Tribunal: TJMT
Processo: 1008187-65.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-18
Data de publicação: 2021-05-18

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 1008187-65.2021.8.11.0000
AGRAVANTE (S): R. H. HANNA COSMETICOS - EPP
AGRAVADO (S): ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por R. H. HANNA COSMETICOS - EPP, contra a decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1006044-77.2021.8.11.0041, indeferiu liminar, que objetivava a suspensão da exigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS.
Esclarece que a probabilidade do seu direito resta demonstrada, diante da necessidade de Lei Complementar para a possibilidade de exigência do DIFAL e do FECP; e, há previsão constitucional estabelecendo a competência da Lei Complementar para regulamentação das normas gerais de Direito Tributário e dos conflitos de competência, uma vez que a LC 87/96 não dispõe sobre o referido diferencial de alíquota, bem como o perigo de dano, em razão da oneração indevida, retirando-lhe do fluxo de caixa, uma significativa porção de recursos que lhe prejudicam o desenvolvimento regular de suas atividades fins
Ante o exposto, requer a concessão da liminar a fim de:
i. seja provisoriamente declarada suspensa a exigibilidade do DIFAL e do Adicional do FECP sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas pela Agravante, já ocorridas e que venham a ocorrer, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, nos termos do art. 151, inciso IV, do CPC, até posterior julgamento exauriente deste recurso;
ii. seja provisoriamente determinada ao Agravado a abstenção da prática de sanções políticas em desfavor da Agravante como meio coercitivo ao pagamento do tributo cuja exigibilidade tenha sido suspensa nos moldes do item anterior, em especial a retenção de mercadorias, a negativa de expedição de certidões de regularidade, o cancelamento de inscrições estaduais, a revogação ou indeferimento de regimes especiais, o protesto dos valores em cartório e a inscrições dos valores em órgãos de proteção ao crédito, em dívida ativa, no CADIN e na conta corrente da fazenda estadual , sendo autorizada o uso da decisão judicial como mandado para o seu cumprimento.
É o relatório.
Decido.
Para a concessão de medida liminar em sede de recurso de agravo de instrumento, se faz necessária a presença dos requisitos exigidos pelos artigos 300 e 1.019, I, ambos do CPC, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Após a análise da situação concreta emergente dos autos e dos documentos instruidores deste agravo, não verifico, os requisitos necessários para o deferimento da medida pretendida, consoante passo a demonstrar.
Extrai-se dos autos que a Recorrente impetrou o mandado de segurança de origem, objetivando a concessão de liminar para suspender a exigibilidade do DIFAL, ao argumento da inconstitucionalidade da cobrança de diferencial de alíquota de ICMS, de que trata a EC n. 87/2015, antes de sua regulamentação por lei complementar, de competência do Congresso Nacional, que veicule normas ferais sobre esse tributo.
A liminar foi indeferida pelo Magistrado de Primeiro Grau, por entender pela legalidade da referida cobrança, ensejando a interposição do presente recurso.
Pois bem.
Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em 24/02/2021, a ADI n. 5469 MC/DF e o RE n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), referente a esse assunto, firmou a tese no sentido de que a cobrança da diferença de alíquota, alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC n. 87/15, pressupõe a edição de lei complementar, que veicule normas gerais, e declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n. 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Confira-se:
O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”. (STF - ADI 5469 MC/DF). [Destaquei]
O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (STF - RE 1287019/DF - Repercussão Geral - Tema 1093).
Da leitura das decisões proferidas na ADI n. 5469 MC/DF e no RE n. 1287019/DF (Tema 1093), constata-se que, embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade da cobrança de diferencial de alíquota, nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, sem a edição de lei complementar, o STF modulou os efeitos destas decisões, ou seja, os efeitos das decisões incidirão a partir do ano de 2022, logo, as demais cláusulas, previstas no sobredito convênio, continuam em vigência até dezembro de 2021.
Assim, considerando a data de interposição da ação em 26-2-2021, forçoso reconhecer que, o protocolo ocorreu após a conclusão do julgamento (24/2/2021), de modo que, em princípio, aplica-se ao a modulação dos efeitos, e, portanto, a decisão somente produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte, qual seja, o de 2022.
Além disso, embora defender que os efeitos da declaração ocorrem apenas com a data de publicação do acórdão, na ementa do julgado, constou expressamente que a modulação ocorreria no exercício financeiro seguinte à data do julgamento.
Desse modo, tenho que resta ausente a probabilidade do direito da Recorrente, motivo pelo qual, INDEFIRO o pedido de liminar.
Comunique-se ao Juízo a quo, solicitando-lhe informações.
Intime-se o Agravado da decisão.
Após, dê-se vista à Procuradoria-Geral de Justiça, como disposto no Art. 1.019, III, do CPC/2015.
Cuiabá/MT, 18 de maio de 2021.
Desa. Helena Maria Bezerra Ramos
Relatora

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 1008187-65.2021.8.11.0000
AGRAVANTE (S): R. H. HANNA COSMETICOS - EPP
AGRAVADO (S): ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por R. H. HANNA COSMETICOS - EPP, contra a decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1006044-77.2021.8.11.0041, indeferiu liminar, que objetivava a suspensão da exigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS.
Esclarece que a probabilidade do seu direito resta demonstrada, diante da necessidade de Lei Complementar para a possibilidade de exigência do DIFAL e do FECP; e, há previsão constitucional estabelecendo a competência da Lei Complementar para regulamentação das normas gerais de Direito Tributário e dos conflitos de competência, uma vez que a LC 87/96 não dispõe sobre o referido diferencial de alíquota, bem como o perigo de dano, em razão da oneração indevida, retirando-lhe do fluxo de caixa, uma significativa porção de recursos que lhe prejudicam o desenvolvimento regular de suas atividades fins
Ante o exposto, requer a concessão da liminar a fim de:
i. seja provisoriamente declarada suspensa a exigibilidade do DIFAL e do Adicional do FECP sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas pela Agravante, já ocorridas e que venham a ocorrer, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, nos termos do art. 151, inciso IV, do CPC, até posterior julgamento exauriente deste recurso;
ii. seja provisoriamente determinada ao Agravado a abstenção da prática de sanções políticas em desfavor da Agravante como meio coercitivo ao pagamento do tributo cuja exigibilidade tenha sido suspensa nos moldes do item anterior, em especial a retenção de mercadorias, a negativa de expedição de certidões de regularidade, o cancelamento de inscrições estaduais, a revogação ou indeferimento de regimes especiais, o protesto dos valores em cartório e a inscrições dos valores em órgãos de proteção ao crédito, em dívida ativa, no CADIN e na conta corrente da fazenda estadual , sendo autorizada o uso da decisão judicial como mandado para o seu cumprimento.
É o relatório.
Decido.
Para a concessão de medida liminar em sede de recurso de agravo de instrumento, se faz necessária a presença dos requisitos exigidos pelos artigos 300 e 1.019, I, ambos do CPC, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Após a análise da situação concreta emergente dos autos e dos documentos instruidores deste agravo, não verifico, os requisitos necessários para o deferimento da medida pretendida, consoante passo a demonstrar.
Extrai-se dos autos que a Recorrente impetrou o mandado de segurança de origem, objetivando a concessão de liminar para suspender a exigibilidade do DIFAL, ao argumento da inconstitucionalidade da cobrança de diferencial de alíquota de ICMS, de que trata a EC n. 87/2015, antes de sua regulamentação por lei complementar, de competência do Congresso Nacional, que veicule normas ferais sobre esse tributo.
A liminar foi indeferida pelo Magistrado de Primeiro Grau, por entender pela legalidade da referida cobrança, ensejando a interposição do presente recurso.
Pois bem.
Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em 24/02/2021, a ADI n. 5469 MC/DF e o RE n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), referente a esse assunto, firmou a tese no sentido de que a cobrança da diferença de alíquota, alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC n. 87/15, pressupõe a edição de lei complementar, que veicule normas gerais, e declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n. 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Confira-se:
O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”. (STF - ADI 5469 MC/DF). [Destaquei]
O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (STF - RE 1287019/DF - Repercussão Geral - Tema 1093).
Da leitura das decisões proferidas na ADI n. 5469 MC/DF e no RE n. 1287019/DF (Tema 1093), constata-se que, embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade da cobrança de diferencial de alíquota, nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, sem a edição de lei complementar, o STF modulou os efeitos destas decisões, ou seja, os efeitos das decisões incidirão a partir do ano de 2022, logo, as demais cláusulas, previstas no sobredito convênio, continuam em vigência até dezembro de 2021.
Assim, considerando a data de interposição da ação em 26-2-2021, forçoso reconhecer que, o protocolo ocorreu após a conclusão do julgamento (24/2/2021), de modo que, em princípio, aplica-se ao a modulação dos efeitos, e, portanto, a decisão somente produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte, qual seja, o de 2022.
Além disso, embora defender que os efeitos da declaração ocorrem apenas com a data de publicação do acórdão, na ementa do julgado, constou expressamente que a modulação ocorreria no exercício financeiro seguinte à data do julgamento.
Desse modo, tenho que resta ausente a probabilidade do direito da Recorrente, motivo pelo qual, INDEFIRO o pedido de liminar.
Comunique-se ao Juízo a quo, solicitando-lhe informações.
Intime-se o Agravado da decisão.
Após, dê-se vista à Procuradoria-Geral de Justiça, como disposto no Art. 1.019, III, do CPC/2015.
Cuiabá/MT, 18 de maio de 2021.
Desa. Helena Maria Bezerra Ramos
Relatora