Tribunal: TJMT
Processo: 1010411-35.2019.8.11.0003
Classe: Cível
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-08-13
Data de publicação: 2021-08-13

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÍVIDA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - IMPUGNAÇÃO A JUSTIÇA GRATUITA EM SEDE DE CONTRARRAZÕES – NÃO CONHECIMENTO – PRECLUSÃO -FATURAS EXORBITANTES DE ENERGIA ELÉTRICA- AUSÊNCIA DE PROVA DO CONSUMO- ALEGAÇÃO DE COBRANÇA INDEVIDA – AUSÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA - VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL - CONCESSIONÁRIA/APELANTE QUE NÃO DESINCUMBIU DE SEU ÔNUS –ART.373, II DO CPC- INTERRUPÇÃO DE ENERGIA- NÃO COMPROVADO- AUSÊNCIA E INSCRIÇÃO NOS ORGÃOS DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO- DANOS MORAIS - NÃO CARACTERIZAÇÃO - TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO- NÃO CONFIGURADO - RECURSO DO AUTOR/APELANTE/RECONVINDO CONHECIDO E DESPROVIDO- RECURSO DO REQUERIDO/APELANTE/RECONVINTE CONHECIDO E DESPROVIDO.
1- A impugnação a justiça gratuita somente pode ser formulada em contrarrazões quando o deferimento do beneficio tiver sido concedido na sentença ou a parte tenha requerido nas razões da apelação. No caso dos autos a parte requereu na peça vestibular e sua análise se deu no despacho inicial, ficando, portanto, preclusa a impugnação em sede recursal.
1- É legítima a cobrança de recuperação de consumo de energia, desde que o procedimento de aferição da irregularidade observe o regramento estabelecido pela Resolução 414/2010 da ANEEL, o que não ocorreu no caso em apreço.
2- A concessionária/apelada não procedeu o envio do equipamento elétrico para aferição junto ao Inmetro, e consequentemente juntar aos autos o laudo técnico, constatando o erro de leitura da UC, propiciando o direito de ampla defesa à parte agravante, o que não ocorreu nos autos.
3-Para convalidar a cobrança da fatura exorbitante de conta de energia elétrica, é necessária a prova cabal de que o defeito decorreu de dano ou alteração provocada pelo consumidor. No caso, não há como imputar ao apelado o dever de pagar a diferença no consumo de energia, pois não há provas nos autos de que consumiu efetivamente os valores cobrados.
4- A simples cobrança de fatura irregular de energia elétrica, por si só, não constitui razão suficiente para a fixação de indenização por danos morais, mormente porque não restou demonstrada a existência de interrupção do fornecimento de energia pela concessionária, ou a inclusão negativa do nome do consumidor.
5- No que diz respeito à aplicação da TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO, a qual pode garantir indenização por danos morais a consumidores pelo tempo desperdiçado para resolver problemas gerados por maus fornecedores, tal pretensão não prospera, pois o agravante não demostrou que a ausência de pronta solução ao caso tenha configurado danos à sua honra objetiva. Desse modo, não há falar em dano moral indenizável.
Relatório.
Recursos de Apelação Cível interpostos por ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A, e JOAO TEIXEIRA LORDEIRO contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1a Vara Cível da Comarca de Rondonópolis/MT, na Ação Declaratória c/c Indenização por Danos Moarais no 1010411-35.2019.8.11.0003, cujo dispositivo restou assim consignado:
“Face ao exposto e princípios de direito aplicáveis à espécie JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente 'Ação Declaratória de Inexistência Débito c/c Indenização por Danos Morais" promovida por JOÃO TEIXEIRA LORDEIRO , com qualificação nos autos, em desfavor de ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A, com qualificação nos autos, para declarar a inexistência do débito caracterizado pela fatura eventual emitida no valor de R$ 674,37 (seiscentos e setenta e quatro reais. trinta e sete centavos), ratificando a decisão de (fls.95/98 – ID 29390619). Arbitro os honorários advocatícios em 10% (dez por cento), sobre o valor dado à causa. Uma vez julgado parcialmente procedente a pretensão conjunta, é imperioso, processualmente, que se distribua os ônus sucumbenciais na proporção de 50% (cinquenta por cento) para o autor e 50% (cinquenta por cento) para a ré, conforme a orientação do art. 86, do CPC e da Súmula 306, do STJ. Neste caso, diga-se, considerar-se-ão as despesas e custas apuradas, respeitandose os efeitos da gratuidade de justiça concedida à autora da ação. Os percentuais de 50% e 50% incidirão sobre o percentual fixado, e, no que se refere a autora, deve ser observado o disposto no § 3o, do artigo 98 do Código de Processo Civil. Por corolário natural, JULGO IMPROCEDENTE o pedido de reconvenção proposto pela ré-reconvinte em face do autor-reconvindo, todos regularmente qualificados nos autos, condenando-a no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que arbitro em R$ 800,00 (oitocentos reais), e o faço com amparo no § 8o, do artigo 85 do Código de Processo Civil. Transitada em julgado e feitas as anotações de estilo, o que deve ser certificado, arquive-se . Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. Rondonópolis-Mt."
Nas razões recursais (Id.95649539) o autor/apelante JOAO TEIXEIRA LORDEIRO, pugna pela reforma da sentença no ponto que não reconheceu o dano moral indenizável, para tanto (i) aduz que houve equívoco por juízo a quo, pois, embora tenha reconhecido a ilegalidade na cobrança da fatura controvertida, não agiu com acerto ao julgar improcedente o pedido de indenização por danos morais; (ii) fala que deve ser aplicada a TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO do Consumidor, a qual, em síntese, objetiva a proteção do tempo útil perdido pelo consumidor ao tentar resolver conflitos gerados pelos fornecedores quando estes não se interessam em resolver o conflito de forma rápida e justa. Por fim, pugna para que seja provido este recurso, para reformar a sentença primeva e julgar procedente todos pedidos iniciais em relação ao dano moral indenizável, e que os honorários sucumbênciais, sejam tão somente a favor de seu patrono.
Contrarrazões da Concessionára/Apelada vieram (ID. 95649546),levanta preliminar de impugnação à concessão de justiça gratuita, no mais, pela manutenção da sentença objurgada.
Nas razões recursais (ID.95649541), aduz a concessionária/Apelante, que a sentença do juízo a quo merece ser reformada, para declarar a exigibilidade do débito em discussão, para tanto;(i) alega que inexiste ato ilícito e que agiu no exercício regular de seu direito (ii) defende a regularidade/legalidade das cobranças feitas a título de recuperação de consumo, da coerência do procedimento de apuração de irregularidade carreado ao processo, inexistência da prática de ato ilícito; (iii) Aduz que trouxe aos autos todos os documentos inerentes à irregularidade constatada no medidor de energia, cumprindo integralmente o que dispõe o artigo 129 da Resolução no 414/2010 – ANEEL; (iv) Fala ainda, que, no ato da vistoria, constatou-se do Termo de Ocorrência, a existência de “desvio de energia no ramal de entrada”. Sustenta que após a constatação da irregularidade na parte externa do aparelho, a equipe de campo da concessionária retirou o desvio encontrado, sem a necessidade de retirar o equipamento de medição; (v) Assevera que não há como classificar qualquer procedimento adotado pela concessionária como unilateral, havendo presunção de legalidade dos seus atos,. Por fim, pugna pela procedência do pedido contraposto (reconvenção), bem como pelo conhecimento e provimento do presente recurso, para declarar a exigibilidade das faturas ora questionadas.
Contrarrazões do Autor/Apelante vieram (ID. 59417090 - Pág. 1), pelo desprovimento do recurso.
Fundamentação e Decisão.
Aspectos pertinentes aos tratados no presente recurso de apelação cível já estão sedimentados, quer neste sodalício mato-grossense, quer junto ao Superior Tribunal de Justiça. Posto isto, com espeque no artigo 932, inciso V, do Código de Processo Civil, prescindo de levar este feito a julgamento e égide dos precedentes a respeito do assunto, procedo ao julgamento monocrático do recurso aviado.
De antemão, tendo em vista que a matéria constante nas razões recursais da Concessionária Energisa S.A abrange também a matéria tratada no recurso do autor/apelante, passarei a análise dos recursos em conjunto.
Inicialmente antes de adentrar na análise meritória necessário se faz analisar o pedido de impugnação dos benefícios da justiça gratuita formulado em contrarrazões pela concessionária/Apelada.
Pois bem, analisando os autos é possível extrair que o julgador singular deferiu os benefícios da justiça gratuita diante do contexto fático dos autos e dos documentos apresentados pela parte postulante, ato este que se deu em decisão liminar (id. 95650088).
Desse modo, como o magistrado ao analisar a peça vestibular deferiu os benefícios da justiça gratuita ào Autor/Apelante caberia a concessionária/Apelada quando da contestação apresentar impugnação, o que não fez, vindo a fazê-lo somente em sede de contrarrazões recursais.
Assim, embora o atual Código de Processo Civil estabeleça no artigo 100 que a impugnação pode ser oferecida em contrarrazões, tal disposição somente se aplica na hipótese em que o beneficio tenha sido concedido na sentença ou requerido na peça recursal, o que não é o caso dos autos.
A corroborar o exposto acima, se faz mencionar o entendimento do ilustre doutrinador Daniel Amorim Assumpção Neves:
“A forma procedimental de impugnação à decisão concessiva da gratuidade de justiça dependerá da forma como o pedido foi elaborado: pedido na petição inicial, impugnação na contestação; pedido na contestação, impugnação na réplica; pedido na contestação, impugnação na réplica; pedido no recurso, impugnação nas contrarrazões; pedido superveniente por mera petição ou elaborado por terceiro, por petição simples no prazo de quinze dias.
Embora o momento de impugnação dependa do momento do deferimento do pedido, a reação da parte contrária é preclusiva, de forma que não havendo a devia impugnação dentro do prazo legal esta não será mais cabível”. ( in Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo, Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 160). (Grifei).
Também por esse prisma é o entendimento dos respeitáveis Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, que perfilham o mesmo pensar, ao asseverarem que:
“ Momento da impugnação. Deve ser feita na resposta da peça na qual foi feito o requerimento – portanto, se o pedido foi feito na petição inicial, a impugnação deve vir na contestação; se feito na contestação, a impugnação deve vir na réplica e assim por diante. Se se tratar de pedido superveniente ou feito por terceiro, deverá seguir em petição simples”. (in Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 479). (Grifei).
Nesse contexto, não conheço da impugnação ofertada pela empresa Apelada ante a ocorrência da preclusão.
Quanto ao Mérito, verifico que o presente caso é regulado pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que a autora se enquadra como destinatária final de prestação de serviço, enquanto a empresa ré figura como fornecedora de serviços, enquadrando-se nos conceitos legais dos artigos 2o e 3o da Lei no 8.078/90.
Destaco ainda, que conforme o artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor, os órgãos públicos, por si ou suas empresas concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Importante consignar que a empresa/ré na qualidade de prestadora de serviço público regulada pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), se na hipótese de ter praticado um ato ilícito, a reparação independe de culpa, nos termos do art.37, §6o, da Constituição Federal, bem como do art.14 do Código de Defesa Consumidor, exigindo apenas a existência de prejuízo, autoria e o nexo causal para a configuração do dever de indenizar.
No caso presente, a controvérsia resume-se à suposta ilegalidade no procedimento de emissão de fatura de energia elétrica, e tendo-lhe sido cobrado valor supostamente excessivo, não condizente com a realidade de sua moradia.
Nesse sentido, depreende-se dos autos, que o preposto da concessionária/apelante em inspeção de rotina, constatou suposta irregularidades na Unidade Consumidora da parte autora/apelante, conforme registrado no Termo de Ocorrência e Inspeção (Id. 95649509), acompanhado da notificação da apelada que concluiu a existência de “desvio de energia, denominado fase avariado”, e que segundo alega a concessionária foi devidamente levado a conhecimento do autor/apelante.
Todavia, mesmo sem o laudo técnico indicando o suposto erro no registro do consumo, a concessionária/apelante emitiu fatura de débito referente a recuperação de consumo no valor de R$ 674,37 (seiscentos e setenta e quatro reais. trinta e sete centavos) (id. 95650073).
Notadamente, tem-se que houve violação ao princípio do devido processo legal, pois, não obstante a ré ter elaborado o Termo de Ocorrência de Irregularidade, que tem presunção iuris tantum de veracidade, o fato é que inexiste prova da realização de pericia técnica.
Não bastasse, é imperioso que a empresa elétrica respeitando a Resolução n.o 414/2010 da ANEEL, em seu artigo 129, §2o removeu a UC para realização de pericia técnica junto ao Inmetro :
“Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.
II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;
Entretanto, não há noticia da existência de laudo pericial apontando qualquer irregularidade.
Sendo assim, a empresa apelante não se desincumbiu do ônus da prova da regularidade da fiscalização que deu ensejo às cobranças hostilizadas, em inobservância ao disposto no art. 373, II do CPC:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Ademais, não se deve olvidar que, além da legislação setorial e dos dispositivos consumeristas aplicáveis ao caso em discussão, a Carta Magna preconiza como garantia fundamental o exercício do contraditório e da ampla defesa, inclusive em sede administrativa, consoante se denota de seu artigo 5o, LV:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Não bastaria, portanto, a mera disponibilização de recursos administrativos ao consumidor para a impugnação dos débitos apurados sem a sua participação.
A unilateralidade da recuperação de consumo em sua origem inquina a cobrança desses valores, tornando inexigível qualquer fatura daí oriunda.
Tais circunstâncias evidenciam a irregularidade da fiscalização empreendida pela empresa elétrica apelante, e eivam de inexigibilidade o débito apurado na ocasião.
Esse entendimento coaduna com a jurisprudência deste Tribunal:
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO C/C INEXIGIBILIDADE DO PAGAMENTO DE MULTA INDEVIDA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA – VALIDADE DA COBRANÇA – AFASTADA – DANO MORAL – NÃO CONFIGURADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Eventual existência de adulteração no medidor de energia deve ser tratada sob a égide do contraditório e da ampla defesa, a fim de conferir higidez ao procedimento administrativo de fiscalização realizado pela concessionária, sendo vedada a cobrança sumária, decorrente de procedimento instaurado e concluído de forma unilateral pela empresa, imputando-se valor presumido referente a consumo de energia elétrica não faturado, sem ocorrência de notificação do consumidor. Mero aborrecimento, transtornos ou frustrações experimentadas pelo consumidor com o defeito na prestação do serviço, não se equiparam à dor ou sofrimento decorrentes de lesões graves à honra ou imagem, a ensejarem danos morais (STJ Resp.1661894/RS).” (TJMT. Ap 38256/2018, DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 11/09/2018, Publicado no DJE 20/09/2018).
Ainda,
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS – PROCEDÊNCIA – ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADES NA UNIDADE CONSUMIDORA DO AUTOR – APURAÇÃO UNILATERAL - COBRANÇA DE FATURA EVENTUAL (RECUPERAÇÃO DE CONSUMO) – AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO – AUSÊNCIA – INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA - IMPOSSIBILIDADE – DANOS MORAIS CARACTERIZADOS – QUANTUM INDENIZATÓRIO – REDUÇÃO - OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE – JUROS MORATÓRIOS A PARTIR DA CITAÇÃO (ARTIGO 219 DO CPC) - CORREÇÃO MONETÁRIA DESDE O ARBITRAMENTO (SÚMULA No 362 DO STJ) – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Não há falar em legitimidade da cobrança de energia elétrica por dívida pretérita, sob a alegação de recuperação de consumo, se dos autos restou constatado que a fiscalização de medidor de energia elétrica foi realizada de forma unilateral pela concessionária, não possibilitando ao consumidor a ampla defesa e o contraditório. (TJMT. Ap 5675/2014, DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 30/07/2014, Publicado no DJE 06/08/2014)
Nesse aspecto, mantenho o entendimento do juízo de piso, que declarou a inexigibilidade da fatura eventual.
Quanto aos danos morais, malgrado o autor/apelante tenha apurado irregularmente o débito questionado, verifica-se que os fatos narrados na exordial não ocasionaram maiores prejuízos à apelante, porquanto, inexistiu comprovação da existência da suspensão do fornecimento de energia elétrica, ou da inscrição do nome do consumidor em cadastros de proteção ao crédito.
Portanto, não resta evidenciada a prática de ato ilícito passível à condenação ao pagamento de indenização por danos morais, configurando-se na hipótese meros dissabores experimentados na vida em sociedade.
A propósito:
"RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – IRREGULARIDADE NO MEDIDOR – COBRANÇA DA DIFERENÇA DE CONSUMO – PERÍCIA INCONCLUSIVA – AUSÊNCIA DA PROVA DE FRAUDE – DÉBITO ILEGÍTIMO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE OFENSA À HONRA OBJETIVA DA PESSOA JURÍDICA – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – ÔNUS SUCUMBENCIAL – READEQUAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. É ilegítima a cobrança de diferenças de consumo de energia elétrica sob a alegação de irregularidade no medidor, se, para tanto, a concessionária instruiu o procedimento administrativo com perícia técnica inconclusiva. A simples cobrança de fatura irregular de energia elétrica, por si só, não constitui razão suficiente para a fixação de indenização por danos morais, mormente se não houve sequer a interrupção do fornecimento de energia pela concessionária. A pessoa jurídica é passível de sofrer danos morais, nos termos da Súmula no 227 do STJ, entretanto, exige-se a prova de que o ato ilícito efetivamente causou lesão à sua honra objetiva, o que não ocorreu no caso em tela." (TJMT, Ap 156781/2017, DES. DIRCEU DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 21/03/2018, Publicado no DJE 03/04/2018).
Ainda,
"APELAÇÃO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ELETRICIDADE – DÉBITO SUPOSTAMENTE DECORRENTE DE FRAUDE, APURADA EM TOI – DOCUMENTO QUE NÃO DESFRUTA DE PRESUNÇÃO DE VERACIDADE – DÉBITO DECLARADO INEXIGÍVEL – DANOS MORAIS INEXISTENTES, PORQUE NÃO HOUVE CORTE DO FORNECIMENTO DO SERVIÇO E TAMPOUCO NEGATIVAÇÃO DO NOME DA CONSUMIDORA – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA DAS PARTES." (Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação: APL 10052141720158260361).
Com a relação à tese trazida pelo autor/apelante – teoria do desvio produtivo do consumidor, vale frisar que embora os Tribunais pátrios já reconheçam pela sua aplicação e consequente reconhecimento da obrigação de indenizar por danos morais, tal circunstância não dispensa a necessidade de comprovação da ocorrência no caso específico. Assim, sem qualquer suporte probatório no caso dos autos, de ser rejeitada.
Portanto, ausentes os pressupostos imprescindíveis para caracterização da responsabilidade civil, deve ser mantida a sentença que julgou improcedente o pedido de dano moral.
Em face do julgamento acima, por estar o recurso da concessionária de energia ligado aos mesmos aspectos, resta o mesmo prejudicado
Com essas considerações, em decisão monocrática e nos termos do art. 932, IV, do CPC c/c a Súmula no 568 do colendo Superior Tribunal de Justiça, conheço dos RECURSOS, NEGO PROVIMENTO ao Recurso do autor/apelante/reconvindo, bem como, NEGO PROVIMENTO ao Recurso do requerido/apelante/reconvinte. Por força do art. 85, §11, do CPC, majoro a verba honorária para 13% (treze por cento) sobre o valor atualizado da causa, sendo 3% (três por cento) tão somente em favor do patrono da Concessionária de energia ora apelante/reconvinte. Quanto à Reconvenção, majoro os honorários advocatícios, inicialmente fixados em R$800,00 (oitocentos reais), para R$1.000,00 (um mil reais) em favor do patrono da parte autora/reconvinda.
Intimem-se. Cumpram-se. Ao depois de transitar em julgado esta decisão, retornem os autos ao Juízo de primeiro grau de jurisdição, para conhecimento e fins pertinentes.
Desembargador Sebastião de Moraes Filho.
- Relator -

Inteiro teor:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÍVIDA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - IMPUGNAÇÃO A JUSTIÇA GRATUITA EM SEDE DE CONTRARRAZÕES – NÃO CONHECIMENTO – PRECLUSÃO -FATURAS EXORBITANTES DE ENERGIA ELÉTRICA- AUSÊNCIA DE PROVA DO CONSUMO- ALEGAÇÃO DE COBRANÇA INDEVIDA – AUSÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA - VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL - CONCESSIONÁRIA/APELANTE QUE NÃO DESINCUMBIU DE SEU ÔNUS –ART.373, II DO CPC- INTERRUPÇÃO DE ENERGIA- NÃO COMPROVADO- AUSÊNCIA E INSCRIÇÃO NOS ORGÃOS DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO- DANOS MORAIS - NÃO CARACTERIZAÇÃO - TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO- NÃO CONFIGURADO - RECURSO DO AUTOR/APELANTE/RECONVINDO CONHECIDO E DESPROVIDO- RECURSO DO REQUERIDO/APELANTE/RECONVINTE CONHECIDO E DESPROVIDO.
1- A impugnação a justiça gratuita somente pode ser formulada em contrarrazões quando o deferimento do beneficio tiver sido concedido na sentença ou a parte tenha requerido nas razões da apelação. No caso dos autos a parte requereu na peça vestibular e sua análise se deu no despacho inicial, ficando, portanto, preclusa a impugnação em sede recursal.
1- É legítima a cobrança de recuperação de consumo de energia, desde que o procedimento de aferição da irregularidade observe o regramento estabelecido pela Resolução 414/2010 da ANEEL, o que não ocorreu no caso em apreço.
2- A concessionária/apelada não procedeu o envio do equipamento elétrico para aferição junto ao Inmetro, e consequentemente juntar aos autos o laudo técnico, constatando o erro de leitura da UC, propiciando o direito de ampla defesa à parte agravante, o que não ocorreu nos autos.
3-Para convalidar a cobrança da fatura exorbitante de conta de energia elétrica, é necessária a prova cabal de que o defeito decorreu de dano ou alteração provocada pelo consumidor. No caso, não há como imputar ao apelado o dever de pagar a diferença no consumo de energia, pois não há provas nos autos de que consumiu efetivamente os valores cobrados.
4- A simples cobrança de fatura irregular de energia elétrica, por si só, não constitui razão suficiente para a fixação de indenização por danos morais, mormente porque não restou demonstrada a existência de interrupção do fornecimento de energia pela concessionária, ou a inclusão negativa do nome do consumidor.
5- No que diz respeito à aplicação da TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO, a qual pode garantir indenização por danos morais a consumidores pelo tempo desperdiçado para resolver problemas gerados por maus fornecedores, tal pretensão não prospera, pois o agravante não demostrou que a ausência de pronta solução ao caso tenha configurado danos à sua honra objetiva. Desse modo, não há falar em dano moral indenizável.
Relatório.
Recursos de Apelação Cível interpostos por ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A, e JOAO TEIXEIRA LORDEIRO contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1a Vara Cível da Comarca de Rondonópolis/MT, na Ação Declaratória c/c Indenização por Danos Moarais no 1010411-35.2019.8.11.0003, cujo dispositivo restou assim consignado:
“Face ao exposto e princípios de direito aplicáveis à espécie JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente 'Ação Declaratória de Inexistência Débito c/c Indenização por Danos Morais" promovida por JOÃO TEIXEIRA LORDEIRO , com qualificação nos autos, em desfavor de ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A, com qualificação nos autos, para declarar a inexistência do débito caracterizado pela fatura eventual emitida no valor de R$ 674,37 (seiscentos e setenta e quatro reais. trinta e sete centavos), ratificando a decisão de (fls.95/98 – ID 29390619). Arbitro os honorários advocatícios em 10% (dez por cento), sobre o valor dado à causa. Uma vez julgado parcialmente procedente a pretensão conjunta, é imperioso, processualmente, que se distribua os ônus sucumbenciais na proporção de 50% (cinquenta por cento) para o autor e 50% (cinquenta por cento) para a ré, conforme a orientação do art. 86, do CPC e da Súmula 306, do STJ. Neste caso, diga-se, considerar-se-ão as despesas e custas apuradas, respeitandose os efeitos da gratuidade de justiça concedida à autora da ação. Os percentuais de 50% e 50% incidirão sobre o percentual fixado, e, no que se refere a autora, deve ser observado o disposto no § 3o, do artigo 98 do Código de Processo Civil. Por corolário natural, JULGO IMPROCEDENTE o pedido de reconvenção proposto pela ré-reconvinte em face do autor-reconvindo, todos regularmente qualificados nos autos, condenando-a no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que arbitro em R$ 800,00 (oitocentos reais), e o faço com amparo no § 8o, do artigo 85 do Código de Processo Civil. Transitada em julgado e feitas as anotações de estilo, o que deve ser certificado, arquive-se . Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. Rondonópolis-Mt."
Nas razões recursais (Id.95649539) o autor/apelante JOAO TEIXEIRA LORDEIRO, pugna pela reforma da sentença no ponto que não reconheceu o dano moral indenizável, para tanto (i) aduz que houve equívoco por juízo a quo, pois, embora tenha reconhecido a ilegalidade na cobrança da fatura controvertida, não agiu com acerto ao julgar improcedente o pedido de indenização por danos morais; (ii) fala que deve ser aplicada a TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO do Consumidor, a qual, em síntese, objetiva a proteção do tempo útil perdido pelo consumidor ao tentar resolver conflitos gerados pelos fornecedores quando estes não se interessam em resolver o conflito de forma rápida e justa. Por fim, pugna para que seja provido este recurso, para reformar a sentença primeva e julgar procedente todos pedidos iniciais em relação ao dano moral indenizável, e que os honorários sucumbênciais, sejam tão somente a favor de seu patrono.
Contrarrazões da Concessionára/Apelada vieram (ID. 95649546),levanta preliminar de impugnação à concessão de justiça gratuita, no mais, pela manutenção da sentença objurgada.
Nas razões recursais (ID.95649541), aduz a concessionária/Apelante, que a sentença do juízo a quo merece ser reformada, para declarar a exigibilidade do débito em discussão, para tanto;(i) alega que inexiste ato ilícito e que agiu no exercício regular de seu direito (ii) defende a regularidade/legalidade das cobranças feitas a título de recuperação de consumo, da coerência do procedimento de apuração de irregularidade carreado ao processo, inexistência da prática de ato ilícito; (iii) Aduz que trouxe aos autos todos os documentos inerentes à irregularidade constatada no medidor de energia, cumprindo integralmente o que dispõe o artigo 129 da Resolução no 414/2010 – ANEEL; (iv) Fala ainda, que, no ato da vistoria, constatou-se do Termo de Ocorrência, a existência de “desvio de energia no ramal de entrada”. Sustenta que após a constatação da irregularidade na parte externa do aparelho, a equipe de campo da concessionária retirou o desvio encontrado, sem a necessidade de retirar o equipamento de medição; (v) Assevera que não há como classificar qualquer procedimento adotado pela concessionária como unilateral, havendo presunção de legalidade dos seus atos,. Por fim, pugna pela procedência do pedido contraposto (reconvenção), bem como pelo conhecimento e provimento do presente recurso, para declarar a exigibilidade das faturas ora questionadas.
Contrarrazões do Autor/Apelante vieram (ID. 59417090 - Pág. 1), pelo desprovimento do recurso.
Fundamentação e Decisão.
Aspectos pertinentes aos tratados no presente recurso de apelação cível já estão sedimentados, quer neste sodalício mato-grossense, quer junto ao Superior Tribunal de Justiça. Posto isto, com espeque no artigo 932, inciso V, do Código de Processo Civil, prescindo de levar este feito a julgamento e égide dos precedentes a respeito do assunto, procedo ao julgamento monocrático do recurso aviado.
De antemão, tendo em vista que a matéria constante nas razões recursais da Concessionária Energisa S.A abrange também a matéria tratada no recurso do autor/apelante, passarei a análise dos recursos em conjunto.
Inicialmente antes de adentrar na análise meritória necessário se faz analisar o pedido de impugnação dos benefícios da justiça gratuita formulado em contrarrazões pela concessionária/Apelada.
Pois bem, analisando os autos é possível extrair que o julgador singular deferiu os benefícios da justiça gratuita diante do contexto fático dos autos e dos documentos apresentados pela parte postulante, ato este que se deu em decisão liminar (id. 95650088).
Desse modo, como o magistrado ao analisar a peça vestibular deferiu os benefícios da justiça gratuita ào Autor/Apelante caberia a concessionária/Apelada quando da contestação apresentar impugnação, o que não fez, vindo a fazê-lo somente em sede de contrarrazões recursais.
Assim, embora o atual Código de Processo Civil estabeleça no artigo 100 que a impugnação pode ser oferecida em contrarrazões, tal disposição somente se aplica na hipótese em que o beneficio tenha sido concedido na sentença ou requerido na peça recursal, o que não é o caso dos autos.
A corroborar o exposto acima, se faz mencionar o entendimento do ilustre doutrinador Daniel Amorim Assumpção Neves:
“A forma procedimental de impugnação à decisão concessiva da gratuidade de justiça dependerá da forma como o pedido foi elaborado: pedido na petição inicial, impugnação na contestação; pedido na contestação, impugnação na réplica; pedido na contestação, impugnação na réplica; pedido no recurso, impugnação nas contrarrazões; pedido superveniente por mera petição ou elaborado por terceiro, por petição simples no prazo de quinze dias.
Embora o momento de impugnação dependa do momento do deferimento do pedido, a reação da parte contrária é preclusiva, de forma que não havendo a devia impugnação dentro do prazo legal esta não será mais cabível”. ( in Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo, Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 160). (Grifei).
Também por esse prisma é o entendimento dos respeitáveis Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, que perfilham o mesmo pensar, ao asseverarem que:
“ Momento da impugnação. Deve ser feita na resposta da peça na qual foi feito o requerimento – portanto, se o pedido foi feito na petição inicial, a impugnação deve vir na contestação; se feito na contestação, a impugnação deve vir na réplica e assim por diante. Se se tratar de pedido superveniente ou feito por terceiro, deverá seguir em petição simples”. (in Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 479). (Grifei).
Nesse contexto, não conheço da impugnação ofertada pela empresa Apelada ante a ocorrência da preclusão.
Quanto ao Mérito, verifico que o presente caso é regulado pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que a autora se enquadra como destinatária final de prestação de serviço, enquanto a empresa ré figura como fornecedora de serviços, enquadrando-se nos conceitos legais dos artigos 2o e 3o da Lei no 8.078/90.
Destaco ainda, que conforme o artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor, os órgãos públicos, por si ou suas empresas concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Importante consignar que a empresa/ré na qualidade de prestadora de serviço público regulada pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), se na hipótese de ter praticado um ato ilícito, a reparação independe de culpa, nos termos do art.37, §6o, da Constituição Federal, bem como do art.14 do Código de Defesa Consumidor, exigindo apenas a existência de prejuízo, autoria e o nexo causal para a configuração do dever de indenizar.
No caso presente, a controvérsia resume-se à suposta ilegalidade no procedimento de emissão de fatura de energia elétrica, e tendo-lhe sido cobrado valor supostamente excessivo, não condizente com a realidade de sua moradia.
Nesse sentido, depreende-se dos autos, que o preposto da concessionária/apelante em inspeção de rotina, constatou suposta irregularidades na Unidade Consumidora da parte autora/apelante, conforme registrado no Termo de Ocorrência e Inspeção (Id. 95649509), acompanhado da notificação da apelada que concluiu a existência de “desvio de energia, denominado fase avariado”, e que segundo alega a concessionária foi devidamente levado a conhecimento do autor/apelante.
Todavia, mesmo sem o laudo técnico indicando o suposto erro no registro do consumo, a concessionária/apelante emitiu fatura de débito referente a recuperação de consumo no valor de R$ 674,37 (seiscentos e setenta e quatro reais. trinta e sete centavos) (id. 95650073).
Notadamente, tem-se que houve violação ao princípio do devido processo legal, pois, não obstante a ré ter elaborado o Termo de Ocorrência de Irregularidade, que tem presunção iuris tantum de veracidade, o fato é que inexiste prova da realização de pericia técnica.
Não bastasse, é imperioso que a empresa elétrica respeitando a Resolução n.o 414/2010 da ANEEL, em seu artigo 129, §2o removeu a UC para realização de pericia técnica junto ao Inmetro :
“Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.
II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;
Entretanto, não há noticia da existência de laudo pericial apontando qualquer irregularidade.
Sendo assim, a empresa apelante não se desincumbiu do ônus da prova da regularidade da fiscalização que deu ensejo às cobranças hostilizadas, em inobservância ao disposto no art. 373, II do CPC:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Ademais, não se deve olvidar que, além da legislação setorial e dos dispositivos consumeristas aplicáveis ao caso em discussão, a Carta Magna preconiza como garantia fundamental o exercício do contraditório e da ampla defesa, inclusive em sede administrativa, consoante se denota de seu artigo 5o, LV:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Não bastaria, portanto, a mera disponibilização de recursos administrativos ao consumidor para a impugnação dos débitos apurados sem a sua participação.
A unilateralidade da recuperação de consumo em sua origem inquina a cobrança desses valores, tornando inexigível qualquer fatura daí oriunda.
Tais circunstâncias evidenciam a irregularidade da fiscalização empreendida pela empresa elétrica apelante, e eivam de inexigibilidade o débito apurado na ocasião.
Esse entendimento coaduna com a jurisprudência deste Tribunal:
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO C/C INEXIGIBILIDADE DO PAGAMENTO DE MULTA INDEVIDA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA – VALIDADE DA COBRANÇA – AFASTADA – DANO MORAL – NÃO CONFIGURADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Eventual existência de adulteração no medidor de energia deve ser tratada sob a égide do contraditório e da ampla defesa, a fim de conferir higidez ao procedimento administrativo de fiscalização realizado pela concessionária, sendo vedada a cobrança sumária, decorrente de procedimento instaurado e concluído de forma unilateral pela empresa, imputando-se valor presumido referente a consumo de energia elétrica não faturado, sem ocorrência de notificação do consumidor. Mero aborrecimento, transtornos ou frustrações experimentadas pelo consumidor com o defeito na prestação do serviço, não se equiparam à dor ou sofrimento decorrentes de lesões graves à honra ou imagem, a ensejarem danos morais (STJ Resp.1661894/RS).” (TJMT. Ap 38256/2018, DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 11/09/2018, Publicado no DJE 20/09/2018).
Ainda,
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS – PROCEDÊNCIA – ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADES NA UNIDADE CONSUMIDORA DO AUTOR – APURAÇÃO UNILATERAL - COBRANÇA DE FATURA EVENTUAL (RECUPERAÇÃO DE CONSUMO) – AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO – AUSÊNCIA – INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA - IMPOSSIBILIDADE – DANOS MORAIS CARACTERIZADOS – QUANTUM INDENIZATÓRIO – REDUÇÃO - OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE – JUROS MORATÓRIOS A PARTIR DA CITAÇÃO (ARTIGO 219 DO CPC) - CORREÇÃO MONETÁRIA DESDE O ARBITRAMENTO (SÚMULA No 362 DO STJ) – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Não há falar em legitimidade da cobrança de energia elétrica por dívida pretérita, sob a alegação de recuperação de consumo, se dos autos restou constatado que a fiscalização de medidor de energia elétrica foi realizada de forma unilateral pela concessionária, não possibilitando ao consumidor a ampla defesa e o contraditório. (TJMT. Ap 5675/2014, DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 30/07/2014, Publicado no DJE 06/08/2014)
Nesse aspecto, mantenho o entendimento do juízo de piso, que declarou a inexigibilidade da fatura eventual.
Quanto aos danos morais, malgrado o autor/apelante tenha apurado irregularmente o débito questionado, verifica-se que os fatos narrados na exordial não ocasionaram maiores prejuízos à apelante, porquanto, inexistiu comprovação da existência da suspensão do fornecimento de energia elétrica, ou da inscrição do nome do consumidor em cadastros de proteção ao crédito.
Portanto, não resta evidenciada a prática de ato ilícito passível à condenação ao pagamento de indenização por danos morais, configurando-se na hipótese meros dissabores experimentados na vida em sociedade.
A propósito:
"RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – IRREGULARIDADE NO MEDIDOR – COBRANÇA DA DIFERENÇA DE CONSUMO – PERÍCIA INCONCLUSIVA – AUSÊNCIA DA PROVA DE FRAUDE – DÉBITO ILEGÍTIMO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE OFENSA À HONRA OBJETIVA DA PESSOA JURÍDICA – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – ÔNUS SUCUMBENCIAL – READEQUAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. É ilegítima a cobrança de diferenças de consumo de energia elétrica sob a alegação de irregularidade no medidor, se, para tanto, a concessionária instruiu o procedimento administrativo com perícia técnica inconclusiva. A simples cobrança de fatura irregular de energia elétrica, por si só, não constitui razão suficiente para a fixação de indenização por danos morais, mormente se não houve sequer a interrupção do fornecimento de energia pela concessionária. A pessoa jurídica é passível de sofrer danos morais, nos termos da Súmula no 227 do STJ, entretanto, exige-se a prova de que o ato ilícito efetivamente causou lesão à sua honra objetiva, o que não ocorreu no caso em tela." (TJMT, Ap 156781/2017, DES. DIRCEU DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 21/03/2018, Publicado no DJE 03/04/2018).
Ainda,
"APELAÇÃO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ELETRICIDADE – DÉBITO SUPOSTAMENTE DECORRENTE DE FRAUDE, APURADA EM TOI – DOCUMENTO QUE NÃO DESFRUTA DE PRESUNÇÃO DE VERACIDADE – DÉBITO DECLARADO INEXIGÍVEL – DANOS MORAIS INEXISTENTES, PORQUE NÃO HOUVE CORTE DO FORNECIMENTO DO SERVIÇO E TAMPOUCO NEGATIVAÇÃO DO NOME DA CONSUMIDORA – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA DAS PARTES." (Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação: APL 10052141720158260361).
Com a relação à tese trazida pelo autor/apelante – teoria do desvio produtivo do consumidor, vale frisar que embora os Tribunais pátrios já reconheçam pela sua aplicação e consequente reconhecimento da obrigação de indenizar por danos morais, tal circunstância não dispensa a necessidade de comprovação da ocorrência no caso específico. Assim, sem qualquer suporte probatório no caso dos autos, de ser rejeitada.
Portanto, ausentes os pressupostos imprescindíveis para caracterização da responsabilidade civil, deve ser mantida a sentença que julgou improcedente o pedido de dano moral.
Em face do julgamento acima, por estar o recurso da concessionária de energia ligado aos mesmos aspectos, resta o mesmo prejudicado
Com essas considerações, em decisão monocrática e nos termos do art. 932, IV, do CPC c/c a Súmula no 568 do colendo Superior Tribunal de Justiça, conheço dos RECURSOS, NEGO PROVIMENTO ao Recurso do autor/apelante/reconvindo, bem como, NEGO PROVIMENTO ao Recurso do requerido/apelante/reconvinte. Por força do art. 85, §11, do CPC, majoro a verba honorária para 13% (treze por cento) sobre o valor atualizado da causa, sendo 3% (três por cento) tão somente em favor do patrono da Concessionária de energia ora apelante/reconvinte. Quanto à Reconvenção, majoro os honorários advocatícios, inicialmente fixados em R$800,00 (oitocentos reais), para R$1.000,00 (um mil reais) em favor do patrono da parte autora/reconvinda.
Intimem-se. Cumpram-se. Ao depois de transitar em julgado esta decisão, retornem os autos ao Juízo de primeiro grau de jurisdição, para conhecimento e fins pertinentes.
Desembargador Sebastião de Moraes Filho.
- Relator -