Tribunal: TJMT
Processo: 1005799-92.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-20
Data de publicação: 2021-04-20

Ementa:
AGRAVANTE(S):
UMUARAMA AUTOMOVEIS LTDA (Matriz e Filiais).
AGRAVADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
Protocolo: 1005799-92.2021.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por UMUARAMA AUTOMOVEIS LTDA (Matriz e Filiais), contra decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital-MT, que nos autos do Mandado de Segurança n.o 1006201-50.2021.8.11.0041, que indeferiu a liminar pleiteada na exordial para o fim de suspender a cobrança de Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) e do Fundo Estadual de Combate à Pobreza sobre operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários não contribuintes do ICMS situados nesta Unidade Federativa.
Aduzem que enquanto não for editada lei complementar que regulamente a cobrança de Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS, deve ser afastada a exação.
Sustentam que a jurisprudência do STF tem entendido pela necessidade formal e material de Lei Complementar para regulamentar a matéria e possibilitar que as Unidades da Federação instituam validamente o DIFAL, sendo, inclusive, reconhecida a repercussão geral da matéria (Tema 1093).
Argumentam que a Lei Complementar 87/1996 e a Lei Estadual no 10.337/2015 não são o suficientes para viabilizar a aplicação da Emenda Constitucional 87/2015.
Asseveram que a Suprema Corte, ao julgar o RE 580903 reconheceu que a LC 87/96 não contém previsão de incidência de DIFAL, e declarou a ilegalidade da cobrança do tributo.
Asseguram que se mostra necessária a regulamentação de normas gerais em matéria tributária por meio de lei complementar, conforme prevê o art. 146, III, “a”, da CF/88.
Pontuam que a exigência do DIFAL pelo Estado de Mato Grosso antes da regulamentação das regras gerais em matéria tributária por meio de lei complementar viola o art. 146, III, “a”, bem como o art. 155, § 2o, XII, “a”, “d”, e “i”, ambos da Lei Maior.
Verberam que uma vez reconhecida a inconstitucionalidade do DIFAL, não há como se exigir o recolhimento de um adicional de alíquota referente ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) a esse imposto.
Afirmam que estão presentes os requisitos para deferir a liminar pleiteada na exordial.
Com base nestes fundamentos, pugnam pela concessão da tutela antecipada recursal, para determinar a suspensão da exigibilidade do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa e, consequentemente, do adicional de alíquota referente ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (o FECP) incidentes sobre esse impostos; Requerem também, em tutela antecipada recursal que seja determinada à autoridade impetrada que não pratique sanções administrativas contra as recorrentes.
No mérito pleiteiam que seja reformada a decisão objurgada, para deferir integralmente a liminar na forma como pleiteada na inicial.
É o relatório.
Decido.
Para o deferimento da tutela antecipada ou efeito suspensivo ao Recurso de Agravo de Instrumento, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, ambos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Passo a análise dos requisitos necessários para o deferimento ou não da tutela antecipada recursal vindicada.
Pretendem as Agravantes o deferimento da tutela antecipada recursal, para o fim de suspender as cobranças do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) sobre operações interestaduais de venda de mercadorias interestaduais, cujos destinatários, situados no Estado de Mato Grosso, não são contribuintes do ICMS, ao fundamento de que se mostra necessário a instituição de Lei Complementar que normatize a possibilidade de cobrança da diferença do tributo em relação ao Estado de origem e estado de destino do produto.
Sobre o assunto, sabe-se que o artigo 155, § 2o, incisos VII, e VIII, da Constituição Federal, com as alterações oriundas da Emenda Constitucional 87/2015, passou a prever a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, a qual consiste na diferença entre a alíquota interestadual, cobrada do alienante pelo Estado de Origem, e a alíquota interna do Estado de destino, como cito:
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
[...]
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior
[...]
§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
[...]
VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;
VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:
a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;
b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; [...]”.
Uma vez que na Lei Complementar n° 87/1996 (Lei Kandir), não constou a possibilidade de cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, esses dispositivos constitucionais foram regulamentados pelo Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) da seguinte forma:
“Cláusula primeira Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio.
Cláusula segunda Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:
I - se remetente do bem:
a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;
b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;
c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”;
II - se prestador de serviço:
a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação;
b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;
c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”.
§ 1o A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1o do art. 13 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996.
§ 1o-A O ICMS devido ás unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas:
ICMS origem = BC x ALQ inter
ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem
Onde:
BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1o;
ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação;
ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino.
§ 2o Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação.
§ 3o O recolhimento de que trata a alínea “c” do inciso II do caput não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight).
§ 4o O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, §1o, do ADCT da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, conforme disposto na alínea “a” dos incisos I e II, cujo recolhimento deve observar a legislação da respectiva unidade federada de destino.
§ 5o No cálculo do imposto devido à unidade federada de destino, o remetente deve calcular, separadamente, o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, por meio da aplicação sobre a respectiva base de cálculo de percentual correspondente:
I - à alíquota interna da unidade federada de destino sem considerar o adicional de até 2% (dois por cento);
II - ao adicional de até 2% (dois por cento).
Cláusula terceira O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar no 87/96.
[...]
Cláusula sexta O contribuinte do imposto de que trata a alínea “c” dos incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço.
[...]
Cláusula nona Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.
Ocorre que o Supremo Triunfal Federal, ao julgar, no dia 24/02/2021, a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), referente a esse assunto, firmou a tese no sentido de que "a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", e declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”, vejamos as decisões:
“O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”. (STF - ADI 5469 MC/DF)
“O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (STF - RE 1287019/DF - Repercussão Geral - Tema 1093)
Da leitura das decisões proferidas na ADI n. 5469 MC/DF e RE n. 1287019/DF (Tema 1093), observa-se que embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade da cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, a suprema corte modulou para a decisão produzir efeito no caso descrito na cláusula nona (contribuintes inscritos no simples nacional) à partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Para os demais casos os efeitos foram modulados à partir do ano de 2022, salvo se a ação tiver sido proposta antes do julgamento do tema de repercussão geral.
Na vertente hipótese, não se verifica dos documentos acostados com a inicial que as Agravantes estão enquadradas no regime unificado de arrecadação (Simples Nacional) e/ou que a demanda tenha sido proposta antes do julgamento do tema repetitivo.
Cabe ressaltar que embora na data do protocolo da ação originaria (27/02/2021) o acordão ainda não tinha sido publicado, o ajuizamento do mandamus se deu somente após a parte ter conhecimento do resultado julgamento do Tema Repetitivo pela Suprema Corte.
Com efeito, os indícios se pairam no sentido de que a inconstitucionalidade reconhecida pela Suprema Corte somente produzira efeito em relação ao ora recorrente com relação aos fatos geradores ocorridos a partir do ano de 2022.
Assim, não se verifica a presença do requisito da probabilidade do direito pleiteado nas razões recursais, o qual se mostra necessário para o deferimento da tutela antecipada recursal.
Ante o exposto, indefiro a tutela antecipada recursal almejada.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Intime-se o Agravado, para querendo, apresentar resposta no prazo legal.
À Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relator

Inteiro teor:
AGRAVANTE(S):
UMUARAMA AUTOMOVEIS LTDA (Matriz e Filiais).
AGRAVADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
Protocolo: 1005799-92.2021.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por UMUARAMA AUTOMOVEIS LTDA (Matriz e Filiais), contra decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital-MT, que nos autos do Mandado de Segurança n.o 1006201-50.2021.8.11.0041, que indeferiu a liminar pleiteada na exordial para o fim de suspender a cobrança de Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) e do Fundo Estadual de Combate à Pobreza sobre operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários não contribuintes do ICMS situados nesta Unidade Federativa.
Aduzem que enquanto não for editada lei complementar que regulamente a cobrança de Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS, deve ser afastada a exação.
Sustentam que a jurisprudência do STF tem entendido pela necessidade formal e material de Lei Complementar para regulamentar a matéria e possibilitar que as Unidades da Federação instituam validamente o DIFAL, sendo, inclusive, reconhecida a repercussão geral da matéria (Tema 1093).
Argumentam que a Lei Complementar 87/1996 e a Lei Estadual no 10.337/2015 não são o suficientes para viabilizar a aplicação da Emenda Constitucional 87/2015.
Asseveram que a Suprema Corte, ao julgar o RE 580903 reconheceu que a LC 87/96 não contém previsão de incidência de DIFAL, e declarou a ilegalidade da cobrança do tributo.
Asseguram que se mostra necessária a regulamentação de normas gerais em matéria tributária por meio de lei complementar, conforme prevê o art. 146, III, “a”, da CF/88.
Pontuam que a exigência do DIFAL pelo Estado de Mato Grosso antes da regulamentação das regras gerais em matéria tributária por meio de lei complementar viola o art. 146, III, “a”, bem como o art. 155, § 2o, XII, “a”, “d”, e “i”, ambos da Lei Maior.
Verberam que uma vez reconhecida a inconstitucionalidade do DIFAL, não há como se exigir o recolhimento de um adicional de alíquota referente ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) a esse imposto.
Afirmam que estão presentes os requisitos para deferir a liminar pleiteada na exordial.
Com base nestes fundamentos, pugnam pela concessão da tutela antecipada recursal, para determinar a suspensão da exigibilidade do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa e, consequentemente, do adicional de alíquota referente ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (o FECP) incidentes sobre esse impostos; Requerem também, em tutela antecipada recursal que seja determinada à autoridade impetrada que não pratique sanções administrativas contra as recorrentes.
No mérito pleiteiam que seja reformada a decisão objurgada, para deferir integralmente a liminar na forma como pleiteada na inicial.
É o relatório.
Decido.
Para o deferimento da tutela antecipada ou efeito suspensivo ao Recurso de Agravo de Instrumento, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, ambos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Passo a análise dos requisitos necessários para o deferimento ou não da tutela antecipada recursal vindicada.
Pretendem as Agravantes o deferimento da tutela antecipada recursal, para o fim de suspender as cobranças do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) sobre operações interestaduais de venda de mercadorias interestaduais, cujos destinatários, situados no Estado de Mato Grosso, não são contribuintes do ICMS, ao fundamento de que se mostra necessário a instituição de Lei Complementar que normatize a possibilidade de cobrança da diferença do tributo em relação ao Estado de origem e estado de destino do produto.
Sobre o assunto, sabe-se que o artigo 155, § 2o, incisos VII, e VIII, da Constituição Federal, com as alterações oriundas da Emenda Constitucional 87/2015, passou a prever a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, a qual consiste na diferença entre a alíquota interestadual, cobrada do alienante pelo Estado de Origem, e a alíquota interna do Estado de destino, como cito:
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
[...]
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior
[...]
§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
[...]
VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;
VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:
a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;
b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; [...]”.
Uma vez que na Lei Complementar n° 87/1996 (Lei Kandir), não constou a possibilidade de cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, esses dispositivos constitucionais foram regulamentados pelo Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) da seguinte forma:
“Cláusula primeira Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio.
Cláusula segunda Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:
I - se remetente do bem:
a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;
b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;
c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”;
II - se prestador de serviço:
a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação;
b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;
c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”.
§ 1o A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1o do art. 13 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996.
§ 1o-A O ICMS devido ás unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas:
ICMS origem = BC x ALQ inter
ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem
Onde:
BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1o;
ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação;
ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino.
§ 2o Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação.
§ 3o O recolhimento de que trata a alínea “c” do inciso II do caput não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight).
§ 4o O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, §1o, do ADCT da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, conforme disposto na alínea “a” dos incisos I e II, cujo recolhimento deve observar a legislação da respectiva unidade federada de destino.
§ 5o No cálculo do imposto devido à unidade federada de destino, o remetente deve calcular, separadamente, o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, por meio da aplicação sobre a respectiva base de cálculo de percentual correspondente:
I - à alíquota interna da unidade federada de destino sem considerar o adicional de até 2% (dois por cento);
II - ao adicional de até 2% (dois por cento).
Cláusula terceira O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar no 87/96.
[...]
Cláusula sexta O contribuinte do imposto de que trata a alínea “c” dos incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço.
[...]
Cláusula nona Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.
Ocorre que o Supremo Triunfal Federal, ao julgar, no dia 24/02/2021, a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), referente a esse assunto, firmou a tese no sentido de que "a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", e declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”, vejamos as decisões:
“O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”. (STF - ADI 5469 MC/DF)
“O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (STF - RE 1287019/DF - Repercussão Geral - Tema 1093)
Da leitura das decisões proferidas na ADI n. 5469 MC/DF e RE n. 1287019/DF (Tema 1093), observa-se que embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade da cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, a suprema corte modulou para a decisão produzir efeito no caso descrito na cláusula nona (contribuintes inscritos no simples nacional) à partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Para os demais casos os efeitos foram modulados à partir do ano de 2022, salvo se a ação tiver sido proposta antes do julgamento do tema de repercussão geral.
Na vertente hipótese, não se verifica dos documentos acostados com a inicial que as Agravantes estão enquadradas no regime unificado de arrecadação (Simples Nacional) e/ou que a demanda tenha sido proposta antes do julgamento do tema repetitivo.
Cabe ressaltar que embora na data do protocolo da ação originaria (27/02/2021) o acordão ainda não tinha sido publicado, o ajuizamento do mandamus se deu somente após a parte ter conhecimento do resultado julgamento do Tema Repetitivo pela Suprema Corte.
Com efeito, os indícios se pairam no sentido de que a inconstitucionalidade reconhecida pela Suprema Corte somente produzira efeito em relação ao ora recorrente com relação aos fatos geradores ocorridos a partir do ano de 2022.
Assim, não se verifica a presença do requisito da probabilidade do direito pleiteado nas razões recursais, o qual se mostra necessário para o deferimento da tutela antecipada recursal.
Ante o exposto, indefiro a tutela antecipada recursal almejada.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Intime-se o Agravado, para querendo, apresentar resposta no prazo legal.
À Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relator