Tribunal: TJMT
Processo: 1018946-04.2017.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-04-29
Data de publicação: 2021-04-29

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL No 1018946-04.2017.8.11.00041 - COMARCA DE CUIABÁ/MT
Apelante: Estado de Mato Grosso
Apelado: Conenge Construção Civil Ltda.
Vistos.
Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Mato Grosso contra sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que julgou procedentes os pedidos formulados nos autos de repetição de indébito pela empresa Conenge Construção Civil Ltda., declarando indevida a incidência do ICMS sobre suas operações interestaduais de aquisição de materiais destinados à execução de obras de construção civil, bem como nulos todos os créditos tributários dessa natureza, constituídos em desfavor da autora pelo a partir de 19.06.2012, com a restituição das importâncias indevidamente recolhidas, comprovadamente pagas, acrescidas de juros de mora no percentual de 6% ao ano, a contar do trânsito em julgado da sentença, e correção monetária pelo IPCA-E, a partir do pagamento indevido.
Inconformado, o Estado apelante submete a matéria a esta Corte de Justiça, suscitando, preliminarmente, nulidade da sentença, sob o argumento de que o Juízo a quo, diversamente do que foi pleiteado na inicial, declarou a nulidade dos lançamentos questionados, o que caracteriza julgamento extra petita.
Assinala que o próprio contribuinte declarou sua condição de contribuinte de ICMS perante à SEFAZ quando optou, facultativamente, pelo seu credenciamento aderindo ao FUPIS – Fundo Partilhado de Investimentos Sociais, instituído pela Lei no 8.059, de 29.12.2003.
Pontua que, não obstante as empresas de construção civil estejam sujeitas ao recolhimento de ISS quando adquirem bens a serem aplicados no desenrolar de sua atividade empresarial (atividade fim), devem demonstrar que os bens tributados realmente foram adquiridos e utilizado em suas próprias obras, não tendo sido destinados à prática de mercancia, hipótese de incidência de ICMS.
Nesse sentido, afirma que o decisum deixou de considerar a ausência de comprovação da não realização de atos de mercancia com as mercadorias que a empresa adquiriu de outras unidades da federação.
Pautado nesses argumentos, requer o provimento do recurso, para, preliminarmente, para declarar a nulidade da sentença, por julgamento extra petita, julgando extinto o feito sem resolução de mérito. Alternativamente, pugna pelo provimento do recurso, a fim de reformar o decisum combatido, reconhecendo a improcedência dos pedidos e invertendo o ônus de sucumbência.
Contrarrazões ao id. 82862521, pugnou pelo desprovimento do apelo e majoração de honorários em 20%.
Instada, a Procuradoria-Geral de Justiça deixou de emitir parecer por ausência de interesse público que justificasse sua intervenção (id. 83976450).
Esse é o relatório.
Decido.
Inicialmente, cumpre esclarecer que o caso comporta julgamento monocrático, nos termos do art. 932, inc. IV, “a”, do CPC, ficando dispensada a decisão em Colegiado.
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do presente recurso de apelação.
Não merece acolhida a preliminar de nulidade da sentença, sob o fundamento de haver incorrido em julgamento extra petita.
A hipótese dos autos contempla, como já dito, sentença que julgou procedente os pedidos vertidos na ação de repetição de indébito, reconhecendo a indevida incidência do ICMS sobre as operações interestaduais da empresa Conenge Construção Civil Ltda. de aquisição de materiais destinados à execução de obras de construção civil, bem como nulos todos os créditos tributários dessa natureza, constituídos em desfavor da autora pelo a partir de 19.06.2012, com a restituição das importâncias indevidamente recolhidas.
Extrai-se que a apelada ajuizou ação de repetição de indébito, em que alegou a não incidência do ICMS na sua atividade de construção civil e a qualidade de contribuinte do ISS para empresas de construção civil, acrescendo que a inscrição no cadastro de contribuintes ou a adesão ao FUPIS não a caracteriza como contribuinte daquela modalidade de tributo.
A autora requereu, então, a condenação do Estado de Mato Grosso à restituição dos valores pagos indevidamente a título de diferencial de alíquota do ICMS na aquisição de mercadorias em operações interestaduais para uso em obras que executou nos últimos cinco anos e no decorrer da ação, devidamente atualizados.
Ao julgar procedente o pedido veiculado na inicial, o magistrado sentenciante reconheceu a inexistência de relação jurídico-tributária entre autora e o réu relativamente ao recolhimento de diferencial de alíquota do ICMS e decretou a nulidade dos respectivos lançamentos tributários, determinando a restituição dos valores indevidamente cobrados nos últimos cinco anos contados da propositura da ação, bem como das cobranças realizadas durante o seu trâmite.
Vê-se, pois, que o juízo a quo não se afastou da pretensão lançada na inicial, havendo tomado como razão de decidir, não apenas o pedido, mas também a causa de pedir, sendo sabido, de resto, que o pedido pode estar expresso na inicial ou ser extraído de seus termos por interpretação lógico-sistemática.
A propósito, dispõe o art. 322, § 2o, do Código de Processo Civil que “a interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé”.
Ademais, cumpre consignar que as decisões que impõem uma prestação (fazer, não fazer, dar coisa ou pagar quantia), como é o caso da sentença ora examinada (decisão condenatória), são mais amplas que as decisões meramente declaratórias, na medida em que, por meio daquelas, o magistrado não só reconhece (declara) o direito subjetivo do autor à prestação, como também impõe ao réu o dever de cumprimento dessa prestação.
Assim, ao reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária entre autora e o réu relativamente ao recolhimento de diferencial de alíquota do ICMS e decretar a nulidade dos respectivos lançamentos tributários, o magistrado singular apenas observou pretensão implícita à causa de pedir veiculada pela apelada, declarando o direito subjetivo invocado e condenando o apelante à repetição do indébito tributário, não havendo que se falar em julgamento extra ou ultra petita.
Rejeito, pois, a preliminar de nulidade suscitada.
Quanto ao mérito, o apelante alega não há falar em repetição de indébito por ser a cobrança devida conforme a legislação vigente, sobretudo porque a apelada é pessoa jurídica que se declarou como contribuinte do ICMS perante o Fisco, inexistindo comprovação de que os bens adquiridos foram aplicados em obra de construção civil.
O apelo, porém, não merece provimento.
As provas dos autos, portanto, são suficientes para confirmar o acerto da decisão proferida na instância singela, que concluiu pela ilegalidade do crédito fiscal perquirido, tendo em vista que a requerente/apelada, pela natureza de sua atividade econômica, não é contribuinte de ICMS, como equivocadamente entendeu o Fisco Estadual. Em verdade, a apelada possui atividade essencialmente voltada para a construção civil, conforme demonstram seus atos constitutivos.
O contrato social da empresa apelada estabelece o seguinte: “A sociedade tem como objetivo, a exploração dos ramos de: serviços de indústria da construção civil; administração e fiscalização de obras de engenharia; saneamento básico, pavimentação, terraplanagem e construção de estradas; manutenção, reparos e conservação de vias e praças públicas; incorporação de imóveis próprios ou de terceiros; obras de urbanização e paisagismo; construção de barragens e represas para geração de energia elétrica; instalações hidráulicas, elétricas, sanitárias, de gás, de sistema de prevenção contra incêndio e pára-raios; construção de loteamentos e conjuntos habitacionais; e , atividades e serviços relacionados com a agropecuária e reflorestamento”. (id. 82862488)
Não bastasse, a consulta ao cadastro de contribuintes juntada aos autos pelo próprio apelante demonstra que a atividade principal da autora é a construção de edifícios - CNAE 4120-4/00 (id. 82862499, p.9)
Evidente, pois, que se trata de sociedade empresária que atua predominantemente no ramo da construção civil e assim, via de regra, não está sujeita ao recolhimento de ICMS sobre as mercadorias adquiridas como insumos para suas atividades, uma vez que já é contribuinte do ISS – Imposto Sobre Serviços, nos termos da Lei Complementar Federal no 116/2003.
Com efeito, a Lei Complementar 116/2003, a qual dispõe sobre o ISS e elenca os serviços de engenharia, arquitetura, urbanismo e construção civil no rol de atividades cuja prestação constitui fato gerador deste imposto, traz em seu anexo uma lista das atividades que, quando desenvolvidas, estão sujeitas à incidência de ISS – Imposto Sobre Serviços e não a ICMS – Imposto Sobre Circulação de Mercadorias, dentre elas, ressalte-se, encontra-se presente a atividade comercial prestada pela apelada, razão pela qual forçoso concluir que ela, de fato, não é contribuinte de ICMS.
Releve-se, por oportuno, que, ao julgar o REsp. 1135489/AL, na sistemática de recurso especial representativo de controvérsia (Tema Repetitivo 261), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.
Esse é, inclusive, o teor da Súmula 432 do STJ (“As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.”).
Demais disso, a mera adesão ao programa do governo denominado “FUPIS” não tem o condão de qualificar a apelada como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, porque tal fato não modifica a atividade empresarial desenvolvida e nem a regra matriz de incidência tributária do ISSQN e do ICMS.
Nesse sentido sedimentou-se a jurisprudência deste Tribunal:
“RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – PRELIMINAR REJEITADA – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – ADESÃO AO FUPIS (...) DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL – DESCABIMENTO – PRECEDENTES DO STJ – APELO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. (...) 2. O fato de uma empresa de construção civil estar ou não inscrita no denominado “FUPIS” não tem o condão de qualificá-la como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS. 3. A Primeira Seção do STJ, no âmbito de recurso especial representativo de controvérsia, consolidou a tese de que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISSQN), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.” (TJMT - N.U 0008789-91.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/09/2019, Publicado no DJE 30/01/2020) (grifou-se)
“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO C/C ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO C/C ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - PRESENÇA DOS REQUISITOS – DEFERIMENTO – EMPRESA NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS – ATIVIDADE EMPRESARIAL VOLTADA À CONSTRUÇÃO CIVIL – ATIVIDADE ENQUADRADA NA LISTA ELENCADA PELA LC N. 116/2003 - CONTRIBUINTE SUJEITO AO RECOLHIMENTO DE ISS – APLICABILIDADE DA SÚMULA 432/STJ - AQUISIÇÃO DE INSUMOS ADQUIRIDOS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO PARA UTILIZAÇÃO EM SUAS PRÓPRIAS OBRAS – NÃO INCIDÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – ALEGADA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE OS PRODUTOS NÃO FORAM DESTINADOS À COMERCIALIZAÇÃO – INOVAÇÃO RECURSAL CONFIGURADA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1 – As empresas voltadas ao ramo de construção civil, nos termos da LC n. 116/2203, não estão sujeitas, em regra, ao recolhimento de ICMS, mas sim ao ISS – Imposto Sobre Serviços. Desta forma, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado Destinatário quando adquirem mercadorias e materiais para serem utilizados em suas próprias obras. (...).” (TJMT - N.U 0003539-23.2014.8.11.0059, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo. Julgado em 26/05/2020. Publicado no DJE 28/07/2020). (grifou-se)
Se não bastasse, em que pese o art. 155, § 2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, possibilite a cobrança de diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, o responsável pelo pagamento, nesse caso, é o remetente da mercadoria, e não o adquirente (art. 155, § 2o, incisos VII e VIII, “b”, da CF).
Nessa conjuntura, considerando que a apelada é empresa de construção civil, andou bem o magistrado sentenciante ao reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes em relação ao diferencial de alíquota do ICMS na aquisição de bens a serem utilizados em obras de construção civil nesta unidade federativa, declarando nulos os respectivos lançamentos tributários.
Ainda, verificando-se a quitação pela apelada da cobrança indevida, consoante se extrai do espelho do sistema de conta corrente fiscal emitida pela SEFAZ/MT, a apelada faz jus à restituição desses valores, nos termos do art. 165, I, do CTN, a serem devidamente atualizados conforme os índices estabelecidos pelo STF no RE 870.947/SE, em repercussão geral – Tema 810.
Por fim, deve ser mantida a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais, dado que, nos termos do art. 85 do CPC, “a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor”.
A propósito, referido dispositivo, em seu § 11, dispõe que “o tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento”.
Segundo o STJ, o § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015 “tem dupla funcionalidade, devendo atender à justa remuneração do patrono pelo trabalho adicional na fase recursal e inibir recursos cuja matéria já tenha sido exaustivamente tratada (...)” (AgInt no AREsp no. 886004/RJ, DJe de 18/08/2016).
In casu, em observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como aos critérios delineados no § 2o do art. 85 do CPC (grau de zelo do advogado, a natureza da causa e o trabalho por ele realizado), revela-se razoável a majoração dos honorários de sucumbência, fixados em 10% sobre o valor da causa pelo juízo a quo, para o patamar de 12% sobre o valor da causa.
Ante o exposto, nos termos do art. 932, inciso IV, “a”, do CPC, nego provimento ao presente recurso, mantendo a sentença por seus próprios fundamentos e majorando os honorários sucumbenciais, para fixá-los no patamar de 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, com fulcro no art. 85, § 11, do CPC.
Intime-se.
Transitado em julgado, arquive-se.
Às providências.
Cuiabá, 28 de abril de 2021.
Alexandre Elias Filho
Relator Convocado

Inteiro teor:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL No 1018946-04.2017.8.11.00041 - COMARCA DE CUIABÁ/MT
Apelante: Estado de Mato Grosso
Apelado: Conenge Construção Civil Ltda.
Vistos.
Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Mato Grosso contra sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que julgou procedentes os pedidos formulados nos autos de repetição de indébito pela empresa Conenge Construção Civil Ltda., declarando indevida a incidência do ICMS sobre suas operações interestaduais de aquisição de materiais destinados à execução de obras de construção civil, bem como nulos todos os créditos tributários dessa natureza, constituídos em desfavor da autora pelo a partir de 19.06.2012, com a restituição das importâncias indevidamente recolhidas, comprovadamente pagas, acrescidas de juros de mora no percentual de 6% ao ano, a contar do trânsito em julgado da sentença, e correção monetária pelo IPCA-E, a partir do pagamento indevido.
Inconformado, o Estado apelante submete a matéria a esta Corte de Justiça, suscitando, preliminarmente, nulidade da sentença, sob o argumento de que o Juízo a quo, diversamente do que foi pleiteado na inicial, declarou a nulidade dos lançamentos questionados, o que caracteriza julgamento extra petita.
Assinala que o próprio contribuinte declarou sua condição de contribuinte de ICMS perante à SEFAZ quando optou, facultativamente, pelo seu credenciamento aderindo ao FUPIS – Fundo Partilhado de Investimentos Sociais, instituído pela Lei no 8.059, de 29.12.2003.
Pontua que, não obstante as empresas de construção civil estejam sujeitas ao recolhimento de ISS quando adquirem bens a serem aplicados no desenrolar de sua atividade empresarial (atividade fim), devem demonstrar que os bens tributados realmente foram adquiridos e utilizado em suas próprias obras, não tendo sido destinados à prática de mercancia, hipótese de incidência de ICMS.
Nesse sentido, afirma que o decisum deixou de considerar a ausência de comprovação da não realização de atos de mercancia com as mercadorias que a empresa adquiriu de outras unidades da federação.
Pautado nesses argumentos, requer o provimento do recurso, para, preliminarmente, para declarar a nulidade da sentença, por julgamento extra petita, julgando extinto o feito sem resolução de mérito. Alternativamente, pugna pelo provimento do recurso, a fim de reformar o decisum combatido, reconhecendo a improcedência dos pedidos e invertendo o ônus de sucumbência.
Contrarrazões ao id. 82862521, pugnou pelo desprovimento do apelo e majoração de honorários em 20%.
Instada, a Procuradoria-Geral de Justiça deixou de emitir parecer por ausência de interesse público que justificasse sua intervenção (id. 83976450).
Esse é o relatório.
Decido.
Inicialmente, cumpre esclarecer que o caso comporta julgamento monocrático, nos termos do art. 932, inc. IV, “a”, do CPC, ficando dispensada a decisão em Colegiado.
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do presente recurso de apelação.
Não merece acolhida a preliminar de nulidade da sentença, sob o fundamento de haver incorrido em julgamento extra petita.
A hipótese dos autos contempla, como já dito, sentença que julgou procedente os pedidos vertidos na ação de repetição de indébito, reconhecendo a indevida incidência do ICMS sobre as operações interestaduais da empresa Conenge Construção Civil Ltda. de aquisição de materiais destinados à execução de obras de construção civil, bem como nulos todos os créditos tributários dessa natureza, constituídos em desfavor da autora pelo a partir de 19.06.2012, com a restituição das importâncias indevidamente recolhidas.
Extrai-se que a apelada ajuizou ação de repetição de indébito, em que alegou a não incidência do ICMS na sua atividade de construção civil e a qualidade de contribuinte do ISS para empresas de construção civil, acrescendo que a inscrição no cadastro de contribuintes ou a adesão ao FUPIS não a caracteriza como contribuinte daquela modalidade de tributo.
A autora requereu, então, a condenação do Estado de Mato Grosso à restituição dos valores pagos indevidamente a título de diferencial de alíquota do ICMS na aquisição de mercadorias em operações interestaduais para uso em obras que executou nos últimos cinco anos e no decorrer da ação, devidamente atualizados.
Ao julgar procedente o pedido veiculado na inicial, o magistrado sentenciante reconheceu a inexistência de relação jurídico-tributária entre autora e o réu relativamente ao recolhimento de diferencial de alíquota do ICMS e decretou a nulidade dos respectivos lançamentos tributários, determinando a restituição dos valores indevidamente cobrados nos últimos cinco anos contados da propositura da ação, bem como das cobranças realizadas durante o seu trâmite.
Vê-se, pois, que o juízo a quo não se afastou da pretensão lançada na inicial, havendo tomado como razão de decidir, não apenas o pedido, mas também a causa de pedir, sendo sabido, de resto, que o pedido pode estar expresso na inicial ou ser extraído de seus termos por interpretação lógico-sistemática.
A propósito, dispõe o art. 322, § 2o, do Código de Processo Civil que “a interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé”.
Ademais, cumpre consignar que as decisões que impõem uma prestação (fazer, não fazer, dar coisa ou pagar quantia), como é o caso da sentença ora examinada (decisão condenatória), são mais amplas que as decisões meramente declaratórias, na medida em que, por meio daquelas, o magistrado não só reconhece (declara) o direito subjetivo do autor à prestação, como também impõe ao réu o dever de cumprimento dessa prestação.
Assim, ao reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária entre autora e o réu relativamente ao recolhimento de diferencial de alíquota do ICMS e decretar a nulidade dos respectivos lançamentos tributários, o magistrado singular apenas observou pretensão implícita à causa de pedir veiculada pela apelada, declarando o direito subjetivo invocado e condenando o apelante à repetição do indébito tributário, não havendo que se falar em julgamento extra ou ultra petita.
Rejeito, pois, a preliminar de nulidade suscitada.
Quanto ao mérito, o apelante alega não há falar em repetição de indébito por ser a cobrança devida conforme a legislação vigente, sobretudo porque a apelada é pessoa jurídica que se declarou como contribuinte do ICMS perante o Fisco, inexistindo comprovação de que os bens adquiridos foram aplicados em obra de construção civil.
O apelo, porém, não merece provimento.
As provas dos autos, portanto, são suficientes para confirmar o acerto da decisão proferida na instância singela, que concluiu pela ilegalidade do crédito fiscal perquirido, tendo em vista que a requerente/apelada, pela natureza de sua atividade econômica, não é contribuinte de ICMS, como equivocadamente entendeu o Fisco Estadual. Em verdade, a apelada possui atividade essencialmente voltada para a construção civil, conforme demonstram seus atos constitutivos.
O contrato social da empresa apelada estabelece o seguinte: “A sociedade tem como objetivo, a exploração dos ramos de: serviços de indústria da construção civil; administração e fiscalização de obras de engenharia; saneamento básico, pavimentação, terraplanagem e construção de estradas; manutenção, reparos e conservação de vias e praças públicas; incorporação de imóveis próprios ou de terceiros; obras de urbanização e paisagismo; construção de barragens e represas para geração de energia elétrica; instalações hidráulicas, elétricas, sanitárias, de gás, de sistema de prevenção contra incêndio e pára-raios; construção de loteamentos e conjuntos habitacionais; e , atividades e serviços relacionados com a agropecuária e reflorestamento”. (id. 82862488)
Não bastasse, a consulta ao cadastro de contribuintes juntada aos autos pelo próprio apelante demonstra que a atividade principal da autora é a construção de edifícios - CNAE 4120-4/00 (id. 82862499, p.9)
Evidente, pois, que se trata de sociedade empresária que atua predominantemente no ramo da construção civil e assim, via de regra, não está sujeita ao recolhimento de ICMS sobre as mercadorias adquiridas como insumos para suas atividades, uma vez que já é contribuinte do ISS – Imposto Sobre Serviços, nos termos da Lei Complementar Federal no 116/2003.
Com efeito, a Lei Complementar 116/2003, a qual dispõe sobre o ISS e elenca os serviços de engenharia, arquitetura, urbanismo e construção civil no rol de atividades cuja prestação constitui fato gerador deste imposto, traz em seu anexo uma lista das atividades que, quando desenvolvidas, estão sujeitas à incidência de ISS – Imposto Sobre Serviços e não a ICMS – Imposto Sobre Circulação de Mercadorias, dentre elas, ressalte-se, encontra-se presente a atividade comercial prestada pela apelada, razão pela qual forçoso concluir que ela, de fato, não é contribuinte de ICMS.
Releve-se, por oportuno, que, ao julgar o REsp. 1135489/AL, na sistemática de recurso especial representativo de controvérsia (Tema Repetitivo 261), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.
Esse é, inclusive, o teor da Súmula 432 do STJ (“As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.”).
Demais disso, a mera adesão ao programa do governo denominado “FUPIS” não tem o condão de qualificar a apelada como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, porque tal fato não modifica a atividade empresarial desenvolvida e nem a regra matriz de incidência tributária do ISSQN e do ICMS.
Nesse sentido sedimentou-se a jurisprudência deste Tribunal:
“RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – PRELIMINAR REJEITADA – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – ADESÃO AO FUPIS (...) DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL – DESCABIMENTO – PRECEDENTES DO STJ – APELO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. (...) 2. O fato de uma empresa de construção civil estar ou não inscrita no denominado “FUPIS” não tem o condão de qualificá-la como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS. 3. A Primeira Seção do STJ, no âmbito de recurso especial representativo de controvérsia, consolidou a tese de que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISSQN), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.” (TJMT - N.U 0008789-91.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/09/2019, Publicado no DJE 30/01/2020) (grifou-se)
“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO C/C ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO C/C ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - PRESENÇA DOS REQUISITOS – DEFERIMENTO – EMPRESA NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS – ATIVIDADE EMPRESARIAL VOLTADA À CONSTRUÇÃO CIVIL – ATIVIDADE ENQUADRADA NA LISTA ELENCADA PELA LC N. 116/2003 - CONTRIBUINTE SUJEITO AO RECOLHIMENTO DE ISS – APLICABILIDADE DA SÚMULA 432/STJ - AQUISIÇÃO DE INSUMOS ADQUIRIDOS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO PARA UTILIZAÇÃO EM SUAS PRÓPRIAS OBRAS – NÃO INCIDÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – ALEGADA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE OS PRODUTOS NÃO FORAM DESTINADOS À COMERCIALIZAÇÃO – INOVAÇÃO RECURSAL CONFIGURADA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1 – As empresas voltadas ao ramo de construção civil, nos termos da LC n. 116/2203, não estão sujeitas, em regra, ao recolhimento de ICMS, mas sim ao ISS – Imposto Sobre Serviços. Desta forma, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado Destinatário quando adquirem mercadorias e materiais para serem utilizados em suas próprias obras. (...).” (TJMT - N.U 0003539-23.2014.8.11.0059, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo. Julgado em 26/05/2020. Publicado no DJE 28/07/2020). (grifou-se)
Se não bastasse, em que pese o art. 155, § 2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, possibilite a cobrança de diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, o responsável pelo pagamento, nesse caso, é o remetente da mercadoria, e não o adquirente (art. 155, § 2o, incisos VII e VIII, “b”, da CF).
Nessa conjuntura, considerando que a apelada é empresa de construção civil, andou bem o magistrado sentenciante ao reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes em relação ao diferencial de alíquota do ICMS na aquisição de bens a serem utilizados em obras de construção civil nesta unidade federativa, declarando nulos os respectivos lançamentos tributários.
Ainda, verificando-se a quitação pela apelada da cobrança indevida, consoante se extrai do espelho do sistema de conta corrente fiscal emitida pela SEFAZ/MT, a apelada faz jus à restituição desses valores, nos termos do art. 165, I, do CTN, a serem devidamente atualizados conforme os índices estabelecidos pelo STF no RE 870.947/SE, em repercussão geral – Tema 810.
Por fim, deve ser mantida a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais, dado que, nos termos do art. 85 do CPC, “a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor”.
A propósito, referido dispositivo, em seu § 11, dispõe que “o tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento”.
Segundo o STJ, o § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015 “tem dupla funcionalidade, devendo atender à justa remuneração do patrono pelo trabalho adicional na fase recursal e inibir recursos cuja matéria já tenha sido exaustivamente tratada (...)” (AgInt no AREsp no. 886004/RJ, DJe de 18/08/2016).
In casu, em observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como aos critérios delineados no § 2o do art. 85 do CPC (grau de zelo do advogado, a natureza da causa e o trabalho por ele realizado), revela-se razoável a majoração dos honorários de sucumbência, fixados em 10% sobre o valor da causa pelo juízo a quo, para o patamar de 12% sobre o valor da causa.
Ante o exposto, nos termos do art. 932, inciso IV, “a”, do CPC, nego provimento ao presente recurso, mantendo a sentença por seus próprios fundamentos e majorando os honorários sucumbenciais, para fixá-los no patamar de 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, com fulcro no art. 85, § 11, do CPC.
Intime-se.
Transitado em julgado, arquive-se.
Às providências.
Cuiabá, 28 de abril de 2021.
Alexandre Elias Filho
Relator Convocado