Tribunal: TJMT
Processo: 1004161-29.2018.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-18
Data de publicação: 2021-06-18

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Recurso Especial no Agravo de Instrumento n. 004161-29.2018.8.11.0000
RECORRENTE: DOUGLAS RANIERI MILANESI
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial (id 80802450) interposto por DOUGLAS RANIERI MILANESI, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a” e “c” da Constituição Federal, contra o acórdão da Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo assim ementado (id. 77982994):
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA EM PARTE - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – PRAZO DECADENCIAL DO ART. 173, I, DO CTN – DECADÊNCIA PARCIALMENTE AFASTADA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. “Ocorre a decadência em cinco anos, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o pagamento antecipado deveria ter sido realizado e da constituição do crédito tributário (ICMS).” (AgR 127812/2015, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 06/10/2015, Publicado no DJE 21/10/2015)
2. Recurso conhecido e parcialmente provido.
(TJMT – Segunda Câmara de Direito Público – n. 004161-29.2018.8.11.0000, Relator: DR. YALE SABO MENDES, j. em 22/02/2021).
A parte recorrente alega violação ao artigo 173, I, do CTN, ao fundamento que o fisco ora Recorrido tem o prazo de 05 (cinco) anos, após o primeiro dia do exercício seguinte aquele que o lançamento deveria ser efetuado, para realizar a constituição do crédito, sob pena de decair o seu direito.
Assevera que analisando a certidão de dívida ativa n° 20153693, infração 24.1.7, com fato gerador em 12/2005 é indubitável que houve o transcurso do quinquídio legal da decadência para a constituição do crédito tributário, uma vez que o marco inicial da contagem decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte, ou seja, 01/01/2006 e o marco final 01/01/2011, e a constituição do crédito somente ocorreu no dia 04/02/2011, 01 (um) mês e 03 (três) dias após ocorrida a decadência.
Recurso tempestivo (id. 81546992).
Contrarrazões em id. 77849960.
É o relatório.
Decido.
No caso, discute o recorrente a ocorrência da decadência, por violação ao artigo 173, I do CTN, sob a alegação de que transcorreu o prazo decadencial entre o marco inicial da contagem primeiro dia do exercício e a constituição do crédito.
A questão abordada encontra-se afetada pela sistemática de recursos repetitivos, razão pela qual se faz necessária a sua aplicação no caso.
No julgamento do recurso paradigma (REsp 973733/SC, Tema 163) o Superior Tribunal de Justiça concluiu que “O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito”, conforme transcrição da ementa:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4o, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.
1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005).
2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3a ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 163/210).
3. O dies a quo do prazo quinquenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4o, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3a ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs.. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10a ed., Ed. Saraiva, 2004, págs.. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3a ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 183/199).
5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deu-se em 26.03.2001.
6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial quinquenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo.
7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.
(REsp 973.733/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/08/2009, DJe 18/09/2009)
Por sua vez, o órgão fracionário deste Tribunal, entendeu, in verbis:
Partindo dessas premissas, conforme se denota da CDA no 20153693, os lançamentos discutidos nesse agravo de instrumento possuem fatos geradores entre 03/2005 e 03/2007, cujo prazo inicial é primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, senão vejamos:
(...)
Por outro lado, a constituição do crédito foi em 04/02/2011, 05/12/2011 e 12/12/2011 conforme informações extraídas da CDA discutida nos autos.
Desse modo, entre a data do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado e a data da constituição do crédito, não houve o decurso do prazo decadencial dos créditos tributários, com fatos geradores em 12/2005, 09/2006, 10/2006 (infração 24.1.7) e 07/2006, 08/2006, 09/2006 (infração 16.30.16)
Diante disso, em análise ao acórdão recorrido, observa-se que este está em conformidade com a orientação do STJ, uma vez que, para este caso, ambos os Tribunais entenderam que o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação, até a data da constituição do crédito, em conformidade com a orientação paradigma estampada no Tema 163.
Frente a isso, conforme disposição do art. 1.030, inciso I, alínea “b”, do CPC, é o caso de se negar seguimento ao recurso diante da sistemática de precedentes qualificados.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Reexame de matéria fática. Súmula 7 do STJ
Nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e uniformização da interpretação das leis federais, razão pela qual não é possível o exame de matéria fático-probatória, ex vi Súmula 7/STJ.
A suposta ofensa está amparada na assertiva que ocorreu a decadência para constituição do crédito, uma vez que o marco inicial da contagem decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte, ou seja, 01/01/2006 e o marco final 01/01/2011, e a constituição do crédito somente ocorreu no dia 04/02/2011, 01 (um) mês e 03 (três) dias após ocorrida a decadência.
No caso, o acórdão deu parcial provimento ao recurso, considerando que não ocorreu a decadência dos débitos tributários, como se vê (id. 77982994):
Partindo dessas premissas, conforme se denota da CDA no 20153693, os lançamentos discutidos nesse agravo de instrumento possuem fatos geradores entre 03/2005 e 03/2007, cujo prazo inicial é primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, senão vejamos:
(...)
Por outro lado, a constituição do crédito foi em 04/02/2011, 05/12/2011 e 12/12/2011 conforme informações extraídas da CDA discutida nos autos.
Desse modo, entre a data do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado e a data da constituição do crédito, não houve o decurso do prazo decadencial dos créditos tributários, com fatos geradores em 12/2005, 09/2006, 10/2006 (infração 24.1.7) e 07/2006, 08/2006, 09/2006 (infração 16.30.16)
Logo, para análise da possível decadência do débito, é necessário analisar as informações apresentadas na CDA.
Assim, para o deslinde da controvérsia faz-se necessário analisar o conjunto fático-probatório existente nos autos para verificar se houve ou não coisa julgada, o que atrai o óbice da Súmula 7 do STJ, senão vejamos:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. DECADÊNCIA. AUSÊNCIA DE AÇÕES QUE CONFIGUREM INDUSTRIALIZAÇÃO. APROVEITAMENTO INDEVIDO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. ART. 173, I, DO CTN. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.
1. Hipótese em que o Tribunal local consignou: "a BRF não pratica atos do processo de industrialização no estabelecimento de Ribeirão das Neves" e "a embargante não exerce atividade de industrialização em território estadual, não podendo creditar-se do ICMS pago com energia elétrica consumida nas câmaras frigoríficas de resfriamento/congelamento" (fls. 806-807, e-STJ).
2. A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 973.733/SC, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, firmou o entendimento de que a decadência para a constituição de tributo sujeito a lançamento por homologação deve ser contada na forma do art. 173, I, do CTN, para os casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado ou quando, existindo tal previsão legal, o recolhimento não é realizado.
3. Para modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido, verificando se deixou de haver pagamento ou se este se realizou a menor, seria necessário exceder as razões colacionadas no acórdão vergastado, o que demanda incursão no contexto fático-probatório dos autos, vedada em Recurso Especial, conforme Súmula 7/STJ.
4. Conforme se observa no acórdão acima transcrito, o Tribunal local foi expresso ao afirmar que a recorrente não comprovou, de acordo com os requisitos exigidos na legislação, a efetiva frustração da entrega da mercadoria. Sem a efetiva prova da devolução de mercadoria, não foi possível autorizar o creditamento pleiteado.
Sendo assim, ressalto que, novamente, não é possível rever o posicionamento traçado na origem, já que, para isso, seria preciso analisar o acervo fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ.
5. O Tribunal a quo, soberano na apreciação dos fatos e provas carreados aos autos, foi inequívoco e categórico ao afirmar que a empresa recorrente não pratica atos do processo de industrialização no estabelecimento controvertido, o que afasta o direito ao creditamento de ICMS. Assim, novamente, não há falar em alteração do que foi afirmado na origem ante o impedimento cristalizado pela Súmula 7/STJ.
6. Agravo Interno não provido.
(AgInt no REsp 1535946/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 19/04/2017)
Assim, por serem insuscetíveis de revisão os entendimentos do órgão fracionário deste Tribunal por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, encontra-se vedada a análise da referida questão pelo Superior Tribunal de Justiça, o que obsta a admissão recursal.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, ao recurso, com fundamento no artigo 1.030, I, “b” (sistemática de precedentes qualificados – Tema 163) e inciso V (Súmula 07 do STJ), do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Recurso Especial no Agravo de Instrumento n. 004161-29.2018.8.11.0000
RECORRENTE: DOUGLAS RANIERI MILANESI
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial (id 80802450) interposto por DOUGLAS RANIERI MILANESI, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a” e “c” da Constituição Federal, contra o acórdão da Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo assim ementado (id. 77982994):
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA EM PARTE - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – PRAZO DECADENCIAL DO ART. 173, I, DO CTN – DECADÊNCIA PARCIALMENTE AFASTADA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. “Ocorre a decadência em cinco anos, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o pagamento antecipado deveria ter sido realizado e da constituição do crédito tributário (ICMS).” (AgR 127812/2015, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 06/10/2015, Publicado no DJE 21/10/2015)
2. Recurso conhecido e parcialmente provido.
(TJMT – Segunda Câmara de Direito Público – n. 004161-29.2018.8.11.0000, Relator: DR. YALE SABO MENDES, j. em 22/02/2021).
A parte recorrente alega violação ao artigo 173, I, do CTN, ao fundamento que o fisco ora Recorrido tem o prazo de 05 (cinco) anos, após o primeiro dia do exercício seguinte aquele que o lançamento deveria ser efetuado, para realizar a constituição do crédito, sob pena de decair o seu direito.
Assevera que analisando a certidão de dívida ativa n° 20153693, infração 24.1.7, com fato gerador em 12/2005 é indubitável que houve o transcurso do quinquídio legal da decadência para a constituição do crédito tributário, uma vez que o marco inicial da contagem decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte, ou seja, 01/01/2006 e o marco final 01/01/2011, e a constituição do crédito somente ocorreu no dia 04/02/2011, 01 (um) mês e 03 (três) dias após ocorrida a decadência.
Recurso tempestivo (id. 81546992).
Contrarrazões em id. 77849960.
É o relatório.
Decido.
No caso, discute o recorrente a ocorrência da decadência, por violação ao artigo 173, I do CTN, sob a alegação de que transcorreu o prazo decadencial entre o marco inicial da contagem primeiro dia do exercício e a constituição do crédito.
A questão abordada encontra-se afetada pela sistemática de recursos repetitivos, razão pela qual se faz necessária a sua aplicação no caso.
No julgamento do recurso paradigma (REsp 973733/SC, Tema 163) o Superior Tribunal de Justiça concluiu que “O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito”, conforme transcrição da ementa:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4o, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.
1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005).
2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3a ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 163/210).
3. O dies a quo do prazo quinquenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4o, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3a ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs.. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10a ed., Ed. Saraiva, 2004, págs.. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3a ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 183/199).
5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deu-se em 26.03.2001.
6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial quinquenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo.
7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.
(REsp 973.733/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/08/2009, DJe 18/09/2009)
Por sua vez, o órgão fracionário deste Tribunal, entendeu, in verbis:
Partindo dessas premissas, conforme se denota da CDA no 20153693, os lançamentos discutidos nesse agravo de instrumento possuem fatos geradores entre 03/2005 e 03/2007, cujo prazo inicial é primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, senão vejamos:
(...)
Por outro lado, a constituição do crédito foi em 04/02/2011, 05/12/2011 e 12/12/2011 conforme informações extraídas da CDA discutida nos autos.
Desse modo, entre a data do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado e a data da constituição do crédito, não houve o decurso do prazo decadencial dos créditos tributários, com fatos geradores em 12/2005, 09/2006, 10/2006 (infração 24.1.7) e 07/2006, 08/2006, 09/2006 (infração 16.30.16)
Diante disso, em análise ao acórdão recorrido, observa-se que este está em conformidade com a orientação do STJ, uma vez que, para este caso, ambos os Tribunais entenderam que o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação, até a data da constituição do crédito, em conformidade com a orientação paradigma estampada no Tema 163.
Frente a isso, conforme disposição do art. 1.030, inciso I, alínea “b”, do CPC, é o caso de se negar seguimento ao recurso diante da sistemática de precedentes qualificados.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Reexame de matéria fática. Súmula 7 do STJ
Nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e uniformização da interpretação das leis federais, razão pela qual não é possível o exame de matéria fático-probatória, ex vi Súmula 7/STJ.
A suposta ofensa está amparada na assertiva que ocorreu a decadência para constituição do crédito, uma vez que o marco inicial da contagem decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte, ou seja, 01/01/2006 e o marco final 01/01/2011, e a constituição do crédito somente ocorreu no dia 04/02/2011, 01 (um) mês e 03 (três) dias após ocorrida a decadência.
No caso, o acórdão deu parcial provimento ao recurso, considerando que não ocorreu a decadência dos débitos tributários, como se vê (id. 77982994):
Partindo dessas premissas, conforme se denota da CDA no 20153693, os lançamentos discutidos nesse agravo de instrumento possuem fatos geradores entre 03/2005 e 03/2007, cujo prazo inicial é primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, senão vejamos:
(...)
Por outro lado, a constituição do crédito foi em 04/02/2011, 05/12/2011 e 12/12/2011 conforme informações extraídas da CDA discutida nos autos.
Desse modo, entre a data do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado e a data da constituição do crédito, não houve o decurso do prazo decadencial dos créditos tributários, com fatos geradores em 12/2005, 09/2006, 10/2006 (infração 24.1.7) e 07/2006, 08/2006, 09/2006 (infração 16.30.16)
Logo, para análise da possível decadência do débito, é necessário analisar as informações apresentadas na CDA.
Assim, para o deslinde da controvérsia faz-se necessário analisar o conjunto fático-probatório existente nos autos para verificar se houve ou não coisa julgada, o que atrai o óbice da Súmula 7 do STJ, senão vejamos:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. DECADÊNCIA. AUSÊNCIA DE AÇÕES QUE CONFIGUREM INDUSTRIALIZAÇÃO. APROVEITAMENTO INDEVIDO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. ART. 173, I, DO CTN. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.
1. Hipótese em que o Tribunal local consignou: "a BRF não pratica atos do processo de industrialização no estabelecimento de Ribeirão das Neves" e "a embargante não exerce atividade de industrialização em território estadual, não podendo creditar-se do ICMS pago com energia elétrica consumida nas câmaras frigoríficas de resfriamento/congelamento" (fls. 806-807, e-STJ).
2. A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 973.733/SC, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, firmou o entendimento de que a decadência para a constituição de tributo sujeito a lançamento por homologação deve ser contada na forma do art. 173, I, do CTN, para os casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado ou quando, existindo tal previsão legal, o recolhimento não é realizado.
3. Para modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido, verificando se deixou de haver pagamento ou se este se realizou a menor, seria necessário exceder as razões colacionadas no acórdão vergastado, o que demanda incursão no contexto fático-probatório dos autos, vedada em Recurso Especial, conforme Súmula 7/STJ.
4. Conforme se observa no acórdão acima transcrito, o Tribunal local foi expresso ao afirmar que a recorrente não comprovou, de acordo com os requisitos exigidos na legislação, a efetiva frustração da entrega da mercadoria. Sem a efetiva prova da devolução de mercadoria, não foi possível autorizar o creditamento pleiteado.
Sendo assim, ressalto que, novamente, não é possível rever o posicionamento traçado na origem, já que, para isso, seria preciso analisar o acervo fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ.
5. O Tribunal a quo, soberano na apreciação dos fatos e provas carreados aos autos, foi inequívoco e categórico ao afirmar que a empresa recorrente não pratica atos do processo de industrialização no estabelecimento controvertido, o que afasta o direito ao creditamento de ICMS. Assim, novamente, não há falar em alteração do que foi afirmado na origem ante o impedimento cristalizado pela Súmula 7/STJ.
6. Agravo Interno não provido.
(AgInt no REsp 1535946/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 19/04/2017)
Assim, por serem insuscetíveis de revisão os entendimentos do órgão fracionário deste Tribunal por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, encontra-se vedada a análise da referida questão pelo Superior Tribunal de Justiça, o que obsta a admissão recursal.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, ao recurso, com fundamento no artigo 1.030, I, “b” (sistemática de precedentes qualificados – Tema 163) e inciso V (Súmula 07 do STJ), do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça