Tribunal: TJMT
Processo: 1000449-74.2021.8.11.9005
Classe: Cível
Órgão julgador: LUCIA PERUFFO
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2021-06-30
Data de publicação: 2021-06-30

Ementa:
Mandado de Segurança: 1000449-74.2021.8.11.9005
Processo 1o Grau: 1002083-90.2021.8.11.0086
Origem: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DE NOVA MUTUM
Impetrante(s): EDNA LUZIA ALMEIDA SAMPAIO
Impetrado(s): JUÍZO DO JUIZADO ESPECIAL DE NOVA MUTUM
Interessado: GILBERTO MOACIR CATTANI
Vistos, etc...
Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por EDNA LUZIA ALMEIDA SAMPAIO contra ato do JUÍZO DO JUIZADO ESPECIAL DE NOVA MUTUM, autoridade apontada coatora, que deferiu pedido de tutela de urgência nos autos principais para determinar que “exclua, no prazo de 48(quarenta e oito) horas, todos os textos, mensagens e vídeos postados em suas redes sociais relacionados ao Requerente e que guardem relação com o fato discutido, bem como se abstenha de fazer novas postagens ou reinserções a respeito do tema, até ulterior deliberação, sob pena de, se não fizer, incorrer em multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada a R$ 20.000,00 (vinte mil reais)”.
Alegou a Impetrante que é demandada nos autos da ação “1002083-90.2021.8.11.0086 em trâmite perante o Juizado Especial Cível e Criminal de Nova Mutum - MT, de onde se extrai decisão ora objurgada”, bem como que nesta ação o aqui interessado se insurgiu contra os pronunciamentos que tem feito em sua rede social com o argumento de que tem sido acusado de ter cometido o crime de homofobia, cuja prática, no entanto, não ocorreu, se tratando, portanto, de uma atribuição falsa, incorrendo a Impetrante na prática do crime de calúnia.
Sustentou a Impetrante que a medida liminar deferida deve ser cassada, por se tratar de uma decisão “completamente teratológica e ilegal, por legitimar a equivalência entre ser homofóbico e ser homoafetivo, bem como por dar provimento irreversível em desfavor da impetrante”.
Defendeu o cabimento do presente mandamus porque “, a jurisprudência pátria, há tempo, é consolidada no sentido de, excepcionalmente, ser permitida a interposição de Mandado de Segurança contra decisões interlocutórias proferidas no âmbito dos Juizados Especiais quando estas forem teratológicas, ilegais ou revelarem abuso de poder”.
Ponderou que, no caso em tela, “a impetração deste mandamus combate decisão maculada pela teratologia e pela ilegalidade, eis que, latente sua irrazoabilidade, assim como vedada pela legislação processual vigente”, na medida em que, no seu entender, a decisão judicial questionada “legitima equivalência entre ‘homofobia’ e ‘homoafetividade’”.
Argumentou que o Juízo Impetrado entendeu que o Deputado “apenas manifestou seu pensamento sobre cada um poder escolher ser o que é” e que isso seria apenas uma violação ao ‘bom senso’, o que viola o artigo 35, I, da Lei Orgânica da Magistratura que “é expresso ao prescrever que são deveres do magistrado cumprir e fazer cumprir, com exatidão as disposições legais e os atos de ofício”.
Entende e justificou que “Não há razoabilidade, sequer juridicidade, na análise de um juiz de direito, que opera o ordenamento jurídico, permeado por normas jurídicas, tanto no plano nacional, como no plano internacional, garantidoras da dignidade da pessoa humana, e que ainda assim, legitima afirmação de equivalência entre homofobia e homoafetividade”.
Justificou que “é importante registrar que a publicação do deputado se deu no dia 17 de maio de 2021, o Dia Internacional Contra a Homofobia, e que a repercussão negativa da referida publicação, foi tamanha, que obteve resposta do notório ex-jogador de vôlei Giba, afirmando que ‘ser gay não é uma escolha, ser homofóbico é.’”
Ponderou que “a decisão em questão é flagrantemente teratológica uma vez que alberga o crime de homofobia, dá guarida ao criminoso, e impõe censura ao livre exercício do mandato eletivo da Vereadora, que tem por bandeira a defesa dos direitos humanos das pessoas lésbicas, gays, bissexuais, transexuais, travestis, transgêneros e intersexuais (comunidade LGBTQIA+)”.
Defendeu que “o ato do referido deputado estadual transgride os direitos humanos, e todo o esforço internacional do concerto das nações, uma vez que autoriza a discriminação entre às pessoas, ofendendo a um só tempo os princípios da igualdade e a não discriminação, merecendo reprimenda do Poder Judiciário brasileiro”.
Alegou que “em caso de exclusão, em se sagrando a impetrante vencedora da demanda, não se restabelecerá de forma plena seu direito à liberdade de expressão com relação às suas publicações já feitas, uma vez que na hipótese de se manter a decisão atacada, restariam excluídas em definitivo suas publicações”.
Justificou que o caso em julgamento se trata de “de questão que versa sobre do constitucionalismo democrático, lida da arena política, em que o bem jurídico tutelado é a fluência do debate público e, em última análise, a própria democracia, estando de um lado o deputado, que é um notório “bolsonarista”, e a impetrante do outro, que é uma notória defensora dos direitos humanos”.
Invocou a imunidade parlamentar material de que gozam todos os vereadores e vereadoras para o exercício do mandato político, bem como sustentou que se tratam as partes de “antagonistas ideológicos, não havendo que se falar em “extrapolam a crítica pessoal”, e sim expressão política em defesa da comunidade LGBTQIA+, no âmago de coibir a legitimação da ideologia homofóbica, que causa mortes e violência contra grupo social, protegida pela proteção adicional à liberdade de expressão, que lhe confere a imunidade parlamentar”.
Por fim, sustentou que “a decisão ora atacada, ao analisar a questão afirma que a frase dita pelo deputado fere o bom senso, mas que não configura ilícito, entretanto o decisum proferido não se atenta ao tipo penal descrito no art. 20 da Lei no 7.716/1989”.
Requereu seja deferida a medida liminar pleiteada “para suspender a eficácia da decisão liminar proferida nos autos no 1002083-90.2021.8.11.0086, em trâmite perante o Juizado Especial Cível e Criminal de Nova Mutum - MT até o julgamento final do presente mandado de segurança”.
É O RELATÓRIO.
DECIDO.
O Mandado de Segurança é ação constitucional que tem por objetivo proteger direito líquido e certo, comprovado por meio de prova pré-constituída, não amparado por Habeas Corpus ou por Habeas Data quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
Assim dispõe o artigo 5o, LXIX da Constituição Federal, verbis:
Art. 5o (omissis)
(omissis)
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
Além de previsão constitucional, o Mandado de Segurança é disciplinado pela Lei no 12.016/2009, a qual impõe alguns requisitos a serem preenchidos para utilização do referido remédio constitucional.
Dentre os requisitos exigidos para a impetração de mandado de segurança exige-se a existência de ato “ilegal ou com abuso de poder”, bem como a existência de direito “líquido e certo”.
É sabido que se considera um ato ilegal “quando este é expedido sem a observância dos requisitos indispensáveis a sua validade, ou seja, agente competente para a prática do ato, forma própria e correta para a prática do ato, finalidade do interesse público e motivo existente”[1].
Por outro lado, por abuso de poder “deve-se entender quando a autoridade pública ao desempenhar determinado ato, ultrapassa aos limites ou a suas atribuições legais”[2].
No caso em apreço, ab initio, é preciso destacar que, em se tratando de Juizado Especial, sabe-se que o mesmo é regido pelo procedimento sumaríssimo, o qual possui regramento próprio, com tramitação mais acelerada que a Justiça Comum, justificando a limitação que faz ao uso de recursos.
Nesse sentido, cito a lição do autor Ricardo Cunha Chimentti, in Teoria e Prática dos Juizados Especiais Cíveis Estaduais e Federais, Saraiva: 2010, p. 232:
Diante dos princípios da celeridade (art. 2o da Lei n. 9.099/95) e da concentração, que determina a solução de todos os incidente no curso da audiência ou na própria sentença (art. 29), a quase totalidade da doutrina sustenta a irrecorribilidade das decisões interlocutórias proferidas na fase de conhecimento do processo. Como decorrência, tais decisões não transitam em julgado e poderão ser impugnadas no próprio recurso interposto contra a sentença, sendo por isso incabível o agravo de instrumento.
O Enunciado 15, do FONAJE também estabelece a irrecorribilidade das decisões interlocutórias ao não admitir o cabimento de recurso de agravo.
ENUNCIADO 15 – Nos Juizados Especiais não é cabível o recurso de agravo, exceto nas hipóteses dos artigos 544 e 557 do CPC. (nova redação – XXI Encontro – Vitória/ ES).
A jurisprudência das Turmas Recursais também se assenta no mesmo sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE POSTERGOU A ANÁLISE DO PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. NEGADO SEGUIMENTO. (Agravo de Instrumento No 71007986235, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Fabiane da Silva Mocellin, Julgado em 24/08/2018)
Por conta disso, sabe-se que na seara dos Juizados Especiais as decisões interlocutórias são, via de regra, irrecorríveis. Com efeito, o mandado de segurança tem, pois, restrita utilização, podendo ser manuseado apenas, como bem destacado na petição inicial da Impetrante, no caso de decisão teratológica.
Conforme entendimento da jurisprudência, inclusive no âmbito administrativo do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), o termo “decisão teratológica” não está atrelado a interpretações subjetivas ou motivações passionais das partes, mas a critérios de racionalidade do sistema jurídico.
Para o CNJ “o fundamento para afirmar que um ato ou decisão judicial é teratológico não está submetido aos critérios subjetivos e passionais das partes, mas sim se o ato está fora do limite do razoável e incompreensível dentro do ambiente da racionalidade do sistema”.
Nesse sentido, cito jurisprudência administrativa desse órgão no qual se pretendia apuração funcional de magistrado com fundamento em suposta prolação de decisão teratológica:
RECURSO ADMINISTRATIVO EM RECLAMAÇÃO DISCIPLINAR. MATÉRIA DE NATUREZA JURISDICIONAL. DESVIO DE CONDUTA. INEXISTENTE. ABUSO E TERATOLOGIA DAS DECISÕES JUDICIAIS. INSUFICIENTE. ARTIGO 35, I, LOMAN. CONCEITOS GERAIS E DE CONTEÚDO ABSTRATO. ELEMENTOS SUBJETIVOS. NÃO DEMONSTRADOS. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. O liame o qual a ora recorrente tenta traçar está ligado tão-somente ao conteúdo das decisões judiciais e na subjetiva convicção de que ela está equivocada e sem respaldo legal, não tendo sido demonstrado teratologia que justifique intervenção correcional.
2. O fundamento para afirmar que um ato ou decisão judicial é teratológico não está submetido aos critérios subjetivos e passionais das partes, mas sim se o ato está fora do limite do razoável e incompreensível dentro do ambiente da racionalidade do sistema.
3. Invocações de erro de procedimento (error in procedendo) e erro de julgamento (error in judicando) impedem a atuação correcional, pois carregadas de conteúdo jurisdicional. Inclusive, ontologicamente é a função da jurisdição.
4. Eventual divergência na interpretação da Lei ou mesmo na aplicação desta, ainda que não seja a melhor, não torna o ato judicial teratológico, muito menos para justificar intervenção correcional, mas argumento para se valer dos recursos judiciais próprios.
5. A natureza exclusivamente administrativa das atribuições conferidas ao Conselho Nacional de Justiça (art. 103-B, §4o, da CF/88) impede que este aprecie questão discutida em sede jurisdicional.
6. Recurso não provido.(CNJ - RA – Recurso Administrativo em RD - Reclamação Disciplinar - 0001161-45.2018.2.00.0000 - Rel. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA - 275a Sessão Ordinária - julgado em 07/08/2018 ).
Portanto, por decisão teratológica deve-se entender o provimento judicial que “está fora do limite do razoável e incompreensível dentro do ambiente da racionalidade do sistema”, não estando subjugada à avaliação subjetiva das partes contra a decisão proferida.
Com efeito, a despeito da sensível e delicada questão de fundo, atinente aos direitos fundamentais e à militância LGBTQIA+, especialmente por estar-se no último dia do mês em que se comemora o Orgulho LGBTQIA+, a esta magistrada cabe fazer uma análise técnica da controvérsia submetida a julgamento, nos limites da via estreita do mandado de segurança.
Não se mostra possível a esta magistrada, ainda que profundamente sensível à causa, enveredar-se pelo mérito da ação principal, que deverá ser amplamente debatido, sob o palio da ampla defesa e do contraditório, com possibilidade de uso dos recursos inerentes a essa fase.
Feitos tais esclarecimentos, destaco que a decisão atacada determinou que a Impetrante “exclua, no prazo de 48(quarenta e oito) horas, todos os textos, mensagens e vídeos postados em suas redes sociais relacionados ao Requerente e que guardem relação com o fato discutido, bem como se abstenha de fazer novas postagens ou reinserções a respeito do tema, até ulterior deliberação, sob pena de, se não fizer, incorrer em multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada a R$ 20.000,00 (vinte mil reais)”.
O fundamento utilizado pelo magistrado Impetrado é o de que os textos e vídeo publicados, nos quais a Impetrante imputa ao Deputado, ora Interessado, o delito de homofobia “extrapolam a crítica pessoal”. Entendeu o Juízo impetrado que “a fala do Requerente, fato público e notório, ainda que fira o bom senso, não desborda da própria opinião para o campo da rejeição à homossexualidade, crime equivalente ao de racismo, como quer fazer crer a Requerida”.
Ao citar a declaração proferida pelo Deputado, ora Interessado, que gerou as postagens da Impetrante (“ser homofóbico é uma escolha, ser gay também"), o magistrado entendeu que “o Requerente apenas manifestou seu pensamento sobre cada um poder escolher ser o que é”.
Muito importante se mostra destacar que o magistrado Impetrado entendeu que a Impetrante extrapolou o direito de postar suas manifestações ao atribuiu ao Deputado “ilícito penal sem que ao menos tenha ele sido denunciado (não há essa informação no vídeo) ou lhe recaia qualquer condenação quanto ao crime que lhe é atribuído”.
Pois bem.
Compulsando os autos e analisando a prova pré-constituída juntada aos autos, tenho que inexiste, prima facie, a alegada teratologia, uma vez que a decisão proferida possui adequada fundamentação, uma vez que, de fato, inexistindo condenação criminal que reconheça a prática do crime de homofobia, verifica-se um aparente excesso no exercício da imunidade parlamentar da Impetrante que, leia-se, exerce o cargo de parlamentar municipal (vereadora), cuja imunidade se limita ao território da vereança.
Recorde-se que o fundamento para afirmar que um ato ou decisão judicial é teratológico não está submetido aos critérios subjetivos e passionais das partes, mas sim se o ato está fora do limite do razoável e incompreensível dentro do ambiente da racionalidade do sistema. E, no caso, a racionalidade do sistema jurídico determina, nos termos técnicos, que por homofóbico deve ser entendido aquele que cometeu a prática do crime de homofobia.
Por homofobia deve-se entender a “aversão irreprimível, repugnância, medo, ódio, preconceito que algumas pessoas nutrem contra os homossexuais, lésbicas, bissexuais e transexuais”.[3] Importa destacar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26, assentou o entendimento de que a homofobia e a transfobia são crimes.
Nesse julgamento, o Min. Gilmar Mendes “lembrou que a criminalização da homofobia é necessária em razão dos diversos atos discriminatórios – homicídios, agressões, ameaças – praticados contra homossexuais e que a matéria envolve a proteção constitucional dos direitos fundamentais, das minorias e de liberdades”.[4]
Ao final do julgamento citado, o STF assentou as seguintes teses jurídicas, que passam a vincular as demais instâncias:
Por maioria, o Plenário aprovou a tese proposta pelo relator da ADO, ministro Celso de Mello, formulada em três pontos. O primeiro prevê que, até que o Congresso Nacional edite lei específica, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, se enquadram nos crimes previstos na Lei 7.716/2018 e, no caso de homicídio doloso, constitui circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe. No segundo ponto, a tese prevê que a repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe o exercício da liberdade religiosa, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio. Finalmente, a tese estabelece que o conceito de racismo ultrapassa aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos e alcança a negação da dignidade e da humanidade de grupos vulneráveis.
Com efeito, assim como destacado pelo juízo Impetrado na decisão atacada, não havendo condenação por tal crime, não parece, prima facie, adequada a utilização de referido termo para qualificar o Deputado que declarou que “ser gay é uma escolha”.
Apesar de se tratar de uma concepção que não encontra respaldo nas normativas da Organização Mundial de Saúde, bem como refletir pensamento arcaico e ultrapassado que prega a homoafetividade como uma “opção” e não como “orientação”, é fato que há uma diferença entre desinformação e crime de homofobia e me parece ter sido exatamente esse o entendimento fixado pelo juízo Impetrado que, por guardar a devida motivação, não implica em teratologia, ainda que com ela não concorde a parte Impetrante.
No que se refere ao caráter irreversível da decisão, razão também não assiste à Impetrante, porquanto a decisão é de caráter precário, podendo ser revista a qualquer tempo e, ainda, sujeita a recurso após a prolação da sentença.
Isto posto, com fundamento no artigo 7o, da Lei no 12.016/2009, INDEFIRO a liminar pretendida.
Notifique-se a autoridade coatora quanto ao conteúdo da petição inicial e desta decisão, enviando-lhe cópia da inicial a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações que entender necessárias (art. 7o, I, da Lei no 12.016/2009).
Cite-se o litisconsorte, ora Interessado, para, querendo, se manifestar no feito.
Após, dê-se vista ao Ministério Público e voltem conclusos.
Intimem-se.
Cumpra-se.
Lúcia Peruffo
Juíza de Direito
Relatora
[1] https://www.jurisway.org.br/v2/pergunta.asp?idmodelo=5516
[2] https://www.jurisway.org.br/v2/pergunta.asp?idmodelo=5516
[3] https://www.politize.com.br/homofobia-o-que-e/
[4] http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=414010

Inteiro teor:
Mandado de Segurança: 1000449-74.2021.8.11.9005
Processo 1o Grau: 1002083-90.2021.8.11.0086
Origem: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DE NOVA MUTUM
Impetrante(s): EDNA LUZIA ALMEIDA SAMPAIO
Impetrado(s): JUÍZO DO JUIZADO ESPECIAL DE NOVA MUTUM
Interessado: GILBERTO MOACIR CATTANI
Vistos, etc...
Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por EDNA LUZIA ALMEIDA SAMPAIO contra ato do JUÍZO DO JUIZADO ESPECIAL DE NOVA MUTUM, autoridade apontada coatora, que deferiu pedido de tutela de urgência nos autos principais para determinar que “exclua, no prazo de 48(quarenta e oito) horas, todos os textos, mensagens e vídeos postados em suas redes sociais relacionados ao Requerente e que guardem relação com o fato discutido, bem como se abstenha de fazer novas postagens ou reinserções a respeito do tema, até ulterior deliberação, sob pena de, se não fizer, incorrer em multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada a R$ 20.000,00 (vinte mil reais)”.
Alegou a Impetrante que é demandada nos autos da ação “1002083-90.2021.8.11.0086 em trâmite perante o Juizado Especial Cível e Criminal de Nova Mutum - MT, de onde se extrai decisão ora objurgada”, bem como que nesta ação o aqui interessado se insurgiu contra os pronunciamentos que tem feito em sua rede social com o argumento de que tem sido acusado de ter cometido o crime de homofobia, cuja prática, no entanto, não ocorreu, se tratando, portanto, de uma atribuição falsa, incorrendo a Impetrante na prática do crime de calúnia.
Sustentou a Impetrante que a medida liminar deferida deve ser cassada, por se tratar de uma decisão “completamente teratológica e ilegal, por legitimar a equivalência entre ser homofóbico e ser homoafetivo, bem como por dar provimento irreversível em desfavor da impetrante”.
Defendeu o cabimento do presente mandamus porque “, a jurisprudência pátria, há tempo, é consolidada no sentido de, excepcionalmente, ser permitida a interposição de Mandado de Segurança contra decisões interlocutórias proferidas no âmbito dos Juizados Especiais quando estas forem teratológicas, ilegais ou revelarem abuso de poder”.
Ponderou que, no caso em tela, “a impetração deste mandamus combate decisão maculada pela teratologia e pela ilegalidade, eis que, latente sua irrazoabilidade, assim como vedada pela legislação processual vigente”, na medida em que, no seu entender, a decisão judicial questionada “legitima equivalência entre ‘homofobia’ e ‘homoafetividade’”.
Argumentou que o Juízo Impetrado entendeu que o Deputado “apenas manifestou seu pensamento sobre cada um poder escolher ser o que é” e que isso seria apenas uma violação ao ‘bom senso’, o que viola o artigo 35, I, da Lei Orgânica da Magistratura que “é expresso ao prescrever que são deveres do magistrado cumprir e fazer cumprir, com exatidão as disposições legais e os atos de ofício”.
Entende e justificou que “Não há razoabilidade, sequer juridicidade, na análise de um juiz de direito, que opera o ordenamento jurídico, permeado por normas jurídicas, tanto no plano nacional, como no plano internacional, garantidoras da dignidade da pessoa humana, e que ainda assim, legitima afirmação de equivalência entre homofobia e homoafetividade”.
Justificou que “é importante registrar que a publicação do deputado se deu no dia 17 de maio de 2021, o Dia Internacional Contra a Homofobia, e que a repercussão negativa da referida publicação, foi tamanha, que obteve resposta do notório ex-jogador de vôlei Giba, afirmando que ‘ser gay não é uma escolha, ser homofóbico é.’”
Ponderou que “a decisão em questão é flagrantemente teratológica uma vez que alberga o crime de homofobia, dá guarida ao criminoso, e impõe censura ao livre exercício do mandato eletivo da Vereadora, que tem por bandeira a defesa dos direitos humanos das pessoas lésbicas, gays, bissexuais, transexuais, travestis, transgêneros e intersexuais (comunidade LGBTQIA+)”.
Defendeu que “o ato do referido deputado estadual transgride os direitos humanos, e todo o esforço internacional do concerto das nações, uma vez que autoriza a discriminação entre às pessoas, ofendendo a um só tempo os princípios da igualdade e a não discriminação, merecendo reprimenda do Poder Judiciário brasileiro”.
Alegou que “em caso de exclusão, em se sagrando a impetrante vencedora da demanda, não se restabelecerá de forma plena seu direito à liberdade de expressão com relação às suas publicações já feitas, uma vez que na hipótese de se manter a decisão atacada, restariam excluídas em definitivo suas publicações”.
Justificou que o caso em julgamento se trata de “de questão que versa sobre do constitucionalismo democrático, lida da arena política, em que o bem jurídico tutelado é a fluência do debate público e, em última análise, a própria democracia, estando de um lado o deputado, que é um notório “bolsonarista”, e a impetrante do outro, que é uma notória defensora dos direitos humanos”.
Invocou a imunidade parlamentar material de que gozam todos os vereadores e vereadoras para o exercício do mandato político, bem como sustentou que se tratam as partes de “antagonistas ideológicos, não havendo que se falar em “extrapolam a crítica pessoal”, e sim expressão política em defesa da comunidade LGBTQIA+, no âmago de coibir a legitimação da ideologia homofóbica, que causa mortes e violência contra grupo social, protegida pela proteção adicional à liberdade de expressão, que lhe confere a imunidade parlamentar”.
Por fim, sustentou que “a decisão ora atacada, ao analisar a questão afirma que a frase dita pelo deputado fere o bom senso, mas que não configura ilícito, entretanto o decisum proferido não se atenta ao tipo penal descrito no art. 20 da Lei no 7.716/1989”.
Requereu seja deferida a medida liminar pleiteada “para suspender a eficácia da decisão liminar proferida nos autos no 1002083-90.2021.8.11.0086, em trâmite perante o Juizado Especial Cível e Criminal de Nova Mutum - MT até o julgamento final do presente mandado de segurança”.
É O RELATÓRIO.
DECIDO.
O Mandado de Segurança é ação constitucional que tem por objetivo proteger direito líquido e certo, comprovado por meio de prova pré-constituída, não amparado por Habeas Corpus ou por Habeas Data quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
Assim dispõe o artigo 5o, LXIX da Constituição Federal, verbis:
Art. 5o (omissis)
(omissis)
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
Além de previsão constitucional, o Mandado de Segurança é disciplinado pela Lei no 12.016/2009, a qual impõe alguns requisitos a serem preenchidos para utilização do referido remédio constitucional.
Dentre os requisitos exigidos para a impetração de mandado de segurança exige-se a existência de ato “ilegal ou com abuso de poder”, bem como a existência de direito “líquido e certo”.
É sabido que se considera um ato ilegal “quando este é expedido sem a observância dos requisitos indispensáveis a sua validade, ou seja, agente competente para a prática do ato, forma própria e correta para a prática do ato, finalidade do interesse público e motivo existente”[1].
Por outro lado, por abuso de poder “deve-se entender quando a autoridade pública ao desempenhar determinado ato, ultrapassa aos limites ou a suas atribuições legais”[2].
No caso em apreço, ab initio, é preciso destacar que, em se tratando de Juizado Especial, sabe-se que o mesmo é regido pelo procedimento sumaríssimo, o qual possui regramento próprio, com tramitação mais acelerada que a Justiça Comum, justificando a limitação que faz ao uso de recursos.
Nesse sentido, cito a lição do autor Ricardo Cunha Chimentti, in Teoria e Prática dos Juizados Especiais Cíveis Estaduais e Federais, Saraiva: 2010, p. 232:
Diante dos princípios da celeridade (art. 2o da Lei n. 9.099/95) e da concentração, que determina a solução de todos os incidente no curso da audiência ou na própria sentença (art. 29), a quase totalidade da doutrina sustenta a irrecorribilidade das decisões interlocutórias proferidas na fase de conhecimento do processo. Como decorrência, tais decisões não transitam em julgado e poderão ser impugnadas no próprio recurso interposto contra a sentença, sendo por isso incabível o agravo de instrumento.
O Enunciado 15, do FONAJE também estabelece a irrecorribilidade das decisões interlocutórias ao não admitir o cabimento de recurso de agravo.
ENUNCIADO 15 – Nos Juizados Especiais não é cabível o recurso de agravo, exceto nas hipóteses dos artigos 544 e 557 do CPC. (nova redação – XXI Encontro – Vitória/ ES).
A jurisprudência das Turmas Recursais também se assenta no mesmo sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE POSTERGOU A ANÁLISE DO PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. NEGADO SEGUIMENTO. (Agravo de Instrumento No 71007986235, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Fabiane da Silva Mocellin, Julgado em 24/08/2018)
Por conta disso, sabe-se que na seara dos Juizados Especiais as decisões interlocutórias são, via de regra, irrecorríveis. Com efeito, o mandado de segurança tem, pois, restrita utilização, podendo ser manuseado apenas, como bem destacado na petição inicial da Impetrante, no caso de decisão teratológica.
Conforme entendimento da jurisprudência, inclusive no âmbito administrativo do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), o termo “decisão teratológica” não está atrelado a interpretações subjetivas ou motivações passionais das partes, mas a critérios de racionalidade do sistema jurídico.
Para o CNJ “o fundamento para afirmar que um ato ou decisão judicial é teratológico não está submetido aos critérios subjetivos e passionais das partes, mas sim se o ato está fora do limite do razoável e incompreensível dentro do ambiente da racionalidade do sistema”.
Nesse sentido, cito jurisprudência administrativa desse órgão no qual se pretendia apuração funcional de magistrado com fundamento em suposta prolação de decisão teratológica:
RECURSO ADMINISTRATIVO EM RECLAMAÇÃO DISCIPLINAR. MATÉRIA DE NATUREZA JURISDICIONAL. DESVIO DE CONDUTA. INEXISTENTE. ABUSO E TERATOLOGIA DAS DECISÕES JUDICIAIS. INSUFICIENTE. ARTIGO 35, I, LOMAN. CONCEITOS GERAIS E DE CONTEÚDO ABSTRATO. ELEMENTOS SUBJETIVOS. NÃO DEMONSTRADOS. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. O liame o qual a ora recorrente tenta traçar está ligado tão-somente ao conteúdo das decisões judiciais e na subjetiva convicção de que ela está equivocada e sem respaldo legal, não tendo sido demonstrado teratologia que justifique intervenção correcional.
2. O fundamento para afirmar que um ato ou decisão judicial é teratológico não está submetido aos critérios subjetivos e passionais das partes, mas sim se o ato está fora do limite do razoável e incompreensível dentro do ambiente da racionalidade do sistema.
3. Invocações de erro de procedimento (error in procedendo) e erro de julgamento (error in judicando) impedem a atuação correcional, pois carregadas de conteúdo jurisdicional. Inclusive, ontologicamente é a função da jurisdição.
4. Eventual divergência na interpretação da Lei ou mesmo na aplicação desta, ainda que não seja a melhor, não torna o ato judicial teratológico, muito menos para justificar intervenção correcional, mas argumento para se valer dos recursos judiciais próprios.
5. A natureza exclusivamente administrativa das atribuições conferidas ao Conselho Nacional de Justiça (art. 103-B, §4o, da CF/88) impede que este aprecie questão discutida em sede jurisdicional.
6. Recurso não provido.(CNJ - RA – Recurso Administrativo em RD - Reclamação Disciplinar - 0001161-45.2018.2.00.0000 - Rel. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA - 275a Sessão Ordinária - julgado em 07/08/2018 ).
Portanto, por decisão teratológica deve-se entender o provimento judicial que “está fora do limite do razoável e incompreensível dentro do ambiente da racionalidade do sistema”, não estando subjugada à avaliação subjetiva das partes contra a decisão proferida.
Com efeito, a despeito da sensível e delicada questão de fundo, atinente aos direitos fundamentais e à militância LGBTQIA+, especialmente por estar-se no último dia do mês em que se comemora o Orgulho LGBTQIA+, a esta magistrada cabe fazer uma análise técnica da controvérsia submetida a julgamento, nos limites da via estreita do mandado de segurança.
Não se mostra possível a esta magistrada, ainda que profundamente sensível à causa, enveredar-se pelo mérito da ação principal, que deverá ser amplamente debatido, sob o palio da ampla defesa e do contraditório, com possibilidade de uso dos recursos inerentes a essa fase.
Feitos tais esclarecimentos, destaco que a decisão atacada determinou que a Impetrante “exclua, no prazo de 48(quarenta e oito) horas, todos os textos, mensagens e vídeos postados em suas redes sociais relacionados ao Requerente e que guardem relação com o fato discutido, bem como se abstenha de fazer novas postagens ou reinserções a respeito do tema, até ulterior deliberação, sob pena de, se não fizer, incorrer em multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada a R$ 20.000,00 (vinte mil reais)”.
O fundamento utilizado pelo magistrado Impetrado é o de que os textos e vídeo publicados, nos quais a Impetrante imputa ao Deputado, ora Interessado, o delito de homofobia “extrapolam a crítica pessoal”. Entendeu o Juízo impetrado que “a fala do Requerente, fato público e notório, ainda que fira o bom senso, não desborda da própria opinião para o campo da rejeição à homossexualidade, crime equivalente ao de racismo, como quer fazer crer a Requerida”.
Ao citar a declaração proferida pelo Deputado, ora Interessado, que gerou as postagens da Impetrante (“ser homofóbico é uma escolha, ser gay também"), o magistrado entendeu que “o Requerente apenas manifestou seu pensamento sobre cada um poder escolher ser o que é”.
Muito importante se mostra destacar que o magistrado Impetrado entendeu que a Impetrante extrapolou o direito de postar suas manifestações ao atribuiu ao Deputado “ilícito penal sem que ao menos tenha ele sido denunciado (não há essa informação no vídeo) ou lhe recaia qualquer condenação quanto ao crime que lhe é atribuído”.
Pois bem.
Compulsando os autos e analisando a prova pré-constituída juntada aos autos, tenho que inexiste, prima facie, a alegada teratologia, uma vez que a decisão proferida possui adequada fundamentação, uma vez que, de fato, inexistindo condenação criminal que reconheça a prática do crime de homofobia, verifica-se um aparente excesso no exercício da imunidade parlamentar da Impetrante que, leia-se, exerce o cargo de parlamentar municipal (vereadora), cuja imunidade se limita ao território da vereança.
Recorde-se que o fundamento para afirmar que um ato ou decisão judicial é teratológico não está submetido aos critérios subjetivos e passionais das partes, mas sim se o ato está fora do limite do razoável e incompreensível dentro do ambiente da racionalidade do sistema. E, no caso, a racionalidade do sistema jurídico determina, nos termos técnicos, que por homofóbico deve ser entendido aquele que cometeu a prática do crime de homofobia.
Por homofobia deve-se entender a “aversão irreprimível, repugnância, medo, ódio, preconceito que algumas pessoas nutrem contra os homossexuais, lésbicas, bissexuais e transexuais”.[3] Importa destacar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26, assentou o entendimento de que a homofobia e a transfobia são crimes.
Nesse julgamento, o Min. Gilmar Mendes “lembrou que a criminalização da homofobia é necessária em razão dos diversos atos discriminatórios – homicídios, agressões, ameaças – praticados contra homossexuais e que a matéria envolve a proteção constitucional dos direitos fundamentais, das minorias e de liberdades”.[4]
Ao final do julgamento citado, o STF assentou as seguintes teses jurídicas, que passam a vincular as demais instâncias:
Por maioria, o Plenário aprovou a tese proposta pelo relator da ADO, ministro Celso de Mello, formulada em três pontos. O primeiro prevê que, até que o Congresso Nacional edite lei específica, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, se enquadram nos crimes previstos na Lei 7.716/2018 e, no caso de homicídio doloso, constitui circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe. No segundo ponto, a tese prevê que a repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe o exercício da liberdade religiosa, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio. Finalmente, a tese estabelece que o conceito de racismo ultrapassa aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos e alcança a negação da dignidade e da humanidade de grupos vulneráveis.
Com efeito, assim como destacado pelo juízo Impetrado na decisão atacada, não havendo condenação por tal crime, não parece, prima facie, adequada a utilização de referido termo para qualificar o Deputado que declarou que “ser gay é uma escolha”.
Apesar de se tratar de uma concepção que não encontra respaldo nas normativas da Organização Mundial de Saúde, bem como refletir pensamento arcaico e ultrapassado que prega a homoafetividade como uma “opção” e não como “orientação”, é fato que há uma diferença entre desinformação e crime de homofobia e me parece ter sido exatamente esse o entendimento fixado pelo juízo Impetrado que, por guardar a devida motivação, não implica em teratologia, ainda que com ela não concorde a parte Impetrante.
No que se refere ao caráter irreversível da decisão, razão também não assiste à Impetrante, porquanto a decisão é de caráter precário, podendo ser revista a qualquer tempo e, ainda, sujeita a recurso após a prolação da sentença.
Isto posto, com fundamento no artigo 7o, da Lei no 12.016/2009, INDEFIRO a liminar pretendida.
Notifique-se a autoridade coatora quanto ao conteúdo da petição inicial e desta decisão, enviando-lhe cópia da inicial a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações que entender necessárias (art. 7o, I, da Lei no 12.016/2009).
Cite-se o litisconsorte, ora Interessado, para, querendo, se manifestar no feito.
Após, dê-se vista ao Ministério Público e voltem conclusos.
Intimem-se.
Cumpra-se.
Lúcia Peruffo
Juíza de Direito
Relatora
[1] https://www.jurisway.org.br/v2/pergunta.asp?idmodelo=5516
[2] https://www.jurisway.org.br/v2/pergunta.asp?idmodelo=5516
[3] https://www.politize.com.br/homofobia-o-que-e/
[4] http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=414010