Tribunal: TJMT
Processo: 1007521-64.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-13
Data de publicação: 2021-05-13

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
GABINETE DO DESEMBARGADOR MÁRCIO VIDAL
Recurso de Agravo de Instrumento n. 1007521-64.2021.8.11.0000
Agravante(s): Maxmix Comercial Ltda.
Agravado(as): Estado de Mato Grosso
Processo de origem: Mandado de Segurança n. 1006731-54.2021.811.0041
DECISÃO MONOCRÁTICA
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFAL – INCIDÊNCIA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – REPERCUSSÃO GERAL – INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O ANO DE 2022 – RESSALVADAS AS AÇÕES EM TRAMITAÇÃO – IMPETRAÇÃO NA MESMA DATA DA PUBLICAÇÃO DO DECISUM DO STF – MODULAÇÃO APLICÁVEL AO CASO – DESPROVIMENTO.
Embora o STF tenha reconhecido a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, no Tema 1.093, de repercussão geral, o Plenário decidiu modular os efeitos da decisão, para que produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ressalvando os efeitos da modulação às ações que estiverem em curso.
A impetração da ação mandamental, no mesmo dia da publicação da decisão do STF, implica reconhecer que não se trata de “ação de curso”, pois a produção dos seus efeitos ocorre na data da publicação e não no dia seguinte ao ato.
Vistos etc.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pela empresa Maxmix Comercial Ltda., contra a decisão, proferida pelo Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1006731-54.2021.811.0041, por ela impetrado, indeferiu o pedido de liminar, para suspender a exigibilidade do Diferencial de Alíquotas de ICMS – DIFAL – e do Fundo Estadual de Combate à Pobreza – FECP –, ambos incidentes nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte e contribuinte do ICMS, situados no Estado do Mato Grosso.
A Agravante pretende a reforma da decisão agravada, alegando a impropriedade na cobrança do DIFAL, haja vista que o STF fixou a tese de Repercussão Geral, pela qual a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.
Assevera, ainda, que o Plenário tenha determinado que a declaração de inconstitucionalidade passe a produzir efeitos apenas a partir de 2022, e as ações em curso foram expressamente excluídas da modulação dos efeitos.
Afirma que impetrou o mandado de segurança na mesma data da publicação do acórdão do STF, qual seja, dia 03/03/2021 e, portanto, a ação já estava em curso.
Aduz que, por força da regra esposada nos §§ 3o e 4o do artigo 4o da Lei n. 11.419/2009, a data da publicação é o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da Justiça Eletrônico.
Defende que, afastada a exigência da alíquota do DIFAL nas vendas interestaduais realizadas a destinatários não contribuintes, situados neste Estado, não mais se sustenta a exigência do Adicional do FECP, sobre tais operações.
Com esses apontamentos, requer a concessão da tutela recursal, com vista s suspender a exigibilidade do DIFAL e do Adicional do FECP, exigido nas operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias, por ela praticadas, ocorrida e que venham a ocorrer, a destinatários não contribuinte do ICMS, situados no Estado de Mato Grosso, determinando que o Recorrido se abstenha da prática de sanções políticas em seu desfavor, como meio coercitivo para o pagamento de imposto.
É a síntese. Decido.
Como visto, a Agravante pretende a reforma da decisão recorrida, sustentando, em síntese, a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS, de que trata a EC n. 87/2015, antes de sua regulamentação por lei complementar, de competência do Congresso Nacional, que veicule normas federais sobre esse tributo.
Sabe-se que o artigo 155, § 2o, incisos VII, e VIII, da Constituição da República Federativa do Brasil, com as alterações oriundas da EC n. 87/2015, passou a prever a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, a qual consiste na diferença entre a alíquota interestadual, cobrada do alienante pelo Estado de Origem, e a alíquota interna do Estado de destino. Veja-se a regra constitucional:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior
(...)
§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;
VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:
a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;
b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (...).
Pelo fato de a Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir) não ter previsto a cobrança de diferencial de alíquota, nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, esses dispositivos constitucionais foram regulamentados pelo Convênio ICMS n. 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) da seguinte forma:
Cláusula primeira - Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio.
Cláusula segunda - Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:
I - se remetente do bem:
a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;
b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;
c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”;
II - se prestador de serviço:
a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação;
b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;
c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”.
§ 1o - A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1o do art. 13 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996.
§ 1o-A - O ICMS devido ás unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas:
ICMS origem = BC x ALQ inter
ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem
Onde:
BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1o;
ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação;
ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino.
§ 2o - Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação.
§ 3o - O recolhimento de que trata a alínea “c” do inciso II do caput não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight).
§ 4o - O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, §1o, do ADCT da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, conforme disposto na alínea “a” dos incisos I e II, cujo recolhimento deve observar a legislação da respectiva unidade federada de destino.
§ 5o - No cálculo do imposto devido à unidade federada de destino, o remetente deve calcular, separadamente, o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, por meio da aplicação sobre a respectiva base de cálculo de percentual correspondente:
I - à alíquota interna da unidade federada de destino sem considerar o adicional de até 2% (dois por cento);
II - ao adicional de até 2% (dois por cento).
Cláusula terceira O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar no 87/96.
(...)
Cláusula sexta - O contribuinte do imposto de que trata a alínea “c” dos incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço.
(...)
Cláusula nona - Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar, conjuntamente, a ADI n. 5459/DF e o Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, com repercussão geral – Tema n. 1.093 –, decidiu julgar procedente o pedido, formulado na ADI, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona, do Convênio ICMS n. 93/2015, do CONFAZ. E, no RE, proveu-o, para assentar a invalidade da cobrança, em operação interestadual, envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do DIFAL/ICMS, em razão de a matéria ser reservada à lei complementar.
A tese de repercussão geral fixada no RE n. 1.287.019/DF foi a seguinte:
A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.
O Plenário do STF, por maioria, modulou os efeitos, para que, nos 02 (dois) processos, a decisão produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento.
A Suprema Corte tem entendimento de que a decisão de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo produz efeito a partir da publicação da ata da sessão de julgamento. Veja-se:
AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊNIO ICMS 93, DE 17.9.2015, DO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA – CONFAZ. PRONUNCIAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DA ADI N. 5.469 SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA IMPUGNADA NESTA AÇÃO. PRECEDENTES. EFICÁCIA. PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
1. O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência reiterada no sentido de que o efeito da decisão proferida por este Supremo Tribunal, pelo qual declarada a constitucionalidade ou não de lei ou ato normativo, inicia-se com a publicação da atoa de sessão de julgamento. Precedentes.
2. (...). ADI 9038125-67.2015.1.00.0000 DF, Relatora Mina. Carmem Lúcia, julgada em 13/04/2021, publicada em 27/04/2021).
A decisão do STF, proferida na ADI n. 5.469/DF e o Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, foi publicada no Diário da Justiça do dia 03/03/2021. Logo, é evidente a partir desta data passou a produzir efeitos.
Dessa forma, em vista de a impetração da ação de base ter ocorrido no mesmo dia da publicação da decisão do STF (03/03/2021), é certo que a modulação procedida pela Suprema Corte aplica-se ao feito de origem, já que não estava em curso quando a decisão passou a produzir efeitos.
Frise-se que o decisum do STF, desde o dia 03/03/2021, produz efeitos e deve ser observado nos casos ocorridos a partir daquele momento.
Ademais, impõe anotar que os §§ 3o e 4o do artigo 4o da Lei n. 11.419/2009 disciplinam o prazo para a interposição de recurso, considerando como data da publicação do primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização do Diário da Justiça Eletrônico. Não se refere, portanto, aos efeitos da decisão.
Não há desconsiderar que a ressalva feita pelo STF buscou evitar, a toda evidência, a insegurança jurídica, diante daqueles processos em que já havia sido proferida decisões acerca da matéria, o que, como visto, não é o caso da Agravante.
Desse modo, a decisão recorrida está em consonância com a tese assentada, pelo STF, no Tema 1.093, de repercussão geral.
Com essas considerações, o desprovimento do Recurso de Agravo de Instrumento é medida impositiva.
Forte nessas razões, e com fundamento no artigo 932 do CPC, DESPROVEJO o Agravo de Instrumento, interposto pela empresa Maxmix Comercial Ltda.
Comunique-se ao Juízo a quo, com urgência.
Com o trânsito em julgado, arquive-se.
Intimem-se. Cumpra-se.
Cuiabá-MT, 11 de maio de 2021.
Des. Márcio VIDAL,
Relator.

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
GABINETE DO DESEMBARGADOR MÁRCIO VIDAL
Recurso de Agravo de Instrumento n. 1007521-64.2021.8.11.0000
Agravante(s): Maxmix Comercial Ltda.
Agravado(as): Estado de Mato Grosso
Processo de origem: Mandado de Segurança n. 1006731-54.2021.811.0041
DECISÃO MONOCRÁTICA
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFAL – INCIDÊNCIA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – REPERCUSSÃO GERAL – INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O ANO DE 2022 – RESSALVADAS AS AÇÕES EM TRAMITAÇÃO – IMPETRAÇÃO NA MESMA DATA DA PUBLICAÇÃO DO DECISUM DO STF – MODULAÇÃO APLICÁVEL AO CASO – DESPROVIMENTO.
Embora o STF tenha reconhecido a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, no Tema 1.093, de repercussão geral, o Plenário decidiu modular os efeitos da decisão, para que produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ressalvando os efeitos da modulação às ações que estiverem em curso.
A impetração da ação mandamental, no mesmo dia da publicação da decisão do STF, implica reconhecer que não se trata de “ação de curso”, pois a produção dos seus efeitos ocorre na data da publicação e não no dia seguinte ao ato.
Vistos etc.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pela empresa Maxmix Comercial Ltda., contra a decisão, proferida pelo Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1006731-54.2021.811.0041, por ela impetrado, indeferiu o pedido de liminar, para suspender a exigibilidade do Diferencial de Alíquotas de ICMS – DIFAL – e do Fundo Estadual de Combate à Pobreza – FECP –, ambos incidentes nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte e contribuinte do ICMS, situados no Estado do Mato Grosso.
A Agravante pretende a reforma da decisão agravada, alegando a impropriedade na cobrança do DIFAL, haja vista que o STF fixou a tese de Repercussão Geral, pela qual a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.
Assevera, ainda, que o Plenário tenha determinado que a declaração de inconstitucionalidade passe a produzir efeitos apenas a partir de 2022, e as ações em curso foram expressamente excluídas da modulação dos efeitos.
Afirma que impetrou o mandado de segurança na mesma data da publicação do acórdão do STF, qual seja, dia 03/03/2021 e, portanto, a ação já estava em curso.
Aduz que, por força da regra esposada nos §§ 3o e 4o do artigo 4o da Lei n. 11.419/2009, a data da publicação é o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da Justiça Eletrônico.
Defende que, afastada a exigência da alíquota do DIFAL nas vendas interestaduais realizadas a destinatários não contribuintes, situados neste Estado, não mais se sustenta a exigência do Adicional do FECP, sobre tais operações.
Com esses apontamentos, requer a concessão da tutela recursal, com vista s suspender a exigibilidade do DIFAL e do Adicional do FECP, exigido nas operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias, por ela praticadas, ocorrida e que venham a ocorrer, a destinatários não contribuinte do ICMS, situados no Estado de Mato Grosso, determinando que o Recorrido se abstenha da prática de sanções políticas em seu desfavor, como meio coercitivo para o pagamento de imposto.
É a síntese. Decido.
Como visto, a Agravante pretende a reforma da decisão recorrida, sustentando, em síntese, a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS, de que trata a EC n. 87/2015, antes de sua regulamentação por lei complementar, de competência do Congresso Nacional, que veicule normas federais sobre esse tributo.
Sabe-se que o artigo 155, § 2o, incisos VII, e VIII, da Constituição da República Federativa do Brasil, com as alterações oriundas da EC n. 87/2015, passou a prever a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, a qual consiste na diferença entre a alíquota interestadual, cobrada do alienante pelo Estado de Origem, e a alíquota interna do Estado de destino. Veja-se a regra constitucional:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior
(...)
§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;
VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:
a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;
b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (...).
Pelo fato de a Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir) não ter previsto a cobrança de diferencial de alíquota, nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, esses dispositivos constitucionais foram regulamentados pelo Convênio ICMS n. 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) da seguinte forma:
Cláusula primeira - Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio.
Cláusula segunda - Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:
I - se remetente do bem:
a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;
b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;
c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”;
II - se prestador de serviço:
a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação;
b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;
c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”.
§ 1o - A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1o do art. 13 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996.
§ 1o-A - O ICMS devido ás unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas:
ICMS origem = BC x ALQ inter
ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem
Onde:
BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1o;
ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação;
ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino.
§ 2o - Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação.
§ 3o - O recolhimento de que trata a alínea “c” do inciso II do caput não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight).
§ 4o - O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, §1o, do ADCT da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, conforme disposto na alínea “a” dos incisos I e II, cujo recolhimento deve observar a legislação da respectiva unidade federada de destino.
§ 5o - No cálculo do imposto devido à unidade federada de destino, o remetente deve calcular, separadamente, o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, por meio da aplicação sobre a respectiva base de cálculo de percentual correspondente:
I - à alíquota interna da unidade federada de destino sem considerar o adicional de até 2% (dois por cento);
II - ao adicional de até 2% (dois por cento).
Cláusula terceira O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar no 87/96.
(...)
Cláusula sexta - O contribuinte do imposto de que trata a alínea “c” dos incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço.
(...)
Cláusula nona - Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar, conjuntamente, a ADI n. 5459/DF e o Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, com repercussão geral – Tema n. 1.093 –, decidiu julgar procedente o pedido, formulado na ADI, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona, do Convênio ICMS n. 93/2015, do CONFAZ. E, no RE, proveu-o, para assentar a invalidade da cobrança, em operação interestadual, envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do DIFAL/ICMS, em razão de a matéria ser reservada à lei complementar.
A tese de repercussão geral fixada no RE n. 1.287.019/DF foi a seguinte:
A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.
O Plenário do STF, por maioria, modulou os efeitos, para que, nos 02 (dois) processos, a decisão produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento.
A Suprema Corte tem entendimento de que a decisão de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo produz efeito a partir da publicação da ata da sessão de julgamento. Veja-se:
AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊNIO ICMS 93, DE 17.9.2015, DO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA – CONFAZ. PRONUNCIAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DA ADI N. 5.469 SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA IMPUGNADA NESTA AÇÃO. PRECEDENTES. EFICÁCIA. PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
1. O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência reiterada no sentido de que o efeito da decisão proferida por este Supremo Tribunal, pelo qual declarada a constitucionalidade ou não de lei ou ato normativo, inicia-se com a publicação da atoa de sessão de julgamento. Precedentes.
2. (...). ADI 9038125-67.2015.1.00.0000 DF, Relatora Mina. Carmem Lúcia, julgada em 13/04/2021, publicada em 27/04/2021).
A decisão do STF, proferida na ADI n. 5.469/DF e o Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, foi publicada no Diário da Justiça do dia 03/03/2021. Logo, é evidente a partir desta data passou a produzir efeitos.
Dessa forma, em vista de a impetração da ação de base ter ocorrido no mesmo dia da publicação da decisão do STF (03/03/2021), é certo que a modulação procedida pela Suprema Corte aplica-se ao feito de origem, já que não estava em curso quando a decisão passou a produzir efeitos.
Frise-se que o decisum do STF, desde o dia 03/03/2021, produz efeitos e deve ser observado nos casos ocorridos a partir daquele momento.
Ademais, impõe anotar que os §§ 3o e 4o do artigo 4o da Lei n. 11.419/2009 disciplinam o prazo para a interposição de recurso, considerando como data da publicação do primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização do Diário da Justiça Eletrônico. Não se refere, portanto, aos efeitos da decisão.
Não há desconsiderar que a ressalva feita pelo STF buscou evitar, a toda evidência, a insegurança jurídica, diante daqueles processos em que já havia sido proferida decisões acerca da matéria, o que, como visto, não é o caso da Agravante.
Desse modo, a decisão recorrida está em consonância com a tese assentada, pelo STF, no Tema 1.093, de repercussão geral.
Com essas considerações, o desprovimento do Recurso de Agravo de Instrumento é medida impositiva.
Forte nessas razões, e com fundamento no artigo 932 do CPC, DESPROVEJO o Agravo de Instrumento, interposto pela empresa Maxmix Comercial Ltda.
Comunique-se ao Juízo a quo, com urgência.
Com o trânsito em julgado, arquive-se.
Intimem-se. Cumpra-se.
Cuiabá-MT, 11 de maio de 2021.
Des. Márcio VIDAL,
Relator.