Tribunal: TJMT
Processo: 1001088-44.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-16
Data de publicação: 2021-03-16

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AUTOS N.o 1001088-44.2021.8.11.0000 – COMARCA DE RONDONÓPOLIS/MT.
Agravante: Arivaldo Medeiros de Santana
Agravado: Ministério Público
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por Arivaldo Medeiros de Santana contra decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Fazendária da Comarca de Rondonópolis/MT que, nos autos da Ação Civil Pública no 1012472-29.2020.8.11.0003, decretou a indisponibilidade de bens do agravante e de outros demandados no montante de R$166.619,23 (cento e sessenta e seis mil, seiscentos e dezenove reais e vinte e três centavos), visando garantir o ressarcimento dos danos supostamente causados pelas condutas apuradas na origem.
Em linhas gerais, o agravante alega que decisão de indisponibilidade de bens encontra-se fundamentada em elemento unilateralmente produzido pelo Parquet (Relatório Técnico do CAOP), à míngua de contraditório.
Afirma que “não há nos autos, nem mesmo na exordial acusatória ou na decisão Agravada, individualização da conduta do Agravante ou tampouco declínio dos motivos pelos quais se considera ter sido ele o causador do suposto dano” (id. 73802989, p. 05).
Conclui, assim, que as alegações do órgão acusador não se encontram revestidas de verossimilhança hábil legitimar a decisão atacada.
De outro lado, pondera que a obra pública no bojo da qual foram praticadas as supostas condutas ímprobas foi “executada em todos os seus termos, remanescendo dúvida apenas e tão somente acerca da estimativa de preços (que teria conduzido ao alegado superfaturamento) e sobre a qualidade de algumas parcelas da obra executada” (id. 73802989, p. 06), de modo que restaria interditada a possibilidade de bloqueio de valores do agravante, que não teria agido de forma desidiosa.
Em relação ao periculum in mora, verbera que “caso a decisão não seja afastada em caráter liminar o Requerido terá seus bens indisponíveis por anos e por meios que lhe privam da movimentação financeira dos recursos necessários à sua subsistência (bloqueio bancário de valores de qualquer natureza, via BACENJUD, RENAJUD e CNIB)”
Com essas considerações, pugna, liminarmente, pela atribuição de efeito suspensivo ao agravo, e, no mérito, pela cassação da decisão impugnada.
É o relatório.
Preliminarmente cumpre consignar que assiste razão ao ilustre causídico ao pontuar que a Portaria n. 844/2018-PRES desta corte faculta-lhe prazo de 05 (cinco) dias para juntar o comprovante de recolhimento do preparo. Assim, visto que o referido comprovante foi acostado a tempo e modo (id. 74328994), torno sem efeito o despacho de id. 74339996.
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do vertente agravo de instrumento.
Para a atribuição do efeito suspensivo e/ou deferimento da tutela antecipada recursal em sede de agravo de instrumento, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos 300, 932, inciso II, 995, parágrafo único, e 1.019, I, todos do Código de Processo Civil:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; (...)”.
“Art. 932. Incumbe ao relator:
(...)
II - apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal;”.
(...)
“Art. 995. (...)
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
No caso em estima, após análise dos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, observo que o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso não comporta acolhimento.
Na origem foi proposta Ação Civil Pública imputando ao agravante e a outros réus a suposta prática de atos ímprobos sancionados nos termos do art. 12, II e III, da Lei 8.429/92. A síntese dos fatos vem assim explicitada na decisão:
Trata-se de Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa c/c pedido de tutela provisória de urgência para decretar a indisponibilidade de bens dos requeridos, ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso em desfavor de Arivaldo Medeiros de Santana, João da Luz Proença Filho – ME (JP Construções) e João da Luz Proença Filho.
Sustenta o Parquet que a requerida João da Luz Proença Filho – ME (JP Construções), da qual o requerido João da Luz Proença Filho é o sócio administrador, sagrou-se campeã da licitação na modalidade Tomada de Preços no 089/2013 para execução de obra pública de construção da Escola Municipal Professor Sebastião Gomes de Oliveira, localizada na Rua Padre Miguel Ortiz, no 666, centro, em São José do Povo/MT.
Assevera que as obras tiveram diversas irregularidades em razão de sua execução e da qualidade de material empregado nas obras, gerando um superfaturamento e um sobrepreço na licitação.
Afirma que o Centro de Apoio Operacional – CAOP do Ministério Público, por meio de sua equipe técnica encontraram um sobrepreço no valor de R$112.424.75 (cento e doze mil quatrocentos e vinte e quatro reais e setenta e cinco centavos), sendo que deste valor, R$102.138,15 (cento e dois mil centro e trinta e oito reais e quinze centavos) estaria superfaturado.
Relata também que houveram serviços pagos que não foram executados e alguns que foram executados com má qualidade, gerando um superfaturamento de R$51.148,34 (cinquenta e um mil cento e quarenta e oito reais e trinta e quatro centavos).
Ainda, aduz que foi verificado uma irregularidade no cálculo da planilha de reajuste, o que totalizou um pagamento feito a maior de R$13.332,74 (treze mil trezentos e trinta e dois reais e setenta e quatro centavos).
No tocante a legitimidade e responsabilidade dos demandados, afirmou que:
“O primeiro requerido ARIOVALDO MEDEIROS DE SANTANA foi a autoridade competente pela contratação da empresa JOÃO DA LUZ PROENÇAFILHOME e pela execução do contrato e de seus posteriores aditivos, portanto, é diretamente responsável pelo rombo provocado pelo lesivo superfaturamento, pois possuía o dever de fiscalizar, cuidar e zelar pela economicidade, legalidade e moralidade da contratação, tendo atuado no mínimo com culpa gravíssima em seu dever de providenciar vantajosidade e economicidade, bem como de evitar o malbaratamento da despesa pública.
O segundo e terceiros requeridos, JOÃO DA LUZ PROENÇAFILHO-ME (JP CONSTRUÇÕES) e JOÃO DA LUZ PROENÇAFILHO, como diretos beneficiários do superfaturamento constatado na obra pública, concorreram para a conduta ilícita e são também solidariamente responsáveis pelo ressarcimento do dano causado ao patrimônio público, inclusive pela execução defeituosa também constatada, na forma do que dispõe o art. 3o da Lei no 8429/92.”
Dito isto, pugnou pela concessão de tutela provisória de urgência para decretar a indisponibilidade de bens dos réus a fim de garantir um futuro ressarcimento dos danos causado ao erário.
Ao deferir o pedido liminar de constrição patrimonial, a autoridade da instância singular afirmou que se faziam presentes os requisitos de mister ao acolhimento da pretensão. In verbis:
“É posicionamento pacífico que, para a decretação da medida de indisponibilidade de bens nas ações de improbidade administrativa com pedido de ressarcimento de dano não é necessária a demonstração da dilapidação patrimonial iminente ou efetiva, pois o requisito do perigo da demora é implícito no artigo 7o da Lei de Improbidade Administrativa, havendo, tão somente, a necessidade de demonstrar o dano ao erário ou enriquecimento ilícito do agente e a presença de forte indícios da pratica de ato de improbidade administrativa (fumus boni iuris).
Neste sentido:
(...)
Observa-se, portanto, que a indisponibilidade de bens não exige a comprovação do ato de improbidade administrativa, o que é objeto de apuração durante a instrução processual, mas, apenas indícios a atestar a verossimilhança do alegado na peça inicial, bem como haja dano ao erário.
No presente caso, nota-se que há nos autos um laudo técnico elaborado pelo Centro de Apoio Operacional – CAOP atestando além do sobrepreço e do superfaturamento dos materiais utilizados na obra, como também inexecução de alguns serviços e a má qualidade de outros, o que gerou um dano total de R$166.619,23 (cento e sessenta e seiscentos e dezenove reais e vinte e três centavos), consoante se observa em seu teor encartado ao ID 34720889 – Pág. 26/55.
Consta no referido laudo que “[...] foi encontrado um valor global de referência para a obra de R$916.176,85. A planilha elaborada pela administração foi no valor de R$1.028.601,60. Dessa forma, foi identificado um sobrepreço, com relação à planilha comparativa de preço global de referência, no valor de R$112.424,75” (vide ID 34720889 – Pág. 29/30).
Continua afirmando que “[...] a planilha vendedora (sic) do certame, da empresa JOÃO DA LUZ PROENÇA FILHO – ME, foi no valor de R$ R$ 1.018.314,99. Dessa forma, foi identificado um sobrepreço, com relação à planilha comparativa de referência, no valor de R$ 102.138,15. Conforme Medições existentes nos autos, todos os serviços licitados foram pagos, ou seja, 100% da obra. Assim, o superfaturamento por preços pagos acima dos preços de referência, foi de R$ 102.138,15” (vide ID 34720889 – Pág. 30).
Relata que “além do superfaturamento por preços praticados acima dos preços de mercado, existem serviços constantes na planilha de medição como pagos, porém não foram encontrados executados na obra. Também existem serviços executados diferente do contratado, de forma que não atendem as necessidades e especificações técnicas e não deveriam ter sido recebidos pelo fiscal da obra. Essas irregularidades configuram superfaturamento por serviços não executados ou executados com má qualidade. Conforme planilha abaixo, o valor total encontrado referente a essas irregularidades foi de R$ 51.148,34” (vide ID 34720889 – Pág. 30).
Consta, por fim, que através do 11o Termo Aditivo foi feito um reajuste no valor de R$59.361,31 (cinquenta e nove mil trezentos e sessenta e um reais e trinta e um centavos), entretanto, afirma que calculando corretamente o reajuste, deveria ter sido pago R$46.028,57 (quarenta e seis mil vinte e oito reais e cinquenta e sete centavos), o que gerou um pagamento a maior de R$13.332,74 (treze mil trezentos e trinta e dois reais e setenta e quatro centavos), conforme se observa no ID 34720889 – Pág. 37/38.
Resta, ao menos em sede de cognição sumária dos fatos, caracterizado o indício mínimo de ato lesivo e de improbidade administrativa, aptos ao deferimento da cautelar de indisponibilidade de bens.
Deste modo, diante o que dispõe o artigo 7° da Lei n.o 8.429/92, é plenamente possível a decretação da indisponibilidade de bens dos requeridos para assegurar o ressarcimento ao erário, já que demonstrado o fumus boni iuris, sendo, conforme já relatado acima, desnecessária a comprovação do periculum in mora” (sic).
Com efeito, a indisponibilidade dos bens é medida de cautela que visa assegurar a indenização aos cofres públicos, sendo necessária, para respaldá-la, a existência de fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao erário (fumus boni juris).
Acerca da temática, o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento, sob a sistemática dos recursos repetitivos, no sentido de que o decreto constitui tutela de evidência e, ante a presença de fortes indícios da prática do ato reputado ímprobo, resta dispensada a comprovação de dilapidação, iminente ou efetiva, do patrimônio público, estando o periculum in mora implícito no comando do artigo 7o da Lei no. 8.429/92. Confira-se:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. APLICAÇÃO DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO PROMOVIDO. DECRETAÇÃO. REQUISITOS. EXEGESE DO ART. 7o DA LEI N. 8.429/1992, QUANTO AO PERICULUM IN MORA PRESUMIDO. MATÉRIA PACIFICADA PELA COLENDA PRIMEIRA SEÇÃO.
1. Tratam os autos de ação civil pública promovida pelo Ministério Público Federal contra o ora recorrido, em virtude de imputação de atos de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/1992).
2. Em questão está a exegese do art. 7o da Lei n. 8.429/1992 e a possibilidade de o juízo decretar, cautelarmente, a indisponibilidade de bens do demandado quando presentes fortes indícios de responsabilidade pela prática de ato ímprobo que cause dano ao Erário.
3. A respeito do tema, a Colenda Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial 1.319.515/ES, de relatoria do em. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques (DJe 21/9/2012), reafirmou o entendimento consagrado em diversos precedentes (...) de que, ‘(...) no comando do art. 7o da Lei 8.429/1992, verifica-se que a indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, § 4o, da Constituição, segundo a qual 'os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível'. O periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade, representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens, porquanto esta Corte Superior já apontou pelo entendimento segundo o qual, em casos de indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba lesiva ao erário, esse requisito é implícito ao comando normativo do art. 7o da Lei n. 8.429/92. Assim, a Lei de Improbidade Administrativa, diante dos velozes tráfegos, ocultamento ou dilapidação patrimoniais, possibilitados por instrumentos tecnológicos de comunicação de dados que tornaria irreversível o ressarcimento ao erário e devolução do produto do enriquecimento ilícito por prática de ato ímprobo, buscou dar efetividade à norma afastando o requisito da demonstração do periculum in mora (art. 823 do CPC), este, intrínseco a toda medida cautelar sumária (art. 789 do CPC), admitindo que tal requisito seja presumido à preambular garantia de recuperação do patrimônio do público, da coletividade, bem assim do acréscimo patrimonial ilegalmente auferido’.
4. Note-se que a compreensão acima foi confirmada pela referida Seção, por ocasião do julgamento do Agravo Regimental nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 1.315.092/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 7/6/2013.
5. Portanto, a medida cautelar em exame, própria das ações regidas pela Lei de Improbidade Administrativa, não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na ação de improbidade administrativa, sendo possível ao juízo que preside a referida ação, fundamentadamente, decretar a indisponibilidade de bens do demandado, quando presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa.
6. Recursos especiais providos, a que restabelecida a decisão de primeiro grau, que determinou a indisponibilidade dos bens dos promovidos.
7. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e do art. 8o da Resolução n. 8/2008/STJ”.
(REsp 1366721/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 19/09/2014) (destaques apostos).
Logo, bem se vê que a indisponibilidade de bens não exige a comprovação do ato de improbidade administrativa, a ser apurada em regular instrução processual, mas tão somente indícios a atestarem a verossimilhança do alegado na peça inicial.
Analisando o teor da decisão agravada, vê-se que o juiz a quo expôs suficientemente os indícios de prática de ato de improbidade administrativa, por todos os requeridos, hábeis a causar prejuízo ao erário municipal e a ofender os princípios regentes do agir administrativo.
Por outro lado, é certo que para a concessão de efeito suspensivo a recurso, é necessário que a agravante comprove o risco de lesão grave, concreta e iminente, que não possa aguardar o julgamento do mérito do agravo de instrumento.
Na hipótese dos autos, as alegações de que “O Recorrente, embora fosse o ordenador de despesas do município de São José do Povo, atuava delegando poderes e, no caso em apreço, julgou estar amparado na Lei de Licitações, chancelado pelos departamentos de Licitações e de engenharia – dos quais emanaram os orçamentos, planilhas e medições” (id. 73802989), hão de ser apuradas no curso da ação civil pública.
Isso porque a discussão acerca da autoria do ilícito e da legitimidade da atuação do agravante demanda um acurado exame do conjunto fático-probatório, a ser produzido durante a regular instrução processual, hábil a definir as circunstâncias pormenorizadas inerentes à temática, e, por isso mesmo, o arrazoado vertido na insurgência não comporta exame nesta via estreita do pedido liminar, de modo que o local apropriado para esse tipo de análise vem de ser a ação de conhecimento, em que ao réu será assegurado o efetivo contraditório.
De outro lado, descabe interditar a utilização do relatório do CAOP-MT sob o argumento de que o documento fora “produzido unilateralmente pelo órgão acusador”. Ora, para além de a atuação do órgão estar vinculada à salvaguarda do interesse público, a atividade de natureza técnica que lhe é própria não permite supor parcialidade em suas manifestações, ressalvada prova inequívoca nesse sentido, inexistente nos autos.
Forçoso, pois, reconhecer a indicação de elementos concretos pelo Juízo de origem no tocante à necessidade da medida impugnada, a traduzir, na visão da jurisprudência dominante, motivação legítima à manutenção do decisum.
Assim, é de ser mantida a eficácia da decisão recorrida até o julgamento do mérito do presente agravo de instrumento.
Diante do exposto, indefiro o pedido liminar.
Intime-se o agravado para contraminutar o recurso, no prazo lega.
Após, sejam os autos à Procuradoria-Geral de Justiça.
Cuiabá, 16 de março de 2021.
Alexandre Elias Filho
Relator Convocado

Inteiro teor:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AUTOS N.o 1001088-44.2021.8.11.0000 – COMARCA DE RONDONÓPOLIS/MT.
Agravante: Arivaldo Medeiros de Santana
Agravado: Ministério Público
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por Arivaldo Medeiros de Santana contra decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Fazendária da Comarca de Rondonópolis/MT que, nos autos da Ação Civil Pública no 1012472-29.2020.8.11.0003, decretou a indisponibilidade de bens do agravante e de outros demandados no montante de R$166.619,23 (cento e sessenta e seis mil, seiscentos e dezenove reais e vinte e três centavos), visando garantir o ressarcimento dos danos supostamente causados pelas condutas apuradas na origem.
Em linhas gerais, o agravante alega que decisão de indisponibilidade de bens encontra-se fundamentada em elemento unilateralmente produzido pelo Parquet (Relatório Técnico do CAOP), à míngua de contraditório.
Afirma que “não há nos autos, nem mesmo na exordial acusatória ou na decisão Agravada, individualização da conduta do Agravante ou tampouco declínio dos motivos pelos quais se considera ter sido ele o causador do suposto dano” (id. 73802989, p. 05).
Conclui, assim, que as alegações do órgão acusador não se encontram revestidas de verossimilhança hábil legitimar a decisão atacada.
De outro lado, pondera que a obra pública no bojo da qual foram praticadas as supostas condutas ímprobas foi “executada em todos os seus termos, remanescendo dúvida apenas e tão somente acerca da estimativa de preços (que teria conduzido ao alegado superfaturamento) e sobre a qualidade de algumas parcelas da obra executada” (id. 73802989, p. 06), de modo que restaria interditada a possibilidade de bloqueio de valores do agravante, que não teria agido de forma desidiosa.
Em relação ao periculum in mora, verbera que “caso a decisão não seja afastada em caráter liminar o Requerido terá seus bens indisponíveis por anos e por meios que lhe privam da movimentação financeira dos recursos necessários à sua subsistência (bloqueio bancário de valores de qualquer natureza, via BACENJUD, RENAJUD e CNIB)”
Com essas considerações, pugna, liminarmente, pela atribuição de efeito suspensivo ao agravo, e, no mérito, pela cassação da decisão impugnada.
É o relatório.
Preliminarmente cumpre consignar que assiste razão ao ilustre causídico ao pontuar que a Portaria n. 844/2018-PRES desta corte faculta-lhe prazo de 05 (cinco) dias para juntar o comprovante de recolhimento do preparo. Assim, visto que o referido comprovante foi acostado a tempo e modo (id. 74328994), torno sem efeito o despacho de id. 74339996.
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do vertente agravo de instrumento.
Para a atribuição do efeito suspensivo e/ou deferimento da tutela antecipada recursal em sede de agravo de instrumento, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos 300, 932, inciso II, 995, parágrafo único, e 1.019, I, todos do Código de Processo Civil:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; (...)”.
“Art. 932. Incumbe ao relator:
(...)
II - apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal;”.
(...)
“Art. 995. (...)
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
No caso em estima, após análise dos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, observo que o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso não comporta acolhimento.
Na origem foi proposta Ação Civil Pública imputando ao agravante e a outros réus a suposta prática de atos ímprobos sancionados nos termos do art. 12, II e III, da Lei 8.429/92. A síntese dos fatos vem assim explicitada na decisão:
Trata-se de Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa c/c pedido de tutela provisória de urgência para decretar a indisponibilidade de bens dos requeridos, ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso em desfavor de Arivaldo Medeiros de Santana, João da Luz Proença Filho – ME (JP Construções) e João da Luz Proença Filho.
Sustenta o Parquet que a requerida João da Luz Proença Filho – ME (JP Construções), da qual o requerido João da Luz Proença Filho é o sócio administrador, sagrou-se campeã da licitação na modalidade Tomada de Preços no 089/2013 para execução de obra pública de construção da Escola Municipal Professor Sebastião Gomes de Oliveira, localizada na Rua Padre Miguel Ortiz, no 666, centro, em São José do Povo/MT.
Assevera que as obras tiveram diversas irregularidades em razão de sua execução e da qualidade de material empregado nas obras, gerando um superfaturamento e um sobrepreço na licitação.
Afirma que o Centro de Apoio Operacional – CAOP do Ministério Público, por meio de sua equipe técnica encontraram um sobrepreço no valor de R$112.424.75 (cento e doze mil quatrocentos e vinte e quatro reais e setenta e cinco centavos), sendo que deste valor, R$102.138,15 (cento e dois mil centro e trinta e oito reais e quinze centavos) estaria superfaturado.
Relata também que houveram serviços pagos que não foram executados e alguns que foram executados com má qualidade, gerando um superfaturamento de R$51.148,34 (cinquenta e um mil cento e quarenta e oito reais e trinta e quatro centavos).
Ainda, aduz que foi verificado uma irregularidade no cálculo da planilha de reajuste, o que totalizou um pagamento feito a maior de R$13.332,74 (treze mil trezentos e trinta e dois reais e setenta e quatro centavos).
No tocante a legitimidade e responsabilidade dos demandados, afirmou que:
“O primeiro requerido ARIOVALDO MEDEIROS DE SANTANA foi a autoridade competente pela contratação da empresa JOÃO DA LUZ PROENÇAFILHOME e pela execução do contrato e de seus posteriores aditivos, portanto, é diretamente responsável pelo rombo provocado pelo lesivo superfaturamento, pois possuía o dever de fiscalizar, cuidar e zelar pela economicidade, legalidade e moralidade da contratação, tendo atuado no mínimo com culpa gravíssima em seu dever de providenciar vantajosidade e economicidade, bem como de evitar o malbaratamento da despesa pública.
O segundo e terceiros requeridos, JOÃO DA LUZ PROENÇAFILHO-ME (JP CONSTRUÇÕES) e JOÃO DA LUZ PROENÇAFILHO, como diretos beneficiários do superfaturamento constatado na obra pública, concorreram para a conduta ilícita e são também solidariamente responsáveis pelo ressarcimento do dano causado ao patrimônio público, inclusive pela execução defeituosa também constatada, na forma do que dispõe o art. 3o da Lei no 8429/92.”
Dito isto, pugnou pela concessão de tutela provisória de urgência para decretar a indisponibilidade de bens dos réus a fim de garantir um futuro ressarcimento dos danos causado ao erário.
Ao deferir o pedido liminar de constrição patrimonial, a autoridade da instância singular afirmou que se faziam presentes os requisitos de mister ao acolhimento da pretensão. In verbis:
“É posicionamento pacífico que, para a decretação da medida de indisponibilidade de bens nas ações de improbidade administrativa com pedido de ressarcimento de dano não é necessária a demonstração da dilapidação patrimonial iminente ou efetiva, pois o requisito do perigo da demora é implícito no artigo 7o da Lei de Improbidade Administrativa, havendo, tão somente, a necessidade de demonstrar o dano ao erário ou enriquecimento ilícito do agente e a presença de forte indícios da pratica de ato de improbidade administrativa (fumus boni iuris).
Neste sentido:
(...)
Observa-se, portanto, que a indisponibilidade de bens não exige a comprovação do ato de improbidade administrativa, o que é objeto de apuração durante a instrução processual, mas, apenas indícios a atestar a verossimilhança do alegado na peça inicial, bem como haja dano ao erário.
No presente caso, nota-se que há nos autos um laudo técnico elaborado pelo Centro de Apoio Operacional – CAOP atestando além do sobrepreço e do superfaturamento dos materiais utilizados na obra, como também inexecução de alguns serviços e a má qualidade de outros, o que gerou um dano total de R$166.619,23 (cento e sessenta e seiscentos e dezenove reais e vinte e três centavos), consoante se observa em seu teor encartado ao ID 34720889 – Pág. 26/55.
Consta no referido laudo que “[...] foi encontrado um valor global de referência para a obra de R$916.176,85. A planilha elaborada pela administração foi no valor de R$1.028.601,60. Dessa forma, foi identificado um sobrepreço, com relação à planilha comparativa de preço global de referência, no valor de R$112.424,75” (vide ID 34720889 – Pág. 29/30).
Continua afirmando que “[...] a planilha vendedora (sic) do certame, da empresa JOÃO DA LUZ PROENÇA FILHO – ME, foi no valor de R$ R$ 1.018.314,99. Dessa forma, foi identificado um sobrepreço, com relação à planilha comparativa de referência, no valor de R$ 102.138,15. Conforme Medições existentes nos autos, todos os serviços licitados foram pagos, ou seja, 100% da obra. Assim, o superfaturamento por preços pagos acima dos preços de referência, foi de R$ 102.138,15” (vide ID 34720889 – Pág. 30).
Relata que “além do superfaturamento por preços praticados acima dos preços de mercado, existem serviços constantes na planilha de medição como pagos, porém não foram encontrados executados na obra. Também existem serviços executados diferente do contratado, de forma que não atendem as necessidades e especificações técnicas e não deveriam ter sido recebidos pelo fiscal da obra. Essas irregularidades configuram superfaturamento por serviços não executados ou executados com má qualidade. Conforme planilha abaixo, o valor total encontrado referente a essas irregularidades foi de R$ 51.148,34” (vide ID 34720889 – Pág. 30).
Consta, por fim, que através do 11o Termo Aditivo foi feito um reajuste no valor de R$59.361,31 (cinquenta e nove mil trezentos e sessenta e um reais e trinta e um centavos), entretanto, afirma que calculando corretamente o reajuste, deveria ter sido pago R$46.028,57 (quarenta e seis mil vinte e oito reais e cinquenta e sete centavos), o que gerou um pagamento a maior de R$13.332,74 (treze mil trezentos e trinta e dois reais e setenta e quatro centavos), conforme se observa no ID 34720889 – Pág. 37/38.
Resta, ao menos em sede de cognição sumária dos fatos, caracterizado o indício mínimo de ato lesivo e de improbidade administrativa, aptos ao deferimento da cautelar de indisponibilidade de bens.
Deste modo, diante o que dispõe o artigo 7° da Lei n.o 8.429/92, é plenamente possível a decretação da indisponibilidade de bens dos requeridos para assegurar o ressarcimento ao erário, já que demonstrado o fumus boni iuris, sendo, conforme já relatado acima, desnecessária a comprovação do periculum in mora” (sic).
Com efeito, a indisponibilidade dos bens é medida de cautela que visa assegurar a indenização aos cofres públicos, sendo necessária, para respaldá-la, a existência de fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao erário (fumus boni juris).
Acerca da temática, o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento, sob a sistemática dos recursos repetitivos, no sentido de que o decreto constitui tutela de evidência e, ante a presença de fortes indícios da prática do ato reputado ímprobo, resta dispensada a comprovação de dilapidação, iminente ou efetiva, do patrimônio público, estando o periculum in mora implícito no comando do artigo 7o da Lei no. 8.429/92. Confira-se:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. APLICAÇÃO DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO PROMOVIDO. DECRETAÇÃO. REQUISITOS. EXEGESE DO ART. 7o DA LEI N. 8.429/1992, QUANTO AO PERICULUM IN MORA PRESUMIDO. MATÉRIA PACIFICADA PELA COLENDA PRIMEIRA SEÇÃO.
1. Tratam os autos de ação civil pública promovida pelo Ministério Público Federal contra o ora recorrido, em virtude de imputação de atos de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/1992).
2. Em questão está a exegese do art. 7o da Lei n. 8.429/1992 e a possibilidade de o juízo decretar, cautelarmente, a indisponibilidade de bens do demandado quando presentes fortes indícios de responsabilidade pela prática de ato ímprobo que cause dano ao Erário.
3. A respeito do tema, a Colenda Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial 1.319.515/ES, de relatoria do em. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques (DJe 21/9/2012), reafirmou o entendimento consagrado em diversos precedentes (...) de que, ‘(...) no comando do art. 7o da Lei 8.429/1992, verifica-se que a indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, § 4o, da Constituição, segundo a qual 'os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível'. O periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade, representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens, porquanto esta Corte Superior já apontou pelo entendimento segundo o qual, em casos de indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba lesiva ao erário, esse requisito é implícito ao comando normativo do art. 7o da Lei n. 8.429/92. Assim, a Lei de Improbidade Administrativa, diante dos velozes tráfegos, ocultamento ou dilapidação patrimoniais, possibilitados por instrumentos tecnológicos de comunicação de dados que tornaria irreversível o ressarcimento ao erário e devolução do produto do enriquecimento ilícito por prática de ato ímprobo, buscou dar efetividade à norma afastando o requisito da demonstração do periculum in mora (art. 823 do CPC), este, intrínseco a toda medida cautelar sumária (art. 789 do CPC), admitindo que tal requisito seja presumido à preambular garantia de recuperação do patrimônio do público, da coletividade, bem assim do acréscimo patrimonial ilegalmente auferido’.
4. Note-se que a compreensão acima foi confirmada pela referida Seção, por ocasião do julgamento do Agravo Regimental nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 1.315.092/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 7/6/2013.
5. Portanto, a medida cautelar em exame, própria das ações regidas pela Lei de Improbidade Administrativa, não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na ação de improbidade administrativa, sendo possível ao juízo que preside a referida ação, fundamentadamente, decretar a indisponibilidade de bens do demandado, quando presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa.
6. Recursos especiais providos, a que restabelecida a decisão de primeiro grau, que determinou a indisponibilidade dos bens dos promovidos.
7. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e do art. 8o da Resolução n. 8/2008/STJ”.
(REsp 1366721/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 19/09/2014) (destaques apostos).
Logo, bem se vê que a indisponibilidade de bens não exige a comprovação do ato de improbidade administrativa, a ser apurada em regular instrução processual, mas tão somente indícios a atestarem a verossimilhança do alegado na peça inicial.
Analisando o teor da decisão agravada, vê-se que o juiz a quo expôs suficientemente os indícios de prática de ato de improbidade administrativa, por todos os requeridos, hábeis a causar prejuízo ao erário municipal e a ofender os princípios regentes do agir administrativo.
Por outro lado, é certo que para a concessão de efeito suspensivo a recurso, é necessário que a agravante comprove o risco de lesão grave, concreta e iminente, que não possa aguardar o julgamento do mérito do agravo de instrumento.
Na hipótese dos autos, as alegações de que “O Recorrente, embora fosse o ordenador de despesas do município de São José do Povo, atuava delegando poderes e, no caso em apreço, julgou estar amparado na Lei de Licitações, chancelado pelos departamentos de Licitações e de engenharia – dos quais emanaram os orçamentos, planilhas e medições” (id. 73802989), hão de ser apuradas no curso da ação civil pública.
Isso porque a discussão acerca da autoria do ilícito e da legitimidade da atuação do agravante demanda um acurado exame do conjunto fático-probatório, a ser produzido durante a regular instrução processual, hábil a definir as circunstâncias pormenorizadas inerentes à temática, e, por isso mesmo, o arrazoado vertido na insurgência não comporta exame nesta via estreita do pedido liminar, de modo que o local apropriado para esse tipo de análise vem de ser a ação de conhecimento, em que ao réu será assegurado o efetivo contraditório.
De outro lado, descabe interditar a utilização do relatório do CAOP-MT sob o argumento de que o documento fora “produzido unilateralmente pelo órgão acusador”. Ora, para além de a atuação do órgão estar vinculada à salvaguarda do interesse público, a atividade de natureza técnica que lhe é própria não permite supor parcialidade em suas manifestações, ressalvada prova inequívoca nesse sentido, inexistente nos autos.
Forçoso, pois, reconhecer a indicação de elementos concretos pelo Juízo de origem no tocante à necessidade da medida impugnada, a traduzir, na visão da jurisprudência dominante, motivação legítima à manutenção do decisum.
Assim, é de ser mantida a eficácia da decisão recorrida até o julgamento do mérito do presente agravo de instrumento.
Diante do exposto, indefiro o pedido liminar.
Intime-se o agravado para contraminutar o recurso, no prazo lega.
Após, sejam os autos à Procuradoria-Geral de Justiça.
Cuiabá, 16 de março de 2021.
Alexandre Elias Filho
Relator Convocado