Tribunal: TJMT
Processo: 1007962-45.2021.8.11.0000
Classe: Criminal
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-18
Data de publicação: 2021-05-18

Ementa:
Vistos, etc.
I.
Cuida-se de Medida Cautelar Inominada com pedido liminar, manejada pelo Ministério Público, visando conferir efeito ativo ao agravo em execução penal, interposto nos autos do executivo de pena n. 3194-48.2016.8.11.0007 (SEEU), contra a decisão que indeferiu o pedido ministerial para realização de exame criminológico, sustentando que não houve qualquer indicação de fatos ocorridos durante o curso da execução penal que tivessem o condão de desabonar a conduta do Reeducando nesse período, não sendo suficiente a gravidade exacerbada dos crimes por ele praticados para justificar tal medida, tendo o Juízo a quo promovido o requerido ao regime semiaberto.
Em síntese, sustenta que com a alteração da Lei de Execução Penal, promovida pela Lei Federal no 10.792/2003, não mais se exige a submissão do apenado a exame criminológico como requisito obrigatório para a progressão regimental. Entretanto, nada obsta que, consideradas as peculiaridades do caso concreto e desde que haja fundamentação idônea, determine-se a realização da perícia em questão para melhor averiguação do mérito do apenado.
Alegou, assim, que embora não seja obrigatório, o exame criminológico é instrumento colocado à mão do Poder Judiciário para aferir se o apenado é merecedor de tal benesse legal, sobre o viés de periculosidade social que representada a sua soltura eventualmente prematura.
Asseverou que apesar de não haver dúvidas quanto à gravidade abstrata dos crimes cometidos pelo requerido, quais sejam, homicídio qualificado, dois homicídios simples e lesão corporal (com imputação inicial de homicídio), já que atingiram o bem jurídico de maior relevância (a vida), ao embasar o requerimento de exame criminológico, este órgão de execução ministerial registrou a gravidade concreta dos crimes perpetrados, que guardam certas peculiaridades que legitimam a perícia requerida. Registrou que os crimes foram cometidos com arma branca, indicando uma personalidade cruel.
Portanto, almeja a concessão de efeito suspensivo ao agravo em execução penal, para expedir mandado de prisão em desfavor do requerido, a fim de submetê-lo a exame criminológico para então aferir eventual satisfação do requisito subjetivo para progressão de regime ao semiaberto.
É o breve relato.
I.
De início, embora o tema seja controvertido na jurisprudência pátria, reconheço a viabilidade jurídica de medida cautelar inominada na seara criminal (com fundamento no poder geral de cautela do juiz), à qual não se sobrepõe o princípio da legalidade, uma vez que a necessidade de atribuição do efeito suspensivo encontra amparo no princípio da jurisdição e no poder geral de cautela.
Nesse sentido, trago julgado do Superior Tribunal de Justiça:
“(...) 1. É admissível o ajuizamento de ação cautelar inominada para atribuir efeito suspensivo a recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público contra decisão que substituiu a prisão preventiva da Paciente pela domiciliar. Inaplicável, ao caso, a Súmula n.o 604 do Superior Tribunal de Justiça, que é específica ao proibir o uso do mandado de segurança como via de atribuição de efeito suspensivo a recurso criminal da Acusação. Precedente. (...)” (HC 468.526/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 04/02/2019)” – grifei.
Diante disso, passo à análise do pedido liminar.
Conforme emerge dos autos, a Defensoria Pública requereu a remição de 21 (vinte e um) dias da pena do requerido em razão do trabalho e ao final a progressão de regime ao semiaberto, juntando atestado de bom comportamento carcerário, sendo que o Ministério Público concordou com a remição dos dias mencionados, mas requereu a realização de exame criminológico, que foi indeferido pela autoridade judicial.
A autoridade judicial ao indeferir o pedido de exame criminológico do Ministério Público consignou que:
“... Antes da entrada em vigor da Lei 10.792/2003, o art. 112 da LEP, ao tratar sobre a progressão de regime, indicava que a decisão acerca da progressão de regime deveria ser “motivada e precedida de parecer da Comissão Técnica de Classificação e do exame criminológico, quando necessário”.
Alteração normativa suprimiu a indicação do “exame criminológico”, o que levou à discussão acerca da supressão do referido exame para fins de progressão de regime.
Acerca do assunto, Guilherme de Souza Nucci aponta que:
Atualmente, a despeito da modificação legislativa, a jurisprudência, em sua maioria, tem possibilitado ao juiz da execução penal, se entender necessário à formação do seu convencimento, requisitar a realização do exame criminológico, em homenagem à individualização executória da pena. (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 13. ed. rev. , atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016. E-book, sem paginação).
É neste sentido que caminha Norberto Avena, salientando que:
[...] a jurisprudência dos Tribunais Superiores está consolidada no sentido de que o silêncio da LEP não inibe o juiz da execução do poder de determinar tais exames, desde que o faça fundamentadamente. Parte-se do princípio de que a análise do requisito subjetivo necessário à progressão do regime condiciona-se à verificação do mérito do condenado, para o que nem sempre é suficiente o atestado de bom comportamento carcerário atestado pelo diretor do presídio.
(AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Execução penal: esquematizado. 1. ed. São Paulo: Forense, 2014. E-book, sem paginação).
Não há unanimidade doutrinária, porém, conforme se vê em ponto de vista de Rodrigo Duque Estrada Roig, o qual, trazendo pontos de vista de outros doutrinadores, ressalta a divergência:
Defende-se por um lado a inexigibilidade do exame, uma vez que a redação original do art. 112 da LEP, antes das alterações introduzidas pela Lei n. 10.792/2003, trazia a exigência dos exames, mas, com a Lei n. 10.792/2003, o único requisito trazido pela LEP passou a ser a comprovação de bom comportamento carcerário por parte da direção, sendo assim suprimida a exigência do exame criminológico como condição à progressão de regime, sob pena de ofensa à legalidade penal. Agregam-se a estes argumentos as críticas ontológicas aos exames, considerados instrumentos de seletividade (análise de risco ou “periculosidade atuarial” do preso com base no grupo – social, econômico, cultural, de gênero, etário etc. – ao qual pertença) e violação da intimidade (intromissão na interioridade do indivíduo), contraditório, ampla defesa e devido processo legal (indemonstrabilidade empírica dos argumentos e dificuldade de refutação dos atributos pessoais realizados aos presos) e lesividade (avaliação recaída não sobre fatos, mas sobre a pessoa do preso, consagrando-se o direito penal do autor). (ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Execução penal: teoria crítica. 4. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. Ebook, sem paginação)
Comentando sobre o exame, Renato Marcão sublinha que “Não é correto dizer que a Lei n. 10.792, de 1o de dezembro de 2003, acabou com o exame criminológico” (MARCÃO, Renato. Curso de execução penal. 12 ed., rev., ampl. e atual. de acordo com a Lei n. 12.850/2013. São Paulo: Saraiva, 2013. Ebook, sem paginação), concluindo o autor que:
[...] a determinação do exame criminológico visando aferir mérito para a progressão de regime constitui discricionariedade, faculdade outorgada ao juízo competente, a ser enfrentada em decisão convenientemente fundamentada, “com a indicação dos motivos pelos quais, considerando-se as circunstâncias do caso concreto, ele seria necessário”. Na mesma linha segue o Superior Tribunal de Justiça (Súmula 439).
(Ob. cit.).
O STF, abordando o tema, editou o verbete n.o 26 de sua Súmula Vinculante, assim redigido:
Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.
O STJ, por sua vez, editou o Enunciado 439 de sua Súmula: “Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”.
Concluiu-se, então, ser possível a determinação e subsequente realização de exame , desde que (art. 93, IX, da CF criminológico a partir de decisão fundamentada e art. 112, §2o, da LEP).
O que deve ser compreendido como “decisão fundamentada” é, talvez, a grande questão.
Inicialmente, cabe tentar conceituar o “exame criminológico”, podendo-se valer do trazido por Nucci quando diz que abrange “a parte psicológica e psiquiátrica do exame de classificação”, dando maior “atenção à maturidade do condenado, sua disciplina, capacidade de suportar frustrações e estabelecer laços afetivos com a família ou terceiros, grau de agressividade”, isso para fins de “construir um prognóstico de periculosidade, isto é, sua tendência a voltar à vida criminosa” (Ob. cit.).
Concordando-se com este viés, sedimentando que a individualização da pena é prevista em norma constitucional (art. 5o, XLVI, da CF), devendo sempre se partir da (tentativa de) fixação de aplicação e cumprimento da pena da maneira mais específica e individual possível, entende-se que a fundamentação deve se voltar ao caso concreto, mas com parâmetros objetivos para a possibilidade de determinação da realização do exame criminológico.
Acredita-se que, partindo desta ideia, é que os Tribunais Superiores vêm estabelecendo uma espécie de modelo objetivo, afastando a possibilidade de exame em grupos de casos objetivamente considerados.
Do STF, mais especificamente da Primeira Turma, por exemplo:
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO CONSTATADO EM AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA COMPREENDIDA NO GÊNERO EXAME CRIMINOLÓGICO. EXIGÊNCIA DE EXAME CRIMINOLÓGICO PARA FINS DE PROGRESSÃO: POSSIBILIDADE, MESMO COM A SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 10.792/2003. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. 1. Conforme entendimento firmado neste Supremo Tribunal, a superveniência da Lei n. 10.792/2003 não dispensou, mas apenas tornou facultativa a realização de exame criminológico para a aferição da personalidade e do grau de periculosidade do sentenciado. Precedentes. 2. As avaliações psicossociais estão compreendidas no gênero “exame criminológico” e podem servir de subsídio técnico para a formação da livre convicção do magistrado. 3. Impossibilidade de reexame de prova para análise do preenchimento do requisito subjetivo. Precedentes. 4. Recurso ao qual se nega provimento. (RHC 110741, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 13/12/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-032 DIVULG 13-02-2012 PUBLIC 14-02-2012)
E ainda, da Segunda Turma:
AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. DECISÃO DESPROVIDA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SÚMULA VINCULANTE 26 DO STF. VIOLAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. O cabimento da reclamação, instituto jurídico de natureza constitucional, deve ser aferido nos estritos limites das normas de regência, que somente a concebem para preservação da competência do Tribunal e para garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, CF), bem como contra atos que contrariem ou indevidamente apliquem Súmula Vinculante (art. 103-A, § 3o, da CF). 2. A súmula vinculante 26 do STF preconiza que, “para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim , de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”. 3. A decisão judicial que determina, diante de pleito de progressão de regime, a realização de exame criminológico de forma desfundamentada, como decorrência de construção argumentativa despida de elementos concretos relacionados à execução da pena do reclamante, viola o verbete sumular vinculante 26 desta Suprema Corte. 4. Inexistindo indicação de base empírica que revele a gravidade concreta do crime praticado, tampouco apontamento das razões pelas quais o condenado ostentaria personalidade criminosa, o pedido de progressão de regime deve ser analisado sem a exigência de realização prévia de exame criminológico. 5. Agravo regimental a que se dá provimento para determinar que o Juízo da Execução Penal aprecie a questão associada à progressão de regime do reclamante, abstendo-se de exigir a realização prévia do exame criminológico. (Rcl 29527 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 07/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-221 DIVULG 16-10-2018 PUBLIC 17-10-2018)
Embora sempre relevantes os julgados, entende-se que mais emblemático do posicionamento do STF seja o julgado assim ementado:
AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. DECISÃO DESPROVIDA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SÚMULA VINCULANTE 26 DO STF. VIOLAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.
1. A decisão judicial que determina, diante de pleito de progressão de regime, a realização de exame criminológico de forma desfundamentada, como decorrência de construção argumentativa despida de elementos concretos relacionados à execução da pena do reclamante, viola o verbete sumular vinculante 26 desta Suprema Corte. Precedente: RCL 29.527 AgR/SP, 2a Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 17.10.2018. 2. O juiz, quando necessário, poderá determinar a realização do exame criminológico, desde que fundamentadamente, e as conclusões advindas poderão subsidiar a decisão de deferimento ou indeferimento da progressão de regime pleiteada. Tal motivação deve se embasar em elementos concretos do caso em análise, e não adotar uma redação padronizada sem individualização específica que justifique a medida. 3. Agravo regimental a que se dá provimento para determinar que o Juízo da Execução Penal aprecie a questão associada à progressão de regime do reclamante, abstendo-se de exigir a realização prévia do exame criminológico. (Rcl 35299 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 23/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe- 248 DIVULG 11-11-2019 PUBLIC 12-11-2019)
Não somente por ser mais recente (2019), mas por conter, no voto do Ministro Redator para o Acórdão, passagem que se mostra bastante elucidativa da linha de compreensão adotada pelo STF . Encontra-se no voto do Ministro Edson Fachin o seguinte:
Como se vê, a realização do exame criminológico para os reclamantes foi determinada sem fundamentação idônea, pois decorrente apenas de construção argumentativa despida de quaisquer elementos concretos relacionados à execução das penas em questão. Com efeito, não há indicação das razões pelas quais os condenados teriam demonstrado, ao longo do curso da execução criminal, ostentar personalidade criminosa.
Extrai-se, deste excerto, relevantíssima argumentação visando à objetivação da análise anteriormente apontada como pretendida. Fala-se da seguinte passagem: “Com efeito, não há indicação das razões pelas quais os condenados teriam demonstrado, ao longo do curso da execução criminal, ostentar personalidade criminosa”.
Pedindo-se sinceras desculpas pela repetição, mas acreditando que se mostra imprescindível para a definição da decisão correta, ressalta-se: “ao longo do curso da execução criminal”.
Analisando-se diversos julgados do STF, ao perceber que foi o voto do Ministro Edson Fachin verdadeiro propulsor da definição do rumo jurisprudencial do STF sobre o assunto “exame criminológico”, não se vê como não dar maior substância ao conteúdo de seu voto, no qual se tem que, para que se possa falar em razão suficiente (decisão fundamentada, portanto) para a determinação de exame criminológico para fins de progressão de regime, imprescindível se delinear fatos ocorridos/percebidos ao longo do curso da execução criminal, não sendo suficientes (o que não significa que não sejam importantes), portanto, a gravidade do (s) fato (s) delitivo (s) que tenha (m) gerado condenação e subsequente execução de pena.
Com isso mente, analisando-se decisões do STJ, novamente com a firme ideia de se buscar parâmetros objetivos, depara-se com o seguinte julgado da 3a Seção:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO. BENEFÍCIO INDEFERIDO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DOS DELITOS E NA LONGA PENA A CUMPRIR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.
1. É assente o entendimento nesta Corte, segundo o qual, a gravidade abstrata do crime não justifica diferenciado tratamento à progressão prisional, uma vez que fatores relacionados ao delito são determinantes da pena aplicada, mas não justificam diferenciado tratamento à negativa da progressão de regime ou do livramento condicional, de modo que respectivo indeferimento somente poderá fundar-se em fatos ocorridos no curso da própria execução. Precedentes do STJ.
2. Habeas corpus concedido para restabelecer a decisão de 1o grau que concedeu ao paciente a progressão para o regime semiaberto. (HC 519.301/SP , Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/11/2019, DJe 13/12/2019)
Das duas Turmas componentes da mencionada 3a Seção:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. NÃO CABIMENTO. FATORES RELACIONADOS AO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA E ABSTRATA. REQUISITO SUBJETIVO. ELEMENTOS CONCRETOS. FATOS OCORRIDOS NO CURSO DA EXECUÇÃO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. DECISÃO MANTIDA.
1. Os fatores relacionados ao crime praticado são determinantes para a pena aplicada, não se justificando tratamento diferenciado para a realização de exame criminológico com a finalidade de avaliação do requisito subjetivo necessário à progressão de regime.
2. A avaliação do requisito subjetivo somente poderá fundar-se em elementos concretos relacionados a fatos ocorridos no curso da execução penal.
3. Mantém-se integralmente a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ sobre a matéria suscitada.
4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 630.829/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMININOLÓGICO. AUSÊNCIA DE FATOS CONCRETOS OCORRIDOS NO CURSO DA EXECUÇÃO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Nos termos da Súmula n. 439/STJ, admite-se a realização de exame criminológico para a análise do requisito subjetivo no pedido de progressão de regime, desde que em decisão concretamente motivada.
2. No caso, a Corte estadual, apesar de reconhecer o bom comportamento carcerário do Paciente e a inexistência de faltas disciplinares em seu histórico, impôs a exigência de exame criminológico sem a indicação de fatos específicos e contemporâneos, ocorridos no curso da execução da pena, que impedissem a concessão do benefício ou indicassem a necessidade da perícia técnica. A exigência do exame criminológico fundamentou-se apenas na gravidade ínsita aos delitos pelos quais o Paciente foi condenado, o que revela a existência de flagrante constrangimento ilegal.
3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 645.348/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 05/04/2021)
Encontram-se, nos três julgados, expressões como:
Somente poderá fundar-se em fatos ocorridos no curso da própria execução;
Somente poderá fundar-se em elementos concretos relacionados a fatos ocorridos no curso da execução penal;
(Descabida a) exigência de exame criminológico sem a indicação de fatos específicos e contemporâneos, ocorridos no curso da execução da pena, que impedissem a concessão do benefício ou indicassem a necessidade da perícia técnica.
Aparentemente concordando com tais fundamentos, encontra-se, do TJMT:
EMBARGOS INFRINGENTES – AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - PROGRESSÃO DE REGIME - GRAVIDADE DO DELITO – EXAME CRIMINOLÓGICO - DESNECESSIDADE - FACULDADE DO MAGISTRADO - PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS.
Conforme entendimento do Superior Tribunal, a Lei de Execuções Penais não impõe a obrigatoriedade de submissão do apenado ao exame criminológico para fins de preenchimento do requisito subjetivo necessário para a concessão da progressão de regime. Compete ao magistrado determinar a sua realização quando, de forma fundamentada e excepcional, entender necessária sua confecção para a formação de seu convencimento.
A gravidade em abstrato do delito perpetrado não impõe, por si só, a realização de exame criminológico, quanto mais se o condenado ostenta bom comportamento carcerário e apresenta aptidão à transferência de regime.
Embargos acolhidos. (N.U 0061470-98.2013.8.11.0000, PAULO DA CUNHA, TURMA DE CÂMARAS)
Portanto, da análise normativa, jurisprudencial e doutrinária acerca do tema, conclui-se que o exame criminológico somente tem vez (mas não necessariamente, frise-se) quando houver indicação de fatos ocorridos durante o curso da execução criminal, não bastando a indicação da gravidade da infração penal (ou o conjunto delas) que desaguou na prolação de sentença pena condenatória e ulterior processo de execução de pena.
No presente caso, não se encontrou notícia de fato relevante negativo e recente ocorrido durante o curso da execução penal.
O pleito de exame criminológico se vincula à gravidade (em concreto, frise-se, denotando elogiável trabalho do Ministério Público) das infrações penais, não havendo apontamento sobre , por exemplo, falta grave, indisciplina, descumprimento de benefício (saídas, trabalhos, etc. ) por parte da pessoa apenada.
Assim, INDEFERE-SE o pedido de realização de exame criminológico para fins de progressão de regime em relação a LINDOMAR PAIVA DA SILVA...” (id. 86575483, 25/29).
Dentro desse contexto, não há como afirmar que a decisão que indeferiu o pedido de exame criminológico, em primeira instância, seja teratológica ou manifestamente ilegal, e permiti a atribuição de efeito suspensivo ao agravo em execução penal.
O c. Supremo Tribunal Federal reputa admissível a realização do exame criminológico nas situações em que o julgador, “forte no exercício do poder geral de cautela, considerar necessário para a formação do seu convencimento” (Rcl no 28074 AgR – Relator: Min. Rosa Weber – 14.11.2017).
Do mesmo modo, o c. Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o Juízo da Execução Penal, diante das circunstâncias do caso, pode determinar ou não a realização da referida prova técnica “desde que por decisão concretamente fundamentada na conduta do apenado no decorrer da execução” (AgRg no HC no 424.664/SP – Rel. Ministro Nefi Cordeiro – 14.3.2018).
Lado outro, a partir da alteração em 2003 do artigo 112 da Lei de Execuções Penais pela Lei no 10.792/2003, a realização de exame criminológico deixou de ser requisito obrigatório para aferição do mérito do reeducando à progressão.
Vale realçar que a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça “se firmou no sentido de que a gravidade dos delitos pelos quais o paciente foi condenado, bem como a longa pena a cumprir não são fundamentos idôneos para indeferir os benefícios da execução penal, pois devem ser levados em consideração, para a análise do requisito subjetivo, eventuais fatos ocorridos durante o cumprimento da pena.” (STJ, HC 480.233/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 19/02/2019).
Instruído o feito com o atestado de bom comportamento carcerário, a mera alegação de se tratar de réu reincidente na prática de crime mediante violência ou grave ameaça (in casu, condenações por homicídio qualificado e lesão corporal) não se mostra apta a ensejar a submissão do ora requerido a exame criminológico.
Neste sentido:
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PROGRESSÃO DE REGIME DO FECHADO PARA O SEMIABERTO – EXAME CRIMINOLÓGICO – DESNECESSIDADE – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – GRAVIDADE DOS CRIMES, REINCIDÊNCIA E LONGEVIDADE DA PENA – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A REALIZAÇÃO DA PERÍCIA – RECURSO DESPROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
A mera alegação de gravidade dos crimes perpetrados pelo reeducando, ou sua reincidência, não se revestem de fundamentos hábeis a obrigar a realização do exame criminológico para que, assim, o juízo da execução possa avaliar a presença, ou não, do requisito subjetivo para concessão do benefício de progressão de regime. (N.U 0006979-05.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 17/12/2019, Publicado no DJE 21/01/2020)
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – ROUBOS CIRCUNSTANCIADOS – EVOLUÇÃO DA PENA PARA O SEMIABERTO – IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRELIMINAR DE NULIDADE – ALEGADA VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 112, §1o, DA LEP – INOCORRÊNCIA – MANIFESTAÇÃO MINISTERIAL OPORTUNIZADA – MÉRITO – REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINÓLOGICO POR MÉDICO PSIQUIATRA – FACULDADE DO JUÍZO DA EXECUÇÃO – GRAVIDADE DO DELITO E QUANTIDADE DA PENA – ASPECTOS QUE, ISOLADAMENTE, NÃO OBSTAM A PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL – LAUDO PSICOSSOCIAL QUE NÃO APONTA ELEMENTO DESFAVORÁVEL NA PERSONALIDADE DO REEDUCANDO E ATESTADO DE BOM COMPORTAMENTO CARCERÁRIO – CABIMENTO DA PROGRESSÃO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Oportunizada a prévia manifestação ministerial acerca do preenchimento pelo reeducando dos requisitos objetivos e subjetivos para a progressão de regime, não há se falar em nulidade da decisão agravada.
A gravidade dos delitos e a quantidade da pena a cumprir não configuram causas suficientes para obstar benefícios da execução penal, especialmente quando ausente notícia de incidente negativo durante o cumprimento da pena a indicar a necessidade de verificação das condições do reeducando por médico psiquiatra. (N.U 0032905-56.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 04/12/2019, Publicado no DJE 06/12/2019)
Diante do exposto, indefiro a liminar pleiteada inaudita altera parte, para atribuir efeito suspensivo ao agravo em execução penal interposto no âmbito do executivo de pena n. 3194-48.2016.8.11.0007 (SEEU).
Aplicando por analogia o artigo 306 do Código de Processo Civil, atento aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, cite-se o requerido, para contestar o pedido inicial no prazo de 05 dias.
No caso em apreço, entendo serem imprescindíveis as informações do Juízo a quo, de deverá apresentar suas considerações de caráter jurídico indispensáveis a respeito de todos os pontos suscitados na Medida Cautelar, noticiando, inclusive, a atual situação processual dos requeridos. Portanto, requisitem-se.
Após, colha-se o parecer da ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça e façam-me os autos conclusos.
Intime-se.
Cumpra-se com urgência.

Inteiro teor:
Vistos, etc.
I.
Cuida-se de Medida Cautelar Inominada com pedido liminar, manejada pelo Ministério Público, visando conferir efeito ativo ao agravo em execução penal, interposto nos autos do executivo de pena n. 3194-48.2016.8.11.0007 (SEEU), contra a decisão que indeferiu o pedido ministerial para realização de exame criminológico, sustentando que não houve qualquer indicação de fatos ocorridos durante o curso da execução penal que tivessem o condão de desabonar a conduta do Reeducando nesse período, não sendo suficiente a gravidade exacerbada dos crimes por ele praticados para justificar tal medida, tendo o Juízo a quo promovido o requerido ao regime semiaberto.
Em síntese, sustenta que com a alteração da Lei de Execução Penal, promovida pela Lei Federal no 10.792/2003, não mais se exige a submissão do apenado a exame criminológico como requisito obrigatório para a progressão regimental. Entretanto, nada obsta que, consideradas as peculiaridades do caso concreto e desde que haja fundamentação idônea, determine-se a realização da perícia em questão para melhor averiguação do mérito do apenado.
Alegou, assim, que embora não seja obrigatório, o exame criminológico é instrumento colocado à mão do Poder Judiciário para aferir se o apenado é merecedor de tal benesse legal, sobre o viés de periculosidade social que representada a sua soltura eventualmente prematura.
Asseverou que apesar de não haver dúvidas quanto à gravidade abstrata dos crimes cometidos pelo requerido, quais sejam, homicídio qualificado, dois homicídios simples e lesão corporal (com imputação inicial de homicídio), já que atingiram o bem jurídico de maior relevância (a vida), ao embasar o requerimento de exame criminológico, este órgão de execução ministerial registrou a gravidade concreta dos crimes perpetrados, que guardam certas peculiaridades que legitimam a perícia requerida. Registrou que os crimes foram cometidos com arma branca, indicando uma personalidade cruel.
Portanto, almeja a concessão de efeito suspensivo ao agravo em execução penal, para expedir mandado de prisão em desfavor do requerido, a fim de submetê-lo a exame criminológico para então aferir eventual satisfação do requisito subjetivo para progressão de regime ao semiaberto.
É o breve relato.
I.
De início, embora o tema seja controvertido na jurisprudência pátria, reconheço a viabilidade jurídica de medida cautelar inominada na seara criminal (com fundamento no poder geral de cautela do juiz), à qual não se sobrepõe o princípio da legalidade, uma vez que a necessidade de atribuição do efeito suspensivo encontra amparo no princípio da jurisdição e no poder geral de cautela.
Nesse sentido, trago julgado do Superior Tribunal de Justiça:
“(...) 1. É admissível o ajuizamento de ação cautelar inominada para atribuir efeito suspensivo a recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público contra decisão que substituiu a prisão preventiva da Paciente pela domiciliar. Inaplicável, ao caso, a Súmula n.o 604 do Superior Tribunal de Justiça, que é específica ao proibir o uso do mandado de segurança como via de atribuição de efeito suspensivo a recurso criminal da Acusação. Precedente. (...)” (HC 468.526/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 04/02/2019)” – grifei.
Diante disso, passo à análise do pedido liminar.
Conforme emerge dos autos, a Defensoria Pública requereu a remição de 21 (vinte e um) dias da pena do requerido em razão do trabalho e ao final a progressão de regime ao semiaberto, juntando atestado de bom comportamento carcerário, sendo que o Ministério Público concordou com a remição dos dias mencionados, mas requereu a realização de exame criminológico, que foi indeferido pela autoridade judicial.
A autoridade judicial ao indeferir o pedido de exame criminológico do Ministério Público consignou que:
“... Antes da entrada em vigor da Lei 10.792/2003, o art. 112 da LEP, ao tratar sobre a progressão de regime, indicava que a decisão acerca da progressão de regime deveria ser “motivada e precedida de parecer da Comissão Técnica de Classificação e do exame criminológico, quando necessário”.
Alteração normativa suprimiu a indicação do “exame criminológico”, o que levou à discussão acerca da supressão do referido exame para fins de progressão de regime.
Acerca do assunto, Guilherme de Souza Nucci aponta que:
Atualmente, a despeito da modificação legislativa, a jurisprudência, em sua maioria, tem possibilitado ao juiz da execução penal, se entender necessário à formação do seu convencimento, requisitar a realização do exame criminológico, em homenagem à individualização executória da pena. (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 13. ed. rev. , atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016. E-book, sem paginação).
É neste sentido que caminha Norberto Avena, salientando que:
[...] a jurisprudência dos Tribunais Superiores está consolidada no sentido de que o silêncio da LEP não inibe o juiz da execução do poder de determinar tais exames, desde que o faça fundamentadamente. Parte-se do princípio de que a análise do requisito subjetivo necessário à progressão do regime condiciona-se à verificação do mérito do condenado, para o que nem sempre é suficiente o atestado de bom comportamento carcerário atestado pelo diretor do presídio.
(AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Execução penal: esquematizado. 1. ed. São Paulo: Forense, 2014. E-book, sem paginação).
Não há unanimidade doutrinária, porém, conforme se vê em ponto de vista de Rodrigo Duque Estrada Roig, o qual, trazendo pontos de vista de outros doutrinadores, ressalta a divergência:
Defende-se por um lado a inexigibilidade do exame, uma vez que a redação original do art. 112 da LEP, antes das alterações introduzidas pela Lei n. 10.792/2003, trazia a exigência dos exames, mas, com a Lei n. 10.792/2003, o único requisito trazido pela LEP passou a ser a comprovação de bom comportamento carcerário por parte da direção, sendo assim suprimida a exigência do exame criminológico como condição à progressão de regime, sob pena de ofensa à legalidade penal. Agregam-se a estes argumentos as críticas ontológicas aos exames, considerados instrumentos de seletividade (análise de risco ou “periculosidade atuarial” do preso com base no grupo – social, econômico, cultural, de gênero, etário etc. – ao qual pertença) e violação da intimidade (intromissão na interioridade do indivíduo), contraditório, ampla defesa e devido processo legal (indemonstrabilidade empírica dos argumentos e dificuldade de refutação dos atributos pessoais realizados aos presos) e lesividade (avaliação recaída não sobre fatos, mas sobre a pessoa do preso, consagrando-se o direito penal do autor). (ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Execução penal: teoria crítica. 4. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. Ebook, sem paginação)
Comentando sobre o exame, Renato Marcão sublinha que “Não é correto dizer que a Lei n. 10.792, de 1o de dezembro de 2003, acabou com o exame criminológico” (MARCÃO, Renato. Curso de execução penal. 12 ed., rev., ampl. e atual. de acordo com a Lei n. 12.850/2013. São Paulo: Saraiva, 2013. Ebook, sem paginação), concluindo o autor que:
[...] a determinação do exame criminológico visando aferir mérito para a progressão de regime constitui discricionariedade, faculdade outorgada ao juízo competente, a ser enfrentada em decisão convenientemente fundamentada, “com a indicação dos motivos pelos quais, considerando-se as circunstâncias do caso concreto, ele seria necessário”. Na mesma linha segue o Superior Tribunal de Justiça (Súmula 439).
(Ob. cit.).
O STF, abordando o tema, editou o verbete n.o 26 de sua Súmula Vinculante, assim redigido:
Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.
O STJ, por sua vez, editou o Enunciado 439 de sua Súmula: “Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”.
Concluiu-se, então, ser possível a determinação e subsequente realização de exame , desde que (art. 93, IX, da CF criminológico a partir de decisão fundamentada e art. 112, §2o, da LEP).
O que deve ser compreendido como “decisão fundamentada” é, talvez, a grande questão.
Inicialmente, cabe tentar conceituar o “exame criminológico”, podendo-se valer do trazido por Nucci quando diz que abrange “a parte psicológica e psiquiátrica do exame de classificação”, dando maior “atenção à maturidade do condenado, sua disciplina, capacidade de suportar frustrações e estabelecer laços afetivos com a família ou terceiros, grau de agressividade”, isso para fins de “construir um prognóstico de periculosidade, isto é, sua tendência a voltar à vida criminosa” (Ob. cit.).
Concordando-se com este viés, sedimentando que a individualização da pena é prevista em norma constitucional (art. 5o, XLVI, da CF), devendo sempre se partir da (tentativa de) fixação de aplicação e cumprimento da pena da maneira mais específica e individual possível, entende-se que a fundamentação deve se voltar ao caso concreto, mas com parâmetros objetivos para a possibilidade de determinação da realização do exame criminológico.
Acredita-se que, partindo desta ideia, é que os Tribunais Superiores vêm estabelecendo uma espécie de modelo objetivo, afastando a possibilidade de exame em grupos de casos objetivamente considerados.
Do STF, mais especificamente da Primeira Turma, por exemplo:
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO CONSTATADO EM AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA COMPREENDIDA NO GÊNERO EXAME CRIMINOLÓGICO. EXIGÊNCIA DE EXAME CRIMINOLÓGICO PARA FINS DE PROGRESSÃO: POSSIBILIDADE, MESMO COM A SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 10.792/2003. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. 1. Conforme entendimento firmado neste Supremo Tribunal, a superveniência da Lei n. 10.792/2003 não dispensou, mas apenas tornou facultativa a realização de exame criminológico para a aferição da personalidade e do grau de periculosidade do sentenciado. Precedentes. 2. As avaliações psicossociais estão compreendidas no gênero “exame criminológico” e podem servir de subsídio técnico para a formação da livre convicção do magistrado. 3. Impossibilidade de reexame de prova para análise do preenchimento do requisito subjetivo. Precedentes. 4. Recurso ao qual se nega provimento. (RHC 110741, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 13/12/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-032 DIVULG 13-02-2012 PUBLIC 14-02-2012)
E ainda, da Segunda Turma:
AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. DECISÃO DESPROVIDA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SÚMULA VINCULANTE 26 DO STF. VIOLAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. O cabimento da reclamação, instituto jurídico de natureza constitucional, deve ser aferido nos estritos limites das normas de regência, que somente a concebem para preservação da competência do Tribunal e para garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, CF), bem como contra atos que contrariem ou indevidamente apliquem Súmula Vinculante (art. 103-A, § 3o, da CF). 2. A súmula vinculante 26 do STF preconiza que, “para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim , de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”. 3. A decisão judicial que determina, diante de pleito de progressão de regime, a realização de exame criminológico de forma desfundamentada, como decorrência de construção argumentativa despida de elementos concretos relacionados à execução da pena do reclamante, viola o verbete sumular vinculante 26 desta Suprema Corte. 4. Inexistindo indicação de base empírica que revele a gravidade concreta do crime praticado, tampouco apontamento das razões pelas quais o condenado ostentaria personalidade criminosa, o pedido de progressão de regime deve ser analisado sem a exigência de realização prévia de exame criminológico. 5. Agravo regimental a que se dá provimento para determinar que o Juízo da Execução Penal aprecie a questão associada à progressão de regime do reclamante, abstendo-se de exigir a realização prévia do exame criminológico. (Rcl 29527 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 07/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-221 DIVULG 16-10-2018 PUBLIC 17-10-2018)
Embora sempre relevantes os julgados, entende-se que mais emblemático do posicionamento do STF seja o julgado assim ementado:
AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. DECISÃO DESPROVIDA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SÚMULA VINCULANTE 26 DO STF. VIOLAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.
1. A decisão judicial que determina, diante de pleito de progressão de regime, a realização de exame criminológico de forma desfundamentada, como decorrência de construção argumentativa despida de elementos concretos relacionados à execução da pena do reclamante, viola o verbete sumular vinculante 26 desta Suprema Corte. Precedente: RCL 29.527 AgR/SP, 2a Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 17.10.2018. 2. O juiz, quando necessário, poderá determinar a realização do exame criminológico, desde que fundamentadamente, e as conclusões advindas poderão subsidiar a decisão de deferimento ou indeferimento da progressão de regime pleiteada. Tal motivação deve se embasar em elementos concretos do caso em análise, e não adotar uma redação padronizada sem individualização específica que justifique a medida. 3. Agravo regimental a que se dá provimento para determinar que o Juízo da Execução Penal aprecie a questão associada à progressão de regime do reclamante, abstendo-se de exigir a realização prévia do exame criminológico. (Rcl 35299 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 23/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe- 248 DIVULG 11-11-2019 PUBLIC 12-11-2019)
Não somente por ser mais recente (2019), mas por conter, no voto do Ministro Redator para o Acórdão, passagem que se mostra bastante elucidativa da linha de compreensão adotada pelo STF . Encontra-se no voto do Ministro Edson Fachin o seguinte:
Como se vê, a realização do exame criminológico para os reclamantes foi determinada sem fundamentação idônea, pois decorrente apenas de construção argumentativa despida de quaisquer elementos concretos relacionados à execução das penas em questão. Com efeito, não há indicação das razões pelas quais os condenados teriam demonstrado, ao longo do curso da execução criminal, ostentar personalidade criminosa.
Extrai-se, deste excerto, relevantíssima argumentação visando à objetivação da análise anteriormente apontada como pretendida. Fala-se da seguinte passagem: “Com efeito, não há indicação das razões pelas quais os condenados teriam demonstrado, ao longo do curso da execução criminal, ostentar personalidade criminosa”.
Pedindo-se sinceras desculpas pela repetição, mas acreditando que se mostra imprescindível para a definição da decisão correta, ressalta-se: “ao longo do curso da execução criminal”.
Analisando-se diversos julgados do STF, ao perceber que foi o voto do Ministro Edson Fachin verdadeiro propulsor da definição do rumo jurisprudencial do STF sobre o assunto “exame criminológico”, não se vê como não dar maior substância ao conteúdo de seu voto, no qual se tem que, para que se possa falar em razão suficiente (decisão fundamentada, portanto) para a determinação de exame criminológico para fins de progressão de regime, imprescindível se delinear fatos ocorridos/percebidos ao longo do curso da execução criminal, não sendo suficientes (o que não significa que não sejam importantes), portanto, a gravidade do (s) fato (s) delitivo (s) que tenha (m) gerado condenação e subsequente execução de pena.
Com isso mente, analisando-se decisões do STJ, novamente com a firme ideia de se buscar parâmetros objetivos, depara-se com o seguinte julgado da 3a Seção:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO. BENEFÍCIO INDEFERIDO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DOS DELITOS E NA LONGA PENA A CUMPRIR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.
1. É assente o entendimento nesta Corte, segundo o qual, a gravidade abstrata do crime não justifica diferenciado tratamento à progressão prisional, uma vez que fatores relacionados ao delito são determinantes da pena aplicada, mas não justificam diferenciado tratamento à negativa da progressão de regime ou do livramento condicional, de modo que respectivo indeferimento somente poderá fundar-se em fatos ocorridos no curso da própria execução. Precedentes do STJ.
2. Habeas corpus concedido para restabelecer a decisão de 1o grau que concedeu ao paciente a progressão para o regime semiaberto. (HC 519.301/SP , Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/11/2019, DJe 13/12/2019)
Das duas Turmas componentes da mencionada 3a Seção:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. NÃO CABIMENTO. FATORES RELACIONADOS AO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA E ABSTRATA. REQUISITO SUBJETIVO. ELEMENTOS CONCRETOS. FATOS OCORRIDOS NO CURSO DA EXECUÇÃO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. DECISÃO MANTIDA.
1. Os fatores relacionados ao crime praticado são determinantes para a pena aplicada, não se justificando tratamento diferenciado para a realização de exame criminológico com a finalidade de avaliação do requisito subjetivo necessário à progressão de regime.
2. A avaliação do requisito subjetivo somente poderá fundar-se em elementos concretos relacionados a fatos ocorridos no curso da execução penal.
3. Mantém-se integralmente a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ sobre a matéria suscitada.
4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 630.829/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMININOLÓGICO. AUSÊNCIA DE FATOS CONCRETOS OCORRIDOS NO CURSO DA EXECUÇÃO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Nos termos da Súmula n. 439/STJ, admite-se a realização de exame criminológico para a análise do requisito subjetivo no pedido de progressão de regime, desde que em decisão concretamente motivada.
2. No caso, a Corte estadual, apesar de reconhecer o bom comportamento carcerário do Paciente e a inexistência de faltas disciplinares em seu histórico, impôs a exigência de exame criminológico sem a indicação de fatos específicos e contemporâneos, ocorridos no curso da execução da pena, que impedissem a concessão do benefício ou indicassem a necessidade da perícia técnica. A exigência do exame criminológico fundamentou-se apenas na gravidade ínsita aos delitos pelos quais o Paciente foi condenado, o que revela a existência de flagrante constrangimento ilegal.
3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 645.348/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 05/04/2021)
Encontram-se, nos três julgados, expressões como:
Somente poderá fundar-se em fatos ocorridos no curso da própria execução;
Somente poderá fundar-se em elementos concretos relacionados a fatos ocorridos no curso da execução penal;
(Descabida a) exigência de exame criminológico sem a indicação de fatos específicos e contemporâneos, ocorridos no curso da execução da pena, que impedissem a concessão do benefício ou indicassem a necessidade da perícia técnica.
Aparentemente concordando com tais fundamentos, encontra-se, do TJMT:
EMBARGOS INFRINGENTES – AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - PROGRESSÃO DE REGIME - GRAVIDADE DO DELITO – EXAME CRIMINOLÓGICO - DESNECESSIDADE - FACULDADE DO MAGISTRADO - PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS.
Conforme entendimento do Superior Tribunal, a Lei de Execuções Penais não impõe a obrigatoriedade de submissão do apenado ao exame criminológico para fins de preenchimento do requisito subjetivo necessário para a concessão da progressão de regime. Compete ao magistrado determinar a sua realização quando, de forma fundamentada e excepcional, entender necessária sua confecção para a formação de seu convencimento.
A gravidade em abstrato do delito perpetrado não impõe, por si só, a realização de exame criminológico, quanto mais se o condenado ostenta bom comportamento carcerário e apresenta aptidão à transferência de regime.
Embargos acolhidos. (N.U 0061470-98.2013.8.11.0000, PAULO DA CUNHA, TURMA DE CÂMARAS)
Portanto, da análise normativa, jurisprudencial e doutrinária acerca do tema, conclui-se que o exame criminológico somente tem vez (mas não necessariamente, frise-se) quando houver indicação de fatos ocorridos durante o curso da execução criminal, não bastando a indicação da gravidade da infração penal (ou o conjunto delas) que desaguou na prolação de sentença pena condenatória e ulterior processo de execução de pena.
No presente caso, não se encontrou notícia de fato relevante negativo e recente ocorrido durante o curso da execução penal.
O pleito de exame criminológico se vincula à gravidade (em concreto, frise-se, denotando elogiável trabalho do Ministério Público) das infrações penais, não havendo apontamento sobre , por exemplo, falta grave, indisciplina, descumprimento de benefício (saídas, trabalhos, etc. ) por parte da pessoa apenada.
Assim, INDEFERE-SE o pedido de realização de exame criminológico para fins de progressão de regime em relação a LINDOMAR PAIVA DA SILVA...” (id. 86575483, 25/29).
Dentro desse contexto, não há como afirmar que a decisão que indeferiu o pedido de exame criminológico, em primeira instância, seja teratológica ou manifestamente ilegal, e permiti a atribuição de efeito suspensivo ao agravo em execução penal.
O c. Supremo Tribunal Federal reputa admissível a realização do exame criminológico nas situações em que o julgador, “forte no exercício do poder geral de cautela, considerar necessário para a formação do seu convencimento” (Rcl no 28074 AgR – Relator: Min. Rosa Weber – 14.11.2017).
Do mesmo modo, o c. Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o Juízo da Execução Penal, diante das circunstâncias do caso, pode determinar ou não a realização da referida prova técnica “desde que por decisão concretamente fundamentada na conduta do apenado no decorrer da execução” (AgRg no HC no 424.664/SP – Rel. Ministro Nefi Cordeiro – 14.3.2018).
Lado outro, a partir da alteração em 2003 do artigo 112 da Lei de Execuções Penais pela Lei no 10.792/2003, a realização de exame criminológico deixou de ser requisito obrigatório para aferição do mérito do reeducando à progressão.
Vale realçar que a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça “se firmou no sentido de que a gravidade dos delitos pelos quais o paciente foi condenado, bem como a longa pena a cumprir não são fundamentos idôneos para indeferir os benefícios da execução penal, pois devem ser levados em consideração, para a análise do requisito subjetivo, eventuais fatos ocorridos durante o cumprimento da pena.” (STJ, HC 480.233/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 19/02/2019).
Instruído o feito com o atestado de bom comportamento carcerário, a mera alegação de se tratar de réu reincidente na prática de crime mediante violência ou grave ameaça (in casu, condenações por homicídio qualificado e lesão corporal) não se mostra apta a ensejar a submissão do ora requerido a exame criminológico.
Neste sentido:
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PROGRESSÃO DE REGIME DO FECHADO PARA O SEMIABERTO – EXAME CRIMINOLÓGICO – DESNECESSIDADE – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – GRAVIDADE DOS CRIMES, REINCIDÊNCIA E LONGEVIDADE DA PENA – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A REALIZAÇÃO DA PERÍCIA – RECURSO DESPROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
A mera alegação de gravidade dos crimes perpetrados pelo reeducando, ou sua reincidência, não se revestem de fundamentos hábeis a obrigar a realização do exame criminológico para que, assim, o juízo da execução possa avaliar a presença, ou não, do requisito subjetivo para concessão do benefício de progressão de regime. (N.U 0006979-05.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 17/12/2019, Publicado no DJE 21/01/2020)
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – ROUBOS CIRCUNSTANCIADOS – EVOLUÇÃO DA PENA PARA O SEMIABERTO – IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRELIMINAR DE NULIDADE – ALEGADA VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 112, §1o, DA LEP – INOCORRÊNCIA – MANIFESTAÇÃO MINISTERIAL OPORTUNIZADA – MÉRITO – REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINÓLOGICO POR MÉDICO PSIQUIATRA – FACULDADE DO JUÍZO DA EXECUÇÃO – GRAVIDADE DO DELITO E QUANTIDADE DA PENA – ASPECTOS QUE, ISOLADAMENTE, NÃO OBSTAM A PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL – LAUDO PSICOSSOCIAL QUE NÃO APONTA ELEMENTO DESFAVORÁVEL NA PERSONALIDADE DO REEDUCANDO E ATESTADO DE BOM COMPORTAMENTO CARCERÁRIO – CABIMENTO DA PROGRESSÃO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Oportunizada a prévia manifestação ministerial acerca do preenchimento pelo reeducando dos requisitos objetivos e subjetivos para a progressão de regime, não há se falar em nulidade da decisão agravada.
A gravidade dos delitos e a quantidade da pena a cumprir não configuram causas suficientes para obstar benefícios da execução penal, especialmente quando ausente notícia de incidente negativo durante o cumprimento da pena a indicar a necessidade de verificação das condições do reeducando por médico psiquiatra. (N.U 0032905-56.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 04/12/2019, Publicado no DJE 06/12/2019)
Diante do exposto, indefiro a liminar pleiteada inaudita altera parte, para atribuir efeito suspensivo ao agravo em execução penal interposto no âmbito do executivo de pena n. 3194-48.2016.8.11.0007 (SEEU).
Aplicando por analogia o artigo 306 do Código de Processo Civil, atento aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, cite-se o requerido, para contestar o pedido inicial no prazo de 05 dias.
No caso em apreço, entendo serem imprescindíveis as informações do Juízo a quo, de deverá apresentar suas considerações de caráter jurídico indispensáveis a respeito de todos os pontos suscitados na Medida Cautelar, noticiando, inclusive, a atual situação processual dos requeridos. Portanto, requisitem-se.
Após, colha-se o parecer da ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça e façam-me os autos conclusos.
Intime-se.
Cumpra-se com urgência.