Tribunal: TJMT
Processo: 1020394-46.2016.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-09-24
Data de publicação: 2021-09-24

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Recurso Extraordinário nos autos da Apelação Cível n. 1004224-96.2016.8.11.0041
RECORRENTE: ELIZABET APARECIDA PEREIRA
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso extraordinário interposto por ELIZABET APARECIDA PEREIRAcom fundamento no artigo 102, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, assim ementado (id. 90333992):
“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS — CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA - INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – MERA EXPECTATIVA — SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO.
O acesso a cargo público de provimento efetivo deve obedecer à ordem de classificação e em igualdade de condições entre todos os que forem aprovados no concurso respectivo.
Segundo entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça, o surgimento de novas vagas no período de validade do concurso não confere aos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital o direito à nomeação, a qual está sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.
Nos casos em que o candidato é aprovado fora do número de vagas, não há o direito à nomeação diante da existência de contratações temporárias, já que estes são regidos por lei própria e autorizados pela Constituição Federal, e apenas a sua existência não enseja a preterição de candidato, tendo em vista que, em regra, são para suprir uma necessidade eventual e temporária.
A existência de contratos precários, por si só, não caracteriza a preterição dos aprovados em concurso, não sendo possível comprovar, de forma genérica, a regularidade destas contratações nem identificar possível ocupação de cargo destinado a concurso público. É cediço que a contratação temporária, por si só, não faz nascer a presunção de que existem vagas para nomeações efetivas, já que, em tese, visam suprir necessidades transitórias.” (TJMT – Câmaras Isoladas De Direito Público E Coletivo; ApCiv n. 1020394-46.2016.8.11.0041, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Juiz Convocado MARCIO APARECIDO GUEDES, j. em 26/05/2021)
Na espécie, o presente recurso foi interposto contra o aresto proferido em sede de apelação cível interposta por ELIZABET APARECIDA PEREIRA, que desproveu o recurso, mantendo a sentença que julgou improcedente o pleito inicial.
Alega a recorrente que “(...) o acórdão recorrido manifestamente viola o Artigo 37, caput e incisos II e V, além de contrariar decisão em regime de Repercussão Geral (RE 837.311/PI)”, sob a perspectiva de que há comprovada preterição de que trata o referido tema, através dos documentos que acostam o processo.
Recurso tempestivo (id. 93709966) e recorrente beneficiário da justiça gratuita (id. 95593957).
Contrarrazões em id. 102623625.
É o relatório.
Decido.
Inexistência de repercussão geral - Tema 735/STF
O recorrente alega violação ao artigo 37, II e V, da Constituição Federal, cuja controvérsia consiste em verificar se houve preterição da administração pública em chamar os aprovados no concurso público.
O referido tema discutiu a seguinte questão: “Direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público em face de posteriores contratações temporárias, nas hipóteses em que não fica comprovada a preterição”.
A propósito, colaciono a ementa do Leading Case RE RG/RS (Tema 735), em que o Supremo Tribunal Federal não reconheceu a repercussão geral desta tese jurídica, senão vejamos:
“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS DO EDITAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Não possui repercussão geral a controvérsia relativa ao direito à nomeação de candidato participante de concurso público, quando decidida pelo Juízo de origem à luz da legislação infraconstitucional, dos fatos da causa e das cláusulas do edital do certame. 2. Inviável, em recurso extraordinário, apreciar alegada violação aos arts. 5o, XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal, quando isso depender de interpretação e aplicação de normas infraconstitucionais (AI 796.905- AgR/PE, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 21.5.2012; AI 622.814-AgR/PR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 08.3.2012; ARE 642.062-AgR/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJe de 19.8.2011). 3. É cabível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à Constituição Federal se dê de forma indireta ou reflexa (RE 584.608 RG, Min. ELLEN GRACIE, Pleno, DJe de 13/03/2009). 4. Ausência de repercussão geral da questão suscitada, nos termos do art. 543-A do CPC.”
Delineado esse cenário, percebe-se que no referido tema o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que “Não possui repercussão geral a controvérsia relativa ao direito à nomeação de candidato participante de concurso público, quando decidida pelo Juízo de origem à luz da legislação infraconstitucional, dos fatos da causa e das cláusulas do edital do certame”, negando seguimento nos casos em que se discute o direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público em face de posteriores contratações temporárias, nas hipóteses em que não fica comprovada a preterição.
Na espécie, o acórdão decidiu o seguinte:
“(...)
Com efeito, a parte Apelada classificou-se em 182o (centésimo octogésimo segundo) lugar para o Cargo de Técnico da Área Instrumental – Perfil Contadormas argumentou que, apesar de classificada fora do número de vagas previsto no Edital, possui direto subjetivo de ser nomeada no cargo público de Técnico da Área Instrumental do Governo – Perfil Contador, diante da suposta preterição em sua nomeação, embasada na existência de cargos vagos, contratações temporárias, bem como, na contratação de serviço terceirizado de forma irregular.
Contudo, da documentação acostada aos autos, tem-se que a Apelada não logrou êxito em demonstrar que as contratações temporárias foram efetuadas em detrimento do seu direito de nomeação, por não servirem ao propósito a que se destinam.
Até porque a existência de contratações temporárias, por si só, não caracteriza a preterição da candidata, isso, porque os contratos temporários são regidos por lei própria e autorizados pela Constituição Federal, e apenas a sua existência não ensejaria o direito à nomeação, tendo em vista que, em regra, são para suprir uma necessidade eventual e temporária.
(...)
Desta maneira, diante dos documentos anexos, entendo que não restou demonstrado que as contratações satisfazem a necessidade permanente do serviço nas mesmas funções do cargo que a Apelada pretende ocupar.
De mais a mais, observa-se que as supostas vagas existentes colacionada aos autos são de cargos diversos e não de contador. Enquanto que não há comprovação de que exerçam as mesmas funções.
Por sua vez, no que se refere à contratação de terceirizados, o Superior Tribunal de Justiça já consignou que sua contratação, por si só, também não caracteriza preterição. Vejamos:
“Consigne-se que a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame”. (STJ, RMS 52.667/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/09/2017, DJe 09/10/2017).
Ademais, o total de 462 (quatrocentos e sessenta e dois) contratações terceirizadas indicadas à inicial não são todas para o mesmo cargo que a Apelada pretende ser nomeada. Pelo contrário, é uma totalidade que abrange vários campos do conhecimento e nível de escolaridade, ou seja, são contratações para nível médio e superior, área de tecnologia, informática, etc.
Assim, tem-se que nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital é ato discricionário da Administração Pública, sendo certo que o surgimento de novas vagas no prazo de validade do concurso não confere a eles o direito à nomeação, salvo se houver desrespeito à ordem de classificação, o que não restou comprovado..” (id. 84562488) (g.n.)
Logo, percebe-se que o aresto manteve o entendimento a quo de que não restou evidenciada a preterição do recorrente.
Portanto, por não existir a comprovação de preterição, tem-se que a matéria discutida no extraordinário já foi decidida pelo STF e teve a repercussão geral rejeitada, circunstância que impede o seguimento recursal.
Sistemática de repercussão geral - Aplicação do Tema 784 do STF
Ainda que não fosse o caso de aplicação do tema 735, melhor sorte não assistiria à recorrente.
No caso, a recorrente defende que deve ser levada em consideração a preterição ocorrida nos autos, com a existência de supostos 537 (quinhentos e trinta e sete) cargos precários.
No julgamento do recurso Leading Case RE 837.311-RG/PI (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal discutiu, à luz dos arts. 2o, 5o, LV, e 37, III e IV, da Constituição Federal, a existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame, ocasião em que fixou a seguinte tese:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (g.n.)
Nessa perspectiva, no caso concreto, a câmara julgadora concluiu que o candidato ficou classificado fora do número de vagas existentes e não comprovou a existência de contratação precária que atingissem a sua classificação, senão vejamos:
“(...)
Com efeito, a parte Apelada classificou-se em 182o (centésimo octogésimo segundo) lugar para o Cargo de Técnico da Área Instrumental – Perfil Contadormas argumentou que, apesar de classificada fora do número de vagas previsto no Edital, possui direto subjetivo de ser nomeada no cargo público de Técnico da Área Instrumental do Governo – Perfil Contador, diante da suposta preterição em sua nomeação, embasada na existência de cargos vagos, contratações temporárias, bem como, na contratação de serviço terceirizado de forma irregular.
Contudo, da documentação acostada aos autos, tem-se que a Apelada não logrou êxito em demonstrar que as contratações temporárias foram efetuadas em detrimento do seu direito de nomeação, por não servirem ao propósito a que se destinam.
Até porque a existência de contratações temporárias, por si só, não caracteriza a preterição da candidata, isso, porque os contratos temporários são regidos por lei própria e autorizados pela Constituição Federal, e apenas a sua existência não ensejaria o direito à nomeação, tendo em vista que, em regra, são para suprir uma necessidade eventual e temporária.
(...)
Desta maneira, diante dos documentos anexos, entendo que não restou demonstrado que as contratações satisfazem a necessidade permanente do serviço nas mesmas funções do cargo que a Apelada pretende ocupar.
De mais a mais, observa-se que as supostas vagas existentes colacionada aos autos são de cargos diversos e não de contador. Enquanto que não há comprovação de que exerçam as mesmas funções.
Por sua vez, no que se refere à contratação de terceirizados, o Superior Tribunal de Justiça já consignou que sua contratação, por si só, também não caracteriza preterição. Vejamos:
“Consigne-se que a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame”. (STJ, RMS 52.667/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/09/2017, DJe 09/10/2017).
Ademais, o total de 462 (quatrocentos e sessenta e dois) contratações terceirizadas indicadas à inicial não são todas para o mesmo cargo que a Apelada pretende ser nomeada. Pelo contrário, é uma totalidade que abrange vários campos do conhecimento e nível de escolaridade, ou seja, são contratações para nível médio e superior, área de tecnologia, informática, etc.
Assim, tem-se que nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital é ato discricionário da Administração Pública, sendo certo que o surgimento de novas vagas no prazo de validade do concurso não confere a eles o direito à nomeação, salvo se houver desrespeito à ordem de classificação, o que não restou comprovado..” (id. 84562488) (g.n.)
Diante disso, frente à ausência de demonstração dos requisitos da tese fixada no Tema 784/STF, observa-se que o acórdão impugnado se encontra em conformidade com o RE 837.311-RG/PI.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, com fundamento no artigo 1.030, I, “a” e “b”, do Código de Processo Civil, em decorrência da observância do acórdão impugnado com o julgamento dos recursos paradigmas (Temas 735 e 784).
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDO RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Recurso Extraordinário nos autos da Apelação Cível n. 1004224-96.2016.8.11.0041
RECORRENTE: ELIZABET APARECIDA PEREIRA
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso extraordinário interposto por ELIZABET APARECIDA PEREIRAcom fundamento no artigo 102, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, assim ementado (id. 90333992):
“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS — CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA - INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – MERA EXPECTATIVA — SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO.
O acesso a cargo público de provimento efetivo deve obedecer à ordem de classificação e em igualdade de condições entre todos os que forem aprovados no concurso respectivo.
Segundo entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça, o surgimento de novas vagas no período de validade do concurso não confere aos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital o direito à nomeação, a qual está sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.
Nos casos em que o candidato é aprovado fora do número de vagas, não há o direito à nomeação diante da existência de contratações temporárias, já que estes são regidos por lei própria e autorizados pela Constituição Federal, e apenas a sua existência não enseja a preterição de candidato, tendo em vista que, em regra, são para suprir uma necessidade eventual e temporária.
A existência de contratos precários, por si só, não caracteriza a preterição dos aprovados em concurso, não sendo possível comprovar, de forma genérica, a regularidade destas contratações nem identificar possível ocupação de cargo destinado a concurso público. É cediço que a contratação temporária, por si só, não faz nascer a presunção de que existem vagas para nomeações efetivas, já que, em tese, visam suprir necessidades transitórias.” (TJMT – Câmaras Isoladas De Direito Público E Coletivo; ApCiv n. 1020394-46.2016.8.11.0041, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Juiz Convocado MARCIO APARECIDO GUEDES, j. em 26/05/2021)
Na espécie, o presente recurso foi interposto contra o aresto proferido em sede de apelação cível interposta por ELIZABET APARECIDA PEREIRA, que desproveu o recurso, mantendo a sentença que julgou improcedente o pleito inicial.
Alega a recorrente que “(...) o acórdão recorrido manifestamente viola o Artigo 37, caput e incisos II e V, além de contrariar decisão em regime de Repercussão Geral (RE 837.311/PI)”, sob a perspectiva de que há comprovada preterição de que trata o referido tema, através dos documentos que acostam o processo.
Recurso tempestivo (id. 93709966) e recorrente beneficiário da justiça gratuita (id. 95593957).
Contrarrazões em id. 102623625.
É o relatório.
Decido.
Inexistência de repercussão geral - Tema 735/STF
O recorrente alega violação ao artigo 37, II e V, da Constituição Federal, cuja controvérsia consiste em verificar se houve preterição da administração pública em chamar os aprovados no concurso público.
O referido tema discutiu a seguinte questão: “Direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público em face de posteriores contratações temporárias, nas hipóteses em que não fica comprovada a preterição”.
A propósito, colaciono a ementa do Leading Case RE RG/RS (Tema 735), em que o Supremo Tribunal Federal não reconheceu a repercussão geral desta tese jurídica, senão vejamos:
“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS DO EDITAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Não possui repercussão geral a controvérsia relativa ao direito à nomeação de candidato participante de concurso público, quando decidida pelo Juízo de origem à luz da legislação infraconstitucional, dos fatos da causa e das cláusulas do edital do certame. 2. Inviável, em recurso extraordinário, apreciar alegada violação aos arts. 5o, XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal, quando isso depender de interpretação e aplicação de normas infraconstitucionais (AI 796.905- AgR/PE, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 21.5.2012; AI 622.814-AgR/PR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 08.3.2012; ARE 642.062-AgR/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJe de 19.8.2011). 3. É cabível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à Constituição Federal se dê de forma indireta ou reflexa (RE 584.608 RG, Min. ELLEN GRACIE, Pleno, DJe de 13/03/2009). 4. Ausência de repercussão geral da questão suscitada, nos termos do art. 543-A do CPC.”
Delineado esse cenário, percebe-se que no referido tema o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que “Não possui repercussão geral a controvérsia relativa ao direito à nomeação de candidato participante de concurso público, quando decidida pelo Juízo de origem à luz da legislação infraconstitucional, dos fatos da causa e das cláusulas do edital do certame”, negando seguimento nos casos em que se discute o direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público em face de posteriores contratações temporárias, nas hipóteses em que não fica comprovada a preterição.
Na espécie, o acórdão decidiu o seguinte:
“(...)
Com efeito, a parte Apelada classificou-se em 182o (centésimo octogésimo segundo) lugar para o Cargo de Técnico da Área Instrumental – Perfil Contadormas argumentou que, apesar de classificada fora do número de vagas previsto no Edital, possui direto subjetivo de ser nomeada no cargo público de Técnico da Área Instrumental do Governo – Perfil Contador, diante da suposta preterição em sua nomeação, embasada na existência de cargos vagos, contratações temporárias, bem como, na contratação de serviço terceirizado de forma irregular.
Contudo, da documentação acostada aos autos, tem-se que a Apelada não logrou êxito em demonstrar que as contratações temporárias foram efetuadas em detrimento do seu direito de nomeação, por não servirem ao propósito a que se destinam.
Até porque a existência de contratações temporárias, por si só, não caracteriza a preterição da candidata, isso, porque os contratos temporários são regidos por lei própria e autorizados pela Constituição Federal, e apenas a sua existência não ensejaria o direito à nomeação, tendo em vista que, em regra, são para suprir uma necessidade eventual e temporária.
(...)
Desta maneira, diante dos documentos anexos, entendo que não restou demonstrado que as contratações satisfazem a necessidade permanente do serviço nas mesmas funções do cargo que a Apelada pretende ocupar.
De mais a mais, observa-se que as supostas vagas existentes colacionada aos autos são de cargos diversos e não de contador. Enquanto que não há comprovação de que exerçam as mesmas funções.
Por sua vez, no que se refere à contratação de terceirizados, o Superior Tribunal de Justiça já consignou que sua contratação, por si só, também não caracteriza preterição. Vejamos:
“Consigne-se que a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame”. (STJ, RMS 52.667/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/09/2017, DJe 09/10/2017).
Ademais, o total de 462 (quatrocentos e sessenta e dois) contratações terceirizadas indicadas à inicial não são todas para o mesmo cargo que a Apelada pretende ser nomeada. Pelo contrário, é uma totalidade que abrange vários campos do conhecimento e nível de escolaridade, ou seja, são contratações para nível médio e superior, área de tecnologia, informática, etc.
Assim, tem-se que nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital é ato discricionário da Administração Pública, sendo certo que o surgimento de novas vagas no prazo de validade do concurso não confere a eles o direito à nomeação, salvo se houver desrespeito à ordem de classificação, o que não restou comprovado..” (id. 84562488) (g.n.)
Logo, percebe-se que o aresto manteve o entendimento a quo de que não restou evidenciada a preterição do recorrente.
Portanto, por não existir a comprovação de preterição, tem-se que a matéria discutida no extraordinário já foi decidida pelo STF e teve a repercussão geral rejeitada, circunstância que impede o seguimento recursal.
Sistemática de repercussão geral - Aplicação do Tema 784 do STF
Ainda que não fosse o caso de aplicação do tema 735, melhor sorte não assistiria à recorrente.
No caso, a recorrente defende que deve ser levada em consideração a preterição ocorrida nos autos, com a existência de supostos 537 (quinhentos e trinta e sete) cargos precários.
No julgamento do recurso Leading Case RE 837.311-RG/PI (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal discutiu, à luz dos arts. 2o, 5o, LV, e 37, III e IV, da Constituição Federal, a existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame, ocasião em que fixou a seguinte tese:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (g.n.)
Nessa perspectiva, no caso concreto, a câmara julgadora concluiu que o candidato ficou classificado fora do número de vagas existentes e não comprovou a existência de contratação precária que atingissem a sua classificação, senão vejamos:
“(...)
Com efeito, a parte Apelada classificou-se em 182o (centésimo octogésimo segundo) lugar para o Cargo de Técnico da Área Instrumental – Perfil Contadormas argumentou que, apesar de classificada fora do número de vagas previsto no Edital, possui direto subjetivo de ser nomeada no cargo público de Técnico da Área Instrumental do Governo – Perfil Contador, diante da suposta preterição em sua nomeação, embasada na existência de cargos vagos, contratações temporárias, bem como, na contratação de serviço terceirizado de forma irregular.
Contudo, da documentação acostada aos autos, tem-se que a Apelada não logrou êxito em demonstrar que as contratações temporárias foram efetuadas em detrimento do seu direito de nomeação, por não servirem ao propósito a que se destinam.
Até porque a existência de contratações temporárias, por si só, não caracteriza a preterição da candidata, isso, porque os contratos temporários são regidos por lei própria e autorizados pela Constituição Federal, e apenas a sua existência não ensejaria o direito à nomeação, tendo em vista que, em regra, são para suprir uma necessidade eventual e temporária.
(...)
Desta maneira, diante dos documentos anexos, entendo que não restou demonstrado que as contratações satisfazem a necessidade permanente do serviço nas mesmas funções do cargo que a Apelada pretende ocupar.
De mais a mais, observa-se que as supostas vagas existentes colacionada aos autos são de cargos diversos e não de contador. Enquanto que não há comprovação de que exerçam as mesmas funções.
Por sua vez, no que se refere à contratação de terceirizados, o Superior Tribunal de Justiça já consignou que sua contratação, por si só, também não caracteriza preterição. Vejamos:
“Consigne-se que a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame”. (STJ, RMS 52.667/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/09/2017, DJe 09/10/2017).
Ademais, o total de 462 (quatrocentos e sessenta e dois) contratações terceirizadas indicadas à inicial não são todas para o mesmo cargo que a Apelada pretende ser nomeada. Pelo contrário, é uma totalidade que abrange vários campos do conhecimento e nível de escolaridade, ou seja, são contratações para nível médio e superior, área de tecnologia, informática, etc.
Assim, tem-se que nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital é ato discricionário da Administração Pública, sendo certo que o surgimento de novas vagas no prazo de validade do concurso não confere a eles o direito à nomeação, salvo se houver desrespeito à ordem de classificação, o que não restou comprovado..” (id. 84562488) (g.n.)
Diante disso, frente à ausência de demonstração dos requisitos da tese fixada no Tema 784/STF, observa-se que o acórdão impugnado se encontra em conformidade com o RE 837.311-RG/PI.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, com fundamento no artigo 1.030, I, “a” e “b”, do Código de Processo Civil, em decorrência da observância do acórdão impugnado com o julgamento dos recursos paradigmas (Temas 735 e 784).
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDO RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça