Tribunal: TJMT
Processo: 1010049-21.2016.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-09-17
Data de publicação: 2021-09-17

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Recurso Extraordinário nos autos da Apelação Cível n. 1010049-21.2016.8.11.0041
RECORRENTE: FLAVIO LUIS OLIVEIRA SILVA
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso extraordinário interposto por FLAVIO LUIS OLIVEIRA SILVA, com fundamento no artigo 102, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, assim ementado (id. 84943483):
“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL –– CONCURSO PÚBLICO – EDITAL No 005/2009 – SAD - CARGO DE TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – PERFIL ANALISTA DE SISTEMA - DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO - PRETERIÇÃO A NOMEAÇÃO DE CANDIDATO - RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DA PRETERIÇÃO – CONTRATAÇÃO DE EMPRESAS PRIVADAS – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – LUCROS CESSANTES E DANOS MORAIS - RECURSO DESPROVIDO.
1 –A contratação de empresa privada para prestação dos serviços com prazo determinado, assim como as contratações temporárias, não serve, por si só, para evidenciar a satisfação da necessidade de serviço permanente sem atenção à regra do concurso público, muito menos a existência de vaga para provimento efetivo no cargo debatido.
2 - O Apelante requer a inversão do ônus da prova, aduzindo que, os documentos comprobatórios encontram-se em poder do Apelado, irresignação recursal esta que também não merece prosperar, pois, entendo que, as provas colacionadas aos autos são suficientes para demonstrar que não há existência de cargos públicos efetivos vagos aptos a serem preenchidos com a colocação do candidato.
3 - Não houve preterição a nomeação do Apelante, sendo ainda que, o Superior Tribunal Federal já definiu, em tese de repercussão geral (Tema 671), que a posse em cargo público fixada por ordem judicial não dá direito a indenização, exceto em caso de arbitrariedade flagrante, o que também não foi o caso dos autos.” (TJMT – Câmaras Isoladas De Direito Público E Coletivo; ApCiv n. 1010049-21.2016.8.11.0041, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Desa. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, j. em 05/07/2021)
Na espécie, o presente recurso foi interposto contra o aresto proferido em sede de apelação cível interposta por Flavio Luis Oliveira Silva, que desproveu o recurso, mantendo a sentença que julgou improcedente o pleito inicial.
Alega o recorrente que “(...) o acórdão recorrido manifestamente viola o Artigo 37, caput e incisos II e V, além de contrariar decisão em regime de Repercussão Geral (RE 837.311/PI)”, sob a perspectiva de que há comprovada preterição de que trata o referido tema, através dos documentos que acostam o processo.
Recurso tempestivo (id. 98668494) e recorrente beneficiário da justiça gratuita (id. 98672464).
Contrarrazões em id. 101514989.
É o relatório.
Decido.
Inexistência de repercussão geral - Tema 735/STF
O recorrente alega violação ao artigo 37, II e V, da Constituição Federal, cuja controvérsia consiste em verificar se houve preterição da administração pública em chamar os aprovados no concurso público.
O referido tema discutiu a seguinte questão: “Direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público em face de posteriores contratações temporárias, nas hipóteses em que não fica comprovada a preterição”.
A propósito, colaciono a ementa do Leading Case RE RG/RS (Tema 735), em que o Supremo Tribunal Federal não reconheceu a repercussão geral desta tese jurídica, senão vejamos:
“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS DO EDITAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Não possui repercussão geral a controvérsia relativa ao direito à nomeação de candidato participante de concurso público, quando decidida pelo Juízo de origem à luz da legislação infraconstitucional, dos fatos da causa e das cláusulas do edital do certame. 2. Inviável, em recurso extraordinário, apreciar alegada violação aos arts. 5o, XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal, quando isso depender de interpretação e aplicação de normas infraconstitucionais (AI 796.905- AgR/PE, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 21.5.2012; AI 622.814-AgR/PR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 08.3.2012; ARE 642.062-AgR/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJe de 19.8.2011). 3. É cabível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à Constituição Federal se dê de forma indireta ou reflexa (RE 584.608 RG, Min. ELLEN GRACIE, Pleno, DJe de 13/03/2009). 4. Ausência de repercussão geral da questão suscitada, nos termos do art. 543-A do CPC.”
Delineado esse cenário, percebe-se que no referido tema o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que “Não possui repercussão geral a controvérsia relativa ao direito à nomeação de candidato participante de concurso público, quando decidida pelo Juízo de origem à luz da legislação infraconstitucional, dos fatos da causa e das cláusulas do edital do certame”, negando seguimento nos casos em que se discute o direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público em face de posteriores contratações temporárias, nas hipóteses em que não fica comprovada a preterição.
Na espécie, o acórdão decidiu o seguinte:
“Inicialmente relato que, a controvérsia se cinge à existência de direito subjetivo à nomeação de FLÁVIO LUÍS OLIVEIRA SILVA, ante a sua classificação na 291a colocação (ID n. 67597995 – pág. 7), no concurso público realizado nos termos do Edital n.o 005/2009 – SAD/MT, de 27 de julho de 2009, para o cargo público de técnico da área instrumental do governo – analista de sistemas, que previu a existência de 42 (quarenta e duas) vagas para o cargo em análise, das quais 38 (trinta e oito) vagas eram de ampla concorrência e demais para portadores de necessidade especial, ficando classificado na 291a posição para a ampla concorrência.
Denota-se, ainda, que, o prazo de validade do certame se encerrou em 29-6-2014, e que foram convocados 81 (oitenta e um) candidatos para tomar posse, entretanto dentre eles 4 (quatro) tomaram posse, em razão de decisão judicial, portanto de forma precária, conforme consulta realizada nesta data ao site: http://www.gestao.mt.gov.br/images/files/Nomeacao__Superior__Tecnico_da_Area_Instrumental19072019082641.pdf.
O Apelante sustenta que, há comprovação nos autos de suposta preterição em seu direito à nomeação, argumentando a existência de 5 (cinco) cargos vacantes, 71 (setenta e um) cargos declaradamente vagos pelos lotacionogramas, 77 (setenta e sete) cargos cedidos pela CEPROMAT às Secretarias de Estado, 11 (onze) cargos comissionados cedidos pela CEPROMAT e 462 (quatrocentos e sessenta e dois) cargos de servidores terceirizados.
Neste contexto, argumenta que, apesar de classificado fora do número de vagas previsto no Edital, possui direto subjetivo de ser nomeado no cargo público de técnico da área instrumental do governo – analista de sistemas, diante da suposta preterição em sua nomeação, embasada na existência de cargos vagos, bem como, na contratação de serviço terceirizado de forma irregular.
(...)
No caso em análise, o Apelante foi classificado na 291a colocação na ampla concorrência, e considerando que o Edital previa 38 (trinta e oito) vagas para serem preenchidas nesta modalidade, resta-se comprovado que ele foi aprovado fora do número de vagas, não havendo direito à nomeação.
Outrossim, não verifico haver preterição na observação da ordem de classificação, que foi respeitada durante todo o prazo de validade do concurso, bem como, não surgiram novas vagas que atingissem a colocação do Apelante, não foi aberto novo concurso durante a validade do certame, e não houve a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública.
Isso porque, não foi comprovado nos autos que, há a quantidade de cargos efetivos vagos necessários a se alcançar a colocação do Apelante.
Destarte, também não há a irregularidade na contratação de empresa privada para a prestação de serviços, sendo esta modalidade de contrato regido por legislação especifica.
Assim, tratando de situações semelhantes, mas nas quais a questão debatida diz respeito a contratações temporárias, entendo que, deve ser seguido o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar repetidos Recursos Ordinários[1] .
Com base nisto, tem-se exigido que o candidato que alega preterição demonstre o desvirtuamento da contratação em relação ao preceito do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, e a existência de vaga para provimento de cargo efetivo, o que não pode ser depreendido da simples existência de contratados temporários, posto que estes não são providos em cargo público, mas tão somente exercem a função correspondente.
Embora aqui não se trate de contratações temporárias, mas de contratação de empresa privada para prestação do serviço, tenho que os requisitos que vem sendo exigidos na jurisprudência para acolhimento da tese de preterição em razão da utilização da ferramenta prevista no art. 37, inciso IX da Constituição Federal são aplicáveis ao caso.
Isto porque a contratação de empresa privada para prestação dos serviços com prazo determinado, assim como as contratações temporárias, não serve, por si só, para evidenciar a satisfação da necessidade de serviço permanente sem atenção à regra do concurso público, muito menos a existência de vaga para provimento efetivo no cargo debatido.
(...)
No tocante à alegação de que os candidatos classificados na 137a, 143a e 148a colocação, foram oportunamente nomeados, não deve prosperar, uma vez que conforme consulta ao site http://www.gestao.mt.gov.br/images/files/Nomeacao__Superior__Tecnico_da_Area_Instrumental19072019082641.pdf, foi constatado que essas nomeações foram realizadas em cumprimento a decisão judicial, portanto, de forma precária.
No que concerne à alegação de que a Lei n. 10.052/2014, não apresenta a divisão dos cargos quanto ao seu perfil, ou seja, não há em norma alguma a evidenciação de quantos TAIGs serão administradores, economistas, contadores ou analistas de sistemas, de modo que tal divisão é feita exclusivamente pelo Apelado, sendo impossível a comprovação quantificadora por perfil pela parte recorrente, também não deve prosperar.
Isso porque, a alegação de inexistência de divisão de cargos por perfil na Lei no 10.052/14, ao contrário do que sustentado pelo Apelante, tal lei estadual elenca de forma pormenorizada as áreas de atuação de cada perfil, tais como: controle interno, jornalismo, pedagogia, assistência social, geografia, jurídica, administrativa, engenharia, arquitetura, etc., a teor do que dispõe o art. 5o, in verbis:
Art. 5o A Carreira dos Profissionais da Área Meio da Administração Pública do Poder Executivo do Estado de Mato Grosso terá atuação nas seguintes áreas:
I - contábil, econômico-financeira e orçamentária do Gasto Público, do Tesouro Estadual e de Suporte à Arrecadação e Fiscalização;
II - Administrativa e de Controle Interno;
III - Comunicação Social e Jornalismo;
IV - Documentação e Arquivo;
V - Geografia e Geoprocessamento;
VI - Pedagogia;
VII - Assistência Social;
VIII - Educação Física;
IX - Psicologia;
X - Perícia Médica;
XI - Tecnologia da Informação;
XII - Jurídica;
XIII - Engenharia Elétrica, Sanitária e Civil;
XIV - Arquitetura e Agronomia;
XV - qualquer área de formação” (id. 94121997) (g.n.)
Logo, percebe-se que o aresto manteve o entendimento a quo de que não restou evidenciada a preterição do recorrente.
Portanto, por não existir a comprovação de preterição, tem-se que a matéria discutida no extraordinário já foi decidida pelo STF e teve a repercussão geral rejeitada, circunstância que impede o seguimento recursal.
Sistemática de repercussão geral - Aplicação do Tema 784 do STF
Ainda que não fosse o caso de aplicação do tema 735, melhor sorte não assistiria ao recorrente.
No caso, a recorrente defende que deve ser levada em consideração a preterição ocorrida nos autos, com a existência de supostos 626 (seiscentos e vinte e seis) cargos precários.
No julgamento do recurso Leading Case RE 837.311-RG/PI (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal discutiu, à luz dos arts. 2o, 5o, LV, e 37, III e IV, da Constituição Federal, a existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame, ocasião em que fixou a seguinte tese:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (g.n.)
Nessa perspectiva, no caso concreto, a câmara julgadora concluiu que o candidato ficou classificado fora do número de vagas existentes e não comprovou a existência de contratação precária que atingissem a sua classificação, senão vejamos:
“Inicialmente relato que, a controvérsia se cinge à existência de direito subjetivo à nomeação de FLÁVIO LUÍS OLIVEIRA SILVA, ante a sua classificação na 291a colocação (ID n. 67597995 – pág. 7), no concurso público realizado nos termos do Edital n.o 005/2009 – SAD/MT, de 27 de julho de 2009, para o cargo público de técnico da área instrumental do governo – analista de sistemas, que previu a existência de 42 (quarenta e duas) vagas para o cargo em análise, das quais 38 (trinta e oito) vagas eram de ampla concorrência e demais para portadores de necessidade especial, ficando classificado na 291a posição para a ampla concorrência.
Denota-se, ainda, que, o prazo de validade do certame se encerrou em 29-6-2014, e que foram convocados 81 (oitenta e um) candidatos para tomar posse, entretanto dentre eles 4 (quatro) tomaram posse, em razão de decisão judicial, portanto de forma precária, conforme consulta realizada nesta data ao site: http://www.gestao.mt.gov.br/images/files/Nomeacao__Superior__Tecnico_da_Area_Instrumental19072019082641.pdf.
O Apelante sustenta que, há comprovação nos autos de suposta preterição em seu direito à nomeação, argumentando a existência de 5 (cinco) cargos vacantes, 71 (setenta e um) cargos declaradamente vagos pelos lotacionogramas, 77 (setenta e sete) cargos cedidos pela CEPROMAT às Secretarias de Estado, 11 (onze) cargos comissionados cedidos pela CEPROMAT e 462 (quatrocentos e sessenta e dois) cargos de servidores terceirizados.
Neste contexto, argumenta que, apesar de classificado fora do número de vagas previsto no Edital, possui direto subjetivo de ser nomeado no cargo público de técnico da área instrumental do governo – analista de sistemas, diante da suposta preterição em sua nomeação, embasada na existência de cargos vagos, bem como, na contratação de serviço terceirizado de forma irregular.
(...)
No caso em análise, o Apelante foi classificado na 291a colocação na ampla concorrência, e considerando que o Edital previa 38 (trinta e oito) vagas para serem preenchidas nesta modalidade, resta-se comprovado que ele foi aprovado fora do número de vagas, não havendo direito à nomeação.
Outrossim, não verifico haver preterição na observação da ordem de classificação, que foi respeitada durante todo o prazo de validade do concurso, bem como, não surgiram novas vagas que atingissem a colocação do Apelante, não foi aberto novo concurso durante a validade do certame, e não houve a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública.
Isso porque, não foi comprovado nos autos que, há a quantidade de cargos efetivos vagos necessários a se alcançar a colocação do Apelante.
Destarte, também não há a irregularidade na contratação de empresa privada para a prestação de serviços, sendo esta modalidade de contrato regido por legislação especifica.
Assim, tratando de situações semelhantes, mas nas quais a questão debatida diz respeito a contratações temporárias, entendo que, deve ser seguido o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar repetidos Recursos Ordinários[1].
Com base nisto, tem-se exigido que o candidato que alega preterição demonstre o desvirtuamento da contratação em relação ao preceito do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, e a existência de vaga para provimento de cargo efetivo, o que não pode ser depreendido da simples existência de contratados temporários, posto que estes não são providos em cargo público, mas tão somente exercem a função correspondente.
Embora aqui não se trate de contratações temporárias, mas de contratação de empresa privada para prestação do serviço, tenho que os requisitos que vem sendo exigidos na jurisprudência para acolhimento da tese de preterição em razão da utilização da ferramenta prevista no art. 37, inciso IX da Constituição Federal são aplicáveis ao caso.
Isto porque a contratação de empresa privada para prestação dos serviços com prazo determinado, assim como as contratações temporárias, não serve, por si só, para evidenciar a satisfação da necessidade de serviço permanente sem atenção à regra do concurso público, muito menos a existência de vaga para provimento efetivo no cargo debatido.
(...)
No tocante à alegação de que os candidatos classificados na 137a, 143a e 148a colocação, foram oportunamente nomeados, não deve prosperar, uma vez que conforme consulta ao site http://www.gestao.mt.gov.br/images/files/Nomeacao__Superior__Tecnico_da_Area_Instrumental19072019082641.pdf, foi constatado que essas nomeações foram realizadas em cumprimento a decisão judicial, portanto, de forma precária.
No que concerne à alegação de que a Lei n. 10.052/2014, não apresenta a divisão dos cargos quanto ao seu perfil, ou seja, não há em norma alguma a evidenciação de quantos TAIGs serão administradores, economistas, contadores ou analistas de sistemas, de modo que tal divisão é feita exclusivamente pelo Apelado, sendo impossível a comprovação quantificadora por perfil pela parte recorrente, também não deve prosperar.
Isso porque, a alegação de inexistência de divisão de cargos por perfil na Lei no 10.052/14, ao contrário do que sustentado pelo Apelante, tal lei estadual elenca de forma pormenorizada as áreas de atuação de cada perfil, tais como: controle interno, jornalismo, pedagogia, assistência social, geografia, jurídica, administrativa, engenharia, arquitetura, etc., a teor do que dispõe o art. 5o, in verbis:
Art. 5o A Carreira dos Profissionais da Área Meio da Administração Pública do Poder Executivo do Estado de Mato Grosso terá atuação nas seguintes áreas:
I - contábil, econômico-financeira e orçamentária do Gasto Público, do Tesouro Estadual e de Suporte à Arrecadação e Fiscalização;
II - Administrativa e de Controle Interno;
III - Comunicação Social e Jornalismo;
IV - Documentação e Arquivo;
V - Geografia e Geoprocessamento;
VI - Pedagogia;
VII - Assistência Social;
VIII - Educação Física;
IX - Psicologia;
X - Perícia Médica;
XI - Tecnologia da Informação;
XII - Jurídica;
XIII - Engenharia Elétrica, Sanitária e Civil;
XIV - Arquitetura e Agronomia;
XV - qualquer área de formação” (id. 94121997) (g.n.)
Diante disso, frente à ausência de demonstração dos requisitos da tese fixada no Tema 784/STF, observa-se que o acórdão impugnado se encontra em conformidade com o RE 837.311-RG/PI.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, com fundamento no artigo 1.030, I, “a” e “b”, do Código de Processo Civil, em decorrência da observância do acórdão impugnado com o julgamento dos recursos paradigmas (Temas 735 e 784).
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDO RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Recurso Extraordinário nos autos da Apelação Cível n. 1010049-21.2016.8.11.0041
RECORRENTE: FLAVIO LUIS OLIVEIRA SILVA
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso extraordinário interposto por FLAVIO LUIS OLIVEIRA SILVA, com fundamento no artigo 102, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, assim ementado (id. 84943483):
“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL –– CONCURSO PÚBLICO – EDITAL No 005/2009 – SAD - CARGO DE TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – PERFIL ANALISTA DE SISTEMA - DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO - PRETERIÇÃO A NOMEAÇÃO DE CANDIDATO - RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DA PRETERIÇÃO – CONTRATAÇÃO DE EMPRESAS PRIVADAS – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – LUCROS CESSANTES E DANOS MORAIS - RECURSO DESPROVIDO.
1 –A contratação de empresa privada para prestação dos serviços com prazo determinado, assim como as contratações temporárias, não serve, por si só, para evidenciar a satisfação da necessidade de serviço permanente sem atenção à regra do concurso público, muito menos a existência de vaga para provimento efetivo no cargo debatido.
2 - O Apelante requer a inversão do ônus da prova, aduzindo que, os documentos comprobatórios encontram-se em poder do Apelado, irresignação recursal esta que também não merece prosperar, pois, entendo que, as provas colacionadas aos autos são suficientes para demonstrar que não há existência de cargos públicos efetivos vagos aptos a serem preenchidos com a colocação do candidato.
3 - Não houve preterição a nomeação do Apelante, sendo ainda que, o Superior Tribunal Federal já definiu, em tese de repercussão geral (Tema 671), que a posse em cargo público fixada por ordem judicial não dá direito a indenização, exceto em caso de arbitrariedade flagrante, o que também não foi o caso dos autos.” (TJMT – Câmaras Isoladas De Direito Público E Coletivo; ApCiv n. 1010049-21.2016.8.11.0041, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Desa. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, j. em 05/07/2021)
Na espécie, o presente recurso foi interposto contra o aresto proferido em sede de apelação cível interposta por Flavio Luis Oliveira Silva, que desproveu o recurso, mantendo a sentença que julgou improcedente o pleito inicial.
Alega o recorrente que “(...) o acórdão recorrido manifestamente viola o Artigo 37, caput e incisos II e V, além de contrariar decisão em regime de Repercussão Geral (RE 837.311/PI)”, sob a perspectiva de que há comprovada preterição de que trata o referido tema, através dos documentos que acostam o processo.
Recurso tempestivo (id. 98668494) e recorrente beneficiário da justiça gratuita (id. 98672464).
Contrarrazões em id. 101514989.
É o relatório.
Decido.
Inexistência de repercussão geral - Tema 735/STF
O recorrente alega violação ao artigo 37, II e V, da Constituição Federal, cuja controvérsia consiste em verificar se houve preterição da administração pública em chamar os aprovados no concurso público.
O referido tema discutiu a seguinte questão: “Direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público em face de posteriores contratações temporárias, nas hipóteses em que não fica comprovada a preterição”.
A propósito, colaciono a ementa do Leading Case RE RG/RS (Tema 735), em que o Supremo Tribunal Federal não reconheceu a repercussão geral desta tese jurídica, senão vejamos:
“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS DO EDITAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Não possui repercussão geral a controvérsia relativa ao direito à nomeação de candidato participante de concurso público, quando decidida pelo Juízo de origem à luz da legislação infraconstitucional, dos fatos da causa e das cláusulas do edital do certame. 2. Inviável, em recurso extraordinário, apreciar alegada violação aos arts. 5o, XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal, quando isso depender de interpretação e aplicação de normas infraconstitucionais (AI 796.905- AgR/PE, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 21.5.2012; AI 622.814-AgR/PR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 08.3.2012; ARE 642.062-AgR/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJe de 19.8.2011). 3. É cabível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à Constituição Federal se dê de forma indireta ou reflexa (RE 584.608 RG, Min. ELLEN GRACIE, Pleno, DJe de 13/03/2009). 4. Ausência de repercussão geral da questão suscitada, nos termos do art. 543-A do CPC.”
Delineado esse cenário, percebe-se que no referido tema o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que “Não possui repercussão geral a controvérsia relativa ao direito à nomeação de candidato participante de concurso público, quando decidida pelo Juízo de origem à luz da legislação infraconstitucional, dos fatos da causa e das cláusulas do edital do certame”, negando seguimento nos casos em que se discute o direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público em face de posteriores contratações temporárias, nas hipóteses em que não fica comprovada a preterição.
Na espécie, o acórdão decidiu o seguinte:
“Inicialmente relato que, a controvérsia se cinge à existência de direito subjetivo à nomeação de FLÁVIO LUÍS OLIVEIRA SILVA, ante a sua classificação na 291a colocação (ID n. 67597995 – pág. 7), no concurso público realizado nos termos do Edital n.o 005/2009 – SAD/MT, de 27 de julho de 2009, para o cargo público de técnico da área instrumental do governo – analista de sistemas, que previu a existência de 42 (quarenta e duas) vagas para o cargo em análise, das quais 38 (trinta e oito) vagas eram de ampla concorrência e demais para portadores de necessidade especial, ficando classificado na 291a posição para a ampla concorrência.
Denota-se, ainda, que, o prazo de validade do certame se encerrou em 29-6-2014, e que foram convocados 81 (oitenta e um) candidatos para tomar posse, entretanto dentre eles 4 (quatro) tomaram posse, em razão de decisão judicial, portanto de forma precária, conforme consulta realizada nesta data ao site: http://www.gestao.mt.gov.br/images/files/Nomeacao__Superior__Tecnico_da_Area_Instrumental19072019082641.pdf.
O Apelante sustenta que, há comprovação nos autos de suposta preterição em seu direito à nomeação, argumentando a existência de 5 (cinco) cargos vacantes, 71 (setenta e um) cargos declaradamente vagos pelos lotacionogramas, 77 (setenta e sete) cargos cedidos pela CEPROMAT às Secretarias de Estado, 11 (onze) cargos comissionados cedidos pela CEPROMAT e 462 (quatrocentos e sessenta e dois) cargos de servidores terceirizados.
Neste contexto, argumenta que, apesar de classificado fora do número de vagas previsto no Edital, possui direto subjetivo de ser nomeado no cargo público de técnico da área instrumental do governo – analista de sistemas, diante da suposta preterição em sua nomeação, embasada na existência de cargos vagos, bem como, na contratação de serviço terceirizado de forma irregular.
(...)
No caso em análise, o Apelante foi classificado na 291a colocação na ampla concorrência, e considerando que o Edital previa 38 (trinta e oito) vagas para serem preenchidas nesta modalidade, resta-se comprovado que ele foi aprovado fora do número de vagas, não havendo direito à nomeação.
Outrossim, não verifico haver preterição na observação da ordem de classificação, que foi respeitada durante todo o prazo de validade do concurso, bem como, não surgiram novas vagas que atingissem a colocação do Apelante, não foi aberto novo concurso durante a validade do certame, e não houve a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública.
Isso porque, não foi comprovado nos autos que, há a quantidade de cargos efetivos vagos necessários a se alcançar a colocação do Apelante.
Destarte, também não há a irregularidade na contratação de empresa privada para a prestação de serviços, sendo esta modalidade de contrato regido por legislação especifica.
Assim, tratando de situações semelhantes, mas nas quais a questão debatida diz respeito a contratações temporárias, entendo que, deve ser seguido o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar repetidos Recursos Ordinários[1] .
Com base nisto, tem-se exigido que o candidato que alega preterição demonstre o desvirtuamento da contratação em relação ao preceito do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, e a existência de vaga para provimento de cargo efetivo, o que não pode ser depreendido da simples existência de contratados temporários, posto que estes não são providos em cargo público, mas tão somente exercem a função correspondente.
Embora aqui não se trate de contratações temporárias, mas de contratação de empresa privada para prestação do serviço, tenho que os requisitos que vem sendo exigidos na jurisprudência para acolhimento da tese de preterição em razão da utilização da ferramenta prevista no art. 37, inciso IX da Constituição Federal são aplicáveis ao caso.
Isto porque a contratação de empresa privada para prestação dos serviços com prazo determinado, assim como as contratações temporárias, não serve, por si só, para evidenciar a satisfação da necessidade de serviço permanente sem atenção à regra do concurso público, muito menos a existência de vaga para provimento efetivo no cargo debatido.
(...)
No tocante à alegação de que os candidatos classificados na 137a, 143a e 148a colocação, foram oportunamente nomeados, não deve prosperar, uma vez que conforme consulta ao site http://www.gestao.mt.gov.br/images/files/Nomeacao__Superior__Tecnico_da_Area_Instrumental19072019082641.pdf, foi constatado que essas nomeações foram realizadas em cumprimento a decisão judicial, portanto, de forma precária.
No que concerne à alegação de que a Lei n. 10.052/2014, não apresenta a divisão dos cargos quanto ao seu perfil, ou seja, não há em norma alguma a evidenciação de quantos TAIGs serão administradores, economistas, contadores ou analistas de sistemas, de modo que tal divisão é feita exclusivamente pelo Apelado, sendo impossível a comprovação quantificadora por perfil pela parte recorrente, também não deve prosperar.
Isso porque, a alegação de inexistência de divisão de cargos por perfil na Lei no 10.052/14, ao contrário do que sustentado pelo Apelante, tal lei estadual elenca de forma pormenorizada as áreas de atuação de cada perfil, tais como: controle interno, jornalismo, pedagogia, assistência social, geografia, jurídica, administrativa, engenharia, arquitetura, etc., a teor do que dispõe o art. 5o, in verbis:
Art. 5o A Carreira dos Profissionais da Área Meio da Administração Pública do Poder Executivo do Estado de Mato Grosso terá atuação nas seguintes áreas:
I - contábil, econômico-financeira e orçamentária do Gasto Público, do Tesouro Estadual e de Suporte à Arrecadação e Fiscalização;
II - Administrativa e de Controle Interno;
III - Comunicação Social e Jornalismo;
IV - Documentação e Arquivo;
V - Geografia e Geoprocessamento;
VI - Pedagogia;
VII - Assistência Social;
VIII - Educação Física;
IX - Psicologia;
X - Perícia Médica;
XI - Tecnologia da Informação;
XII - Jurídica;
XIII - Engenharia Elétrica, Sanitária e Civil;
XIV - Arquitetura e Agronomia;
XV - qualquer área de formação” (id. 94121997) (g.n.)
Logo, percebe-se que o aresto manteve o entendimento a quo de que não restou evidenciada a preterição do recorrente.
Portanto, por não existir a comprovação de preterição, tem-se que a matéria discutida no extraordinário já foi decidida pelo STF e teve a repercussão geral rejeitada, circunstância que impede o seguimento recursal.
Sistemática de repercussão geral - Aplicação do Tema 784 do STF
Ainda que não fosse o caso de aplicação do tema 735, melhor sorte não assistiria ao recorrente.
No caso, a recorrente defende que deve ser levada em consideração a preterição ocorrida nos autos, com a existência de supostos 626 (seiscentos e vinte e seis) cargos precários.
No julgamento do recurso Leading Case RE 837.311-RG/PI (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal discutiu, à luz dos arts. 2o, 5o, LV, e 37, III e IV, da Constituição Federal, a existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame, ocasião em que fixou a seguinte tese:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (g.n.)
Nessa perspectiva, no caso concreto, a câmara julgadora concluiu que o candidato ficou classificado fora do número de vagas existentes e não comprovou a existência de contratação precária que atingissem a sua classificação, senão vejamos:
“Inicialmente relato que, a controvérsia se cinge à existência de direito subjetivo à nomeação de FLÁVIO LUÍS OLIVEIRA SILVA, ante a sua classificação na 291a colocação (ID n. 67597995 – pág. 7), no concurso público realizado nos termos do Edital n.o 005/2009 – SAD/MT, de 27 de julho de 2009, para o cargo público de técnico da área instrumental do governo – analista de sistemas, que previu a existência de 42 (quarenta e duas) vagas para o cargo em análise, das quais 38 (trinta e oito) vagas eram de ampla concorrência e demais para portadores de necessidade especial, ficando classificado na 291a posição para a ampla concorrência.
Denota-se, ainda, que, o prazo de validade do certame se encerrou em 29-6-2014, e que foram convocados 81 (oitenta e um) candidatos para tomar posse, entretanto dentre eles 4 (quatro) tomaram posse, em razão de decisão judicial, portanto de forma precária, conforme consulta realizada nesta data ao site: http://www.gestao.mt.gov.br/images/files/Nomeacao__Superior__Tecnico_da_Area_Instrumental19072019082641.pdf.
O Apelante sustenta que, há comprovação nos autos de suposta preterição em seu direito à nomeação, argumentando a existência de 5 (cinco) cargos vacantes, 71 (setenta e um) cargos declaradamente vagos pelos lotacionogramas, 77 (setenta e sete) cargos cedidos pela CEPROMAT às Secretarias de Estado, 11 (onze) cargos comissionados cedidos pela CEPROMAT e 462 (quatrocentos e sessenta e dois) cargos de servidores terceirizados.
Neste contexto, argumenta que, apesar de classificado fora do número de vagas previsto no Edital, possui direto subjetivo de ser nomeado no cargo público de técnico da área instrumental do governo – analista de sistemas, diante da suposta preterição em sua nomeação, embasada na existência de cargos vagos, bem como, na contratação de serviço terceirizado de forma irregular.
(...)
No caso em análise, o Apelante foi classificado na 291a colocação na ampla concorrência, e considerando que o Edital previa 38 (trinta e oito) vagas para serem preenchidas nesta modalidade, resta-se comprovado que ele foi aprovado fora do número de vagas, não havendo direito à nomeação.
Outrossim, não verifico haver preterição na observação da ordem de classificação, que foi respeitada durante todo o prazo de validade do concurso, bem como, não surgiram novas vagas que atingissem a colocação do Apelante, não foi aberto novo concurso durante a validade do certame, e não houve a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública.
Isso porque, não foi comprovado nos autos que, há a quantidade de cargos efetivos vagos necessários a se alcançar a colocação do Apelante.
Destarte, também não há a irregularidade na contratação de empresa privada para a prestação de serviços, sendo esta modalidade de contrato regido por legislação especifica.
Assim, tratando de situações semelhantes, mas nas quais a questão debatida diz respeito a contratações temporárias, entendo que, deve ser seguido o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar repetidos Recursos Ordinários[1].
Com base nisto, tem-se exigido que o candidato que alega preterição demonstre o desvirtuamento da contratação em relação ao preceito do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, e a existência de vaga para provimento de cargo efetivo, o que não pode ser depreendido da simples existência de contratados temporários, posto que estes não são providos em cargo público, mas tão somente exercem a função correspondente.
Embora aqui não se trate de contratações temporárias, mas de contratação de empresa privada para prestação do serviço, tenho que os requisitos que vem sendo exigidos na jurisprudência para acolhimento da tese de preterição em razão da utilização da ferramenta prevista no art. 37, inciso IX da Constituição Federal são aplicáveis ao caso.
Isto porque a contratação de empresa privada para prestação dos serviços com prazo determinado, assim como as contratações temporárias, não serve, por si só, para evidenciar a satisfação da necessidade de serviço permanente sem atenção à regra do concurso público, muito menos a existência de vaga para provimento efetivo no cargo debatido.
(...)
No tocante à alegação de que os candidatos classificados na 137a, 143a e 148a colocação, foram oportunamente nomeados, não deve prosperar, uma vez que conforme consulta ao site http://www.gestao.mt.gov.br/images/files/Nomeacao__Superior__Tecnico_da_Area_Instrumental19072019082641.pdf, foi constatado que essas nomeações foram realizadas em cumprimento a decisão judicial, portanto, de forma precária.
No que concerne à alegação de que a Lei n. 10.052/2014, não apresenta a divisão dos cargos quanto ao seu perfil, ou seja, não há em norma alguma a evidenciação de quantos TAIGs serão administradores, economistas, contadores ou analistas de sistemas, de modo que tal divisão é feita exclusivamente pelo Apelado, sendo impossível a comprovação quantificadora por perfil pela parte recorrente, também não deve prosperar.
Isso porque, a alegação de inexistência de divisão de cargos por perfil na Lei no 10.052/14, ao contrário do que sustentado pelo Apelante, tal lei estadual elenca de forma pormenorizada as áreas de atuação de cada perfil, tais como: controle interno, jornalismo, pedagogia, assistência social, geografia, jurídica, administrativa, engenharia, arquitetura, etc., a teor do que dispõe o art. 5o, in verbis:
Art. 5o A Carreira dos Profissionais da Área Meio da Administração Pública do Poder Executivo do Estado de Mato Grosso terá atuação nas seguintes áreas:
I - contábil, econômico-financeira e orçamentária do Gasto Público, do Tesouro Estadual e de Suporte à Arrecadação e Fiscalização;
II - Administrativa e de Controle Interno;
III - Comunicação Social e Jornalismo;
IV - Documentação e Arquivo;
V - Geografia e Geoprocessamento;
VI - Pedagogia;
VII - Assistência Social;
VIII - Educação Física;
IX - Psicologia;
X - Perícia Médica;
XI - Tecnologia da Informação;
XII - Jurídica;
XIII - Engenharia Elétrica, Sanitária e Civil;
XIV - Arquitetura e Agronomia;
XV - qualquer área de formação” (id. 94121997) (g.n.)
Diante disso, frente à ausência de demonstração dos requisitos da tese fixada no Tema 784/STF, observa-se que o acórdão impugnado se encontra em conformidade com o RE 837.311-RG/PI.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, com fundamento no artigo 1.030, I, “a” e “b”, do Código de Processo Civil, em decorrência da observância do acórdão impugnado com o julgamento dos recursos paradigmas (Temas 735 e 784).
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDO RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça