Tribunal: TJMT
Processo: 1018875-86.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-11-17
Data de publicação: 2021-11-17

Ementa:
AGRAVANTE(S):
MELLBER COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA - EPP
AGRAVADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
Protocolo: 1018875-86.2021.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por MELLBER COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA - EPP contra decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara da Comarca de Juína-MT, que nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal no 1027465-26.2021.8.11.0041, indeferiu a tutela de urgência pleiteada na exordial para o fim de suspensão da exigibilidade do crédito tributário inscrito na CDA no 2020522358, objeto do Aviso de Cobrança no 263306/54/28/2020, e consequentemente, sobrestar o andamento da Execução Fiscal no 1001155-31.2021.8.11.0025, sem a realização do deposito integral da dívida impugnada.
Aduz que atua no ramo de comércio atacadista de joias, relógios e bijuterias, inclusive pedras preciosas e semipreciosas lapidadas (CNAE principal 4649-4/10 e CNAE’s secundários 3211-6/01, 3211-6/02, 4689-3/01 e 4783-1/01).
Sustenta que no dia 12/10/2019 realizou remessa de mercadorias para demonstração e/ou exposição (mostruário), sendo emitida a nota fiscal n.o 279.
Argumenta que as mercadorias foram devolvidas em 06/12/2019, ou seja, dentro do prazo de carência de incidência de ICMS que é de 60 dias, sendo emitida a Nota Fiscal de Devolução n.o 003 pelo remetente.
Assegura que embora não tenha ocorrido o fato gerador do tributo, o Fisco Estadual lançou ICMS sobre a operação em razão de suposto vício no preenchimento da Nota Fiscal de Devolução n.o 003, uma vez que não teria sido destacado o ICMS e nem a alíquota nos campos específicos.
Assevera que ainda que não tenham constados essas informações, tal fato não muda a natureza da operação, a qual não é considerada fato gerador do ICMS.
Argui que diante da não ocorrência do fato gerador do tributo o lançamento do crédito efetivado por meio do Aviso De Cobrança Da Conta Corrente Fiscal no 263306/54/28/2020 é indevido.
Afirma que estão presentes os requisitos necessários para deferir a suspensão da exigibilidade do crédito tributário questionado.
Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão da tutela antecipada recursal, para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado por meio do Aviso de Cobrança no 263306/54/28/2020, sem a realização do deposito integral da dívida impugnada.
No mérito requer que seja reformada a decisão objurgada, para deferir integralmente a tutela de urgência na forma como pleiteada na inicial.
É o relatório.
Decido.
Para o deferimento da tutela antecipada ou efeito suspensivo ao Recurso de Agravo de Instrumento, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, ambos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Passo a análise dos requisitos necessários para o deferimento ou não tutela antecipada recursal merece acolhimento. Vejamos.
Pretende o Agravante a suspensão da exigibilidade do crédito tributário crédito tributário lançado por meio do Aviso de Cobrança no 263306/54/28/2020, o que implicaria na suspensão da exigibilidade da CDA no 2020522358, e consequentemente, no sobrestamento dos andamentos da Execução Fiscal no 1001155-31.2021.8.11.0025, sem a realização do deposito integral da dívida impugnada.
Pois bem. Sobre o assunto, sabe-se que os incisos “II” e “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional preveem que é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário mediante realização do depósito integral do montante impugnado e/ou por meio de “concessão de medida liminar ou de tutela antecipada” nas ações ordinárias.
Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:
“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp no 104, de 2001);
VI – o parcelamento”.
Extrai-se do citado dispositivo legal que as modalidades de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários apresentadas no citado dispositivo legal são distintas e independentes.
Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2. As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”. (STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)
Nessa vertente, vejamos a lição do Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário:
“[...] As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”. (SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1076-1077)
Diferente não é o ensinamento extraído da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas, in verbis:
“Concessão de liminar em mandado de segurança. Até janeiro de 2001, esse era o único provimento judicial relacionado com causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Em razão disso, multiplicaram-se decisões nos tribunais, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça, negando o poder de cautela geral do juiz para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que houvesse o perigo da demora e o direito se revelasse plausível. Felizmente, a situação veio a ser corrigida pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, que incluiu o inciso V no art. 151, prevendo expressamente que suspende a exigibilidade do crédito tributário, também concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial”. (FREITAS, Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5a Ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 778)
Com efeito, em geral, se mostra possível, a suspensão da exigibilidade do crédito fiscal com fulcro no inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional quando ficar demonstrado na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) previsto art. 300 e seguintes, do Código de Processo Civil.
No entanto, essa regra não deve ser aplicada quando a ação ordinária que visa questionar crédito tributário ou não-tributário for proposta depois de ajuizada a execução que visa o recebimento do crédito fiscal.
Isso porque, embora a jurisprudência admita o ajuizamento de ação ordinária para questionar dívida fiscal e suspensão da exigibilidade do credito tributário com o deferimento de tutela de urgência, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firme no sentido de que, a ação ulterior, não tem o condão de sobrestar o curso de execução fiscal anteriormente proposta, se o crédito executado não for garantido por deposito integral.
Nesse sentido:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PROPOSITURA DE AÇÃO ORDINÁRIA. SUSPENSÃO DO FEITO EXECUTIVO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A simples propositura de ação ordinária, desacompanhada do respectivo depósito, não tem o condão de suspender a execução fiscal, visto que não se enquadra em qualquer das hipóteses do art. 151 do CTN. Precedentes: AgRg no Ag 1069565/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe de 26.2.2009; REsp 984.137/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 7.4.2009; AgRg no REsp 1090136/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 25.5.2009. 2. Agravo regimental não provido”. (STJ - AgRg no REsp 1084229/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 17/08/2009)
“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. ARTIGOS 103, 105 E 620 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, 112, INCISOS II E IV, E 108 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA No 211/STJ. AÇÃO CONSIGNATÓRIA. AJUIZAMENTO. AUSÊNCIA DE DEPÓSITO INTEGRAL. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO. INCABIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO. [...] 4. A jurisprudência desta Corte Federal Superior é firme em que "o ajuizamento de ação anulatória de débito fiscal, desacompanhada de depósito no montante integral, não tem o condão de suspender o curso de execução fiscal já proposta (Precedentes: REsp n.o 216.318/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 07/11/2005; REsp n.o 747.389/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 19/09/2005; REsp n.o 764.612/SP, Rel. Min. José Delgado, DJ de 12/09/2005; AgRg no AG n.o 606.886/SP, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 10/04/2005; e REsp n.o 677.741/RS, Rel Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 07/03/2005)" (REsp no 758.270/RS, Relator Ministro Luiz Fux, in DJ 4/6/2007). 5. Agravo regimental improvido”. (STJ - AgRg no Ag 1306060/SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/08/2010, DJe 03/09/2010)
No mesmo sentido já se pronunciou esta e. Corte e os demais tribunais pátrios.
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. VOTO VENCIDO DO RELATOR. 1. Se, no período em que não vigia a suspensão da exigibilidade do crédito tributário na ação anulatória do auto de lançamento, o Estado ajuizou a execução fiscal, o ajuizamento foi legítimo. Trata-se de obstáculo superveniente à concessão da tutela de urgência na anulatória, pois, a partir da execução, a exigibilidade do crédito tributário só pode ser suspensa após seguro o juízo. Por sua vez, a ação anulatória, ajuizada antes, passa a funcionar como embargos prévios. Precedentes. [...]”. (TJRS - agravo de Instrumento, No 70075357152, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Redator: Irineu Mariani, Julgado em: 20-06-2018)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. DÍVIDA NÃO TRIBUTÁRIA. AJUIZAMENTO DE AÇÃO ANULATÓRIA QUE NÃO SUSPENDE A EXECUÇÃO FISCAL EM CURSO. ARTIGO 38, CAPUT, DA LEF. ARTIGO 919, §1o, DO CPC. A propositura de ação anulatória, por si só, não suspende execução fiscal em curso, tampouco impede que o Fisco a ajuíze, ocorrendo restrição ao exercício do direito de cobrança apenas nos casos em que é deferida a suspensão da exigibilidade do crédito, diante depósito integral do seu valor, ou quando existentes fundamentos para a concessão de pedido de antecipação de tutela neste sentido, que não é o caso dos autos. RECURSO PROVIDO. UNÂNIME”. (TJRS - Agravo de Instrumento, No 70074934936, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Denise Oliveira Cezar, Julgado em: 26-10-2017)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO — AÇÃO DECLARATÓRIA — IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE PREDIAL E TERRITORIAL URBANA — IPTU — ANO DE 2005 — PRESCRIÇÃO — NÃO CONFIGURAÇÃO — EXISTÊNCIA DE CAUSA INTERRUPTIVA — DESPACHO DO JUIZ QUE ORDENA A CITAÇÃO EM EXECUÇÃO FISCAL — ANTECIPAÇÃO DE TUTELA — DEFERIMENTO — IMPOSSIBILIDADE. A existência de causa interruptiva da prescrição, consistente em despacho do juiz que ordena a citação em execução fiscal, a exigir parte do imposto objeto de ação declaratória, afasta a possibilidade de se deferir, em antecipação da tutela, pedido de suspensão da exigibilidade do correspondente crédito tributário. Recurso provido em parte”. (TJMT - N.U 0041650-25.2015.8.11.0000, Des. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/07/2015, Publicado no DJE 16/07/2015)
Na hipótese, é possível observar que na data em que a ação anulatória foi ajuizada o crédito tributário já estava inscrito na CDA no 2020522358, e já estava em fase de cobrança judicial por meio da execução fiscal no 1001155-31.2021.8.11.0025.
Com efeito, uma vez que no caso dos autos os créditos fiscais já eram objeto de execução na data do protocolo da ação anulatória, tenho, por ora, que somente seria possível a suspensão da exigibilidade do crédito e do executivo fiscal, mediante realização do depósito integral e em dinheiro do montante impugnado, conforme prevê o artigo art. 151, II, do Código Tributário Nacional.
A matéria encontra-se inclusive pacificada por meio da Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça, como cito:
“Súmula 112 do STJ. O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro”.
Ocorre que, no caso dos autos, a parte autora/Agravante não efetuou o deposito em juízo do valor integral do crédito tributário impugnado, conforme estabelece o art. 151, II, do Código Tributário Nacional e a Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça, o que desautorizaria a suspensão da exigibilidade da dívida questionada na ação originária.
Ante o exposto, indefiro a tutela antecipada recursal vindicada.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Intime-se o Agravado, para querendo, apresentar resposta no prazo legal.
À Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relato

Inteiro teor:
AGRAVANTE(S):
MELLBER COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA - EPP
AGRAVADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
Protocolo: 1018875-86.2021.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por MELLBER COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA - EPP contra decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara da Comarca de Juína-MT, que nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal no 1027465-26.2021.8.11.0041, indeferiu a tutela de urgência pleiteada na exordial para o fim de suspensão da exigibilidade do crédito tributário inscrito na CDA no 2020522358, objeto do Aviso de Cobrança no 263306/54/28/2020, e consequentemente, sobrestar o andamento da Execução Fiscal no 1001155-31.2021.8.11.0025, sem a realização do deposito integral da dívida impugnada.
Aduz que atua no ramo de comércio atacadista de joias, relógios e bijuterias, inclusive pedras preciosas e semipreciosas lapidadas (CNAE principal 4649-4/10 e CNAE’s secundários 3211-6/01, 3211-6/02, 4689-3/01 e 4783-1/01).
Sustenta que no dia 12/10/2019 realizou remessa de mercadorias para demonstração e/ou exposição (mostruário), sendo emitida a nota fiscal n.o 279.
Argumenta que as mercadorias foram devolvidas em 06/12/2019, ou seja, dentro do prazo de carência de incidência de ICMS que é de 60 dias, sendo emitida a Nota Fiscal de Devolução n.o 003 pelo remetente.
Assegura que embora não tenha ocorrido o fato gerador do tributo, o Fisco Estadual lançou ICMS sobre a operação em razão de suposto vício no preenchimento da Nota Fiscal de Devolução n.o 003, uma vez que não teria sido destacado o ICMS e nem a alíquota nos campos específicos.
Assevera que ainda que não tenham constados essas informações, tal fato não muda a natureza da operação, a qual não é considerada fato gerador do ICMS.
Argui que diante da não ocorrência do fato gerador do tributo o lançamento do crédito efetivado por meio do Aviso De Cobrança Da Conta Corrente Fiscal no 263306/54/28/2020 é indevido.
Afirma que estão presentes os requisitos necessários para deferir a suspensão da exigibilidade do crédito tributário questionado.
Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão da tutela antecipada recursal, para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado por meio do Aviso de Cobrança no 263306/54/28/2020, sem a realização do deposito integral da dívida impugnada.
No mérito requer que seja reformada a decisão objurgada, para deferir integralmente a tutela de urgência na forma como pleiteada na inicial.
É o relatório.
Decido.
Para o deferimento da tutela antecipada ou efeito suspensivo ao Recurso de Agravo de Instrumento, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, ambos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Passo a análise dos requisitos necessários para o deferimento ou não tutela antecipada recursal merece acolhimento. Vejamos.
Pretende o Agravante a suspensão da exigibilidade do crédito tributário crédito tributário lançado por meio do Aviso de Cobrança no 263306/54/28/2020, o que implicaria na suspensão da exigibilidade da CDA no 2020522358, e consequentemente, no sobrestamento dos andamentos da Execução Fiscal no 1001155-31.2021.8.11.0025, sem a realização do deposito integral da dívida impugnada.
Pois bem. Sobre o assunto, sabe-se que os incisos “II” e “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional preveem que é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário mediante realização do depósito integral do montante impugnado e/ou por meio de “concessão de medida liminar ou de tutela antecipada” nas ações ordinárias.
Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:
“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp no 104, de 2001);
VI – o parcelamento”.
Extrai-se do citado dispositivo legal que as modalidades de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários apresentadas no citado dispositivo legal são distintas e independentes.
Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2. As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”. (STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)
Nessa vertente, vejamos a lição do Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário:
“[...] As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”. (SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1076-1077)
Diferente não é o ensinamento extraído da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas, in verbis:
“Concessão de liminar em mandado de segurança. Até janeiro de 2001, esse era o único provimento judicial relacionado com causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Em razão disso, multiplicaram-se decisões nos tribunais, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça, negando o poder de cautela geral do juiz para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que houvesse o perigo da demora e o direito se revelasse plausível. Felizmente, a situação veio a ser corrigida pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, que incluiu o inciso V no art. 151, prevendo expressamente que suspende a exigibilidade do crédito tributário, também concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial”. (FREITAS, Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5a Ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 778)
Com efeito, em geral, se mostra possível, a suspensão da exigibilidade do crédito fiscal com fulcro no inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional quando ficar demonstrado na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) previsto art. 300 e seguintes, do Código de Processo Civil.
No entanto, essa regra não deve ser aplicada quando a ação ordinária que visa questionar crédito tributário ou não-tributário for proposta depois de ajuizada a execução que visa o recebimento do crédito fiscal.
Isso porque, embora a jurisprudência admita o ajuizamento de ação ordinária para questionar dívida fiscal e suspensão da exigibilidade do credito tributário com o deferimento de tutela de urgência, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firme no sentido de que, a ação ulterior, não tem o condão de sobrestar o curso de execução fiscal anteriormente proposta, se o crédito executado não for garantido por deposito integral.
Nesse sentido:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PROPOSITURA DE AÇÃO ORDINÁRIA. SUSPENSÃO DO FEITO EXECUTIVO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A simples propositura de ação ordinária, desacompanhada do respectivo depósito, não tem o condão de suspender a execução fiscal, visto que não se enquadra em qualquer das hipóteses do art. 151 do CTN. Precedentes: AgRg no Ag 1069565/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe de 26.2.2009; REsp 984.137/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 7.4.2009; AgRg no REsp 1090136/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 25.5.2009. 2. Agravo regimental não provido”. (STJ - AgRg no REsp 1084229/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 17/08/2009)
“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. ARTIGOS 103, 105 E 620 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, 112, INCISOS II E IV, E 108 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA No 211/STJ. AÇÃO CONSIGNATÓRIA. AJUIZAMENTO. AUSÊNCIA DE DEPÓSITO INTEGRAL. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO. INCABIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO. [...] 4. A jurisprudência desta Corte Federal Superior é firme em que "o ajuizamento de ação anulatória de débito fiscal, desacompanhada de depósito no montante integral, não tem o condão de suspender o curso de execução fiscal já proposta (Precedentes: REsp n.o 216.318/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 07/11/2005; REsp n.o 747.389/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 19/09/2005; REsp n.o 764.612/SP, Rel. Min. José Delgado, DJ de 12/09/2005; AgRg no AG n.o 606.886/SP, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 10/04/2005; e REsp n.o 677.741/RS, Rel Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 07/03/2005)" (REsp no 758.270/RS, Relator Ministro Luiz Fux, in DJ 4/6/2007). 5. Agravo regimental improvido”. (STJ - AgRg no Ag 1306060/SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/08/2010, DJe 03/09/2010)
No mesmo sentido já se pronunciou esta e. Corte e os demais tribunais pátrios.
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. VOTO VENCIDO DO RELATOR. 1. Se, no período em que não vigia a suspensão da exigibilidade do crédito tributário na ação anulatória do auto de lançamento, o Estado ajuizou a execução fiscal, o ajuizamento foi legítimo. Trata-se de obstáculo superveniente à concessão da tutela de urgência na anulatória, pois, a partir da execução, a exigibilidade do crédito tributário só pode ser suspensa após seguro o juízo. Por sua vez, a ação anulatória, ajuizada antes, passa a funcionar como embargos prévios. Precedentes. [...]”. (TJRS - agravo de Instrumento, No 70075357152, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Redator: Irineu Mariani, Julgado em: 20-06-2018)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. DÍVIDA NÃO TRIBUTÁRIA. AJUIZAMENTO DE AÇÃO ANULATÓRIA QUE NÃO SUSPENDE A EXECUÇÃO FISCAL EM CURSO. ARTIGO 38, CAPUT, DA LEF. ARTIGO 919, §1o, DO CPC. A propositura de ação anulatória, por si só, não suspende execução fiscal em curso, tampouco impede que o Fisco a ajuíze, ocorrendo restrição ao exercício do direito de cobrança apenas nos casos em que é deferida a suspensão da exigibilidade do crédito, diante depósito integral do seu valor, ou quando existentes fundamentos para a concessão de pedido de antecipação de tutela neste sentido, que não é o caso dos autos. RECURSO PROVIDO. UNÂNIME”. (TJRS - Agravo de Instrumento, No 70074934936, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Denise Oliveira Cezar, Julgado em: 26-10-2017)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO — AÇÃO DECLARATÓRIA — IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE PREDIAL E TERRITORIAL URBANA — IPTU — ANO DE 2005 — PRESCRIÇÃO — NÃO CONFIGURAÇÃO — EXISTÊNCIA DE CAUSA INTERRUPTIVA — DESPACHO DO JUIZ QUE ORDENA A CITAÇÃO EM EXECUÇÃO FISCAL — ANTECIPAÇÃO DE TUTELA — DEFERIMENTO — IMPOSSIBILIDADE. A existência de causa interruptiva da prescrição, consistente em despacho do juiz que ordena a citação em execução fiscal, a exigir parte do imposto objeto de ação declaratória, afasta a possibilidade de se deferir, em antecipação da tutela, pedido de suspensão da exigibilidade do correspondente crédito tributário. Recurso provido em parte”. (TJMT - N.U 0041650-25.2015.8.11.0000, Des. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/07/2015, Publicado no DJE 16/07/2015)
Na hipótese, é possível observar que na data em que a ação anulatória foi ajuizada o crédito tributário já estava inscrito na CDA no 2020522358, e já estava em fase de cobrança judicial por meio da execução fiscal no 1001155-31.2021.8.11.0025.
Com efeito, uma vez que no caso dos autos os créditos fiscais já eram objeto de execução na data do protocolo da ação anulatória, tenho, por ora, que somente seria possível a suspensão da exigibilidade do crédito e do executivo fiscal, mediante realização do depósito integral e em dinheiro do montante impugnado, conforme prevê o artigo art. 151, II, do Código Tributário Nacional.
A matéria encontra-se inclusive pacificada por meio da Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça, como cito:
“Súmula 112 do STJ. O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro”.
Ocorre que, no caso dos autos, a parte autora/Agravante não efetuou o deposito em juízo do valor integral do crédito tributário impugnado, conforme estabelece o art. 151, II, do Código Tributário Nacional e a Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça, o que desautorizaria a suspensão da exigibilidade da dívida questionada na ação originária.
Ante o exposto, indefiro a tutela antecipada recursal vindicada.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Intime-se o Agravado, para querendo, apresentar resposta no prazo legal.
À Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relato