Tribunal: TJMT
Processo: 1000502-07.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-02-01
Data de publicação: 2021-02-01

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO — AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1000502-07.2021.8.11.0000 — CLASSE 202 — CNJ — CÍVEL — COMARCA DE COMODORO
AGRAVANTE: ESTADO DE MATO GROSSO;
AGRAVADO: CELSO PARZIANELLO.
Vistos etc.
Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto pelo Estado de Mato Grosso contra a decisão que, em ação anulatória de débito tributário c/c restituição do importe pago e pedido de tutela de urgência proposta por Celso Parzianello, deferiu a tutela provisória de urgência.
Assegura que, “a responsabilidade do autor/agravado se deu porque, após ação fiscal deflagrada, restou demonstrado que o contribuinte não comprovou que a emissão das notas fiscais correspondeu a uma efetiva saída de mercadorias, bem como não ficou comprovada a transmissão de propriedade das mercadorias. Vale dizer, não houve prova da veracidade da operação que embasou as notas fiscais emitidas, nem pela empresa emitente, e nem pelo destinatário (o autor/agravado).”.
Assevera que, “apesar de não ser o autor/agravado o emitente das notas fiscais, sua responsabilidade decorre de expressa previsão legal (responsabilidade solidária - artigos 124, I, CTN) ante seu vínculo direto com o fato gerador. Sobre tal questão, imperioso registrar que, tão importante quanto a conferência do documento fiscal pelo remetente é a conferência pelo contribuinte destinatário. O recebimento de documento fiscal com incorreções ou fraude pode ocasionar a responsabilidade solidária em relação à irregularidade ou fraude cometida pelo remetente, conforme previsto no art. 5o da Lei Complementar 87/96, aplicada ao ICMS e art. 124 do CTN, aplicada ao ICMS e demais tributos.”.
Afiança que “não se trata apenas de uma nota fiscal com erros ou inexatidões em seu preenchimento, situação em que poder-se-ia enveredar pelo entendimento de que o autor/agravado não teria como comportar-se de maneira diferente. O presente caso trata de nota fiscal emitida sem respaldo em verdadeira operação mercantil, tratando-se do que se conhece por ‘nota fiscal fria’.”.
Afirma que “a decisão agravada respaldou-se apenas e tão-somente na questão de inconstitucionalidade do art. 18-C da Lei 7.098/98 para fins de verificação da probabilidade de direito à suspensão dos créditos impugnados”. Ocorre que, “a probabilidade do direito do autor/agravado não se encontra devidamente evidenciados nos autos, motivo pelo qual deve a tutela de urgência ser cassada, haja vista que inexiste nos autos o depósito em dinheiro do valor do crédito tributário”, nos termos do artigo 151, II, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966, bem como do verbete no 112 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça.
Requer a suspensão da eficácia da decisão.
É o relatório.
Eis, no essencial, o teor da decisão:
[...] Desta maneira, no que tange à probabilidade do direito, restou demonstrada satisfatoriamente comprovada nos autos, notadamente pela juntada dos autos de infração NAI no 225744000232018169 e NAI no 384170001502020146, além do Termo de Confissão de Débito Fiscal e Pedido de Parcelamento no 11100454.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI no 4845, reconheceu a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 18-C da Lei no 7.098/98.
Desta feita, há indícios no sentido de que o auto de infração lavrado com fulcro nessa legislação se tornou insubsistente, razão pela qual verificada a probabilidade de direito.
[...]
No que tange o requisito do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, este emerge circunstanciadamente pelo simples fato de que o Fisco poderá efetuar medidas constritivas em seu patrimônio e impedirá a emissão de certidão de regularidade fiscal.
Ante o exposto, defiro a medida liminar, na forma do artigo 300 do CPC, para determinar ao Estado de Mato Grosso, ora demandado, para que proceda com a suspensão da exigibilidade do crédito tributário até ulterior deliberação deste juízo.
Cite-se a parte requerida mediante remessa eletrônica dos autos, para, querendo, apresentar resposta, dentro do prazo de 30 (trinta) dias [na forma do art. 183 do CPC], fazendo-se constar, outrossim, as advertências a que faz menção o art. 344, ambos do Código de Processo Civil.
Expeça-se o necessário.
Intime-se.
Cumpra-se. [...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1002889-85.2020.8.11.0046, Primeiro Instância, Id. 43664034).
Na nominada ação anulatória de débito tributário c/c restituição do importe pago e pedido de tutela de urgência, o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito da Fazenda Pública consistente em multa, decorrente da lavratura da Notificação/Auto de Infração (NAI) no 225744000232018169, de 29 de agosto de 2018, no valor de R$ 1.337.539,09: um milhão trezentos e trinta e sete mil quinhentos e trinta e nove reais e nove centavos, com imposição de penalidade prevista no artigo 45, IV, b, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, em vigor à época (Primeira Instância, Id. 143296684, fls. 7/11), bem como da lavratura da Notificação/Auto de Infração (NAI) no 384170001502020146, de 5 de novembro de 2020, no valor de R$ 653.296,02: seiscentos e cinquenta e três mil duzentos e noventa e seis reais e dois centavos, com imposição de penalidade prevista no artigo 47-E, IV, c, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998 (Primeira Instância, Id. 143296684, fls. 2/6), senta praça na alegação de que: i) o descumprimento do dever instrumental decorreria de ato praticado por terceiro, no caso, Rio Rancho Produtos do Agronegócio Ltda-ME e Fátima Grison ME Comércio de Cereais; ii) inexistência de responsabilidade solidária do adquirente; e iii) inconstitucionalidade do artigo 18-C, parágrafo único, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998.
Pois bem.
Recentemente foi julgada a ação direta de inconstitucionalidade no 4845/MT pelo Tribunal Mais Alto, no qual se declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 18-C da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, acrescentado pela Lei no 9.226, de 22 de outubro de 2009, as razões de decidir estão assim fundamentadas:
[...] 10. A norma, de fato, aborda matéria reservada a lei complementar federal pelo art. 146, III, b, da CF, caracterizando uma inconstitucionalidade formal. Isto porque avança em dois pontos sobre os quais não poderia a lei estadual inovar, transbordando de sua competência: (i) amplia o rol das pessoas que poderiam ser pessoalmente responsáveis pelo crédito tributário; (ii) dispõe diversamente sobre as circunstâncias em que poderia haver a responsabilização do terceiro.
Aliás, penetrar nesses dois pontos seria algo vedado até à lei ordinária federal, porque estaria violando a reserva de lei complementar estatuída pelo art. 146, III, b, da CF, nos moldes do que foi decidido no RE 562.276, já anteriormente comentado.
11. Sobre a norma objeto desta ação, em primeiro lugar, ao prever que responde solidariamente com o sujeito passivo pelas infrações praticadas ‘toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente’, no cumprimento da obrigação tributária, o parágrafo único do art. 18-C da Lei no 7.098/1998 do Estado de Mato Grosso alterou a matriz de responsabilização prevista no art. 135 do Código Tributário Nacional, ampliando o rol de terceiros que poderiam responder pelo crédito tributário na hipótese de prática de infrações. Estabelecer quais são os terceiros que responderão pelos créditos decorrentes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos é matéria de norma geral, que deve ser veiculada por lei complementar federal, conforme estabelece a Constituição Federal em seu art. 146, inciso III, alíneas a e b.
12. Em segundo lugar, ao estabelecer que a responsabilização do terceiro ocorrerá nos casos de infração praticada com omissão ou fraude, a norma estadual adota critérios diversos daqueles previstos no CTN.
Conforme a norma geral federal, para haver a responsabilidade tributária pessoal do terceiro, este deve ter praticado atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (CTN, art. 135, caput). O legislador estadual, todavia, apresenta critérios outros para a responsabilização de terceiros. Não podendo o legislador estadual dispor de forma diversa daquela estabelecida pela legislação federal nesta seara, a conclusão é pela inconstitucionalidade formal do parágrafo único do art. 18-C da Lei no 7.098/1998 do Estado de Mato Grosso. [...].
É esta a ementa do acórdão:
Direito Constitucional e Tributário. Ação direta de inconstitucionalidade. Responsabilidade tributária de terceiros por infrações. Lei estadual em conflito com regramento da norma geral federal. Inconstitucionalidade formal.
1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade que tem por objeto o parágrafo único do art. 18-C da Lei no 7.098/1998, acrescentado pelo art. 13 da Lei no 9.226/2009, do Estado de Mato Grosso, que atribui responsabilidade tributária solidária por infrações a toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente, no cumprimento da obrigação tributária, especialmente a advogado, economista e correspondente fiscal.
2. Ainda que a norma impugnada trate exclusivamente de Direito Tributário (CF, art. 24, I) e não de regulamentação de profissão (CF, art. 22, XVI), há o vício de inconstitucionalidade formal. Ao ampliar as hipóteses de responsabilidade de terceiros por infrações, prevista pelos arts. 134 e 135 do Código Tributário Nacional - CTN, a lei estadual invade competência do legislador complementar federal para estabelecer as normas gerais na matéria (art. 146, III, b, da CF).
3. A norma estadual avançou em dois pontos de forma indevida, transbordando de sua competência: (i) ampliou o rol das pessoas que podem ser pessoalmente responsáveis pelo crédito tributário; (ii) dispôs diversamente do CTN sobre as circunstâncias autorizadoras da responsabilidade pessoal do terceiro.
4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. Fixação da seguinte tese: ‘É inconstitucional lei estadual que disciplina a responsabilidade de terceiros por infrações de forma diversa da matriz geral estabelecida pelo Código Tributário Nacional’. (STF, Tribunal Pleno, ADI 4845/MT, relator Ministro Roberto Barroso, julgamento em 13 de fevereiro de 2020, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 4 de março de 2020). [com itálico no original]
O artigo 18-C, cabeça, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com a redação dada pela Lei no 7.867, de 20 de dezembro de 2002, e o parágrafo único acrescentado pela Lei no 9.226, de 22 de outubro de 2009, declarado inconstitucional, preceituam que:
Art. 18-C. Responde solidariamente com o sujeito passivo pelas infrações praticadas, em relação às disposições desta lei e demais obrigações contidas na legislação tributária, o profissional de Contabilidade, responsável pela escrituração fiscal e/ou contábil do contribuinte, no que pertine a prestação de informações com omissão ou falsidade.
Parágrafo único. Respondem, também, solidariamente com o sujeito passivo pelas infrações praticadas, em relação às disposições desta lei e demais obrigações contidas na legislação tributária, no que se refere à prestação de informações com omissão ou falsidade, o administrador, o advogado, o economista, o correspondente fiscal, o preposto, bem como toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente, no cumprimento da referida obrigação. [sem negrito no original]
O parágrafo único do artigo 18-C da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, no entender do Supremo Tribunal Federal, teria ampliado o rol dos responsáveis tributários previsto nos artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional, com a inclusão do administrador, do advogado, do economista, do correspondente fiscal, do preposto, bem como de toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente, no cumprimento da obrigação tributária. E no caso do agravado, enquadrar-se-ia na última parte.
De fato, a responsabilidade solidária do agravado decorreria de fraude, em tese, praticada por Fátima Grison ME Comércio de Cereais, que consistiria na emissão de notas fiscais sem comprovação de regularidade da operação, no caso, sem prova da efetiva saída de mercadorias, consoante está posto na Notificação/Auto de Infração (NAI) no 225744000232018169, datada de 29 de agosto de 2018:
[...] Dados Contribuinte
Nome/Razão Social: Fatima Grison ME
[...]
Complemento: Emitiu notas sem comprovação de regularidade da operação. Contribuinte não comprovou que as emissões das notas correspondem a uma efetiva saída de mercadorias. Não houve transmissão de propriedade das mercadorias. Notas relacionadas no demonstrativo anexo a Intimação SNE no 235046/659/68/2018. Fatima Grison ME respondeu a intimação através do e-process 5477560/2018. Solidariedade aplicada nos termos dos artigos 113 e 124 do Código Tributário Nacional (Lei 5172/66) e Artigo 18-C da Lei 7098/98. Solidário escriturou/declarou e não comprovou a realização da operação mercantil. Intimação SNE no 237059/659/68/2018 ao contribuinte Celso Parzianello e Outros - IE: 132902605- Destinatário das notas fiscais relacionadas na Intimação. Em resposta a Intimação o Contribuinte Celso Parzianello e Outros - IE: 132902605 protocolizou e-process no 5525705/2018, analisado em 29/08/2018, mantido os fatos imponíveis. [...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1002889-85.2020.8.11.0046, Primeiro Instância, Id. 43296684, fls. 7). [sem negrito no original].
Outrossim, em que pese a Notificação/Auto de Infração (NAI) no 384170001502020146, de 5 de novembro de 2020, não referenciar o artigo 18-C, cabeça, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, de fato, a responsabilidade solidária do agravado decorreria de fraude, em tese, praticada por Rio Rancho Produtos do Agronegócio Ltda.-ME, que também, consistiria na emissão de notas fiscais sem comprovação de regularidade da operação, no caso, sem prova da efetiva saída de mercadorias, conforme consta no anexo ao termo de início da ação fiscal no 154357, datado de 28 de março de 2018:
[...] Após a realização de cruzamento das informações constantes no banco de dados desta Secretaria, forma detectadas evidencias de infração à legislação tributaria indicando que notas contribuinte identificado como destinatário das notas relacionadas no demonstrativo abaixo, deverá apresentar no prazo de 15 (quinze) dias a partir da ciência desta, as documentações que serão consideradas todas as provas admitidas em direito para que se comprove a real e efetiva ocorrência da operação. É oportuno lembrar que constitui crime contra ordem tributária, omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias com o fim de reduzir tributo; ou fazer declaração falta para eximir-se, total ou parcialmente de pagamento do tributo (Artigo 1o, I,2o, I a Lei 8137/90). Alertamos também que conforme artigo 41 do RICMS-MT (Decreto 2212/2014) responde solidariamente com o sujeito passivo pelas infrações praticadas e demais obrigações contidas na legislação tributária, o profissional de Contabilidade, responsável pela escrituração fiscal e/ou contábil do contribuinte no que se refere à prestação de informações com omissão ou falsidade. (cf. caput do art. 18-C da Lei no 7.098/98, acrescentado pela Lei no 7.867/2020). [...]. (Primeira Instância, Id. 43298343). [com e sem negrito no original].
Nada obstante, penso que não é possível, a princípio, atribuir responsabilidade ao agravado, na condição de terceiro, pela prestação de informação, em tese, falsa, em razão de ato praticado pelo contribuinte, porque não se enquadraria nas hipóteses de responsabilidade de terceiro previstas nos artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional.
Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:
I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;
II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;
III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;
IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;
V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;
VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;
VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.
Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório.
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
Ademais, não se trata de hipótese em que o agravado, na condição de adquirente de mercadorias, tenha sido beneficiado por eventual aproveitamento de crédito de ICMS decorrente do princípio da não-cumulatividade, porquanto, repiso, cuida-se de imposição de penalidade prevista no então vigente artigo 45, IV, b, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998: “emissão de documento fiscal que consigne declaração falsa quanto ao estabelecimento de origem ou de destino da mercadoria, ou do serviço; emissão de documento fiscal que não corresponda a saída de mercadoria, a transmissão de propriedade da mercadoria, a entrada de mercadoria no estabelecimento ou, ainda, a prestação ou a utilização de serviço - multa equivalente a 50% (cinquenta por cento) do valor da operação ou prestação indicado no documento fiscal”.
É verdade que já proferi decisões em sentido contrário com fundamento no parágrafo único do artigo 18-C da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, acrescentado pela Lei no 9.226, de 22 de outubro de 2009, o qual foi declarado inconstitucional pelo Tribunal Mais Alto.
No entanto, decorre da própria racionalidade do discurso jurídico de serem provisórios os posicionamentos firmados, passíveis, portanto, de alteração sempre que um melhor argumento, tal como explicita Habermas, se imponha na prática comunicativa.
No discurso, o convencimento é condicionado pela ‘coação do melhor argumento’, no sentido de que sua racionalidade consiste na submissão racional ao melhor argumento. Não se pode abrir mão do melhor argumento e deixar de acatá-lo sem deixar de ser ‘racional’ no discurso. Só se pode fazê-lo, portanto, recorrendo-se à ação estratégica. A racionalidade da própria argumentação está assentada em se acatar o melhor argumento (ou seja, aquele que possui melhores razões para resistir às críticas opostas), e quem entra em um discurso assume pragmaticamente a obrigação ilocucionária de acatá-lo. Por ‘melhor argumento’ devemos entender aquele que melhor resiste às críticas levantadas pelos outros envolvidos no discurso, o que significa que a determinação de qual seja o melhor argumento só pode ser apresentada no próprio discurso, pragmaticamente, e não de maneira absoluta e prévia à comunicação estabelecida na comunidade real de comunicação. Como lembra Habermas, o que seja uma ‘boa razão’ deverá ser decidido na própria argumentação (Habermas, 1996b: 50). Portanto, não devemos pensar em algo como um idealismo ou uma ontologização do melhor argumento. Os argumentos temporariamente tidos por melhores, sobretudo em uma sociedade pluralista, podem ser revistos diante de novos argumentos que resistam às críticas opostas de maneira ainda melhor. (GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e diferença: Estado democrático de direito a partir do pensamento de Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 131).
Dessa forma, estão presentes elementos suficientes a evidenciar a existência de probabilidade do direito alegado, além do perigo de dano decorrente dos efeitos de eventual inscrição em dívida ativa, a autorizar o deferimento da tutela provisória de urgência.
Essa, a razão por que determino o processamento do recurso, sem atribuir a ele efeito suspensivo.
Intimem-se o agravado para que responda (Código de Processo Civil, artigo 1.019, II).
Após, à Procuradoria-Geral de Justiça.
Intimem-se.
Às providências.
Cuiabá, 1o de fevereiro de 2021.
Des. Luiz Carlos da Costa
Relator

Inteiro teor:
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO — AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1000502-07.2021.8.11.0000 — CLASSE 202 — CNJ — CÍVEL — COMARCA DE COMODORO
AGRAVANTE: ESTADO DE MATO GROSSO;
AGRAVADO: CELSO PARZIANELLO.
Vistos etc.
Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto pelo Estado de Mato Grosso contra a decisão que, em ação anulatória de débito tributário c/c restituição do importe pago e pedido de tutela de urgência proposta por Celso Parzianello, deferiu a tutela provisória de urgência.
Assegura que, “a responsabilidade do autor/agravado se deu porque, após ação fiscal deflagrada, restou demonstrado que o contribuinte não comprovou que a emissão das notas fiscais correspondeu a uma efetiva saída de mercadorias, bem como não ficou comprovada a transmissão de propriedade das mercadorias. Vale dizer, não houve prova da veracidade da operação que embasou as notas fiscais emitidas, nem pela empresa emitente, e nem pelo destinatário (o autor/agravado).”.
Assevera que, “apesar de não ser o autor/agravado o emitente das notas fiscais, sua responsabilidade decorre de expressa previsão legal (responsabilidade solidária - artigos 124, I, CTN) ante seu vínculo direto com o fato gerador. Sobre tal questão, imperioso registrar que, tão importante quanto a conferência do documento fiscal pelo remetente é a conferência pelo contribuinte destinatário. O recebimento de documento fiscal com incorreções ou fraude pode ocasionar a responsabilidade solidária em relação à irregularidade ou fraude cometida pelo remetente, conforme previsto no art. 5o da Lei Complementar 87/96, aplicada ao ICMS e art. 124 do CTN, aplicada ao ICMS e demais tributos.”.
Afiança que “não se trata apenas de uma nota fiscal com erros ou inexatidões em seu preenchimento, situação em que poder-se-ia enveredar pelo entendimento de que o autor/agravado não teria como comportar-se de maneira diferente. O presente caso trata de nota fiscal emitida sem respaldo em verdadeira operação mercantil, tratando-se do que se conhece por ‘nota fiscal fria’.”.
Afirma que “a decisão agravada respaldou-se apenas e tão-somente na questão de inconstitucionalidade do art. 18-C da Lei 7.098/98 para fins de verificação da probabilidade de direito à suspensão dos créditos impugnados”. Ocorre que, “a probabilidade do direito do autor/agravado não se encontra devidamente evidenciados nos autos, motivo pelo qual deve a tutela de urgência ser cassada, haja vista que inexiste nos autos o depósito em dinheiro do valor do crédito tributário”, nos termos do artigo 151, II, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966, bem como do verbete no 112 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça.
Requer a suspensão da eficácia da decisão.
É o relatório.
Eis, no essencial, o teor da decisão:
[...] Desta maneira, no que tange à probabilidade do direito, restou demonstrada satisfatoriamente comprovada nos autos, notadamente pela juntada dos autos de infração NAI no 225744000232018169 e NAI no 384170001502020146, além do Termo de Confissão de Débito Fiscal e Pedido de Parcelamento no 11100454.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI no 4845, reconheceu a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 18-C da Lei no 7.098/98.
Desta feita, há indícios no sentido de que o auto de infração lavrado com fulcro nessa legislação se tornou insubsistente, razão pela qual verificada a probabilidade de direito.
[...]
No que tange o requisito do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, este emerge circunstanciadamente pelo simples fato de que o Fisco poderá efetuar medidas constritivas em seu patrimônio e impedirá a emissão de certidão de regularidade fiscal.
Ante o exposto, defiro a medida liminar, na forma do artigo 300 do CPC, para determinar ao Estado de Mato Grosso, ora demandado, para que proceda com a suspensão da exigibilidade do crédito tributário até ulterior deliberação deste juízo.
Cite-se a parte requerida mediante remessa eletrônica dos autos, para, querendo, apresentar resposta, dentro do prazo de 30 (trinta) dias [na forma do art. 183 do CPC], fazendo-se constar, outrossim, as advertências a que faz menção o art. 344, ambos do Código de Processo Civil.
Expeça-se o necessário.
Intime-se.
Cumpra-se. [...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1002889-85.2020.8.11.0046, Primeiro Instância, Id. 43664034).
Na nominada ação anulatória de débito tributário c/c restituição do importe pago e pedido de tutela de urgência, o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito da Fazenda Pública consistente em multa, decorrente da lavratura da Notificação/Auto de Infração (NAI) no 225744000232018169, de 29 de agosto de 2018, no valor de R$ 1.337.539,09: um milhão trezentos e trinta e sete mil quinhentos e trinta e nove reais e nove centavos, com imposição de penalidade prevista no artigo 45, IV, b, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, em vigor à época (Primeira Instância, Id. 143296684, fls. 7/11), bem como da lavratura da Notificação/Auto de Infração (NAI) no 384170001502020146, de 5 de novembro de 2020, no valor de R$ 653.296,02: seiscentos e cinquenta e três mil duzentos e noventa e seis reais e dois centavos, com imposição de penalidade prevista no artigo 47-E, IV, c, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998 (Primeira Instância, Id. 143296684, fls. 2/6), senta praça na alegação de que: i) o descumprimento do dever instrumental decorreria de ato praticado por terceiro, no caso, Rio Rancho Produtos do Agronegócio Ltda-ME e Fátima Grison ME Comércio de Cereais; ii) inexistência de responsabilidade solidária do adquirente; e iii) inconstitucionalidade do artigo 18-C, parágrafo único, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998.
Pois bem.
Recentemente foi julgada a ação direta de inconstitucionalidade no 4845/MT pelo Tribunal Mais Alto, no qual se declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 18-C da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, acrescentado pela Lei no 9.226, de 22 de outubro de 2009, as razões de decidir estão assim fundamentadas:
[...] 10. A norma, de fato, aborda matéria reservada a lei complementar federal pelo art. 146, III, b, da CF, caracterizando uma inconstitucionalidade formal. Isto porque avança em dois pontos sobre os quais não poderia a lei estadual inovar, transbordando de sua competência: (i) amplia o rol das pessoas que poderiam ser pessoalmente responsáveis pelo crédito tributário; (ii) dispõe diversamente sobre as circunstâncias em que poderia haver a responsabilização do terceiro.
Aliás, penetrar nesses dois pontos seria algo vedado até à lei ordinária federal, porque estaria violando a reserva de lei complementar estatuída pelo art. 146, III, b, da CF, nos moldes do que foi decidido no RE 562.276, já anteriormente comentado.
11. Sobre a norma objeto desta ação, em primeiro lugar, ao prever que responde solidariamente com o sujeito passivo pelas infrações praticadas ‘toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente’, no cumprimento da obrigação tributária, o parágrafo único do art. 18-C da Lei no 7.098/1998 do Estado de Mato Grosso alterou a matriz de responsabilização prevista no art. 135 do Código Tributário Nacional, ampliando o rol de terceiros que poderiam responder pelo crédito tributário na hipótese de prática de infrações. Estabelecer quais são os terceiros que responderão pelos créditos decorrentes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos é matéria de norma geral, que deve ser veiculada por lei complementar federal, conforme estabelece a Constituição Federal em seu art. 146, inciso III, alíneas a e b.
12. Em segundo lugar, ao estabelecer que a responsabilização do terceiro ocorrerá nos casos de infração praticada com omissão ou fraude, a norma estadual adota critérios diversos daqueles previstos no CTN.
Conforme a norma geral federal, para haver a responsabilidade tributária pessoal do terceiro, este deve ter praticado atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (CTN, art. 135, caput). O legislador estadual, todavia, apresenta critérios outros para a responsabilização de terceiros. Não podendo o legislador estadual dispor de forma diversa daquela estabelecida pela legislação federal nesta seara, a conclusão é pela inconstitucionalidade formal do parágrafo único do art. 18-C da Lei no 7.098/1998 do Estado de Mato Grosso. [...].
É esta a ementa do acórdão:
Direito Constitucional e Tributário. Ação direta de inconstitucionalidade. Responsabilidade tributária de terceiros por infrações. Lei estadual em conflito com regramento da norma geral federal. Inconstitucionalidade formal.
1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade que tem por objeto o parágrafo único do art. 18-C da Lei no 7.098/1998, acrescentado pelo art. 13 da Lei no 9.226/2009, do Estado de Mato Grosso, que atribui responsabilidade tributária solidária por infrações a toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente, no cumprimento da obrigação tributária, especialmente a advogado, economista e correspondente fiscal.
2. Ainda que a norma impugnada trate exclusivamente de Direito Tributário (CF, art. 24, I) e não de regulamentação de profissão (CF, art. 22, XVI), há o vício de inconstitucionalidade formal. Ao ampliar as hipóteses de responsabilidade de terceiros por infrações, prevista pelos arts. 134 e 135 do Código Tributário Nacional - CTN, a lei estadual invade competência do legislador complementar federal para estabelecer as normas gerais na matéria (art. 146, III, b, da CF).
3. A norma estadual avançou em dois pontos de forma indevida, transbordando de sua competência: (i) ampliou o rol das pessoas que podem ser pessoalmente responsáveis pelo crédito tributário; (ii) dispôs diversamente do CTN sobre as circunstâncias autorizadoras da responsabilidade pessoal do terceiro.
4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. Fixação da seguinte tese: ‘É inconstitucional lei estadual que disciplina a responsabilidade de terceiros por infrações de forma diversa da matriz geral estabelecida pelo Código Tributário Nacional’. (STF, Tribunal Pleno, ADI 4845/MT, relator Ministro Roberto Barroso, julgamento em 13 de fevereiro de 2020, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 4 de março de 2020). [com itálico no original]
O artigo 18-C, cabeça, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com a redação dada pela Lei no 7.867, de 20 de dezembro de 2002, e o parágrafo único acrescentado pela Lei no 9.226, de 22 de outubro de 2009, declarado inconstitucional, preceituam que:
Art. 18-C. Responde solidariamente com o sujeito passivo pelas infrações praticadas, em relação às disposições desta lei e demais obrigações contidas na legislação tributária, o profissional de Contabilidade, responsável pela escrituração fiscal e/ou contábil do contribuinte, no que pertine a prestação de informações com omissão ou falsidade.
Parágrafo único. Respondem, também, solidariamente com o sujeito passivo pelas infrações praticadas, em relação às disposições desta lei e demais obrigações contidas na legislação tributária, no que se refere à prestação de informações com omissão ou falsidade, o administrador, o advogado, o economista, o correspondente fiscal, o preposto, bem como toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente, no cumprimento da referida obrigação. [sem negrito no original]
O parágrafo único do artigo 18-C da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, no entender do Supremo Tribunal Federal, teria ampliado o rol dos responsáveis tributários previsto nos artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional, com a inclusão do administrador, do advogado, do economista, do correspondente fiscal, do preposto, bem como de toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente, no cumprimento da obrigação tributária. E no caso do agravado, enquadrar-se-ia na última parte.
De fato, a responsabilidade solidária do agravado decorreria de fraude, em tese, praticada por Fátima Grison ME Comércio de Cereais, que consistiria na emissão de notas fiscais sem comprovação de regularidade da operação, no caso, sem prova da efetiva saída de mercadorias, consoante está posto na Notificação/Auto de Infração (NAI) no 225744000232018169, datada de 29 de agosto de 2018:
[...] Dados Contribuinte
Nome/Razão Social: Fatima Grison ME
[...]
Complemento: Emitiu notas sem comprovação de regularidade da operação. Contribuinte não comprovou que as emissões das notas correspondem a uma efetiva saída de mercadorias. Não houve transmissão de propriedade das mercadorias. Notas relacionadas no demonstrativo anexo a Intimação SNE no 235046/659/68/2018. Fatima Grison ME respondeu a intimação através do e-process 5477560/2018. Solidariedade aplicada nos termos dos artigos 113 e 124 do Código Tributário Nacional (Lei 5172/66) e Artigo 18-C da Lei 7098/98. Solidário escriturou/declarou e não comprovou a realização da operação mercantil. Intimação SNE no 237059/659/68/2018 ao contribuinte Celso Parzianello e Outros - IE: 132902605- Destinatário das notas fiscais relacionadas na Intimação. Em resposta a Intimação o Contribuinte Celso Parzianello e Outros - IE: 132902605 protocolizou e-process no 5525705/2018, analisado em 29/08/2018, mantido os fatos imponíveis. [...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1002889-85.2020.8.11.0046, Primeiro Instância, Id. 43296684, fls. 7). [sem negrito no original].
Outrossim, em que pese a Notificação/Auto de Infração (NAI) no 384170001502020146, de 5 de novembro de 2020, não referenciar o artigo 18-C, cabeça, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, de fato, a responsabilidade solidária do agravado decorreria de fraude, em tese, praticada por Rio Rancho Produtos do Agronegócio Ltda.-ME, que também, consistiria na emissão de notas fiscais sem comprovação de regularidade da operação, no caso, sem prova da efetiva saída de mercadorias, conforme consta no anexo ao termo de início da ação fiscal no 154357, datado de 28 de março de 2018:
[...] Após a realização de cruzamento das informações constantes no banco de dados desta Secretaria, forma detectadas evidencias de infração à legislação tributaria indicando que notas contribuinte identificado como destinatário das notas relacionadas no demonstrativo abaixo, deverá apresentar no prazo de 15 (quinze) dias a partir da ciência desta, as documentações que serão consideradas todas as provas admitidas em direito para que se comprove a real e efetiva ocorrência da operação. É oportuno lembrar que constitui crime contra ordem tributária, omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias com o fim de reduzir tributo; ou fazer declaração falta para eximir-se, total ou parcialmente de pagamento do tributo (Artigo 1o, I,2o, I a Lei 8137/90). Alertamos também que conforme artigo 41 do RICMS-MT (Decreto 2212/2014) responde solidariamente com o sujeito passivo pelas infrações praticadas e demais obrigações contidas na legislação tributária, o profissional de Contabilidade, responsável pela escrituração fiscal e/ou contábil do contribuinte no que se refere à prestação de informações com omissão ou falsidade. (cf. caput do art. 18-C da Lei no 7.098/98, acrescentado pela Lei no 7.867/2020). [...]. (Primeira Instância, Id. 43298343). [com e sem negrito no original].
Nada obstante, penso que não é possível, a princípio, atribuir responsabilidade ao agravado, na condição de terceiro, pela prestação de informação, em tese, falsa, em razão de ato praticado pelo contribuinte, porque não se enquadraria nas hipóteses de responsabilidade de terceiro previstas nos artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional.
Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:
I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;
II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;
III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;
IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;
V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;
VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;
VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.
Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório.
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
Ademais, não se trata de hipótese em que o agravado, na condição de adquirente de mercadorias, tenha sido beneficiado por eventual aproveitamento de crédito de ICMS decorrente do princípio da não-cumulatividade, porquanto, repiso, cuida-se de imposição de penalidade prevista no então vigente artigo 45, IV, b, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998: “emissão de documento fiscal que consigne declaração falsa quanto ao estabelecimento de origem ou de destino da mercadoria, ou do serviço; emissão de documento fiscal que não corresponda a saída de mercadoria, a transmissão de propriedade da mercadoria, a entrada de mercadoria no estabelecimento ou, ainda, a prestação ou a utilização de serviço - multa equivalente a 50% (cinquenta por cento) do valor da operação ou prestação indicado no documento fiscal”.
É verdade que já proferi decisões em sentido contrário com fundamento no parágrafo único do artigo 18-C da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, acrescentado pela Lei no 9.226, de 22 de outubro de 2009, o qual foi declarado inconstitucional pelo Tribunal Mais Alto.
No entanto, decorre da própria racionalidade do discurso jurídico de serem provisórios os posicionamentos firmados, passíveis, portanto, de alteração sempre que um melhor argumento, tal como explicita Habermas, se imponha na prática comunicativa.
No discurso, o convencimento é condicionado pela ‘coação do melhor argumento’, no sentido de que sua racionalidade consiste na submissão racional ao melhor argumento. Não se pode abrir mão do melhor argumento e deixar de acatá-lo sem deixar de ser ‘racional’ no discurso. Só se pode fazê-lo, portanto, recorrendo-se à ação estratégica. A racionalidade da própria argumentação está assentada em se acatar o melhor argumento (ou seja, aquele que possui melhores razões para resistir às críticas opostas), e quem entra em um discurso assume pragmaticamente a obrigação ilocucionária de acatá-lo. Por ‘melhor argumento’ devemos entender aquele que melhor resiste às críticas levantadas pelos outros envolvidos no discurso, o que significa que a determinação de qual seja o melhor argumento só pode ser apresentada no próprio discurso, pragmaticamente, e não de maneira absoluta e prévia à comunicação estabelecida na comunidade real de comunicação. Como lembra Habermas, o que seja uma ‘boa razão’ deverá ser decidido na própria argumentação (Habermas, 1996b: 50). Portanto, não devemos pensar em algo como um idealismo ou uma ontologização do melhor argumento. Os argumentos temporariamente tidos por melhores, sobretudo em uma sociedade pluralista, podem ser revistos diante de novos argumentos que resistam às críticas opostas de maneira ainda melhor. (GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e diferença: Estado democrático de direito a partir do pensamento de Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 131).
Dessa forma, estão presentes elementos suficientes a evidenciar a existência de probabilidade do direito alegado, além do perigo de dano decorrente dos efeitos de eventual inscrição em dívida ativa, a autorizar o deferimento da tutela provisória de urgência.
Essa, a razão por que determino o processamento do recurso, sem atribuir a ele efeito suspensivo.
Intimem-se o agravado para que responda (Código de Processo Civil, artigo 1.019, II).
Após, à Procuradoria-Geral de Justiça.
Intimem-se.
Às providências.
Cuiabá, 1o de fevereiro de 2021.
Des. Luiz Carlos da Costa
Relator