Tribunal: TJMT
Processo: 1011973-20.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-20
Data de publicação: 2021-07-20

Ementa:
Agravo de Instrumento no 1011973-20.2021.8.11.0000
Agravante: Ministério Público do Estado de Mato Grosso
Agravado: Nelson Rossi Buratto
Vistos, etc.
Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito ativo, interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Diamantino - MT, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa n. 0003037-57.2011.8.11.0005. Cód. 83913, proposta em desfavor do Agravado e dos corréus Juviano Lincoln, Roberto Casetta Ferreira, Ronaldo Maciel, Milton Mateus Criveletto, Maciel & Santana Ltda ME e Sindicato Rural de Diamantino, que rejeitou o recebimento da exordial em relação ao Agravado Nelson Rossi Buratto.
Aduz, em síntese, que o Magistrado de Primeiro Grau não agiu com acerto ao rejeitar o recebimento da inicial em relação ao Agravado Nelson Rossi Buratto, uma vez que ao contrário do que consta da decisão agravada, estariam presentes indícios que vinculem o recorrido à prática de atos ímprobos que acarretaram gravoso prejuízo ao patrimônio público, associados à violação de diversos princípios regentes da Administração Pública.
Assevera que, em observância ao princípio do in dubio pro societate, a eventual controvérsia quanto ao elemento volitivo da conduta deverá ser devidamente sanada durante a instrução da demanda, nos termos do art. 17, § 8o, da Lei no 8.429/92.
Pontua que restou devidamente justificada a justa causa para o recebimento da inicial em face do Agravado Nelson Rossi Buratto, porquanto na condição de Assessor Jurídico do Município de Diamantino/MT, atuou no procedimento de inexigibilidade n° 006/2011, tendo emitido parecer favorável, em flagrante dissonância com os ditames legais, para que a empresa Maciel & Santana LTDA fosse contratada diretamente para negociar a apresentação da dupla sertaneja Zezé di Camargo e Luciano no evento particular denominado “V Expodiamantino”, a despeito de não haver comprovação de exclusividade na representação, em violação expressa ao art. 25, III, da Lei no 8.666/1993; o que teria causado prejuízo ao erário no valor de R$ 210.000,00 (duzentos e dez mil reais), uma vez que a Prefeitura Municipal de Diamantino teria arcado com o pagamento da referida quantia para a realização do evento particular.
Ressalta que, além de manifestamente ilegais os benefícios concedidos pela Prefeitura de Diamantino ao referido evento privado, houve fraude no processo de contratação, com a efetiva e dolosa participação do agravado Nelson Rossi Buratto, configurando os ilícitos previstos no art. 10, caput, II, VIII, IX e XII e art. 11, caput e I da Lei no 8.429/92
Argumenta que, ainda que não se entenda pela existência de dolo, ao menos houve culpa grave ou erro inescusável pelo Agravado, ao emitir um parecer totalmente carente de fundamentação e de consistência jurídica, a fim de conferir aparência de legalidade aos atos de improbidade administrativa praticados pelos demais réus.
Por essas razões, ressaltando a presença dos requisitos autorizadores, pugna pela concessão do efeito ativo ao recurso, para que o Agravado Nelson Rossi Buratto integre o polo passivo do Processo Cível no 0003037-57.2011.8.11.0005.
Os documentos foram juntados eletronicamente.
Recurso isento de preparo recursal, nos termos do art. 1007, § 1o, do CPC (certidão de ID n. 93488992).
É o relatório.
Decido.
Para a concessão da liminar em sede recursal, necessária se faz a presença dos requisitos exigidos pelos artigos 300 e 1.019, I, ambos do Novo Código de Processo Civil (Lei no 13.105/2015), quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Compulsando os autos, observa-se que o Magistrado singular ao rejeitar o recebimento da inicial em relação ao Agravado Nelson Rossi Buratto, consignou que:
(...)
Do réu Nelson Rossi Buratto:
Dispõe o artigo 2°, § 3°, da Lei n. 8.906/94:
Art. 2° O advogado é indispensável à administração da justiça. (...)§ 3° No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta lei.
Disso se conclui que o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, sendo punível se, por exemplo, ficasse patente o dolo para a lesão ao erário.
No caso dos autos, entretanto, a pretensão ministerial se volta contra o réu Nelson Rossi Buratto ao argumento de que o mesmo, na condição de assessor jurídico do município de Diamantino/MT, exarou parecer favorável, sem qualquer fundamentação legal, o que violaria frontalmente o disposto na Lei 8.666/93.
Com efeito, independentemente do juízo de valor que se faça em relação ao parecer emitido pelo profissional da advocacia é possível afirmar, sem margem para dúvida, que o Ministério Público sequer delineou sua efetiva participação no ato ímprobo, ou seja, o seu dolo ou má-fé.
A participação, segundo o autor, se configura em relação ao parecer 'sem qualquer fundamentação legal'.
Essa afirmação abstrata do autor é insuficiente para imputar ao profissional da advocacia qualquer conduta ímproba.
Sobre o tema, julgado do Superior Tribunal de Justiça: Embora o Tribunal de origem tenha consignado o provável equívoco do parecer técnico, não demonstrou indícios mínimos de que este teria sido redigido com erro grosseiro ou má-fé, razão pela qual o prosseguimento da ação civil por improbidade contra a Procuradora Municipal configura-se temerária. Precedentes do STF: MS 24631, Relator MM. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, julgado em 09/08/2007, pub. 01-02-2008; MS 24073, Relator: Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2002, DJ 31- 10-2003. Precedentes desta Corte: REsp 1183504/DF, Rel.Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 17/06/2010. (REsp 1454640/ES — Ministro Benedito Gonçalves —j. 15.10.2015) (...)
Dispositivo: Posto isso: (i) recebo a inicial e determino a citação dos réus Juviano Lincoln, Roberto Casetta Ferreira, Ronaldo Maciel, Milton Mateus Criveletoo, André Wirgues Neto, Maciel & Santana Ltda. ME e Sindicato Rural de Diamantino/MT para apresentarem contestação, no prazo de 15 dias, nos termos do artigo 17, § 9°, da Lei n. 8.429/92; (ii) estando convencido da inocorrência de atos de improbidade em relação ao réu Nelson Rossi Buratto julgo improcedente os pedidos formulados na inicial pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, o que faço com fulcro assente no artigo 17, § 8°, da Lei n. 8.429/92 e artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. (ID n. 93291950 – p. 148/152).
Após a análise da situação concreta emergente dos autos e dos documentos instruidores deste agravo, tenho que o pedido de efeito ativo formulado deve ser deferido, pois o Agravante logrou êxito em demonstrar a subsunção da hipótese delineada nos autos aos requisitos declinados no dispositivo supracitado, especialmente, por se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação.
Como se sabe, a ação de improbidade administrativa somente deve ser rejeitada de plano se o julgador se convencer da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, conforme dispõe o artigo 17, § 8o, da Lei no 8.429/92, sendo que a presença de indícios da prática de atos ímprobos é suficiente para o recebimento e processamento da ação, uma vez que, nessa fase, impera o princípio do in dubio pro societate.
A propósito, nesse sentido é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DELAÇÃO PREMIADA. APLICAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ATO QUE EXCLUI LITISCONSORTES DA RELAÇÃO PROCESSUAL. NATUREZA JURÍDICA. RECURSO CABÍVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. RECEBIMENTO DA INICIAL. IN DUBIO PRO SOCIETATE. PRECEDENTES.
1. Verifica-se que a Corte de origem não analisou, ainda que implicitamente, a tese da (im)possibilidade de delação premiada em ação civil pública, por improbidade administrativa. Desse modo, impõe-se o não conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento, entendido como o indispensável exame da questão pela decisão atacada, apto a viabilizar a pretensão recursal.
Incidência das Súmulas 282 e 356/STF.
2. Nos termos do art. 17, §§ 7o e 8o, da Lei 8.429/92, a defesa preliminar é o momento oportuno para que o acusado indique elementos que afastem de plano a existência de improbidade administrativa, a procedência da ação ou a adequação da via eleita. Assim, somente nesses casos poderá o juiz rejeitar a petição inicial.
3. Existindo indícios de atos de improbidade nos termos dos dispositivos da Lei 8.429/92, sendo adequada a via eleita, cabe ao juiz receber a inicial e dar prosseguimento ao feito. Não há ausência de argumentação à postergação para sentença final da análise da matéria de mérito. Ressalta-se, ainda, que a justificação sucinta não caracteriza ausência de fundamentação.
4. Demais disso, nos termos do art. 17, § 8o, da Lei 8.429/1992, a ação de improbidade administrativa só deve ser rejeitada de plano se o órgão julgador se convencer da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, de tal sorte que a presença de indícios da prática de atos ímprobos é suficiente ao recebimento e processamento da ação, uma vez que, nessa fase, impera o princípio do in dubio pro societate.
5. Demais disso, analisar a existência ou não de indícios suficientes, para o recebimento da ação de improbidade, demandaria o reexame de matéria fático-probatória, vedado em sede de recurso especial, de acordo com a Súmula 7 desta Corte.
6. É pacífico o entendimento desta Corte Superior que a decisão que exclui do processo um dos litisconsortes, prosseguindo o processo com relação aos demais réus, tem natureza de decisão interlocutória, sendo recorrível por meio de agravo de instrumento, caracterizando-se erro grosseiro a interposição de apelação. Súmula 83/STJ. Precedentes: AgRg no REsp 1.466.284/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/12/2015, DJe 05/02/2016; REsp 1.454.640/ES, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 15/10/2015, DJe 05/11/2015 ;REsp 1.168.739/RN, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 03/06/2014, DJe 11/06/2014; REsp 1.168.312/PE, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 16/03/2010, DJe 26/03/2010 Agravo interno improvido. (STJ – AgInt no AREsp 910.840/RN, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 30/08/2016). [Destaquei]
In casu, da análise superficial das provas até então produzidas, própria deste momento processual, se mostra prematura a extinção da ação em relação ao Agravado Nelson Rossi Buratto, especialmente porque delimitada a participação individualizada deste nos fatos descritos na inicial da ação civil pública.
Como se sabe, a jurisprudência do STJ admite a possibilidade de responsabilização do assessor jurídico que emite parecer em procedimento licitatório, por ato de improbidade administrativa, em casos excepcionais, quando evidenciada expressa violação da lei (erro grosseiro) ou má-fé, cujas questões somente poderão ser analisadas no curso da lide, após a instrução processual, com observância do devido processo legal e das garantias do contraditório e da ampla defesa.
A propósito:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. POSSIBILIDADE DE CONFIGURAÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR ATO DE NATUREZA CONSULTIVA. ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015 (ART. 535 DO CPC/73). NÃO CONFIGURADA.
I - O presente feito decorre de ação civil pública por atos de improbidade administrativa, a qual foi oposta pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro objetivando a condenação dos réus nas sanções do art. 12 da Lei n. 8.429/92, bem como o ressarcimento do erário e honorários a serem revertidos ao Fundo Especial do Ministério Público. Na sentença, julgaram-se procedentes os pedidos. No Tribunal de origem, a sentença foi mantida.
II - A Corte de origem entendeu pela inadmissibilidade dos recursos especiais interpostos com fundamento na Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. Em termos gerais, o enfrentamento das alegações atinentes à efetiva caracterização ou não de atos de improbidade administrativa, sob as perspectivas objetivas - de existência ou não de prejuízo ao erário, de caracterização ou não enriquecimento ilícito e de violação ou não de princípios da administração pública - e subjetiva - consubstanciada pela existência ou não de elemento anímico -, demanda inconteste revolvimento fático-probatório. Por consequência, o conhecimento das referidas argumentações fica obstaculizada diante do Verbete Sumular n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. Esse raciocínio jurídico não diferencia do adotado por esta Corte: AgRg no AREsp n. 676.802/MG, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 24/11/2015, DJe 2/12/2015.
III - No tocante, precisamente, à alegação de que, abstratamente, um ato consultivo não pode configurar improbidade administrativa, embora deva ser tal argumento conhecido, não merece ser provido.
Convém ressaltar o entendimento desta Corte Superior no sentido de que é juridicamente possível a caracterização de improbidade administrativa quando o ato de natureza consultiva decorre de erro grosseiro ou de má-fé. Consequentemente, o parecerista, ao contrário do sustentado por Neuci Santoro Soares, pode ser responsabilizado nos termos da Lei de Improbidade Administrativa. Nesse sentido: EDcl no AgRg no REsp n. 1.408.523/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 14/6/2016, DJe 10/10/2016.
IV - Por fim, quanto à violação do art. 535 do Código de Processo Civil de 1973, a argumentação, embora deva ser conhecida, não merece ser provida. O acórdão recorrido não se ressente de omissão, obscuridade ou contradição, porque apreciou a controvérsia com fundamentação suficiente, embora contrária ao interesse do recorrente. Além disso, está pacificado nesta Corte que o julgador não está obrigado a responder questionamentos ou teses das partes, nem mesmo ao prequestionamento numérico.
V - Agravo interno improvido.
(AgInt no AREsp 984.246/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/8/2019, DJe 23/8/2019). [Destaquei]
Com efeito, não obstante o parecer não seja vinculativo, e, em tese, não vincule o Administrador, alguns aspectos devem ser registrados. Em se tratando de licitação, é cediço que o art. 38, VI, da Lei de Licitações estabelece a obrigatoriedade de que o procedimento licitatório seja previamente instruído com pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade, de forma que o parecerista dá o seu aval e recomenda a contratação, ocasião em que deve elencar os requisitos para a regularidade e/ou inviabilidade de competição, entre outros.
No caso dos autos, vislumbra-se, a priori, que em relação ao Agravado Nelson Rossi Buratto, estão presentes indícios da prática de ato ímprobo e em tese, pelo menos de erro grosseiro por parte do Agravado, para autorizar o recebimento da inicial, visto que na condição de Assessor Jurídico do Município de Diamantino emitiu parecer favorável à realização do procedimento de inexigibilidade de licitação para a contratação de Empresa interposta sem exclusividade permanente (Empresa Maciel & Santana Ltda ME) para o fornecimento de show artístico da Dupla Sertaneja Zezé di Camargo e Luciano para apresentação em evento particular denominado V Expodiamantino pelo valor de R$ 210.000,00 (duzentos e dez mil reais) que, a princípio indica violação ao art. 25, III da Lei no 8.987/1995, que apenas admite a realização de procedimento de inexigibilidade de licitação quando houver inviabilidade de competição para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
Veja-se:
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
(...)
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
Embora nesse momento processual seja inviável a incursão na existência de dolo ou má-fé, verifica-se a presença de indícios de que o Agravado Nelson Rossi Buratto, não agiu, aparentemente, com a cautela necessária quanto aos tramites necessários para o procedimento de inexigibilidade de licitação n. 006/2011, o que, em tese, causou prejuízo ao erário.
Portanto, demonstrados indícios de ato ímprobo, não está o julgador autorizado a rejeitar a inicial da Ação Civil por Improbidade, especialmente porque nessa fase vigora o princípio in dubio pro societate.
Com essas considerações, DEFIRO o pedido de antecipação da tutela recursal perquirido pelo Agravante, para conceder o efeito ativo ao recurso, determinando o prosseguimento da Ação Civil Pública em face do Agravado, até o julgamento do mérito do presente recurso.
Notifique-se o Juízo a quo sobre esta decisão, solicitando-lhe informações.
Intimem-se os Agravados para, querendo, apresentarem respostas no prazo legal.
Após, dê-se vista à Procuradoria-Geral de Justiça.
Cumpra-se.
Cuiabá-MT, 14 de julho de 2021.
Desa. Helena Maria Bezerra Ramos
Relatora

Inteiro teor:
Agravo de Instrumento no 1011973-20.2021.8.11.0000
Agravante: Ministério Público do Estado de Mato Grosso
Agravado: Nelson Rossi Buratto
Vistos, etc.
Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito ativo, interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Diamantino - MT, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa n. 0003037-57.2011.8.11.0005. Cód. 83913, proposta em desfavor do Agravado e dos corréus Juviano Lincoln, Roberto Casetta Ferreira, Ronaldo Maciel, Milton Mateus Criveletto, Maciel & Santana Ltda ME e Sindicato Rural de Diamantino, que rejeitou o recebimento da exordial em relação ao Agravado Nelson Rossi Buratto.
Aduz, em síntese, que o Magistrado de Primeiro Grau não agiu com acerto ao rejeitar o recebimento da inicial em relação ao Agravado Nelson Rossi Buratto, uma vez que ao contrário do que consta da decisão agravada, estariam presentes indícios que vinculem o recorrido à prática de atos ímprobos que acarretaram gravoso prejuízo ao patrimônio público, associados à violação de diversos princípios regentes da Administração Pública.
Assevera que, em observância ao princípio do in dubio pro societate, a eventual controvérsia quanto ao elemento volitivo da conduta deverá ser devidamente sanada durante a instrução da demanda, nos termos do art. 17, § 8o, da Lei no 8.429/92.
Pontua que restou devidamente justificada a justa causa para o recebimento da inicial em face do Agravado Nelson Rossi Buratto, porquanto na condição de Assessor Jurídico do Município de Diamantino/MT, atuou no procedimento de inexigibilidade n° 006/2011, tendo emitido parecer favorável, em flagrante dissonância com os ditames legais, para que a empresa Maciel & Santana LTDA fosse contratada diretamente para negociar a apresentação da dupla sertaneja Zezé di Camargo e Luciano no evento particular denominado “V Expodiamantino”, a despeito de não haver comprovação de exclusividade na representação, em violação expressa ao art. 25, III, da Lei no 8.666/1993; o que teria causado prejuízo ao erário no valor de R$ 210.000,00 (duzentos e dez mil reais), uma vez que a Prefeitura Municipal de Diamantino teria arcado com o pagamento da referida quantia para a realização do evento particular.
Ressalta que, além de manifestamente ilegais os benefícios concedidos pela Prefeitura de Diamantino ao referido evento privado, houve fraude no processo de contratação, com a efetiva e dolosa participação do agravado Nelson Rossi Buratto, configurando os ilícitos previstos no art. 10, caput, II, VIII, IX e XII e art. 11, caput e I da Lei no 8.429/92
Argumenta que, ainda que não se entenda pela existência de dolo, ao menos houve culpa grave ou erro inescusável pelo Agravado, ao emitir um parecer totalmente carente de fundamentação e de consistência jurídica, a fim de conferir aparência de legalidade aos atos de improbidade administrativa praticados pelos demais réus.
Por essas razões, ressaltando a presença dos requisitos autorizadores, pugna pela concessão do efeito ativo ao recurso, para que o Agravado Nelson Rossi Buratto integre o polo passivo do Processo Cível no 0003037-57.2011.8.11.0005.
Os documentos foram juntados eletronicamente.
Recurso isento de preparo recursal, nos termos do art. 1007, § 1o, do CPC (certidão de ID n. 93488992).
É o relatório.
Decido.
Para a concessão da liminar em sede recursal, necessária se faz a presença dos requisitos exigidos pelos artigos 300 e 1.019, I, ambos do Novo Código de Processo Civil (Lei no 13.105/2015), quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Compulsando os autos, observa-se que o Magistrado singular ao rejeitar o recebimento da inicial em relação ao Agravado Nelson Rossi Buratto, consignou que:
(...)
Do réu Nelson Rossi Buratto:
Dispõe o artigo 2°, § 3°, da Lei n. 8.906/94:
Art. 2° O advogado é indispensável à administração da justiça. (...)§ 3° No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta lei.
Disso se conclui que o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, sendo punível se, por exemplo, ficasse patente o dolo para a lesão ao erário.
No caso dos autos, entretanto, a pretensão ministerial se volta contra o réu Nelson Rossi Buratto ao argumento de que o mesmo, na condição de assessor jurídico do município de Diamantino/MT, exarou parecer favorável, sem qualquer fundamentação legal, o que violaria frontalmente o disposto na Lei 8.666/93.
Com efeito, independentemente do juízo de valor que se faça em relação ao parecer emitido pelo profissional da advocacia é possível afirmar, sem margem para dúvida, que o Ministério Público sequer delineou sua efetiva participação no ato ímprobo, ou seja, o seu dolo ou má-fé.
A participação, segundo o autor, se configura em relação ao parecer 'sem qualquer fundamentação legal'.
Essa afirmação abstrata do autor é insuficiente para imputar ao profissional da advocacia qualquer conduta ímproba.
Sobre o tema, julgado do Superior Tribunal de Justiça: Embora o Tribunal de origem tenha consignado o provável equívoco do parecer técnico, não demonstrou indícios mínimos de que este teria sido redigido com erro grosseiro ou má-fé, razão pela qual o prosseguimento da ação civil por improbidade contra a Procuradora Municipal configura-se temerária. Precedentes do STF: MS 24631, Relator MM. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, julgado em 09/08/2007, pub. 01-02-2008; MS 24073, Relator: Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2002, DJ 31- 10-2003. Precedentes desta Corte: REsp 1183504/DF, Rel.Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 17/06/2010. (REsp 1454640/ES — Ministro Benedito Gonçalves —j. 15.10.2015) (...)
Dispositivo: Posto isso: (i) recebo a inicial e determino a citação dos réus Juviano Lincoln, Roberto Casetta Ferreira, Ronaldo Maciel, Milton Mateus Criveletoo, André Wirgues Neto, Maciel & Santana Ltda. ME e Sindicato Rural de Diamantino/MT para apresentarem contestação, no prazo de 15 dias, nos termos do artigo 17, § 9°, da Lei n. 8.429/92; (ii) estando convencido da inocorrência de atos de improbidade em relação ao réu Nelson Rossi Buratto julgo improcedente os pedidos formulados na inicial pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, o que faço com fulcro assente no artigo 17, § 8°, da Lei n. 8.429/92 e artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. (ID n. 93291950 – p. 148/152).
Após a análise da situação concreta emergente dos autos e dos documentos instruidores deste agravo, tenho que o pedido de efeito ativo formulado deve ser deferido, pois o Agravante logrou êxito em demonstrar a subsunção da hipótese delineada nos autos aos requisitos declinados no dispositivo supracitado, especialmente, por se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação.
Como se sabe, a ação de improbidade administrativa somente deve ser rejeitada de plano se o julgador se convencer da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, conforme dispõe o artigo 17, § 8o, da Lei no 8.429/92, sendo que a presença de indícios da prática de atos ímprobos é suficiente para o recebimento e processamento da ação, uma vez que, nessa fase, impera o princípio do in dubio pro societate.
A propósito, nesse sentido é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DELAÇÃO PREMIADA. APLICAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ATO QUE EXCLUI LITISCONSORTES DA RELAÇÃO PROCESSUAL. NATUREZA JURÍDICA. RECURSO CABÍVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. RECEBIMENTO DA INICIAL. IN DUBIO PRO SOCIETATE. PRECEDENTES.
1. Verifica-se que a Corte de origem não analisou, ainda que implicitamente, a tese da (im)possibilidade de delação premiada em ação civil pública, por improbidade administrativa. Desse modo, impõe-se o não conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento, entendido como o indispensável exame da questão pela decisão atacada, apto a viabilizar a pretensão recursal.
Incidência das Súmulas 282 e 356/STF.
2. Nos termos do art. 17, §§ 7o e 8o, da Lei 8.429/92, a defesa preliminar é o momento oportuno para que o acusado indique elementos que afastem de plano a existência de improbidade administrativa, a procedência da ação ou a adequação da via eleita. Assim, somente nesses casos poderá o juiz rejeitar a petição inicial.
3. Existindo indícios de atos de improbidade nos termos dos dispositivos da Lei 8.429/92, sendo adequada a via eleita, cabe ao juiz receber a inicial e dar prosseguimento ao feito. Não há ausência de argumentação à postergação para sentença final da análise da matéria de mérito. Ressalta-se, ainda, que a justificação sucinta não caracteriza ausência de fundamentação.
4. Demais disso, nos termos do art. 17, § 8o, da Lei 8.429/1992, a ação de improbidade administrativa só deve ser rejeitada de plano se o órgão julgador se convencer da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, de tal sorte que a presença de indícios da prática de atos ímprobos é suficiente ao recebimento e processamento da ação, uma vez que, nessa fase, impera o princípio do in dubio pro societate.
5. Demais disso, analisar a existência ou não de indícios suficientes, para o recebimento da ação de improbidade, demandaria o reexame de matéria fático-probatória, vedado em sede de recurso especial, de acordo com a Súmula 7 desta Corte.
6. É pacífico o entendimento desta Corte Superior que a decisão que exclui do processo um dos litisconsortes, prosseguindo o processo com relação aos demais réus, tem natureza de decisão interlocutória, sendo recorrível por meio de agravo de instrumento, caracterizando-se erro grosseiro a interposição de apelação. Súmula 83/STJ. Precedentes: AgRg no REsp 1.466.284/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/12/2015, DJe 05/02/2016; REsp 1.454.640/ES, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 15/10/2015, DJe 05/11/2015 ;REsp 1.168.739/RN, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 03/06/2014, DJe 11/06/2014; REsp 1.168.312/PE, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 16/03/2010, DJe 26/03/2010 Agravo interno improvido. (STJ – AgInt no AREsp 910.840/RN, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 30/08/2016). [Destaquei]
In casu, da análise superficial das provas até então produzidas, própria deste momento processual, se mostra prematura a extinção da ação em relação ao Agravado Nelson Rossi Buratto, especialmente porque delimitada a participação individualizada deste nos fatos descritos na inicial da ação civil pública.
Como se sabe, a jurisprudência do STJ admite a possibilidade de responsabilização do assessor jurídico que emite parecer em procedimento licitatório, por ato de improbidade administrativa, em casos excepcionais, quando evidenciada expressa violação da lei (erro grosseiro) ou má-fé, cujas questões somente poderão ser analisadas no curso da lide, após a instrução processual, com observância do devido processo legal e das garantias do contraditório e da ampla defesa.
A propósito:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. POSSIBILIDADE DE CONFIGURAÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR ATO DE NATUREZA CONSULTIVA. ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015 (ART. 535 DO CPC/73). NÃO CONFIGURADA.
I - O presente feito decorre de ação civil pública por atos de improbidade administrativa, a qual foi oposta pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro objetivando a condenação dos réus nas sanções do art. 12 da Lei n. 8.429/92, bem como o ressarcimento do erário e honorários a serem revertidos ao Fundo Especial do Ministério Público. Na sentença, julgaram-se procedentes os pedidos. No Tribunal de origem, a sentença foi mantida.
II - A Corte de origem entendeu pela inadmissibilidade dos recursos especiais interpostos com fundamento na Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. Em termos gerais, o enfrentamento das alegações atinentes à efetiva caracterização ou não de atos de improbidade administrativa, sob as perspectivas objetivas - de existência ou não de prejuízo ao erário, de caracterização ou não enriquecimento ilícito e de violação ou não de princípios da administração pública - e subjetiva - consubstanciada pela existência ou não de elemento anímico -, demanda inconteste revolvimento fático-probatório. Por consequência, o conhecimento das referidas argumentações fica obstaculizada diante do Verbete Sumular n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. Esse raciocínio jurídico não diferencia do adotado por esta Corte: AgRg no AREsp n. 676.802/MG, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 24/11/2015, DJe 2/12/2015.
III - No tocante, precisamente, à alegação de que, abstratamente, um ato consultivo não pode configurar improbidade administrativa, embora deva ser tal argumento conhecido, não merece ser provido.
Convém ressaltar o entendimento desta Corte Superior no sentido de que é juridicamente possível a caracterização de improbidade administrativa quando o ato de natureza consultiva decorre de erro grosseiro ou de má-fé. Consequentemente, o parecerista, ao contrário do sustentado por Neuci Santoro Soares, pode ser responsabilizado nos termos da Lei de Improbidade Administrativa. Nesse sentido: EDcl no AgRg no REsp n. 1.408.523/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 14/6/2016, DJe 10/10/2016.
IV - Por fim, quanto à violação do art. 535 do Código de Processo Civil de 1973, a argumentação, embora deva ser conhecida, não merece ser provida. O acórdão recorrido não se ressente de omissão, obscuridade ou contradição, porque apreciou a controvérsia com fundamentação suficiente, embora contrária ao interesse do recorrente. Além disso, está pacificado nesta Corte que o julgador não está obrigado a responder questionamentos ou teses das partes, nem mesmo ao prequestionamento numérico.
V - Agravo interno improvido.
(AgInt no AREsp 984.246/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/8/2019, DJe 23/8/2019). [Destaquei]
Com efeito, não obstante o parecer não seja vinculativo, e, em tese, não vincule o Administrador, alguns aspectos devem ser registrados. Em se tratando de licitação, é cediço que o art. 38, VI, da Lei de Licitações estabelece a obrigatoriedade de que o procedimento licitatório seja previamente instruído com pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade, de forma que o parecerista dá o seu aval e recomenda a contratação, ocasião em que deve elencar os requisitos para a regularidade e/ou inviabilidade de competição, entre outros.
No caso dos autos, vislumbra-se, a priori, que em relação ao Agravado Nelson Rossi Buratto, estão presentes indícios da prática de ato ímprobo e em tese, pelo menos de erro grosseiro por parte do Agravado, para autorizar o recebimento da inicial, visto que na condição de Assessor Jurídico do Município de Diamantino emitiu parecer favorável à realização do procedimento de inexigibilidade de licitação para a contratação de Empresa interposta sem exclusividade permanente (Empresa Maciel & Santana Ltda ME) para o fornecimento de show artístico da Dupla Sertaneja Zezé di Camargo e Luciano para apresentação em evento particular denominado V Expodiamantino pelo valor de R$ 210.000,00 (duzentos e dez mil reais) que, a princípio indica violação ao art. 25, III da Lei no 8.987/1995, que apenas admite a realização de procedimento de inexigibilidade de licitação quando houver inviabilidade de competição para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
Veja-se:
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
(...)
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
Embora nesse momento processual seja inviável a incursão na existência de dolo ou má-fé, verifica-se a presença de indícios de que o Agravado Nelson Rossi Buratto, não agiu, aparentemente, com a cautela necessária quanto aos tramites necessários para o procedimento de inexigibilidade de licitação n. 006/2011, o que, em tese, causou prejuízo ao erário.
Portanto, demonstrados indícios de ato ímprobo, não está o julgador autorizado a rejeitar a inicial da Ação Civil por Improbidade, especialmente porque nessa fase vigora o princípio in dubio pro societate.
Com essas considerações, DEFIRO o pedido de antecipação da tutela recursal perquirido pelo Agravante, para conceder o efeito ativo ao recurso, determinando o prosseguimento da Ação Civil Pública em face do Agravado, até o julgamento do mérito do presente recurso.
Notifique-se o Juízo a quo sobre esta decisão, solicitando-lhe informações.
Intimem-se os Agravados para, querendo, apresentarem respostas no prazo legal.
Após, dê-se vista à Procuradoria-Geral de Justiça.
Cumpra-se.
Cuiabá-MT, 14 de julho de 2021.
Desa. Helena Maria Bezerra Ramos
Relatora