Tribunal: TJMT
Processo: 1006724-88.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-04
Data de publicação: 2021-05-04

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AUTOS N. 1006721-88.2021.8.11.0000 – COMARCA DE CUIABÁ/MT.
AGRAVANTE: BELEZA.COM COMÉRCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVIÇOS DE CABELEIREIOS S.A.
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de tutela provisória, interposto por BELEZA.COM COMÉRCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVIÇOS DE CABELEIREIROS S.A. em face de decisão proferida pelo juízo da 3a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que indeferiu o pedido liminar formulado no mandado de segurança n. 1005897-51.2021.8.11.0041, objetivando a suspensão da exigibilidade do Diferencial de Alíquotas (DIFAL) do ICMS e do Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza em relação às vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS situados no Estado de Mato Grosso.
Em síntese, a agravante relata que impetrou mandado de segurança no juízo de origem com vistas ao reconhecimento de seu direito de não recolher o DIFAL do ICMS e o Adicional de Alíquota para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) em relação a operações interestaduais com destinatários não contribuintes do ICMS nesta unidade federativa regulamentados pelo Convênio ICMS n. 93/2015 do CONFAZ, até que sobrevenha lei complementar nacional regulamentando a matéria e a respectiva lei estadual.
Aduz que a decisão que indeferiu o pedido liminar diverge do posicionamento do Supremo Tribunal Federal na ADI 5.469 e no RE 1.287.019, em repercussão geral (Tema 1.093), a disciplinar que é inconstitucional a cobrança do DIFAL antes da edição de lei complementar que discipline a Emenda Constitucional n. 87/2015, sendo fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
Destaca que a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão, de modo que passe a produzir efeitos a partir de 01.01.2022, porém foram ressalvados os processos em curso, em relação aos quais a decisão tem efeitos imediatos, inclusive para o passado.
Realça que é forçosa a observância às decisões do Pretório Excelso, que, em diversas oportunidades, assentou que as regras gerais de ICMS e a instituição do diferencial de alíquota dependem de previsão em lei complementar, a caracterizar, na hipótese, o fumus boni iuris.
Destaca que a ausência de lei complementar regulamentando o DIFAL implica em inúmeros conflitos de competência entre as unidades federativas, as quais, no vácuo legislativo não preenchido pelas disposições da EC 87/2015, da LC 87/96 e do Convênio ICMS 98/2015, veiculam por lei local normas conflitantes sobre o DIFAL.
Argumenta que “se o DIFAL não é válido, por arrastamento, o respectivo adicional a tal alíquota, denominado FECP, igualmente não é válido, pois a exigência do segundo se materializa somente com a validade do primeiro”.
Afirma que o periculum in mora está consubstanciado no fato de que continua submetida ao recolhimento do DIFAL ao Estado de Mato Grosso, a despeito da inconstitucionalidade da exigência, sendo-lhe inviável deixar de efetuar o recolhimento sem decisão determinando a suspensão da exigibilidade dos créditos, sob pena de sofrer penalidades diversas.
Aduz que a tutela pode ser concedida, ainda que não se verifique o periculum in mora, uma vez que trata de mera aplicação de tese firmada pelo STF, em repercussão geral.
Por fim, reproduz, a título exemplificativo, decisão recentemente proferida no Distrito Federal em que se verifica, em caso análogo, o deferimento de pedido semelhante (MS 0701038-48.2021.8.07.0018).
Assim, requer seja concedida tutela de evidência ou de urgência, a fim de assegurar, até a decisão final no mandamus, a suspensão da exigibilidade do Diferencial de Alíquotas (DIFAL) do ICMS e do FECP devido ao Estado de Mato Grosso nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto situado nesta unidade federativa até o trânsito em julgado do mandado de segurança, afastando-se qualquer sanção ou limitação de direitos em razão do não recolhimento.
Ao fim, requer a reforma da decisão combatida, com a confirmação da tutela concedida antecipadamente.
É o relatório.
Decido.
Após breve análise do caderno processual, observa-se que o pedido de antecipação da tutela recursal não merece acolhimento, uma vez que não se verifica, em cognição sumária, a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, a saber, a plausibilidade do direito invocado e o perigo de dano (artigos 300 e 1.019, I, do Código de Processo Civil).
Consoante relatado, a agravante requer seja concedida tutela provisória a fim de suspender a cobrança do diferencial de alíquota e do Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza em operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que, situados no Estado de Mato Grosso, não são contribuintes do ICMS, ao fundamento de que se mostra necessária a instituição de Lei Complementar para regular a cobrança da diferença do tributo em relação aos estados de origem e de destino do produto.
De fato, a Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir) não disciplinou a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, instituída pelo art. 155, § 2o, VII e VIII, “a” e “b”, da Constituição Federal, com as alterações promovidas pela EC n. 87/2015.
Os Estados e o Distrito Federal buscaram dar concretude ao aludido regime fiscal por meio do Convênio ICMS n. 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), notadamente nas cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Diploma.
Ocorre que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n 5.469/DF e o Recurso Extraordinário n. 1.287.019/DF, com repercussão geral (Tema 1.093), firmou a tese no sentido de que “a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, declarando “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”.
Na oportunidade, com vistas a garantir a segurança jurídica e evitar maiores prejuízos aos Estados, o Pretório Excelso realizou a modulação dos efeitos da referida decisão para que produza efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2022, ressalvando, porém, a cláusula nona do Convênio ICMS n. 93/2015, que cuida das empresas enquadradas no Simples Nacional, bem como as ações judiciais já em curso sobre a questão.
Não obstante a publicação da ata de julgamento, depreende-se das súmulas das decisões firmadas na ADI 5.649 e no RE 1.287.019 que houve verdadeiro embate jurídico acerca da temática, o que, aliás, afastou o resultado unânime da votação em todos os aspectos, inclusive no que toca à modulação dos efeitos do acórdão paradigma.
Nessa conjuntura, tem-se que a síntese do julgamento e da tese firmada não é suficiente, por si só, para subsidiar, em decisão liminar, a aplicação do Tema 1.093 do STF, e, por consequência, demonstrar, de pronto, a alegada probabilidade do direito invocado.
Com efeito, a observância da sistemática vigente no Código de Processo Civil recomenda extrema cautela, consoante, aliás, dispõe o próprio comando do artigo 1.040 do CPC, sendo evidente que a fundamentação da decisão, na hipótese, faz-se necessária para que se possa aferir o caminho jurídico percorrido pelo colegiado do Pretório Excelso até o julgamento final e, assim, avaliar de forma adequada cada caso concreto.
Em casos tais, a jurisprudência do STF tem se manifestado no sentido de se aguardar a publicação do acórdão para a aplicação do tema sobrestado, dispensando, apenas, a exigibilidade da certificação do trânsito em julgado do decisum. Nesse sentido: RMS 35348 AgR, Relator Ministro CELSO DE MELLO, DJe 16/5/2019.
Por fim, cumpre anotar que não se verifica, em estima superficial, o aventado periculum in mora, tendo em vista que, se eventualmente reconhecido o direito líquido e certo ao final do julgamento do mandamus, o contribuinte poderá reaver os valores indevidamente recolhidos pelo agravado.
Nesse contexto, impõe-se na hipótese o aguardo da publicação do acórdão emanado do STF, bem como a apresentação das contrarrazões, a fim de elucidar a inteligência jurisprudencial aplicável e a real situação fático-processual, para, então, se factível, proceder-se ao controle do ato censurado com o efetivo exercício da competência do órgão colegiado da E. Câmara.
Ante o exposto, indefiro o pedido por antecipação da tutela recursal.
Intime-se o agravado para apresentar contrarrazões, facultando-lhe a juntada da documentação que entender necessária para o julgamento do recurso.
À Procuradoria-Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Cuiabá, 03 de maio de 2021.
Alexandre Elias Filho
Relator Convocado

Inteiro teor:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AUTOS N. 1006721-88.2021.8.11.0000 – COMARCA DE CUIABÁ/MT.
AGRAVANTE: BELEZA.COM COMÉRCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVIÇOS DE CABELEIREIOS S.A.
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de tutela provisória, interposto por BELEZA.COM COMÉRCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVIÇOS DE CABELEIREIROS S.A. em face de decisão proferida pelo juízo da 3a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que indeferiu o pedido liminar formulado no mandado de segurança n. 1005897-51.2021.8.11.0041, objetivando a suspensão da exigibilidade do Diferencial de Alíquotas (DIFAL) do ICMS e do Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza em relação às vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS situados no Estado de Mato Grosso.
Em síntese, a agravante relata que impetrou mandado de segurança no juízo de origem com vistas ao reconhecimento de seu direito de não recolher o DIFAL do ICMS e o Adicional de Alíquota para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) em relação a operações interestaduais com destinatários não contribuintes do ICMS nesta unidade federativa regulamentados pelo Convênio ICMS n. 93/2015 do CONFAZ, até que sobrevenha lei complementar nacional regulamentando a matéria e a respectiva lei estadual.
Aduz que a decisão que indeferiu o pedido liminar diverge do posicionamento do Supremo Tribunal Federal na ADI 5.469 e no RE 1.287.019, em repercussão geral (Tema 1.093), a disciplinar que é inconstitucional a cobrança do DIFAL antes da edição de lei complementar que discipline a Emenda Constitucional n. 87/2015, sendo fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
Destaca que a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão, de modo que passe a produzir efeitos a partir de 01.01.2022, porém foram ressalvados os processos em curso, em relação aos quais a decisão tem efeitos imediatos, inclusive para o passado.
Realça que é forçosa a observância às decisões do Pretório Excelso, que, em diversas oportunidades, assentou que as regras gerais de ICMS e a instituição do diferencial de alíquota dependem de previsão em lei complementar, a caracterizar, na hipótese, o fumus boni iuris.
Destaca que a ausência de lei complementar regulamentando o DIFAL implica em inúmeros conflitos de competência entre as unidades federativas, as quais, no vácuo legislativo não preenchido pelas disposições da EC 87/2015, da LC 87/96 e do Convênio ICMS 98/2015, veiculam por lei local normas conflitantes sobre o DIFAL.
Argumenta que “se o DIFAL não é válido, por arrastamento, o respectivo adicional a tal alíquota, denominado FECP, igualmente não é válido, pois a exigência do segundo se materializa somente com a validade do primeiro”.
Afirma que o periculum in mora está consubstanciado no fato de que continua submetida ao recolhimento do DIFAL ao Estado de Mato Grosso, a despeito da inconstitucionalidade da exigência, sendo-lhe inviável deixar de efetuar o recolhimento sem decisão determinando a suspensão da exigibilidade dos créditos, sob pena de sofrer penalidades diversas.
Aduz que a tutela pode ser concedida, ainda que não se verifique o periculum in mora, uma vez que trata de mera aplicação de tese firmada pelo STF, em repercussão geral.
Por fim, reproduz, a título exemplificativo, decisão recentemente proferida no Distrito Federal em que se verifica, em caso análogo, o deferimento de pedido semelhante (MS 0701038-48.2021.8.07.0018).
Assim, requer seja concedida tutela de evidência ou de urgência, a fim de assegurar, até a decisão final no mandamus, a suspensão da exigibilidade do Diferencial de Alíquotas (DIFAL) do ICMS e do FECP devido ao Estado de Mato Grosso nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto situado nesta unidade federativa até o trânsito em julgado do mandado de segurança, afastando-se qualquer sanção ou limitação de direitos em razão do não recolhimento.
Ao fim, requer a reforma da decisão combatida, com a confirmação da tutela concedida antecipadamente.
É o relatório.
Decido.
Após breve análise do caderno processual, observa-se que o pedido de antecipação da tutela recursal não merece acolhimento, uma vez que não se verifica, em cognição sumária, a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, a saber, a plausibilidade do direito invocado e o perigo de dano (artigos 300 e 1.019, I, do Código de Processo Civil).
Consoante relatado, a agravante requer seja concedida tutela provisória a fim de suspender a cobrança do diferencial de alíquota e do Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza em operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que, situados no Estado de Mato Grosso, não são contribuintes do ICMS, ao fundamento de que se mostra necessária a instituição de Lei Complementar para regular a cobrança da diferença do tributo em relação aos estados de origem e de destino do produto.
De fato, a Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir) não disciplinou a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, instituída pelo art. 155, § 2o, VII e VIII, “a” e “b”, da Constituição Federal, com as alterações promovidas pela EC n. 87/2015.
Os Estados e o Distrito Federal buscaram dar concretude ao aludido regime fiscal por meio do Convênio ICMS n. 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), notadamente nas cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Diploma.
Ocorre que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n 5.469/DF e o Recurso Extraordinário n. 1.287.019/DF, com repercussão geral (Tema 1.093), firmou a tese no sentido de que “a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, declarando “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”.
Na oportunidade, com vistas a garantir a segurança jurídica e evitar maiores prejuízos aos Estados, o Pretório Excelso realizou a modulação dos efeitos da referida decisão para que produza efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2022, ressalvando, porém, a cláusula nona do Convênio ICMS n. 93/2015, que cuida das empresas enquadradas no Simples Nacional, bem como as ações judiciais já em curso sobre a questão.
Não obstante a publicação da ata de julgamento, depreende-se das súmulas das decisões firmadas na ADI 5.649 e no RE 1.287.019 que houve verdadeiro embate jurídico acerca da temática, o que, aliás, afastou o resultado unânime da votação em todos os aspectos, inclusive no que toca à modulação dos efeitos do acórdão paradigma.
Nessa conjuntura, tem-se que a síntese do julgamento e da tese firmada não é suficiente, por si só, para subsidiar, em decisão liminar, a aplicação do Tema 1.093 do STF, e, por consequência, demonstrar, de pronto, a alegada probabilidade do direito invocado.
Com efeito, a observância da sistemática vigente no Código de Processo Civil recomenda extrema cautela, consoante, aliás, dispõe o próprio comando do artigo 1.040 do CPC, sendo evidente que a fundamentação da decisão, na hipótese, faz-se necessária para que se possa aferir o caminho jurídico percorrido pelo colegiado do Pretório Excelso até o julgamento final e, assim, avaliar de forma adequada cada caso concreto.
Em casos tais, a jurisprudência do STF tem se manifestado no sentido de se aguardar a publicação do acórdão para a aplicação do tema sobrestado, dispensando, apenas, a exigibilidade da certificação do trânsito em julgado do decisum. Nesse sentido: RMS 35348 AgR, Relator Ministro CELSO DE MELLO, DJe 16/5/2019.
Por fim, cumpre anotar que não se verifica, em estima superficial, o aventado periculum in mora, tendo em vista que, se eventualmente reconhecido o direito líquido e certo ao final do julgamento do mandamus, o contribuinte poderá reaver os valores indevidamente recolhidos pelo agravado.
Nesse contexto, impõe-se na hipótese o aguardo da publicação do acórdão emanado do STF, bem como a apresentação das contrarrazões, a fim de elucidar a inteligência jurisprudencial aplicável e a real situação fático-processual, para, então, se factível, proceder-se ao controle do ato censurado com o efetivo exercício da competência do órgão colegiado da E. Câmara.
Ante o exposto, indefiro o pedido por antecipação da tutela recursal.
Intime-se o agravado para apresentar contrarrazões, facultando-lhe a juntada da documentação que entender necessária para o julgamento do recurso.
À Procuradoria-Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Cuiabá, 03 de maio de 2021.
Alexandre Elias Filho
Relator Convocado