Tribunal: TJMT
Processo: 1001364-53.2020.8.11.0051
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-12-06
Data de publicação: 2021-12-06

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe – Processo Judicial eletrônico
Recurso Extraordinário na Apelação Criminal no 1001364-53.2020.811.0051
Recorrente: DAMIÃO HERMIRIO NICÁCIO
Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por DAMIÃO HERMIRIO NICÁCIO, com fundamento no art. 102, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal deste Sodalício, o qual negou provimento ao recurso de apelação criminal, conforme a seguinte ementa (id. 98995494):
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DOS RÉUS – 1. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 35, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – SUFICIÊNCIA DE PROVAS DO ÂNIMO ASSOCIATIVO – COMPROVADO O VÍNCULO ASSOCIATIVO PERMANENTE, DURADOURO E NÃO EVENTUAL DOS RECORRENTES ENTRE SI E COM TERCEIRAS PESSOAS NÃO IDENTIFICADAS – 2. REQUERIDA A CONDUÇÃO DA PENA-BASE AO PATAMAR MÍNIMO – INVIABILIDADE – CULPABILIDADE ACENTUADA ANTE A PREMEDITAÇÃO DA CONDUTA – APREENSÃO DE EXORBITANTE QUANTIDADE DE NOCIVO ENTORPECENTE – MEIA TONELADA DE COCAÍNA ENCONTRADA COM CADA RÉU – CONDENAÇÃO PENAL ANTERIOR DE UM DOS ACUSADOS ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR – POSSIBILIDADE DE NEGATIVAÇÃO DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS – PRECEDENTES DO STJ – 3. ALMEJADA A INCIDÊNCIA DO TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO – IMPERTINÊNCIA – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS AFERIDA PELA CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – 4. OBJETIVADO O AFASTAMENTO DA MAJORANTE ATINENTE À INTERESTADUALIDADE – IMPOSSIBILIDADE – DESNECESSIDADE DE TRANSPOSIÇÃO DE FRONTEIRAS ENTRE AS UNIDADES DA FEDERAÇÃO – CONSTATADA A INTENÇÃO DE PRATICAR O TRÁFICO INTERESTADUAL – SÚMULA 587 DO STJ – 5. REQUERIDO O ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – INVIABILIDADE – PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO MODO INICIAL FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA – 6. SUPLICADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA – IMPROPRIEDADE – NÃO ADIMPLEMENTO DOS PRESSUPOSTOS PREVISTOS EM LEI – 7. REAVALIAÇÃO DE OFÍCIO DA PRISÃO PREVENTIVA – DENEGAÇÃO DO DIREITO DE AGUARDAR EM LIBERDADE O JULGAMENTO DE EVENTUAIS RECURSOS – RENOVAÇÃO DOS FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAM O CÁRCERE EM SEDE DE JULGAMENTO DA APELAÇÃO – RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1.1. Faz-se de rigor a condenação pelo delito de associação para o tráfico de drogas quando as provas reunidas nos autos indicarem o vínculo associativo permanente, duradouro e não meramente eventual, com o propósito de manter uma meta comum, qual seja, perpetrar o delito previsto no artigo 33, caput, da Lei no. 11.343/2006. 1.2. As provas pericial, documental e oral são elementos aptos à demonstração da atuação dos acusados em uma verdadeira sociedade criminosa, organizada e duradoura, tencionada ao tráfico interestadual de exorbitante quantidade de cocaína, incumbindo aos apelantes a tarefa de transportar a peste por rodovias em seus caminhões, relacionando-se com terceiros não identificados que davam apoio à empreitada ilícita. 2.1. A existência de compartimentos específicos (fundos falsos) previamente preparados para ocultar entorpecentes em caminhões destinados ao transporte de drogas caracteriza a premeditação da ação criminosa, constituindo, portanto, elemento suficiente para demonstrar a acentuada culpabilidade do agente. 2.2. O transporte de meia tonelada de cocaína constitui fator concreto para a negativação da quantidade e natureza da droga, dado o monumental volume de entorpecente e a elevada nocividade da substância. 2.3. É correta a avaliação desfavorável dos antecedentes criminais em razão de condenação penal anterior transitada em julgado, cuja pena já tenha sido cumprida, declarada extinta e alcançada pelo período depurador, pois “o conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo do que o da reincidência, abrange as condenações definitivas, por fato anterior ao delito, transitadas em julgado no curso da ação penal e as atingidas pelo período depurador, ressalvada casuística constatação de grande período de tempo ou pequena gravidade do fato prévio” (STJ, Sexta Turma. AgRg no AREsp 924.174/DF. Rel. Min. Nefi Cordeiro. Julgado em 06.12.2016. DJe 16.12.2016). 3. Afere-se concretamente a dedicação do agente delitivo a atividades criminosas na hipótese em que o acusado é simultaneamente condenado pelo delito de associação para o tráfico de drogas, desmerecendo, portanto, a benesse legal insculpida no artigo 33, § 4.o da Lei n.o 11.343/2006. 4. Nos termos da Súmula 587 do Superior Tribunal de Justiça, “para a incidência da majorante prevista no artigo 40, V, da Lei 11.343/06, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados da federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual”. 5. Impõe-se o arbitramento do regime inicial fechado para os agentes delitivos não reincidentes, cujas penas tenham sido fixadas acima de 08 (oito) anos e cujas circunstâncias judiciais se apresentem desfavoráveis, sobretudo aquelas preponderantes, previstas no artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006. 6. Faz-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos se a sanção é estabelecida acima de 04 (quatro) anos e as circunstâncias judiciais não recomendam a medida, pois não aperfeiçoados os requisitos legais estampados no artigo 44 do Código Penal. 7. Revela-se impositiva a manutenção da custódia cautelar quando confirmada em segundo grau a condenação dos apelantes, a robustecer o fumus comissi delicti, eles permaneceram presos preventivamente durante toda a instrução, remanescendo incólumes os motivos concretos que ensejaram a conclusão pelo periculum libertatis e a necessidade da prisão para garantia da ordem pública, dada a subida gravidade concreta da conduta diante do transporte de meia tonelada de cocaína por cada um dos recorrentes. 8. Recursos das defesas conhecidos e desprovidos. (RACrim n° 1001364-53.2020.811.0051, Rel. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, j. em 18/08/2021)”.
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta afronta ao art 5°, LVII, da CF/88 e art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, ao fundamento de que o acórdão violou o principio da presunção de inocência, na medida em que deixou de aplicar causa especial de diminuição de pena em vista de existência de processo em andamento contra o recorrente, sem trânsito em julgado.
Pugna pela exclusão da causa especial de aumento de pena, prevista no art. 40, V, da Lei n° 11.343/06, ao fundamento de que não houve efetiva ultrapassagem de fronteira estadual; pela inexistência de “animus” associativo (art. 35 da Lei n° 11.343/06); afastamento do art. 42 da Lei n° 11.343/06 e aduzindo ao final que houve dosimetria exacerbada da pena (id. 101247968).
Recurso tempestivo (id. 101294961).
Contrarrazões (id. 104465473).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Impossibilidade de análise de ofensa reflexa
Para que o Supremo Tribunal Federal tenha plenas condições de examinar a controvérsia que lhe é suscitada, é indispensável que a violação aos postulados constitucionais ocorra de forma direta, pois, se for necessária a análise da legislação infraconstitucional, o STF torna-se incompetente, a teor do que expõe o artigo 102 do Texto Constitucional.
Assim, havendo ofensa meramente reflexa à Constituição Federal, não é adequada a utilização do recurso extraordinário para reparar a suposta afronta ao ordenamento jurídico. Sobre o assunto:
“AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. LIBERDADE SINDICAL. REGISTRO SINDICAL. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O recurso extraordinário não se presta à análise de matéria infraconstitucional, tampouco ao reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula 279 do STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4o, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2o e 3o e a eventual concessão de justiça gratuita. (ARE 1310241 AgR, Relator(a): LUIZ FUX (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 22/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-078 DIVULG 26-04-2021 PUBLIC 27-04-2021)” (grifei).
“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Ação civil pública. Conselho regional de fiscalização profissional. Limites dos poderes disciplinar e fiscalizatório. Legislação regulamentadora. Análise. Impossibilidade. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de legislação infraconstitucional ou de ofensa reflexa à Constituição da República. 2. Agravo regimental não provido. (ARE 1262262 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 13-07-2020 PUBLIC 14-07-2020)” (grifei)
Ao analisar as razões recursais, verifica-se que o recorrente sustenta ofensas aos arts. 33, § 4°; 35; 40, V e 42 da Lei n° 11.343/06, o que torna inviável, portanto, a admissão do recurso neste ponto.
Deficiência de fundamentação (Súmula 284 do STF)
Na interposição do recurso extraordinário, é necessário que as razões recursais sejam redigidas com fundamentações precisas, identificando exatamente os supostos dispositivos constitucionais violados, a controvérsia correspondente, bem como as circunstâncias de como teria ocorrido a afronta, conforme dispõe a Súmula 284 do STF.
Ademais, se a parte não infirma os fundamentos do acórdão impugnado, aplica-se, igualmente, o enunciado de súmula acima mencionado.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIMINAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282 DO STF. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DO APELO EXTREMO. SÚMULA 284 DO STF. TEMA 660. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. ALEGADO ERRO MATERIAL NO RELATÓRIO DA DECISÃO AGRAVADA. IMPROCEDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O presente recurso não é meio próprio para a correção de erro material ocorrido na sentença e no acórdão recorrido. Além disso, esta Suprema Corte não é competente para sanar supostos vícios verificados na instância de origem. O relatório da decisão agravada limitou-se a fazer transcrições do que fora decidido. 2. É inadmissível o recurso extraordinário quando a matéria constitucional suscitada não tiver sido apreciada pelo acórdão recorrido. Súmula 282 do STF. 3. Ausência de demonstração, nas razões do recurso extraordinário, de que forma o acórdão recorrido teria violado os referidos dispositivos constitucionais, o que inviabiliza a sua análise, nos termos da Súmula 284 do STF. 4. O Supremo Tribunal Federal já assentou, sob a sistemática da repercussão geral, que não há ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e dos limites da coisa julgada, quando a violação é debatida sob a ótica infraconstitucional, uma vez que configura ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que torna inadmissível o recurso extraordinário (ARE-RG 748.371, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, DJe de 1o.08.2013 – Tema 660), fundamento, aliás, não atacado nas razões do presente recurso. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1174918 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 04/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-140 DIVULG 04-06-2020 PUBLIC 05-06-2020)
In casu, o recorrente alega genericamente ofensa ao artigo 5o, LVII, da CF, sem, contudo, apontar especificamente de que forma o acórdão recorrido teria violado o referido dispositivo constitucional.
Conquanto tenha indicado a suposta ofensa ao art. 5o, LVII, da Constituição Federal, por entender violado o principio constitucional da presunção de inocência, afere-se que o recorrente aduziu em suas razões que acórdão deixou de aplicar causa especial de diminuição de pena em vista de existência de processo em andamento, sem trânsito em julgado. E para demonstrar sua irresignação, transcreveu ele o seguinte trecho atribuído à alegada decisão:
“A análise de qualquer ação penal em andamento contra a recorrente, sem nenhuma condenação com transito em julgado, fere sem duvida a presunção de inocência, bem como a mais recente jurisprudência do STF, pois, ao julgar o Recurso de Apelação interposto contra a sentença proferida pelo juízo da Nona Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, o Relator EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI, acompanhado pelo SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA e SR. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO, entenderam que no caso daqueles autos, A EXISTÊNCIA DE UMA OUTRA AÇÃO PENAL EM SEU DESFAVOR, SEM CONDENAÇÃO COM TRANSITO EM JULGADO, SERIA SUFICIENTE PARA AFASTAR A MINORANTE DO PRIVILEGIO. Referida decisão restou assim ementada:
‘RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT C/C ARTIGO 40, III, AMBOS DA LEI N.o 11.343/2006 C/C ARTIGO 61, I DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA DE UMA DAS RÉS – 1) PLEITO ABSOLUTÓRIO CALCADO NA AUSÊNCIA DE PROVAS DA SUA PARTICIPAÇÃO NO DELITO – IMPROCEDÊNCIA – PROVA DA MATERIALIDADE E DA COAUTORIA DO TRÁFICO SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADA NOS AUTOS – RÉ QUE NÃO INGRESSOU COM O ENTORPECENTE NO PRESÍDIO MAS O ENTREGOU PARA QUE TERCEIRO EXECUTASSE A AÇÃO DETENDO PLENO DOMÍNIO DO FATO - CONDENAÇÃO MANTIDA - 2) PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS DE INCIDÊNCIA DA BENESSE DO § 4.o DO ARTIGO 33 DA LEI N.o 11.343/2006, NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3(DOIS TERÇOS); DE FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA, ALÉM DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – DIVERSOS PROCESSOS EM CURSO QUE DEMONSTRAM A DEDICAÇÃO DA APELANTE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – QUANTUM DE PENA INALTERADO NESTA INSTÂNCIA E QUE INVIABILIZA A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO E/OU SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS – RECURSO
DESPROVIDO.
(...)
2) É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formar a convicção de que a ré se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/06. Precedentes do STJ’
(...)
Data máxima vênia, Excelências, referido posicionamento destoa do que foi previsto pelo legislador, bem como do mais recente entendimento desta casa de justiça (...)”. (grifei).
Entretanto, equivoca-se o recorrente, na medida em que este não foi o acórdão proferindo na hipótese dos autos.
Ao contrário, observa-se do id. 98995494 que o objeto de decisão foi outro, do qual se extrai da própria ementa conclusão diversa:
“2.3. É correta a avaliação desfavorável dos antecedentes criminais em razão de condenação penal anterior transitada em julgado, cuja pena já tenha sido cumprida, declarada extinta e alcançada pelo período depurador, pois “o conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo do que o da reincidência, abrange as condenações definitivas, por fato anterior ao delito, transitadas em julgado no curso da ação penal e as atingidas pelo período depurador, ressalvada casuística constatação de grande período de tempo ou pequena gravidade do fato prévio” (STJ, Sexta Turma. AgRg no AREsp 924.174/DF. Rel. Min. Nefi Cordeiro. Julgado em 06.12.2016. DJe 16.12.2016). 3. Afere-se concretamente a dedicação do agente delitivo a atividades criminosas na hipótese em que o acusado é simultaneamente condenado pelo delito de associação para o tráfico de drogas, desmerecendo, portanto, a benesse legal insculpida no artigo 33, § 4.o da Lei n.o 11.343/2006.” (grifei).
Tem-se que as razões apresentadas no presente recurso extraordinário impossibilitam, por essa razão, a exata compreensão da matéria apresentada, o que obsta a admissão do recurso, nos termos da Súmula 284/STF.
Diante desse quadro, fica impossibilitando a analise quanto a alegada contrariedade ao art. 5°, LVII, da CF.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, V, do CPC.
Intime-se. Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe – Processo Judicial eletrônico
Recurso Extraordinário na Apelação Criminal no 1001364-53.2020.811.0051
Recorrente: DAMIÃO HERMIRIO NICÁCIO
Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por DAMIÃO HERMIRIO NICÁCIO, com fundamento no art. 102, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal deste Sodalício, o qual negou provimento ao recurso de apelação criminal, conforme a seguinte ementa (id. 98995494):
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DOS RÉUS – 1. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 35, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – SUFICIÊNCIA DE PROVAS DO ÂNIMO ASSOCIATIVO – COMPROVADO O VÍNCULO ASSOCIATIVO PERMANENTE, DURADOURO E NÃO EVENTUAL DOS RECORRENTES ENTRE SI E COM TERCEIRAS PESSOAS NÃO IDENTIFICADAS – 2. REQUERIDA A CONDUÇÃO DA PENA-BASE AO PATAMAR MÍNIMO – INVIABILIDADE – CULPABILIDADE ACENTUADA ANTE A PREMEDITAÇÃO DA CONDUTA – APREENSÃO DE EXORBITANTE QUANTIDADE DE NOCIVO ENTORPECENTE – MEIA TONELADA DE COCAÍNA ENCONTRADA COM CADA RÉU – CONDENAÇÃO PENAL ANTERIOR DE UM DOS ACUSADOS ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR – POSSIBILIDADE DE NEGATIVAÇÃO DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS – PRECEDENTES DO STJ – 3. ALMEJADA A INCIDÊNCIA DO TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO – IMPERTINÊNCIA – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS AFERIDA PELA CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – 4. OBJETIVADO O AFASTAMENTO DA MAJORANTE ATINENTE À INTERESTADUALIDADE – IMPOSSIBILIDADE – DESNECESSIDADE DE TRANSPOSIÇÃO DE FRONTEIRAS ENTRE AS UNIDADES DA FEDERAÇÃO – CONSTATADA A INTENÇÃO DE PRATICAR O TRÁFICO INTERESTADUAL – SÚMULA 587 DO STJ – 5. REQUERIDO O ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – INVIABILIDADE – PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO MODO INICIAL FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA – 6. SUPLICADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA – IMPROPRIEDADE – NÃO ADIMPLEMENTO DOS PRESSUPOSTOS PREVISTOS EM LEI – 7. REAVALIAÇÃO DE OFÍCIO DA PRISÃO PREVENTIVA – DENEGAÇÃO DO DIREITO DE AGUARDAR EM LIBERDADE O JULGAMENTO DE EVENTUAIS RECURSOS – RENOVAÇÃO DOS FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAM O CÁRCERE EM SEDE DE JULGAMENTO DA APELAÇÃO – RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1.1. Faz-se de rigor a condenação pelo delito de associação para o tráfico de drogas quando as provas reunidas nos autos indicarem o vínculo associativo permanente, duradouro e não meramente eventual, com o propósito de manter uma meta comum, qual seja, perpetrar o delito previsto no artigo 33, caput, da Lei no. 11.343/2006. 1.2. As provas pericial, documental e oral são elementos aptos à demonstração da atuação dos acusados em uma verdadeira sociedade criminosa, organizada e duradoura, tencionada ao tráfico interestadual de exorbitante quantidade de cocaína, incumbindo aos apelantes a tarefa de transportar a peste por rodovias em seus caminhões, relacionando-se com terceiros não identificados que davam apoio à empreitada ilícita. 2.1. A existência de compartimentos específicos (fundos falsos) previamente preparados para ocultar entorpecentes em caminhões destinados ao transporte de drogas caracteriza a premeditação da ação criminosa, constituindo, portanto, elemento suficiente para demonstrar a acentuada culpabilidade do agente. 2.2. O transporte de meia tonelada de cocaína constitui fator concreto para a negativação da quantidade e natureza da droga, dado o monumental volume de entorpecente e a elevada nocividade da substância. 2.3. É correta a avaliação desfavorável dos antecedentes criminais em razão de condenação penal anterior transitada em julgado, cuja pena já tenha sido cumprida, declarada extinta e alcançada pelo período depurador, pois “o conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo do que o da reincidência, abrange as condenações definitivas, por fato anterior ao delito, transitadas em julgado no curso da ação penal e as atingidas pelo período depurador, ressalvada casuística constatação de grande período de tempo ou pequena gravidade do fato prévio” (STJ, Sexta Turma. AgRg no AREsp 924.174/DF. Rel. Min. Nefi Cordeiro. Julgado em 06.12.2016. DJe 16.12.2016). 3. Afere-se concretamente a dedicação do agente delitivo a atividades criminosas na hipótese em que o acusado é simultaneamente condenado pelo delito de associação para o tráfico de drogas, desmerecendo, portanto, a benesse legal insculpida no artigo 33, § 4.o da Lei n.o 11.343/2006. 4. Nos termos da Súmula 587 do Superior Tribunal de Justiça, “para a incidência da majorante prevista no artigo 40, V, da Lei 11.343/06, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados da federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual”. 5. Impõe-se o arbitramento do regime inicial fechado para os agentes delitivos não reincidentes, cujas penas tenham sido fixadas acima de 08 (oito) anos e cujas circunstâncias judiciais se apresentem desfavoráveis, sobretudo aquelas preponderantes, previstas no artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006. 6. Faz-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos se a sanção é estabelecida acima de 04 (quatro) anos e as circunstâncias judiciais não recomendam a medida, pois não aperfeiçoados os requisitos legais estampados no artigo 44 do Código Penal. 7. Revela-se impositiva a manutenção da custódia cautelar quando confirmada em segundo grau a condenação dos apelantes, a robustecer o fumus comissi delicti, eles permaneceram presos preventivamente durante toda a instrução, remanescendo incólumes os motivos concretos que ensejaram a conclusão pelo periculum libertatis e a necessidade da prisão para garantia da ordem pública, dada a subida gravidade concreta da conduta diante do transporte de meia tonelada de cocaína por cada um dos recorrentes. 8. Recursos das defesas conhecidos e desprovidos. (RACrim n° 1001364-53.2020.811.0051, Rel. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, j. em 18/08/2021)”.
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta afronta ao art 5°, LVII, da CF/88 e art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, ao fundamento de que o acórdão violou o principio da presunção de inocência, na medida em que deixou de aplicar causa especial de diminuição de pena em vista de existência de processo em andamento contra o recorrente, sem trânsito em julgado.
Pugna pela exclusão da causa especial de aumento de pena, prevista no art. 40, V, da Lei n° 11.343/06, ao fundamento de que não houve efetiva ultrapassagem de fronteira estadual; pela inexistência de “animus” associativo (art. 35 da Lei n° 11.343/06); afastamento do art. 42 da Lei n° 11.343/06 e aduzindo ao final que houve dosimetria exacerbada da pena (id. 101247968).
Recurso tempestivo (id. 101294961).
Contrarrazões (id. 104465473).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Impossibilidade de análise de ofensa reflexa
Para que o Supremo Tribunal Federal tenha plenas condições de examinar a controvérsia que lhe é suscitada, é indispensável que a violação aos postulados constitucionais ocorra de forma direta, pois, se for necessária a análise da legislação infraconstitucional, o STF torna-se incompetente, a teor do que expõe o artigo 102 do Texto Constitucional.
Assim, havendo ofensa meramente reflexa à Constituição Federal, não é adequada a utilização do recurso extraordinário para reparar a suposta afronta ao ordenamento jurídico. Sobre o assunto:
“AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. LIBERDADE SINDICAL. REGISTRO SINDICAL. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O recurso extraordinário não se presta à análise de matéria infraconstitucional, tampouco ao reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula 279 do STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4o, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2o e 3o e a eventual concessão de justiça gratuita. (ARE 1310241 AgR, Relator(a): LUIZ FUX (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 22/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-078 DIVULG 26-04-2021 PUBLIC 27-04-2021)” (grifei).
“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Ação civil pública. Conselho regional de fiscalização profissional. Limites dos poderes disciplinar e fiscalizatório. Legislação regulamentadora. Análise. Impossibilidade. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de legislação infraconstitucional ou de ofensa reflexa à Constituição da República. 2. Agravo regimental não provido. (ARE 1262262 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 13-07-2020 PUBLIC 14-07-2020)” (grifei)
Ao analisar as razões recursais, verifica-se que o recorrente sustenta ofensas aos arts. 33, § 4°; 35; 40, V e 42 da Lei n° 11.343/06, o que torna inviável, portanto, a admissão do recurso neste ponto.
Deficiência de fundamentação (Súmula 284 do STF)
Na interposição do recurso extraordinário, é necessário que as razões recursais sejam redigidas com fundamentações precisas, identificando exatamente os supostos dispositivos constitucionais violados, a controvérsia correspondente, bem como as circunstâncias de como teria ocorrido a afronta, conforme dispõe a Súmula 284 do STF.
Ademais, se a parte não infirma os fundamentos do acórdão impugnado, aplica-se, igualmente, o enunciado de súmula acima mencionado.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIMINAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282 DO STF. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DO APELO EXTREMO. SÚMULA 284 DO STF. TEMA 660. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. ALEGADO ERRO MATERIAL NO RELATÓRIO DA DECISÃO AGRAVADA. IMPROCEDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O presente recurso não é meio próprio para a correção de erro material ocorrido na sentença e no acórdão recorrido. Além disso, esta Suprema Corte não é competente para sanar supostos vícios verificados na instância de origem. O relatório da decisão agravada limitou-se a fazer transcrições do que fora decidido. 2. É inadmissível o recurso extraordinário quando a matéria constitucional suscitada não tiver sido apreciada pelo acórdão recorrido. Súmula 282 do STF. 3. Ausência de demonstração, nas razões do recurso extraordinário, de que forma o acórdão recorrido teria violado os referidos dispositivos constitucionais, o que inviabiliza a sua análise, nos termos da Súmula 284 do STF. 4. O Supremo Tribunal Federal já assentou, sob a sistemática da repercussão geral, que não há ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e dos limites da coisa julgada, quando a violação é debatida sob a ótica infraconstitucional, uma vez que configura ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que torna inadmissível o recurso extraordinário (ARE-RG 748.371, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, DJe de 1o.08.2013 – Tema 660), fundamento, aliás, não atacado nas razões do presente recurso. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1174918 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 04/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-140 DIVULG 04-06-2020 PUBLIC 05-06-2020)
In casu, o recorrente alega genericamente ofensa ao artigo 5o, LVII, da CF, sem, contudo, apontar especificamente de que forma o acórdão recorrido teria violado o referido dispositivo constitucional.
Conquanto tenha indicado a suposta ofensa ao art. 5o, LVII, da Constituição Federal, por entender violado o principio constitucional da presunção de inocência, afere-se que o recorrente aduziu em suas razões que acórdão deixou de aplicar causa especial de diminuição de pena em vista de existência de processo em andamento, sem trânsito em julgado. E para demonstrar sua irresignação, transcreveu ele o seguinte trecho atribuído à alegada decisão:
“A análise de qualquer ação penal em andamento contra a recorrente, sem nenhuma condenação com transito em julgado, fere sem duvida a presunção de inocência, bem como a mais recente jurisprudência do STF, pois, ao julgar o Recurso de Apelação interposto contra a sentença proferida pelo juízo da Nona Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, o Relator EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI, acompanhado pelo SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA e SR. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO, entenderam que no caso daqueles autos, A EXISTÊNCIA DE UMA OUTRA AÇÃO PENAL EM SEU DESFAVOR, SEM CONDENAÇÃO COM TRANSITO EM JULGADO, SERIA SUFICIENTE PARA AFASTAR A MINORANTE DO PRIVILEGIO. Referida decisão restou assim ementada:
‘RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT C/C ARTIGO 40, III, AMBOS DA LEI N.o 11.343/2006 C/C ARTIGO 61, I DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA DE UMA DAS RÉS – 1) PLEITO ABSOLUTÓRIO CALCADO NA AUSÊNCIA DE PROVAS DA SUA PARTICIPAÇÃO NO DELITO – IMPROCEDÊNCIA – PROVA DA MATERIALIDADE E DA COAUTORIA DO TRÁFICO SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADA NOS AUTOS – RÉ QUE NÃO INGRESSOU COM O ENTORPECENTE NO PRESÍDIO MAS O ENTREGOU PARA QUE TERCEIRO EXECUTASSE A AÇÃO DETENDO PLENO DOMÍNIO DO FATO - CONDENAÇÃO MANTIDA - 2) PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS DE INCIDÊNCIA DA BENESSE DO § 4.o DO ARTIGO 33 DA LEI N.o 11.343/2006, NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3(DOIS TERÇOS); DE FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA, ALÉM DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – DIVERSOS PROCESSOS EM CURSO QUE DEMONSTRAM A DEDICAÇÃO DA APELANTE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – QUANTUM DE PENA INALTERADO NESTA INSTÂNCIA E QUE INVIABILIZA A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO E/OU SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS – RECURSO
DESPROVIDO.
(...)
2) É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formar a convicção de que a ré se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/06. Precedentes do STJ’
(...)
Data máxima vênia, Excelências, referido posicionamento destoa do que foi previsto pelo legislador, bem como do mais recente entendimento desta casa de justiça (...)”. (grifei).
Entretanto, equivoca-se o recorrente, na medida em que este não foi o acórdão proferindo na hipótese dos autos.
Ao contrário, observa-se do id. 98995494 que o objeto de decisão foi outro, do qual se extrai da própria ementa conclusão diversa:
“2.3. É correta a avaliação desfavorável dos antecedentes criminais em razão de condenação penal anterior transitada em julgado, cuja pena já tenha sido cumprida, declarada extinta e alcançada pelo período depurador, pois “o conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo do que o da reincidência, abrange as condenações definitivas, por fato anterior ao delito, transitadas em julgado no curso da ação penal e as atingidas pelo período depurador, ressalvada casuística constatação de grande período de tempo ou pequena gravidade do fato prévio” (STJ, Sexta Turma. AgRg no AREsp 924.174/DF. Rel. Min. Nefi Cordeiro. Julgado em 06.12.2016. DJe 16.12.2016). 3. Afere-se concretamente a dedicação do agente delitivo a atividades criminosas na hipótese em que o acusado é simultaneamente condenado pelo delito de associação para o tráfico de drogas, desmerecendo, portanto, a benesse legal insculpida no artigo 33, § 4.o da Lei n.o 11.343/2006.” (grifei).
Tem-se que as razões apresentadas no presente recurso extraordinário impossibilitam, por essa razão, a exata compreensão da matéria apresentada, o que obsta a admissão do recurso, nos termos da Súmula 284/STF.
Diante desse quadro, fica impossibilitando a analise quanto a alegada contrariedade ao art. 5°, LVII, da CF.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, V, do CPC.
Intime-se. Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça