Tribunal: TJMT
Processo: 1005231-76.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-23
Data de publicação: 2021-04-23

Ementa:
TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
MANDADO DE SEGURANÇA No. 1005231-76.2021.8.11.0000
IMPETRANTE: BIO RESÍDUOS SOLUÇÕES AMBIENTAIS LTDA
IMPETRADOS: PREGOEIRA DA SECRETARIA DE SAÚDE DO ESTADO DE MATO GROSSO
SECRETÁRIO DE ESTADO DE SAÚDE DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar impetrado por Bio Resíduos Soluções Ambientais LTDA contra ato supostamente ilegal praticado pela Pregoeira da Secretaria de Saúde do Estado de Mato Grosso e pelo Secretário de Estado de Saúde de Mato Grosso, consubstanciado no indeferimento do recurso administrativo interposto pela Impetrante, referente ao Pregão Eletrônico no. 016/2020/SES/MT, bem como na manutenção da decisão quanto a inabilitação da empresa Impetrante.
A Impetrante afirma que, em 25 de maio de 2020, apresentou pedido de impugnação ante a publicação do edital do pregão eletrônico de no. 016/2020, anexo II, ofertado pela Secretaria Estadual de Saúde de Mato Grosso, sobre a esfera da execução dos serviços de coleta, transporte, tratamento e disposição final dos resíduos do serviço de saúde produzidos pelos Hospitais Regionais do Estado de Mato Grosso.
Aduz que, tal impugnação tratava sobre a necessidade de que fosse autorizado a subcontratação do tratamento dos resíduos, assim como era permitido na disposição final, com a devida apresentação de documento que comprovasse o vínculo entre as empresas, bem como diversos outros fundamentos que estão constantes na impugnação anexa, sendo tais solicitações analisadas com parecer favorável, oportunidade em que a Pregoeira, senhora Kelly Fernanda Gonçalves, fez constar no 1o Adendo ao Edital, anexo V.
Assevera que, ainda com dúvida e receio ante a participação no certame, novamente a Impetrante (Bio Resíduos atualmente denominada WM Resíduos), em 5 de junho de 2020, apresentou novo pedido de esclarecimento, anexo VI, no qual informou como as demais empresas do ramo no Estado procedem com suas atividades, efetivando em sua maioria a subcontratação dos serviços.
Sustenta que, foi apresentado, posteriormente, a autorização expressa, de que a empresa impugnante poderia realizar a subcontratação, conforme memorando de no 1067/2020, anexo VIII, e a resposta da Pregoeira, no seguinte sentido: “Considerando que se trata de uma manifestação técnica e a título de esclarecimentos, uma vez que foi permitida a subcontratação da destinação dos resíduos, segue manifestação da equipe técnica desta SES QUANTO AOS QUESTIONAMENTOS DA EMPRESA BIO RESIDUOS SOLUÇÕES AMBIENTAIS LTDA. QUESTIONAMENTO QUANTO AO ITEM 10.1.4.15.1 – DO EDITAL R: Acatamos ao questionamento da referida empresa, solicitamos a retificação ao item 10.1.4.15.1, nova descrição “Fica autorizado a subcontratação parcial, para o tratamento Resíduos de Serviços de Saúde e a disposição final dos mesmos, devendo apresentar todas as documentações da empresa subcontratada licenças sanitárias e ambientais, carta de anuência e demais que se fizerem necessárias”. Assim para maiores esclarecimentos será retificado o texto através de adendo;”.
Assegura que, o solicitado pela Impetrante foi aceito pela Comissão Técnica do Órgão, haja vista o parecer ofertado pelo setor competente, e ainda transposição pela Pregoeira em sua decisão, onde é claro que fora autorizado a subcontratação do tratamento dos resíduos do serviço de saúde, assim como a sua disposição final.
Relata que, após a busca em poder saber se a empresa ora peticionante poderia participar do certame, e ante todas as respostas que foram permissivas a tal procedimento, em 23-6-2020, deu-se a abertura da sessão, onde sagrou-se vencedora do Lote 5 do presente edital, visando a execução dos serviços junto ao Hospital Regional em Rondonópolis. No entanto, após, e, em tempo oportuno, a empresa Máxima Ambiental, inconformada pela derrota na disputa de lances, ofertou intenção de recurso, anexo X, apresentando, posteriormente, as razões para tal, sob alegações que foram prontamente contestadas, e conforme resposta a tal recurso a Senhora Pregoeira entendeu por inabilitar a empresa Bio Resíduos, apenas pelo fato de efetivar a subcontratação do tratamento, fato este que fora impugnado duas vezes e, em ambas as respostas, houve o consentimento do Órgão para a efetivação de tal instituto.
Diz que, o Parecer no. 2349/2020, exarado pela PGE e o Memorando no. 2234/2020, apresentado pela Assessoria Técnica do órgão, são cristalinos ao informar que a subcontratação no caso em comento deve ser aceita, para que não frustre o caráter competitivo do certame, bem como vise a economicidade do Órgão, fato este totalmente ignorado pela senhora Pregoeira, que irá efetivar contrato com valores bem superior ao que poderia ter efetivado.
Informa, por fim, que o pregão eletrônico no. 016/2020 foi homologado pelo Secretário de Estado de Saúde de Mato Grosso, conforme documento anexado no id. 81540479.
Pontua a ilegalidade do Ato Administrativo executado a partir da declaração de inabilitação da Impetrante e declaração da empresa Máxima Ambiental como vencedora do Lote 05 do certame, em literal violação aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, da vinculação ao edital, da ampla competição e da supremacia do interesse público, ao arrepio não só à norma insculpida no art. 3o da Lei Federa no 8.666/95, bem como à clara e inegável violação da autoridade aqui nomeada Coatora de líquido e certo direito da Impetrante em ser declarada habilitada no certame licitatório.
Destaca que, acaso não imediatamente acautelado pela medida liminar agora intentada, grave, irreparável e irremediável dano causará à Impetrante e, principalmente, aos cofres públicos, vez que o valor ao qual se procura efetivar o contrato é o dobro ofertado pela Impetrante, mas pelo iminente risco da possibilidade de contratação administrativa e imediata da empresa supostamente vencedora.
Assim, requer a concessão, “inaudita altera pars”, de medida liminar, para provisoriamente garantir a cautelar e imediata suspensão da licitação pública pregão eletrônico no 016/2020; bem como todo ato administrativo tendente a contratação da empresa declarada vencedora até julgamento de mérito do presente mandamus, à prevenção de direito líquido e certo da Impetrante em ser declarada habilitada e vencedora do certame licitatório, procedimento este que deverá estar alicerçado sobre a forte coluna dos princípios que regem os atos da administração pública, da razoabilidade, da proporcionalidade, da vinculação ao edital, da ampla competição e da supremacia do interesse público, todos violados pela autoridade aqui nomeada coatora, tudo em reverência aos princípios da legalidade, da isonomia, da impessoalidade, da publicidade e da probidade administrativa.
No mérito, pugna pela concessão da ordem para confirmar a liminar anteriormente requerida, a fim de anular o procedimento administrativo de habilitação e declaração da empresa vencedora do pregão eletrônico no 016/2020, para bem declarar a Impetrante habilitada e vencedora do certame licitatório, visando atender aos princípios que regem os atos da administração pública, da razoabilidade, da proporcionalidade, da vinculação ao edital, da ampla competição e da supremacia do interesse público, conforme amplamente fundamentado, resultado no qual confia e pelo qual espera, na certeza da mais lídima e salutar justiça.
O mandado de segurança foi impetrado, inicialmente, perante o Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, que reconheceu a sua incompetência para processamento e julgamento da causa.
Antes da análise do pedido de liminar, solicitei informações às autoridades coatoras.
No id. 83692961 foi certificado o decurso do prazo sem a apresentação das informações solicitadas.
Por outro lado, no id. 83923475 foram anexadas as informações prestadas pelas autoridades apontadas como coatoras.
Os autos vieram-me conclusos.
É o relatório.
Decido.
A Impetrante pretende a concessão de liminar para suspender a licitação pública pregão eletrônico no 016/2020, bem como todo ato administrativo tendente a contratação da empresa declarada vencedora, referente ao lote 05 (Serviços para atender o Hospital Regional de Rondonópolis), até julgamento de mérito do presente mandamus.
De acordo com o artigo 5o, LXIX, da CF e do artigo 1o da Lei n. 12.016/09, o remédio heroico consiste em uma ação constitucional, franqueada à proteção de direito líquido e certo, nas hipóteses em que haja lesão ou ameaça de lesão, por parte de conduta ilegal ou abusiva (comissiva ou omissiva) praticada por autoridade pública, ou quem as suas vezes fizer.
Nesse contexto, a concessão de provimento liminar em mandado de segurança reclama a presença concomitante dos requisitos relativos à relevância dos fundamentos jurídicos da impetração (fumus boni iuris) e a possibilidade de sobrevir ao impetrante a ineficácia da medida reclamada, caso não seja liminarmente concedida (periculum in mora) (artigo 7o, III, da Lei n. 12.016/2009).
Extrai-se dos autos que foi publicado o edital do pregão eletrônico no. 016/2020, processo administrativo no. 116254/2019, para “Contratação de empresa especializada na prestação de serviço de coleta, transporte, armazenamento, transbordo, tratamento, até a adequada destinação e disposição final dos resíduos dos grupos “A” (infectante), “B” (químico) e “E” (perfurocortantes e escarificantes) em conformidade com o disposto na Resolução RDC ANVISA no. 222, de 25 de setembro de 2018 e demais normas técnicas aplicáveis), para atender as necessidades das Unidades ligadas à Secretaria de Estado de Saúde de Mato Grosso” (id. 81549475 – pág. 42/128).
A Impetrante apresentou impugnação ao edital no id. 81549475 – pág. 129/151, questionando acerca da possibilidade de apresentação de assinatura e documentos autenticados digitalmente e expôs suas impugnações referente aos itens 10.1.3.2, 10.1.4.4, alínea “c”, 10.1.4.9, 10.1.4.15, alínea “a”, 10.1.4.4., alínea “c”, 10.1.4.12 e 10.1.4.15, alínea “a”.
Em resposta, a Pregoeira, recebeu a impugnação ao edital do pregão eletrônico no. 016/2020, mesmo que intempestiva e, quanto ao mérito, declarou deferida parcialmente, consignando, na parte que importa ao presente mandamus que:
QUESTIONAMENTO QUANTO A QUALIFICAÇÃO TÉCNICA
R. Conforme ao 10.1.4.15 e 10.1.7 o Edital utiliza a expressão “no caso”, o que significa que embora admitida no texto do edital, constitui evento futuro e incerto Acatamos a sugestão da referida empresa, solicitamos a retificação no ITEM 9.9 do Termo de Referência – “ Fica autorizado a subcontratação parcial, para aterro sanitário utilizado para disposição final dos Resíduos de Serviços de Saúde Grupos “A” e “E” e aterro industrial utilizado para disposição final dos Resíduos de Serviços de Saúde Grupo “B”. Em suma, significa dizer que o Edital não veda a subcontratação, e se caso ocorra a subcontratação para a destinação final dos resíduos, mediante a apresentação da carta de anuência emitida pela empresa proprietária do aterro sanitário e ou industrial com firma reconhecida assinatura e período de validade, anuindo a licitante para encaminhamento de resíduos de saúde tratados, contendo também as Licenças do Aterro Sanitário/ou industrial devidamente emitido pelo órgão competente (Estadual e quando necessário Federal). [Destacado no original].
Posteriormente foi publicado o 1o adendo ao pregão eletrônico no. 016/2020, para retificação de itens do edital e da minuta do contrato, entre eles o item 6.9:
6.9 Fica autorizado a subcontratação parcial, para aterro sanitário utilizado para disposição final dos Resíduos de Serviços de Saúde Grupos “A” e “E” e aterro industrial utilizado para disposição final dos Resíduos de Serviços de Saúde Grupo “B. [Destaquei].
Em seguida, a Impetrante apresentou pedido de esclarecimento quanto ao item 10.1.4.12.1 do adendo publicado anteriormente, quanto a possibilidade de subcontratação do tratamento dos resíduos.
Em nova resposta a Pregoeira justificou que:
QUESTIONAMENTO QUANTO AO ITEM 10.1.4.15.1 – DO EDITAL
R: Acatamos ao questionamento da referida empresa, solicitamos a retificação ao item 10.1.4.15.1, nova descrição “Fica autorizado a subcontratação parcial, para o tratamento Resíduos de Serviços de Saúde e a disposição final dos mesmos, devendo apresentar todas as documentações da empresa subcontratada licenças sanitárias e ambientais, carta de anuência e demais que se fizerem necessárias”.
Foi publicado o 2o adendo ao pregão eletrônico no. 016/2020 para constar que:
1 – DO EDITAL
Onde se lê:
(...)
10.1.4.4 Comprovação de aptidão de desempenho de atividade pertinente ou equivalente compatível com o objeto da presente licitação, através de atestado de capacidade técnica fornecido por pessoa jurídica de direito público ou privado, devidamente registrado e certificado (Acervo de Capacidade Técnica) pelo “CREA - Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia”, os quais deverão comprovar a execução de serviços pela licitante de, no mínimo, 20% (vinte por cento) dos quantitativos totais previsto para esta licitação, conforme serviços a seguir descriminados;”
10.1.4.15.1 Caso ocorra a subcontratação deverá apresentar todas as documentões: alvará, Licença Ambiental /Licença de Operação emitida pelo órgão de Meio Ambiente competente e carta de anuência emitida pela empresa proprietária do Aterro Sanitário, preferencialmente com firma reconhecida em cartório/digital, período de validade, anuindo a licitante para encaminhamento de resíduos de saúde tratados” se ocorrer troca de empresa apresentar novamente as documentações da nova empresa”.
Leia-se:
10.1.4.4 Comprovação de aptidão de desempenho de atividade pertinente ou equivalente compatível com o objeto da presente licitação, através de atestado de capacidade técnica fornecido por pessoa jurídica de direito público ou privado, devidamente registrado e certificado (Acervo de Capacidade Técnica) pelo “CREA - Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia”, os quais deverão comprovar a execução de serviços pela licitante de, no mínimo, 20% (vinte por cento) dos quantitativos do lote que pretende concorrer previsto para esta licitação, conforme serviços a seguir descriminados;”, informamos que quanto ao registro no CREA, permanece inalterado.
10.1.4.15. 1 Fica autorizado a subcontratação parcial, para o tratamento Resíduos de Serviços de Saúde e a disposição final dos mesmos, devendo apresentar todas as documentações da empresa subcontratada licenças sanitárias e ambientais, carta de anuência e demais que se fizerem necessárias”.
2 – ANEXO VIII- MINUTA DO CONTRATO
Onde se lê:
6.9 Fica autorizado a subcontratação parcial, para aterro sanitário utilizado para disposição final dos Resíduos de Serviços de Saúde Grupos “A” e “E” e aterro industrial utilizado para disposição final dos Resíduos de Serviços de Saúde Grupo “B.
Leia-se:
6.9 Fica autorizado a subcontratação parcial, para o tratamento Resíduos de Serviços de Saúde e a disposição final dos mesmos, devendo apresentar todas as documentações da empresa subcontratada licenças sanitárias e ambientais, carta de anuência e demais que se fizerem necessárias”.
Após a abertura dos lances, sagrou-se vencedora a Impetrante referente ao lote V, no entanto, a empresa Máxima Ambiental Serviços Gerais e Participações LTDA apresentou recurso questionando a subcontratação da empresa WM Serviços Ambientais LTDA pelas empresas Bio Resíduos Soluções Ambientais LTDA e CGR Ambiental Tratamento de Resíduos LTDA.
A Pregoeira encaminhou os autos para a Procuradoria-Geral do Estado de Mato Grosso para emissão de parecer que assim se manifestou:
[...].
2.2. DA POSSIBILIDADE DE SUBCONTRATAÇÃO
[...].
Feita essa premissa, deve-se trazer à baila a análise do caso em comento e verificar os pedidos de recursos formalizados pelas empresas Paz Ambiental LTDA e Máxima Ambiental Serviços Gerais e Participações LTDA.
De início, destaca-se que o objeto contratual versa, em linhas gerais, sobre a prestação se serviço de coleta, transporte, armazenamento, transbordo, tratamento, até a adequada destinação e disposição final dos resíduos sólidos de saúde dos grupos “A” (infectantes), “B” (químico) e “E” (perfurocortantes e escarificantes). Assim, conforme se pode observar, tal contratação envolve uma infinidade de serviços correlacionados.
Diante dessa situação, o edital expressamente permitiu a subcontratação de empresas, conforme podemos constatar do item 10.1.4.15 (fls. 571):
10.1.4.15 Comprovante do “CEVS – Cadastro Estadual de Vigilância Sanitária”, em nome da licitante referente ao seu município Alvará Sanitário emitido pela Vigilância Sanitária do município sede da licitante, compatível com o objeto da licitação ou, ainda, documento hábil que comprove que a empresa está dispensada de sua apresentação:
a) No caso de subcontratação do aterro sanitário utilizado para disposição final dos Resíduos de Serviços de Saúde Grupos “A” e “E” tratados, apresentar também a Licença Ambiental/LO emitida pelo órgão de Meio Ambiente competente, comprovando que a mesma está apta ao funcionamento da atividade objeto desta licitação;
b) No caso de subcontratação do aterro industrial utilizado para disposição final dos Resíduos de Serviços de Saúde Grupo “B” tratado, apresentar também a Licença Ambiental/Licença de Operação emitida pelo órgão de Meio Ambiente competente, comprovando que a mesma está apta ao funcionamento da atividade objeto desta licitação.
Veja,. Portanto, que o edital permite a subcontratação, além de não haver qualquer vedação expressa no Termo de Referência e/ou na minuta do contrato. Pelo contrário, o próprio contrato permitiu a subcontratação de serviços (fls. 622), desde que com a anuência da contratante:
6.9. Não transferir a terceiro, por qualquer forma, nem mesmo parcialmente, o Contrato, nem subcontratar qualquer das prestações a que está obrigada, sem prévio assentimento por escrito da Contratante.
Repisando o disposto mais acima, registra-se que é entendimento sedimentado do TCU que a subcontratação parcial de serviços é legalmente admitida, não exigindo expressa previsão no edital ou no contrato, bastando que estes instrumentos não a vedem.
Permitida a subcontratação, cabe à empresa contratada comunicar a intenção à contratante que, por sua vez, avaliará a viabilidade e, segundo sua discricionariedade, manifestar-se-á favorável ou desfavoravelmente ao ajuste, embora de forma justificada.
No caso em comento, embora não haja uma limitação percentual, a vedação existente na jurisprudência do TCU é no sentido de que a subcontratação não pode ensejar uma intermediação de empresas, quando se revelar que a subcontratada desempenhará atividade em quantidade relevante do objeto licitado.
A Lei no. 8.666/93 não impõe, de antemão, um limite máximo percentual para a subcontratação, ficando a critério da Administração Pública definir objetivamente a forma de avaliação das hipóteses de subcontratação para manifestar anuência ou discordância.
Ou seja, essa relevância somente pode ser auferida pela área técnica do órgão, manifestando em cada caso de subcontratação evidenciando nos autos, a fim de concluir se é ou não relevante a quantidade subcontratada pela licitante vencedora, buscando identificar possível intermediação do contrato. Vejamos o entendimento da Corte de Contas Federal:
Acórdão 14193/2018 Primeira Câmara (Tomada de Contas Especial, Relator Ministro-Substituto Weder de Oliveira)
Contrato Administrativo. Subcontratação. Requisito. Autorização. Limite. Princípio da motivação.
A subcontratação do objeto é admitida apenas parcialmente, desde que motivada sob a ótica do interesse público e com os seus limites devidamente fixados pelo contratante, não podendo a atuação do contratado transforma-se em mera intermediação ou administração de contrato.
Não obstante, convém destacar que é sempre recomendável que, quando houver permissão expressa no edital acerca da subcontratação, delimite-se um percentual máximo permitido, demonstrando transparência e ciência prévia às empresas participantes de que a Administração Pública não irá anuir com uma subcontratação parcial acima do limite estabelecido. Como no caso analisado não houve imposição de um limite máximo, o percentual de subcontratação deverá ser avaliado pela equipe técnica, à qual caberá verificar a relevância da quantidade subcontratada e concluir, fundamentadamente, pela possibilidade ou não da subcontratação, levando em consideração a hipótese de intermediação de empresas.
Importante salientar que no caso em apreço estamos diante de um objeto complexo e multifacetado, que possui várias etapas na execução contratual. Desse modo, exigir que uma única licitante execute todas as atividades atinentes ao serviço iria restringir sobremaneira a competitividade, podendo chegar a uma situação de inexistência de participantes. É preciso assentar que, por ser de conhecimento deste Procurador subscritor, a participação sempre recorrente dessas mesmas empresas nos procedimentos licitatórios deste objeto (coleta de resíduos sólidos de saúde) sugere uma concentração de mercado, mas que, possivelmente, nenhuma delas é capaz de realizar sozinha todas as atividades contratuais. Ou seja, a vedação à subcontratação restringiria ainda mais a participação de interessados dificultando a obtenção de preços mais vantajosos pelo órgão licitante.
Logo, a subcontratação é medida útil e necessária para viabilizar a execução do serviço, de uma forma racional e eficiente, permitindo a participação de várias empresas que atuam no ramo, ainda que não desempenhem todas as ações referentes ao objeto. Interpretar de outra forma faria com que a Administração necessitasse fragmentar o objeto licitado em ração da potencial inexistência de licitantes, o que resultaria em perda da economia de escala, podendo gerar contratações mais onerosas ao Poder Público, malferindo o princípio da economicidade.
E justamente nesse aspecto, aliado, ainda ao dever de cooperação contratual que decorre da boa-fé objetiva dos contratos, em tese não haveria qualquer empecilho à formalização das subcontratações ventiladas pelas empresas, mormente pelo fato de que a subcontratação entre licitantes, por si só, não é suficiente para atestar fraude em licitação, devendo restar cristalina nos autos a configuração de conluio entre os participantes. Não há vedação acerca do tema, de modo que não se revela prudente e ao menos legítima exarar decisão inabilitando empresas somente por haver subcontratação entre elas, sem qualquer indício concreto de que existe conluio licitatório.
Ademais, a boa-fé se presume, não podendo um simples fato ser levado em desfavor da licitante sem comprovação da irregularidade/nulidade. Ainda, importante também ponderar que a constatação de que houve a interposição de vários recursos pleiteando a inabilitação de umas versus as outras, permite-nos influir que, a princípio, não há que se falar em conluio, pois, embora subcontratadas, requereram a inabilitação das subcontratantes. Embora isso também não seja suficiente para afastar o conluio, traduz-se em indício legítimo de que não existe má-fé entre os licitantes capaz de inabilitá-los somente pelo fato de existir subcontratação entres eles.
No entanto, repiso, a anuência da Administração concerne ao seu poder discricionário, permitindo-lhe negar a subcontratação se considerar impertinente, desde que de maneira justificada, mormente porque no caso em análise não houve a delimitação de um percentual máximo a ser subcontratado.
Por fim, destaca-se que, embora o Decreto Federal 8.538/2015 se aplique ao coso em comento, pois há uma utilização de recursos federais provenientes de transferência voluntária – Fonte 112, a vedação à subcontratação de ME ou EPP participante da licitação é afastada pelo seu art. 10, I, diante da ausência do mínimo de três fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório. Tal exceção também está prevista na legislação estadual acerca do tema, qual seja, o art. 27, I, da Lei Complementar Estadual no. 605/2018. Logo, não incide a vedação de subcontratação de ME ou EPP participante do certame, razão pela qual a empresa WM Serviços Ambientais LTDA pode ser subcontratada pelas empresas Bio Resíduos Soluções Ambientais LTDA e CGR Ambiental Tratamento de Resíduos LTDA.
3. DA CONCLUSÃO
Face ao exposto, primando pela otimização e melhor prestação dos serviços de coleta de resíduos sólidos de saúde nas Unidades da SES/MT, e considerando a ausência de vedação legal ou editalícia, bem como a não configuração de conluio/má-fé entre os licitantes, manifesto-me positivamente pela formalização/manutenção das subcontratações, não devendo ser acatado pela Comissão Permanente de Licitação o podido de inabilitação dos licitantes, referente ao Pregão Eletrônico no. 016/2020/SES/MT, que tem por objeto a “prestação de serviço de coleta, transporte, armazenamento, transbordo, tratamento, até a adequada destinação e disposição final dos resíduos dos grupos “A” (infectante), “B” (químico) e “E” (perfurocortantes e escarificantes) em conformidade com o disposto na Resolução RDC ANVISA no. 222, de 25 de setembro de 2018 e demais normas técnicas aplicáveis, para atender as necessidades das Unidades ligadas à Secretaria de Estado de Saúde de Mato Grosso, conforme especificações, detalhamentos, condições e exigências establecidas”.
Não obstante, convém destacar que é sempre recomendável que, quando houver permissão expressa no edital acerca da subcontratação, delimite-se um percentual máximo permitido, demonstrando transparência e ciência prévia às empresas participantes de que a Administração Pública não irá anuir com uma subcontratação parcial acima do limite estabelecido. Como no caso analisado não houve imposição de um limite máximo, o percentual de subcontratação deverá ser avaliado pela equipe técnica, que, imbuída do Poder Discricionário da Administração, deverá verificar a relevância da quantidade subcontratada e concluir, fundamentadamente, pela possibilidade ou não da subcontratação levando em consideração a hipótese de intermediação de empresas.
Eis o parecer, que submeto à apreciação superior.
FELIPPE TOMAZ BORGES
Procurador do Estado [Destaquei].
O parecer alhures colacionado foi devidamente homologado pela Subprocuradoria-Geral de Aquisição e Contratos e os autos foram encaminhados para a Secretaria de origem.
Dessa forma, foi solicitado a emissão de parecer pela equipe técnica que definiu e dividiu os serviços por relevância. Veja-se:
Deste modo, pelo grau de complexidade técnica, não há como delimitar um percentual a ser permitido a subcontratação, e sim um grau de relevância para operacionalização do serviço.
Em primeiro grau de relevância se dará onde a tecnologia utilizada exige um maior nível de conhecimento técnico e de investimento em equipamentos, ou seja, no sistema de tratamento de resíduo de serviços de saúde, de acordo com a Resolução no 358/2005 é o conjunto de unidades, processos e procedimentos que alteram as características físicas, físico-químicas, químicas ou biológicas do resíduo, podendo promover a sua descaracterização, visando à minimização do risco à saúde pública, à preservação da qualidade do ambiente, à segurança e à saúde do trabalhador, os tratamentos existentes atualmente são: Incineração, Pirólise, Autoclavagem, Micro-ondas, Radiação ionizante, Desativação eletrotérmica e Desinfetantes Químicos (MONTEIRO et al, 2001).
Em segundo grau de relevância é o sistema de disposição final que deverá ser em aterro sanitários, que configura-se na destinação do resíduo no solo previamente preparado para recebê-lo, obedecendo a critério técnico de construção e operação, sendo dotado de licenciamento ambiental.
Por último em grau de relevância a Coleta, transporte externos, armazenamento e transbordo, que trata-se da remoção também de outros tipos de RSSS do abrigo de resíduo (armazenamento externo) até a unidade de tratamento ou disposição final, utilizando-se de técnicas que garantam a preservação das condições de acondicionamento e a integridade dos trabalhadores, da população e do ambiente, e de acordo com as orientações dos órgãos envolvidos. Na coleta e transporte externos devem ser realizados de acordo com as normas NBR 12.810:1993 e NBR 14.652:2001 da ABNT.”
Em relação ao apontamento realizado pela Procuradoria do Estado e Mato Grosso-PGE recomendando a delimitação do percentual a ser subcontratado pela empresa vencedora do pregão, insta mencionar que embora o artigo 27 da Lei 8.666/93 orienta no sentido da possibilidade de empresa vencedora do certame subcontratar parte da obra, serviços ou fornecimento no percentual delimitado pela administração, assim vejamos:
[...].
No entanto, em se tratando da presente contratação necessário destacar que no Estado de Mato Grosso não possui empresa com capacidade instalada que agrega todas as etapas para realização do serviço desde o início até o fim do processo que faz parte o objeto dessa licitação.
Desse modo, não há possibilidade de delimitar percentual a ser subcontratado pela empresa vencedora do certame, visto que determinadas etapas dos procedimentos relacionados aos Resíduos Hospitalares, por exemplo tem-se a informação que no Estado de Mato Grosso existe apenas uma empresa que possui autorização ambiental e condições técnica e econômica para receber resíduos para aterro de lixo hospitalar.
[...].
Diante do exposto, a SES/MT admitiu a contratação do referido serviço, que as empresas participantes pudessem utilizar a subcontratação parcial de serviços, aumentando assim que mais empresas pudessem competir ao certame.
Sendo estas as justificativas, restituímos o processo para s providencias que o caso requer, ficamos a disposição para quaisquer esclarecimentos. [...].
Mais uma vez, foi solicitada a manifestação da equipe técnica acerca da delimitação da subcontratação, que respondeu que (id. 81540479 – pág. 11/12):
[...]. Conforme já exposto por meio da manifestação Memorando no 2234/2020/GBSAGH/SES de 17 de setembro de 2020, a qual explicita o grau de relevância das etapas dos serviços que serão realizados na referida contratação acima exposta, que devido à complexidade e grau de riscos envolvidos, não se pode analisar fragmentadamente, e sim de uma forma sistêmica, desde sua coleta até a destinação final.
Sendo assim a SES/MT como geradora dos resíduos de serviço de saúde da s Unidades Hospitalares Estadual, tem a responsabilidade legal, do gerenciamento desde sua geração até sua disposição final, e para alcançar o objetivo de proporcional aos resíduos gerados um encaminhamento seguro e de forma eficiente, visando à proteção humana, a preservação do meio ambiente, dos recursos naturais e da saúde pública, delimitou para a realização do serviço a ser contratado, em parcelas de maior relevância , devido ao alto grau técnico, operacional e de equipamentos exigido;
ITEM 1 - Demonstrando que o primeiro e maior grau de relevância, refere-se ao tratamento desse resíduos, que segundo o CONAMA 358 (2005):” Sistema de tratamento de resíduos de serviços de saúde: conjunto de unidades, processos e procedimentos que alteram as características físicas, físico -químicas, químicas ou biológicas dos resíduos, podendo promover a sua descaracterização, visando à minimização do risco à saúde pública, a preservação da qualidade do meio ambiente, a segurança e a saúde do trabalhador.” Os produtos que necessitam de tratamento prévio são realizados por processos de inativação para então serem descartados. O tipo de tratamento para inativação depende do tipo de produto a ser descartado. Há várias formas de se proceder ao tratamento por desinfecção química ou térmica, a descontaminação pode ser utilizada o vapor em altas temperaturas (autoclavagem); tratamento com utilização de microondas de baixa ou de alta freqüência; e tratamento térmico por incineração, exige um acompanhamento técnico qualificado –RT (responsável técnico), sendo assim a Empresa contratada deverá possuir um sistema de tratamento que realize o serviço solicitado;
ITEM 2 - A seguir pelo grau de relevância é o sistema de disposição final, que conforme o CONAMA 358 (2005): “Destinação final é a prática de dispor os resíduos sólidos no solo previamente preparado para recebê-lo, de acordo com os critérios técnico -construtivos e operacionais adequados, em consonância com as exigências dos órgãos ambientais competentes”, tendo grande importância por ser a última etapa do gerenciamento, para isso as etapas anteriores deve ser direcionado corretamente, ocasionando menos impactos ambientais e de saúde pública, visto que o resíduos são recebidos descaracterizado e descontaminado e enviados a aterros sanitários licenciados, exige um acompanhamento técnico qualificado RT (responsável técnico).
ITEM 3 - E por fim não menos importante, mas utilizado um aspecto técnico operacional menos impactante, e o serviço coleta, transporte, armazenamento, transbordo, esta etapa consiste na remoção dos resíduos hospitalares do local de armazenamento externo até a unidade de tratamento ou disposição final.
Deste modo fica esclarecido que a empresa que for contratada para a execução do serviço de coleta, transporte, armazenamento, transbordo, tratamento, até a adequada destinação e disposição final dos resíduos dos grupos “A” (infectante), “B” (químico) e “E” (perfurocortanteS e escarificante) para suas Unidades, deverá ter pelo mesmos 2 (dois) dos itens apresentado de maior relevância. [Destaquei].
Em seguida, os autos foram encaminhados à Superintendência de Aquisições e Contratos, oportunidade em que a Pregoeira indeferiu o recurso administrativo interposto pela empresa ora Impetrante, pelos seguintes fundamentos:
[...].
I. PRELIMINARMENTE - DA ADMISSIBILIDADE A sessão pública de disputa de lances ocorreu no dia 02/06/2020, tendo continuidade para habilitação e abertura de prazo recursal no dia 14/0 8/2020, na plataforma SIAG, sendo que após a análise da documentação de habilitação fora HABILITADA para o lote V a empresa BIO RESIDUOS LTDA , pelo Pregoeiro Nelson Augusto da Silva;
Desse modo, foi aberto o prazo para manifestação de interposição de recurso, onde houve manifestação da recorrente contra a HABILITAÇÃO da empresa declarada vencedora, o que foi aceito pelo Pregoeiro e restou estabelecido os prazos para apresentação das razões e contrarrazões que foram atendidos tempestivamente pelos licitantes;
Após analise recursal a empresa BIO RESIDUOS foi inabilitada pelo fato da mesma terceirizar as 02 (duas) parcelas mais relevantes, assim no dia 07/10/2020 a sessão foi reaberta e convocada as licitantes remanescentes, ao qual foi habilitada a empesa MAXIMA AMBIENTAL, no entanto a empresa manifestou a intenção de recorrer contra a decisão de sua inabilitação, que foi aceita pela Pregoeira e restou estabelecido os prazos para apresentação das razões e contrarrazões que foram atendidos tempestivamente pelos licitantes;
[...].
IV. DA ANÁLISE DAS RAZÕES E CONTRA -RAZÕES:
Vale destacar que a conferência dos documentos exigidos dos licitantes para fins de habilitação deve ser analisado sob o prisma da finalidade e da garantia da ampla competitividade no certame, como regra. Sabemos, também, que as exigências habilitatórias têm por objetivo atestar se os particulares interessados em participar da licitação possuem personalidade e capacidade jurídica suficientes para serem titulares de direitos e obrigações perante a Administração Pública;
No entanto, o princípio da legalidade, precisa e deve ser observado, pois o mesmo vincula o administrador a fazer apenas o que a lei autoriza, sendo que, na licitação, o procedimento deverá desenvolver-se não apenas com observância estrita às legislações a ele aplicáveis, mas também ao regulamento, caderno de obrigações e ao próprio edital, segundo Hely Lopes Meirelles. Ainda, considerando o disposto no art. 4o da Lei 8.666/93, todos quantos participem da licitação, têm direito subjetivo à fiel observância do procedimento estabelecido na lei, sendo que o licitante que se sentir lesado, poderá impugnar administrativa ou judicialmente o procedimento. Até mesmo o próprio cidadão poderá assim fazê-lo, através da participação popular no controle da legalidade do procedimento, consoante Maria Sylvia Zanella Di Pietro.
O Parecer Jurídico emitido pela Procuradoria Geral do Estado, foi solicitado para verificação da legalidade da subcontratação onde as empresas participantes do Processo licitatório subcontratavam entre si e ainda Subcontratação de ME e EPP participante do pregão, devido ao tema ser complexo e delicado, e não para fins de habilitação, uma vez que os documentos foram analisados inicialmente pelo Pregoeiro Nelson e em segunda analise por esta Pregoeira;
O que restou claro no Parecer disponibilizado a todos os licitantes, pois o mesmo é favorável as subcontratações e que as mesmas não são motivos para inabilitação e não configuram conluio, conforme fundamentação, ocorre que nas conclusões o mesmo solicita a análise da equipe técnica para verificação da relevância da quantidade subcontratada e concluir fundamentalmente pela possibilidade ou não da subcontratação, abaixo trecho do parecer:
[...].
Foi solicitado a emissão de parecer pela equipe técnica que definiu e dividiu os serviços por relevância, conforme já exposto aos Licitantes e mais uma vez será transcrito abaixo:
“Deste modo pelo grau de complexidade técnica, não há como delimitar um percentual a ser permitido a subcontratação, e sim um grau de relevância técnica para operacionalização do serviço. Em primeiro grau de relevância se dará onde a tecnologia utilizada exige um maior nível de conhecimento técnico e de investimento em equipamentos, ou seja, no sistema de tratamento de resíduo de serviços de saúde, de acordo com a Resolução no 358/2005 é o conjunto de unidades, processos e procedimentos que alteram as características físicas, físico-químicas, químicas ou biológicas do resíduo, podendo promover a sua descaracterização, visando à minimização do risco à saúde pública, à preservação da qualidade do ambiente, à segurança e à saúde do trabalhador, os tratamentos existentes atualmente são: Incineração, Pirólise, Autoclavagem, Micro-ondas, Radiação ionizante, Desativação eletrotérmica e Desinfetantes Químicos (MONTEIRO et al, 2001).
Em segundo grau de relevância é o sistema de disposição final que deverá ser em aterro sanitários, que configura-se na destinação do resíduo no solo previamente preparado para recebê-lo, obedecendo a critério técnico de construção e operação, sendo dotado de licenciamento ambiental.
Por último em grau de relevância a Coleta, transporte externos, armazenamento e transbordo, que trata-se da remoção também de outros tipos de RSSS do abrigo de resíduo (armazenamento externo) até a unidade de tratamento ou disposição final, utilizando-se de técnicas que garantam a preservação das condições de acondicionamento e a integridade dos trabalhadores, da população e do ambiente, e de acordo com as orientações dos órgãos envolvidos. Na coleta e transporte externos devem ser realizados de acordo com as normas NBR 12.810:1993 e NBR 14.652:2001 da ABNT.”
Não obstante solicitamos novamente Manifestação da equipe técnica sobre as subcontratações das parcelas conforme delimitação realizada, abaixo descrita:
“Conforme já exposto por meio da manifestação Memorando no 2234/2020/GBSAGH/SES de 17 de setembro de 2020, a qual explicita o grau de relevância das etapas dos serviços que serão realizados na referida contratação acima exposta, que devido à complexidade e grau de riscos envolvidos, não se pode analisar fragmentadamente, e sim de uma forma sistêmica, desde sua coleta até a destinação final.
Sendo assim a SES/MT como geradora dos resíduos de serviço de saúde das Unidades Hospitalares Estadual, tem a responsabilidade legal, do gerenciamento desde sua geração até sua disposição final, e para alcançar o objetivo de proporcional aos resíduos gerados um encaminhamento seguro e de forma eficiente, visando à proteção humana, a preservação do meio ambiente, dos recursos naturais e da saúde pública, delimitou para a realização do serviço a ser contratado, em parcelas de maior relevância , devido ao alto grau técnico, operacional e de equipamentos exigido; “
(..)
“Deste modo fica esclarecido que a empresa que for contratada para a execução do serviço de coleta, transporte, armazenamento, transbordo, tratamento, até a adequada destinação e disposição final dos resíduos dos grupos “A” (infectante), “B” (químico) e “E” (perfurocortantes e escarificante) para suas Unidades, deverá ter pelo mesmos 2 (dois) dos itens apresentado de maior relevância.”
É valido esclarecer que o Edital faculta a possibilidade da subcontratação para o tratamento e para disposição dos resíduos, não estabelecendo que é conjuntamente;
Devido a análise e delimitação da equipe técnica onde as parcelas de maior relevância são o tratamento e a destinação dos resíduos, devido ao alto grau técnico exigido, resta estabelecido que a Recorrida, subcontrata a parcela de maior relevância que é vedada por Lei.
E ainda a manifestação de que a empresa deverá prestar pelo menos 02 (dois) dos serviços de maior relevância, não restando outra alternativa a não ser a manutenção da inabilitação da mesma;
Já no que se refere a ausência de capacidade técnica para execução dos serviços da Licitante vencedora para o lote 05, destacamos que todos os documentos solicitados para comprovação técnica foram analisados e aprovados pela equipe técnica da SES;
E no caso relatado, um incêndio acometeu a Sede da recorrida, fato de força maior, superveniente, alheio a vontade da mesma e não é fator de inabilitação, pois sua capacidade técnica está mantida, versa sobre uma situação temporária e conforme a mesma informou que será restabelecido em 15(quinze) dias;
E ainda o referido incêndio não acarretou em suspensão de licença, conforme trecho retirado do e -mail apresentado da Coordenadoria de Infraestrutura da Secretaria do Meio ambiente do estado de Mato Grosso, concernente ao oficio 014/2020, abaixo:
[...].
Desse modo, está Pregoeira não poderá inabilitar a Recorrida com bases em fatos futuros, referente a qualificação técnica uma vez que os documentos foram apresentados e segundo contato com a SEMA, mantidos;
No entanto, conforme o edital e cláusulas contratuais as condições de habilitação deverão ser mantidas e os serviços que as Licitantes ofereceram deverão ser executados por elas, terceirizando apenas os que já foram permitidos pela Unidade técnica demandante neste momento, podendo as mesmas sofrerem sanções administrativas cabíveis quanto ao não cumprimento;
Pelo exposto, declaramos o Recurso indeferido, bem como que mantenho a decisão quanto a inabilitação da empresa BIO RESIDUOS LTDA , pois, conforme entendimento após a análise da Procuradoria Geral do Estado e da Equipe Técnica da SES, a licitante subcontrata as duas parcelas de maior relevância, executando apenas a menor parcela o que não é permito pelo regramento vigente;
Salvo melhor juízo, são nossas considerações.
Sendo assim, com fulcro no artigo 109, § 4o da Lei n.o 8.666/93, encaminhamos à Autoridade Superior para conhecimento sobre as razões da Recorrente e nossas considerações sobre o Recurso em tela, bem como manutenção ou reforma da decisão proferida por este Pregoeiro.
Cuiabá -MT, 03 de novembro de 2020.
Kelly Fernanda Gonçalves
Pregoeiro Oficial/SES/MT (Original assinado nos autos). [Destaquei].
Posteriormente, o Secretário de Estado de Saúde de Mato Grosso homologou o resultado do procedimento licitatório Pregão Eletrônico no. 016/2020 (id. 81540479).
Feitas estas considerações preambulares, no caso em espeque, verifico que não se mostra possível, ao menos nessa fase de cognição sumária, atestar a relevância dos fundamentos jurídicos da impetração, uma vez que falece de comprovação inequívoca de um dos requisitos necessários e cumulativos à concessão da medida liminar.
O artigo 72 da Lei no. 8.666/93, dispõe que:
Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes de obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração. [Destaquei].
Na hipótese dos autos, não resta dúvida de que o Edital do pregão eletrônico no. 016/2020 autoriza a possibilidade de subcontratação parcial dos serviços. Todavia, conforme bem destacado no parecer da PGE/MT, não houve imposição de um percentual máximo que poderá ser subcontratado, opinando pela avaliação da equipe técnica, que, imbuída do Poder Discricionário da Administração, deverá verificar a relevância da quantidade subcontratada e concluir, fundamentadamente, pela possibilidade ou não da subcontratação levando em consideração a hipótese de intermediação de empresas.
O Tribunal de Contas da União admite a subcontratação parcial do objeto licitado, desde que motivada sob a ótica do interesse público e com os seus limites devidamente fixados pelo contratante, não podendo a atuação do contrato transformar-se em mera intermediação ou administração de contrato (Acórdão 14193/2018- Primeira Câmara, Relator Ministro Weder de Oliveira, data da sessão:13-11-2018).
Desse modo, extrai-se tanto do dispositivo legal alhures mencionado quanto do enunciado do Tribunal de Conta da União que o limite aceito para a subcontratação é a administração quem vai decidir dentro da sua discricionariedade, pautado sempre pelos princípios que regem a administração pública, principalmente os da moralidade e razoabilidade, sendo usualmente adotado o limite máximo de 30% (trinta por cento) do objeto.
De acordo com a Superintendente de Gestão e Acompanhamento de Serviços Hospitalares, a SES/MT como geradora dos resíduos de serviço de saúde das Unidades Hospitalares Estadual, tem a responsabilidade legal, do gerenciamento desde sua geração até sua disposição final, e para alcançar o objetivo de proporcional aos resíduos gerados um encaminhamento seguro e de forma eficiente, visando à proteção humana, a preservação do meio ambiente, dos recursos naturais e da saúde pública, delimitou para a realização do serviço a ser contratado, em parcelas de maior relevância, devido ao alto grau técnico, operacional e de equipamentos exigido.
Assim, a equipe técnica definiu e dividiu os serviços por relevância, quais sejam: tratamento, destinação final e coleta.
Esclareceu, ainda, que a empresa que for contratada para a execução do serviço de coleta, transporte, armazenamento, transbordo, tratamento, até a adequada destinação e disposição final dos resíduos dos grupos “A” (infectante), “B” (químico) e “E” (perfurocortanteS e escarificante) para suas Unidades, deverá ter pelo mesmos 2 (dois) dos itens apresentado de maior relevância.
Portanto, não verifico, a priori, qualquer ilegalidade na decisão da Pregoeira que inabilitou a empresa Impetrante pelo fato desta terceirizar as duas parcelas mais relevantes do contrato (tratamento e destinação final), eis que a decisão está devidamente fundamentada tanto no parecer da PGE/MT, quanto no parecer técnico da Secretaria de Saúde, bem como pelo fato de que o percentual a ser subcontratado é ato discricionário da administração.
Com essas considerações, sem prejuízo de uma análise mais acurada por ocasião do julgamento do mérito do presente writ, INDEFIRO o pedido de liminar.
Intime-se a Impetrante para que, no prazo de 5 (cinco) dias, promova os meios necessários à efetivação da citação da empresa habilitada no certame licitatório questionado – Máxima Ambiental –, litisconsorte passiva necessária, sob pena de extinção do processo (Súmula no. 631 do STF).
Notifique-se o Estado de Mato Grosso para ingressar no feito, caso tenha interesse, nos moldes do art. 7o, II, da Lei n. 12.016/2009.
Após, colha-se o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.
Cumpra-se.
Cuiabá, 22 de abril de 2021.
Desa. Helena Maria Bezerra Ramos
Relatora

Inteiro teor:
TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
MANDADO DE SEGURANÇA No. 1005231-76.2021.8.11.0000
IMPETRANTE: BIO RESÍDUOS SOLUÇÕES AMBIENTAIS LTDA
IMPETRADOS: PREGOEIRA DA SECRETARIA DE SAÚDE DO ESTADO DE MATO GROSSO
SECRETÁRIO DE ESTADO DE SAÚDE DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar impetrado por Bio Resíduos Soluções Ambientais LTDA contra ato supostamente ilegal praticado pela Pregoeira da Secretaria de Saúde do Estado de Mato Grosso e pelo Secretário de Estado de Saúde de Mato Grosso, consubstanciado no indeferimento do recurso administrativo interposto pela Impetrante, referente ao Pregão Eletrônico no. 016/2020/SES/MT, bem como na manutenção da decisão quanto a inabilitação da empresa Impetrante.
A Impetrante afirma que, em 25 de maio de 2020, apresentou pedido de impugnação ante a publicação do edital do pregão eletrônico de no. 016/2020, anexo II, ofertado pela Secretaria Estadual de Saúde de Mato Grosso, sobre a esfera da execução dos serviços de coleta, transporte, tratamento e disposição final dos resíduos do serviço de saúde produzidos pelos Hospitais Regionais do Estado de Mato Grosso.
Aduz que, tal impugnação tratava sobre a necessidade de que fosse autorizado a subcontratação do tratamento dos resíduos, assim como era permitido na disposição final, com a devida apresentação de documento que comprovasse o vínculo entre as empresas, bem como diversos outros fundamentos que estão constantes na impugnação anexa, sendo tais solicitações analisadas com parecer favorável, oportunidade em que a Pregoeira, senhora Kelly Fernanda Gonçalves, fez constar no 1o Adendo ao Edital, anexo V.
Assevera que, ainda com dúvida e receio ante a participação no certame, novamente a Impetrante (Bio Resíduos atualmente denominada WM Resíduos), em 5 de junho de 2020, apresentou novo pedido de esclarecimento, anexo VI, no qual informou como as demais empresas do ramo no Estado procedem com suas atividades, efetivando em sua maioria a subcontratação dos serviços.
Sustenta que, foi apresentado, posteriormente, a autorização expressa, de que a empresa impugnante poderia realizar a subcontratação, conforme memorando de no 1067/2020, anexo VIII, e a resposta da Pregoeira, no seguinte sentido: “Considerando que se trata de uma manifestação técnica e a título de esclarecimentos, uma vez que foi permitida a subcontratação da destinação dos resíduos, segue manifestação da equipe técnica desta SES QUANTO AOS QUESTIONAMENTOS DA EMPRESA BIO RESIDUOS SOLUÇÕES AMBIENTAIS LTDA. QUESTIONAMENTO QUANTO AO ITEM 10.1.4.15.1 – DO EDITAL R: Acatamos ao questionamento da referida empresa, solicitamos a retificação ao item 10.1.4.15.1, nova descrição “Fica autorizado a subcontratação parcial, para o tratamento Resíduos de Serviços de Saúde e a disposição final dos mesmos, devendo apresentar todas as documentações da empresa subcontratada licenças sanitárias e ambientais, carta de anuência e demais que se fizerem necessárias”. Assim para maiores esclarecimentos será retificado o texto através de adendo;”.
Assegura que, o solicitado pela Impetrante foi aceito pela Comissão Técnica do Órgão, haja vista o parecer ofertado pelo setor competente, e ainda transposição pela Pregoeira em sua decisão, onde é claro que fora autorizado a subcontratação do tratamento dos resíduos do serviço de saúde, assim como a sua disposição final.
Relata que, após a busca em poder saber se a empresa ora peticionante poderia participar do certame, e ante todas as respostas que foram permissivas a tal procedimento, em 23-6-2020, deu-se a abertura da sessão, onde sagrou-se vencedora do Lote 5 do presente edital, visando a execução dos serviços junto ao Hospital Regional em Rondonópolis. No entanto, após, e, em tempo oportuno, a empresa Máxima Ambiental, inconformada pela derrota na disputa de lances, ofertou intenção de recurso, anexo X, apresentando, posteriormente, as razões para tal, sob alegações que foram prontamente contestadas, e conforme resposta a tal recurso a Senhora Pregoeira entendeu por inabilitar a empresa Bio Resíduos, apenas pelo fato de efetivar a subcontratação do tratamento, fato este que fora impugnado duas vezes e, em ambas as respostas, houve o consentimento do Órgão para a efetivação de tal instituto.
Diz que, o Parecer no. 2349/2020, exarado pela PGE e o Memorando no. 2234/2020, apresentado pela Assessoria Técnica do órgão, são cristalinos ao informar que a subcontratação no caso em comento deve ser aceita, para que não frustre o caráter competitivo do certame, bem como vise a economicidade do Órgão, fato este totalmente ignorado pela senhora Pregoeira, que irá efetivar contrato com valores bem superior ao que poderia ter efetivado.
Informa, por fim, que o pregão eletrônico no. 016/2020 foi homologado pelo Secretário de Estado de Saúde de Mato Grosso, conforme documento anexado no id. 81540479.
Pontua a ilegalidade do Ato Administrativo executado a partir da declaração de inabilitação da Impetrante e declaração da empresa Máxima Ambiental como vencedora do Lote 05 do certame, em literal violação aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, da vinculação ao edital, da ampla competição e da supremacia do interesse público, ao arrepio não só à norma insculpida no art. 3o da Lei Federa no 8.666/95, bem como à clara e inegável violação da autoridade aqui nomeada Coatora de líquido e certo direito da Impetrante em ser declarada habilitada no certame licitatório.
Destaca que, acaso não imediatamente acautelado pela medida liminar agora intentada, grave, irreparável e irremediável dano causará à Impetrante e, principalmente, aos cofres públicos, vez que o valor ao qual se procura efetivar o contrato é o dobro ofertado pela Impetrante, mas pelo iminente risco da possibilidade de contratação administrativa e imediata da empresa supostamente vencedora.
Assim, requer a concessão, “inaudita altera pars”, de medida liminar, para provisoriamente garantir a cautelar e imediata suspensão da licitação pública pregão eletrônico no 016/2020; bem como todo ato administrativo tendente a contratação da empresa declarada vencedora até julgamento de mérito do presente mandamus, à prevenção de direito líquido e certo da Impetrante em ser declarada habilitada e vencedora do certame licitatório, procedimento este que deverá estar alicerçado sobre a forte coluna dos princípios que regem os atos da administração pública, da razoabilidade, da proporcionalidade, da vinculação ao edital, da ampla competição e da supremacia do interesse público, todos violados pela autoridade aqui nomeada coatora, tudo em reverência aos princípios da legalidade, da isonomia, da impessoalidade, da publicidade e da probidade administrativa.
No mérito, pugna pela concessão da ordem para confirmar a liminar anteriormente requerida, a fim de anular o procedimento administrativo de habilitação e declaração da empresa vencedora do pregão eletrônico no 016/2020, para bem declarar a Impetrante habilitada e vencedora do certame licitatório, visando atender aos princípios que regem os atos da administração pública, da razoabilidade, da proporcionalidade, da vinculação ao edital, da ampla competição e da supremacia do interesse público, conforme amplamente fundamentado, resultado no qual confia e pelo qual espera, na certeza da mais lídima e salutar justiça.
O mandado de segurança foi impetrado, inicialmente, perante o Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, que reconheceu a sua incompetência para processamento e julgamento da causa.
Antes da análise do pedido de liminar, solicitei informações às autoridades coatoras.
No id. 83692961 foi certificado o decurso do prazo sem a apresentação das informações solicitadas.
Por outro lado, no id. 83923475 foram anexadas as informações prestadas pelas autoridades apontadas como coatoras.
Os autos vieram-me conclusos.
É o relatório.
Decido.
A Impetrante pretende a concessão de liminar para suspender a licitação pública pregão eletrônico no 016/2020, bem como todo ato administrativo tendente a contratação da empresa declarada vencedora, referente ao lote 05 (Serviços para atender o Hospital Regional de Rondonópolis), até julgamento de mérito do presente mandamus.
De acordo com o artigo 5o, LXIX, da CF e do artigo 1o da Lei n. 12.016/09, o remédio heroico consiste em uma ação constitucional, franqueada à proteção de direito líquido e certo, nas hipóteses em que haja lesão ou ameaça de lesão, por parte de conduta ilegal ou abusiva (comissiva ou omissiva) praticada por autoridade pública, ou quem as suas vezes fizer.
Nesse contexto, a concessão de provimento liminar em mandado de segurança reclama a presença concomitante dos requisitos relativos à relevância dos fundamentos jurídicos da impetração (fumus boni iuris) e a possibilidade de sobrevir ao impetrante a ineficácia da medida reclamada, caso não seja liminarmente concedida (periculum in mora) (artigo 7o, III, da Lei n. 12.016/2009).
Extrai-se dos autos que foi publicado o edital do pregão eletrônico no. 016/2020, processo administrativo no. 116254/2019, para “Contratação de empresa especializada na prestação de serviço de coleta, transporte, armazenamento, transbordo, tratamento, até a adequada destinação e disposição final dos resíduos dos grupos “A” (infectante), “B” (químico) e “E” (perfurocortantes e escarificantes) em conformidade com o disposto na Resolução RDC ANVISA no. 222, de 25 de setembro de 2018 e demais normas técnicas aplicáveis), para atender as necessidades das Unidades ligadas à Secretaria de Estado de Saúde de Mato Grosso” (id. 81549475 – pág. 42/128).
A Impetrante apresentou impugnação ao edital no id. 81549475 – pág. 129/151, questionando acerca da possibilidade de apresentação de assinatura e documentos autenticados digitalmente e expôs suas impugnações referente aos itens 10.1.3.2, 10.1.4.4, alínea “c”, 10.1.4.9, 10.1.4.15, alínea “a”, 10.1.4.4., alínea “c”, 10.1.4.12 e 10.1.4.15, alínea “a”.
Em resposta, a Pregoeira, recebeu a impugnação ao edital do pregão eletrônico no. 016/2020, mesmo que intempestiva e, quanto ao mérito, declarou deferida parcialmente, consignando, na parte que importa ao presente mandamus que:
QUESTIONAMENTO QUANTO A QUALIFICAÇÃO TÉCNICA
R. Conforme ao 10.1.4.15 e 10.1.7 o Edital utiliza a expressão “no caso”, o que significa que embora admitida no texto do edital, constitui evento futuro e incerto Acatamos a sugestão da referida empresa, solicitamos a retificação no ITEM 9.9 do Termo de Referência – “ Fica autorizado a subcontratação parcial, para aterro sanitário utilizado para disposição final dos Resíduos de Serviços de Saúde Grupos “A” e “E” e aterro industrial utilizado para disposição final dos Resíduos de Serviços de Saúde Grupo “B”. Em suma, significa dizer que o Edital não veda a subcontratação, e se caso ocorra a subcontratação para a destinação final dos resíduos, mediante a apresentação da carta de anuência emitida pela empresa proprietária do aterro sanitário e ou industrial com firma reconhecida assinatura e período de validade, anuindo a licitante para encaminhamento de resíduos de saúde tratados, contendo também as Licenças do Aterro Sanitário/ou industrial devidamente emitido pelo órgão competente (Estadual e quando necessário Federal). [Destacado no original].
Posteriormente foi publicado o 1o adendo ao pregão eletrônico no. 016/2020, para retificação de itens do edital e da minuta do contrato, entre eles o item 6.9:
6.9 Fica autorizado a subcontratação parcial, para aterro sanitário utilizado para disposição final dos Resíduos de Serviços de Saúde Grupos “A” e “E” e aterro industrial utilizado para disposição final dos Resíduos de Serviços de Saúde Grupo “B. [Destaquei].
Em seguida, a Impetrante apresentou pedido de esclarecimento quanto ao item 10.1.4.12.1 do adendo publicado anteriormente, quanto a possibilidade de subcontratação do tratamento dos resíduos.
Em nova resposta a Pregoeira justificou que:
QUESTIONAMENTO QUANTO AO ITEM 10.1.4.15.1 – DO EDITAL
R: Acatamos ao questionamento da referida empresa, solicitamos a retificação ao item 10.1.4.15.1, nova descrição “Fica autorizado a subcontratação parcial, para o tratamento Resíduos de Serviços de Saúde e a disposição final dos mesmos, devendo apresentar todas as documentações da empresa subcontratada licenças sanitárias e ambientais, carta de anuência e demais que se fizerem necessárias”.
Foi publicado o 2o adendo ao pregão eletrônico no. 016/2020 para constar que:
1 – DO EDITAL
Onde se lê:
(...)
10.1.4.4 Comprovação de aptidão de desempenho de atividade pertinente ou equivalente compatível com o objeto da presente licitação, através de atestado de capacidade técnica fornecido por pessoa jurídica de direito público ou privado, devidamente registrado e certificado (Acervo de Capacidade Técnica) pelo “CREA - Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia”, os quais deverão comprovar a execução de serviços pela licitante de, no mínimo, 20% (vinte por cento) dos quantitativos totais previsto para esta licitação, conforme serviços a seguir descriminados;”
10.1.4.15.1 Caso ocorra a subcontratação deverá apresentar todas as documentões: alvará, Licença Ambiental /Licença de Operação emitida pelo órgão de Meio Ambiente competente e carta de anuência emitida pela empresa proprietária do Aterro Sanitário, preferencialmente com firma reconhecida em cartório/digital, período de validade, anuindo a licitante para encaminhamento de resíduos de saúde tratados” se ocorrer troca de empresa apresentar novamente as documentações da nova empresa”.
Leia-se:
10.1.4.4 Comprovação de aptidão de desempenho de atividade pertinente ou equivalente compatível com o objeto da presente licitação, através de atestado de capacidade técnica fornecido por pessoa jurídica de direito público ou privado, devidamente registrado e certificado (Acervo de Capacidade Técnica) pelo “CREA - Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia”, os quais deverão comprovar a execução de serviços pela licitante de, no mínimo, 20% (vinte por cento) dos quantitativos do lote que pretende concorrer previsto para esta licitação, conforme serviços a seguir descriminados;”, informamos que quanto ao registro no CREA, permanece inalterado.
10.1.4.15. 1 Fica autorizado a subcontratação parcial, para o tratamento Resíduos de Serviços de Saúde e a disposição final dos mesmos, devendo apresentar todas as documentações da empresa subcontratada licenças sanitárias e ambientais, carta de anuência e demais que se fizerem necessárias”.
2 – ANEXO VIII- MINUTA DO CONTRATO
Onde se lê:
6.9 Fica autorizado a subcontratação parcial, para aterro sanitário utilizado para disposição final dos Resíduos de Serviços de Saúde Grupos “A” e “E” e aterro industrial utilizado para disposição final dos Resíduos de Serviços de Saúde Grupo “B.
Leia-se:
6.9 Fica autorizado a subcontratação parcial, para o tratamento Resíduos de Serviços de Saúde e a disposição final dos mesmos, devendo apresentar todas as documentações da empresa subcontratada licenças sanitárias e ambientais, carta de anuência e demais que se fizerem necessárias”.
Após a abertura dos lances, sagrou-se vencedora a Impetrante referente ao lote V, no entanto, a empresa Máxima Ambiental Serviços Gerais e Participações LTDA apresentou recurso questionando a subcontratação da empresa WM Serviços Ambientais LTDA pelas empresas Bio Resíduos Soluções Ambientais LTDA e CGR Ambiental Tratamento de Resíduos LTDA.
A Pregoeira encaminhou os autos para a Procuradoria-Geral do Estado de Mato Grosso para emissão de parecer que assim se manifestou:
[...].
2.2. DA POSSIBILIDADE DE SUBCONTRATAÇÃO
[...].
Feita essa premissa, deve-se trazer à baila a análise do caso em comento e verificar os pedidos de recursos formalizados pelas empresas Paz Ambiental LTDA e Máxima Ambiental Serviços Gerais e Participações LTDA.
De início, destaca-se que o objeto contratual versa, em linhas gerais, sobre a prestação se serviço de coleta, transporte, armazenamento, transbordo, tratamento, até a adequada destinação e disposição final dos resíduos sólidos de saúde dos grupos “A” (infectantes), “B” (químico) e “E” (perfurocortantes e escarificantes). Assim, conforme se pode observar, tal contratação envolve uma infinidade de serviços correlacionados.
Diante dessa situação, o edital expressamente permitiu a subcontratação de empresas, conforme podemos constatar do item 10.1.4.15 (fls. 571):
10.1.4.15 Comprovante do “CEVS – Cadastro Estadual de Vigilância Sanitária”, em nome da licitante referente ao seu município Alvará Sanitário emitido pela Vigilância Sanitária do município sede da licitante, compatível com o objeto da licitação ou, ainda, documento hábil que comprove que a empresa está dispensada de sua apresentação:
a) No caso de subcontratação do aterro sanitário utilizado para disposição final dos Resíduos de Serviços de Saúde Grupos “A” e “E” tratados, apresentar também a Licença Ambiental/LO emitida pelo órgão de Meio Ambiente competente, comprovando que a mesma está apta ao funcionamento da atividade objeto desta licitação;
b) No caso de subcontratação do aterro industrial utilizado para disposição final dos Resíduos de Serviços de Saúde Grupo “B” tratado, apresentar também a Licença Ambiental/Licença de Operação emitida pelo órgão de Meio Ambiente competente, comprovando que a mesma está apta ao funcionamento da atividade objeto desta licitação.
Veja,. Portanto, que o edital permite a subcontratação, além de não haver qualquer vedação expressa no Termo de Referência e/ou na minuta do contrato. Pelo contrário, o próprio contrato permitiu a subcontratação de serviços (fls. 622), desde que com a anuência da contratante:
6.9. Não transferir a terceiro, por qualquer forma, nem mesmo parcialmente, o Contrato, nem subcontratar qualquer das prestações a que está obrigada, sem prévio assentimento por escrito da Contratante.
Repisando o disposto mais acima, registra-se que é entendimento sedimentado do TCU que a subcontratação parcial de serviços é legalmente admitida, não exigindo expressa previsão no edital ou no contrato, bastando que estes instrumentos não a vedem.
Permitida a subcontratação, cabe à empresa contratada comunicar a intenção à contratante que, por sua vez, avaliará a viabilidade e, segundo sua discricionariedade, manifestar-se-á favorável ou desfavoravelmente ao ajuste, embora de forma justificada.
No caso em comento, embora não haja uma limitação percentual, a vedação existente na jurisprudência do TCU é no sentido de que a subcontratação não pode ensejar uma intermediação de empresas, quando se revelar que a subcontratada desempenhará atividade em quantidade relevante do objeto licitado.
A Lei no. 8.666/93 não impõe, de antemão, um limite máximo percentual para a subcontratação, ficando a critério da Administração Pública definir objetivamente a forma de avaliação das hipóteses de subcontratação para manifestar anuência ou discordância.
Ou seja, essa relevância somente pode ser auferida pela área técnica do órgão, manifestando em cada caso de subcontratação evidenciando nos autos, a fim de concluir se é ou não relevante a quantidade subcontratada pela licitante vencedora, buscando identificar possível intermediação do contrato. Vejamos o entendimento da Corte de Contas Federal:
Acórdão 14193/2018 Primeira Câmara (Tomada de Contas Especial, Relator Ministro-Substituto Weder de Oliveira)
Contrato Administrativo. Subcontratação. Requisito. Autorização. Limite. Princípio da motivação.
A subcontratação do objeto é admitida apenas parcialmente, desde que motivada sob a ótica do interesse público e com os seus limites devidamente fixados pelo contratante, não podendo a atuação do contratado transforma-se em mera intermediação ou administração de contrato.
Não obstante, convém destacar que é sempre recomendável que, quando houver permissão expressa no edital acerca da subcontratação, delimite-se um percentual máximo permitido, demonstrando transparência e ciência prévia às empresas participantes de que a Administração Pública não irá anuir com uma subcontratação parcial acima do limite estabelecido. Como no caso analisado não houve imposição de um limite máximo, o percentual de subcontratação deverá ser avaliado pela equipe técnica, à qual caberá verificar a relevância da quantidade subcontratada e concluir, fundamentadamente, pela possibilidade ou não da subcontratação, levando em consideração a hipótese de intermediação de empresas.
Importante salientar que no caso em apreço estamos diante de um objeto complexo e multifacetado, que possui várias etapas na execução contratual. Desse modo, exigir que uma única licitante execute todas as atividades atinentes ao serviço iria restringir sobremaneira a competitividade, podendo chegar a uma situação de inexistência de participantes. É preciso assentar que, por ser de conhecimento deste Procurador subscritor, a participação sempre recorrente dessas mesmas empresas nos procedimentos licitatórios deste objeto (coleta de resíduos sólidos de saúde) sugere uma concentração de mercado, mas que, possivelmente, nenhuma delas é capaz de realizar sozinha todas as atividades contratuais. Ou seja, a vedação à subcontratação restringiria ainda mais a participação de interessados dificultando a obtenção de preços mais vantajosos pelo órgão licitante.
Logo, a subcontratação é medida útil e necessária para viabilizar a execução do serviço, de uma forma racional e eficiente, permitindo a participação de várias empresas que atuam no ramo, ainda que não desempenhem todas as ações referentes ao objeto. Interpretar de outra forma faria com que a Administração necessitasse fragmentar o objeto licitado em ração da potencial inexistência de licitantes, o que resultaria em perda da economia de escala, podendo gerar contratações mais onerosas ao Poder Público, malferindo o princípio da economicidade.
E justamente nesse aspecto, aliado, ainda ao dever de cooperação contratual que decorre da boa-fé objetiva dos contratos, em tese não haveria qualquer empecilho à formalização das subcontratações ventiladas pelas empresas, mormente pelo fato de que a subcontratação entre licitantes, por si só, não é suficiente para atestar fraude em licitação, devendo restar cristalina nos autos a configuração de conluio entre os participantes. Não há vedação acerca do tema, de modo que não se revela prudente e ao menos legítima exarar decisão inabilitando empresas somente por haver subcontratação entre elas, sem qualquer indício concreto de que existe conluio licitatório.
Ademais, a boa-fé se presume, não podendo um simples fato ser levado em desfavor da licitante sem comprovação da irregularidade/nulidade. Ainda, importante também ponderar que a constatação de que houve a interposição de vários recursos pleiteando a inabilitação de umas versus as outras, permite-nos influir que, a princípio, não há que se falar em conluio, pois, embora subcontratadas, requereram a inabilitação das subcontratantes. Embora isso também não seja suficiente para afastar o conluio, traduz-se em indício legítimo de que não existe má-fé entre os licitantes capaz de inabilitá-los somente pelo fato de existir subcontratação entres eles.
No entanto, repiso, a anuência da Administração concerne ao seu poder discricionário, permitindo-lhe negar a subcontratação se considerar impertinente, desde que de maneira justificada, mormente porque no caso em análise não houve a delimitação de um percentual máximo a ser subcontratado.
Por fim, destaca-se que, embora o Decreto Federal 8.538/2015 se aplique ao coso em comento, pois há uma utilização de recursos federais provenientes de transferência voluntária – Fonte 112, a vedação à subcontratação de ME ou EPP participante da licitação é afastada pelo seu art. 10, I, diante da ausência do mínimo de três fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório. Tal exceção também está prevista na legislação estadual acerca do tema, qual seja, o art. 27, I, da Lei Complementar Estadual no. 605/2018. Logo, não incide a vedação de subcontratação de ME ou EPP participante do certame, razão pela qual a empresa WM Serviços Ambientais LTDA pode ser subcontratada pelas empresas Bio Resíduos Soluções Ambientais LTDA e CGR Ambiental Tratamento de Resíduos LTDA.
3. DA CONCLUSÃO
Face ao exposto, primando pela otimização e melhor prestação dos serviços de coleta de resíduos sólidos de saúde nas Unidades da SES/MT, e considerando a ausência de vedação legal ou editalícia, bem como a não configuração de conluio/má-fé entre os licitantes, manifesto-me positivamente pela formalização/manutenção das subcontratações, não devendo ser acatado pela Comissão Permanente de Licitação o podido de inabilitação dos licitantes, referente ao Pregão Eletrônico no. 016/2020/SES/MT, que tem por objeto a “prestação de serviço de coleta, transporte, armazenamento, transbordo, tratamento, até a adequada destinação e disposição final dos resíduos dos grupos “A” (infectante), “B” (químico) e “E” (perfurocortantes e escarificantes) em conformidade com o disposto na Resolução RDC ANVISA no. 222, de 25 de setembro de 2018 e demais normas técnicas aplicáveis, para atender as necessidades das Unidades ligadas à Secretaria de Estado de Saúde de Mato Grosso, conforme especificações, detalhamentos, condições e exigências establecidas”.
Não obstante, convém destacar que é sempre recomendável que, quando houver permissão expressa no edital acerca da subcontratação, delimite-se um percentual máximo permitido, demonstrando transparência e ciência prévia às empresas participantes de que a Administração Pública não irá anuir com uma subcontratação parcial acima do limite estabelecido. Como no caso analisado não houve imposição de um limite máximo, o percentual de subcontratação deverá ser avaliado pela equipe técnica, que, imbuída do Poder Discricionário da Administração, deverá verificar a relevância da quantidade subcontratada e concluir, fundamentadamente, pela possibilidade ou não da subcontratação levando em consideração a hipótese de intermediação de empresas.
Eis o parecer, que submeto à apreciação superior.
FELIPPE TOMAZ BORGES
Procurador do Estado [Destaquei].
O parecer alhures colacionado foi devidamente homologado pela Subprocuradoria-Geral de Aquisição e Contratos e os autos foram encaminhados para a Secretaria de origem.
Dessa forma, foi solicitado a emissão de parecer pela equipe técnica que definiu e dividiu os serviços por relevância. Veja-se:
Deste modo, pelo grau de complexidade técnica, não há como delimitar um percentual a ser permitido a subcontratação, e sim um grau de relevância para operacionalização do serviço.
Em primeiro grau de relevância se dará onde a tecnologia utilizada exige um maior nível de conhecimento técnico e de investimento em equipamentos, ou seja, no sistema de tratamento de resíduo de serviços de saúde, de acordo com a Resolução no 358/2005 é o conjunto de unidades, processos e procedimentos que alteram as características físicas, físico-químicas, químicas ou biológicas do resíduo, podendo promover a sua descaracterização, visando à minimização do risco à saúde pública, à preservação da qualidade do ambiente, à segurança e à saúde do trabalhador, os tratamentos existentes atualmente são: Incineração, Pirólise, Autoclavagem, Micro-ondas, Radiação ionizante, Desativação eletrotérmica e Desinfetantes Químicos (MONTEIRO et al, 2001).
Em segundo grau de relevância é o sistema de disposição final que deverá ser em aterro sanitários, que configura-se na destinação do resíduo no solo previamente preparado para recebê-lo, obedecendo a critério técnico de construção e operação, sendo dotado de licenciamento ambiental.
Por último em grau de relevância a Coleta, transporte externos, armazenamento e transbordo, que trata-se da remoção também de outros tipos de RSSS do abrigo de resíduo (armazenamento externo) até a unidade de tratamento ou disposição final, utilizando-se de técnicas que garantam a preservação das condições de acondicionamento e a integridade dos trabalhadores, da população e do ambiente, e de acordo com as orientações dos órgãos envolvidos. Na coleta e transporte externos devem ser realizados de acordo com as normas NBR 12.810:1993 e NBR 14.652:2001 da ABNT.”
Em relação ao apontamento realizado pela Procuradoria do Estado e Mato Grosso-PGE recomendando a delimitação do percentual a ser subcontratado pela empresa vencedora do pregão, insta mencionar que embora o artigo 27 da Lei 8.666/93 orienta no sentido da possibilidade de empresa vencedora do certame subcontratar parte da obra, serviços ou fornecimento no percentual delimitado pela administração, assim vejamos:
[...].
No entanto, em se tratando da presente contratação necessário destacar que no Estado de Mato Grosso não possui empresa com capacidade instalada que agrega todas as etapas para realização do serviço desde o início até o fim do processo que faz parte o objeto dessa licitação.
Desse modo, não há possibilidade de delimitar percentual a ser subcontratado pela empresa vencedora do certame, visto que determinadas etapas dos procedimentos relacionados aos Resíduos Hospitalares, por exemplo tem-se a informação que no Estado de Mato Grosso existe apenas uma empresa que possui autorização ambiental e condições técnica e econômica para receber resíduos para aterro de lixo hospitalar.
[...].
Diante do exposto, a SES/MT admitiu a contratação do referido serviço, que as empresas participantes pudessem utilizar a subcontratação parcial de serviços, aumentando assim que mais empresas pudessem competir ao certame.
Sendo estas as justificativas, restituímos o processo para s providencias que o caso requer, ficamos a disposição para quaisquer esclarecimentos. [...].
Mais uma vez, foi solicitada a manifestação da equipe técnica acerca da delimitação da subcontratação, que respondeu que (id. 81540479 – pág. 11/12):
[...]. Conforme já exposto por meio da manifestação Memorando no 2234/2020/GBSAGH/SES de 17 de setembro de 2020, a qual explicita o grau de relevância das etapas dos serviços que serão realizados na referida contratação acima exposta, que devido à complexidade e grau de riscos envolvidos, não se pode analisar fragmentadamente, e sim de uma forma sistêmica, desde sua coleta até a destinação final.
Sendo assim a SES/MT como geradora dos resíduos de serviço de saúde da s Unidades Hospitalares Estadual, tem a responsabilidade legal, do gerenciamento desde sua geração até sua disposição final, e para alcançar o objetivo de proporcional aos resíduos gerados um encaminhamento seguro e de forma eficiente, visando à proteção humana, a preservação do meio ambiente, dos recursos naturais e da saúde pública, delimitou para a realização do serviço a ser contratado, em parcelas de maior relevância , devido ao alto grau técnico, operacional e de equipamentos exigido;
ITEM 1 - Demonstrando que o primeiro e maior grau de relevância, refere-se ao tratamento desse resíduos, que segundo o CONAMA 358 (2005):” Sistema de tratamento de resíduos de serviços de saúde: conjunto de unidades, processos e procedimentos que alteram as características físicas, físico -químicas, químicas ou biológicas dos resíduos, podendo promover a sua descaracterização, visando à minimização do risco à saúde pública, a preservação da qualidade do meio ambiente, a segurança e a saúde do trabalhador.” Os produtos que necessitam de tratamento prévio são realizados por processos de inativação para então serem descartados. O tipo de tratamento para inativação depende do tipo de produto a ser descartado. Há várias formas de se proceder ao tratamento por desinfecção química ou térmica, a descontaminação pode ser utilizada o vapor em altas temperaturas (autoclavagem); tratamento com utilização de microondas de baixa ou de alta freqüência; e tratamento térmico por incineração, exige um acompanhamento técnico qualificado –RT (responsável técnico), sendo assim a Empresa contratada deverá possuir um sistema de tratamento que realize o serviço solicitado;
ITEM 2 - A seguir pelo grau de relevância é o sistema de disposição final, que conforme o CONAMA 358 (2005): “Destinação final é a prática de dispor os resíduos sólidos no solo previamente preparado para recebê-lo, de acordo com os critérios técnico -construtivos e operacionais adequados, em consonância com as exigências dos órgãos ambientais competentes”, tendo grande importância por ser a última etapa do gerenciamento, para isso as etapas anteriores deve ser direcionado corretamente, ocasionando menos impactos ambientais e de saúde pública, visto que o resíduos são recebidos descaracterizado e descontaminado e enviados a aterros sanitários licenciados, exige um acompanhamento técnico qualificado RT (responsável técnico).
ITEM 3 - E por fim não menos importante, mas utilizado um aspecto técnico operacional menos impactante, e o serviço coleta, transporte, armazenamento, transbordo, esta etapa consiste na remoção dos resíduos hospitalares do local de armazenamento externo até a unidade de tratamento ou disposição final.
Deste modo fica esclarecido que a empresa que for contratada para a execução do serviço de coleta, transporte, armazenamento, transbordo, tratamento, até a adequada destinação e disposição final dos resíduos dos grupos “A” (infectante), “B” (químico) e “E” (perfurocortanteS e escarificante) para suas Unidades, deverá ter pelo mesmos 2 (dois) dos itens apresentado de maior relevância. [Destaquei].
Em seguida, os autos foram encaminhados à Superintendência de Aquisições e Contratos, oportunidade em que a Pregoeira indeferiu o recurso administrativo interposto pela empresa ora Impetrante, pelos seguintes fundamentos:
[...].
I. PRELIMINARMENTE - DA ADMISSIBILIDADE A sessão pública de disputa de lances ocorreu no dia 02/06/2020, tendo continuidade para habilitação e abertura de prazo recursal no dia 14/0 8/2020, na plataforma SIAG, sendo que após a análise da documentação de habilitação fora HABILITADA para o lote V a empresa BIO RESIDUOS LTDA , pelo Pregoeiro Nelson Augusto da Silva;
Desse modo, foi aberto o prazo para manifestação de interposição de recurso, onde houve manifestação da recorrente contra a HABILITAÇÃO da empresa declarada vencedora, o que foi aceito pelo Pregoeiro e restou estabelecido os prazos para apresentação das razões e contrarrazões que foram atendidos tempestivamente pelos licitantes;
Após analise recursal a empresa BIO RESIDUOS foi inabilitada pelo fato da mesma terceirizar as 02 (duas) parcelas mais relevantes, assim no dia 07/10/2020 a sessão foi reaberta e convocada as licitantes remanescentes, ao qual foi habilitada a empesa MAXIMA AMBIENTAL, no entanto a empresa manifestou a intenção de recorrer contra a decisão de sua inabilitação, que foi aceita pela Pregoeira e restou estabelecido os prazos para apresentação das razões e contrarrazões que foram atendidos tempestivamente pelos licitantes;
[...].
IV. DA ANÁLISE DAS RAZÕES E CONTRA -RAZÕES:
Vale destacar que a conferência dos documentos exigidos dos licitantes para fins de habilitação deve ser analisado sob o prisma da finalidade e da garantia da ampla competitividade no certame, como regra. Sabemos, também, que as exigências habilitatórias têm por objetivo atestar se os particulares interessados em participar da licitação possuem personalidade e capacidade jurídica suficientes para serem titulares de direitos e obrigações perante a Administração Pública;
No entanto, o princípio da legalidade, precisa e deve ser observado, pois o mesmo vincula o administrador a fazer apenas o que a lei autoriza, sendo que, na licitação, o procedimento deverá desenvolver-se não apenas com observância estrita às legislações a ele aplicáveis, mas também ao regulamento, caderno de obrigações e ao próprio edital, segundo Hely Lopes Meirelles. Ainda, considerando o disposto no art. 4o da Lei 8.666/93, todos quantos participem da licitação, têm direito subjetivo à fiel observância do procedimento estabelecido na lei, sendo que o licitante que se sentir lesado, poderá impugnar administrativa ou judicialmente o procedimento. Até mesmo o próprio cidadão poderá assim fazê-lo, através da participação popular no controle da legalidade do procedimento, consoante Maria Sylvia Zanella Di Pietro.
O Parecer Jurídico emitido pela Procuradoria Geral do Estado, foi solicitado para verificação da legalidade da subcontratação onde as empresas participantes do Processo licitatório subcontratavam entre si e ainda Subcontratação de ME e EPP participante do pregão, devido ao tema ser complexo e delicado, e não para fins de habilitação, uma vez que os documentos foram analisados inicialmente pelo Pregoeiro Nelson e em segunda analise por esta Pregoeira;
O que restou claro no Parecer disponibilizado a todos os licitantes, pois o mesmo é favorável as subcontratações e que as mesmas não são motivos para inabilitação e não configuram conluio, conforme fundamentação, ocorre que nas conclusões o mesmo solicita a análise da equipe técnica para verificação da relevância da quantidade subcontratada e concluir fundamentalmente pela possibilidade ou não da subcontratação, abaixo trecho do parecer:
[...].
Foi solicitado a emissão de parecer pela equipe técnica que definiu e dividiu os serviços por relevância, conforme já exposto aos Licitantes e mais uma vez será transcrito abaixo:
“Deste modo pelo grau de complexidade técnica, não há como delimitar um percentual a ser permitido a subcontratação, e sim um grau de relevância técnica para operacionalização do serviço. Em primeiro grau de relevância se dará onde a tecnologia utilizada exige um maior nível de conhecimento técnico e de investimento em equipamentos, ou seja, no sistema de tratamento de resíduo de serviços de saúde, de acordo com a Resolução no 358/2005 é o conjunto de unidades, processos e procedimentos que alteram as características físicas, físico-químicas, químicas ou biológicas do resíduo, podendo promover a sua descaracterização, visando à minimização do risco à saúde pública, à preservação da qualidade do ambiente, à segurança e à saúde do trabalhador, os tratamentos existentes atualmente são: Incineração, Pirólise, Autoclavagem, Micro-ondas, Radiação ionizante, Desativação eletrotérmica e Desinfetantes Químicos (MONTEIRO et al, 2001).
Em segundo grau de relevância é o sistema de disposição final que deverá ser em aterro sanitários, que configura-se na destinação do resíduo no solo previamente preparado para recebê-lo, obedecendo a critério técnico de construção e operação, sendo dotado de licenciamento ambiental.
Por último em grau de relevância a Coleta, transporte externos, armazenamento e transbordo, que trata-se da remoção também de outros tipos de RSSS do abrigo de resíduo (armazenamento externo) até a unidade de tratamento ou disposição final, utilizando-se de técnicas que garantam a preservação das condições de acondicionamento e a integridade dos trabalhadores, da população e do ambiente, e de acordo com as orientações dos órgãos envolvidos. Na coleta e transporte externos devem ser realizados de acordo com as normas NBR 12.810:1993 e NBR 14.652:2001 da ABNT.”
Não obstante solicitamos novamente Manifestação da equipe técnica sobre as subcontratações das parcelas conforme delimitação realizada, abaixo descrita:
“Conforme já exposto por meio da manifestação Memorando no 2234/2020/GBSAGH/SES de 17 de setembro de 2020, a qual explicita o grau de relevância das etapas dos serviços que serão realizados na referida contratação acima exposta, que devido à complexidade e grau de riscos envolvidos, não se pode analisar fragmentadamente, e sim de uma forma sistêmica, desde sua coleta até a destinação final.
Sendo assim a SES/MT como geradora dos resíduos de serviço de saúde das Unidades Hospitalares Estadual, tem a responsabilidade legal, do gerenciamento desde sua geração até sua disposição final, e para alcançar o objetivo de proporcional aos resíduos gerados um encaminhamento seguro e de forma eficiente, visando à proteção humana, a preservação do meio ambiente, dos recursos naturais e da saúde pública, delimitou para a realização do serviço a ser contratado, em parcelas de maior relevância , devido ao alto grau técnico, operacional e de equipamentos exigido; “
(..)
“Deste modo fica esclarecido que a empresa que for contratada para a execução do serviço de coleta, transporte, armazenamento, transbordo, tratamento, até a adequada destinação e disposição final dos resíduos dos grupos “A” (infectante), “B” (químico) e “E” (perfurocortantes e escarificante) para suas Unidades, deverá ter pelo mesmos 2 (dois) dos itens apresentado de maior relevância.”
É valido esclarecer que o Edital faculta a possibilidade da subcontratação para o tratamento e para disposição dos resíduos, não estabelecendo que é conjuntamente;
Devido a análise e delimitação da equipe técnica onde as parcelas de maior relevância são o tratamento e a destinação dos resíduos, devido ao alto grau técnico exigido, resta estabelecido que a Recorrida, subcontrata a parcela de maior relevância que é vedada por Lei.
E ainda a manifestação de que a empresa deverá prestar pelo menos 02 (dois) dos serviços de maior relevância, não restando outra alternativa a não ser a manutenção da inabilitação da mesma;
Já no que se refere a ausência de capacidade técnica para execução dos serviços da Licitante vencedora para o lote 05, destacamos que todos os documentos solicitados para comprovação técnica foram analisados e aprovados pela equipe técnica da SES;
E no caso relatado, um incêndio acometeu a Sede da recorrida, fato de força maior, superveniente, alheio a vontade da mesma e não é fator de inabilitação, pois sua capacidade técnica está mantida, versa sobre uma situação temporária e conforme a mesma informou que será restabelecido em 15(quinze) dias;
E ainda o referido incêndio não acarretou em suspensão de licença, conforme trecho retirado do e -mail apresentado da Coordenadoria de Infraestrutura da Secretaria do Meio ambiente do estado de Mato Grosso, concernente ao oficio 014/2020, abaixo:
[...].
Desse modo, está Pregoeira não poderá inabilitar a Recorrida com bases em fatos futuros, referente a qualificação técnica uma vez que os documentos foram apresentados e segundo contato com a SEMA, mantidos;
No entanto, conforme o edital e cláusulas contratuais as condições de habilitação deverão ser mantidas e os serviços que as Licitantes ofereceram deverão ser executados por elas, terceirizando apenas os que já foram permitidos pela Unidade técnica demandante neste momento, podendo as mesmas sofrerem sanções administrativas cabíveis quanto ao não cumprimento;
Pelo exposto, declaramos o Recurso indeferido, bem como que mantenho a decisão quanto a inabilitação da empresa BIO RESIDUOS LTDA , pois, conforme entendimento após a análise da Procuradoria Geral do Estado e da Equipe Técnica da SES, a licitante subcontrata as duas parcelas de maior relevância, executando apenas a menor parcela o que não é permito pelo regramento vigente;
Salvo melhor juízo, são nossas considerações.
Sendo assim, com fulcro no artigo 109, § 4o da Lei n.o 8.666/93, encaminhamos à Autoridade Superior para conhecimento sobre as razões da Recorrente e nossas considerações sobre o Recurso em tela, bem como manutenção ou reforma da decisão proferida por este Pregoeiro.
Cuiabá -MT, 03 de novembro de 2020.
Kelly Fernanda Gonçalves
Pregoeiro Oficial/SES/MT (Original assinado nos autos). [Destaquei].
Posteriormente, o Secretário de Estado de Saúde de Mato Grosso homologou o resultado do procedimento licitatório Pregão Eletrônico no. 016/2020 (id. 81540479).
Feitas estas considerações preambulares, no caso em espeque, verifico que não se mostra possível, ao menos nessa fase de cognição sumária, atestar a relevância dos fundamentos jurídicos da impetração, uma vez que falece de comprovação inequívoca de um dos requisitos necessários e cumulativos à concessão da medida liminar.
O artigo 72 da Lei no. 8.666/93, dispõe que:
Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes de obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração. [Destaquei].
Na hipótese dos autos, não resta dúvida de que o Edital do pregão eletrônico no. 016/2020 autoriza a possibilidade de subcontratação parcial dos serviços. Todavia, conforme bem destacado no parecer da PGE/MT, não houve imposição de um percentual máximo que poderá ser subcontratado, opinando pela avaliação da equipe técnica, que, imbuída do Poder Discricionário da Administração, deverá verificar a relevância da quantidade subcontratada e concluir, fundamentadamente, pela possibilidade ou não da subcontratação levando em consideração a hipótese de intermediação de empresas.
O Tribunal de Contas da União admite a subcontratação parcial do objeto licitado, desde que motivada sob a ótica do interesse público e com os seus limites devidamente fixados pelo contratante, não podendo a atuação do contrato transformar-se em mera intermediação ou administração de contrato (Acórdão 14193/2018- Primeira Câmara, Relator Ministro Weder de Oliveira, data da sessão:13-11-2018).
Desse modo, extrai-se tanto do dispositivo legal alhures mencionado quanto do enunciado do Tribunal de Conta da União que o limite aceito para a subcontratação é a administração quem vai decidir dentro da sua discricionariedade, pautado sempre pelos princípios que regem a administração pública, principalmente os da moralidade e razoabilidade, sendo usualmente adotado o limite máximo de 30% (trinta por cento) do objeto.
De acordo com a Superintendente de Gestão e Acompanhamento de Serviços Hospitalares, a SES/MT como geradora dos resíduos de serviço de saúde das Unidades Hospitalares Estadual, tem a responsabilidade legal, do gerenciamento desde sua geração até sua disposição final, e para alcançar o objetivo de proporcional aos resíduos gerados um encaminhamento seguro e de forma eficiente, visando à proteção humana, a preservação do meio ambiente, dos recursos naturais e da saúde pública, delimitou para a realização do serviço a ser contratado, em parcelas de maior relevância, devido ao alto grau técnico, operacional e de equipamentos exigido.
Assim, a equipe técnica definiu e dividiu os serviços por relevância, quais sejam: tratamento, destinação final e coleta.
Esclareceu, ainda, que a empresa que for contratada para a execução do serviço de coleta, transporte, armazenamento, transbordo, tratamento, até a adequada destinação e disposição final dos resíduos dos grupos “A” (infectante), “B” (químico) e “E” (perfurocortanteS e escarificante) para suas Unidades, deverá ter pelo mesmos 2 (dois) dos itens apresentado de maior relevância.
Portanto, não verifico, a priori, qualquer ilegalidade na decisão da Pregoeira que inabilitou a empresa Impetrante pelo fato desta terceirizar as duas parcelas mais relevantes do contrato (tratamento e destinação final), eis que a decisão está devidamente fundamentada tanto no parecer da PGE/MT, quanto no parecer técnico da Secretaria de Saúde, bem como pelo fato de que o percentual a ser subcontratado é ato discricionário da administração.
Com essas considerações, sem prejuízo de uma análise mais acurada por ocasião do julgamento do mérito do presente writ, INDEFIRO o pedido de liminar.
Intime-se a Impetrante para que, no prazo de 5 (cinco) dias, promova os meios necessários à efetivação da citação da empresa habilitada no certame licitatório questionado – Máxima Ambiental –, litisconsorte passiva necessária, sob pena de extinção do processo (Súmula no. 631 do STF).
Notifique-se o Estado de Mato Grosso para ingressar no feito, caso tenha interesse, nos moldes do art. 7o, II, da Lei n. 12.016/2009.
Após, colha-se o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.
Cumpra-se.
Cuiabá, 22 de abril de 2021.
Desa. Helena Maria Bezerra Ramos
Relatora