Tribunal: TJMT
Processo: 0040432-33.2015.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-06-22
Data de publicação: 2021-06-22

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe – Processo Judicial eletrônico
Recurso Especial na Apelação Cível no 0040432-33.2015.8.11.0041
Recorrente: RNI NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS S/A
Recorridos: TANIAMAR MARCANTE e WILIO MOREIRA
Vistos.
Trata-se de recurso especial (id. 82641455) interposto por RNI NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS S/A, com fundamento no art. 105, III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão da Terceira Câmara de Direito Privado deste Sodalício, conforme a seguinte ementa (id. 71123995):
“APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO – AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – IMPERTINÊNCIA DA EXIGÊNCIA DE ASSINATURA DE CESSÃO DE DIREITOS EM RAZÃO DE UNIÃO ESTÁVEL PARA FINS DE ENTREGA DAS CHAVES DO IMÓVEL – ATRASO NA ENTREGA DA OBRA COMPROVADA – MULTA CONTRATUAL – APLICABILIDADE - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – PRECEDENTES DO STJ - RECURSO ADESIVO NÃO CONHECIDO – RECURSO DE RODOBENS NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS PARCIALMENTE PROVIDO.
“[...] 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes" (Tema/STJ n. 970). 5. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o atraso na entrega de imóvel não enseja, por si só, o dever de compensar danos de ordem moral. [...]”. (ex vi STJ - AgInt no AgInt no AREsp 1252902/AM, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 01/10/2020)
A regularização do preparo, em razão da aplicação do disposto no art. 1.007, § 4o, do CPC, deve ocorrer na primeira manifestação do recorrente, após a determinação, sob pena de não conhecimento do recurso.
(RAC n° 0040432-33.2015.8.11.0041, Rel. JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, j. em 19.12.2020)”.
Opostos os embargos de declaração, estes foram rejeitados, conforme acórdão lançado no id. 79777456.
Na espécie, o presente recurso foi interposto contra o aresto que, em sede de Apelação, aviada por RNI NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS S/A., reformou parcialmente a sentença proferida pela MMa Juíza da 9a Vara Cível da Comarca de Cuiabá, a qual, nos autos da Ação Cominatória de Obrigação de Fazer c/c Danos Materiais e Morais, ajuizada por TANIAMAR MARCANTE e WILIO MOREIRA, julgou parcialmente procedentes os pedidos inicial para condenar a requerida a indenizar os autores pelos prejuízos de ordem moral no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), além de inverter a cláusula penal constante no item 6 do contrato em desfavor da requerida, condenando-a ao pagamento dos valores ali previstos a favor dos autores.
A Câmara julgadora deu parcial provimento ao recurso da recorrente tão somente para afastar a condenação por danos morais, mantendo inalterada a sentença da magistrada singular quanto à possibilidade de inversão da cláusula penal.
A recorrente sustenta em suas razões violação:
(i) aos arts. 422 e 427 do CPC, ao fundamento de inexistência de atraso, aduzindo que a unidade foi concluída e entregue dentro do prazo pactuado e que os recorridos não foram emitidos na posse do imóvel em 13.02.2014 porque não efetuaram as regularizações estipuladas. Justifica que deve prevalecer (ante a ausência de vícios resultantes de erro, dolo ou coação) o estipulado no contrato de financiamento;
(ii) ao Tema 971/STJ e ao artigo 926 do CPC, pois o órgão fracionário recorrido apenas “determinou a inversão da cláusula penal, retirando a simetria contratual e causando o enriquecimento ilícito dos Recorridos”. (id 82641455 - Pág. 9).
Recurso tempestivo (id. 82640484) e devidamente preparado (id. 82799986).
Contrarrazões (id. 85768485) pelo não seguimento do recurso.
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos – Cláusula penal – Tema 971 do STJ – correta aplicação.
A recorrente sustenta a reforma da decisão para julgar totalmente improcedentes os pedidos iniciais.
A matéria foi afetada pelo TEMA 971/STJ, no qual se fixou a seguinte tese: “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial”.
Portanto, a questão abordada encontra-se afetada pela sistemática de recursos repetitivos, sendo necessária à sua aplicação no caso.
No caso dos autos, o órgão fracionário deste Tribunal decidiu conforme orientação da Corte Superior ao manter a sentença no tocante à inversão da cláusula penal constante do item 6.0, criada em princípio para o caso de mora dos adquirentes, e aplicada a favor destes, face ao atraso no cumprimento da obrigação pela vendedora, para manter o equilíbrio contratual.
Constou do acórdão o seguinte (id 71123995):
“Do mesmo modo, não prospera a tese de ser indevida a condenação ao pagamento da multa prevista na cláusula 6a e seguintes do contrato, tendo em vista ser possível a aplicação da Cláusula penal, diante do atraso para a entrega da obra, como se infere do tema 970 e 971 dos recursos repetitivos do STJ:
“Tema 970: “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.”
“Tema 971: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.”
Na hipótese dos autos, os apelados pugnaram pela sua aplicação (Id 55701513 - Pág. 4) e, ainda, está expressamente previsto no contrato cláusula penal (cláusula 6a e seguintes - Id 55703454 - Págs. 2/4) e, desse modo, havendo expressa previsão contratual de multa para a construtora em caso de atraso, não há que se falar no afastamento de sua aplicação. (grifei).
Por fim, não se sustenta o argumento de que a manutenção da condenação sub judice implicaria enriquecimento sem causa aos recorridos, tendo em vista que a sentença da magistrada de 1a instância foi categórica ao afastar a cumulação da cláusula penal com os lucros cessantes, exatamente porque atenta ao cenário descrito no Tema 971, que pontuou a possibilidade deste acontecimento.
Em outras palavras, o que se vê de concreto nos autos é a condenação da recorrente exclusivamente ao pagamento da cláusula penal constante no item 6.0 do contrato, capaz de indenizar os prejuízos que o atraso na entrega da unidade imobiliária trouxe aos recorridos, nos limites traçados pelo Tema 971/STJ, e em respeito ao disposto no artigo 926 do CPC.
Diante desse quadro, não há falar-se em seguimento do recurso, ante a sistemática do regime de julgamento de recursos repetitivos.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do Prequestionamento (Súmulas 211/STJ e 282 /STF)
Ao interpor o recurso especial o recorrente tenta submeter ao crivo do STJ matéria que, a despeito de seu inconformismo, não foi analisada pelo acórdão hostilizado.
Para que o Superior Tribunal de Justiça tenha condições de reexaminar a controvérsia suscitada, é preciso que a questão tenha sido decidida em única ou última Instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, ex vi da Súmula 282 do STF.
No caso, ainda que manejados embargos de declaração, fato é que as questões afetas à ausência de vício por erro dolo ou coação (alegada contrariedade aos ars. 138 e 171, II do CC) e da boa-fé que devem guardar os contratos (arts 422 e 427 do CC) sequer restaram ventiladas no acórdão, razão pela qual resta obstado o juízo positivo de admissibilidade, a inteiro teor do que dispõe a Súmula 211/STJ e 282/STF (também aplicável à esta via recursal):
“Súmula 282/STF. É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”.
“Súmula 211/STJ. Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal de origem”.
A propósito, nesse sentido:
“A simples oposição dos embargos de declaração, visando à manifestação da Corte sobre o conteúdo de determinado dispositivo legal, não supre o requisito do prequestionamento quando não há o debate do tema controvertido, consoante a inteligência da Súmula 211 do STJ (AgInt no REsp 1715878/DF, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, j. em 24/08/2020, DJe 31/08/2020)” (grifei).
Portanto, tem-se que a alegada ofensa aos arts. 138; 171, II; 422 e 427 do CC, não restaram debatidas e decididas pelo acórdão deste Sodalício, carecendo, pois, de prequestionamento, nos termos das Súmulas 211 do STJ e 282 do STF.
Quando do julgamento dos aclaratórios, verifica-se de igual forma que a questão não foi discutida nos autos. Em casos tais, e entendendo a parte recorrente que persiste eventual omissão no julgado, é imprescindível que em razões de recurso especial se indique a negativa de vigência ao art. 1.022 do CPC; única forma, pois, do Tribunal “ad quem” verificar a questão. A propósito, nesse sentido:
“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. INSTRUMENTO CONTRATUAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. OMISSÃO E DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. JULGAMENTO IMEDIATO DA CAUSA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. CLÁUSULA DE QUITAÇÃO GERAL E PLENA. AUSÊNCIA DE DOLO, COAÇÃO OU ERRO. TESE NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULAS 282 E 356/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO VIOLADO. SÚMULA 284/STF. HONORÁRIOS RECURSAIS. MAJORAÇÃO. CABIMENTO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (...). 2. Inadmissível o recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal local (enunciado n. 211 da Súmula do STJ). 3. O prequestionamento ficto, previsto no art. 1.025 do CPC/2015, só é admissível quando, após a oposição de embargos de declaração na origem, a parte recorrente suscitar violação ao art. 1.022 do mesmo diploma, porquanto somente dessa forma é que o órgão julgador poderá verificar a existência do vício e proceder à supressão de grau, providência não adotada no recurso especial apresentado.(...). 7. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1839431/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, j. em 08/02/2021, DJe 12/02/2021)” (grifei).
“[...] Não se reconhece o prequestionamento pela simples oposição de embargos de declaração, de modo que, persistindo a omissão, é necessário interpor recurso especial por afronta ao art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, sob pena de perseverar o óbice da ausência de prequestionamento. (AgInt no AREsp 1420454/RN, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, j. em 18/02/2020, DJe 03/03/2020)” (grifei).
“[...] Incide a Súmula no 211 do STJ quando o tema trazido além de não ser enfrentado nas instâncias de origem, o recurso especial não apontada a violação do art. 1.022 do NCPC em suas razões, com vistas a suprir eventual omissão do Tribunal fluminense. (AgInt nos EDcl no AREsp 1443526/RJ, Rel. M. MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, j. em 17/02/2020, DJe 19/02/2020)” (grifei).
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DOS DEMANDANTES. 1. A ausência de enfrentamento da matéria objeto da controvérsia pelo Tribunal de origem, não obstante a oposição de embargos de declaração, impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento. Na hipótese, não foi alegada violação ao artigo 1.022 do CPC/15 a fim de que esta Corte pudesse averiguar a existência de possível omissão no julgado quanto ao tema. Incidência da Súmula 211/STJ. 2. A revisão do aresto impugnado no sentido pretendido pela parte recorrente exigiria derruir a convicção formada nas instâncias ordinárias sobre a ilegitimidade passiva ad causam da seguradora requerida. Incidência das Súmulas 5 e 7/STJ. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1497492/PR, Rel. Min. MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, j. em 11/11/2019, DJe 19/11/2019)” (grifei).
Por outro giro, e apenas por reforço argumentativo, verifica-se que a recorrente pretende provocar o reexame da matéria fático-probatória carreada aos autos para simplesmente reformar o julgado ao seu favor, em especial quanto ao atraso na entrega da unidade imobiliária, o qual sustenta inexistente para, a partir de então, argumentar ofensa ao artigo 422 do CC, no sentido de que o contrato deve ser cumprido em sua íntegra.
Registre-se que no caso dos autos, restou reconhecido o atraso na entrega do imóvel, concluindo ser devida a inversão da clausula penal. Assim consignou o acórdão:
“(...) Com relação ao prazo para conclusão da obra, verifica-se do Quadro VII, no contrato de compra e venda estipulado, que o término estava previsto para a data de 30.05.2014 (Id 55703453 - Pág. 1).
(..).
No entanto, em análise ao Termo de Vistoria do Imóvel e Termo de Recebimento de Chaves e Imissão de Posse (Id 55703474 - Págs. 3/4), verifica-se que o imóvel foi entregue somente em 02.10.2015, ou seja, fora do prazo estipulado.
Desse modo, tendo sido o imóvel entregue quase 1 (um) ano depois do previsto, constata-se a ocorrência de considerável atraso na entrega, o que evidencia a má-prestação de serviço pela apelante Rodobens, assim como, sua culpa pela demora.
(grifei).
Portanto, para alterar a conclusão do acórdão nesse ponto, seria imprescindível ingressar nas premissas fático-probatórias, o que é vedado pela Súmula 07/STJ. Nesse mesmo sentido:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. CLÁUSULA DE CONFIDENCIALIDADE. VIOLAÇÃO. OCORRÊNCIA. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. CULPA PELO ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. REVISÃO. SÚMULA 7 DO STJ. CLÁUSULA PENAL. LEGALIDADE.
PROPORCIONALIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. Ao analisar a demanda, o Tribunal local concluiu que a cláusula 9a efetivamente obrigava a recorrente a manter a confidencialidade sobre o contrato, o que não foi respeitado, tendo em vista ter restado comprovado nos autos a divulgação indevida do empreendimento por parte da recorrente.
2. Para desconstituir a convicção formada pelas instâncias ordinárias a respeito da violação à cláusula de confidencialidade, far-se-ia necessário incursionar no substrato fático-probatório dos autos, bem como na interpretação de cláusula contratual, o que é defeso a este Tribunal nesta instância especial, conforme se depreende do teor dos Enunciados sumulares n. 5 e 7 do STJ.
3. Outrossim, as instâncias ordinárias, com base nos elementos fático probatórios dos autos, expressamente asseveraram a culpa da recorrente pelo atraso na entrega da obra e a inexistência de fato apto a elidir sua culpa. Rever o entendimento do acórdão impugnado implicaria o reexame fático-probatório, procedimento inadmissível no âmbito do recurso especial, por força da Súmula 7/STJ.
4. A cláusula penal visa recompor a parte dos prejuízos que eventualmente venham a decorrer do inadimplemento total ou parcial.
Representa um valor previamente estipulado pelas próprias partes contratantes a título de indenização para o caso de descumprimento da obrigação. Precedentes.
5. Nesse contexto, em relação à legalidade da cláusula penal prevista contratualmente, cumpre salientar que foi aferida pelas instâncias ordinárias e considerada razoável diante do inadimplemento da obrigação. Dessa forma, modificar tal moldura fática, acerca da desproporcionalidade da referida cláusula penal, demandaria a interpretação da própria cláusula penal a fim de se aferir o seu alcance e o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, já debatido exaustivamente nas instâncias ordinárias, atividade sabidamente inviável na via estreita do apelo especial, a teor dos enunciados das Súmulas 5 e 7/STJ.
6. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1595386/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 02/12/2020)
Dessa forma, sendo insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, com fundamento no artigo 1.030, I, "b" (Tema 971), e também com fundamento no artigo 1030, V, do CPC (Súmulas 211/07 STJ e 282 STF).
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe – Processo Judicial eletrônico
Recurso Especial na Apelação Cível no 0040432-33.2015.8.11.0041
Recorrente: RNI NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS S/A
Recorridos: TANIAMAR MARCANTE e WILIO MOREIRA
Vistos.
Trata-se de recurso especial (id. 82641455) interposto por RNI NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS S/A, com fundamento no art. 105, III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão da Terceira Câmara de Direito Privado deste Sodalício, conforme a seguinte ementa (id. 71123995):
“APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO – AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – IMPERTINÊNCIA DA EXIGÊNCIA DE ASSINATURA DE CESSÃO DE DIREITOS EM RAZÃO DE UNIÃO ESTÁVEL PARA FINS DE ENTREGA DAS CHAVES DO IMÓVEL – ATRASO NA ENTREGA DA OBRA COMPROVADA – MULTA CONTRATUAL – APLICABILIDADE - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – PRECEDENTES DO STJ - RECURSO ADESIVO NÃO CONHECIDO – RECURSO DE RODOBENS NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS PARCIALMENTE PROVIDO.
“[...] 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes" (Tema/STJ n. 970). 5. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o atraso na entrega de imóvel não enseja, por si só, o dever de compensar danos de ordem moral. [...]”. (ex vi STJ - AgInt no AgInt no AREsp 1252902/AM, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 01/10/2020)
A regularização do preparo, em razão da aplicação do disposto no art. 1.007, § 4o, do CPC, deve ocorrer na primeira manifestação do recorrente, após a determinação, sob pena de não conhecimento do recurso.
(RAC n° 0040432-33.2015.8.11.0041, Rel. JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, j. em 19.12.2020)”.
Opostos os embargos de declaração, estes foram rejeitados, conforme acórdão lançado no id. 79777456.
Na espécie, o presente recurso foi interposto contra o aresto que, em sede de Apelação, aviada por RNI NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS S/A., reformou parcialmente a sentença proferida pela MMa Juíza da 9a Vara Cível da Comarca de Cuiabá, a qual, nos autos da Ação Cominatória de Obrigação de Fazer c/c Danos Materiais e Morais, ajuizada por TANIAMAR MARCANTE e WILIO MOREIRA, julgou parcialmente procedentes os pedidos inicial para condenar a requerida a indenizar os autores pelos prejuízos de ordem moral no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), além de inverter a cláusula penal constante no item 6 do contrato em desfavor da requerida, condenando-a ao pagamento dos valores ali previstos a favor dos autores.
A Câmara julgadora deu parcial provimento ao recurso da recorrente tão somente para afastar a condenação por danos morais, mantendo inalterada a sentença da magistrada singular quanto à possibilidade de inversão da cláusula penal.
A recorrente sustenta em suas razões violação:
(i) aos arts. 422 e 427 do CPC, ao fundamento de inexistência de atraso, aduzindo que a unidade foi concluída e entregue dentro do prazo pactuado e que os recorridos não foram emitidos na posse do imóvel em 13.02.2014 porque não efetuaram as regularizações estipuladas. Justifica que deve prevalecer (ante a ausência de vícios resultantes de erro, dolo ou coação) o estipulado no contrato de financiamento;
(ii) ao Tema 971/STJ e ao artigo 926 do CPC, pois o órgão fracionário recorrido apenas “determinou a inversão da cláusula penal, retirando a simetria contratual e causando o enriquecimento ilícito dos Recorridos”. (id 82641455 - Pág. 9).
Recurso tempestivo (id. 82640484) e devidamente preparado (id. 82799986).
Contrarrazões (id. 85768485) pelo não seguimento do recurso.
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos – Cláusula penal – Tema 971 do STJ – correta aplicação.
A recorrente sustenta a reforma da decisão para julgar totalmente improcedentes os pedidos iniciais.
A matéria foi afetada pelo TEMA 971/STJ, no qual se fixou a seguinte tese: “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial”.
Portanto, a questão abordada encontra-se afetada pela sistemática de recursos repetitivos, sendo necessária à sua aplicação no caso.
No caso dos autos, o órgão fracionário deste Tribunal decidiu conforme orientação da Corte Superior ao manter a sentença no tocante à inversão da cláusula penal constante do item 6.0, criada em princípio para o caso de mora dos adquirentes, e aplicada a favor destes, face ao atraso no cumprimento da obrigação pela vendedora, para manter o equilíbrio contratual.
Constou do acórdão o seguinte (id 71123995):
“Do mesmo modo, não prospera a tese de ser indevida a condenação ao pagamento da multa prevista na cláusula 6a e seguintes do contrato, tendo em vista ser possível a aplicação da Cláusula penal, diante do atraso para a entrega da obra, como se infere do tema 970 e 971 dos recursos repetitivos do STJ:
“Tema 970: “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.”
“Tema 971: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.”
Na hipótese dos autos, os apelados pugnaram pela sua aplicação (Id 55701513 - Pág. 4) e, ainda, está expressamente previsto no contrato cláusula penal (cláusula 6a e seguintes - Id 55703454 - Págs. 2/4) e, desse modo, havendo expressa previsão contratual de multa para a construtora em caso de atraso, não há que se falar no afastamento de sua aplicação. (grifei).
Por fim, não se sustenta o argumento de que a manutenção da condenação sub judice implicaria enriquecimento sem causa aos recorridos, tendo em vista que a sentença da magistrada de 1a instância foi categórica ao afastar a cumulação da cláusula penal com os lucros cessantes, exatamente porque atenta ao cenário descrito no Tema 971, que pontuou a possibilidade deste acontecimento.
Em outras palavras, o que se vê de concreto nos autos é a condenação da recorrente exclusivamente ao pagamento da cláusula penal constante no item 6.0 do contrato, capaz de indenizar os prejuízos que o atraso na entrega da unidade imobiliária trouxe aos recorridos, nos limites traçados pelo Tema 971/STJ, e em respeito ao disposto no artigo 926 do CPC.
Diante desse quadro, não há falar-se em seguimento do recurso, ante a sistemática do regime de julgamento de recursos repetitivos.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do Prequestionamento (Súmulas 211/STJ e 282 /STF)
Ao interpor o recurso especial o recorrente tenta submeter ao crivo do STJ matéria que, a despeito de seu inconformismo, não foi analisada pelo acórdão hostilizado.
Para que o Superior Tribunal de Justiça tenha condições de reexaminar a controvérsia suscitada, é preciso que a questão tenha sido decidida em única ou última Instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, ex vi da Súmula 282 do STF.
No caso, ainda que manejados embargos de declaração, fato é que as questões afetas à ausência de vício por erro dolo ou coação (alegada contrariedade aos ars. 138 e 171, II do CC) e da boa-fé que devem guardar os contratos (arts 422 e 427 do CC) sequer restaram ventiladas no acórdão, razão pela qual resta obstado o juízo positivo de admissibilidade, a inteiro teor do que dispõe a Súmula 211/STJ e 282/STF (também aplicável à esta via recursal):
“Súmula 282/STF. É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”.
“Súmula 211/STJ. Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal de origem”.
A propósito, nesse sentido:
“A simples oposição dos embargos de declaração, visando à manifestação da Corte sobre o conteúdo de determinado dispositivo legal, não supre o requisito do prequestionamento quando não há o debate do tema controvertido, consoante a inteligência da Súmula 211 do STJ (AgInt no REsp 1715878/DF, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, j. em 24/08/2020, DJe 31/08/2020)” (grifei).
Portanto, tem-se que a alegada ofensa aos arts. 138; 171, II; 422 e 427 do CC, não restaram debatidas e decididas pelo acórdão deste Sodalício, carecendo, pois, de prequestionamento, nos termos das Súmulas 211 do STJ e 282 do STF.
Quando do julgamento dos aclaratórios, verifica-se de igual forma que a questão não foi discutida nos autos. Em casos tais, e entendendo a parte recorrente que persiste eventual omissão no julgado, é imprescindível que em razões de recurso especial se indique a negativa de vigência ao art. 1.022 do CPC; única forma, pois, do Tribunal “ad quem” verificar a questão. A propósito, nesse sentido:
“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. INSTRUMENTO CONTRATUAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. OMISSÃO E DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. JULGAMENTO IMEDIATO DA CAUSA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. CLÁUSULA DE QUITAÇÃO GERAL E PLENA. AUSÊNCIA DE DOLO, COAÇÃO OU ERRO. TESE NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULAS 282 E 356/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO VIOLADO. SÚMULA 284/STF. HONORÁRIOS RECURSAIS. MAJORAÇÃO. CABIMENTO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (...). 2. Inadmissível o recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal local (enunciado n. 211 da Súmula do STJ). 3. O prequestionamento ficto, previsto no art. 1.025 do CPC/2015, só é admissível quando, após a oposição de embargos de declaração na origem, a parte recorrente suscitar violação ao art. 1.022 do mesmo diploma, porquanto somente dessa forma é que o órgão julgador poderá verificar a existência do vício e proceder à supressão de grau, providência não adotada no recurso especial apresentado.(...). 7. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1839431/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, j. em 08/02/2021, DJe 12/02/2021)” (grifei).
“[...] Não se reconhece o prequestionamento pela simples oposição de embargos de declaração, de modo que, persistindo a omissão, é necessário interpor recurso especial por afronta ao art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, sob pena de perseverar o óbice da ausência de prequestionamento. (AgInt no AREsp 1420454/RN, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, j. em 18/02/2020, DJe 03/03/2020)” (grifei).
“[...] Incide a Súmula no 211 do STJ quando o tema trazido além de não ser enfrentado nas instâncias de origem, o recurso especial não apontada a violação do art. 1.022 do NCPC em suas razões, com vistas a suprir eventual omissão do Tribunal fluminense. (AgInt nos EDcl no AREsp 1443526/RJ, Rel. M. MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, j. em 17/02/2020, DJe 19/02/2020)” (grifei).
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DOS DEMANDANTES. 1. A ausência de enfrentamento da matéria objeto da controvérsia pelo Tribunal de origem, não obstante a oposição de embargos de declaração, impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento. Na hipótese, não foi alegada violação ao artigo 1.022 do CPC/15 a fim de que esta Corte pudesse averiguar a existência de possível omissão no julgado quanto ao tema. Incidência da Súmula 211/STJ. 2. A revisão do aresto impugnado no sentido pretendido pela parte recorrente exigiria derruir a convicção formada nas instâncias ordinárias sobre a ilegitimidade passiva ad causam da seguradora requerida. Incidência das Súmulas 5 e 7/STJ. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1497492/PR, Rel. Min. MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, j. em 11/11/2019, DJe 19/11/2019)” (grifei).
Por outro giro, e apenas por reforço argumentativo, verifica-se que a recorrente pretende provocar o reexame da matéria fático-probatória carreada aos autos para simplesmente reformar o julgado ao seu favor, em especial quanto ao atraso na entrega da unidade imobiliária, o qual sustenta inexistente para, a partir de então, argumentar ofensa ao artigo 422 do CC, no sentido de que o contrato deve ser cumprido em sua íntegra.
Registre-se que no caso dos autos, restou reconhecido o atraso na entrega do imóvel, concluindo ser devida a inversão da clausula penal. Assim consignou o acórdão:
“(...) Com relação ao prazo para conclusão da obra, verifica-se do Quadro VII, no contrato de compra e venda estipulado, que o término estava previsto para a data de 30.05.2014 (Id 55703453 - Pág. 1).
(..).
No entanto, em análise ao Termo de Vistoria do Imóvel e Termo de Recebimento de Chaves e Imissão de Posse (Id 55703474 - Págs. 3/4), verifica-se que o imóvel foi entregue somente em 02.10.2015, ou seja, fora do prazo estipulado.
Desse modo, tendo sido o imóvel entregue quase 1 (um) ano depois do previsto, constata-se a ocorrência de considerável atraso na entrega, o que evidencia a má-prestação de serviço pela apelante Rodobens, assim como, sua culpa pela demora.
(grifei).
Portanto, para alterar a conclusão do acórdão nesse ponto, seria imprescindível ingressar nas premissas fático-probatórias, o que é vedado pela Súmula 07/STJ. Nesse mesmo sentido:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. CLÁUSULA DE CONFIDENCIALIDADE. VIOLAÇÃO. OCORRÊNCIA. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. CULPA PELO ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. REVISÃO. SÚMULA 7 DO STJ. CLÁUSULA PENAL. LEGALIDADE.
PROPORCIONALIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. Ao analisar a demanda, o Tribunal local concluiu que a cláusula 9a efetivamente obrigava a recorrente a manter a confidencialidade sobre o contrato, o que não foi respeitado, tendo em vista ter restado comprovado nos autos a divulgação indevida do empreendimento por parte da recorrente.
2. Para desconstituir a convicção formada pelas instâncias ordinárias a respeito da violação à cláusula de confidencialidade, far-se-ia necessário incursionar no substrato fático-probatório dos autos, bem como na interpretação de cláusula contratual, o que é defeso a este Tribunal nesta instância especial, conforme se depreende do teor dos Enunciados sumulares n. 5 e 7 do STJ.
3. Outrossim, as instâncias ordinárias, com base nos elementos fático probatórios dos autos, expressamente asseveraram a culpa da recorrente pelo atraso na entrega da obra e a inexistência de fato apto a elidir sua culpa. Rever o entendimento do acórdão impugnado implicaria o reexame fático-probatório, procedimento inadmissível no âmbito do recurso especial, por força da Súmula 7/STJ.
4. A cláusula penal visa recompor a parte dos prejuízos que eventualmente venham a decorrer do inadimplemento total ou parcial.
Representa um valor previamente estipulado pelas próprias partes contratantes a título de indenização para o caso de descumprimento da obrigação. Precedentes.
5. Nesse contexto, em relação à legalidade da cláusula penal prevista contratualmente, cumpre salientar que foi aferida pelas instâncias ordinárias e considerada razoável diante do inadimplemento da obrigação. Dessa forma, modificar tal moldura fática, acerca da desproporcionalidade da referida cláusula penal, demandaria a interpretação da própria cláusula penal a fim de se aferir o seu alcance e o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, já debatido exaustivamente nas instâncias ordinárias, atividade sabidamente inviável na via estreita do apelo especial, a teor dos enunciados das Súmulas 5 e 7/STJ.
6. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1595386/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 02/12/2020)
Dessa forma, sendo insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, com fundamento no artigo 1.030, I, "b" (Tema 971), e também com fundamento no artigo 1030, V, do CPC (Súmulas 211/07 STJ e 282 STF).
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.