Tribunal: TJMT
Processo: 1010885-49.2018.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-19
Data de publicação: 2021-05-19

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Recurso Especial nos autos do Mandado de Segurança n. 1010885-49.2018.8.11.0000
RECORRENTE: ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: GABRIELLA WEIDYLA DE SOUZA
Recurso Extraordinário nos autos do Mandado de Segurança n. 1010885-49.2018.8.11.0000
RECORRENTE: ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: GABRIELLA WEIDYLA DE SOUZA
Vistos.
Do Recurso Especial nos autos do Mandado de Segurança n. 1010885-49.2018.8.11.0000
Trata-se de recurso especial com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo Estado de Mato Grosso, com fundamento no art. 105, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão da Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo deste Sodalício, assim ementado (Id. 62722599):
“MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – EDUCAÇÃO – TÉCNICO ADMINISTRATIVO – VACÂNCIA NO DECORRER DO CONCURSO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DEMONSTRAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA PREENCHIMENTO DE VAGAS QUE ALCANÇAM A SUA POSIÇÃO – PRETERIÇÃO COMPROVADA – SITUAÇÃO ENQUADRADA NO RE 837.311/PI - CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO – LIMINAR RATIFICADA – SEGURANÇA CONCEDIDA – REGIMENTAL PREJUDICADO. Os documentos acostados aos autos apontam que foram efetuadas as contratações precárias de seis Técnicos Administrativos Educacionais, para o mesmo polo da Impetrante, para suprir vagas abertas no decorrer do concurso, por motivo de vacância, com prazo de vigência de março à dezembro de 2018, não obstante a nomeação de todos os aprovados dentro do número de vagas. No caso em comento, o direito líquido e certo da Impetrante não decorre da mera existência do cargo vago – situação a qual este Colegiado tem entendimento de que não configuraria violação -, mas sim em decorrência da preterição instaurada com a burla ao cadastro de reserva mediante a contratação precária, em detrimento da nomeação daqueles que aguardam na lista, o que comprova da Administração Pública em fazer suprir a vaga em aberto. Segurança concedida. Agravo prejudicado.” (MS 1010885-49.2018.8.11.0000, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/12/2020)
Na espécie, o presente recurso foi interposto contra o aresto proferido em sede de mandado de segurança impetrado por GABRIELLA WEIDYLA DE SOUZA, que concedeu a segurança pleiteada, reconhecendo o direito líquido e certo da impetrante em ser nomeada para o cargo disputado no certame.
Afirma que a não prorrogação do concurso obedece à Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/2000), uma vez que o cenário de crise fiscal em que o Recorrente atravessa, agravada pela pandemia do coronavírus, impõe a redução de despesas, e não a criação de novos gastos.
Verbera que o acórdão afrontou o artigo 489, § 1o, IV do CPC em razão de não ter enfrentado todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada, notadamente quanto à previsão da Lei Complementar Estadual n. 614/2019, que prevê a suspensão da validade dos concursos estaduais enquanto houver impossibilidade legal de nomeação.
Aponta a existência de dissídio jurisprudencial apto a possibilitar a admissão positiva do recurso. Recurso tempestivo (Id. 79613458) e isento de preparo.
Elenca que restaram violados os seguintes dispositivos:
“(i) Art. 1o da LC n. 101/2000;
(ii) Art. 16 da LC n. 101/2000;
(iii) Art. 20, II, “c” da LC n. 101/2000;
(iv) Art. 22, parágrafo único, inc. IV da LC n. 101/2000;
(v) Art. 59, III da LC n. 101/2000;
(vi) Art. 347, I do CPC/2015;
(vii) Art. 489, §1o, IV c/c art. 1.022, II, todos do CPC/2015”.
Recurso tempestivo (id. 75857970) e isento de preparo.
Contrarrazões em id. 83219970.
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos, não incidindo, in casu, a previsão do art. 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Inovação recursal e violação de direito local (Súmula 280 do STF)
Com o objetivo de evitar a supressão de Instância, nos termos do artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, para que o Superior Tribunal de Justiça tenha condições de reexaminar a controvérsia suscitada, é necessário que a questão tenha sido decidida em única ou última Instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, ex vi Súmula 282 do STF.
Cumpre ressaltar que, nos casos que a questão não tenha sido decidida no julgado, para que a matéria seja considerada prequestionada, é imprescindível que sejam opostos embargos de declaração com a indicação precisa do ponto a ser examinado, em aplicação da Súmula 356/STF.
Todavia, na hipótese em que a tese não tenha sido alegada nas razões de sua defesa, não se afigura possível a sua alegação somente em sede de recurso especial, por se tratar de inovação recursal.
A propósito:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. IMPENHORABILIDADE. BEM DE FAMÍLIA. INDENIZAÇÃO. ATO ILÍCITO. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR AMBAS AS ALÍNEAS AUTORIZADORAS. SÚMULAS 211/STJ, 282 E 356/STF. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A alegação de que a impenhorabilidade prevista na Lei 8.009/90 não é oponível ao credor de indenização por ato ilícito foi suscitada apenas em sede de embargos de declaração, razão pela qual não foi analisada pela Corte Estadual, por se tratar de indevida inovação recursal. Portanto, carece de prequestionamento, nos termos das Súmulas 211/STJ, 282 e 356/STF. 2. É inviável o recurso especial quando ausente o prequestionamento, sequer implícito, do dispositivo da legislação federal apontado como violado. 3. "A falta de prequestionamento inviabiliza o recurso especial também pela alínea 'c' do permissivo constitucional, diante da impossibilidade de configuração do dissídio jurisprudencial, por não haver como ser feita a demonstração da similitude das circunstâncias fáticas em relação ao direito aplicado" (AgRg nos EDcl no AREsp 174.853/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, Terceira Turma, julgado em 28/5/2013, DJe de 14/6/2013). 4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, na instância especial, é vedado o exame de questão não debatida na origem, ainda que se trate de matéria de ordem pública. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp: 1317107 ES 2018/0157222-4, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 16/10/2018, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/10/2018) (g.n.)
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. RECURSO DESPROVIDO. 1. "A pretensão de ver analisados argumentos não alegados no momento oportuno, mas trazidos somente com a oposição de embargos de declaração contra o acórdão da apelação, configura ausência de prequestionamento, por isso a falta de manifestação do Tribunal sobre a questão não implica violação ao disposto no art. 535 do Código de Processo Civil. Incidência da Súmula 211/STJ (AgRg no REsp 1.452.039/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 16/09/2014). 2. Ademais, essa Corte Superior exara entendimento no sentido de não admitir nulidade sem demonstração de prejuízo. No caso em apreço, a defesa se limitou a alegar vício de validade dos laudos periciais, deixando de indicar as causas e os motivos que ensejariam o reconhecimento de eventual nulidade e de que maneira o réu teria sido injustamente prejudicado com a negativa do pedido de produção de prova. A falta de demonstração do efetivo prejuízo, como se sabe, obsta o reconhecimento da nulidade, conforme o princípio pas de nullité sans grief. 3. A decisão proferida pelo eg. Tribunal de origem guarda sintonia com o entendimento jurisprudencial desta Corte, atraindo a incidência do enunciado n. 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ - AgRg no AREsp: 700912 CE 2015/0071708-7, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 05/10/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/10/2017) (g.n.)
Diante disso, percebe-se que em relação à suposta violação aos artigos 1o; art. 16; art. 20, II, c; art. 22, parágrafo único, inc. IV; art. 59, III, todos da LC n. 101/2000, o recorrente alega a impossibilidade de nomeação em concurso público, uma vez que deve ser respeitada a lei de responsabilidade fiscal.
No entanto, tais questões não foram debatidas no acórdão impugnado, eis que não foram arguidas em sede de contestação, mas somente no recurso especial, situação que obsta o seu exame pelo Superior Tribunal de Justiça e impede a admissão do recurso quanto a essa questão.
Da mesma maneira, verifica-se que a controvérsia firmada nos autos a partir de suposta ofensa aos artigos 489, §1o, inciso IV, e 1.022, inciso II, todos do Código de Processo Civil, em que se discute sobre a omissão referente à suspensão automática da validade de concursos homologados enquanto a Administração Pública estiver legalmente impedida de fazê-lo (artigo 24 da Lei Complementar Estadual n. 614/2019), também não foi decida pelo aresto recorrido, porquanto suscitada apenas em sede de embargos de declaração e, por esse motivo, caracteriza inovação recursal e, portanto, carece de prequestionamento, nos termos das Súmulas 211/STJ, 282 e 356/STF.
Não obstante a isso, é certo que a pretensão do Recorrente é a discussão e aplicação da Lei Complementar Estadual no 614/2019. Ocorre que não é cabível Recurso Especial contra decisão judicial que viola direito local, consoante dispõe a Súmula 280/STF, aplicada por analogia ao caso em análise.
Nesse sentido:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. IPTU. LEGITIMIDADE ATIVA. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DO FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 283 E 284 DO STF. INTERPRETAÇÃO DE LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF. 1. Inexistente a alegada violação do Art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, como se depreende da análise do acórdão recorrido, que rejeitou a preliminar de ilegitimidade ativa e estendeu a declaração de inexigibilidade parcial do IPTU, nos moldes do Art. 7o da Lei Municipal n. 3.895/2005, aos exercícios de 2006, 2007 e 2008. 2. Constatada a dissociação entre as razões do recurso especial e do acórdão recorrido, o conhecimento do recurso especial, neste aspecto, encontra óbice nas Súmulas 283 e 284 do Supremo Tribunal Federal. 3. O exame da controvérsia demanda interpretação da Lei Municipal n. 3.895/2005, o que é inviável na via do recurso especial, em virtude da vedação prevista na Súmula 280 do STF, segundo a qual “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. Agravo regimental improvido. (STJ AgRg no AREsp 622209/RJ, Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 19/02/2015)
Diante desse quadro, inviável a admissão do recurso neste ponto.
Deficiência de fundamentação (Súmula 284 do STF)
Como é cediço, na interposição do Recurso Especial, é necessário que as razões recursais sejam redigidas com fundamentações precisas, com a devida identificação do suposto dispositivo legal violado, a controvérsia correspondente, bem como as circunstâncias de como teria ocorrido a afronta legal, conforme dispõe a Súmula 284 do STF.
A propósito:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES. CONTRATO DE CESSÃO DE COTAS. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. MATÉRIA QUE DEMANDA REEXAME DE FATOS E PROVAS. SUMULAS 5 E 7 DO STJ. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SUMULA 284 DO STF. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal de origem, amparado nos elementos fático-probatórios dos autos, concluiu que não restou caracterizado o enriquecimento ilícito dos requeridos, não estando configurada a hipótese de restituição de valores prevista no artigo 884 do Código Civil de 2002. Assim, alterar o entendimento do acórdão recorrido demandaria, necessariamente, reexame de fatos, provas, e do contrato social, o que é vedado em sede de recurso especial, em razão dos óbices das Súmulas 5 e 7 do STJ. 2. A parte recorrente não demonstrou, de forma direta, clara e particularizada, como o acórdão recorrido violou cada um dos dispositivos de lei federal apontados, o que atrai, por conseguinte, a aplicação da Súmula 284 do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". 3. Agravo interno não provido.”
(STJ - AgInt no AgInt nos EDcl no AREsp: 1582646 SP 2019/0273048-3, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 06/10/2020, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/10/2020)
“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 557, § 1o, DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. SÚMULAS 282, 356 E 284 DO STF.
1. Não há de se falar de violação do art. 557, § 1o, do CPC/73 quando o colegiado mantém a decisão por não haver comprovação de efetivo prejuízo da parte.
2. As matérias referentes aos dispositivos tidos por contrariados não foram objeto de análise pelo Tribunal de origem. Desse modo, carece o tema do indispensável prequestionamento viabilizador do recurso especial, razão pela qual não merece ser apreciado, consoante o que preceituam as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.
3. A admissibilidade do recurso especial reclama a indicação clara dos dispositivos tidos como violados, bem como a exposição das razões pelas quais o acórdão teria afrontado a cada um deles, não sendo suficiente a mera alegação genérica. Dessa forma, o inconformismo se apresenta deficiente quanto à fundamentação, o que impede a exata compreensão da controvérsia (Súmula 284/STF).
4. Agravo interno a que se nega provimento.”
(AgInt no AREsp n. 461.849/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 2/5/2017, DJe 5/5/2017.)
Assim, embora tenha alegado violação aos art. 347, I, do CPC, é certo que inexiste o mencionado inciso I, tratando-se, portanto, de dispositivo legal inexistente nesse estatuto processual, impossibilitando, consequentemente, a exata compreensão da matéria apresentada, caracterizando deficiência na fundamentação recursal e impondo a aplicação da Súmula 284/STF, o que conduz à inadmissão do recurso neste ponto.
Para ilustrar:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA CUMULADA COM REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO DA LEI FEDERAL E DEMONSTRAÇÃO DE SUA VIOLAÇÃO. ENUNCIADO N. 284 DA SÚMULA DO STF. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
1. No tocante ao pedido de indenização securitária por invalidez e à condenação pelos danos morais, as razões do inconformismo não permitem identificar de que forma se deu a violação à lei federal, pois o recorrente não apontou quais dispositivos teriam sido ofendidos ou tiveram a interpretação divergente pela jurisprudência. Incide, à espécie, o óbice da Súmula 284 do STF.
2. Agravo interno a que se nega provimento”. (STJ AgInt no AREsp 1308915/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/02/2019, DJe 21/02/2019).
Inviável, pois, o recurso, neste ponto, ante a incidência da Súmula 284/STF.
Assim, deve ser negado seguimento ao recurso, com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC.
Do Recurso Extraordinário nos autos do Mandado de Segurança n. 1010885-49.2018.8.11.0000
Trata-se de recurso extraordinário com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo Estado de Mato Grosso, com fundamento no art. 102, III, “a” e “b”, da Constituição Federal, contra acórdão da Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo deste Sodalício, assim ementado (Id. 62722599):
“MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – EDUCAÇÃO – TÉCNICO ADMINISTRATIVO – VACÂNCIA NO DECORRER DO CONCURSO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DEMONSTRAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA PREENCHIMENTO DE VAGAS QUE ALCANÇAM A SUA POSIÇÃO – PRETERIÇÃO COMPROVADA – SITUAÇÃO ENQUADRADA NO RE 837.311/PI - CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO – LIMINAR RATIFICADA – SEGURANÇA CONCEDIDA – REGIMENTAL PREJUDICADO. Os documentos acostados aos autos apontam que foram efetuadas as contratações precárias de seis Técnicos Administrativos Educacionais, para o mesmo polo da Impetrante, para suprir vagas abertas no decorrer do concurso, por motivo de vacância, com prazo de vigência de março à dezembro de 2018, não obstante a nomeação de todos os aprovados dentro do número de vagas. No caso em comento, o direito líquido e certo da Impetrante não decorre da mera existência do cargo vago – situação a qual este Colegiado tem entendimento de que não configuraria violação -, mas sim em decorrência da preterição instaurada com a burla ao cadastro de reserva mediante a contratação precária, em detrimento da nomeação daqueles que aguardam na lista, o que comprova da Administração Pública em fazer suprir a vaga em aberto. Segurança concedida. Agravo prejudicado.” (MS 1010885-49.2018.8.11.0000, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/12/2020)
Na espécie, o presente recurso foi interposto contra o aresto proferido em sede de mandado de segurança impetrado por GABRIELLA WEIDYLA DE SOUZA, que concedeu a segurança pleiteada, reconhecendo o direito líquido e certo da impetrante em ser nomeada para o cargo disputado no certame.
Afirma que restaram violados os artigos 2o, 37 e 169, todos da Constituição Federal, bem como da violação à cláusula de reserva do plenário (art. 97 da CF), eis que o “estado de calamidade financeiro, agravado pela crise do Covid-19, é situação excepcional, superveniente à abertura do concurso, de gravidade acentuada, e que demanda soluções drásticas a fim de que seja garantido o cumprimento dos serviços sociais essenciais”.
Aduz também que “O acórdão recorrido desconsiderou a existência da Lei Complementar estadual no 614/2019, de 05 de fevereiro de 2019, que prevê, em seu art. 24, a suspensão automática da validade de concursos homologados enquanto a Administração Pública estiver legalmente impedida de fazê-lo”, o que viola a cláusula de reserva do plenário (artigo 97 da CF).
Defende também que “(...) o caso em análise não se amolda ao clássico entendimento do STF segundo o qual ‘os aprovados dentro do número de vagas têm direito subjetivo à nomeação’ (Recurso Extraordinário 837.311). Isso porque há uma peculiaridade que o distingue dos casos que embasaram aquele entendimento: o estado de calamidade financeira, reforçada pela crise do Covid-19, tratando-se, portanto, de distinguishing”.
Recurso tempestivo (id. 75857970) e isento de preparo.
Contrarrazões em id. 83219972.
É o relatório.
Da Sistemática de repercussão geral – Da inaplicabilidade do Tema 161 do STF (Falta de prequestionamento e inovação recursal)
O Recorrente alega que em decorrência da crise financeira enfrentada pelo Estado de Mato Grosso, não seria possível realizar a nomeação do recorrido, comportando a exceção descrita no Tema 161/STF, sustentando violação aos artigos 2o, 38, 97 e 169 da Constituição Federal.
No julgamento do recurso Leading Case RE 598.099-RG/MS - Tema 161) o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que“O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação”, como se vê da ementa:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
(RE 598099, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521)
Entretanto, como se verifica do acórdão, o fundamento central se ampara na preterição da impetrante, ora recorrida, em decorrência das contratações temporárias sem a demonstração da necessidade excepcional.
Delineado esse cenário, é certo que não foi arguido pelo recorrente em sede de contestação, tampouco foi debatida no aresto qualquer tese a respeito da violação aos artigos 2o, 38, 97 e 169, da Constituição Federal, em decorrência impossibilidade de exceder os limites estabelecidos em decorrência da lei de responsabilidade fiscal.
Nessa perspectiva, com o objetivo de evitar a supressão de instância, nos termos do artigo 102, inciso III, da Constituição Federal, para que o Supremo Tribunal Federal tenha condições de reexaminar a controvérsia suscitada, é necessário que a questão tenha sido decidida em única ou última Instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, ex vi Súmula 282 do STF.
Cumpre ressaltar que, nos casos que a questão não tenha sido decidida no julgado, para que a matéria seja considerada prequestionada, é imprescindível que sejam opostos embargos de declaração com a indicação precisa do ponto a ser examinado, em aplicação da Súmula 356/STF.
Todavia, na hipótese em que a tese não tenha sido alegada nas razões de sua defesa, não se afigura possível a sua alegação somente nas razões dos embargos de declaração ou em sede de recurso extraordinário, por se tratar de inovação recursal.
A propósito:
“DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. AÇÃO DE COBRANÇA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INOVAÇÃO RECURSAL: IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 27.7.2011. A matéria constitucional versada no recurso extraordinário não foi analisada pelas instâncias ordinárias, tampouco suscitada nos embargos de declaração para satisfazer o requisito do prequestionamento. Aplicação das Súmulas 282 e 356/STF. O exame da alegada ofensa ao art. 5o, LIV e LV, da Constituição Federal dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. Precedentes. A alegada violação do art. 5o, XXXV, da Constituição Federal não foi arguida nas razões do recurso extraordinário, sendo vedado ao agravante inovar no agravo regimental. Agravo regimental conhecido e não provido.” (STF - ARE: 770935 BA, Relator: Min. ROSA WEBER, Data de Julgamento: 12/11/2013, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-232 DIVULG 25-11-2013 PUBLIC 26-11-2013) (g.n.)
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. PRESSUPOSTOS DE EMBARGABILIDADE. AUSÊNCIA. MERA PRETENSÃO DE REEXAME DA DECISÃO RECORRIDA. IMPOSSIBILIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. INVIABILIDADE. PRESCRIÇÃO. ANÁLISE PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REJEIÇÃO. 1. Os embargos de declaração não constituem meio hábil para a reforma do julgado, sendo cabíveis somente quando houver no acórdão omissão, contradição ou obscuridade, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal. 2. A parte Embargante busca, em verdade, a indevida rediscussão da matéria, a fim de obter excepcionais efeitos infringentes. 3. A jurisprudência do STF cristalizou-se no sentido da impossibilidade de inovação argumentativa em sede de embargos de declaração. Precedentes. 4. No que concerne ao reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva ex officio, verifico que, diante da possibilidade de ocorrência de causas impeditivas, interruptivas ou suspensivas do curso prescricional, recomendável que o tema seja enfrentado em sede própria pelas instâncias ordinárias. Precedentes. 5. Embargos de declaração rejeitados.
(ARE 1221255 ED-AgR-ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 08/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-080 DIVULG 28-04-2021 PUBLIC 29-04-2021) (g.n.)
Diante disso, percebe-se que em relação à suposta violação aos artigos 2o, 38, 97 e 169, todos da Constituição Federal, é certo que tais questões não foram debatidas no acórdão impugnado, eis que não foram arguidas em sede de contestação, mas somente em sede de embargos de declaração, situação que obsta o seu exame pelo Supremo Tribunal Federal e impede a admissão do recurso, por se tratar de inovação recursal e, portanto, carece de prequestionamento, nos termos das Súmulas 211/STJ, 282 e 356/STF.
Sistemática de repercussão geral - Aplicação do Tema 784 do STF
No presente recurso, o recorrente defende que “(...) o caso em análise não se amolda ao clássico entendimento do STF segundo o qual “os aprovados dentro do número de vagas têm direito subjetivo à nomeação” (Recurso Extraordinário 837.311). Isso porque há uma peculiaridade que o distingue dos casos que embasaram aquele entendimento: o estado de calamidade financeira, reforçada pela crise do Covid-19, tratando-se, portanto, de distinguishing.
No julgamento do recurso Leading Case RE 837.311-RG/PI (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal discutiu, à luz dos arts. 2o, 5o, LV, e 37, III e IV, da Constituição Federal, a existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame, ocasião em que fixou a seguinte tese:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (g.n.)
Nessa perspectiva, no caso concreto, a Câmara Julgadora concluiu que a candidata, classificada fora do número de vagas existentes, restou preterida em decorrência das contratações temporárias, senão vejamos:
“Consta dos autos que a Impetrante submeteu-se ao concurso público para o referido cargo, regido pelo Edital n. 01/2017, que ofereceu 05 (cinco) vagas para o Polo de Juscimeira, restando a candidata classificada na 8a (oitava) colocação.
Há comprovação nos autos de que todos os candidatos aprovados dentro do número de vagas foram nomeados.
Conforme destacado na decisão que concedeu a liminar, a Impetrante comprovou a contratação de outras 06 (seis) pessoas para o exercício do mesmo cargo, nas Escolas Estaduais Dom Vunibaldo, João Matheus Barbosa, Campos Sales e Santo Antônio de Pádua, todas situadas no município de Juscimeira, polo onde restou classificada no concurso (id. 3440625), tendo como motivo justificador a vacância.
Assim, a documentação acostada aos autos permite aferir que houve a preterição da Impetrante mediante contratações precárias para o mesmo cargo, firmadas para o preenchimento de cargos vagos (id. 3440625), ao ponto de alcançar a sua posição no cadastro de reserva.
Desta forma, resta claro que houve a convolação da expectativa de direito da Impetrante em direito líquido e certo no momento em que se viu preterida pela continuidade do vínculo precário da terceira contratada com Administração Pública, suprindo vaga decorrente de vacância.
Sobre o tema, em decisão proferida em sede de Repercussão Geral no julgamento do RE n° 837.311/PI, de relatoria do Ministro Luiz Fux, o Supremo Tribunal Federal tratou da questão envolvendo nomeação de candidatos não abrangidos pelas vagas previstas no edital – cadastro de reserva, in verbis:
“[...] O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (grifei)
Assim, a expectativa de direito do candidato classificado fora do número de vagas previsto no edital somente se convola em direito subjetivo à nomeação se restar comprovada inobservância à ordem de classificação ou quando, no prazo de validade do concurso, houver contratação temporária, arbitrária e imotivadamente, em detrimento dos candidatos classificados, o que restou demonstrado no presente caso, ao passo que a Administração Pública sequer apontou a ocorrência de prévio processo seletivo à justificar tais contratações.
Ressalto que, no caso em comento, o direito líquido e certo da Impetrante não decorre da mera existência do cargo vago – situação a qual este Colegiado tem entendimento de que não configuraria violação -, mas sim em decorrência da preterição instaurada com a burla ao cadastro de reserva mediante a contratação precária, em detrimento da nomeação daqueles que aguardam na lista, o que comprova a necessidade da Administração Pública em fazer suprir a vaga em aberto.”
(...)
Pontuo, ao fim, de que não se trata de ingerência do Poder Judiciário, ao ponto que demonstrada a ilegalidade da preterição da Impetrante, afastando, portanto, a discricionariedade da Administração Pública.
(id. 62696025) (g.n.)
Diante disso, frente à demonstração dos requisitos da tese fixada no Tema 784/STF, observa-se que o acórdão impugnado se encontra em conformidade com o RE 837.311-RG/PI.
Quanto à suposta distinção do entendimento do Leading Case RE 837.111/MS (Tema 874) em relação à Covid-19, a competência do Supremo Tribunal Federal restringe-se à aplicação e à uniformização da interpretação de normas constitucionais, razão pela qual não é possível o reeexame de fatos e provas, conforme disposição da Súmula 279/STF.
Assim, quanto à crise do Covid-19, é necessário o exame do conjunto fático-probatório dos autos, o que atrai a aplicação da referida súmula, conforme preconiza sua jurisprudência:
“AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. 1. Acórdão em consonância com o entendimento consolidado no julgamento do RE 598.099/MS (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 161), acerca do direito à nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital. 2. A argumentação do recurso extraordinário traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que seu acolhimento passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta Corte (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 3. Agravo Interno a que se nega provimento.” (RE 1219534 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-256 DIVULG 22-11-2019 PUBLIC 25-11-2019) (g.n.)
Partindo dessas premissas, por ser insuscetível de revisão os entendimentos do órgão fracionário deste Tribunal por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo Supremo Tribunal Federal, o que obsta a admissão recursal nesse ponto.
Ante o exposto:
a) nego seguimento ao recurso especial, com fundamento no artigo 1.030, V (Súmulas 280, 282, 284 e 356 do STF), do CPC;
b) nego seguimento ao recurso extraordinário, com fundamento no art. 1.030, I, “b”, com o julgamento dos recursos paradigmas (Tema 784) e V (Súmula 282 e 356), ambos do supracitado diploma processual.
Publique-se.
Intime-se.
Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDO RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Recurso Especial nos autos do Mandado de Segurança n. 1010885-49.2018.8.11.0000
RECORRENTE: ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: GABRIELLA WEIDYLA DE SOUZA
Recurso Extraordinário nos autos do Mandado de Segurança n. 1010885-49.2018.8.11.0000
RECORRENTE: ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: GABRIELLA WEIDYLA DE SOUZA
Vistos.
Do Recurso Especial nos autos do Mandado de Segurança n. 1010885-49.2018.8.11.0000
Trata-se de recurso especial com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo Estado de Mato Grosso, com fundamento no art. 105, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão da Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo deste Sodalício, assim ementado (Id. 62722599):
“MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – EDUCAÇÃO – TÉCNICO ADMINISTRATIVO – VACÂNCIA NO DECORRER DO CONCURSO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DEMONSTRAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA PREENCHIMENTO DE VAGAS QUE ALCANÇAM A SUA POSIÇÃO – PRETERIÇÃO COMPROVADA – SITUAÇÃO ENQUADRADA NO RE 837.311/PI - CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO – LIMINAR RATIFICADA – SEGURANÇA CONCEDIDA – REGIMENTAL PREJUDICADO. Os documentos acostados aos autos apontam que foram efetuadas as contratações precárias de seis Técnicos Administrativos Educacionais, para o mesmo polo da Impetrante, para suprir vagas abertas no decorrer do concurso, por motivo de vacância, com prazo de vigência de março à dezembro de 2018, não obstante a nomeação de todos os aprovados dentro do número de vagas. No caso em comento, o direito líquido e certo da Impetrante não decorre da mera existência do cargo vago – situação a qual este Colegiado tem entendimento de que não configuraria violação -, mas sim em decorrência da preterição instaurada com a burla ao cadastro de reserva mediante a contratação precária, em detrimento da nomeação daqueles que aguardam na lista, o que comprova da Administração Pública em fazer suprir a vaga em aberto. Segurança concedida. Agravo prejudicado.” (MS 1010885-49.2018.8.11.0000, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/12/2020)
Na espécie, o presente recurso foi interposto contra o aresto proferido em sede de mandado de segurança impetrado por GABRIELLA WEIDYLA DE SOUZA, que concedeu a segurança pleiteada, reconhecendo o direito líquido e certo da impetrante em ser nomeada para o cargo disputado no certame.
Afirma que a não prorrogação do concurso obedece à Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/2000), uma vez que o cenário de crise fiscal em que o Recorrente atravessa, agravada pela pandemia do coronavírus, impõe a redução de despesas, e não a criação de novos gastos.
Verbera que o acórdão afrontou o artigo 489, § 1o, IV do CPC em razão de não ter enfrentado todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada, notadamente quanto à previsão da Lei Complementar Estadual n. 614/2019, que prevê a suspensão da validade dos concursos estaduais enquanto houver impossibilidade legal de nomeação.
Aponta a existência de dissídio jurisprudencial apto a possibilitar a admissão positiva do recurso. Recurso tempestivo (Id. 79613458) e isento de preparo.
Elenca que restaram violados os seguintes dispositivos:
“(i) Art. 1o da LC n. 101/2000;
(ii) Art. 16 da LC n. 101/2000;
(iii) Art. 20, II, “c” da LC n. 101/2000;
(iv) Art. 22, parágrafo único, inc. IV da LC n. 101/2000;
(v) Art. 59, III da LC n. 101/2000;
(vi) Art. 347, I do CPC/2015;
(vii) Art. 489, §1o, IV c/c art. 1.022, II, todos do CPC/2015”.
Recurso tempestivo (id. 75857970) e isento de preparo.
Contrarrazões em id. 83219970.
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos, não incidindo, in casu, a previsão do art. 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Inovação recursal e violação de direito local (Súmula 280 do STF)
Com o objetivo de evitar a supressão de Instância, nos termos do artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, para que o Superior Tribunal de Justiça tenha condições de reexaminar a controvérsia suscitada, é necessário que a questão tenha sido decidida em única ou última Instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, ex vi Súmula 282 do STF.
Cumpre ressaltar que, nos casos que a questão não tenha sido decidida no julgado, para que a matéria seja considerada prequestionada, é imprescindível que sejam opostos embargos de declaração com a indicação precisa do ponto a ser examinado, em aplicação da Súmula 356/STF.
Todavia, na hipótese em que a tese não tenha sido alegada nas razões de sua defesa, não se afigura possível a sua alegação somente em sede de recurso especial, por se tratar de inovação recursal.
A propósito:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. IMPENHORABILIDADE. BEM DE FAMÍLIA. INDENIZAÇÃO. ATO ILÍCITO. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR AMBAS AS ALÍNEAS AUTORIZADORAS. SÚMULAS 211/STJ, 282 E 356/STF. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A alegação de que a impenhorabilidade prevista na Lei 8.009/90 não é oponível ao credor de indenização por ato ilícito foi suscitada apenas em sede de embargos de declaração, razão pela qual não foi analisada pela Corte Estadual, por se tratar de indevida inovação recursal. Portanto, carece de prequestionamento, nos termos das Súmulas 211/STJ, 282 e 356/STF. 2. É inviável o recurso especial quando ausente o prequestionamento, sequer implícito, do dispositivo da legislação federal apontado como violado. 3. "A falta de prequestionamento inviabiliza o recurso especial também pela alínea 'c' do permissivo constitucional, diante da impossibilidade de configuração do dissídio jurisprudencial, por não haver como ser feita a demonstração da similitude das circunstâncias fáticas em relação ao direito aplicado" (AgRg nos EDcl no AREsp 174.853/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, Terceira Turma, julgado em 28/5/2013, DJe de 14/6/2013). 4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, na instância especial, é vedado o exame de questão não debatida na origem, ainda que se trate de matéria de ordem pública. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp: 1317107 ES 2018/0157222-4, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 16/10/2018, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/10/2018) (g.n.)
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. RECURSO DESPROVIDO. 1. "A pretensão de ver analisados argumentos não alegados no momento oportuno, mas trazidos somente com a oposição de embargos de declaração contra o acórdão da apelação, configura ausência de prequestionamento, por isso a falta de manifestação do Tribunal sobre a questão não implica violação ao disposto no art. 535 do Código de Processo Civil. Incidência da Súmula 211/STJ (AgRg no REsp 1.452.039/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 16/09/2014). 2. Ademais, essa Corte Superior exara entendimento no sentido de não admitir nulidade sem demonstração de prejuízo. No caso em apreço, a defesa se limitou a alegar vício de validade dos laudos periciais, deixando de indicar as causas e os motivos que ensejariam o reconhecimento de eventual nulidade e de que maneira o réu teria sido injustamente prejudicado com a negativa do pedido de produção de prova. A falta de demonstração do efetivo prejuízo, como se sabe, obsta o reconhecimento da nulidade, conforme o princípio pas de nullité sans grief. 3. A decisão proferida pelo eg. Tribunal de origem guarda sintonia com o entendimento jurisprudencial desta Corte, atraindo a incidência do enunciado n. 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ - AgRg no AREsp: 700912 CE 2015/0071708-7, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 05/10/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/10/2017) (g.n.)
Diante disso, percebe-se que em relação à suposta violação aos artigos 1o; art. 16; art. 20, II, c; art. 22, parágrafo único, inc. IV; art. 59, III, todos da LC n. 101/2000, o recorrente alega a impossibilidade de nomeação em concurso público, uma vez que deve ser respeitada a lei de responsabilidade fiscal.
No entanto, tais questões não foram debatidas no acórdão impugnado, eis que não foram arguidas em sede de contestação, mas somente no recurso especial, situação que obsta o seu exame pelo Superior Tribunal de Justiça e impede a admissão do recurso quanto a essa questão.
Da mesma maneira, verifica-se que a controvérsia firmada nos autos a partir de suposta ofensa aos artigos 489, §1o, inciso IV, e 1.022, inciso II, todos do Código de Processo Civil, em que se discute sobre a omissão referente à suspensão automática da validade de concursos homologados enquanto a Administração Pública estiver legalmente impedida de fazê-lo (artigo 24 da Lei Complementar Estadual n. 614/2019), também não foi decida pelo aresto recorrido, porquanto suscitada apenas em sede de embargos de declaração e, por esse motivo, caracteriza inovação recursal e, portanto, carece de prequestionamento, nos termos das Súmulas 211/STJ, 282 e 356/STF.
Não obstante a isso, é certo que a pretensão do Recorrente é a discussão e aplicação da Lei Complementar Estadual no 614/2019. Ocorre que não é cabível Recurso Especial contra decisão judicial que viola direito local, consoante dispõe a Súmula 280/STF, aplicada por analogia ao caso em análise.
Nesse sentido:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. IPTU. LEGITIMIDADE ATIVA. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DO FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 283 E 284 DO STF. INTERPRETAÇÃO DE LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF. 1. Inexistente a alegada violação do Art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, como se depreende da análise do acórdão recorrido, que rejeitou a preliminar de ilegitimidade ativa e estendeu a declaração de inexigibilidade parcial do IPTU, nos moldes do Art. 7o da Lei Municipal n. 3.895/2005, aos exercícios de 2006, 2007 e 2008. 2. Constatada a dissociação entre as razões do recurso especial e do acórdão recorrido, o conhecimento do recurso especial, neste aspecto, encontra óbice nas Súmulas 283 e 284 do Supremo Tribunal Federal. 3. O exame da controvérsia demanda interpretação da Lei Municipal n. 3.895/2005, o que é inviável na via do recurso especial, em virtude da vedação prevista na Súmula 280 do STF, segundo a qual “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. Agravo regimental improvido. (STJ AgRg no AREsp 622209/RJ, Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 19/02/2015)
Diante desse quadro, inviável a admissão do recurso neste ponto.
Deficiência de fundamentação (Súmula 284 do STF)
Como é cediço, na interposição do Recurso Especial, é necessário que as razões recursais sejam redigidas com fundamentações precisas, com a devida identificação do suposto dispositivo legal violado, a controvérsia correspondente, bem como as circunstâncias de como teria ocorrido a afronta legal, conforme dispõe a Súmula 284 do STF.
A propósito:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES. CONTRATO DE CESSÃO DE COTAS. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. MATÉRIA QUE DEMANDA REEXAME DE FATOS E PROVAS. SUMULAS 5 E 7 DO STJ. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SUMULA 284 DO STF. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal de origem, amparado nos elementos fático-probatórios dos autos, concluiu que não restou caracterizado o enriquecimento ilícito dos requeridos, não estando configurada a hipótese de restituição de valores prevista no artigo 884 do Código Civil de 2002. Assim, alterar o entendimento do acórdão recorrido demandaria, necessariamente, reexame de fatos, provas, e do contrato social, o que é vedado em sede de recurso especial, em razão dos óbices das Súmulas 5 e 7 do STJ. 2. A parte recorrente não demonstrou, de forma direta, clara e particularizada, como o acórdão recorrido violou cada um dos dispositivos de lei federal apontados, o que atrai, por conseguinte, a aplicação da Súmula 284 do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". 3. Agravo interno não provido.”
(STJ - AgInt no AgInt nos EDcl no AREsp: 1582646 SP 2019/0273048-3, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 06/10/2020, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/10/2020)
“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 557, § 1o, DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. SÚMULAS 282, 356 E 284 DO STF.
1. Não há de se falar de violação do art. 557, § 1o, do CPC/73 quando o colegiado mantém a decisão por não haver comprovação de efetivo prejuízo da parte.
2. As matérias referentes aos dispositivos tidos por contrariados não foram objeto de análise pelo Tribunal de origem. Desse modo, carece o tema do indispensável prequestionamento viabilizador do recurso especial, razão pela qual não merece ser apreciado, consoante o que preceituam as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.
3. A admissibilidade do recurso especial reclama a indicação clara dos dispositivos tidos como violados, bem como a exposição das razões pelas quais o acórdão teria afrontado a cada um deles, não sendo suficiente a mera alegação genérica. Dessa forma, o inconformismo se apresenta deficiente quanto à fundamentação, o que impede a exata compreensão da controvérsia (Súmula 284/STF).
4. Agravo interno a que se nega provimento.”
(AgInt no AREsp n. 461.849/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 2/5/2017, DJe 5/5/2017.)
Assim, embora tenha alegado violação aos art. 347, I, do CPC, é certo que inexiste o mencionado inciso I, tratando-se, portanto, de dispositivo legal inexistente nesse estatuto processual, impossibilitando, consequentemente, a exata compreensão da matéria apresentada, caracterizando deficiência na fundamentação recursal e impondo a aplicação da Súmula 284/STF, o que conduz à inadmissão do recurso neste ponto.
Para ilustrar:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA CUMULADA COM REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO DA LEI FEDERAL E DEMONSTRAÇÃO DE SUA VIOLAÇÃO. ENUNCIADO N. 284 DA SÚMULA DO STF. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
1. No tocante ao pedido de indenização securitária por invalidez e à condenação pelos danos morais, as razões do inconformismo não permitem identificar de que forma se deu a violação à lei federal, pois o recorrente não apontou quais dispositivos teriam sido ofendidos ou tiveram a interpretação divergente pela jurisprudência. Incide, à espécie, o óbice da Súmula 284 do STF.
2. Agravo interno a que se nega provimento”. (STJ AgInt no AREsp 1308915/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/02/2019, DJe 21/02/2019).
Inviável, pois, o recurso, neste ponto, ante a incidência da Súmula 284/STF.
Assim, deve ser negado seguimento ao recurso, com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC.
Do Recurso Extraordinário nos autos do Mandado de Segurança n. 1010885-49.2018.8.11.0000
Trata-se de recurso extraordinário com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo Estado de Mato Grosso, com fundamento no art. 102, III, “a” e “b”, da Constituição Federal, contra acórdão da Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo deste Sodalício, assim ementado (Id. 62722599):
“MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – EDUCAÇÃO – TÉCNICO ADMINISTRATIVO – VACÂNCIA NO DECORRER DO CONCURSO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DEMONSTRAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA PREENCHIMENTO DE VAGAS QUE ALCANÇAM A SUA POSIÇÃO – PRETERIÇÃO COMPROVADA – SITUAÇÃO ENQUADRADA NO RE 837.311/PI - CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO – LIMINAR RATIFICADA – SEGURANÇA CONCEDIDA – REGIMENTAL PREJUDICADO. Os documentos acostados aos autos apontam que foram efetuadas as contratações precárias de seis Técnicos Administrativos Educacionais, para o mesmo polo da Impetrante, para suprir vagas abertas no decorrer do concurso, por motivo de vacância, com prazo de vigência de março à dezembro de 2018, não obstante a nomeação de todos os aprovados dentro do número de vagas. No caso em comento, o direito líquido e certo da Impetrante não decorre da mera existência do cargo vago – situação a qual este Colegiado tem entendimento de que não configuraria violação -, mas sim em decorrência da preterição instaurada com a burla ao cadastro de reserva mediante a contratação precária, em detrimento da nomeação daqueles que aguardam na lista, o que comprova da Administração Pública em fazer suprir a vaga em aberto. Segurança concedida. Agravo prejudicado.” (MS 1010885-49.2018.8.11.0000, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/12/2020)
Na espécie, o presente recurso foi interposto contra o aresto proferido em sede de mandado de segurança impetrado por GABRIELLA WEIDYLA DE SOUZA, que concedeu a segurança pleiteada, reconhecendo o direito líquido e certo da impetrante em ser nomeada para o cargo disputado no certame.
Afirma que restaram violados os artigos 2o, 37 e 169, todos da Constituição Federal, bem como da violação à cláusula de reserva do plenário (art. 97 da CF), eis que o “estado de calamidade financeiro, agravado pela crise do Covid-19, é situação excepcional, superveniente à abertura do concurso, de gravidade acentuada, e que demanda soluções drásticas a fim de que seja garantido o cumprimento dos serviços sociais essenciais”.
Aduz também que “O acórdão recorrido desconsiderou a existência da Lei Complementar estadual no 614/2019, de 05 de fevereiro de 2019, que prevê, em seu art. 24, a suspensão automática da validade de concursos homologados enquanto a Administração Pública estiver legalmente impedida de fazê-lo”, o que viola a cláusula de reserva do plenário (artigo 97 da CF).
Defende também que “(...) o caso em análise não se amolda ao clássico entendimento do STF segundo o qual ‘os aprovados dentro do número de vagas têm direito subjetivo à nomeação’ (Recurso Extraordinário 837.311). Isso porque há uma peculiaridade que o distingue dos casos que embasaram aquele entendimento: o estado de calamidade financeira, reforçada pela crise do Covid-19, tratando-se, portanto, de distinguishing”.
Recurso tempestivo (id. 75857970) e isento de preparo.
Contrarrazões em id. 83219972.
É o relatório.
Da Sistemática de repercussão geral – Da inaplicabilidade do Tema 161 do STF (Falta de prequestionamento e inovação recursal)
O Recorrente alega que em decorrência da crise financeira enfrentada pelo Estado de Mato Grosso, não seria possível realizar a nomeação do recorrido, comportando a exceção descrita no Tema 161/STF, sustentando violação aos artigos 2o, 38, 97 e 169 da Constituição Federal.
No julgamento do recurso Leading Case RE 598.099-RG/MS - Tema 161) o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que“O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação”, como se vê da ementa:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
(RE 598099, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521)
Entretanto, como se verifica do acórdão, o fundamento central se ampara na preterição da impetrante, ora recorrida, em decorrência das contratações temporárias sem a demonstração da necessidade excepcional.
Delineado esse cenário, é certo que não foi arguido pelo recorrente em sede de contestação, tampouco foi debatida no aresto qualquer tese a respeito da violação aos artigos 2o, 38, 97 e 169, da Constituição Federal, em decorrência impossibilidade de exceder os limites estabelecidos em decorrência da lei de responsabilidade fiscal.
Nessa perspectiva, com o objetivo de evitar a supressão de instância, nos termos do artigo 102, inciso III, da Constituição Federal, para que o Supremo Tribunal Federal tenha condições de reexaminar a controvérsia suscitada, é necessário que a questão tenha sido decidida em única ou última Instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, ex vi Súmula 282 do STF.
Cumpre ressaltar que, nos casos que a questão não tenha sido decidida no julgado, para que a matéria seja considerada prequestionada, é imprescindível que sejam opostos embargos de declaração com a indicação precisa do ponto a ser examinado, em aplicação da Súmula 356/STF.
Todavia, na hipótese em que a tese não tenha sido alegada nas razões de sua defesa, não se afigura possível a sua alegação somente nas razões dos embargos de declaração ou em sede de recurso extraordinário, por se tratar de inovação recursal.
A propósito:
“DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. AÇÃO DE COBRANÇA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INOVAÇÃO RECURSAL: IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 27.7.2011. A matéria constitucional versada no recurso extraordinário não foi analisada pelas instâncias ordinárias, tampouco suscitada nos embargos de declaração para satisfazer o requisito do prequestionamento. Aplicação das Súmulas 282 e 356/STF. O exame da alegada ofensa ao art. 5o, LIV e LV, da Constituição Federal dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. Precedentes. A alegada violação do art. 5o, XXXV, da Constituição Federal não foi arguida nas razões do recurso extraordinário, sendo vedado ao agravante inovar no agravo regimental. Agravo regimental conhecido e não provido.” (STF - ARE: 770935 BA, Relator: Min. ROSA WEBER, Data de Julgamento: 12/11/2013, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-232 DIVULG 25-11-2013 PUBLIC 26-11-2013) (g.n.)
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. PRESSUPOSTOS DE EMBARGABILIDADE. AUSÊNCIA. MERA PRETENSÃO DE REEXAME DA DECISÃO RECORRIDA. IMPOSSIBILIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. INVIABILIDADE. PRESCRIÇÃO. ANÁLISE PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REJEIÇÃO. 1. Os embargos de declaração não constituem meio hábil para a reforma do julgado, sendo cabíveis somente quando houver no acórdão omissão, contradição ou obscuridade, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal. 2. A parte Embargante busca, em verdade, a indevida rediscussão da matéria, a fim de obter excepcionais efeitos infringentes. 3. A jurisprudência do STF cristalizou-se no sentido da impossibilidade de inovação argumentativa em sede de embargos de declaração. Precedentes. 4. No que concerne ao reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva ex officio, verifico que, diante da possibilidade de ocorrência de causas impeditivas, interruptivas ou suspensivas do curso prescricional, recomendável que o tema seja enfrentado em sede própria pelas instâncias ordinárias. Precedentes. 5. Embargos de declaração rejeitados.
(ARE 1221255 ED-AgR-ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 08/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-080 DIVULG 28-04-2021 PUBLIC 29-04-2021) (g.n.)
Diante disso, percebe-se que em relação à suposta violação aos artigos 2o, 38, 97 e 169, todos da Constituição Federal, é certo que tais questões não foram debatidas no acórdão impugnado, eis que não foram arguidas em sede de contestação, mas somente em sede de embargos de declaração, situação que obsta o seu exame pelo Supremo Tribunal Federal e impede a admissão do recurso, por se tratar de inovação recursal e, portanto, carece de prequestionamento, nos termos das Súmulas 211/STJ, 282 e 356/STF.
Sistemática de repercussão geral - Aplicação do Tema 784 do STF
No presente recurso, o recorrente defende que “(...) o caso em análise não se amolda ao clássico entendimento do STF segundo o qual “os aprovados dentro do número de vagas têm direito subjetivo à nomeação” (Recurso Extraordinário 837.311). Isso porque há uma peculiaridade que o distingue dos casos que embasaram aquele entendimento: o estado de calamidade financeira, reforçada pela crise do Covid-19, tratando-se, portanto, de distinguishing.
No julgamento do recurso Leading Case RE 837.311-RG/PI (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal discutiu, à luz dos arts. 2o, 5o, LV, e 37, III e IV, da Constituição Federal, a existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame, ocasião em que fixou a seguinte tese:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (g.n.)
Nessa perspectiva, no caso concreto, a Câmara Julgadora concluiu que a candidata, classificada fora do número de vagas existentes, restou preterida em decorrência das contratações temporárias, senão vejamos:
“Consta dos autos que a Impetrante submeteu-se ao concurso público para o referido cargo, regido pelo Edital n. 01/2017, que ofereceu 05 (cinco) vagas para o Polo de Juscimeira, restando a candidata classificada na 8a (oitava) colocação.
Há comprovação nos autos de que todos os candidatos aprovados dentro do número de vagas foram nomeados.
Conforme destacado na decisão que concedeu a liminar, a Impetrante comprovou a contratação de outras 06 (seis) pessoas para o exercício do mesmo cargo, nas Escolas Estaduais Dom Vunibaldo, João Matheus Barbosa, Campos Sales e Santo Antônio de Pádua, todas situadas no município de Juscimeira, polo onde restou classificada no concurso (id. 3440625), tendo como motivo justificador a vacância.
Assim, a documentação acostada aos autos permite aferir que houve a preterição da Impetrante mediante contratações precárias para o mesmo cargo, firmadas para o preenchimento de cargos vagos (id. 3440625), ao ponto de alcançar a sua posição no cadastro de reserva.
Desta forma, resta claro que houve a convolação da expectativa de direito da Impetrante em direito líquido e certo no momento em que se viu preterida pela continuidade do vínculo precário da terceira contratada com Administração Pública, suprindo vaga decorrente de vacância.
Sobre o tema, em decisão proferida em sede de Repercussão Geral no julgamento do RE n° 837.311/PI, de relatoria do Ministro Luiz Fux, o Supremo Tribunal Federal tratou da questão envolvendo nomeação de candidatos não abrangidos pelas vagas previstas no edital – cadastro de reserva, in verbis:
“[...] O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (grifei)
Assim, a expectativa de direito do candidato classificado fora do número de vagas previsto no edital somente se convola em direito subjetivo à nomeação se restar comprovada inobservância à ordem de classificação ou quando, no prazo de validade do concurso, houver contratação temporária, arbitrária e imotivadamente, em detrimento dos candidatos classificados, o que restou demonstrado no presente caso, ao passo que a Administração Pública sequer apontou a ocorrência de prévio processo seletivo à justificar tais contratações.
Ressalto que, no caso em comento, o direito líquido e certo da Impetrante não decorre da mera existência do cargo vago – situação a qual este Colegiado tem entendimento de que não configuraria violação -, mas sim em decorrência da preterição instaurada com a burla ao cadastro de reserva mediante a contratação precária, em detrimento da nomeação daqueles que aguardam na lista, o que comprova a necessidade da Administração Pública em fazer suprir a vaga em aberto.”
(...)
Pontuo, ao fim, de que não se trata de ingerência do Poder Judiciário, ao ponto que demonstrada a ilegalidade da preterição da Impetrante, afastando, portanto, a discricionariedade da Administração Pública.
(id. 62696025) (g.n.)
Diante disso, frente à demonstração dos requisitos da tese fixada no Tema 784/STF, observa-se que o acórdão impugnado se encontra em conformidade com o RE 837.311-RG/PI.
Quanto à suposta distinção do entendimento do Leading Case RE 837.111/MS (Tema 874) em relação à Covid-19, a competência do Supremo Tribunal Federal restringe-se à aplicação e à uniformização da interpretação de normas constitucionais, razão pela qual não é possível o reeexame de fatos e provas, conforme disposição da Súmula 279/STF.
Assim, quanto à crise do Covid-19, é necessário o exame do conjunto fático-probatório dos autos, o que atrai a aplicação da referida súmula, conforme preconiza sua jurisprudência:
“AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. 1. Acórdão em consonância com o entendimento consolidado no julgamento do RE 598.099/MS (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 161), acerca do direito à nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital. 2. A argumentação do recurso extraordinário traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que seu acolhimento passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta Corte (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 3. Agravo Interno a que se nega provimento.” (RE 1219534 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-256 DIVULG 22-11-2019 PUBLIC 25-11-2019) (g.n.)
Partindo dessas premissas, por ser insuscetível de revisão os entendimentos do órgão fracionário deste Tribunal por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo Supremo Tribunal Federal, o que obsta a admissão recursal nesse ponto.
Ante o exposto:
a) nego seguimento ao recurso especial, com fundamento no artigo 1.030, V (Súmulas 280, 282, 284 e 356 do STF), do CPC;
b) nego seguimento ao recurso extraordinário, com fundamento no art. 1.030, I, “b”, com o julgamento dos recursos paradigmas (Tema 784) e V (Súmula 282 e 356), ambos do supracitado diploma processual.
Publique-se.
Intime-se.
Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDO RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça