Tribunal: TJMT
Processo: 1009390-62.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-10-06
Data de publicação: 2021-10-06

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Gabinete do Desembargador Márcio Vidal
AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 1009390-62.2021.8.11.0000
AGRAVANTE: SHOULDER INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CONFECÇOES LTDA
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO
DECISÃO MONOCRÁTICA
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – ICMS – DIFAL INCIDENTE NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – REPERCUSSÃO GERAL – INCONSTITUCIONALIDADE NA COBRANÇA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O ANO DE 2022 – RESSALVADAS AS AÇÕES EM TRAMITAÇÃO – DECISÃO REFORMADA – RECURSO DESPROVIDO.
Embora o STF tenha reconhecido a inconstitucionalidade da cobrança da DIFAL, no Tema 1.093, de repercussão geral, o Plenário, por maioria, deu provimento ao Recurso Extraordinário, assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual que envolve mercadoria destinada ao consumidor final, não contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio n. 93/2015.
Na ausência da lei complementar disciplinadora, aprovada a modulação do resultado para que a decisão produza efeitos, a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ressalvando os efeitos da modulação às ações que estiverem em curso.
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pela empresa Shoulder Indústria E Comércio De Confecções Ltda, contra a decisão, proferida pelo Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca desta Capital, que, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Crédito Tributário n. 1006245-09.2021.8.11.0041, indeferiu o pedido de liminar, que objetivava a suspensão da exigibilidade do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) sobre as vendas de mercadorias realizadas a destinatários não contribuintes do ICMS, situados no Estado de Mato Grosso.
A Recorrente pretendeu o afastamento da cobrança da exação, que incide nas operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS, situados neste estado, até que seja editada a lei complementar que regule a matéria.
Defendeu que estão presentes os requisitos necessários para o deferimento da liminar, pois a relevância do seu pedido encontra respaldo no entendimento firmado pelo STF, no julgamento da ADI n. 5.469 e o do RE n. 1.287.019 (Tema 1093), a ela vinculada, que reconheceram a necessidade de prévia lei complementar para validar a exigência do ICMS-DIFAL.
Noticia, também, que o Plenário da Suprema Corte consignou a modulação dos efeitos da decisão, para que a declaração de inconstitucionalidade passe a produzir efeitos apenas a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ressalvada as ações judiciais em curso.
Desse modo, a Agravante requer:
(...) que seja concedido a TUTELA RECURSAL e, ao final, que seja dado PROVIMENTO AO PRESENTE AGRAVO DE INSTRUMENTO, confirmando a tutela recursal para que se determine a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, V do Código Tributário Nacional, relativamente aos valores do DIFAL questionados nesta ação (oriunda da EC no 87/2015 e no Convênio ICMS no 93/2015), desde a sua instituição, até o trânsito em julgamento da decisão final do presente processo, afastando-se consequentemente qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos contra a Agravante, tais como a retenção de mercadorias em barreiras fiscais, a inscrição dos débitos no CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento e/ou indeferimento de regimes especiais, a recusa à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (art. 206 do CTN), a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal).
Deixou de apresentar documentos, diante do que prevê o artigo 1.017, § 5o, do CPC.
É o que merece registro. Decido.
Conforme consignado, pretende a Recorrente o provimento do Recurso, para que seja suspensa a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL), porque não precedida de lei complementar, e que há discussão sobre legalidade de sua exigibilidade pela Corte Suprema, que reconheceu a repercussão geral da matéria inerente ao objeto do seu writ (Tema 1093).
Anoto, ainda, que, em matéria de Agravo de Instrumento, cabe-me, somente, a análise do acerto, ou desacerto, do ato objurgado, sob pena de supressão de instância.
De antemão, sinalizo que não assiste razão à Recorrente.
A tese da Agravante é de que as mencionadas cobranças não possuem respaldo em lei complementar; além disso, aduz que a matéria foi decidida pelo STF, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e no RE n. 1.287.019 (Tema 1093), que reconheceu a necessidade da edição de lei complementar para a cobrança da diferença da alíquota do ICMS, em relação ao Estado de origem e estado de destino do produto.
Sobre o assunto, sabe-se que o artigo 155, § 2o, incisos VII, e VIII, da Constituição Federal, com as alterações oriundas da EC n. 87/2015, passou a prever a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, a qual consiste na diferença entre a alíquota interestadual, cobrada do alienante pelo Estado de Origem, e a alíquota interna do Estado de destino. Veja-se a regra constitucional:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior
(...)
§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;
VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:
a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;
b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (...).
Pelo fato de a Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir) não ter previsto a cobrança de diferencial de alíquota, nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, esses dispositivos constitucionais foram regulamentados pelo Convênio ICMS n. 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) da seguinte forma:
Cláusula primeira Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio.
Cláusula segunda Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:
I - se remetente do bem:
a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;
b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;
c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”;
II - se prestador de serviço:
a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação;
b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;
c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”.
§ 1o A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1o do art. 13 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996.
§ 1o-A O ICMS devido ás unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas:
ICMS origem = BC x ALQ inter
ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem
Onde:
BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1o;
ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação;
ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino.
§ 2o Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação.
§ 3o O recolhimento de que trata a alínea “c” do inciso II do caput não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight).
§ 4o O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, §1o, do ADCT da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, conforme disposto na alínea “a” dos incisos I e II, cujo recolhimento deve observar a legislação da respectiva unidade federada de destino.
§ 5o No cálculo do imposto devido à unidade federada de destino, o remetente deve calcular, separadamente, o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, por meio da aplicação sobre a respectiva base de cálculo de percentual correspondente:
I - à alíquota interna da unidade federada de destino sem considerar o adicional de até 2% (dois por cento);
II - ao adicional de até 2% (dois por cento).
Cláusula terceira O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar no 87/96.
(...)
Cláusula sexta O contribuinte do imposto de que trata a alínea “c” dos incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço.
(...)
Cláusula nona Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.
Entrementes, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, no dia 24/02/2021, a ADI n. 5469 MC/DF e o RE n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), referente a esse assunto, firmou a tese no sentido de que a cobrança da diferença de alíquota, alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC n. 87/15, pressupõe a edição de lei complementar, que veicule normas gerais, e declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n. 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Confira-se, a propósito, o que decidido:
O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”. (STF - ADI 5469 MC/DF)
O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (STF - RE 1287019/DF - Repercussão Geral - Tema 1093).
Da leitura das decisões proferidas na ADI n. 5469 MC/DF e no RE n. 1287019/DF (Tema 1093), constata-se que, embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade da cobrança de diferencial de alíquota, nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, sem a edição de lei complementar, o STF modulou os efeitos destas decisões.
Destacou-se que, para o caso descrito na cláusula nona (contribuintes inscritos no Simples Nacional), os efeitos deverão ser produzidos a partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI n. 5.464/DF, ou seja, retroage a fevereiro de 2016.
Para os demais casos os efeitos das decisões incidirão a partir do ano de 2022, logo, as demais cláusulas, previstas no sobredito convênio, continuam em vigência até dezembro de 2021.
E, no presente caso, não há documento acostado nos autos que demonstre ser a pessoa jurídica Agravante enquadrada no regime unificado de arrecadação (Simples Nacional), de maneira que a inconstitucionalidade reconhecida pela Suprema Corte somente produzirá efeitos, em relação à Recorrente, com relação aos fatos geradores ocorridos a partir do ano de 2022.
De outro giro, quanto ao argumento de que a modulação dos efeitos da decisão não atinge os processos em curso, entendo que não deve beneficiar a Recorrente, na medida que a referida ressalva buscou evitar, à toda evidência, a insegurança jurídica, diante daqueles processos em que já haviam sido proferidas decisões acerca da matéria, o que, como visto, não é o caso da Agravante, porquanto promoveu a ação em 01/03/2021, posteriormente, portanto, ao julgamento do Tema 1.093, pela Suprema Corte.
Desse modo, a decisão recorrida está em consonância com a tese assentada, pelo STF, no Tema 1.093, de repercussão geral.
Dessarte, em que pese à alegação da Agravante, entendo que o Recurso deve ser desprovido, porque, embora a decisão do STF, proferida na ADI n. 5.469/DF, e no Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, tenha sido publicada no Diário da Justiça do dia 03/03/2021, o decisum foi proferido em 24/02/2021.
Dessa forma, a decisão já era de conhecimento da Recorrente, desde aquela data. Logo, a modulação a que a Suprema Corte procedeu aplica-se ao feito de origem, já que a Ação Declaratória não estava em curso quando da prolação da decisão.
Por tais considerações, o desprovimento do Agravo Interno é medida impositiva.
Forte nessas razões, e com fundamento no artigo 932, inciso V, ‘b’, do CPC, NEGO PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, mantendo inalterada a decisão recorrida.
Com o trânsito em julgado, arquive-se.
Intimem-se. Cumpra-se.
Cuiabá, 05 de outubro de 2021.
Des. Márcio VIDAL,
Relator.

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Gabinete do Desembargador Márcio Vidal
AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 1009390-62.2021.8.11.0000
AGRAVANTE: SHOULDER INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CONFECÇOES LTDA
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO
DECISÃO MONOCRÁTICA
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – ICMS – DIFAL INCIDENTE NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – REPERCUSSÃO GERAL – INCONSTITUCIONALIDADE NA COBRANÇA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O ANO DE 2022 – RESSALVADAS AS AÇÕES EM TRAMITAÇÃO – DECISÃO REFORMADA – RECURSO DESPROVIDO.
Embora o STF tenha reconhecido a inconstitucionalidade da cobrança da DIFAL, no Tema 1.093, de repercussão geral, o Plenário, por maioria, deu provimento ao Recurso Extraordinário, assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual que envolve mercadoria destinada ao consumidor final, não contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio n. 93/2015.
Na ausência da lei complementar disciplinadora, aprovada a modulação do resultado para que a decisão produza efeitos, a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ressalvando os efeitos da modulação às ações que estiverem em curso.
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pela empresa Shoulder Indústria E Comércio De Confecções Ltda, contra a decisão, proferida pelo Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca desta Capital, que, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Crédito Tributário n. 1006245-09.2021.8.11.0041, indeferiu o pedido de liminar, que objetivava a suspensão da exigibilidade do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) sobre as vendas de mercadorias realizadas a destinatários não contribuintes do ICMS, situados no Estado de Mato Grosso.
A Recorrente pretendeu o afastamento da cobrança da exação, que incide nas operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS, situados neste estado, até que seja editada a lei complementar que regule a matéria.
Defendeu que estão presentes os requisitos necessários para o deferimento da liminar, pois a relevância do seu pedido encontra respaldo no entendimento firmado pelo STF, no julgamento da ADI n. 5.469 e o do RE n. 1.287.019 (Tema 1093), a ela vinculada, que reconheceram a necessidade de prévia lei complementar para validar a exigência do ICMS-DIFAL.
Noticia, também, que o Plenário da Suprema Corte consignou a modulação dos efeitos da decisão, para que a declaração de inconstitucionalidade passe a produzir efeitos apenas a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ressalvada as ações judiciais em curso.
Desse modo, a Agravante requer:
(...) que seja concedido a TUTELA RECURSAL e, ao final, que seja dado PROVIMENTO AO PRESENTE AGRAVO DE INSTRUMENTO, confirmando a tutela recursal para que se determine a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, V do Código Tributário Nacional, relativamente aos valores do DIFAL questionados nesta ação (oriunda da EC no 87/2015 e no Convênio ICMS no 93/2015), desde a sua instituição, até o trânsito em julgamento da decisão final do presente processo, afastando-se consequentemente qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos contra a Agravante, tais como a retenção de mercadorias em barreiras fiscais, a inscrição dos débitos no CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento e/ou indeferimento de regimes especiais, a recusa à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (art. 206 do CTN), a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal).
Deixou de apresentar documentos, diante do que prevê o artigo 1.017, § 5o, do CPC.
É o que merece registro. Decido.
Conforme consignado, pretende a Recorrente o provimento do Recurso, para que seja suspensa a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL), porque não precedida de lei complementar, e que há discussão sobre legalidade de sua exigibilidade pela Corte Suprema, que reconheceu a repercussão geral da matéria inerente ao objeto do seu writ (Tema 1093).
Anoto, ainda, que, em matéria de Agravo de Instrumento, cabe-me, somente, a análise do acerto, ou desacerto, do ato objurgado, sob pena de supressão de instância.
De antemão, sinalizo que não assiste razão à Recorrente.
A tese da Agravante é de que as mencionadas cobranças não possuem respaldo em lei complementar; além disso, aduz que a matéria foi decidida pelo STF, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e no RE n. 1.287.019 (Tema 1093), que reconheceu a necessidade da edição de lei complementar para a cobrança da diferença da alíquota do ICMS, em relação ao Estado de origem e estado de destino do produto.
Sobre o assunto, sabe-se que o artigo 155, § 2o, incisos VII, e VIII, da Constituição Federal, com as alterações oriundas da EC n. 87/2015, passou a prever a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, a qual consiste na diferença entre a alíquota interestadual, cobrada do alienante pelo Estado de Origem, e a alíquota interna do Estado de destino. Veja-se a regra constitucional:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior
(...)
§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;
VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:
a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;
b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (...).
Pelo fato de a Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir) não ter previsto a cobrança de diferencial de alíquota, nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, esses dispositivos constitucionais foram regulamentados pelo Convênio ICMS n. 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) da seguinte forma:
Cláusula primeira Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio.
Cláusula segunda Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:
I - se remetente do bem:
a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;
b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;
c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”;
II - se prestador de serviço:
a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação;
b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;
c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”.
§ 1o A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1o do art. 13 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996.
§ 1o-A O ICMS devido ás unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas:
ICMS origem = BC x ALQ inter
ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem
Onde:
BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1o;
ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação;
ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino.
§ 2o Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação.
§ 3o O recolhimento de que trata a alínea “c” do inciso II do caput não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight).
§ 4o O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, §1o, do ADCT da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, conforme disposto na alínea “a” dos incisos I e II, cujo recolhimento deve observar a legislação da respectiva unidade federada de destino.
§ 5o No cálculo do imposto devido à unidade federada de destino, o remetente deve calcular, separadamente, o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, por meio da aplicação sobre a respectiva base de cálculo de percentual correspondente:
I - à alíquota interna da unidade federada de destino sem considerar o adicional de até 2% (dois por cento);
II - ao adicional de até 2% (dois por cento).
Cláusula terceira O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar no 87/96.
(...)
Cláusula sexta O contribuinte do imposto de que trata a alínea “c” dos incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço.
(...)
Cláusula nona Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.
Entrementes, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, no dia 24/02/2021, a ADI n. 5469 MC/DF e o RE n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), referente a esse assunto, firmou a tese no sentido de que a cobrança da diferença de alíquota, alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC n. 87/15, pressupõe a edição de lei complementar, que veicule normas gerais, e declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n. 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Confira-se, a propósito, o que decidido:
O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”. (STF - ADI 5469 MC/DF)
O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (STF - RE 1287019/DF - Repercussão Geral - Tema 1093).
Da leitura das decisões proferidas na ADI n. 5469 MC/DF e no RE n. 1287019/DF (Tema 1093), constata-se que, embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade da cobrança de diferencial de alíquota, nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, sem a edição de lei complementar, o STF modulou os efeitos destas decisões.
Destacou-se que, para o caso descrito na cláusula nona (contribuintes inscritos no Simples Nacional), os efeitos deverão ser produzidos a partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI n. 5.464/DF, ou seja, retroage a fevereiro de 2016.
Para os demais casos os efeitos das decisões incidirão a partir do ano de 2022, logo, as demais cláusulas, previstas no sobredito convênio, continuam em vigência até dezembro de 2021.
E, no presente caso, não há documento acostado nos autos que demonstre ser a pessoa jurídica Agravante enquadrada no regime unificado de arrecadação (Simples Nacional), de maneira que a inconstitucionalidade reconhecida pela Suprema Corte somente produzirá efeitos, em relação à Recorrente, com relação aos fatos geradores ocorridos a partir do ano de 2022.
De outro giro, quanto ao argumento de que a modulação dos efeitos da decisão não atinge os processos em curso, entendo que não deve beneficiar a Recorrente, na medida que a referida ressalva buscou evitar, à toda evidência, a insegurança jurídica, diante daqueles processos em que já haviam sido proferidas decisões acerca da matéria, o que, como visto, não é o caso da Agravante, porquanto promoveu a ação em 01/03/2021, posteriormente, portanto, ao julgamento do Tema 1.093, pela Suprema Corte.
Desse modo, a decisão recorrida está em consonância com a tese assentada, pelo STF, no Tema 1.093, de repercussão geral.
Dessarte, em que pese à alegação da Agravante, entendo que o Recurso deve ser desprovido, porque, embora a decisão do STF, proferida na ADI n. 5.469/DF, e no Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, tenha sido publicada no Diário da Justiça do dia 03/03/2021, o decisum foi proferido em 24/02/2021.
Dessa forma, a decisão já era de conhecimento da Recorrente, desde aquela data. Logo, a modulação a que a Suprema Corte procedeu aplica-se ao feito de origem, já que a Ação Declaratória não estava em curso quando da prolação da decisão.
Por tais considerações, o desprovimento do Agravo Interno é medida impositiva.
Forte nessas razões, e com fundamento no artigo 932, inciso V, ‘b’, do CPC, NEGO PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, mantendo inalterada a decisão recorrida.
Com o trânsito em julgado, arquive-se.
Intimem-se. Cumpra-se.
Cuiabá, 05 de outubro de 2021.
Des. Márcio VIDAL,
Relator.