Tribunal: TJMT
Processo: 0004193-19.2019.8.11.0064
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-08-10
Data de publicação: 2021-08-10

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0004193-19.2019.8.11.0064
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: ELIMAR JUNIOR RODRIGUES DOS SANTOS
RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0004193-19.2019.8.11.0064
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: ELIMAR JUNIOR RODRIGUES DOS SANTOS
Vistos.
Do recurso especial
Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu provimento ao recurso defensivo, nos termos da seguinte ementa (Id. 81087460):
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO PRODUTO QUÍMICO DESTINADO À PREPARAÇÃO DE DROGAS (ARTIGO 33, § 1.o, INCISO I, DA LEI N.o 11.343/2006) – INCONFORMISMO DA DEFESA – PRELIMINARES – 1. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO – INOCORRÊNCIA – NO PROCESSO PENAL O RÉU SE DEFENDE DO FATO NARRADO NA DENÚNCIA E NÃO DA CAPITULAÇÃO JURÍDICA DADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO – MOMENTO PROCESSUAL ESTABELECIDO PELO CPP COMO SENDO A SENTENÇA PARA A CORREÇÃO DA CAPITULAÇÃO JURÍDICA – AUSÊNCIA DE ALTERAÇÃO DA DESCRIÇÃO FÁTICA CONTIDA NA DENÚNCIA – EMENDATIO LIBELLI PROCEDIDA CONFORME O ARTIGO 383 DO CPP – ISAGÓGICA AFASTADA – 2. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – ALEGADA A NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR – PROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA A ADOÇÃO DA MEDIDA – INGRESSO EM CASA COM BASE EXCLUSIVAMENTE EM NOTÍCIA-CRIME APÓCRIFA – INEXISTÊNCIA DE AFERIÇÃO DA VERROSIMILHANÇA DA DELAÇÃO ANÔNIMA – VIOLAÇÃO À VEDAÇÃO DO ANONIMATO – INEXISTÊNCIA DE MOTIVOS A AUTORIZAREM A INTELECÇÃO DE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA – DESCORTINAMENTO DA AÇÃO DELITIVA FUNDADA EM PROVA ILÍCITA – TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA – PRELIMINAR ACOLHIDA – DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR, DAS PROVAS OBTIDAS COM ESSA DILIGÊNCIA E DA CADEIA PROBATÓRIA DELA DECORRENTE – CONSEQUENTE ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DE NÃO HAVER PROVA DA EXISTÊNCIA DO FATO – RECURSO PROVIDO.
1. Embora o Ministério Público seja o dominus litis no processo penal, o usufruto de tal poder-dever consiste no relato do fato criminoso ao juízo, vez que, a despeito de o artigo 41 do Código de Processo Penal impor ao parquet que especifique, por ocasião do oferecimento da denúncia, o tipo penal em que, a seu aviso, encontra-se incurso o acusado [sob pena de rejeição da inicial, nos termos do artigo 395 do Estatuto Penal Adjetivo], a correta capitulação jurídica, ao fim e ao cabo, é função do Poder Judiciário, na oportunidade de prolação da sentença, haja vista que, consoante é de trivial sabença, no processo penal o réu se defende dos fatos, e não da capitulação jurídica contida na denúncia.
2. A razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma aresta, não se evidencia absoluto, sob outra, relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição: mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial.
3. Delações apócrifas autorizam a adoção de instauração de procedimento de verificação preliminar das informações (artigo 5.o, § 3.o, do Código de Processo Penal), subsidiado por diligências cautelosas, a fim de se aferir a verossimilhança da notitia criminis e instaurar-se, via de regra, o inquérito policial. Assim, são admissíveis “medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguação sumária, ‘com prudência e discrição’, a possível ocorrência de eventual situação de ilicitude penal, desde que o faça com o objetivo de conferir a verossimilhança dos fatos nela denunciados, em ordem a promover, então, em caso positivo, a formal instauração da ‘persecutio criminis’, mantendo-se, assim, completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às peças apócrifas” (STF. HC 100.042-MC/RO. Rel. Min. Celso de Mello.).
4. Buscas domiciliares procedidas apenas com base exclusivamente em notícia-crime anônima, sem verificação prévia de sua fidedignidade, ofendem o dispositivo constitucional que veda o anonimato (artigo 5o, inciso IV, parte final, da Carta Magna).
5. Nos termos do artigo 5o, inciso LVI, da Constituição Federal, e do artigo 157, caput e § 1.o, do Código de Processo Penal, são inadmissíveis e devem ser desentranhadas do processo as provas obtidas por meios ilícitos, compreendendo-se dentro desse contexto tanto aquelas amealhadas em violação a garantias constitucionais e legais, como aquelas delas derivadas.
6. Se, diante da declaração de nulidade da busca domiciliar, não subsistem provas da materialidade delitiva, deve-se efetivar a absolvição do acusado, com fundamento legal no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, por não haver prova da existência do fato.
7. Recurso provido para acolher a preliminar de nulidade da prova por violação de domicílio e violação à vedação do anonimato e, por conseguinte, absolver o apelante da imputação contida na denúncia.”
Nas razões do recurso especial (Id. 83217978), o recorrente sustenta violação ao artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 e aos artigos 302, I e 303, do Código de Processo Penal, bem como contrariedade aos artigo 157, 240, caput e § 1o, e 386, VII, todos do Código de Processo Penal, ao argumento de que “ao contrário do que ficou decidido no acórdão da Corte de origem, havia situação de flagrância autorizadora do ingresso em residência e das buscas pessoal e domiciliar, de forma que não houve a aventada invasão de domicílio, causa da suposta ilicitude da prova coligida aos autos.”
Assim, o recorrente pleiteia seja reconhecida a legalidade das provas produzidas, “restabelecendo-se a sentença do juízo de origem.”
Recurso tempestivo (Id. 83734992).
Contrarrazões (Id. 86333975).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
No caso, o recorrente pleiteia a reforma do acórdão hostilizado, sustentando a legalidade da busca domiciliar realizada na residência do recorrido.
No acórdão impugnado restou consignado que:
“Aduz que essa medida foi levada a efeito com base em notícia-crime anônima, de caráter genérico, de modo que não houve verificação preliminar das informações, tampouco autorização judicial para a consecução da diligência, resultando em contaminação de toda a cadeia probatória, haja vista a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada (ilicitude da prova por derivação, nos termos do artigo 157, § 1.o, do Código de Processo Penal).
A busca domiciliar realizada foi, de fato, ilícita
(...)
Nesse contexto, a permissão para a entrada dos policiais civis nos imóveis é nebulosa e, diante disso, não se pode presumir que houve consentimento para o ingresso dos policiais nas casas que foram alvos das diligências.
Portanto, remanesce tão somente a possibilidade de relativização da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio em caso de flagrante delito.
(...)
Conforme se extrai do conjunto probatório produzido no decorrer da persecução penal, não havia fundadas razões para o ingresso no domicílio.
A denúncia anônima que veicula uma notitia criminis aos órgãos encarregados da investigação penal, sem declinar, contudo, quem é o seu responsável, desperta certa controvérsia, por representar, ao mesmo tempo, uma dimensão do direito à segurança (artigo 5.o, caput, da CF), exercido pelos próprios particulares em colaboração com os agentes públicos, e também uma eventual afronta à vedação do anonimato, que condiciona o direito à livre manifestação do pensamento (artigo 5.o, inciso IV, da CF).
De um lado, identificam-se cidadãos interessados em ver a apuração de uma possível infração penal e que se valem desse instrumento como uma forma de provocar as autoridades competentes e, concomitantemente, manter certa distância e garantir a própria proteção, evitando futuras retaliações por parte dos delatados. De outro, encontra-se o investigado, que tem direito de conhecer os termos da acusação que pesa contra si e de ver mantida a sua esfera de privacidade e de honra objetiva na comunidade em que está inserido, contra investidas temerárias do Estado.
Nesse contexto, a solução encontrada não é tolher a denúncia anônima de forma absoluta e impedir que boa parte das comunicações de práticas de infrações penais cheguem ao conhecimento das autoridades competentes, sob pena de ofensa aos princípios da supremacia do interesse público e da proibição da proteção deficiente.
Nessa ordem de ideias, o artigo 5.o, § 3.o, do Código de Processo Penal atribui a qualquer pessoa do povo o poder de comunicar, verbalmente ou por escrito, a ocorrência de infração penal de que caiba ação penal pública, incumbindo à autoridade policial o dever de averiguar a procedência das informações e, acaso procedentes, determinar a instauração de inquérito policial:
“§ 3 o Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito.”
Aliás, o dispositivo legal em questão já foi interpretado pelo Superior Tribunal de Justiça como “o dever de apurar a veracidade dos fatos alegados”, que é endereçado à Polícia (STJ, Sexta Turma. EDcl no REsp 1096274/RJ. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura. DJu 25.09.2012), exatamente como não ocorreu no presente caso.
A propósito, é remansosa a jurisprudência no sentido de que, com relação às delações apócrifas, autoriza-se a adoção de instauração de procedimento de verificação preliminar das informações, subsidiado por diligências cautelosas, a fim de se aferir a verossimilhança da notitia criminis e instaurar-se, via de regra, o inquérito policial.
(...)
No caso, a medida de busca domiciliar – tanto na casa dos irmãos do réu como na própria casa do réu – foi procedida com base em suspeita originária tão somente de denúncia anônima, levada a conhecimento dos policiais civis, que, conforme a narrativa empreendida em ambas as fases procedimentais, não procederam à aferição de sua fidedignidade e verossimilhança.
Mais do que isso, os agentes estatais adotaram a providência que equivocadamente reputaram adequada e necessária à hipótese – uma medida invasiva e restritiva de direito fundamental –, ante circunstâncias que apontariam para ocorrência atual de crime, a despeito de a fonte de informação possuir origem desconhecida.
Do contexto probatório, tem-se que a Polícia Civil recebeu comunicação anônima de crime, dando conta que um morador da casa situada na Rua 03, n.o 615, bairro Jardim Dom Bosco, em Rondonópolis-MT, estaria comercializando entorpecentes na região e, por telefone, recebia pedidos e fazia a entrega em domicílio.
De posse unicamente desta informação, os agentes de segurança pública realizaram buscas no imóvel, localizaram a porção de maconha pertencente ao irmão do recorrente, quem apontou a casa onde o réu estaria residindo, situada na Rua 05, lote 11, quadra 05, Jardim Dom Bosco, em Rondonópolis-MT.
Diante disso, foram até aquele local, onde novamente realizaram busca domiciliar sem evidências de que um crime estaria acontecendo dentro da residência.
Por curial, impende salientar que não se noticiou a existência de outras informações anônimas ou de prévio conhecimento dos policiais que participaram da abordagem a apontarem os locais como pontos de comércio ilegal de drogas, nem mesmo a constância de comunicações no meio policial a indigitarem os endereços como ponto de mercancia ilícita de entorpecentes ou o réu como traficante.
Para além disso, não há relatos ou documentação de realização de campanas, entrevistas veladas com a vizinhança, observação de movimentação estranha, suspeita ou típica de pontos de venda de narcóticos no entorno dos imóveis ou qualquer outro ato suspeito a corroborar a comunicação anônima.
(...)
Com efeito, é patente que, no presente caso, sucedeu-se mácula intransponível desde o princípio da persecução penal, uma vez que, no decorrer da ação policial, a busca domiciliar foi procedida de forma ilícita, motivo suficiente para determinar que a obtenção de todos os objetos do delito (porções de ácido bórico e caderno e livro encontrados no interior da casa) foram havidos de forma ilícita, sendo inábeis, pois, à comprovação e/ou corroboração da materialidade delitiva.
Em decorrência disso, reputam-se contaminadas todas as provas amealhadas no curso da persecução penal, pois são derivadas diretamente dessa diligência (teoria dos frutos da árvore envenenada – artigo 157, § 1.o, do Código de Processo Penal).
Nesse contexto fático-probatório, é de se acolher a preliminar suscitada pela defesa do recorrente ELIMAR JUNIOR RODRIGUES DOS SANTOS, diante da inexistência de fundadas razões para a realização da busca domiciliar, por ter sido procedida com base exclusivamente em notícia-crime apócrifa, e, por conseguinte, declarar a sua nulidade, absolvendo-se o apelante, pois a inexistência de prova da materialidade corresponde a “não haver prova da existência do fato”, conforme previsão do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal.” (Id. 81093991)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a mera denúncia anônima sem prévias e fundadas suspeitas de que no interior da residência estaria ocorrendo o tráfico de entorpecentes, bem como a não comprovação do consentimento do morador para o ingresso no domicílio, impõe o reconhecimento da ilegalidade da busca domiciliar realizada e, consequentemente, de toda a prova dela decorrente.
Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. ILEGALIDADE DA MEDIDA. PROVA ILÍCITA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência pacífica deste Tribunal é firme de que, sendo o crime de tráfico de drogas, nas modalidades guardar e ter em depósito, de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5o, XI, da Constituição Federal. Precedentes.
2. O Pleno do Supremo Tribunal Federal já se manifestou nesse mesmo sentido, com o alerta de que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito (RE 603.616/RO, Relator Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe 10/5/2016).
3. Hipótese em que na ausência de elementos concretos ou investigações prévias que confirmassem a denúncia anônima acerca da ocorrência do tráfico de drogas na residência do réu, é ilícita a prova colhida mediante violação domiciliar. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.” (AgRg no REsp 1704746/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 21/03/2018) (destaquei)
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE 8 GRAMAS DE MACONHA, 13,8 GRAMAS DE CRACK E 0,89 GRAMAS DE COCAÍNA. CRIME PERMANENTE. INGRESSO POLICIAL EM DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ATUAÇÃO COM BASE EM DENÚNCIA ANÔNIMA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DO CRIME. ILEGALIDADE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. RECURSO PROVIDO.
1. Conforme entendimento firmado por esta Corte, a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio sem autorização judicial, pelo que ausente, nessas situações, justa causa para a medida.
2. Nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância prolonga-se no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, se está ante uma situação de flagrante delito.
3. Consoante decidido no RE 603.616/RO pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária a certeza em relação à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o caso de flagrante delito.
4. Na hipótese, a delação anônima que ensejou a ação policial foi desacompanhada de elementos preliminares indicativos de crime, sendo insuficiente tão somente o fato de ter sido encontrada droga com o réu, de modo que, ausentes indicadores da prática de crime em desenvolvimento no interior da residência, inválida é a prova obtida com a sua violação.
5. Recuso em habeas corpus provido.” (RHC 146.746/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 14/06/2021) (negritei)
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. ENTRADA FRANQUEADA PELO MORADOR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ILEGALIDADE RECONHECIDA. AGRAVO MINISTERIAL NÃO PROVIDO.
1. Conforme mais recente orientação jurisprudencial, traduzida em novel julgado da Sexta Turma (HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 2/3/2021, DJe 15/3/2021), o consentimento do morador para a entrada dos policiais no imóvel será válido apenas se documentado por escrito e, ainda, for registrado em gravação audiovisual. Ausente a comprovação de que a autorização do morador foi livre e sem vício de consentimento, impõe-se o reconhecimento da ilegalidade da busca domiciliar e consequentemente de toda a prova dela decorrente (fruits of the poisonous tree). No mesmo sentido: HC 616.584/RS, Rel. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 30/3/2021, DJe 6/4/2021.
2. Na hipótese, embora os policiais afirmem que a entrada no imóvel foi autorizada pela moradora, a defesa técnica nega essa versão.
Assim, na ausência de provas de que o consentimento foi livremente prestado, é caso de reconhecimento da ilegalidade, para declarar a invalidade das provas obtidas mediante violação domiciliar e todas aquelas dela decorrentes.
3. Agravo regimental não provido.’ (AgRg no AgRg no AREsp 1729469/AM, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 28/05/2021) (grifei)
“RECURSO EM HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS (31 G DE COCAÍNA). POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO (ESPINGARDA DE FABRICAÇÃO ARTESANAL). DENÚNCIA ANÔNIMA. ENTRADA DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA. PERMISSÃO. VOLUNTARIEDADE DO ACUSADO. ÔNUS PROBATÓRIO DO ESTADO PERSECUTOR. NÃO COMPROVAÇÃO. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO HC N. 598.051/SP. PROVAS ILÍCITAS. PRECEDENTES DO STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PROVIMENTO. PARECER MINISTERIAL ACOLHIDO.
1 - A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo. A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência. (HC n. 598.051/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 15/3/2021).
2 - Pelo que consta dos autos, verifica-se que o ingresso no domicílio não foi calcado em fundadas razões a indicar que dentro da casa ocorresse situação de flagrante delito, e não ficou comprovado voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do paciente.
3 - Recurso provido para reconhecer a nulidade do flagrante em razão da invasão de domicílio e, por conseguinte, das provas obtidas em decorrência do ato, revogando-se a prisão preventiva do recorrente, salvo se por outras razões estiver detido, referente à Ação Penal n. 000049-81.2021.8.17.0640 da Vara Única da Comarca de Águas Belas/PE.” (RHC 148.893/PE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 29/06/2021) (realcei)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação ao artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 e aos artigos 157, 240, caput e § 1o, 302, I, 303, 386, VII, todos do Código de Processo Penal, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Não obstante, nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
Posto isto, a tese de legalidade no ingresso do domicílio do recorrido ensejaria averiguação acerca da existência de justa causa do ato, o que demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do STJ.
A propósito:
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ.
1. O Supremo Tribunal Federal fixou a tese de repercussão geral segundo a qual "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados".
2. Nesse sentido, "é pacífico nesta Corte o entendimento de que, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, se está ante uma situação de flagrante delito" (HC n. 591.741/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/8/2020, DJe 2/9/2020).
3. Diante dessas orientações, "a denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, inexistindo, nessas situações, justa causa para a medida" (REsp n. 1.871.856/SE, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/6/2020, DJe 30/6/2020).
4. Pelo que foi delineado no acórdão recorrido, verificar se a entrada dos policiais no domicílio foi autorizada ou se essa diligência foi precedida de averiguação a respeito da existência de justa causa exigiria o reexame do acervo fático-probatório, o que é vedado nesta instância nos termos da Súmula n. 7/STJ e da Súmula n. 279/STF. Precedente.
5. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp 1631582/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 16/10/2020) (negritei)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste tribunal e, portanto, impossibilitada a análise da referida questão pelo Superior Tribunal de Justiça, o que obsta a admissão recursal.
Do recurso extraordinário
Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no art. 102, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu provimento ao recurso defensivo, nos termos da seguinte ementa (Id. 81087460):
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO PRODUTO QUÍMICO DESTINADO À PREPARAÇÃO DE DROGAS (ARTIGO 33, § 1.o, INCISO I, DA LEI N.o 11.343/2006) – INCONFORMISMO DA DEFESA – PRELIMINARES – 1. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO – INOCORRÊNCIA – NO PROCESSO PENAL O RÉU SE DEFENDE DO FATO NARRADO NA DENÚNCIA E NÃO DA CAPITULAÇÃO JURÍDICA DADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO – MOMENTO PROCESSUAL ESTABELECIDO PELO CPP COMO SENDO A SENTENÇA PARA A CORREÇÃO DA CAPITULAÇÃO JURÍDICA – AUSÊNCIA DE ALTERAÇÃO DA DESCRIÇÃO FÁTICA CONTIDA NA DENÚNCIA – EMENDATIO LIBELLI PROCEDIDA CONFORME O ARTIGO 383 DO CPP – ISAGÓGICA AFASTADA – 2. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – ALEGADA A NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR – PROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA A ADOÇÃO DA MEDIDA – INGRESSO EM CASA COM BASE EXCLUSIVAMENTE EM NOTÍCIA-CRIME APÓCRIFA – INEXISTÊNCIA DE AFERIÇÃO DA VERROSIMILHANÇA DA DELAÇÃO ANÔNIMA – VIOLAÇÃO À VEDAÇÃO DO ANONIMATO – INEXISTÊNCIA DE MOTIVOS A AUTORIZAREM A INTELECÇÃO DE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA – DESCORTINAMENTO DA AÇÃO DELITIVA FUNDADA EM PROVA ILÍCITA – TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA – PRELIMINAR ACOLHIDA – DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR, DAS PROVAS OBTIDAS COM ESSA DILIGÊNCIA E DA CADEIA PROBATÓRIA DELA DECORRENTE – CONSEQUENTE ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DE NÃO HAVER PROVA DA EXISTÊNCIA DO FATO – RECURSO PROVIDO.
1. Embora o Ministério Público seja o dominus litis no processo penal, o usufruto de tal poder-dever consiste no relato do fato criminoso ao juízo, vez que, a despeito de o artigo 41 do Código de Processo Penal impor ao parquet que especifique, por ocasião do oferecimento da denúncia, o tipo penal em que, a seu aviso, encontra-se incurso o acusado [sob pena de rejeição da inicial, nos termos do artigo 395 do Estatuto Penal Adjetivo], a correta capitulação jurídica, ao fim e ao cabo, é função do Poder Judiciário, na oportunidade de prolação da sentença, haja vista que, consoante é de trivial sabença, no processo penal o réu se defende dos fatos, e não da capitulação jurídica contida na denúncia.
2. A razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma aresta, não se evidencia absoluto, sob outra, relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição: mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial.
3. Delações apócrifas autorizam a adoção de instauração de procedimento de verificação preliminar das informações (artigo 5.o, § 3.o, do Código de Processo Penal), subsidiado por diligências cautelosas, a fim de se aferir a verossimilhança da notitia criminis e instaurar-se, via de regra, o inquérito policial. Assim, são admissíveis “medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguação sumária, ‘com prudência e discrição’, a possível ocorrência de eventual situação de ilicitude penal, desde que o faça com o objetivo de conferir a verossimilhança dos fatos nela denunciados, em ordem a promover, então, em caso positivo, a formal instauração da ‘persecutio criminis’, mantendo-se, assim, completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às peças apócrifas” (STF. HC 100.042-MC/RO. Rel. Min. Celso de Mello.).
4. Buscas domiciliares procedidas apenas com base exclusivamente em notícia-crime anônima, sem verificação prévia de sua fidedignidade, ofendem o dispositivo constitucional que veda o anonimato (artigo 5o, inciso IV, parte final, da Carta Magna).
5. Nos termos do artigo 5o, inciso LVI, da Constituição Federal, e do artigo 157, caput e § 1.o, do Código de Processo Penal, são inadmissíveis e devem ser desentranhadas do processo as provas obtidas por meios ilícitos, compreendendo-se dentro desse contexto tanto aquelas amealhadas em violação a garantias constitucionais e legais, como aquelas delas derivadas.
6. Se, diante da declaração de nulidade da busca domiciliar, não subsistem provas da materialidade delitiva, deve-se efetivar a absolvição do acusado, com fundamento legal no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, por não haver prova da existência do fato.
7. Recurso provido para acolher a preliminar de nulidade da prova por violação de domicílio e violação à vedação do anonimato e, por conseguinte, absolver o apelante da imputação contida na denúncia.”
Nas razões do recurso extraordinário (Id. 83217977), o recorrente sustenta violação ao artigo 5o, XI, da Constituição Federal, ao argumento de que “havia situação de flagrância autorizadora do ingresso em residência e das buscas pessoal e domiciliar, de forma que não houve a aventada invasão de domicílio, causa da suposta ilicitude da prova coligida aos autos.”
Assim, o recorrente pleiteia seja reconhecida a legalidade das provas produzidas, “restabelecendo-se a sentença do juízo de origem.”
Recurso tempestivo (Id. 83734991).
Contrarrazões (Id. 86346992).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso extraordinário atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Sistemática de repercussão geral. Tema 280/STF – Provas obtidas mediante invasão de domicílio por policiais sem mandado de busca e apreensão.
O recorrente alega que, ao contrário do entendimento firmado no acórdão combatido, não houve violação no domicílio do recorrido, diante da existência de situação de flagrância apta a justificar o ingresso dos policiais na residência.
Inicialmente, ressalta-se que nos casos de flagrante em crimes permanentes, há a possibilidade de busca e apreensão domiciliar sem o mandado judicial, conforme a tese fixada no julgamento do recurso extraordinário representativo da controvérsia (RE no 603.616, Tema 280), na sistemática de repercussão geral, senão vejamos:
“A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.
Em análise, verifica-se que o órgão fracionário deste tribunal entendeu não restar configurada a justa causa para autorizar o ingresso dos policiais no domicílio do recorrido sem mandado judicial, vejamos:
“Aduz que essa medida foi levada a efeito com base em notícia-crime anônima, de caráter genérico, de modo que não houve verificação preliminar das informações, tampouco autorização judicial para a consecução da diligência, resultando em contaminação de toda a cadeia probatória, haja vista a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada (ilicitude da prova por derivação, nos termos do artigo 157, § 1.o, do Código de Processo Penal).
A busca domiciliar realizada foi, de fato, ilícita
(...)
Conforme se extrai do conjunto probatório produzido no decorrer da persecução penal, não havia fundadas razões para o ingresso no domicílio.
(...)
No caso, a medida de busca domiciliar – tanto na casa dos irmãos do réu como na própria casa do réu – foi procedida com base em suspeita originária tão somente de denúncia anônima, levada a conhecimento dos policiais civis, que, conforme a narrativa empreendida em ambas as fases procedimentais, não procederam à aferição de sua fidedignidade e verossimilhança.
Mais do que isso, os agentes estatais adotaram a providência que equivocadamente reputaram adequada e necessária à hipótese – uma medida invasiva e restritiva de direito fundamental –, ante circunstâncias que apontariam para ocorrência atual de crime, a despeito de a fonte de informação possuir origem desconhecida.
Do contexto probatório, tem-se que a Polícia Civil recebeu comunicação anônima de crime, dando conta que um morador da casa situada na Rua 03, n.o 615, bairro Jardim Dom Bosco, em Rondonópolis-MT, estaria comercializando entorpecentes na região e, por telefone, recebia pedidos e fazia a entrega em domicílio.
De posse unicamente desta informação, os agentes de segurança pública realizaram buscas no imóvel, localizaram a porção de maconha pertencente ao irmão do recorrente, quem apontou a casa onde o réu estaria residindo, situada na Rua 05, lote 11, quadra 05, Jardim Dom Bosco, em Rondonópolis-MT.
Diante disso, foram até aquele local, onde novamente realizaram busca domiciliar sem evidências de que um crime estaria acontecendo dentro da residência.
Por curial, impende salientar que não se noticiou a existência de outras informações anônimas ou de prévio conhecimento dos policiais que participaram da abordagem a apontarem os locais como pontos de comércio ilegal de drogas, nem mesmo a constância de comunicações no meio policial a indigitarem os endereços como ponto de mercancia ilícita de entorpecentes ou o réu como traficante.
Para além disso, não há relatos ou documentação de realização de campanas, entrevistas veladas com a vizinhança, observação de movimentação estranha, suspeita ou típica de pontos de venda de narcóticos no entorno dos imóveis ou qualquer outro ato suspeito a corroborar a comunicação anônima.
(...)
Com efeito, é patente que, no presente caso, sucedeu-se mácula intransponível desde o princípio da persecução penal, uma vez que, no decorrer da ação policial, a busca domiciliar foi procedida de forma ilícita, motivo suficiente para determinar que a obtenção de todos os objetos do delito (porções de ácido bórico e caderno e livro encontrados no interior da casa) foram havidos de forma ilícita, sendo inábeis, pois, à comprovação e/ou corroboração da materialidade delitiva.
Em decorrência disso, reputam-se contaminadas todas as provas amealhadas no curso da persecução penal, pois são derivadas diretamente dessa diligência (teoria dos frutos da árvore envenenada – artigo 157, § 1.o, do Código de Processo Penal).
Nesse contexto fático-probatório, é de se acolher a preliminar suscitada pela defesa do recorrente ELIMAR JUNIOR RODRIGUES DOS SANTOS, diante da inexistência de fundadas razões para a realização da busca domiciliar, por ter sido procedida com base exclusivamente em notícia-crime apócrifa, e, por conseguinte, declarar a sua nulidade, absolvendo-se o apelante, pois a inexistência de prova da materialidade corresponde a “não haver prova da existência do fato”, conforme previsão do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal.” (Id. 81093991)
Dessa forma, quanto à suposta violação ao artigo 5o, XI, da Constituição Federal, nota-se que o acórdão recorrido abordou a questão em conformidade com o entendimento do STF, o que torna inviável o seguimento do recurso.
Reexame de matéria fática. Súmula 279 do STF.
Não obstante, nos termos do art. 102, III, da Constituição Federal, a competência do Supremo Tribunal Federal restringe-se à aplicação e à uniformização da interpretação de normas constitucionais, não sendo possível o exame de fatos e provas, conforme dispõe a Súmula 279/STF.
No presente caso, o recorrente pretende rever o entendimento do acórdão impugnado, para reconhecer a legalidade das provas produzidas durante a busca domiciliar realizada na residência do recorrido, o que atrai o óbice sumular acima mencionado, vejamos:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – MATÉRIA PENAL – INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO (CF, ART. 5o, XI) – BUSCA DOMICILIAR – AUSÊNCIA DE PRÉVIA ORDEM JUDICIAL – OCORRÊNCIA DE FLAGRÂNCIA DELITIVA – POSTERIOR DEMONSTRAÇÃO DOS ELEMENTOS EVIDENCIADORES DA PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA A REALIZAÇÃO DA DILIGÊNCIA – ALEGADA NULIDADE INEXISTENTE – DECISÃO QUE SE AJUSTA A ORIENTAÇÃO QUE PREVALECE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM RAZÃO DE JULGAMENTO FINAL, COM REPERCUSSÃO GERAL, DO RE 603.616/RO – ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO – CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279/STF – TRANSGRESSÃO AO ART. 93, IX, DA CARTA MAGNA – INOCORRÊNCIA – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.” (ARE 1216502 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 04/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-121 DIVULG 14-05-2020 PUBLIC 15-05-2020) (destaquei)
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ART. 5°, XI, DO TEXTO MAGNO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. A CONSTATAÇÃO DO FLAGRANTE POSTERIOR AO INGRESSO NÃO É SUFICIENTE PARA JUSTIFICAR A MEDIDA EXCEPCIONAL (TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL). NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal no RE 603.616/RS (Tema 280 da Repercussão Geral), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, a entrada forçada em domicílio, sem mandado judicial, só é lícita, mesmo que em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, o que não se verifica no caso concreto. II - É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, incidindo o óbice da Súmula 279/STF. III – Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 1317063 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 24/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 25-05-2021 PUBLIC 26-05-2021)
Dessa forma, sendo insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste tribunal, por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise pelo STF, o que obsta a admissão recursal no ponto.
Violação de lei infraconstitucional. Via inadequada. Impossibilidade de análise de ofensa reflexa
Da interpretação conjunta dos artigos 102, III e 105, III, ambos da Constituição Federal, extrai-se que a afronta a dispositivo de lei infraconstitucional não pode ser objeto de análise na via do recurso extraordinário, sob pena de usurpação de competência do STJ, até porque o Supremo Tribunal Federal tem como escopo exclusivo a guarda da Constituição Federal.
Para que o Supremo Tribunal Federal tenha plenas condições de examinar a controvérsia que lhe é suscitada, é indispensável que a violação aos postulados constitucionais ocorra de forma direta, pois, se for necessária a análise da legislação infraconstitucional, o STF torna-se incompetente, a teor do que expõe o artigo 102 do Texto Constitucional.
Assim, havendo ofensa meramente reflexa à Constituição Federal, não é adequada a utilização do recurso extraordinário para reparar a suposta afronta ao ordenamento jurídico.
Sobre o assunto:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ART. 5°, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FLAGRANTE DELITO. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 603.616-AgR/RO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. II - Nos termos da Constituição Federal, a inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto, comportando exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito. Ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, esta Suprema Corte decidiu, sob o regime de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito. É o que enuncia o Tema 280. III - Para dissentir do acórdão impugnado e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos – o que é vedado pela Súmula 279/STF – e das normas infraconstitucionais pertinentes ao caso, sendo certo que eventual ofensa à Constituição seria apenas indireta. IV - Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1281760 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-241 DIVULG 01-10-2020 PUBLIC 02-10-2020) (negritei)
Desta feita, verifica-se a necessidade de análise da legislação infraconstitucional pertinente a espécie, procedimento inviável em sede de recurso extraordinário, obstado, portanto, a admissão do recurso neste ponto.
Ante todo o exposto, inadmito o recurso especial, com fulcro no artigo 1.030, V, do CPC, e nego seguimento ao recurso extraordinário, nos termos no artigo 1.030, I, b (Tema 280/STF) e V, ambos do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0004193-19.2019.8.11.0064
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: ELIMAR JUNIOR RODRIGUES DOS SANTOS
RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0004193-19.2019.8.11.0064
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: ELIMAR JUNIOR RODRIGUES DOS SANTOS
Vistos.
Do recurso especial
Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu provimento ao recurso defensivo, nos termos da seguinte ementa (Id. 81087460):
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO PRODUTO QUÍMICO DESTINADO À PREPARAÇÃO DE DROGAS (ARTIGO 33, § 1.o, INCISO I, DA LEI N.o 11.343/2006) – INCONFORMISMO DA DEFESA – PRELIMINARES – 1. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO – INOCORRÊNCIA – NO PROCESSO PENAL O RÉU SE DEFENDE DO FATO NARRADO NA DENÚNCIA E NÃO DA CAPITULAÇÃO JURÍDICA DADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO – MOMENTO PROCESSUAL ESTABELECIDO PELO CPP COMO SENDO A SENTENÇA PARA A CORREÇÃO DA CAPITULAÇÃO JURÍDICA – AUSÊNCIA DE ALTERAÇÃO DA DESCRIÇÃO FÁTICA CONTIDA NA DENÚNCIA – EMENDATIO LIBELLI PROCEDIDA CONFORME O ARTIGO 383 DO CPP – ISAGÓGICA AFASTADA – 2. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – ALEGADA A NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR – PROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA A ADOÇÃO DA MEDIDA – INGRESSO EM CASA COM BASE EXCLUSIVAMENTE EM NOTÍCIA-CRIME APÓCRIFA – INEXISTÊNCIA DE AFERIÇÃO DA VERROSIMILHANÇA DA DELAÇÃO ANÔNIMA – VIOLAÇÃO À VEDAÇÃO DO ANONIMATO – INEXISTÊNCIA DE MOTIVOS A AUTORIZAREM A INTELECÇÃO DE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA – DESCORTINAMENTO DA AÇÃO DELITIVA FUNDADA EM PROVA ILÍCITA – TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA – PRELIMINAR ACOLHIDA – DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR, DAS PROVAS OBTIDAS COM ESSA DILIGÊNCIA E DA CADEIA PROBATÓRIA DELA DECORRENTE – CONSEQUENTE ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DE NÃO HAVER PROVA DA EXISTÊNCIA DO FATO – RECURSO PROVIDO.
1. Embora o Ministério Público seja o dominus litis no processo penal, o usufruto de tal poder-dever consiste no relato do fato criminoso ao juízo, vez que, a despeito de o artigo 41 do Código de Processo Penal impor ao parquet que especifique, por ocasião do oferecimento da denúncia, o tipo penal em que, a seu aviso, encontra-se incurso o acusado [sob pena de rejeição da inicial, nos termos do artigo 395 do Estatuto Penal Adjetivo], a correta capitulação jurídica, ao fim e ao cabo, é função do Poder Judiciário, na oportunidade de prolação da sentença, haja vista que, consoante é de trivial sabença, no processo penal o réu se defende dos fatos, e não da capitulação jurídica contida na denúncia.
2. A razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma aresta, não se evidencia absoluto, sob outra, relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição: mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial.
3. Delações apócrifas autorizam a adoção de instauração de procedimento de verificação preliminar das informações (artigo 5.o, § 3.o, do Código de Processo Penal), subsidiado por diligências cautelosas, a fim de se aferir a verossimilhança da notitia criminis e instaurar-se, via de regra, o inquérito policial. Assim, são admissíveis “medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguação sumária, ‘com prudência e discrição’, a possível ocorrência de eventual situação de ilicitude penal, desde que o faça com o objetivo de conferir a verossimilhança dos fatos nela denunciados, em ordem a promover, então, em caso positivo, a formal instauração da ‘persecutio criminis’, mantendo-se, assim, completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às peças apócrifas” (STF. HC 100.042-MC/RO. Rel. Min. Celso de Mello.).
4. Buscas domiciliares procedidas apenas com base exclusivamente em notícia-crime anônima, sem verificação prévia de sua fidedignidade, ofendem o dispositivo constitucional que veda o anonimato (artigo 5o, inciso IV, parte final, da Carta Magna).
5. Nos termos do artigo 5o, inciso LVI, da Constituição Federal, e do artigo 157, caput e § 1.o, do Código de Processo Penal, são inadmissíveis e devem ser desentranhadas do processo as provas obtidas por meios ilícitos, compreendendo-se dentro desse contexto tanto aquelas amealhadas em violação a garantias constitucionais e legais, como aquelas delas derivadas.
6. Se, diante da declaração de nulidade da busca domiciliar, não subsistem provas da materialidade delitiva, deve-se efetivar a absolvição do acusado, com fundamento legal no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, por não haver prova da existência do fato.
7. Recurso provido para acolher a preliminar de nulidade da prova por violação de domicílio e violação à vedação do anonimato e, por conseguinte, absolver o apelante da imputação contida na denúncia.”
Nas razões do recurso especial (Id. 83217978), o recorrente sustenta violação ao artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 e aos artigos 302, I e 303, do Código de Processo Penal, bem como contrariedade aos artigo 157, 240, caput e § 1o, e 386, VII, todos do Código de Processo Penal, ao argumento de que “ao contrário do que ficou decidido no acórdão da Corte de origem, havia situação de flagrância autorizadora do ingresso em residência e das buscas pessoal e domiciliar, de forma que não houve a aventada invasão de domicílio, causa da suposta ilicitude da prova coligida aos autos.”
Assim, o recorrente pleiteia seja reconhecida a legalidade das provas produzidas, “restabelecendo-se a sentença do juízo de origem.”
Recurso tempestivo (Id. 83734992).
Contrarrazões (Id. 86333975).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
No caso, o recorrente pleiteia a reforma do acórdão hostilizado, sustentando a legalidade da busca domiciliar realizada na residência do recorrido.
No acórdão impugnado restou consignado que:
“Aduz que essa medida foi levada a efeito com base em notícia-crime anônima, de caráter genérico, de modo que não houve verificação preliminar das informações, tampouco autorização judicial para a consecução da diligência, resultando em contaminação de toda a cadeia probatória, haja vista a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada (ilicitude da prova por derivação, nos termos do artigo 157, § 1.o, do Código de Processo Penal).
A busca domiciliar realizada foi, de fato, ilícita
(...)
Nesse contexto, a permissão para a entrada dos policiais civis nos imóveis é nebulosa e, diante disso, não se pode presumir que houve consentimento para o ingresso dos policiais nas casas que foram alvos das diligências.
Portanto, remanesce tão somente a possibilidade de relativização da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio em caso de flagrante delito.
(...)
Conforme se extrai do conjunto probatório produzido no decorrer da persecução penal, não havia fundadas razões para o ingresso no domicílio.
A denúncia anônima que veicula uma notitia criminis aos órgãos encarregados da investigação penal, sem declinar, contudo, quem é o seu responsável, desperta certa controvérsia, por representar, ao mesmo tempo, uma dimensão do direito à segurança (artigo 5.o, caput, da CF), exercido pelos próprios particulares em colaboração com os agentes públicos, e também uma eventual afronta à vedação do anonimato, que condiciona o direito à livre manifestação do pensamento (artigo 5.o, inciso IV, da CF).
De um lado, identificam-se cidadãos interessados em ver a apuração de uma possível infração penal e que se valem desse instrumento como uma forma de provocar as autoridades competentes e, concomitantemente, manter certa distância e garantir a própria proteção, evitando futuras retaliações por parte dos delatados. De outro, encontra-se o investigado, que tem direito de conhecer os termos da acusação que pesa contra si e de ver mantida a sua esfera de privacidade e de honra objetiva na comunidade em que está inserido, contra investidas temerárias do Estado.
Nesse contexto, a solução encontrada não é tolher a denúncia anônima de forma absoluta e impedir que boa parte das comunicações de práticas de infrações penais cheguem ao conhecimento das autoridades competentes, sob pena de ofensa aos princípios da supremacia do interesse público e da proibição da proteção deficiente.
Nessa ordem de ideias, o artigo 5.o, § 3.o, do Código de Processo Penal atribui a qualquer pessoa do povo o poder de comunicar, verbalmente ou por escrito, a ocorrência de infração penal de que caiba ação penal pública, incumbindo à autoridade policial o dever de averiguar a procedência das informações e, acaso procedentes, determinar a instauração de inquérito policial:
“§ 3 o Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito.”
Aliás, o dispositivo legal em questão já foi interpretado pelo Superior Tribunal de Justiça como “o dever de apurar a veracidade dos fatos alegados”, que é endereçado à Polícia (STJ, Sexta Turma. EDcl no REsp 1096274/RJ. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura. DJu 25.09.2012), exatamente como não ocorreu no presente caso.
A propósito, é remansosa a jurisprudência no sentido de que, com relação às delações apócrifas, autoriza-se a adoção de instauração de procedimento de verificação preliminar das informações, subsidiado por diligências cautelosas, a fim de se aferir a verossimilhança da notitia criminis e instaurar-se, via de regra, o inquérito policial.
(...)
No caso, a medida de busca domiciliar – tanto na casa dos irmãos do réu como na própria casa do réu – foi procedida com base em suspeita originária tão somente de denúncia anônima, levada a conhecimento dos policiais civis, que, conforme a narrativa empreendida em ambas as fases procedimentais, não procederam à aferição de sua fidedignidade e verossimilhança.
Mais do que isso, os agentes estatais adotaram a providência que equivocadamente reputaram adequada e necessária à hipótese – uma medida invasiva e restritiva de direito fundamental –, ante circunstâncias que apontariam para ocorrência atual de crime, a despeito de a fonte de informação possuir origem desconhecida.
Do contexto probatório, tem-se que a Polícia Civil recebeu comunicação anônima de crime, dando conta que um morador da casa situada na Rua 03, n.o 615, bairro Jardim Dom Bosco, em Rondonópolis-MT, estaria comercializando entorpecentes na região e, por telefone, recebia pedidos e fazia a entrega em domicílio.
De posse unicamente desta informação, os agentes de segurança pública realizaram buscas no imóvel, localizaram a porção de maconha pertencente ao irmão do recorrente, quem apontou a casa onde o réu estaria residindo, situada na Rua 05, lote 11, quadra 05, Jardim Dom Bosco, em Rondonópolis-MT.
Diante disso, foram até aquele local, onde novamente realizaram busca domiciliar sem evidências de que um crime estaria acontecendo dentro da residência.
Por curial, impende salientar que não se noticiou a existência de outras informações anônimas ou de prévio conhecimento dos policiais que participaram da abordagem a apontarem os locais como pontos de comércio ilegal de drogas, nem mesmo a constância de comunicações no meio policial a indigitarem os endereços como ponto de mercancia ilícita de entorpecentes ou o réu como traficante.
Para além disso, não há relatos ou documentação de realização de campanas, entrevistas veladas com a vizinhança, observação de movimentação estranha, suspeita ou típica de pontos de venda de narcóticos no entorno dos imóveis ou qualquer outro ato suspeito a corroborar a comunicação anônima.
(...)
Com efeito, é patente que, no presente caso, sucedeu-se mácula intransponível desde o princípio da persecução penal, uma vez que, no decorrer da ação policial, a busca domiciliar foi procedida de forma ilícita, motivo suficiente para determinar que a obtenção de todos os objetos do delito (porções de ácido bórico e caderno e livro encontrados no interior da casa) foram havidos de forma ilícita, sendo inábeis, pois, à comprovação e/ou corroboração da materialidade delitiva.
Em decorrência disso, reputam-se contaminadas todas as provas amealhadas no curso da persecução penal, pois são derivadas diretamente dessa diligência (teoria dos frutos da árvore envenenada – artigo 157, § 1.o, do Código de Processo Penal).
Nesse contexto fático-probatório, é de se acolher a preliminar suscitada pela defesa do recorrente ELIMAR JUNIOR RODRIGUES DOS SANTOS, diante da inexistência de fundadas razões para a realização da busca domiciliar, por ter sido procedida com base exclusivamente em notícia-crime apócrifa, e, por conseguinte, declarar a sua nulidade, absolvendo-se o apelante, pois a inexistência de prova da materialidade corresponde a “não haver prova da existência do fato”, conforme previsão do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal.” (Id. 81093991)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a mera denúncia anônima sem prévias e fundadas suspeitas de que no interior da residência estaria ocorrendo o tráfico de entorpecentes, bem como a não comprovação do consentimento do morador para o ingresso no domicílio, impõe o reconhecimento da ilegalidade da busca domiciliar realizada e, consequentemente, de toda a prova dela decorrente.
Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. ILEGALIDADE DA MEDIDA. PROVA ILÍCITA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência pacífica deste Tribunal é firme de que, sendo o crime de tráfico de drogas, nas modalidades guardar e ter em depósito, de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5o, XI, da Constituição Federal. Precedentes.
2. O Pleno do Supremo Tribunal Federal já se manifestou nesse mesmo sentido, com o alerta de que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito (RE 603.616/RO, Relator Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe 10/5/2016).
3. Hipótese em que na ausência de elementos concretos ou investigações prévias que confirmassem a denúncia anônima acerca da ocorrência do tráfico de drogas na residência do réu, é ilícita a prova colhida mediante violação domiciliar. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.” (AgRg no REsp 1704746/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 21/03/2018) (destaquei)
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE 8 GRAMAS DE MACONHA, 13,8 GRAMAS DE CRACK E 0,89 GRAMAS DE COCAÍNA. CRIME PERMANENTE. INGRESSO POLICIAL EM DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ATUAÇÃO COM BASE EM DENÚNCIA ANÔNIMA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DO CRIME. ILEGALIDADE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. RECURSO PROVIDO.
1. Conforme entendimento firmado por esta Corte, a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio sem autorização judicial, pelo que ausente, nessas situações, justa causa para a medida.
2. Nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância prolonga-se no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, se está ante uma situação de flagrante delito.
3. Consoante decidido no RE 603.616/RO pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária a certeza em relação à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o caso de flagrante delito.
4. Na hipótese, a delação anônima que ensejou a ação policial foi desacompanhada de elementos preliminares indicativos de crime, sendo insuficiente tão somente o fato de ter sido encontrada droga com o réu, de modo que, ausentes indicadores da prática de crime em desenvolvimento no interior da residência, inválida é a prova obtida com a sua violação.
5. Recuso em habeas corpus provido.” (RHC 146.746/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 14/06/2021) (negritei)
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. ENTRADA FRANQUEADA PELO MORADOR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ILEGALIDADE RECONHECIDA. AGRAVO MINISTERIAL NÃO PROVIDO.
1. Conforme mais recente orientação jurisprudencial, traduzida em novel julgado da Sexta Turma (HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 2/3/2021, DJe 15/3/2021), o consentimento do morador para a entrada dos policiais no imóvel será válido apenas se documentado por escrito e, ainda, for registrado em gravação audiovisual. Ausente a comprovação de que a autorização do morador foi livre e sem vício de consentimento, impõe-se o reconhecimento da ilegalidade da busca domiciliar e consequentemente de toda a prova dela decorrente (fruits of the poisonous tree). No mesmo sentido: HC 616.584/RS, Rel. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 30/3/2021, DJe 6/4/2021.
2. Na hipótese, embora os policiais afirmem que a entrada no imóvel foi autorizada pela moradora, a defesa técnica nega essa versão.
Assim, na ausência de provas de que o consentimento foi livremente prestado, é caso de reconhecimento da ilegalidade, para declarar a invalidade das provas obtidas mediante violação domiciliar e todas aquelas dela decorrentes.
3. Agravo regimental não provido.’ (AgRg no AgRg no AREsp 1729469/AM, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 28/05/2021) (grifei)
“RECURSO EM HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS (31 G DE COCAÍNA). POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO (ESPINGARDA DE FABRICAÇÃO ARTESANAL). DENÚNCIA ANÔNIMA. ENTRADA DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA. PERMISSÃO. VOLUNTARIEDADE DO ACUSADO. ÔNUS PROBATÓRIO DO ESTADO PERSECUTOR. NÃO COMPROVAÇÃO. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO HC N. 598.051/SP. PROVAS ILÍCITAS. PRECEDENTES DO STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PROVIMENTO. PARECER MINISTERIAL ACOLHIDO.
1 - A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo. A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência. (HC n. 598.051/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 15/3/2021).
2 - Pelo que consta dos autos, verifica-se que o ingresso no domicílio não foi calcado em fundadas razões a indicar que dentro da casa ocorresse situação de flagrante delito, e não ficou comprovado voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do paciente.
3 - Recurso provido para reconhecer a nulidade do flagrante em razão da invasão de domicílio e, por conseguinte, das provas obtidas em decorrência do ato, revogando-se a prisão preventiva do recorrente, salvo se por outras razões estiver detido, referente à Ação Penal n. 000049-81.2021.8.17.0640 da Vara Única da Comarca de Águas Belas/PE.” (RHC 148.893/PE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 29/06/2021) (realcei)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação ao artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 e aos artigos 157, 240, caput e § 1o, 302, I, 303, 386, VII, todos do Código de Processo Penal, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Não obstante, nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
Posto isto, a tese de legalidade no ingresso do domicílio do recorrido ensejaria averiguação acerca da existência de justa causa do ato, o que demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do STJ.
A propósito:
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ.
1. O Supremo Tribunal Federal fixou a tese de repercussão geral segundo a qual "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados".
2. Nesse sentido, "é pacífico nesta Corte o entendimento de que, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, se está ante uma situação de flagrante delito" (HC n. 591.741/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/8/2020, DJe 2/9/2020).
3. Diante dessas orientações, "a denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, inexistindo, nessas situações, justa causa para a medida" (REsp n. 1.871.856/SE, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/6/2020, DJe 30/6/2020).
4. Pelo que foi delineado no acórdão recorrido, verificar se a entrada dos policiais no domicílio foi autorizada ou se essa diligência foi precedida de averiguação a respeito da existência de justa causa exigiria o reexame do acervo fático-probatório, o que é vedado nesta instância nos termos da Súmula n. 7/STJ e da Súmula n. 279/STF. Precedente.
5. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp 1631582/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 16/10/2020) (negritei)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste tribunal e, portanto, impossibilitada a análise da referida questão pelo Superior Tribunal de Justiça, o que obsta a admissão recursal.
Do recurso extraordinário
Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no art. 102, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu provimento ao recurso defensivo, nos termos da seguinte ementa (Id. 81087460):
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO PRODUTO QUÍMICO DESTINADO À PREPARAÇÃO DE DROGAS (ARTIGO 33, § 1.o, INCISO I, DA LEI N.o 11.343/2006) – INCONFORMISMO DA DEFESA – PRELIMINARES – 1. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO – INOCORRÊNCIA – NO PROCESSO PENAL O RÉU SE DEFENDE DO FATO NARRADO NA DENÚNCIA E NÃO DA CAPITULAÇÃO JURÍDICA DADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO – MOMENTO PROCESSUAL ESTABELECIDO PELO CPP COMO SENDO A SENTENÇA PARA A CORREÇÃO DA CAPITULAÇÃO JURÍDICA – AUSÊNCIA DE ALTERAÇÃO DA DESCRIÇÃO FÁTICA CONTIDA NA DENÚNCIA – EMENDATIO LIBELLI PROCEDIDA CONFORME O ARTIGO 383 DO CPP – ISAGÓGICA AFASTADA – 2. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – ALEGADA A NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR – PROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA A ADOÇÃO DA MEDIDA – INGRESSO EM CASA COM BASE EXCLUSIVAMENTE EM NOTÍCIA-CRIME APÓCRIFA – INEXISTÊNCIA DE AFERIÇÃO DA VERROSIMILHANÇA DA DELAÇÃO ANÔNIMA – VIOLAÇÃO À VEDAÇÃO DO ANONIMATO – INEXISTÊNCIA DE MOTIVOS A AUTORIZAREM A INTELECÇÃO DE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA – DESCORTINAMENTO DA AÇÃO DELITIVA FUNDADA EM PROVA ILÍCITA – TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA – PRELIMINAR ACOLHIDA – DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR, DAS PROVAS OBTIDAS COM ESSA DILIGÊNCIA E DA CADEIA PROBATÓRIA DELA DECORRENTE – CONSEQUENTE ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DE NÃO HAVER PROVA DA EXISTÊNCIA DO FATO – RECURSO PROVIDO.
1. Embora o Ministério Público seja o dominus litis no processo penal, o usufruto de tal poder-dever consiste no relato do fato criminoso ao juízo, vez que, a despeito de o artigo 41 do Código de Processo Penal impor ao parquet que especifique, por ocasião do oferecimento da denúncia, o tipo penal em que, a seu aviso, encontra-se incurso o acusado [sob pena de rejeição da inicial, nos termos do artigo 395 do Estatuto Penal Adjetivo], a correta capitulação jurídica, ao fim e ao cabo, é função do Poder Judiciário, na oportunidade de prolação da sentença, haja vista que, consoante é de trivial sabença, no processo penal o réu se defende dos fatos, e não da capitulação jurídica contida na denúncia.
2. A razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma aresta, não se evidencia absoluto, sob outra, relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição: mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial.
3. Delações apócrifas autorizam a adoção de instauração de procedimento de verificação preliminar das informações (artigo 5.o, § 3.o, do Código de Processo Penal), subsidiado por diligências cautelosas, a fim de se aferir a verossimilhança da notitia criminis e instaurar-se, via de regra, o inquérito policial. Assim, são admissíveis “medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguação sumária, ‘com prudência e discrição’, a possível ocorrência de eventual situação de ilicitude penal, desde que o faça com o objetivo de conferir a verossimilhança dos fatos nela denunciados, em ordem a promover, então, em caso positivo, a formal instauração da ‘persecutio criminis’, mantendo-se, assim, completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às peças apócrifas” (STF. HC 100.042-MC/RO. Rel. Min. Celso de Mello.).
4. Buscas domiciliares procedidas apenas com base exclusivamente em notícia-crime anônima, sem verificação prévia de sua fidedignidade, ofendem o dispositivo constitucional que veda o anonimato (artigo 5o, inciso IV, parte final, da Carta Magna).
5. Nos termos do artigo 5o, inciso LVI, da Constituição Federal, e do artigo 157, caput e § 1.o, do Código de Processo Penal, são inadmissíveis e devem ser desentranhadas do processo as provas obtidas por meios ilícitos, compreendendo-se dentro desse contexto tanto aquelas amealhadas em violação a garantias constitucionais e legais, como aquelas delas derivadas.
6. Se, diante da declaração de nulidade da busca domiciliar, não subsistem provas da materialidade delitiva, deve-se efetivar a absolvição do acusado, com fundamento legal no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, por não haver prova da existência do fato.
7. Recurso provido para acolher a preliminar de nulidade da prova por violação de domicílio e violação à vedação do anonimato e, por conseguinte, absolver o apelante da imputação contida na denúncia.”
Nas razões do recurso extraordinário (Id. 83217977), o recorrente sustenta violação ao artigo 5o, XI, da Constituição Federal, ao argumento de que “havia situação de flagrância autorizadora do ingresso em residência e das buscas pessoal e domiciliar, de forma que não houve a aventada invasão de domicílio, causa da suposta ilicitude da prova coligida aos autos.”
Assim, o recorrente pleiteia seja reconhecida a legalidade das provas produzidas, “restabelecendo-se a sentença do juízo de origem.”
Recurso tempestivo (Id. 83734991).
Contrarrazões (Id. 86346992).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso extraordinário atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Sistemática de repercussão geral. Tema 280/STF – Provas obtidas mediante invasão de domicílio por policiais sem mandado de busca e apreensão.
O recorrente alega que, ao contrário do entendimento firmado no acórdão combatido, não houve violação no domicílio do recorrido, diante da existência de situação de flagrância apta a justificar o ingresso dos policiais na residência.
Inicialmente, ressalta-se que nos casos de flagrante em crimes permanentes, há a possibilidade de busca e apreensão domiciliar sem o mandado judicial, conforme a tese fixada no julgamento do recurso extraordinário representativo da controvérsia (RE no 603.616, Tema 280), na sistemática de repercussão geral, senão vejamos:
“A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.
Em análise, verifica-se que o órgão fracionário deste tribunal entendeu não restar configurada a justa causa para autorizar o ingresso dos policiais no domicílio do recorrido sem mandado judicial, vejamos:
“Aduz que essa medida foi levada a efeito com base em notícia-crime anônima, de caráter genérico, de modo que não houve verificação preliminar das informações, tampouco autorização judicial para a consecução da diligência, resultando em contaminação de toda a cadeia probatória, haja vista a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada (ilicitude da prova por derivação, nos termos do artigo 157, § 1.o, do Código de Processo Penal).
A busca domiciliar realizada foi, de fato, ilícita
(...)
Conforme se extrai do conjunto probatório produzido no decorrer da persecução penal, não havia fundadas razões para o ingresso no domicílio.
(...)
No caso, a medida de busca domiciliar – tanto na casa dos irmãos do réu como na própria casa do réu – foi procedida com base em suspeita originária tão somente de denúncia anônima, levada a conhecimento dos policiais civis, que, conforme a narrativa empreendida em ambas as fases procedimentais, não procederam à aferição de sua fidedignidade e verossimilhança.
Mais do que isso, os agentes estatais adotaram a providência que equivocadamente reputaram adequada e necessária à hipótese – uma medida invasiva e restritiva de direito fundamental –, ante circunstâncias que apontariam para ocorrência atual de crime, a despeito de a fonte de informação possuir origem desconhecida.
Do contexto probatório, tem-se que a Polícia Civil recebeu comunicação anônima de crime, dando conta que um morador da casa situada na Rua 03, n.o 615, bairro Jardim Dom Bosco, em Rondonópolis-MT, estaria comercializando entorpecentes na região e, por telefone, recebia pedidos e fazia a entrega em domicílio.
De posse unicamente desta informação, os agentes de segurança pública realizaram buscas no imóvel, localizaram a porção de maconha pertencente ao irmão do recorrente, quem apontou a casa onde o réu estaria residindo, situada na Rua 05, lote 11, quadra 05, Jardim Dom Bosco, em Rondonópolis-MT.
Diante disso, foram até aquele local, onde novamente realizaram busca domiciliar sem evidências de que um crime estaria acontecendo dentro da residência.
Por curial, impende salientar que não se noticiou a existência de outras informações anônimas ou de prévio conhecimento dos policiais que participaram da abordagem a apontarem os locais como pontos de comércio ilegal de drogas, nem mesmo a constância de comunicações no meio policial a indigitarem os endereços como ponto de mercancia ilícita de entorpecentes ou o réu como traficante.
Para além disso, não há relatos ou documentação de realização de campanas, entrevistas veladas com a vizinhança, observação de movimentação estranha, suspeita ou típica de pontos de venda de narcóticos no entorno dos imóveis ou qualquer outro ato suspeito a corroborar a comunicação anônima.
(...)
Com efeito, é patente que, no presente caso, sucedeu-se mácula intransponível desde o princípio da persecução penal, uma vez que, no decorrer da ação policial, a busca domiciliar foi procedida de forma ilícita, motivo suficiente para determinar que a obtenção de todos os objetos do delito (porções de ácido bórico e caderno e livro encontrados no interior da casa) foram havidos de forma ilícita, sendo inábeis, pois, à comprovação e/ou corroboração da materialidade delitiva.
Em decorrência disso, reputam-se contaminadas todas as provas amealhadas no curso da persecução penal, pois são derivadas diretamente dessa diligência (teoria dos frutos da árvore envenenada – artigo 157, § 1.o, do Código de Processo Penal).
Nesse contexto fático-probatório, é de se acolher a preliminar suscitada pela defesa do recorrente ELIMAR JUNIOR RODRIGUES DOS SANTOS, diante da inexistência de fundadas razões para a realização da busca domiciliar, por ter sido procedida com base exclusivamente em notícia-crime apócrifa, e, por conseguinte, declarar a sua nulidade, absolvendo-se o apelante, pois a inexistência de prova da materialidade corresponde a “não haver prova da existência do fato”, conforme previsão do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal.” (Id. 81093991)
Dessa forma, quanto à suposta violação ao artigo 5o, XI, da Constituição Federal, nota-se que o acórdão recorrido abordou a questão em conformidade com o entendimento do STF, o que torna inviável o seguimento do recurso.
Reexame de matéria fática. Súmula 279 do STF.
Não obstante, nos termos do art. 102, III, da Constituição Federal, a competência do Supremo Tribunal Federal restringe-se à aplicação e à uniformização da interpretação de normas constitucionais, não sendo possível o exame de fatos e provas, conforme dispõe a Súmula 279/STF.
No presente caso, o recorrente pretende rever o entendimento do acórdão impugnado, para reconhecer a legalidade das provas produzidas durante a busca domiciliar realizada na residência do recorrido, o que atrai o óbice sumular acima mencionado, vejamos:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – MATÉRIA PENAL – INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO (CF, ART. 5o, XI) – BUSCA DOMICILIAR – AUSÊNCIA DE PRÉVIA ORDEM JUDICIAL – OCORRÊNCIA DE FLAGRÂNCIA DELITIVA – POSTERIOR DEMONSTRAÇÃO DOS ELEMENTOS EVIDENCIADORES DA PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA A REALIZAÇÃO DA DILIGÊNCIA – ALEGADA NULIDADE INEXISTENTE – DECISÃO QUE SE AJUSTA A ORIENTAÇÃO QUE PREVALECE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM RAZÃO DE JULGAMENTO FINAL, COM REPERCUSSÃO GERAL, DO RE 603.616/RO – ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO – CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279/STF – TRANSGRESSÃO AO ART. 93, IX, DA CARTA MAGNA – INOCORRÊNCIA – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.” (ARE 1216502 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 04/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-121 DIVULG 14-05-2020 PUBLIC 15-05-2020) (destaquei)
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ART. 5°, XI, DO TEXTO MAGNO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. A CONSTATAÇÃO DO FLAGRANTE POSTERIOR AO INGRESSO NÃO É SUFICIENTE PARA JUSTIFICAR A MEDIDA EXCEPCIONAL (TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL). NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal no RE 603.616/RS (Tema 280 da Repercussão Geral), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, a entrada forçada em domicílio, sem mandado judicial, só é lícita, mesmo que em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, o que não se verifica no caso concreto. II - É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, incidindo o óbice da Súmula 279/STF. III – Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 1317063 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 24/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 25-05-2021 PUBLIC 26-05-2021)
Dessa forma, sendo insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste tribunal, por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise pelo STF, o que obsta a admissão recursal no ponto.
Violação de lei infraconstitucional. Via inadequada. Impossibilidade de análise de ofensa reflexa
Da interpretação conjunta dos artigos 102, III e 105, III, ambos da Constituição Federal, extrai-se que a afronta a dispositivo de lei infraconstitucional não pode ser objeto de análise na via do recurso extraordinário, sob pena de usurpação de competência do STJ, até porque o Supremo Tribunal Federal tem como escopo exclusivo a guarda da Constituição Federal.
Para que o Supremo Tribunal Federal tenha plenas condições de examinar a controvérsia que lhe é suscitada, é indispensável que a violação aos postulados constitucionais ocorra de forma direta, pois, se for necessária a análise da legislação infraconstitucional, o STF torna-se incompetente, a teor do que expõe o artigo 102 do Texto Constitucional.
Assim, havendo ofensa meramente reflexa à Constituição Federal, não é adequada a utilização do recurso extraordinário para reparar a suposta afronta ao ordenamento jurídico.
Sobre o assunto:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ART. 5°, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FLAGRANTE DELITO. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 603.616-AgR/RO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. II - Nos termos da Constituição Federal, a inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto, comportando exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito. Ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, esta Suprema Corte decidiu, sob o regime de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito. É o que enuncia o Tema 280. III - Para dissentir do acórdão impugnado e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos – o que é vedado pela Súmula 279/STF – e das normas infraconstitucionais pertinentes ao caso, sendo certo que eventual ofensa à Constituição seria apenas indireta. IV - Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1281760 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-241 DIVULG 01-10-2020 PUBLIC 02-10-2020) (negritei)
Desta feita, verifica-se a necessidade de análise da legislação infraconstitucional pertinente a espécie, procedimento inviável em sede de recurso extraordinário, obstado, portanto, a admissão do recurso neste ponto.
Ante todo o exposto, inadmito o recurso especial, com fulcro no artigo 1.030, V, do CPC, e nego seguimento ao recurso extraordinário, nos termos no artigo 1.030, I, b (Tema 280/STF) e V, ambos do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça