Tribunal: TJMT
Processo: 1007354-47.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-17
Data de publicação: 2021-05-17

Ementa:
AGRAVANTE(S):
ABC-INDUSTRIA E COMERCIO S/A-ABC-INCO
AGRAVADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
Protocolo: 1007354-47.2021.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por ABC-INDUSTRIA E COMERCIO S/A-ABC-INCO contra decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá -MT, que nos autos da Ação Anulatória 1016316-67.2020.8.11.0041, indeferiu a tutela de urgência pleiteada na exordial para o fim de suspender a exigibilidade dos créditos tributários lançados por meio dos Termos de Apreensão e Depósito (TADs) de no. 1126271-2 e 1126271-0.
Aduz que o Fisco Estadual lavrou os Termos de Apreensão e Depósito (TADs) de no. 1126271-2 e 1126271-0 por entender que os documentos fiscais apresentados perante a autoridade fazendária eram inidôneo, uma vez que a origem dos produtos não era a mesma constante como remetente no documento apresentado.
Sustenta que diante da suposta irregularidade a autoridade fiscal declarou as notas fiscais inidôneas, entendendo pela exclusão de qualquer benefício fiscal, o que gerou a lavratura dos TAD’s com a cobrança de ICMS com alíquota de 17% somado a multa de 50% sobre o valor da operação, que equivale a 294% do imposto cobrado.
Argumenta que por se tratar de imunidade do ICMS incidente sobre exportações prevista no artigo 155, X, da Constituição Federal, não poderia o Fisco Estadual afastar esse benefício e cobrar o tributo.
Assevera que não há que se falar em idoneidade do documento fiscal apresentado pelo autuado, uma vez a Nota Fiscal atendeu a forma estabelecida na legislação.
Argumenta que além de ser ilegal a cobrança de ICMS na operação, se mostra abusiva e confiscatória a multa fixada em percentual superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo.
Argumenta que estão presentes os requisitos necessários para deferir a suspensão da exigibilidade do crédito tributário sem a exigência de depósito do montante impugnado (art. 151, inciso V, do CTN).
Pontua que ainda que não se entenda pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no artigo art. 151, inciso V, do CTN, a Agravante garantiu o feito por meio de seguro garantia.
Afirma que o seguro garantia se equipara ao deposito em dinheiro, sendo possível, também, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no artigo art. 151, inciso II, do CTN.
Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão da tutela antecipada recursal, para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários lançados por meio doa Termos de Apreensão e Depósito (TADs) de no. 1126271-2 e 1126271-0, com fulcro no artigo 151, do CTN.
No mérito requer que seja reformada a decisão objurgada, para deferir integralmente a tutela de urgência na forma como pleiteada na inicial.
É o relatório.
Decido.
Para o deferimento da tutela antecipada ou efeito suspensivo ao Recurso de Agravo de Instrumento, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, ambos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Passo a análise dos requisitos necessários para o deferimento ou não tutela antecipada recursal merece acolhimento. Vejamos.
Pretende a Agravante a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituídos por meio dos Termos de Apreensão e Depósito (TADs) de no. 1126271-2 e 1126271-0, sem a realização do deposito integral da dívida impugnada.
Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o artigo 151, inciso “V” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão do crédito tributário por meio de “concessão de medida liminar ou de tutela antecipada” nas ações ordinárias.
Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:
“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp no 104, de 2001);
VI – o parcelamento”.
Extrai-se do citado dispositivo legal que as modalidades de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários apresentadas no citado dispositivo legal são distintas e independentes.
Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2. As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”. (STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)
Nessa vertente, vejamos a lição do Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário:
“[...] As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”. (SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1076-1077)
Diferente não é o ensinamento extraído da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas, in verbis:
“Concessão de liminar em mandado de segurança. Até janeiro de 2001, esse era o único provimento judicial relacionado com causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Em razão disso, multiplicaram-se decisões nos tribunais, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça, negando o poder de cautela geral do juiz para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que houvesse o perigo da demora e o direito se revelasse plausível. Felizmente, a situação veio a ser corrigida pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, que incluiu o inciso V no art. 151, prevendo expressamente que suspende a exigibilidade do crédito tributário, também concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial”. (FREITAS, Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5a Ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 778)
No entanto, a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional somente se mostra possível se ficar demonstrado na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) previsto art. 300 e seguintes, do Código de Processo Civil.
Na espécie, conforme se verifica dos Termos de Apreensão e Depósito (TADs) de no. 1126271-2 e 1126271-0, a mercadoria foi apreendida e o crédito tributário lançado em razão de possível irregularidade nas NFe/DANFE que acobertavam a operação, uma vez que foi contatado pela autoridade Fazendária que constou a Recorrente remetente no documento fiscal, a qual possui endereço em Alto Araguaia, todavia, foi constatado pelo fiscal de tributo que esses produtos foram coletados da empresa Fiagril Ltda., situada em Sorriso-MT, ou seja, pessoa jurídica e local diverso do constante na Nota Fiscal.
Com efeito, uma vez que o produto foi coletado em localidade e pessoa jurídica distinta da constante na NF-e, evidencia-se provável inidoneidade dos documentos fiscais apresentados ao Fisco Estadual, conforme preveem os artigos 35-A, parágrafo único, e 35-B, incisos “I” e “ii”, da Lei 7.098/98, como transcrevo:
“Art. 35-A As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos.
Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.
Art. 35-B Considera-se inidôneo, para todos os efeitos fiscais, o documento que: (Acrescentado pela Lei 7.364/00)
I - não seja o regularmente exigido para a respectiva operação ou prestação;
II - não contenha as indicações necessárias à perfeita identificação da operação ou da prestação, ensejando a falta do pagamento do imposto devido na mesma; [...]”.
Na mesma vertente, o Regulamento do ICMS/MT estabelece a necessidade do documento fiscal acompanhar o produto e autoriza a apreensão da mercadoria se for transportada sem nota fiscal idônea e/ou quando tal documento não for apresentado nos postos de fiscalização, como transcrevo:
“Art. 24 Observados a forma, condições e prazos fixados neste regulamento e demais atos da legislação tributária, são obrigações do contribuinte: (cf. art. 17 da Lei n° 7.098/98 – redação retificada – DOE de 05.01.99)
[...]
XIV – ressalvada expressa disposição em contrário prevista na legislação tributária, apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;
[...]
Art. 351 As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhados de documentos fiscais idôneos. (cf. art. 35-A da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 7.364/2000)
Parágrafo único Para os efeitos deste regulamento, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.
[...]
Art. 952 Ficam sujeitos à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.
§ 1° A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:
I – quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las ou sem o registro da Nota Fiscal Eletrônica – NF-e correspondente à respectiva operação ou, ainda, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal; [...]”.
Com efeito, diante do descumprimento da obrigação acessória, qual seja, apresentar os documentos fiscais idôneos em todas as Unidades de Fiscalização, não visualizo, por ora, ilegalidade na apreensão dos produtos por meio do TAD objeto da demanda.
Argui também a Agravante que o produto transportado seria destinados à exportação, sendo dessa forma acobertado pela isenção em relação ao Tributo Estadual.
Sobre o assunto sabe-se que as operações que destinem produtos à exportação não incidem ICMS, uma vez que estão acobertadas pela isenção prevista no art. 155, parágrafo 2o, X, “a”, da Constituição Federal e art. 3o, inciso II, da Lei Complementar n.o 87/1996 (Lei Kandir), como cito:
“Art. 155 da CF/88. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
[...]
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
[...]
§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
[...]
X - não incidirá:
a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores; [...]”.
“Art. 3o da LC n.o 87/1996 (Lei Kandir) O imposto não incide sobre:
[...]
II - operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços; [...]”
Por sua vez o artigo 4o, II e §3o, da Lei Estadual n. 7098/1998, que consolidou as normas referentes ao ICMS no Estado de Mato Grosso, previu também as isenção nas operações anteriores realizadas com o fim específico de exportar produtos para o exterior, transcrevo:
“Art. 4o O imposto não incide sobre:
[...]
II - operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços;
§ 3o Equipara-se às operações de que trata o inciso II do caput a saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação para o exterior, destinada a:
I - empresa comercial exportadora, inclusive tradings ou outro estabelecimento da mesma empresa;
II - armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro. [...]”.
Portanto, operação de exportação de mercadorias não pode ser alvo de incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias.
No entanto, para o contribuinte fazer jus à isenção de ICMS em relação às mercadorias destinadas à exportação, se mostra necessário que ele comprove, por meio dos documentos fiscais idôneos, que de fato esses produtos seriam/foram remetidos para o exterior.
No entanto, no caso dos autos, além de ter sido constatado pela autoridade fazendária que os documentos fiscais apresentados não foram considerados inidôneos, pelas provas não é possível constatar que de fato os produtos foram exportados, o que afastaria a isenção de ICMS.
Em relação a aplicação da multa, sabe-se que nos termos do o artigo 35-C, da Lei 7098/98, assim como o artigo 354, do RICMS, ela pode ser afastada quando for comprovado, mediante procedimento administrativo, que a irregularidade não importou em ausência de pagamento total ou parcial do de tributo, como cito:
“Art. 35-C da Lei 7098/98. A inidoneidade de que trata o artigo anterior poderá ser afastada mediante processo administrativo tributário, em que o sujeito passivo comprove, de forma inequívoca, que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto”.
“Art. 354 do RICMS. É considerado inidôneo, para todos os efeitos fiscais, fazendo prova apenas em favor do fisco, o documento que: (cf. art. 35-B da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 7.364/2000 c/c o § 1° do art. 7° do Convênio SINIEF s/n°, de 15/12/1970, e com o caput do art. 89 do Convênio SINIEF 6/89)
[...]
Parágrafo único. A inidoneidade de que trata o este artigo poderá ser afastada mediante processo administrativo tributário, em que o sujeito passivo comprove, de forma inequívoca, que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto. (cf. art. 35-C da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 7.364/2000)”.
Ocorre, todavia, que na vertente hipótese, não é possível verificar das provas colacionadas aos autos que o Agravante tenha demonstrado, de forma inequívoca, que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto.
Destarte, entendo que não seria possível, pelo menos nesse momento cognitivo, constatar que a parte Agravante cumpriu os pressupostos do artigo 35-C, da Lei 7098/98 e artigo 354, do RICMS que autorizaria afastar a suposta inidoneidade da operação e, consequentemente, a multa por descumprimento de obrigação acessória.
Com efeito, os indícios se firmam no sentido de que, não se mostra possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no art. 151, V, do Código Tributário Nacional e sim, apenas, mediante realização do depósito integral e em dinheiro do montante impugnado, conforme prevê o artigo art. 151, II, do mesmo dispositivo legal.
A matéria encontra-se inclusive pacificada por meio da Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça, como cito:
“Súmula 112 do STJ. O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro”.
Ocorre que, no caso dos autos, a parte autora/Agravante não efetuou o deposito em juízo do valor integral do crédito tributário impugnado, conforme estabelece o art. 151, II, do Código Tributário Nacional e a Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça, o que desautorizaria a suspensão da dívida questionada na ação originária.
Em relação a garantia ofertada com a exordial cabe relatar que a fiança bancária ou seguro garantia não sejam admitidos para o fim de suspensão da exigibilidade do crédito tributário na forma do artigo 151, do Código Tributário Nacional, o Superior Tribunal de Justiça tem autorizado a emissão de certidão de regularidade fiscal nessa modalidade de garantia do juízo, conforme se verifica do REsp 1156668-DF (Tema Repetitivo n.o 378).
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. FIANÇA BANCÁRIA COMO GARANTIA PARA A EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO NO RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA RESP 1.156.668/DF. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 2. A 1a. Seção desta Corte Superior de Justiça, no julgamento do Recurso Representativo da Controvérsia, REsp. 1.156.668/DF, pacificou o entendimento de que o oferecimento de fiança bancária não suspende a exigibilidade do crédito tributário. Todavia, resta mantido o efeito da prestação de fiança no tocante à garantia de futura Execução fiscal, para fins de expedição de certidão de regularidade Fiscal (EDcl no REsp. 1.156.668/DF, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 10.11.2017). Precedentes: EDcl no REsp. 1.297.901/AM, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 7.3.2013; AgRg no Ag 1.185.481/DF, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 5.11.2013. [...]”. (STJ - AgInt no REsp 1374019/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 05/12/2018)
Em casos análogos, esta e. Corte de justiça já se manifestou pela possibilidade de antecipação da garantia da execução, por meio de oferecimento de seguro garantia, para o fim de emissão de certidão de regularidade fiscal nos termos do artigo 206 do Código de Processo Civil, in verbis:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AGRAVO REGIMENTAL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE ANTECIPAÇÃO DE GARANTIA – TUTELA ANTECIPADA – OMISSÕES – AUSÊNCIA DE ANÁLISE QUANTO À INCIDÊNCIA DE REPETITIVO – RESP 1.123.669/RS – APRESENTAÇÃO DE APÓLICE DE SEGURO GARANTIA – POSSIBILIDADE – OMISSÃO SANADA – EFEITOS INFRINGENTES CONFERIDOS - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS - AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Havendo omissão a ser sanada no acórdão embargado, impõe-se o acolhimento dos aclaratórios. 2. Analisando detidamente o pedido liminar de base, denota-se que a Ação de Antecipação de Garantia proposta pela empresa ora Embargante não visa a discussão do débito ou mesmo a suspensão da sua exigibilidade, mas tão somente o pleno exercício de suas atividades comerciais, por meio do fornecimento da certidão positiva de débitos com efeitos negativos. 3. A aplicabilidade do REsp 1.123.669/RS permite a concessão da tutela vindicada, tão somente para possibilitar que o débito oriundo do Aviso de Cobrança acobertado pela apólice de seguro ofertada em garantia não constitua óbice à renovação da sua certidão com efeitos negativos (CPDEN) perante a Fazenda Estadual de Mato Grosso. 4. Embargos acolhidos, para conceder parcialmente a tutela antecipada pleiteada.” (TJMT - EDs 1005127-26.2017.8.11.0000, Rel. Des(a). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK,, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO/TJMT, julgado em 21/10/2019, DJe 31/10/2019)
Com efeito, uma vez que a apólice de seguro ofertado possui o valor garantido corresponde ao crédito tributário lançado por meio dos TAD`s acrescidos de 20%, entendo ser possível a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa após o seu recebimento.
Outrossim, observa-se, também que o Superior Tribunal de Justiça por ocasião de julgamento de recurso repetitivo, consolidou entendimento no sentido de que, para fins de sustação do protesto, deve-se resguardar os interesses do credor, com o oferecimento de contracautela, mediante o prudente arbítrio do Magistrado.
A propósito:
“SUSTAÇÃO DE PROTESTO EXTRAJUDICIAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. TUTELA CAUTELAR PARA SUSTAÇÃO DE PROTESTO CAMBIÁRIO. A TEOR DO ART. 17, § 1o, DA LEI N. 9.492/1997, A SUSTAÇÃO JUDICIAL DO PROTESTO IMPLICA QUE O TÍTULO SÓ PODERÁ SER PAGO, PROTESTADO OU RETIRADO DO CARTÓRIO COM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. MEDIDA QUE RESULTA EM RESTRIÇÃO A DIREITO DO CREDOR. NECESSIDADE DE OFERECIMENTO DE CONTRACAUTELA, PREVIAMENTE À EXPEDIÇÃO DE MANDADO OU OFÍCIO AO CARTÓRIO DE PROTESTO PARA SUSTAÇÃO DO PROTESTO. 1. Para fins do art. 543-C do Código de Processo Civil: A legislação de regência estabelece que o documento hábil a protesto extrajudicial é aquele que caracteriza prova escrita de obrigação pecuniária líquida, certa e exigível. Portanto, a sustação de protesto de título, por representar restrição a direito do credor, exige prévio oferecimento de contracautela, a ser fixada conforme o prudente arbítrio do magistrado. 2. Recurso especial não provido.” (REsp 1340236/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 26/10/2015)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - TUTELA CAUTELAR EM CARÁTER ANTECEDENTE DEFERIDA - SUSPENSÃO DE PROTESTO - PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO DEMONSTRADOS - ARTS. 300 E 305 DO CPC/2015 - REQUISITOS PRESENTES - CAUÇÃO PRESTADA- ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STJ EM RESP REPETITIVO DE CONTROVÉRSIA - RECURSO NÃO PROVIDO. Se presentes a probabilidade do direito e o perigo de dano proveniente de potencial anotação restritiva ilegítima, é cabível a concessão da tutela cautelar em caráter antecedente, já que preenchidos os requisitos dos arts. 300 e 305 do novo CPC. A legislação de regência estabelece que o documento hábil a protesto extrajudicial é aquele que caracteriza prova escrita de obrigação pecuniária líquida, certa e exigível. Portanto, a sustação de protesto de título, por representar restrição a direito do credor, exige prévio oferecimento de contracautela, a ser fixada conforme o prudente arbítrio do magistrado (STJ, REsp no. 1340236/SP). (N.U 1003246-43.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 15/05/2019, Publicado no DJE 17/05/2019)
Feitas estas considerações, garantido o Juízo por meio de seguro garantia idôneo e admitida a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa, inexiste óbice, pelo mesmo fundamento, para determinar a não inclusão do nome da Agravante nos órgãos de proteção ao crédito, bem como para estabelecer que a Fazenda Pública não adote outros atos coercitivos indiretos e arbitrários de cobrança do referido débito a ser executado, notadamente o encaminhamento para protesto.
Nesse sentido tem se manifestado a jurisprudência, como cito:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. [...]4. Apesar da hipótese da caução antecipatória não obstar o ajuizamento futuro de execução fiscal, os seus efeitos são similares aos efeitos da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, sendo, portanto, permitida a emissão de certidão positiva com efeito de negativa (CPN-EN), bem como a retirada de qualquer apontamento, em nome da empresa devedora, dos cadastros de prestação ao crédito, inclusive do SERASA, a fim de restar assegurada a manutenção das suas atividades empresariais. RECURSO PROVIDO”. (TJRS - Agravo de Instrumento, No 70081037319, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sergio Luiz Grassi Beck, Julgado em: 31-07-2019)
Assim, verifica-se a presença do requisito da probabilidade do direito em relação a parte do direito pleiteado nas razões recursais.
Da mesma forma, caso não seja deferida a tutela antecipada recursal, o contribuinte ficará impedido de emitir certidão de regularidade fiscal, e poderá ter o seu nome incluído nos órgãos de proteção ao crédito além de ser protestado no cartório, o que possivelmente implicariam óbices ao regular exercício da atividade empresarial da Recorrente.
Ante o exposto, defiro parcialmente a tutela antecipada recursal vindicada, para o fim exclusivo de determinar que a Apólice de Seguro no 0306920209907750352848000, seja aceita para o fim específico de que o crédito objeto da demanda não constitua óbice à emissão de certidão de regularidade fiscal (positiva com efeitos de negativa) nos termos do artigo 206 do CTN, bem como para determinar a exclusão/abstenção de inclusão do nome dos Agravantes nos cadastros de inadimplentes e nos Cartórios de Protesto, em relação ao crédito tributário garantido por meio de seguro garantia, até ulterior deliberação.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Intime-se o Agravado, para querendo, apresentar resposta no prazo legal.
À Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relato

Inteiro teor:
AGRAVANTE(S):
ABC-INDUSTRIA E COMERCIO S/A-ABC-INCO
AGRAVADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
Protocolo: 1007354-47.2021.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por ABC-INDUSTRIA E COMERCIO S/A-ABC-INCO contra decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá -MT, que nos autos da Ação Anulatória 1016316-67.2020.8.11.0041, indeferiu a tutela de urgência pleiteada na exordial para o fim de suspender a exigibilidade dos créditos tributários lançados por meio dos Termos de Apreensão e Depósito (TADs) de no. 1126271-2 e 1126271-0.
Aduz que o Fisco Estadual lavrou os Termos de Apreensão e Depósito (TADs) de no. 1126271-2 e 1126271-0 por entender que os documentos fiscais apresentados perante a autoridade fazendária eram inidôneo, uma vez que a origem dos produtos não era a mesma constante como remetente no documento apresentado.
Sustenta que diante da suposta irregularidade a autoridade fiscal declarou as notas fiscais inidôneas, entendendo pela exclusão de qualquer benefício fiscal, o que gerou a lavratura dos TAD’s com a cobrança de ICMS com alíquota de 17% somado a multa de 50% sobre o valor da operação, que equivale a 294% do imposto cobrado.
Argumenta que por se tratar de imunidade do ICMS incidente sobre exportações prevista no artigo 155, X, da Constituição Federal, não poderia o Fisco Estadual afastar esse benefício e cobrar o tributo.
Assevera que não há que se falar em idoneidade do documento fiscal apresentado pelo autuado, uma vez a Nota Fiscal atendeu a forma estabelecida na legislação.
Argumenta que além de ser ilegal a cobrança de ICMS na operação, se mostra abusiva e confiscatória a multa fixada em percentual superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo.
Argumenta que estão presentes os requisitos necessários para deferir a suspensão da exigibilidade do crédito tributário sem a exigência de depósito do montante impugnado (art. 151, inciso V, do CTN).
Pontua que ainda que não se entenda pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no artigo art. 151, inciso V, do CTN, a Agravante garantiu o feito por meio de seguro garantia.
Afirma que o seguro garantia se equipara ao deposito em dinheiro, sendo possível, também, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no artigo art. 151, inciso II, do CTN.
Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão da tutela antecipada recursal, para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários lançados por meio doa Termos de Apreensão e Depósito (TADs) de no. 1126271-2 e 1126271-0, com fulcro no artigo 151, do CTN.
No mérito requer que seja reformada a decisão objurgada, para deferir integralmente a tutela de urgência na forma como pleiteada na inicial.
É o relatório.
Decido.
Para o deferimento da tutela antecipada ou efeito suspensivo ao Recurso de Agravo de Instrumento, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, ambos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Passo a análise dos requisitos necessários para o deferimento ou não tutela antecipada recursal merece acolhimento. Vejamos.
Pretende a Agravante a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituídos por meio dos Termos de Apreensão e Depósito (TADs) de no. 1126271-2 e 1126271-0, sem a realização do deposito integral da dívida impugnada.
Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o artigo 151, inciso “V” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão do crédito tributário por meio de “concessão de medida liminar ou de tutela antecipada” nas ações ordinárias.
Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:
“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp no 104, de 2001);
VI – o parcelamento”.
Extrai-se do citado dispositivo legal que as modalidades de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários apresentadas no citado dispositivo legal são distintas e independentes.
Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2. As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”. (STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)
Nessa vertente, vejamos a lição do Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário:
“[...] As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”. (SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1076-1077)
Diferente não é o ensinamento extraído da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas, in verbis:
“Concessão de liminar em mandado de segurança. Até janeiro de 2001, esse era o único provimento judicial relacionado com causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Em razão disso, multiplicaram-se decisões nos tribunais, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça, negando o poder de cautela geral do juiz para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que houvesse o perigo da demora e o direito se revelasse plausível. Felizmente, a situação veio a ser corrigida pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, que incluiu o inciso V no art. 151, prevendo expressamente que suspende a exigibilidade do crédito tributário, também concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial”. (FREITAS, Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5a Ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 778)
No entanto, a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional somente se mostra possível se ficar demonstrado na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) previsto art. 300 e seguintes, do Código de Processo Civil.
Na espécie, conforme se verifica dos Termos de Apreensão e Depósito (TADs) de no. 1126271-2 e 1126271-0, a mercadoria foi apreendida e o crédito tributário lançado em razão de possível irregularidade nas NFe/DANFE que acobertavam a operação, uma vez que foi contatado pela autoridade Fazendária que constou a Recorrente remetente no documento fiscal, a qual possui endereço em Alto Araguaia, todavia, foi constatado pelo fiscal de tributo que esses produtos foram coletados da empresa Fiagril Ltda., situada em Sorriso-MT, ou seja, pessoa jurídica e local diverso do constante na Nota Fiscal.
Com efeito, uma vez que o produto foi coletado em localidade e pessoa jurídica distinta da constante na NF-e, evidencia-se provável inidoneidade dos documentos fiscais apresentados ao Fisco Estadual, conforme preveem os artigos 35-A, parágrafo único, e 35-B, incisos “I” e “ii”, da Lei 7.098/98, como transcrevo:
“Art. 35-A As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos.
Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.
Art. 35-B Considera-se inidôneo, para todos os efeitos fiscais, o documento que: (Acrescentado pela Lei 7.364/00)
I - não seja o regularmente exigido para a respectiva operação ou prestação;
II - não contenha as indicações necessárias à perfeita identificação da operação ou da prestação, ensejando a falta do pagamento do imposto devido na mesma; [...]”.
Na mesma vertente, o Regulamento do ICMS/MT estabelece a necessidade do documento fiscal acompanhar o produto e autoriza a apreensão da mercadoria se for transportada sem nota fiscal idônea e/ou quando tal documento não for apresentado nos postos de fiscalização, como transcrevo:
“Art. 24 Observados a forma, condições e prazos fixados neste regulamento e demais atos da legislação tributária, são obrigações do contribuinte: (cf. art. 17 da Lei n° 7.098/98 – redação retificada – DOE de 05.01.99)
[...]
XIV – ressalvada expressa disposição em contrário prevista na legislação tributária, apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;
[...]
Art. 351 As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhados de documentos fiscais idôneos. (cf. art. 35-A da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 7.364/2000)
Parágrafo único Para os efeitos deste regulamento, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.
[...]
Art. 952 Ficam sujeitos à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.
§ 1° A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:
I – quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las ou sem o registro da Nota Fiscal Eletrônica – NF-e correspondente à respectiva operação ou, ainda, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal; [...]”.
Com efeito, diante do descumprimento da obrigação acessória, qual seja, apresentar os documentos fiscais idôneos em todas as Unidades de Fiscalização, não visualizo, por ora, ilegalidade na apreensão dos produtos por meio do TAD objeto da demanda.
Argui também a Agravante que o produto transportado seria destinados à exportação, sendo dessa forma acobertado pela isenção em relação ao Tributo Estadual.
Sobre o assunto sabe-se que as operações que destinem produtos à exportação não incidem ICMS, uma vez que estão acobertadas pela isenção prevista no art. 155, parágrafo 2o, X, “a”, da Constituição Federal e art. 3o, inciso II, da Lei Complementar n.o 87/1996 (Lei Kandir), como cito:
“Art. 155 da CF/88. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
[...]
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
[...]
§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
[...]
X - não incidirá:
a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores; [...]”.
“Art. 3o da LC n.o 87/1996 (Lei Kandir) O imposto não incide sobre:
[...]
II - operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços; [...]”
Por sua vez o artigo 4o, II e §3o, da Lei Estadual n. 7098/1998, que consolidou as normas referentes ao ICMS no Estado de Mato Grosso, previu também as isenção nas operações anteriores realizadas com o fim específico de exportar produtos para o exterior, transcrevo:
“Art. 4o O imposto não incide sobre:
[...]
II - operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços;
§ 3o Equipara-se às operações de que trata o inciso II do caput a saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação para o exterior, destinada a:
I - empresa comercial exportadora, inclusive tradings ou outro estabelecimento da mesma empresa;
II - armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro. [...]”.
Portanto, operação de exportação de mercadorias não pode ser alvo de incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias.
No entanto, para o contribuinte fazer jus à isenção de ICMS em relação às mercadorias destinadas à exportação, se mostra necessário que ele comprove, por meio dos documentos fiscais idôneos, que de fato esses produtos seriam/foram remetidos para o exterior.
No entanto, no caso dos autos, além de ter sido constatado pela autoridade fazendária que os documentos fiscais apresentados não foram considerados inidôneos, pelas provas não é possível constatar que de fato os produtos foram exportados, o que afastaria a isenção de ICMS.
Em relação a aplicação da multa, sabe-se que nos termos do o artigo 35-C, da Lei 7098/98, assim como o artigo 354, do RICMS, ela pode ser afastada quando for comprovado, mediante procedimento administrativo, que a irregularidade não importou em ausência de pagamento total ou parcial do de tributo, como cito:
“Art. 35-C da Lei 7098/98. A inidoneidade de que trata o artigo anterior poderá ser afastada mediante processo administrativo tributário, em que o sujeito passivo comprove, de forma inequívoca, que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto”.
“Art. 354 do RICMS. É considerado inidôneo, para todos os efeitos fiscais, fazendo prova apenas em favor do fisco, o documento que: (cf. art. 35-B da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 7.364/2000 c/c o § 1° do art. 7° do Convênio SINIEF s/n°, de 15/12/1970, e com o caput do art. 89 do Convênio SINIEF 6/89)
[...]
Parágrafo único. A inidoneidade de que trata o este artigo poderá ser afastada mediante processo administrativo tributário, em que o sujeito passivo comprove, de forma inequívoca, que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto. (cf. art. 35-C da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 7.364/2000)”.
Ocorre, todavia, que na vertente hipótese, não é possível verificar das provas colacionadas aos autos que o Agravante tenha demonstrado, de forma inequívoca, que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto.
Destarte, entendo que não seria possível, pelo menos nesse momento cognitivo, constatar que a parte Agravante cumpriu os pressupostos do artigo 35-C, da Lei 7098/98 e artigo 354, do RICMS que autorizaria afastar a suposta inidoneidade da operação e, consequentemente, a multa por descumprimento de obrigação acessória.
Com efeito, os indícios se firmam no sentido de que, não se mostra possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no art. 151, V, do Código Tributário Nacional e sim, apenas, mediante realização do depósito integral e em dinheiro do montante impugnado, conforme prevê o artigo art. 151, II, do mesmo dispositivo legal.
A matéria encontra-se inclusive pacificada por meio da Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça, como cito:
“Súmula 112 do STJ. O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro”.
Ocorre que, no caso dos autos, a parte autora/Agravante não efetuou o deposito em juízo do valor integral do crédito tributário impugnado, conforme estabelece o art. 151, II, do Código Tributário Nacional e a Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça, o que desautorizaria a suspensão da dívida questionada na ação originária.
Em relação a garantia ofertada com a exordial cabe relatar que a fiança bancária ou seguro garantia não sejam admitidos para o fim de suspensão da exigibilidade do crédito tributário na forma do artigo 151, do Código Tributário Nacional, o Superior Tribunal de Justiça tem autorizado a emissão de certidão de regularidade fiscal nessa modalidade de garantia do juízo, conforme se verifica do REsp 1156668-DF (Tema Repetitivo n.o 378).
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. FIANÇA BANCÁRIA COMO GARANTIA PARA A EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO NO RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA RESP 1.156.668/DF. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 2. A 1a. Seção desta Corte Superior de Justiça, no julgamento do Recurso Representativo da Controvérsia, REsp. 1.156.668/DF, pacificou o entendimento de que o oferecimento de fiança bancária não suspende a exigibilidade do crédito tributário. Todavia, resta mantido o efeito da prestação de fiança no tocante à garantia de futura Execução fiscal, para fins de expedição de certidão de regularidade Fiscal (EDcl no REsp. 1.156.668/DF, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 10.11.2017). Precedentes: EDcl no REsp. 1.297.901/AM, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 7.3.2013; AgRg no Ag 1.185.481/DF, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 5.11.2013. [...]”. (STJ - AgInt no REsp 1374019/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 05/12/2018)
Em casos análogos, esta e. Corte de justiça já se manifestou pela possibilidade de antecipação da garantia da execução, por meio de oferecimento de seguro garantia, para o fim de emissão de certidão de regularidade fiscal nos termos do artigo 206 do Código de Processo Civil, in verbis:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AGRAVO REGIMENTAL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE ANTECIPAÇÃO DE GARANTIA – TUTELA ANTECIPADA – OMISSÕES – AUSÊNCIA DE ANÁLISE QUANTO À INCIDÊNCIA DE REPETITIVO – RESP 1.123.669/RS – APRESENTAÇÃO DE APÓLICE DE SEGURO GARANTIA – POSSIBILIDADE – OMISSÃO SANADA – EFEITOS INFRINGENTES CONFERIDOS - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS - AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Havendo omissão a ser sanada no acórdão embargado, impõe-se o acolhimento dos aclaratórios. 2. Analisando detidamente o pedido liminar de base, denota-se que a Ação de Antecipação de Garantia proposta pela empresa ora Embargante não visa a discussão do débito ou mesmo a suspensão da sua exigibilidade, mas tão somente o pleno exercício de suas atividades comerciais, por meio do fornecimento da certidão positiva de débitos com efeitos negativos. 3. A aplicabilidade do REsp 1.123.669/RS permite a concessão da tutela vindicada, tão somente para possibilitar que o débito oriundo do Aviso de Cobrança acobertado pela apólice de seguro ofertada em garantia não constitua óbice à renovação da sua certidão com efeitos negativos (CPDEN) perante a Fazenda Estadual de Mato Grosso. 4. Embargos acolhidos, para conceder parcialmente a tutela antecipada pleiteada.” (TJMT - EDs 1005127-26.2017.8.11.0000, Rel. Des(a). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK,, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO/TJMT, julgado em 21/10/2019, DJe 31/10/2019)
Com efeito, uma vez que a apólice de seguro ofertado possui o valor garantido corresponde ao crédito tributário lançado por meio dos TAD`s acrescidos de 20%, entendo ser possível a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa após o seu recebimento.
Outrossim, observa-se, também que o Superior Tribunal de Justiça por ocasião de julgamento de recurso repetitivo, consolidou entendimento no sentido de que, para fins de sustação do protesto, deve-se resguardar os interesses do credor, com o oferecimento de contracautela, mediante o prudente arbítrio do Magistrado.
A propósito:
“SUSTAÇÃO DE PROTESTO EXTRAJUDICIAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. TUTELA CAUTELAR PARA SUSTAÇÃO DE PROTESTO CAMBIÁRIO. A TEOR DO ART. 17, § 1o, DA LEI N. 9.492/1997, A SUSTAÇÃO JUDICIAL DO PROTESTO IMPLICA QUE O TÍTULO SÓ PODERÁ SER PAGO, PROTESTADO OU RETIRADO DO CARTÓRIO COM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. MEDIDA QUE RESULTA EM RESTRIÇÃO A DIREITO DO CREDOR. NECESSIDADE DE OFERECIMENTO DE CONTRACAUTELA, PREVIAMENTE À EXPEDIÇÃO DE MANDADO OU OFÍCIO AO CARTÓRIO DE PROTESTO PARA SUSTAÇÃO DO PROTESTO. 1. Para fins do art. 543-C do Código de Processo Civil: A legislação de regência estabelece que o documento hábil a protesto extrajudicial é aquele que caracteriza prova escrita de obrigação pecuniária líquida, certa e exigível. Portanto, a sustação de protesto de título, por representar restrição a direito do credor, exige prévio oferecimento de contracautela, a ser fixada conforme o prudente arbítrio do magistrado. 2. Recurso especial não provido.” (REsp 1340236/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 26/10/2015)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - TUTELA CAUTELAR EM CARÁTER ANTECEDENTE DEFERIDA - SUSPENSÃO DE PROTESTO - PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO DEMONSTRADOS - ARTS. 300 E 305 DO CPC/2015 - REQUISITOS PRESENTES - CAUÇÃO PRESTADA- ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STJ EM RESP REPETITIVO DE CONTROVÉRSIA - RECURSO NÃO PROVIDO. Se presentes a probabilidade do direito e o perigo de dano proveniente de potencial anotação restritiva ilegítima, é cabível a concessão da tutela cautelar em caráter antecedente, já que preenchidos os requisitos dos arts. 300 e 305 do novo CPC. A legislação de regência estabelece que o documento hábil a protesto extrajudicial é aquele que caracteriza prova escrita de obrigação pecuniária líquida, certa e exigível. Portanto, a sustação de protesto de título, por representar restrição a direito do credor, exige prévio oferecimento de contracautela, a ser fixada conforme o prudente arbítrio do magistrado (STJ, REsp no. 1340236/SP). (N.U 1003246-43.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 15/05/2019, Publicado no DJE 17/05/2019)
Feitas estas considerações, garantido o Juízo por meio de seguro garantia idôneo e admitida a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa, inexiste óbice, pelo mesmo fundamento, para determinar a não inclusão do nome da Agravante nos órgãos de proteção ao crédito, bem como para estabelecer que a Fazenda Pública não adote outros atos coercitivos indiretos e arbitrários de cobrança do referido débito a ser executado, notadamente o encaminhamento para protesto.
Nesse sentido tem se manifestado a jurisprudência, como cito:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. [...]4. Apesar da hipótese da caução antecipatória não obstar o ajuizamento futuro de execução fiscal, os seus efeitos são similares aos efeitos da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, sendo, portanto, permitida a emissão de certidão positiva com efeito de negativa (CPN-EN), bem como a retirada de qualquer apontamento, em nome da empresa devedora, dos cadastros de prestação ao crédito, inclusive do SERASA, a fim de restar assegurada a manutenção das suas atividades empresariais. RECURSO PROVIDO”. (TJRS - Agravo de Instrumento, No 70081037319, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sergio Luiz Grassi Beck, Julgado em: 31-07-2019)
Assim, verifica-se a presença do requisito da probabilidade do direito em relação a parte do direito pleiteado nas razões recursais.
Da mesma forma, caso não seja deferida a tutela antecipada recursal, o contribuinte ficará impedido de emitir certidão de regularidade fiscal, e poderá ter o seu nome incluído nos órgãos de proteção ao crédito além de ser protestado no cartório, o que possivelmente implicariam óbices ao regular exercício da atividade empresarial da Recorrente.
Ante o exposto, defiro parcialmente a tutela antecipada recursal vindicada, para o fim exclusivo de determinar que a Apólice de Seguro no 0306920209907750352848000, seja aceita para o fim específico de que o crédito objeto da demanda não constitua óbice à emissão de certidão de regularidade fiscal (positiva com efeitos de negativa) nos termos do artigo 206 do CTN, bem como para determinar a exclusão/abstenção de inclusão do nome dos Agravantes nos cadastros de inadimplentes e nos Cartórios de Protesto, em relação ao crédito tributário garantido por meio de seguro garantia, até ulterior deliberação.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Intime-se o Agravado, para querendo, apresentar resposta no prazo legal.
À Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relato