado foi afastada, não apenas em virtude da quantidade e natureza deletéria dos entorpecentes apreendidos - 05 (cinco) tijolos de cocaína, com peso bruto de 5.243,3 gramas-, mas principalmente devido às circunstâncias que levaram à prisão em flagrante do recorrente, tudo isso a indicar que ele não se tratava de traficante eventual e que se dedicava à atividade criminosa, não fazendo, portanto, jus à aplicação da referida minorante.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AgRg no AREsp 1824921/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021)
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.
(...)
III - O parágrafo 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
IV - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para a fração do tráfico privilegiado, lastreada no seu histórico criminal e na grande quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos (cinco quilos de maconha e mais de cem gramas de cocaína), elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4o, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.
(...)
Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no HC 610.269/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no STJ, o que impede o seguimento do recurso.
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Especial.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça