Tribunal: TJMT
Processo: 1029163-72.2018.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-10-29
Data de publicação: 2021-10-29

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Recurso Especial nos autos da Apelação Cível n. 1029163-72.2018.8.11.0041
RECORRENTE: ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: CLEYSON CLOVES DO CARMO
Recurso Extraordinário nos autos da Apelação Cível n. 1029163-72.2018.8.11.0041
RECORRENTE: ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: CLEYSON CLOVES DO CARMO
Vistos.
Do Recurso Especial nos autos da Apelação Cível n. 1029163-72.2018.8.11.0041
Trata-se de recurso especial interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo assim ementado (id. 85456470):
“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - CONCURSO PÚBLICO – EDITAL No 005/2009 – SAD/MT - TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – PERFIL ANALISTA DE SISTEMAS - APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – PRETERIÇÃO COMPROVADA – SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME – REALIZAÇÃO DE NOVO CONCURSO DURANTE VALIDADE DO ANTERIOR – DEMONSTRAÇÃO DE NECESSIDADE DE CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – SENTENÇA REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. “O candidato aprovado fora do número de vagas em concurso público, a princípio, possui apenas uma expectativa de direito à nomeação e, por conseguinte, esta se transforma em direito subjetivo à nomeação quando há comprovação de violação da ordem de convocação; quando surgirem novas vagas; ou quando for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. 2. Comprovada a preterição do candidato é certo que a expectativa se convola em pleno direito subjetivo do candidato.” (N.U 1005327-41.2016.8.11.0041, EDSON DIAS REIS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/08/2020, Publicado no DJE 21/08/2020)
2. Recurso conhecido e provido.” (TJMT – Primeira Câmara de Direito Público – ApCiv. n. 1029163-72.2018.8.11.0041, Relator: Juiz Convocado YALE SABO MENDES, j. em 26/04/2021).
Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados em acórdão de id. 96686979.
Na espécie, o recorrente que “O acórdão recorrido contrariou, expressamente, o artigo 1.022, II, III e parágrafo único c/c art. 489, II e § 1o, inciso IV, do Código de Processo Civil, pois, incorreu em erro de fato, tendo em vista que a ora recorrido não passou a figurar dentre os aprovados, em razão da desistência de candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital, nem, tampouco, houve contratação temporária para o cargo para o qual o recorrido foi classificado em concurso público, bem como, a omissão diz respeito ao fato de que o acórdão, em momento algum, menciona o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 837.311, decidido em sede de repercussão geral, estando em desconformidade com o decidido naquele recurso”.
Recurso tempestivo (id. 102832957) e isento de preparo.
Contrarrazões em id. 106344495.
É o relatório.
Não aplicação da sistemática de recursos repetitivos.
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos, não incidindo, in casu, a previsão do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Da suposta violação dos artigos 489, II e § 1o, inciso IV e 1.022, II, III e parágrafo único, do CPC. Não ocorrência.
Defendem os recorrentes a ofensa aos 1489, II e § 1o, inciso IV e 1.022, II, III e parágrafo único, do Código de Processo Civil, ao fundamento de que o acórdão incorreu em erro de fato, eis que o candidato não passou a figurar dentre os aprovados em razão da desistência de candidatos melhores classificados e omissão em decorrência da ausência de manifestação em relação ao RE no 837.311.
Entretanto, da análise do v. acórdão, verifica-se que o órgão fracionário manifestou-se expressamente em relação às questões, senão vejamos:
“(...)
Como se vê, este Egrégio Tribunal de Justiça, nos 3 (três) mandados de segurança aqui citados, reconheceu ofensa a direito líquido e certo, oportunidade em que foram concedidas as seguranças para os Impetrantes que foram classificados em 84o, 89o e 128o lugar.
Se não bastasse isso, restou fundamentado em voto proferido pela eminente relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro no Mandado de Segurança no 78595/2014, julgado pela Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, em 05 de fevereiro de 2015, a existência de contratos temporários, oportunidade em que foi concedida a ordem para Impetrante que obteve a 128a classificação, como se vê:
“Afirma que com a existência de 32 (trinta e dois) vagas disponíveis em razão de desistências de nomeações, aliada a existência de 21 (vinte e um) contratos temporários, totalizam a disponibilidade de 53 vagas para o cargo pretendido, o que alcança até a 134a (centésima trigésima quarta) classificação, e pressupõe o direito da impetrante uma vez que classificada na 128a (centésima vigésima oitava) posição.
(...)
Com efeito, é cediço nos autos, a preterição da impetrante e de outros candidatos no certame, uma vez que a omissão do impetrado quanto ao fato de não nomear os candidatos inclusos no cadastro de reserva, existindo vagas, e estas serem ocupadas por terceiros contratados precariamente, praticou desvio de finalidade, em havendo candidato aprovado em cadastro de reserva, deveria nomear e dar posse a tais candidatos.” (GRIFEI).
Partindo dessas premissas, outra conclusão não se pode chegar a não ser reconhecer a ocorrência de uma das hipóteses previstas no posicionamento fixado pelo Supremo Tribunal Federal (RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015), uma vez que restou clara a existência de vagas em decorrência da desistência de posse de candidatos anteriormente nomeados, bem como a preterição de candidatos em decorrência da abertura, dentro do prazo de validade do concurso objeto da demanda, de outro concurso na CEPROMAT que, por sua vez, cedeu servidores a outros órgãos do Estado.
Assim, diante dos precedentes e das provas produzidas no litígio, tenho que a procedência das pretensões contidas na inicial é medida que se impõe com o reconhecimento do direito a nomeação e posse.”. (g.n.) (id. 85185465)
Logo, percebe-se que não há omissão, uma vez que o acórdão se manifestou quanto ao RE no 837.311/PI, ao afirmar que houve a ocorrência de uma das hipóteses fixadas na orientação do Supremo Tribunal Federal.
Ainda, percebe-se que inexiste contradição ou erro de fato no julgado, pois, na verdade, o que se pretende é a rediscussão do mérito, configurando-se os aclaratórios a via inadequada para isso.
Partindo dessa premissa, percebe-se a inexistência de qualquer vício elencado no artigo 1.022 do CPC ou de fundamentação contido no artigo 489, do mesmo códex pois, na verdade, a pretensão dos recorrentes nada mais é do que a insatisfação com o resultado do julgamento e a pretensão de rediscussão dos fatos.
Diante desse quadro, não há evidência de violação aos artigos 489, II,§ 1o, inciso IV e 1.022, II, III e parágrafo único, do Código de Processo Civil, o que conduz à inadmissão do recurso.
Assim, deve ser negado seguimento ao recurso, com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC.
Do Recurso Extraordinário nos autos da Apelação Cível n. 1029163-72.2018.8.11.0041
Trata-se de Recurso Extraordinário (id 65876486) interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO (id 65876486), com fundamento no art. 105, III, alíneas “a” e “b” da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Primeira Turma De Direito Público E Coletivo assim ementado (id. 85456470):
“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - CONCURSO PÚBLICO – EDITAL No 005/2009 – SAD/MT - TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – PERFIL ANALISTA DE SISTEMAS - APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – PRETERIÇÃO COMPROVADA – SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME – REALIZAÇÃO DE NOVO CONCURSO DURANTE VALIDADE DO ANTERIOR – DEMONSTRAÇÃO DE NECESSIDADE DE CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – SENTENÇA REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. “O candidato aprovado fora do número de vagas em concurso público, a princípio, possui apenas uma expectativa de direito à nomeação e, por conseguinte, esta se transforma em direito subjetivo à nomeação quando há comprovação de violação da ordem de convocação; quando surgirem novas vagas; ou quando for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. 2. Comprovada a preterição do candidato é certo que a expectativa se convola em pleno direito subjetivo do candidato.” (N.U 1005327-41.2016.8.11.0041, EDSON DIAS REIS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/08/2020, Publicado no DJE 21/08/2020)
2. Recurso conhecido e provido.” (TJMT – Primeira Câmara de Direito Público – ApCiv. n. 1029163-72.2018.8.11.0041, Relator: Juiz Convocado YALE SABO MENDES, j. em 26/04/2021).
Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados em acórdão de id. 96686979.
O recorrente aduz ofensa ao artigo 37, II, IV e IX, da Constituição Federal, ao fundamento de que o recorrido foi classificado fora do número de vagas previstas no edital, inexistindo contratação precária que configure preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.
Recurso tempestivo (id. 102832957) e isento de preparo.
Contrarrazões em id. 106345450.
É o relatório.
Decido.
Sistemática de repercussão geral - Aplicação do Tema 784 do STF
No presente recurso, o recorrente defende que os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não tem direito subjetivo a nomeação, apenas expectativa de direito e que inexistiu contratação precária que configure preterição imotivada e arbitrária pela Administração Pública.
No julgamento do recurso Leading Case RE 837.311-RG/PI (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal discutiu, à luz dos arts. 2o, 5o, LV, e 37, III e IV, da Constituição Federal, a existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame, ocasião em que fixou a seguinte tese:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (g.n.)
Nessa perspectiva, no caso concreto, a Câmara Julgadora concluiu que, apesar de a candidata ficar classificada fora do número de vagas existentes, restou comprovada a existência de contratações precárias que atingiram a sua classificação, exsurgindo o direito subjetivo à nomeação, senão vejamos:
“(...)
Como se vê, este Egrégio Tribunal de Justiça, nos 3 (três) mandados de segurança aqui citados, reconheceu ofensa a direito líquido e certo, oportunidade em que foram concedidas as seguranças para os Impetrantes que foram classificados em 84o, 89o e 128o lugar.
Se não bastasse isso, restou fundamentado em voto proferido pela eminente relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro no Mandado de Segurança no 78595/2014, julgado pela Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, em 05 de fevereiro de 2015, a existência de contratos temporários, oportunidade em que foi concedida a ordem para Impetrante que obteve a 128a classificação, como se vê:
“Afirma que com a existência de 32 (trinta e dois) vagas disponíveis em razão de desistências de nomeações, aliada a existência de 21 (vinte e um) contratos temporários, totalizam a disponibilidade de 53 vagas para o cargo pretendido, o que alcança até a 134a (centésima trigésima quarta) classificação, e pressupõe o direito da impetrante uma vez que classificada na 128a (centésima vigésima oitava) posição.
(...)
Com efeito, é cediço nos autos, a preterição da impetrante e de outros candidatos no certame, uma vez que a omissão do impetrado quanto ao fato de não nomear os candidatos inclusos no cadastro de reserva, existindo vagas, e estas serem ocupadas por terceiros contratados precariamente, praticou desvio de finalidade, em havendo candidato aprovado em cadastro de reserva, deveria nomear e dar posse a tais candidatos.” (GRIFEI).
Partindo dessas premissas, outra conclusão não se pode chegar a não ser reconhecer a ocorrência de uma das hipóteses previstas no posicionamento fixado pelo Supremo Tribunal Federal (RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015), uma vez que restou clara a existência de vagas em decorrência da desistência de posse de candidatos anteriormente nomeados, bem como a preterição de candidatos em decorrência da abertura, dentro do prazo de validade do concurso objeto da demanda, de outro concurso na CEPROMAT que, por sua vez, cedeu servidores a outros órgãos do Estado.
Assim, diante dos precedentes e das provas produzidas no litígio, tenho que a procedência das pretensões contidas na inicial é medida que se impõe com o reconhecimento do direito a nomeação e posse.”. (g.n.) (id. 85185465)
Diante disso, frente à demonstração pelo candidato impetrante dos requisitos da tese fixada no Tema 784/STF, observa-se que o acórdão impugnado se encontra em conformidade com o RE 837.311-RG/PI.
Ante o exposto:
a) nego seguimento ao recurso especial, com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC;
b) nego seguimento ao recurso extraordinário, com fundamento no artigo 1.030, I, “b”, do Código de Processo Civil, em decorrência da observância do acórdão impugnado com o julgamento do recurso paradigma (Tema 784).
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDO RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Recurso Especial nos autos da Apelação Cível n. 1029163-72.2018.8.11.0041
RECORRENTE: ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: CLEYSON CLOVES DO CARMO
Recurso Extraordinário nos autos da Apelação Cível n. 1029163-72.2018.8.11.0041
RECORRENTE: ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: CLEYSON CLOVES DO CARMO
Vistos.
Do Recurso Especial nos autos da Apelação Cível n. 1029163-72.2018.8.11.0041
Trata-se de recurso especial interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo assim ementado (id. 85456470):
“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - CONCURSO PÚBLICO – EDITAL No 005/2009 – SAD/MT - TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – PERFIL ANALISTA DE SISTEMAS - APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – PRETERIÇÃO COMPROVADA – SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME – REALIZAÇÃO DE NOVO CONCURSO DURANTE VALIDADE DO ANTERIOR – DEMONSTRAÇÃO DE NECESSIDADE DE CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – SENTENÇA REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. “O candidato aprovado fora do número de vagas em concurso público, a princípio, possui apenas uma expectativa de direito à nomeação e, por conseguinte, esta se transforma em direito subjetivo à nomeação quando há comprovação de violação da ordem de convocação; quando surgirem novas vagas; ou quando for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. 2. Comprovada a preterição do candidato é certo que a expectativa se convola em pleno direito subjetivo do candidato.” (N.U 1005327-41.2016.8.11.0041, EDSON DIAS REIS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/08/2020, Publicado no DJE 21/08/2020)
2. Recurso conhecido e provido.” (TJMT – Primeira Câmara de Direito Público – ApCiv. n. 1029163-72.2018.8.11.0041, Relator: Juiz Convocado YALE SABO MENDES, j. em 26/04/2021).
Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados em acórdão de id. 96686979.
Na espécie, o recorrente que “O acórdão recorrido contrariou, expressamente, o artigo 1.022, II, III e parágrafo único c/c art. 489, II e § 1o, inciso IV, do Código de Processo Civil, pois, incorreu em erro de fato, tendo em vista que a ora recorrido não passou a figurar dentre os aprovados, em razão da desistência de candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital, nem, tampouco, houve contratação temporária para o cargo para o qual o recorrido foi classificado em concurso público, bem como, a omissão diz respeito ao fato de que o acórdão, em momento algum, menciona o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 837.311, decidido em sede de repercussão geral, estando em desconformidade com o decidido naquele recurso”.
Recurso tempestivo (id. 102832957) e isento de preparo.
Contrarrazões em id. 106344495.
É o relatório.
Não aplicação da sistemática de recursos repetitivos.
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos, não incidindo, in casu, a previsão do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Da suposta violação dos artigos 489, II e § 1o, inciso IV e 1.022, II, III e parágrafo único, do CPC. Não ocorrência.
Defendem os recorrentes a ofensa aos 1489, II e § 1o, inciso IV e 1.022, II, III e parágrafo único, do Código de Processo Civil, ao fundamento de que o acórdão incorreu em erro de fato, eis que o candidato não passou a figurar dentre os aprovados em razão da desistência de candidatos melhores classificados e omissão em decorrência da ausência de manifestação em relação ao RE no 837.311.
Entretanto, da análise do v. acórdão, verifica-se que o órgão fracionário manifestou-se expressamente em relação às questões, senão vejamos:
“(...)
Como se vê, este Egrégio Tribunal de Justiça, nos 3 (três) mandados de segurança aqui citados, reconheceu ofensa a direito líquido e certo, oportunidade em que foram concedidas as seguranças para os Impetrantes que foram classificados em 84o, 89o e 128o lugar.
Se não bastasse isso, restou fundamentado em voto proferido pela eminente relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro no Mandado de Segurança no 78595/2014, julgado pela Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, em 05 de fevereiro de 2015, a existência de contratos temporários, oportunidade em que foi concedida a ordem para Impetrante que obteve a 128a classificação, como se vê:
“Afirma que com a existência de 32 (trinta e dois) vagas disponíveis em razão de desistências de nomeações, aliada a existência de 21 (vinte e um) contratos temporários, totalizam a disponibilidade de 53 vagas para o cargo pretendido, o que alcança até a 134a (centésima trigésima quarta) classificação, e pressupõe o direito da impetrante uma vez que classificada na 128a (centésima vigésima oitava) posição.
(...)
Com efeito, é cediço nos autos, a preterição da impetrante e de outros candidatos no certame, uma vez que a omissão do impetrado quanto ao fato de não nomear os candidatos inclusos no cadastro de reserva, existindo vagas, e estas serem ocupadas por terceiros contratados precariamente, praticou desvio de finalidade, em havendo candidato aprovado em cadastro de reserva, deveria nomear e dar posse a tais candidatos.” (GRIFEI).
Partindo dessas premissas, outra conclusão não se pode chegar a não ser reconhecer a ocorrência de uma das hipóteses previstas no posicionamento fixado pelo Supremo Tribunal Federal (RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015), uma vez que restou clara a existência de vagas em decorrência da desistência de posse de candidatos anteriormente nomeados, bem como a preterição de candidatos em decorrência da abertura, dentro do prazo de validade do concurso objeto da demanda, de outro concurso na CEPROMAT que, por sua vez, cedeu servidores a outros órgãos do Estado.
Assim, diante dos precedentes e das provas produzidas no litígio, tenho que a procedência das pretensões contidas na inicial é medida que se impõe com o reconhecimento do direito a nomeação e posse.”. (g.n.) (id. 85185465)
Logo, percebe-se que não há omissão, uma vez que o acórdão se manifestou quanto ao RE no 837.311/PI, ao afirmar que houve a ocorrência de uma das hipóteses fixadas na orientação do Supremo Tribunal Federal.
Ainda, percebe-se que inexiste contradição ou erro de fato no julgado, pois, na verdade, o que se pretende é a rediscussão do mérito, configurando-se os aclaratórios a via inadequada para isso.
Partindo dessa premissa, percebe-se a inexistência de qualquer vício elencado no artigo 1.022 do CPC ou de fundamentação contido no artigo 489, do mesmo códex pois, na verdade, a pretensão dos recorrentes nada mais é do que a insatisfação com o resultado do julgamento e a pretensão de rediscussão dos fatos.
Diante desse quadro, não há evidência de violação aos artigos 489, II,§ 1o, inciso IV e 1.022, II, III e parágrafo único, do Código de Processo Civil, o que conduz à inadmissão do recurso.
Assim, deve ser negado seguimento ao recurso, com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC.
Do Recurso Extraordinário nos autos da Apelação Cível n. 1029163-72.2018.8.11.0041
Trata-se de Recurso Extraordinário (id 65876486) interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO (id 65876486), com fundamento no art. 105, III, alíneas “a” e “b” da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Primeira Turma De Direito Público E Coletivo assim ementado (id. 85456470):
“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - CONCURSO PÚBLICO – EDITAL No 005/2009 – SAD/MT - TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – PERFIL ANALISTA DE SISTEMAS - APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – PRETERIÇÃO COMPROVADA – SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME – REALIZAÇÃO DE NOVO CONCURSO DURANTE VALIDADE DO ANTERIOR – DEMONSTRAÇÃO DE NECESSIDADE DE CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – SENTENÇA REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. “O candidato aprovado fora do número de vagas em concurso público, a princípio, possui apenas uma expectativa de direito à nomeação e, por conseguinte, esta se transforma em direito subjetivo à nomeação quando há comprovação de violação da ordem de convocação; quando surgirem novas vagas; ou quando for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. 2. Comprovada a preterição do candidato é certo que a expectativa se convola em pleno direito subjetivo do candidato.” (N.U 1005327-41.2016.8.11.0041, EDSON DIAS REIS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/08/2020, Publicado no DJE 21/08/2020)
2. Recurso conhecido e provido.” (TJMT – Primeira Câmara de Direito Público – ApCiv. n. 1029163-72.2018.8.11.0041, Relator: Juiz Convocado YALE SABO MENDES, j. em 26/04/2021).
Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados em acórdão de id. 96686979.
O recorrente aduz ofensa ao artigo 37, II, IV e IX, da Constituição Federal, ao fundamento de que o recorrido foi classificado fora do número de vagas previstas no edital, inexistindo contratação precária que configure preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.
Recurso tempestivo (id. 102832957) e isento de preparo.
Contrarrazões em id. 106345450.
É o relatório.
Decido.
Sistemática de repercussão geral - Aplicação do Tema 784 do STF
No presente recurso, o recorrente defende que os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não tem direito subjetivo a nomeação, apenas expectativa de direito e que inexistiu contratação precária que configure preterição imotivada e arbitrária pela Administração Pública.
No julgamento do recurso Leading Case RE 837.311-RG/PI (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal discutiu, à luz dos arts. 2o, 5o, LV, e 37, III e IV, da Constituição Federal, a existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame, ocasião em que fixou a seguinte tese:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (g.n.)
Nessa perspectiva, no caso concreto, a Câmara Julgadora concluiu que, apesar de a candidata ficar classificada fora do número de vagas existentes, restou comprovada a existência de contratações precárias que atingiram a sua classificação, exsurgindo o direito subjetivo à nomeação, senão vejamos:
“(...)
Como se vê, este Egrégio Tribunal de Justiça, nos 3 (três) mandados de segurança aqui citados, reconheceu ofensa a direito líquido e certo, oportunidade em que foram concedidas as seguranças para os Impetrantes que foram classificados em 84o, 89o e 128o lugar.
Se não bastasse isso, restou fundamentado em voto proferido pela eminente relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro no Mandado de Segurança no 78595/2014, julgado pela Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, em 05 de fevereiro de 2015, a existência de contratos temporários, oportunidade em que foi concedida a ordem para Impetrante que obteve a 128a classificação, como se vê:
“Afirma que com a existência de 32 (trinta e dois) vagas disponíveis em razão de desistências de nomeações, aliada a existência de 21 (vinte e um) contratos temporários, totalizam a disponibilidade de 53 vagas para o cargo pretendido, o que alcança até a 134a (centésima trigésima quarta) classificação, e pressupõe o direito da impetrante uma vez que classificada na 128a (centésima vigésima oitava) posição.
(...)
Com efeito, é cediço nos autos, a preterição da impetrante e de outros candidatos no certame, uma vez que a omissão do impetrado quanto ao fato de não nomear os candidatos inclusos no cadastro de reserva, existindo vagas, e estas serem ocupadas por terceiros contratados precariamente, praticou desvio de finalidade, em havendo candidato aprovado em cadastro de reserva, deveria nomear e dar posse a tais candidatos.” (GRIFEI).
Partindo dessas premissas, outra conclusão não se pode chegar a não ser reconhecer a ocorrência de uma das hipóteses previstas no posicionamento fixado pelo Supremo Tribunal Federal (RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015), uma vez que restou clara a existência de vagas em decorrência da desistência de posse de candidatos anteriormente nomeados, bem como a preterição de candidatos em decorrência da abertura, dentro do prazo de validade do concurso objeto da demanda, de outro concurso na CEPROMAT que, por sua vez, cedeu servidores a outros órgãos do Estado.
Assim, diante dos precedentes e das provas produzidas no litígio, tenho que a procedência das pretensões contidas na inicial é medida que se impõe com o reconhecimento do direito a nomeação e posse.”. (g.n.) (id. 85185465)
Diante disso, frente à demonstração pelo candidato impetrante dos requisitos da tese fixada no Tema 784/STF, observa-se que o acórdão impugnado se encontra em conformidade com o RE 837.311-RG/PI.
Ante o exposto:
a) nego seguimento ao recurso especial, com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC;
b) nego seguimento ao recurso extraordinário, com fundamento no artigo 1.030, I, “b”, do Código de Processo Civil, em decorrência da observância do acórdão impugnado com o julgamento do recurso paradigma (Tema 784).
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDO RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça