Tribunal: TJMT
Processo: 1017395-44.2019.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-29
Data de publicação: 2021-06-29

Ementa:
VISTOS.
Trata-se de recurso especial interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, que restou assim ementado (Id. 75132954):
“AGRAVO INTERNO – DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE EFEITO ATIVO EM RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS - RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.
Não verificando plausibilidade nas alegações da Agravante a ensejar a modificação da decisão agravada, ela deve ser mantida pelos próprios fundamentos.”
Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados no acórdão de id. 85722452.
Nas razões do recurso especial, alega o recorrente, em síntese, que “a decisão agravada merece reforma, ante a não ocorrência da decadência/prescrição, pois, os fatos geradores ocorreram em um período entre 1999/2000, quando o executado deixou de proceder com o recolhimento do ICMS neste período, ocasionando na lavratura do auto de infração (NAI-AIIM) no 4010100150051200414, tendo o executado sido notificado em 26/11/2004 e até a data do despacho inicial em 26-2-2007 não transcorreram cinco anos da constituição definitiva.”.
Aduz que “após a notificação do contribuinte, em 26/11/2004 (data da constituição do crédito), até a data de 15/6/2015 (data da constituição definitiva do crédito tributário), data da decisão final do processo administrativo, o crédito tributário estava com a exigibilidade suspensa, razão pela qual, ainda não havia iniciado o prazo prescricional, conforme faz prova em documento em anexo do processo administrativo; assim, considerando que o prazo prescricional tem seu termo inicial quando tem fim o processo administrativo, marco da constituição definitiva do crédito, não há o que se falar em prescrição, uma vez que o fim da discussão na esfera administrativa deu-se somente em 15/06/2005, com o Termo de Regularidade de Ação Fiscal N. 1238/2005”. (sic.)
Assevera que “por entender que estão presentes os requisitos autorizadores da liminar, foi requerido em sede de agravo de instrumento e em sede de agravo interno (da decisão que de plano desproveu aquele) a reforma da decisão agravada que se confundiu pela data da constituição do crédito com a data da constituição definitiva do crédito, sendo que o E. TJMT parece que continuou incidindo na mesma confusão”. (sic.)
Diante disso, requer “seja conhecido o provido o presente Recurso Especial, para, reforma da decisão do Tribunal a quo, no sentido de que seja corrigido o manifesto equívoco ao confundir as datas da CONSTITUIÇLAÕ DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO e a CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, estando evidente pelos fundamentos acima, não havendo qualquer necessidade de reapreciação de provas que no presente caso tratam de fatos não impugnados ou discutidos (não sendo aplicável ao caso a súmula 07/STJ), restando evidente que no presente caso não houve incidência dos arts. 173/174 CTN, devendo ser dado continuidade à execução no valor integral da CDA”.
Recurso tempestivo, conforme certidão de Id. 86995991.
Sem contrarrazões.
É o relatório.
Decido.
No caso, discute o recorrente a inocorrência da decadência, por violação ao artigo 173, I do CTN, sob a alegação de que “os fatos geradores ocorreram em um período entre 1999/2000, quando o executado deixou de proceder com o recolhimento do ICMS neste período, ocasionando na lavratura do auto de infração (NAI-AIIM) no 4010100150051200414 (CDA), tendo sido notificado em 23/11/2004, ocorrendo nesta data, a notificação do lançamento ao sujeito passivo, ensejando no início do processo administrativo a partir desta data, tal como preconizado no artigo 173, CTN e no entendimento do STJ”.
A questão abordada encontra-se afetada pela sistemática de recursos repetitivos, razão pela qual se faz necessária a sua aplicação no caso.
No julgamento do recurso paradigma (REsp 973733/SC, Tema 163) o Superior Tribunal de Justiça concluiu que “O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito”, conforme transcrição da ementa:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4o, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.
1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005).
2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3a ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 163/210).
3. O dies a quo do prazo quinquenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4o, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3a ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs.. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10a ed., Ed. Saraiva, 2004, págs.. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3a ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 183/199).
5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deu-se em 26.03.2001.
6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial quinquenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo.
7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.
(REsp 973.733/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/08/2009, DJe 18/09/2009)”
Por sua vez, o órgão fracionário deste Tribunal, entendeu, in verbis:
“No presente caso, a matéria foi objeto de julgamento do REsp 973733 / SC, pelo STJ, sob o rito dos recursos repetitivos, possibilitando o julgamento monocrático do recurso, culminando na Súmula 555, que dispõe: Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa.
Como já consignado no relatório, cuida-se de Recurso de Agravo de Instrumento com pedido de liminar, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra decisão proferida pelo Juízo da Terceira Vara da Comarca de Barra do Garças, que, nos autos da Execução Fiscal no 726-38.2007-8.11.0004 (Código no 67148), movida contra Egídio Carvalho, acolheu em parte a exceção de pré-executividade oposta pelo Executado e reconheceu a decadência do crédito tributário oriundos dos fatos geradores de 1999.
Extrai-se dos autos que, a Fazenda Pública Estadual ajuizou a Ação de Execução Fiscal retro mencionada em 1o-2-2007, visando ao recebimento de crédito no valor de R$ 17.666,09 (dezessete mil seiscentos e sessenta e seis reais nove centavos), referente ao não recolhimento do ICMS garantido, cujos fatos geradores ocorreram em 10-3-1999 a 10-9-2000 e a constituição do crédito, consoante certidão de dívida ativa que instruiu a petição inicial, em 15-6-2005.
Após a citação, a Recorrida ofertou exceção de pré-executividade, que foi acolhida pelo Magistrado de Primeiro Grau, reconhecendo a ocorrência de da decadência quanto ao período relativo ao ano de 1999.
Como se sabe o ICMS constitui tributo sujeito a lançamento por homologação, que estabelece o encargo de o próprio sujeito passivo deduzir a ocorrência do fato gerador e autotributar-se, na forma prevista no artigo 150 do CTN, antecipando seu recolhimento e submetendo-se ao poder público homologatório da autoridade fazendária. Sendo assim, é o próprio contribuinte que, com a sua declaração, torna clara a situação impositiva, apura o valor devido e efetua o pagamento sem qualquer interferência do fisco.
Entrementes, cumpre destacar que o referido entendimento somente é aplicado nos casos em que houve a efetiva entrega de declaração por parte do contribuinte.
No caso dos autos, não houve a entrega da declaração e nem pagamento do imposto. Desse modo, à luz do art. 149, II, do CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa. Confira-se:
Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:
(...)
II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; [Destaquei]
Partindo-se da premissa de que não se deve cogitar de homologação se inexistiu o pagamento prévio, segundo a visão do STJ, na sistemática dos recursos repetitivos, por ocasião do RESP 973.733/SC, deve-se calcular o prazo de decadência com fulcro no art. 173, I, CTN, que regerá o lançamento de ofício a ser perpetrado pela administração (art. 149, V).
(...)
Imperioso ressaltar que o título executivo em questão, qual seja a CDA, goza de presunção relativa de veracidade e, inobstante o Recorrente alegar que houve a existência de processo administrativo, o mencionado título sequer traz tal informação, pois está em branco a referida informação, além de que, não foi acostado qualquer documento que comprove a referida alegação.
Ao contrário, o Recorrente sequer trouxe o demonstrativo de débitos que permite a aferição da data dos fatos geradores, o que ficou a cargo do Recorrido, que apresentou em contrarrazões.
Sendo assim, analisando a CDA e o demonstrativo de débitos, verifica-se que, quanto a ocorrência de fatos geradores em 1999, considerando que o prazo decadencial se inicia no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ou seja, a partir de 1o de janeiro de 2000, o Fisco teria até 31 de dezembro de 2004 para constituir o crédito, vindo a fazer em 15-6-2005, mediante NAI, consoante informação constante na CDA.
Dessarte, revela-se caduco o crédito tributário referente ao período de 1999, tendo em vista o decurso do prazo decadencial quinquenal para que o Fisco concretizasse o lançamento com a notificação do contribuinte e, consequentemente promovesse a interrupção do prazo decadencial, mostrando-se acertada a decisão do Magistrado de Primeiro Grau.”
Diante disso, em análise ao acórdão recorrido, observa-se que este está em conformidade com a orientação do STJ, uma vez que, para este caso, ambos os Tribunais entenderam que o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação, até a data da constituição do crédito, em conformidade com a orientação paradigma estampada no Tema 163.
Frente a isso, conforme disposição do art. 1.030, inciso I, alínea “b”, do CPC, é o caso de se negar seguimento ao recurso diante da sistemática de precedentes qualificados.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Reexame de matéria fática. Súmula 7 do STJ.
Nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e uniformização da interpretação das leis federais, razão pela qual não é possível o exame de matéria fático-probatória, ex vi Súmula 7/STJ.
A suposta ofensa está amparada na assertiva que não houve a decadência para constituição do crédito, uma vez que “os fatos geradores ocorreram em um período entre 1999/2000, quando o executado deixou de proceder com o recolhimento do ICMS neste período, ocasionando na lavratura do auto de infração (NAI-AIIM) no 4010100150051200414 (CDA), tendo sido notificado em 23/11/2004, ocorrendo nesta data, a notificação do lançamento ao sujeito passivo, ensejando no início do processo administrativo a partir desta data, tal como preconizado no artigo 173, CTN e no entendimento do STJ”.
No caso, o acórdão negou provimento ao recurso, considerando que ocorreu a decadência dos débitos tributários, como se vê (id. 54911952):
“Sendo assim, analisando a CDA e o demonstrativo de débitos, verifica-se que, quanto a ocorrência de fatos geradores em 1999, considerando que o prazo decadencial se inicia no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ou seja, a partir de 1o de janeiro de 2000, o Fisco teria até 31 de dezembro de 2004 para constituir o crédito, vindo a fazer em 15-6-2005, mediante NAI, consoante informação constante na CDA.
Dessarte, revela-se caduco o crédito tributário referente ao período de 1999, tendo em vista o decurso do prazo decadencial quinquenal para que o Fisco concretizasse o lançamento com a notificação do contribuinte e, consequentemente promovesse a interrupção do prazo decadencial, mostrando-se acertada a decisão do Magistrado de Primeiro Grau.”
Logo, para análise da possível decadência do débito, o acórdão aplicou o artigo 173 da CTN, bem como manteve a decadência em face que transcorreu o prazo quinquenal entre primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado e a constituição definitiva do débito, considerando as informações apresentadas na CDA.
Assim, para o deslinde da controvérsia faz-se necessário analisar o conjunto fático-probatório existente nos autos para verificar se houve ou não coisa julgada, o que atrai o óbice da Súmula 7 do STJ, senão vejamos:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. DECADÊNCIA. AUSÊNCIA DE AÇÕES QUE CONFIGUREM INDUSTRIALIZAÇÃO. APROVEITAMENTO INDEVIDO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. ART. 173, I, DO CTN. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.
1. Hipótese em que o Tribunal local consignou: "a BRF não pratica atos do processo de industrialização no estabelecimento de Ribeirão das Neves" e "a embargante não exerce atividade de industrialização em território estadual, não podendo creditar-se do ICMS pago com energia elétrica consumida nas câmaras frigoríficas de resfriamento/congelamento" (fls. 806-807, e-STJ).
2. A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 973.733/SC, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, firmou o entendimento de que a decadência para a constituição de tributo sujeito a lançamento por homologação deve ser contada na forma do art. 173, I, do CTN, para os casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado ou quando, existindo tal previsão legal, o recolhimento não é realizado.
3. Para modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido, verificando se deixou de haver pagamento ou se este se realizou a menor, seria necessário exceder as razões colacionadas no acórdão vergastado, o que demanda incursão no contexto fático-probatório dos autos, vedada em Recurso Especial, conforme Súmula 7/STJ.
4. Conforme se observa no acórdão acima transcrito, o Tribunal local foi expresso ao afirmar que a recorrente não comprovou, de acordo com os requisitos exigidos na legislação, a efetiva frustração da entrega da mercadoria. Sem a efetiva prova da devolução de mercadoria, não foi possível autorizar o creditamento pleiteado.
Sendo assim, ressalto que, novamente, não é possível rever o posicionamento traçado na origem, já que, para isso, seria preciso analisar o acervo fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ.
5. O Tribunal a quo, soberano na apreciação dos fatos e provas carreados aos autos, foi inequívoco e categórico ao afirmar que a empresa recorrente não pratica atos do processo de industrialização no estabelecimento controvertido, o que afasta o direito ao creditamento de ICMS. Assim, novamente, não há falar em alteração do que foi afirmado na origem ante o impedimento cristalizado pela Súmula 7/STJ.
6. Agravo Interno não provido.
(AgInt no REsp 1535946/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 19/04/2017)
Assim, por serem insuscetíveis de revisão os entendimentos do órgão fracionário deste Tribunal por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, encontra-se vedada a análise da referida questão pelo Superior Tribunal de Justiça, o que obsta a admissão recursal.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, com fundamento no artigo 1.030, I, “b” (sistemática de precedentes qualificados – Tema 163) e inciso V (Súmula 07 do STJ), do CPC.
Publique-se. Intimem-se.
Cumpra-se.
Às providências.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
VISTOS.
Trata-se de recurso especial interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, que restou assim ementado (Id. 75132954):
“AGRAVO INTERNO – DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE EFEITO ATIVO EM RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS - RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.
Não verificando plausibilidade nas alegações da Agravante a ensejar a modificação da decisão agravada, ela deve ser mantida pelos próprios fundamentos.”
Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados no acórdão de id. 85722452.
Nas razões do recurso especial, alega o recorrente, em síntese, que “a decisão agravada merece reforma, ante a não ocorrência da decadência/prescrição, pois, os fatos geradores ocorreram em um período entre 1999/2000, quando o executado deixou de proceder com o recolhimento do ICMS neste período, ocasionando na lavratura do auto de infração (NAI-AIIM) no 4010100150051200414, tendo o executado sido notificado em 26/11/2004 e até a data do despacho inicial em 26-2-2007 não transcorreram cinco anos da constituição definitiva.”.
Aduz que “após a notificação do contribuinte, em 26/11/2004 (data da constituição do crédito), até a data de 15/6/2015 (data da constituição definitiva do crédito tributário), data da decisão final do processo administrativo, o crédito tributário estava com a exigibilidade suspensa, razão pela qual, ainda não havia iniciado o prazo prescricional, conforme faz prova em documento em anexo do processo administrativo; assim, considerando que o prazo prescricional tem seu termo inicial quando tem fim o processo administrativo, marco da constituição definitiva do crédito, não há o que se falar em prescrição, uma vez que o fim da discussão na esfera administrativa deu-se somente em 15/06/2005, com o Termo de Regularidade de Ação Fiscal N. 1238/2005”. (sic.)
Assevera que “por entender que estão presentes os requisitos autorizadores da liminar, foi requerido em sede de agravo de instrumento e em sede de agravo interno (da decisão que de plano desproveu aquele) a reforma da decisão agravada que se confundiu pela data da constituição do crédito com a data da constituição definitiva do crédito, sendo que o E. TJMT parece que continuou incidindo na mesma confusão”. (sic.)
Diante disso, requer “seja conhecido o provido o presente Recurso Especial, para, reforma da decisão do Tribunal a quo, no sentido de que seja corrigido o manifesto equívoco ao confundir as datas da CONSTITUIÇLAÕ DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO e a CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, estando evidente pelos fundamentos acima, não havendo qualquer necessidade de reapreciação de provas que no presente caso tratam de fatos não impugnados ou discutidos (não sendo aplicável ao caso a súmula 07/STJ), restando evidente que no presente caso não houve incidência dos arts. 173/174 CTN, devendo ser dado continuidade à execução no valor integral da CDA”.
Recurso tempestivo, conforme certidão de Id. 86995991.
Sem contrarrazões.
É o relatório.
Decido.
No caso, discute o recorrente a inocorrência da decadência, por violação ao artigo 173, I do CTN, sob a alegação de que “os fatos geradores ocorreram em um período entre 1999/2000, quando o executado deixou de proceder com o recolhimento do ICMS neste período, ocasionando na lavratura do auto de infração (NAI-AIIM) no 4010100150051200414 (CDA), tendo sido notificado em 23/11/2004, ocorrendo nesta data, a notificação do lançamento ao sujeito passivo, ensejando no início do processo administrativo a partir desta data, tal como preconizado no artigo 173, CTN e no entendimento do STJ”.
A questão abordada encontra-se afetada pela sistemática de recursos repetitivos, razão pela qual se faz necessária a sua aplicação no caso.
No julgamento do recurso paradigma (REsp 973733/SC, Tema 163) o Superior Tribunal de Justiça concluiu que “O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito”, conforme transcrição da ementa:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4o, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.
1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005).
2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3a ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 163/210).
3. O dies a quo do prazo quinquenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4o, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3a ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs.. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10a ed., Ed. Saraiva, 2004, págs.. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3a ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 183/199).
5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deu-se em 26.03.2001.
6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial quinquenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo.
7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.
(REsp 973.733/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/08/2009, DJe 18/09/2009)”
Por sua vez, o órgão fracionário deste Tribunal, entendeu, in verbis:
“No presente caso, a matéria foi objeto de julgamento do REsp 973733 / SC, pelo STJ, sob o rito dos recursos repetitivos, possibilitando o julgamento monocrático do recurso, culminando na Súmula 555, que dispõe: Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa.
Como já consignado no relatório, cuida-se de Recurso de Agravo de Instrumento com pedido de liminar, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra decisão proferida pelo Juízo da Terceira Vara da Comarca de Barra do Garças, que, nos autos da Execução Fiscal no 726-38.2007-8.11.0004 (Código no 67148), movida contra Egídio Carvalho, acolheu em parte a exceção de pré-executividade oposta pelo Executado e reconheceu a decadência do crédito tributário oriundos dos fatos geradores de 1999.
Extrai-se dos autos que, a Fazenda Pública Estadual ajuizou a Ação de Execução Fiscal retro mencionada em 1o-2-2007, visando ao recebimento de crédito no valor de R$ 17.666,09 (dezessete mil seiscentos e sessenta e seis reais nove centavos), referente ao não recolhimento do ICMS garantido, cujos fatos geradores ocorreram em 10-3-1999 a 10-9-2000 e a constituição do crédito, consoante certidão de dívida ativa que instruiu a petição inicial, em 15-6-2005.
Após a citação, a Recorrida ofertou exceção de pré-executividade, que foi acolhida pelo Magistrado de Primeiro Grau, reconhecendo a ocorrência de da decadência quanto ao período relativo ao ano de 1999.
Como se sabe o ICMS constitui tributo sujeito a lançamento por homologação, que estabelece o encargo de o próprio sujeito passivo deduzir a ocorrência do fato gerador e autotributar-se, na forma prevista no artigo 150 do CTN, antecipando seu recolhimento e submetendo-se ao poder público homologatório da autoridade fazendária. Sendo assim, é o próprio contribuinte que, com a sua declaração, torna clara a situação impositiva, apura o valor devido e efetua o pagamento sem qualquer interferência do fisco.
Entrementes, cumpre destacar que o referido entendimento somente é aplicado nos casos em que houve a efetiva entrega de declaração por parte do contribuinte.
No caso dos autos, não houve a entrega da declaração e nem pagamento do imposto. Desse modo, à luz do art. 149, II, do CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa. Confira-se:
Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:
(...)
II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; [Destaquei]
Partindo-se da premissa de que não se deve cogitar de homologação se inexistiu o pagamento prévio, segundo a visão do STJ, na sistemática dos recursos repetitivos, por ocasião do RESP 973.733/SC, deve-se calcular o prazo de decadência com fulcro no art. 173, I, CTN, que regerá o lançamento de ofício a ser perpetrado pela administração (art. 149, V).
(...)
Imperioso ressaltar que o título executivo em questão, qual seja a CDA, goza de presunção relativa de veracidade e, inobstante o Recorrente alegar que houve a existência de processo administrativo, o mencionado título sequer traz tal informação, pois está em branco a referida informação, além de que, não foi acostado qualquer documento que comprove a referida alegação.
Ao contrário, o Recorrente sequer trouxe o demonstrativo de débitos que permite a aferição da data dos fatos geradores, o que ficou a cargo do Recorrido, que apresentou em contrarrazões.
Sendo assim, analisando a CDA e o demonstrativo de débitos, verifica-se que, quanto a ocorrência de fatos geradores em 1999, considerando que o prazo decadencial se inicia no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ou seja, a partir de 1o de janeiro de 2000, o Fisco teria até 31 de dezembro de 2004 para constituir o crédito, vindo a fazer em 15-6-2005, mediante NAI, consoante informação constante na CDA.
Dessarte, revela-se caduco o crédito tributário referente ao período de 1999, tendo em vista o decurso do prazo decadencial quinquenal para que o Fisco concretizasse o lançamento com a notificação do contribuinte e, consequentemente promovesse a interrupção do prazo decadencial, mostrando-se acertada a decisão do Magistrado de Primeiro Grau.”
Diante disso, em análise ao acórdão recorrido, observa-se que este está em conformidade com a orientação do STJ, uma vez que, para este caso, ambos os Tribunais entenderam que o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação, até a data da constituição do crédito, em conformidade com a orientação paradigma estampada no Tema 163.
Frente a isso, conforme disposição do art. 1.030, inciso I, alínea “b”, do CPC, é o caso de se negar seguimento ao recurso diante da sistemática de precedentes qualificados.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Reexame de matéria fática. Súmula 7 do STJ.
Nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e uniformização da interpretação das leis federais, razão pela qual não é possível o exame de matéria fático-probatória, ex vi Súmula 7/STJ.
A suposta ofensa está amparada na assertiva que não houve a decadência para constituição do crédito, uma vez que “os fatos geradores ocorreram em um período entre 1999/2000, quando o executado deixou de proceder com o recolhimento do ICMS neste período, ocasionando na lavratura do auto de infração (NAI-AIIM) no 4010100150051200414 (CDA), tendo sido notificado em 23/11/2004, ocorrendo nesta data, a notificação do lançamento ao sujeito passivo, ensejando no início do processo administrativo a partir desta data, tal como preconizado no artigo 173, CTN e no entendimento do STJ”.
No caso, o acórdão negou provimento ao recurso, considerando que ocorreu a decadência dos débitos tributários, como se vê (id. 54911952):
“Sendo assim, analisando a CDA e o demonstrativo de débitos, verifica-se que, quanto a ocorrência de fatos geradores em 1999, considerando que o prazo decadencial se inicia no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ou seja, a partir de 1o de janeiro de 2000, o Fisco teria até 31 de dezembro de 2004 para constituir o crédito, vindo a fazer em 15-6-2005, mediante NAI, consoante informação constante na CDA.
Dessarte, revela-se caduco o crédito tributário referente ao período de 1999, tendo em vista o decurso do prazo decadencial quinquenal para que o Fisco concretizasse o lançamento com a notificação do contribuinte e, consequentemente promovesse a interrupção do prazo decadencial, mostrando-se acertada a decisão do Magistrado de Primeiro Grau.”
Logo, para análise da possível decadência do débito, o acórdão aplicou o artigo 173 da CTN, bem como manteve a decadência em face que transcorreu o prazo quinquenal entre primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado e a constituição definitiva do débito, considerando as informações apresentadas na CDA.
Assim, para o deslinde da controvérsia faz-se necessário analisar o conjunto fático-probatório existente nos autos para verificar se houve ou não coisa julgada, o que atrai o óbice da Súmula 7 do STJ, senão vejamos:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. DECADÊNCIA. AUSÊNCIA DE AÇÕES QUE CONFIGUREM INDUSTRIALIZAÇÃO. APROVEITAMENTO INDEVIDO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. ART. 173, I, DO CTN. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.
1. Hipótese em que o Tribunal local consignou: "a BRF não pratica atos do processo de industrialização no estabelecimento de Ribeirão das Neves" e "a embargante não exerce atividade de industrialização em território estadual, não podendo creditar-se do ICMS pago com energia elétrica consumida nas câmaras frigoríficas de resfriamento/congelamento" (fls. 806-807, e-STJ).
2. A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 973.733/SC, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, firmou o entendimento de que a decadência para a constituição de tributo sujeito a lançamento por homologação deve ser contada na forma do art. 173, I, do CTN, para os casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado ou quando, existindo tal previsão legal, o recolhimento não é realizado.
3. Para modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido, verificando se deixou de haver pagamento ou se este se realizou a menor, seria necessário exceder as razões colacionadas no acórdão vergastado, o que demanda incursão no contexto fático-probatório dos autos, vedada em Recurso Especial, conforme Súmula 7/STJ.
4. Conforme se observa no acórdão acima transcrito, o Tribunal local foi expresso ao afirmar que a recorrente não comprovou, de acordo com os requisitos exigidos na legislação, a efetiva frustração da entrega da mercadoria. Sem a efetiva prova da devolução de mercadoria, não foi possível autorizar o creditamento pleiteado.
Sendo assim, ressalto que, novamente, não é possível rever o posicionamento traçado na origem, já que, para isso, seria preciso analisar o acervo fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ.
5. O Tribunal a quo, soberano na apreciação dos fatos e provas carreados aos autos, foi inequívoco e categórico ao afirmar que a empresa recorrente não pratica atos do processo de industrialização no estabelecimento controvertido, o que afasta o direito ao creditamento de ICMS. Assim, novamente, não há falar em alteração do que foi afirmado na origem ante o impedimento cristalizado pela Súmula 7/STJ.
6. Agravo Interno não provido.
(AgInt no REsp 1535946/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 19/04/2017)
Assim, por serem insuscetíveis de revisão os entendimentos do órgão fracionário deste Tribunal por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, encontra-se vedada a análise da referida questão pelo Superior Tribunal de Justiça, o que obsta a admissão recursal.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, com fundamento no artigo 1.030, I, “b” (sistemática de precedentes qualificados – Tema 163) e inciso V (Súmula 07 do STJ), do CPC.
Publique-se. Intimem-se.
Cumpra-se.
Às providências.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça