Tribunal: TJMT
Processo: 1008843-22.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-08
Data de publicação: 2021-06-08

Ementa:
AGRAVANTE: ESTADO DE MATO GROSSO
AGRAVADO: JOAQUIM AUGUSTO CURVO
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos da Mandado de Segurança n. 1017276-86.2021.8.11.0041, impetrada por JOAQUIM AUGUSTO CURVO, deferiu o pedido liminar, consubstanciado na suspensão da cobrança de ICMS sobre TUST e TUSD na Unidade Consumidora 6/280212-2, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia (energia solar).
Em suas razões recursais, o Agravante alega, em síntese, não ser cabível Mandado de Segurança na hipótese, uma vez que o Agravado ataca somente a regra prevista no Convênio ICMS 16/2015 e no art. 130-A do Anexo IV do RICMS/2014, em desacordo com a Súmula 266 do STF, não trazendo aos autos nenhum ato concreto que caracterize ofensa a direito líquido e certo.
Ainda, afirma que o artigo 2o da Resolução Normativa no 482/2012 autoriza que energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída seja cedida por meio de empréstimo gratuito à distribuidora local e, posteriormente, compensada com o consumo de energia elétrica ativa.
Salienta que em relação à energia elétrica, ocorre o fato gerador do tributo no momento em que houver a produção, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento ou qualquer outra forma de intervenção onerosa, ocorrida até a sua destinação ao consumo final, independentemente da caracterização do ato de mercancia.
Sustenta que a geração de energia elétrica e sua transferência para a concessionária caracterizam uma operação de saída de produto e, desse modo, está sujeita à tributação.
Verbera que embora o Estado de Mato Grosso tenha aderido ao Convênio ICMS 16/2015, que “autoriza a conceder isenção nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica”, essa isenção “não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora”.
Por fim, garante não estarem presentes os requisitos necessários para deferir a liminar pleiteada na exordial.
Com essas considerações, pugna, liminarmente, pela concessão de efeito suspensivo ao recurso, para paralisar os efeitos da decisão objurgada. No mérito, requer o provimento do recurso, com o fito de reformar a decisão objurgada, para indeferir a liminar pleiteada na exordial.
É a síntese.
Decido.
A decisão recorrida tem natureza interlocutória, logo, atacável via recurso de agravo de instrumento, razão pela qual deve ser conhecida, notadamente por se enquadrar nas hipóteses previstas no art. 1.015 do CPC/2015.
Quanto ao pedido de atribuição do efeito suspensivo, após análise acurada aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o merece acolhimento, face a presença dos pressupostos autorizadores para o seu deferimento, constantes dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, todos do Código de Processo Civil.
No caso da ação mandamental em comento, extrai-se que foi requerida, em sede liminar, a suspensão da cobrança de ICMS sobre TUST e TUSD na Unidade Consumidora 6/280212-2, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia (energia solar), o que foi deferido pelo Magistrado a quo.
Sobre o tema, importante esclarecer que, nos termos do Convênio ICMS 16/2015 - CONFAZ, o Estado de Mato Grosso foi autorizado a conceder isenção de “ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa no 482, de 17 de abril de 2012”.
O referido Convênio, em sua cláusula primeira, ainda dispôs que a isenção deveria incidir sobre à compensação de energia elétrica e não sobre o custo de disponibilidade, transmissão e distribuição:
“Cláusula primeira do Convênio ICMS 16/2015: Ficam os Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Pará, Paraíba, Paraná, Pernambuco, Piauí, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Rondônia, Roraima, Santa Catarina, São Paulo, Sergipe, Tocantins e o Distrito Federal autorizados a conceder isenção do ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa no 482, de 17 de abril de 2012.
§ 1o O benefício previsto no caput:
I - aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na referida resolução, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW e superior a 75 kW e menor ou igual a 1 MW;
II - não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora. [...]”.
Além disso, tem-se que o respectivo Convênio da CONFAZ foi aderido pelo Estado de Mato Grosso por meio do Convênio ICMS 130/2015, sendo introduzido na legislação Estadual através do Decreto no 382/2015, que acrescentou o artigo 130- A ao Anexo IV do Regulamento do ICMS/2014:
"Art. 130-A Regulamento do ICMS/2014. Fornecimento de energia elétrica pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa n° 482, de 17 de abril de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL. (cf. Convênio ICMS 16/2015 - adesão de Mato Grosso cf. Convênio ICMS 130/2015 - efeitos a partir de 1° de janeiro de 2016)
§ 1° O benefício previsto no caput deste artigo:
I - aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na referida resolução, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW e superior a 75 kW e menor ou igual a 1 MW; (efeitos a partir de 1° de junho de 2018)
II - não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora”.
Assim, a partir dos artigos supracitados, resta claro que a isenção de ICMS acoberta somente a energia gerada por microgeração e minigeração de energia por meio do sol que for utilizada pelo usuário através do sistema de compensação com a companhia de energia elétrica. Por sua vez, os indícios se firmam no sentido de que a isenção de ICMS não se estende ao custo de transmissão e distribuição da energia elétrica (TUST E TUSD) gerada por meio de microgeração e minigeração.
Em relação à constitucionalidade da cobrança de ICMS sobre Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) sabe-se que, embora o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso tenha inúmeras jurisprudências pretéritas no sentido de reconhecer a ilegalidade da incidência de ICMS nessas hipóteses, nos demais tribunais pátrios e no Superior Tribunal de Justiça a jurisprudência não era pacífica com relação à esse tema.
Diante disso, a partir da existência de diversos casos e da divergência jurisprudencial em relação a esse tema (legalidade ou não da incidência de ICMS sobre TUST e TUSD), a matéria foi afetada perante o Superior Tribunal de Justiça por julgamento, sob a sistemática do recurso repetitivo RESP n. 1.163.020/RS e os Recursos Especiais n. 1.699.851/TO e n. 1.692.023/MT, cadastrando a questão sob o Tema no 986, bem como ordenado o sobrestamento de todos os feitos pendentes, individuais ou coletivos.
Logo, em razão da existência de divergência jurisprudencial, inclusive no Tribunal da Cidadania, que será solucionada por meio do julgamento de recurso repetitivo, não é possível visualizar, por ora, direito líquido e certo a amparar os pedidos formulados no mandamus com relação à impassibilidade de cobrança de ICMS com relação a Tarifa de Uso do Sistema Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica.
Ademais, ressalta-se que depois da afetação do tema, a Justiça Estadual passou a anteder pela ausência dos requisitos necessários para o deferimento de liminar em mandado de segurança que visa a suspensão da incidência de ICMS sobre TUST e TUSD.
Diante disso, a princípio, verifica-se a presença do requisito da probabilidade do direito pleiteado nas razões recursais. Além disso, caso não seja suspensa a decisão objurgada, a parte Agravante ficará impedida de lançar e cobrar o tributo questionado na demanda, podendo resultar em danos ao erário de difícil ou incerta reparação.
Ante o exposto, defiro o efeito suspensivo vindicado, devendo decisão objurgada permanecer suspensa até o julgamento do mérito do presente Agravo.
Notifique-se o juízo a quo sobre esta decisão.
Intime-se o Agravado, para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, nos termos do art. 1.019, inciso II, do Código de Processo Civil.
Dê-se vista a Douta Procuradoria-Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Cuiabá, 08 de junho de 2021.
Alexandre Elias Filho
Relator Convocado

Inteiro teor:
AGRAVANTE: ESTADO DE MATO GROSSO
AGRAVADO: JOAQUIM AUGUSTO CURVO
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos da Mandado de Segurança n. 1017276-86.2021.8.11.0041, impetrada por JOAQUIM AUGUSTO CURVO, deferiu o pedido liminar, consubstanciado na suspensão da cobrança de ICMS sobre TUST e TUSD na Unidade Consumidora 6/280212-2, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia (energia solar).
Em suas razões recursais, o Agravante alega, em síntese, não ser cabível Mandado de Segurança na hipótese, uma vez que o Agravado ataca somente a regra prevista no Convênio ICMS 16/2015 e no art. 130-A do Anexo IV do RICMS/2014, em desacordo com a Súmula 266 do STF, não trazendo aos autos nenhum ato concreto que caracterize ofensa a direito líquido e certo.
Ainda, afirma que o artigo 2o da Resolução Normativa no 482/2012 autoriza que energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída seja cedida por meio de empréstimo gratuito à distribuidora local e, posteriormente, compensada com o consumo de energia elétrica ativa.
Salienta que em relação à energia elétrica, ocorre o fato gerador do tributo no momento em que houver a produção, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento ou qualquer outra forma de intervenção onerosa, ocorrida até a sua destinação ao consumo final, independentemente da caracterização do ato de mercancia.
Sustenta que a geração de energia elétrica e sua transferência para a concessionária caracterizam uma operação de saída de produto e, desse modo, está sujeita à tributação.
Verbera que embora o Estado de Mato Grosso tenha aderido ao Convênio ICMS 16/2015, que “autoriza a conceder isenção nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica”, essa isenção “não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora”.
Por fim, garante não estarem presentes os requisitos necessários para deferir a liminar pleiteada na exordial.
Com essas considerações, pugna, liminarmente, pela concessão de efeito suspensivo ao recurso, para paralisar os efeitos da decisão objurgada. No mérito, requer o provimento do recurso, com o fito de reformar a decisão objurgada, para indeferir a liminar pleiteada na exordial.
É a síntese.
Decido.
A decisão recorrida tem natureza interlocutória, logo, atacável via recurso de agravo de instrumento, razão pela qual deve ser conhecida, notadamente por se enquadrar nas hipóteses previstas no art. 1.015 do CPC/2015.
Quanto ao pedido de atribuição do efeito suspensivo, após análise acurada aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o merece acolhimento, face a presença dos pressupostos autorizadores para o seu deferimento, constantes dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, todos do Código de Processo Civil.
No caso da ação mandamental em comento, extrai-se que foi requerida, em sede liminar, a suspensão da cobrança de ICMS sobre TUST e TUSD na Unidade Consumidora 6/280212-2, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia (energia solar), o que foi deferido pelo Magistrado a quo.
Sobre o tema, importante esclarecer que, nos termos do Convênio ICMS 16/2015 - CONFAZ, o Estado de Mato Grosso foi autorizado a conceder isenção de “ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa no 482, de 17 de abril de 2012”.
O referido Convênio, em sua cláusula primeira, ainda dispôs que a isenção deveria incidir sobre à compensação de energia elétrica e não sobre o custo de disponibilidade, transmissão e distribuição:
“Cláusula primeira do Convênio ICMS 16/2015: Ficam os Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Pará, Paraíba, Paraná, Pernambuco, Piauí, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Rondônia, Roraima, Santa Catarina, São Paulo, Sergipe, Tocantins e o Distrito Federal autorizados a conceder isenção do ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa no 482, de 17 de abril de 2012.
§ 1o O benefício previsto no caput:
I - aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na referida resolução, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW e superior a 75 kW e menor ou igual a 1 MW;
II - não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora. [...]”.
Além disso, tem-se que o respectivo Convênio da CONFAZ foi aderido pelo Estado de Mato Grosso por meio do Convênio ICMS 130/2015, sendo introduzido na legislação Estadual através do Decreto no 382/2015, que acrescentou o artigo 130- A ao Anexo IV do Regulamento do ICMS/2014:
"Art. 130-A Regulamento do ICMS/2014. Fornecimento de energia elétrica pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa n° 482, de 17 de abril de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL. (cf. Convênio ICMS 16/2015 - adesão de Mato Grosso cf. Convênio ICMS 130/2015 - efeitos a partir de 1° de janeiro de 2016)
§ 1° O benefício previsto no caput deste artigo:
I - aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na referida resolução, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW e superior a 75 kW e menor ou igual a 1 MW; (efeitos a partir de 1° de junho de 2018)
II - não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora”.
Assim, a partir dos artigos supracitados, resta claro que a isenção de ICMS acoberta somente a energia gerada por microgeração e minigeração de energia por meio do sol que for utilizada pelo usuário através do sistema de compensação com a companhia de energia elétrica. Por sua vez, os indícios se firmam no sentido de que a isenção de ICMS não se estende ao custo de transmissão e distribuição da energia elétrica (TUST E TUSD) gerada por meio de microgeração e minigeração.
Em relação à constitucionalidade da cobrança de ICMS sobre Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) sabe-se que, embora o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso tenha inúmeras jurisprudências pretéritas no sentido de reconhecer a ilegalidade da incidência de ICMS nessas hipóteses, nos demais tribunais pátrios e no Superior Tribunal de Justiça a jurisprudência não era pacífica com relação à esse tema.
Diante disso, a partir da existência de diversos casos e da divergência jurisprudencial em relação a esse tema (legalidade ou não da incidência de ICMS sobre TUST e TUSD), a matéria foi afetada perante o Superior Tribunal de Justiça por julgamento, sob a sistemática do recurso repetitivo RESP n. 1.163.020/RS e os Recursos Especiais n. 1.699.851/TO e n. 1.692.023/MT, cadastrando a questão sob o Tema no 986, bem como ordenado o sobrestamento de todos os feitos pendentes, individuais ou coletivos.
Logo, em razão da existência de divergência jurisprudencial, inclusive no Tribunal da Cidadania, que será solucionada por meio do julgamento de recurso repetitivo, não é possível visualizar, por ora, direito líquido e certo a amparar os pedidos formulados no mandamus com relação à impassibilidade de cobrança de ICMS com relação a Tarifa de Uso do Sistema Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica.
Ademais, ressalta-se que depois da afetação do tema, a Justiça Estadual passou a anteder pela ausência dos requisitos necessários para o deferimento de liminar em mandado de segurança que visa a suspensão da incidência de ICMS sobre TUST e TUSD.
Diante disso, a princípio, verifica-se a presença do requisito da probabilidade do direito pleiteado nas razões recursais. Além disso, caso não seja suspensa a decisão objurgada, a parte Agravante ficará impedida de lançar e cobrar o tributo questionado na demanda, podendo resultar em danos ao erário de difícil ou incerta reparação.
Ante o exposto, defiro o efeito suspensivo vindicado, devendo decisão objurgada permanecer suspensa até o julgamento do mérito do presente Agravo.
Notifique-se o juízo a quo sobre esta decisão.
Intime-se o Agravado, para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, nos termos do art. 1.019, inciso II, do Código de Processo Civil.
Dê-se vista a Douta Procuradoria-Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Cuiabá, 08 de junho de 2021.
Alexandre Elias Filho
Relator Convocado