Tribunal: TJMT
Processo: 1005634-45.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-12
Data de publicação: 2021-04-12

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AUTOS N.o 1005634-45.2021.8.11.0000 – COMARCA DE SORRISO/MT.
Agravante: Lojas Americanas S.A
Agravado: Ministério Público do Estado de Mato Grosso
Vistos.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por Lojas Americanas S.A, contra a decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Sorriso/MT, que, nos autos da ação civil pública no 1002210-69.2021.811.0040, ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, deferiu a tutela de urgência pleiteada na inicial, a fim de determinar que as requeridas Havan S.A e Lojas Americanas S.A se abstenham de promover o funcionamento de suas unidades em Sorriso/MT fora dos horários estabelecidos no artigo 2o, incisos I e II, do Decreto Estadual n. 836/2021.
Argumenta a agravante, em breve síntese, que, embora a ação civil pública tenha sido proposta tendo por base fiscalização realizada pelo Procon no dia 06/03/2021, o único estabelecimento comercial fiscalizado na data mencionada, e que fora apenado com multa pelo descumprimento ao Decreto Estadual no 836/2021, foi a requerida Havan S.A.
Relata que a ação originária foi proposta em face da filial da agravante localizada na Rua Bene, no 790, quadra 17, lote 11, Centro, município de Sorriso/MT, mas que a documentação apresentada posteriormente pelo agravado, relacionada aos autos de notificação lavrados pelo Procon no dia 11/03/2021, levam à conclusão de que o objeto da ação abrange as duas lojas situadas na municipalidade.
Sustenta que “não houve ato fiscalizatório do Procon no dia 06/03/2021 em quaisquer um dos estabelecimentos da agravante e que nenhum auto de infração foi lavrado, tampouco houve aplicação de multa,” aduzindo, ainda, que “o que foi lavrado foi um auto de notificação, e isto em 11/03/2021, para esclarecimentos acerca da denúncia anônima do dia 06/03/2021, não tendo sido aplicada nenhuma penalidade.”
Em razão da conclusão encimada, a agravante defende que a ação civil pública foi claramente proposta sem que houvesse interesse de agir com relação as Lojas Americanas, razão pela qual deveria ser extinta nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.
Em sentido semelhante, alega, também, a inépcia da petição inicial, nos termos dos artigos 320 e 337, inciso IV, do Código de Processo Civil, uma vez que a exordial não foi instruída com a documentação que supostamente comprovaria o ato ilícito perpetrado pela agravante.
Pondera, ainda, que a empresa agravante “é conhecida nacionalmente como a maior rede varejista do país, que comercializa uma variedade bastante significativa de produtos, mas que tem como um dos ‘carros chefes’ de sua atividade a comercialização de produtos alimentícios, de higiene pessoal e de limpeza, a preços competitivos.”
Nesse sentido, defende que a atividade comercial desenvolvida pelas Lojas Americanas no Município de Sorriso/MT é justamente o comércio de produtos alimentícios (supermercado), considerados essenciais à população, o que lhe confere o direito de funcionar no horário excepcional, sem que haja qualquer intervenção da fiscalização municipal.
Aponta, também, que a medida deferida pelo magistrado de piso, além de contraditória, “fere os princípios da igualdade, da livre iniciativa e da livre concorrência, previstos, respectivamente, no artigo 5o, artigo 1o, inciso IV, e artigo 170, inciso IV, todos da Constituição Federal, pois cria para os demais estabelecimentos uma ‘reserva de mercado’ não prevista no decreto e que cria privilégio aos demais estabelecimentos em detrimento da Agravante.”
Com base nestes fundamentos, pugna, liminarmente, pela concessão da antecipação de tutela recursal, a fim de que seja cassada a liminar concedida pela Juízo a quo, ante a ausência dos requisitos necessários à sua concessão.
Subsidiariamente, pugna pela redução da multa diária impostada na decisão vergastada, ao argumento de que tal é contrária ao parâmetro estabelecido na Lei Estadual no 10.316/2021.
Em sede meritória, requer seja provido o presente recurso, a fim de cassar a decisão recorrida.
É o relatório.
Decido.
Para a atribuição do efeito suspensivo e/ou deferimento da tutela antecipada recursal em sede de agravo de instrumento, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos 300, 932, inciso II, 995, parágrafo único e 1.019, inciso I, todos do Código de Processo Civil, in verbis:
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”
(...)
“Art. 932. Incumbe ao relator: (...)
II - apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do Tribunal”.
(...)
“Art. 995. (...)
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.”
(...)
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.”
No caso em estima, após análise dos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, observo que o pedido de concessão da antecipação de tutela recursal não merece acolhimento, haja vista a ausência dos pressupostos autorizadores para o seu deferimento.
De início, verifico que as teses de inépcia da petição inicial e falta de interesse de agir foram deduzidas pelas Lojas Americanas na contestação acostada junto aos autos de origem (Id. 52609167), sendo que as aludidas matérias ainda não foram conhecidas em primeiro grau, inexistindo, portanto, pronunciamento jurisdicional sobre o tema pelo MM. Juiz a quo.
Dessa forma, inexistindo decisão do Juízo de piso quanto às matérias mencionadas, conclui-se que as teses recursais destacadas não devem ser conhecidas por esta egrégia Corte de Justiça, sob pena de clara supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.
Subsiste, por outro lado, a alegação da agravante atinente à falta de preenchimento dos requisitos exigidos para concessão da tutela antecipada pelo Juízo de origem.
Sobre esse ponto, verifica-se que, na origem, restou proposta, pelo Ministério Público Estadual, ação civil pública com pedido de tutela de urgência contra as empresas Havan S.A e Lojas Americanas S.A, tendo em vista a constatação de que estas violaram o horário de funcionamento estabelecido no Decreto Estadual no 836/2021.
Ao deferir o pedido liminar, a autoridade da instância singular afirmou que se faziam presentes os requisitos necessários ao acolhimento da pretensão, oportunidade na qual determinou o que segue:
“Ante o exposto, demonstrados os requisitos legais, DEFIRO a tutela de urgência pleiteada para DETERMINAR que as requeridas HAVAN S.A e LOJAS AMERICANAS S.A. se abstenham de promover o funcionamento de suas unidades em Sorriso/MT fora dos horários estabelecidos no artigo 2o, incisos I e II, do Decreto Estadual n. 836/2021 (I - de segunda a sexta-feira, das 5h00 às 19h00; II - aos sábados e domingos, das 5h00 às 12h00), sob pena de multa diária no valor de R$ 20.000,00, a ser revertida para o Fundo Municipal de Saúde em caso de descumprimento.” (Id. 50815787) [Destaquei].
Nesse ponto, convém asseverar que o decreto mencionado no aludido decisum foi substituído pelo Decreto Estadual no 874, de 25 de março de 2021, o qual atualiza a classificação de risco epidemiológico e fixa regras e diretrizes para adoção, pelos Municípios, de medidas restritivas para prevenir a disseminação da COVID-19 e dá outras providências.
Outrossim, denota-se que o novo decreto estipula o horário de funcionamento das atividades e serviços permitidos conforme a respectiva classificação de risco, tendo sido previstas algumas exceções, nos seguintes termos:
“Art. 7o Quando a taxa de ocupação estadual das UTI ́s for superior a 85% (oitenta e cinco por cento), além das medidas aplicáveis conforme art. 4o e 5o, o funcionamento das atividades e serviços permitidos conforme a respectiva classificação de risco no âmbito do Estado de Mato Grosso ficará sujeita às seguintes condições:
I - de segunda a sexta-feira, autorizado o funcionamento somente no período compreendido entre as 05h00m e as 20h00m;
II - aos sábados e domingos, autorizado o funcionamento somente no período compreendido entre as 05h00m e as 12h00m.
(...)
§ 5o Excepcionalmente, os supermercados, mercados e congêneres poderão funcionar aos sábados até as 20h00m, ficando vedado o consumo de bebidas alcoólicas no local, obedecidos os protocolos de saúde e normas sanitárias definidos neste Decreto.” [Destaquei].
Vê-se, portanto, que o Decreto Estadual atualmente em vigor é mais específico quanto à possibilidade de funcionamento aos sábados até as 20h00m, excepcionando o horário de funcionamento apenas aos supermercados, mercados e congêneres.
Nesse aspecto, embora a agravante possua como atividade principal descrita no seu Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica o “Comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios – supermercados”, tal classificação não faz prova absoluta da sua natureza como sendo atividade essencial, apta a autorizar o seu funcionamento na forma dos dispositivos acima destacados.
Inclusive, diferentemente do quanto declinado pela recorrente nas suas razões recursais, nenhuma prova concreta fora apresentada no sentido de comprovar que o estabelecimento comercial em questão comercializa produtos da cesta básica, o que reforça a ideia de que a venda de alimentos é, na verdade, uma atividade secundária da agravante.
Ademais, não se pode ignorar o fato de que a venda de gêneros alimentícios essenciais para a subsistência humana não é, tradicionalmente, o foco da atividade comercial da empresa agravante, a qual, vale destacar, é conhecida pela população em geral como sendo uma loja de departamentos, revendedora fundamentalmente de produtos não essenciais.
Se não bastasse, tem-se que, segundo os documentos apresentados pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso (Ids. 50640183, 50856991 e 50856993 – autos de origem), a agravante fora autuada pelo Procon local por descumprimento aos Decretos Estaduais.
Por fim, convém consignar que a multa diária fixada na decisão objurgada constitui espécie de multa processual, nos termos do artigo 537 do Código de Processo Civil, a qual tem a finalidade de constranger a agravante ao cumprimento da liminar, e não se confunde com a multa prevista na Lei Estadual no 11.316/2021, que visa sancionar a prática de infrações administrativas lesivas ao enfrentamento da emergência de saúde pública.
Posto isso, em princípio, conclui-se pela ausência da plausibilidade do direito substancial invocado, que autorize a concessão da liminar pretendida e justifique a modificação da decisão agravada.
Ante o exposto, por não coexistirem os requisitos autorizadores, indefiro o pedido liminar vindicado.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Intimem-se o agravado, para, querendo, apresentar resposta no prazo legal.
À Procuradoria-Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Cuiabá, 09 de abril de 2021.
Alexandre Elias Filho
Relator Convocado

Inteiro teor:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AUTOS N.o 1005634-45.2021.8.11.0000 – COMARCA DE SORRISO/MT.
Agravante: Lojas Americanas S.A
Agravado: Ministério Público do Estado de Mato Grosso
Vistos.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por Lojas Americanas S.A, contra a decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Sorriso/MT, que, nos autos da ação civil pública no 1002210-69.2021.811.0040, ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, deferiu a tutela de urgência pleiteada na inicial, a fim de determinar que as requeridas Havan S.A e Lojas Americanas S.A se abstenham de promover o funcionamento de suas unidades em Sorriso/MT fora dos horários estabelecidos no artigo 2o, incisos I e II, do Decreto Estadual n. 836/2021.
Argumenta a agravante, em breve síntese, que, embora a ação civil pública tenha sido proposta tendo por base fiscalização realizada pelo Procon no dia 06/03/2021, o único estabelecimento comercial fiscalizado na data mencionada, e que fora apenado com multa pelo descumprimento ao Decreto Estadual no 836/2021, foi a requerida Havan S.A.
Relata que a ação originária foi proposta em face da filial da agravante localizada na Rua Bene, no 790, quadra 17, lote 11, Centro, município de Sorriso/MT, mas que a documentação apresentada posteriormente pelo agravado, relacionada aos autos de notificação lavrados pelo Procon no dia 11/03/2021, levam à conclusão de que o objeto da ação abrange as duas lojas situadas na municipalidade.
Sustenta que “não houve ato fiscalizatório do Procon no dia 06/03/2021 em quaisquer um dos estabelecimentos da agravante e que nenhum auto de infração foi lavrado, tampouco houve aplicação de multa,” aduzindo, ainda, que “o que foi lavrado foi um auto de notificação, e isto em 11/03/2021, para esclarecimentos acerca da denúncia anônima do dia 06/03/2021, não tendo sido aplicada nenhuma penalidade.”
Em razão da conclusão encimada, a agravante defende que a ação civil pública foi claramente proposta sem que houvesse interesse de agir com relação as Lojas Americanas, razão pela qual deveria ser extinta nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.
Em sentido semelhante, alega, também, a inépcia da petição inicial, nos termos dos artigos 320 e 337, inciso IV, do Código de Processo Civil, uma vez que a exordial não foi instruída com a documentação que supostamente comprovaria o ato ilícito perpetrado pela agravante.
Pondera, ainda, que a empresa agravante “é conhecida nacionalmente como a maior rede varejista do país, que comercializa uma variedade bastante significativa de produtos, mas que tem como um dos ‘carros chefes’ de sua atividade a comercialização de produtos alimentícios, de higiene pessoal e de limpeza, a preços competitivos.”
Nesse sentido, defende que a atividade comercial desenvolvida pelas Lojas Americanas no Município de Sorriso/MT é justamente o comércio de produtos alimentícios (supermercado), considerados essenciais à população, o que lhe confere o direito de funcionar no horário excepcional, sem que haja qualquer intervenção da fiscalização municipal.
Aponta, também, que a medida deferida pelo magistrado de piso, além de contraditória, “fere os princípios da igualdade, da livre iniciativa e da livre concorrência, previstos, respectivamente, no artigo 5o, artigo 1o, inciso IV, e artigo 170, inciso IV, todos da Constituição Federal, pois cria para os demais estabelecimentos uma ‘reserva de mercado’ não prevista no decreto e que cria privilégio aos demais estabelecimentos em detrimento da Agravante.”
Com base nestes fundamentos, pugna, liminarmente, pela concessão da antecipação de tutela recursal, a fim de que seja cassada a liminar concedida pela Juízo a quo, ante a ausência dos requisitos necessários à sua concessão.
Subsidiariamente, pugna pela redução da multa diária impostada na decisão vergastada, ao argumento de que tal é contrária ao parâmetro estabelecido na Lei Estadual no 10.316/2021.
Em sede meritória, requer seja provido o presente recurso, a fim de cassar a decisão recorrida.
É o relatório.
Decido.
Para a atribuição do efeito suspensivo e/ou deferimento da tutela antecipada recursal em sede de agravo de instrumento, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos 300, 932, inciso II, 995, parágrafo único e 1.019, inciso I, todos do Código de Processo Civil, in verbis:
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”
(...)
“Art. 932. Incumbe ao relator: (...)
II - apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do Tribunal”.
(...)
“Art. 995. (...)
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.”
(...)
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.”
No caso em estima, após análise dos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, observo que o pedido de concessão da antecipação de tutela recursal não merece acolhimento, haja vista a ausência dos pressupostos autorizadores para o seu deferimento.
De início, verifico que as teses de inépcia da petição inicial e falta de interesse de agir foram deduzidas pelas Lojas Americanas na contestação acostada junto aos autos de origem (Id. 52609167), sendo que as aludidas matérias ainda não foram conhecidas em primeiro grau, inexistindo, portanto, pronunciamento jurisdicional sobre o tema pelo MM. Juiz a quo.
Dessa forma, inexistindo decisão do Juízo de piso quanto às matérias mencionadas, conclui-se que as teses recursais destacadas não devem ser conhecidas por esta egrégia Corte de Justiça, sob pena de clara supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.
Subsiste, por outro lado, a alegação da agravante atinente à falta de preenchimento dos requisitos exigidos para concessão da tutela antecipada pelo Juízo de origem.
Sobre esse ponto, verifica-se que, na origem, restou proposta, pelo Ministério Público Estadual, ação civil pública com pedido de tutela de urgência contra as empresas Havan S.A e Lojas Americanas S.A, tendo em vista a constatação de que estas violaram o horário de funcionamento estabelecido no Decreto Estadual no 836/2021.
Ao deferir o pedido liminar, a autoridade da instância singular afirmou que se faziam presentes os requisitos necessários ao acolhimento da pretensão, oportunidade na qual determinou o que segue:
“Ante o exposto, demonstrados os requisitos legais, DEFIRO a tutela de urgência pleiteada para DETERMINAR que as requeridas HAVAN S.A e LOJAS AMERICANAS S.A. se abstenham de promover o funcionamento de suas unidades em Sorriso/MT fora dos horários estabelecidos no artigo 2o, incisos I e II, do Decreto Estadual n. 836/2021 (I - de segunda a sexta-feira, das 5h00 às 19h00; II - aos sábados e domingos, das 5h00 às 12h00), sob pena de multa diária no valor de R$ 20.000,00, a ser revertida para o Fundo Municipal de Saúde em caso de descumprimento.” (Id. 50815787) [Destaquei].
Nesse ponto, convém asseverar que o decreto mencionado no aludido decisum foi substituído pelo Decreto Estadual no 874, de 25 de março de 2021, o qual atualiza a classificação de risco epidemiológico e fixa regras e diretrizes para adoção, pelos Municípios, de medidas restritivas para prevenir a disseminação da COVID-19 e dá outras providências.
Outrossim, denota-se que o novo decreto estipula o horário de funcionamento das atividades e serviços permitidos conforme a respectiva classificação de risco, tendo sido previstas algumas exceções, nos seguintes termos:
“Art. 7o Quando a taxa de ocupação estadual das UTI ́s for superior a 85% (oitenta e cinco por cento), além das medidas aplicáveis conforme art. 4o e 5o, o funcionamento das atividades e serviços permitidos conforme a respectiva classificação de risco no âmbito do Estado de Mato Grosso ficará sujeita às seguintes condições:
I - de segunda a sexta-feira, autorizado o funcionamento somente no período compreendido entre as 05h00m e as 20h00m;
II - aos sábados e domingos, autorizado o funcionamento somente no período compreendido entre as 05h00m e as 12h00m.
(...)
§ 5o Excepcionalmente, os supermercados, mercados e congêneres poderão funcionar aos sábados até as 20h00m, ficando vedado o consumo de bebidas alcoólicas no local, obedecidos os protocolos de saúde e normas sanitárias definidos neste Decreto.” [Destaquei].
Vê-se, portanto, que o Decreto Estadual atualmente em vigor é mais específico quanto à possibilidade de funcionamento aos sábados até as 20h00m, excepcionando o horário de funcionamento apenas aos supermercados, mercados e congêneres.
Nesse aspecto, embora a agravante possua como atividade principal descrita no seu Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica o “Comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios – supermercados”, tal classificação não faz prova absoluta da sua natureza como sendo atividade essencial, apta a autorizar o seu funcionamento na forma dos dispositivos acima destacados.
Inclusive, diferentemente do quanto declinado pela recorrente nas suas razões recursais, nenhuma prova concreta fora apresentada no sentido de comprovar que o estabelecimento comercial em questão comercializa produtos da cesta básica, o que reforça a ideia de que a venda de alimentos é, na verdade, uma atividade secundária da agravante.
Ademais, não se pode ignorar o fato de que a venda de gêneros alimentícios essenciais para a subsistência humana não é, tradicionalmente, o foco da atividade comercial da empresa agravante, a qual, vale destacar, é conhecida pela população em geral como sendo uma loja de departamentos, revendedora fundamentalmente de produtos não essenciais.
Se não bastasse, tem-se que, segundo os documentos apresentados pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso (Ids. 50640183, 50856991 e 50856993 – autos de origem), a agravante fora autuada pelo Procon local por descumprimento aos Decretos Estaduais.
Por fim, convém consignar que a multa diária fixada na decisão objurgada constitui espécie de multa processual, nos termos do artigo 537 do Código de Processo Civil, a qual tem a finalidade de constranger a agravante ao cumprimento da liminar, e não se confunde com a multa prevista na Lei Estadual no 11.316/2021, que visa sancionar a prática de infrações administrativas lesivas ao enfrentamento da emergência de saúde pública.
Posto isso, em princípio, conclui-se pela ausência da plausibilidade do direito substancial invocado, que autorize a concessão da liminar pretendida e justifique a modificação da decisão agravada.
Ante o exposto, por não coexistirem os requisitos autorizadores, indefiro o pedido liminar vindicado.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Intimem-se o agravado, para, querendo, apresentar resposta no prazo legal.
À Procuradoria-Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Cuiabá, 09 de abril de 2021.
Alexandre Elias Filho
Relator Convocado