Tribunal: TJMT
Processo: 0504001-40.2015.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-11-29
Data de publicação: 2021-11-29

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Recurso Especial nos autos da apelação cível e remessa necessária n. 0504001-40.2015.8.11.0041
RECORRENTE: ANNA KAIRINA LEITE COELHO CUNHA
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Recurso Extraordinário nos autos da apelação cível e remessa necessária n. 0504001-40.2015.8.11.0041
RECORRENTE: ANNA KAIRINA LEITE COELHO CUNHA
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Do Recurso Especial nos autos da apelação cível e remessa necessária n. 0504001-40.2015.8.11.0041
Trata-se de recurso especial interposto por ANNA KAIRINA LEITE COELHO CUNHA, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, assim ementado (id. 71112459):
“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL / REMESSA NECESSÁRIA –– CONCURSO PÚBLICO – PRELIMINAR – NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO – REJEITADA EDITAL No 005/2009 – SAD - CARGO DE TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – PERFIL AADMINISTRADOR - DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO - PRETERIÇÃO A NOMEAÇÃO DE CANDIDATO - RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DA PRETERIÇÃO – DESISTÊNCIA TÁCITA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS NÃO COMPROVAÇÃO – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.
1 - Necessária a demonstração de que a contratação satisfaz necessidade permanente de serviço das mesmas funções do cargo que o alegadamente preterido pretende ocupar, com o nítido propósito de burlar a regra do concurso público.
2 - Não demonstrado o dolo processual na utilização do recurso de apelação, deve ser rechaçada a pretensão de condenação por litigância de má-fé, eis que, de acordo com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, a ausência de dolo exclui a possibilidade de declaração de litigância de má-fé. (STJ-3a T.2 – AgRg no REsp 645594/ES, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 16.12.2008, DJe 03.02.2009)
3 - Não existe a renúncia tácita ao direito de nomeação em concurso público pela simples ausência de judicialização da questão, eis que seria necessária a prova de que a Administração comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência.”
(TJMT – Câmaras Isoladas De Direito Público E Coletivo; ApelRemNec. 0504001-40.2015.8.11.0041, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Desa. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, j. em 30/11/2020)
Opostos embargos de declaração, estes foram acolhidos em parte no acórdão de id. 94132982, in verbis:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO/REMESSA NECE3SSÁRIA - OMISSÃO – VERIFICAÇÃO – EMBARGOS ACOLHIDOS PARCIALMENTE – SEM EFEITOS INFRIGENTES.
1 - Os embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade ou contradição contida no julgado ou, ainda, para sanar erro material.
2 - Constatada a ocorrência de omissão, a acolhida dos embargos se impõe, para fins de manifestação sobre o ponto omisso e integrar os fundamentos do acórdão, sem, necessariamente, haver modificação no julgado.” (TJMT – Câmaras Isoladas De Direito Público E Coletivo; EdCiv n.. 0504001-40.2015.8.11.0041, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Desa. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, j. em 05/07/2021)
Na espécie, o presente recurso foi interposto contra o aresto, que proveu o recurso de apelação do Estado de Mato Grosso, para julgar improcedente o pleito inicial.
Alega a recorrente a violação ao artigo 2o, VI, “j”, da Lei Federal no 8.745/1993, ao fundamento de que “Denota-se pela disposição expressa na lei que a contratação de empresas de tecnologia da informação não podem abarcar atividades permanentes dos órgãos públicos, fora exatamente o que ocorreu neste caso, sendo necessário adentrar na questão sobre a revaloração das provas destes autos e não simples reanálise de provas”.
Afirma que há ofensa aos artigos 1.022, II e 1.025, do Código de Processo Civil, sob a premissa de que o acórdão permaneceu omissão mesmo após a oposição de embargos de declaração, inexistindo análise das provas juntadas que demonstram as contratações temporárias e terceirizadas ilegais realizadas pelo recorrido em mesma oportunidade em que estava com déficit de servidores públicos estáveis.
Sustenta também que “o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso aplicou no caso da Recorrente a famigerada tese de “dois pesos e duas medidas”, pois como visto, um candidato que ficou muito atrás da Recorrente teve seu direito reconhecido, sendo a única diferença que aquele se socorreu do judiciário um pouco antes da Recorrente, não havendo nenhum motivo para que esta também tenha seu direto plenamente reconhecido”, devendo o acórdão ser cassado por essa situação.
Recurso tempestivo (id. 96527464) e recorrente beneficiária da justiça gratuita (id. 96628967).
Contrarrazões em id. 98317034.
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos, não incidindo, in casu, a previsão do art. 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Da suposta violação aos artigos 1.022, II e 1.025, do CPC. Não ocorrência.
A partir da suposta ofensa aos artigos 1.022, II e 1.025, ambos do CPC, a recorrente sustenta que não houve o devido enfrentamento das provas trazidas quanto às contratações temporárias e terceirizadas realizadas de forma ilegal.
Entretanto, da análise do v. acórdão, verifica-se que o órgão fracionário manifestou-se expressamente em relação às questões, senão vejamos:
“In casu, não verifico haver preterição na observação da ordem de classificação, que foi respeitada durante todo o prazo de validade do concurso, bem como, não surgiram novas vagas que atingissem a colocação da Apelante, não foi aberto novo concurso durante a validade do certame, e não houve a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública.
Isso porque, não foi comprovado nos autos que, há a quantidade de cargos efetivos vagos necessários a se alcançar a colocação do Apelante.
Destarte, também não há a irregularidade na contratação de empresa privada para a prestação de serviços, sendo esta modalidade de contrato regido por legislação especifica.
Assim, tratando de situações semelhantes, mas nas quais a questão debatida diz respeito a contratações temporárias, entendo que, deve ser seguido o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar repetidos Recursos Ordinários[1] .
Com base nisto, tem-se exigido que o candidato que alega preterição demonstre o desvirtuamento da contratação em relação ao preceito do art. 37, inciso IX da Constituição Federal, e a existência de vaga para provimento de cargo efetivo, o que não pode ser depreendido da simples existência de contratados temporários, posto que estes não são providos em cargo público, mas tão somente exercem a função correspondente.
Embora aqui não se trate de contratações temporárias, mas de contratação de empresa privada para prestação do serviço, tenho que os requisitos que vem sendo exigidos na jurisprudência para acolhimento da tese de preterição em razão da utilização da ferramenta prevista no art. 37, inciso IX da Constituição Federal são aplicáveis ao caso.
Isto porque, a contratação de empresa privada para prestação dos serviços com prazo determinado, assim como as contratações temporárias, não serve, por si só, para evidenciar a satisfação da necessidade de serviço permanente sem atenção à regra do concurso público, muito menos a existência de vaga para provimento efetivo no cargo debatido.
(...)
Deste modo, na hipótese, não restou demonstrado que as contratações satisfazem a necessidade permanente do serviço nas mesmas funções do cargo que a Recorrida pretende ocupar.” (g.n.) (id. 71112459)
Diante desse quadro, não há evidência de violação aos artigos 1.022, II e 1.025, do CPC, o que conduz à inadmissão do recurso neste ponto.
Do reexame de matéria fática( Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e uniformização da interpretação das leis federais, razão pela qual não é possível o exame de matéria fático-probatória, ex vi Súmula 7/STJ.
A suposta ofensa ao artigo 2o, VI, “j”, da Lei Federal no 8.745/1993, está amparada na assertiva de que “(...) a contratação de empresas de tecnologia da informação não podem abarcar atividades permanentes dos órgãos públicos”, situação essa que ocorreu nos autos.
No referido acórdão, consignou-se que a candidata restou classificada fora do número de vagas ofertadas pelo certame, não havendo comprovação de que a contratação de empresa privada para prestação dos serviços com prazo determinado satisfazem a necessidade permanente do serviço nas mesmas funções do cargo discutido nos autos, como se vê:
“In casu, não verifico haver preterição na observação da ordem de classificação, que foi respeitada durante todo o prazo de validade do concurso, bem como, não surgiram novas vagas que atingissem a colocação da Apelante, não foi aberto novo concurso durante a validade do certame, e não houve a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública.
Isso porque, não foi comprovado nos autos que, há a quantidade de cargos efetivos vagos necessários a se alcançar a colocação do Apelante.
Destarte, também não há a irregularidade na contratação de empresa privada para a prestação de serviços, sendo esta modalidade de contrato regido por legislação especifica.
Assim, tratando de situações semelhantes, mas nas quais a questão debatida diz respeito a contratações temporárias, entendo que, deve ser seguido o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar repetidos Recursos Ordinários[1].
Com base nisto, tem-se exigido que o candidato que alega preterição demonstre o desvirtuamento da contratação em relação ao preceito do art. 37, inciso IX da Constituição Federal, e a existência de vaga para provimento de cargo efetivo, o que não pode ser depreendido da simples existência de contratados temporários, posto que estes não são providos em cargo público, mas tão somente exercem a função correspondente.
Embora aqui não se trate de contratações temporárias, mas de contratação de empresa privada para prestação do serviço, tenho que os requisitos que vem sendo exigidos na jurisprudência para acolhimento da tese de preterição em razão da utilização da ferramenta prevista no art. 37, inciso IX da Constituição Federal são aplicáveis ao caso.
Isto porque, a contratação de empresa privada para prestação dos serviços com prazo determinado, assim como as contratações temporárias, não serve, por si só, para evidenciar a satisfação da necessidade de serviço permanente sem atenção à regra do concurso público, muito menos a existência de vaga para provimento efetivo no cargo debatido.
(...)
Deste modo, na hipótese, não restou demonstrado que as contratações satisfazem a necessidade permanente do serviço nas mesmas funções do cargo que a Recorrida pretende ocupar.” (g.n.) (id. 71112459)
Nessa perspectiva, para a apreciação desse ponto, faz-se necessário analisar o conjunto fático-probatório existente nos autos, o que atrai o óbice da Súmula 7 do STJ, senão vejamos:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO ANTERIORMENTE CLASSIFICADO. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. I - Na origem, trata-se de ação ordinária contra o Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Ceará ? IFCE objetivando sua nomeação e posse para o cargo de Auxiliar em Administração - candidatos negros, em razão de concurso público realizado em conformidade com o Edital n. 11/GR-IFCE/2016. A sentença julgou procedente o pedido. O Tribunal Regional Federal da 5a Região reformou a sentença. II - Verifica-se que a Corte de origem analisou a controvérsia dos autos levando em consideração os fatos e provas relacionados à matéria. Assim, para se chegar à conclusão diversa seria necessário o reexame fático-probatório, o que é vedado pelo enunciado n. 7 da Súmula do STJ, segundo o qual "A pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial". III - Não se conhece da alegação de violação de dispositivos constitucionais em recurso especial, posto que seu exame é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o art. 102, III, do permissivo constitucional. IV - Agravo interno improvido”. (STJ - AgInt no REsp: 1909984 CE 2020/0328189-7, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 07/06/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/06/2021)
Assim, por serem insuscetíveis de revisão os entendimentos do órgão fracionário deste Tribunal por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, encontra-se vedada a análise da referida questão pelo Superior Tribunal de Justiça, o que obsta a admissão recursal.
Necessidade de identificação do dispositivo legal violado (Súmula 284 do STF)
Como é cediço, na interposição do recurso especial, é necessário que as razões recursais sejam redigidas com fundamentações precisas, com a devida identificação do suposto dispositivo legal violado, a controvérsia correspondente, bem como as circunstâncias de como teria ocorrido a afronta legal, conforme dispõe a Súmula 284 do STF:
Súmula 284/STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.”
A propósito:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES. CONTRATO DE CESSÃO DE COTAS. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. MATÉRIA QUE DEMANDA REEXAME DE FATOS E PROVAS. SUMULAS 5 E 7 DO STJ. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SUMULA 284 DO STF. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal de origem, amparado nos elementos fático-probatórios dos autos, concluiu que não restou caracterizado o enriquecimento ilícito dos requeridos, não estando configurada a hipótese de restituição de valores prevista no artigo 884 do Código Civil de 2002. Assim, alterar o entendimento do acórdão recorrido demandaria, necessariamente, reexame de fatos, provas, e do contrato social, o que é vedado em sede de recurso especial, em razão dos óbices das Súmulas 5 e 7 do STJ. 2. A parte recorrente não demonstrou, de forma direta, clara e particularizada, como o acórdão recorrido violou cada um dos dispositivos de lei federal apontados, o que atrai, por conseguinte, a aplicação da Súmula 284 do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". 3. Agravo interno não provido.”
(STJ - AgInt no AgInt nos EDcl no AREsp: 1582646 SP 2019/0273048-3, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 06/10/2020, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/10/2020)
“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 557, § 1o, DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. SÚMULAS 282, 356 E 284 DO STF.
1. Não há de se falar de violação do art. 557, § 1o, do CPC/73 quando o colegiado mantém a decisão por não haver comprovação de efetivo prejuízo da parte.
2. As matérias referentes aos dispositivos tidos por contrariados não foram objeto de análise pelo Tribunal de origem. Desse modo, carece o tema do indispensável prequestionamento viabilizador do recurso especial, razão pela qual não merece ser apreciado, consoante o que preceituam as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.
3. A admissibilidade do recurso especial reclama a indicação clara dos dispositivos tidos como violados, bem como a exposição das razões pelas quais o acórdão teria afrontado a cada um deles, não sendo suficiente a mera alegação genérica. Dessa forma, o inconformismo se apresenta deficiente quanto à fundamentação, o que impede a exata compreensão da controvérsia (Súmula 284/STF).
4. Agravo interno a que se nega provimento.”
(AgInt no AREsp n. 461.849/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 2/5/2017, DJe 5/5/2017.)
Dessa forma, em que pese tenha alegado a recorrente que o órgão fracionário “aplicou no caso da Recorrente a famigerada tese de ‘dois pesos e duas medidas’”, ao reconhecer o direito de um candidato pior classificado do que a recorrente, não demonstrou de forma precisa e individualizada quais dispositivos restaram supostamente ofendidos, o que faz incidir o óbice sumular supracitado, conduzindo à inadmissão do recurso neste ponto.
Assim, deve ser negado seguimento ao recurso, com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC.
Do Recurso Extraordinário nos autos da apelação cível e remessa necessária n. 0504001-40.2015.8.11.0041
Trata-se de recurso extraordinário interposto por ANNA KAIRINA LEITE COELHO CUNHA, com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, assim ementado (id. 71112459):
“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL / REMESSA NECESSÁRIA –– CONCURSO PÚBLICO – PRELIMINAR – NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO – REJEITADA EDITAL No 005/2009 – SAD - CARGO DE TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – PERFIL AADMINISTRADOR - DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO - PRETERIÇÃO A NOMEAÇÃO DE CANDIDATO - RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DA PRETERIÇÃO – DESISTÊNCIA TÁCITA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS NÃO COMPROVAÇÃO – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.
1 - Necessária a demonstração de que a contratação satisfaz necessidade permanente de serviço das mesmas funções do cargo que o alegadamente preterido pretende ocupar, com o nítido propósito de burlar a regra do concurso público.
2 - Não demonstrado o dolo processual na utilização do recurso de apelação, deve ser rechaçada a pretensão de condenação por litigância de má-fé, eis que, de acordo com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, a ausência de dolo exclui a possibilidade de declaração de litigância de má-fé. (STJ-3a T.2 – AgRg no REsp 645594/ES, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 16.12.2008, DJe 03.02.2009)
3 - Não existe a renúncia tácita ao direito de nomeação em concurso público pela simples ausência de judicialização da questão, eis que seria necessária a prova de que a Administração comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência.”
(TJMT – Câmaras Isoladas De Direito Público E Coletivo; ApelRemNec. 0504001-40.2015.8.11.0041, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Desa. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, j. em 30/11/2020)
Opostos embargos de declaração, estes foram acolhidos em parte no acórdão de id. 94132982, in verbis:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO/REMESSA NECE3SSÁRIA - OMISSÃO – VERIFICAÇÃO – EMBARGOS ACOLHIDOS PARCIALMENTE – SEM EFEITOS INFRIGENTES.
1 - Os embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade ou contradição contida no julgado ou, ainda, para sanar erro material.
2 - Constatada a ocorrência de omissão, a acolhida dos embargos se impõe, para fins de manifestação sobre o ponto omisso e integrar os fundamentos do acórdão, sem, necessariamente, haver modificação no julgado.” (TJMT – Câmaras Isoladas De Direito Público E Coletivo; EdCiv n.. 0504001-40.2015.8.11.0041, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Desa. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, j. em 05/07/2021)
Na espécie, o presente recurso foi interposto contra o aresto, que proveu o recurso de apelação do Estado de Mato Grosso, para julgar improcedente o pleito inicial.
Alega a recorrente a violação ao artigo 37, I e II, da Constituição Federal, ao fundamento de que “(...) o candidato classificado fora do número de vagas passar a ter direito subjetivo à nomeação devido a desistência de candidatos melhores classificados, onde em nenhuma delas houve a necessidade de apresentação de desistência expressas dos candidatos desistentes”.
Esclarece também a ofensa ao artigo 37, IX, da CF, pois “Resta claro que foram inseridos cargos que nada tem a ver com serviços de informatica, e pior, com contratações de terceirizados/temporários para área meio sem que houvesse nenhuma necessidade excepcional de interesse público”.
Defende também suposta omissão na análise dos documentos trazidos nos autos, bem como o fato de que o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso utiliza a tese de “’dois pesos e duas medidas’, pois como visto um candidato que ficou muito atrás da Recorrente teve seu direito reconhecido, sendo a única diferença que aquele se socorreu do judiciário um pouco antes da Recorrente, não havendo nenhum motivo para que esta também tenha seu direto plenamente reconhecido.”
Recurso tempestivo (id. 96527464) e recorrente beneficiária da justiça gratuita (id. 96628967).
Contrarrazões em id. 98321474.
É o relatório.
Decido.
Sistemática de repercussão geral - Aplicação do Tema 784 do STF
No presente recurso, a recorrente defende a existência de violação ao artigo 37, I, II e IX, sob os fundamentos de que houve a comprovação da desistência de candidatos melhores classificados, inexistindo necessidade de apresentação dessas de forma expressa, bem como restou comprovada a existência de contratações de terceirizados e temporários para área meio sem que houvesse necessidade excepcional de interesse público.
No julgamento do recurso Leading Case RE 837.311-RG/PI (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal discutiu, à luz dos arts. 2o, 5o, LV, e 37, III e IV, da Constituição Federal, a existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame, ocasião em que fixou a seguinte tese:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (g.n.)
Nessa perspectiva, no caso concreto, a Câmara Julgadora concluiu que a candidata ficou classificada fora do número de vagas existentes e não comprovou a existência de contratação precária ou da desistência de candidatos que atingissem a sua classificação, senão vejamos:
“In casu, não verifico haver preterição na observação da ordem de classificação, que foi respeitada durante todo o prazo de validade do concurso, bem como, não surgiram novas vagas que atingissem a colocação da Apelante, não foi aberto novo concurso durante a validade do certame, e não houve a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública.
Isso porque, não foi comprovado nos autos que, há a quantidade de cargos efetivos vagos necessários a se alcançar a colocação do Apelante.
Destarte, também não há a irregularidade na contratação de empresa privada para a prestação de serviços, sendo esta modalidade de contrato regido por legislação especifica.
Assim, tratando de situações semelhantes, mas nas quais a questão debatida diz respeito a contratações temporárias, entendo que, deve ser seguido o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar repetidos Recursos Ordinários[1].
Com base nisto, tem-se exigido que o candidato que alega preterição demonstre o desvirtuamento da contratação em relação ao preceito do art. 37, inciso IX da Constituição Federal, e a existência de vaga para provimento de cargo efetivo, o que não pode ser depreendido da simples existência de contratados temporários, posto que estes não são providos em cargo público, mas tão somente exercem a função correspondente.
Embora aqui não se trate de contratações temporárias, mas de contratação de empresa privada para prestação do serviço, tenho que os requisitos que vem sendo exigidos na jurisprudência para acolhimento da tese de preterição em razão da utilização da ferramenta prevista no art. 37, inciso IX da Constituição Federal são aplicáveis ao caso.
Isto porque, a contratação de empresa privada para prestação dos serviços com prazo determinado, assim como as contratações temporárias, não serve, por si só, para evidenciar a satisfação da necessidade de serviço permanente sem atenção à regra do concurso público, muito menos a existência de vaga para provimento efetivo no cargo debatido.
(...)
Deste modo, na hipótese, não restou demonstrado que as contratações satisfazem a necessidade permanente do serviço nas mesmas funções do cargo que a Recorrida pretende ocupar.
Além do mais, no que concerne à alegação de que houve surgimento de vagas, em virtude da desistência dos candidatos classificados em melhor posição do que a parte autora, o que caracteriza o direito subjetivo à nomeação, também não deve prosperar.
Isso porque, apesar de a parte autora, ora Apelada, afirmar que faz jus à nomeação, já que se encontra na 113a colocação, deveria esta comprovar nos autos a existência de 20 (vinte) cargos vagos, bem como não há comprovação de que ocorreram desistências tácitas destes candidatos, para o cargo de Técnico de Desenvolvimento Econômico Social, fato que lhe impulsionaria entre os 93 (noventa e três) candidatos convocados para tomarem posse, não há provas dos fatos e de suas expressas desistências.
Outrossim, não existe a renúncia tácita ao direito pelo simples fato dos candidatos não terem judicializado a questão ou não comparecido perante a Administração para serem empossados no cargo, uma vez que seria necessária a prova de que o Estado comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência, o que não é o caso dos autos.” (g.n.) (id. 71112459)
Diante disso, frente à ausência de demonstração dos requisitos da tese fixada no Tema 784/STF, observa-se que o acórdão impugnado se encontra em conformidade com o RE 837.311-RG/PI.
Da necessidade de identificação do dispositivo legal violado (Súmula 284/STF)
Como é cediço, na interposição do Recurso Extraordinário, é necessário que as razões recursais sejam redigidas com fundamentações precisas, com a devida identificação do suposto dispositivo legal violado, a controvérsia correspondente, bem como as circunstâncias de como teria ocorrido a afronta legal, conforme dispõe a Súmula 284 do STF:
Súmula 284/STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.”
A propósito:
“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Não indicação dos dispositivos constitucionais violados. Súmula no 284/STF. Prequestionamento. Ausência. Súmulas nos 282 e 356/STF. Execução fiscal. Alegada violação do art. 5o, LV, da CF/88. Desconsideração da personalidade jurídica. Infraconstitucional. Necessidade de reexame dos fatos e das provas. Súmula no 279/STF. 1. No tocante à preliminar de prescrição trazida no recurso extraordinário, nota-se que o recorrente não indicou os dispositivos constitucionais que, porventura, teriam sido violados. Incidência da Súmula no 284/STF. 2. Não se admite o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nos 282 e 356/STF. 3. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 4. A questão relativa à desconsideração da personalidade jurídica está limitada ao plano da legislação infraconstitucional[,] bem como do conjunto fático e probatório constante dos autos, cujo reexame é incabível no âmbito de recurso extraordinário. Incidência da Súmula no 279/STF. 5. Agravo regimental não provido” (ARE no 946.110/RJ-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 8/8/18).
Dessa forma, quanto à suposta aplicação pelo acórdão da tese de “dois pesos e duas medidas”, ao reconhecer o direito de um candidato pior classificado do que a recorrente, bem como em relação à omissão às provas juntadas nos autos, a recorrente não indicou de forma precisa e individualizada qual dispositivo restou supostamente ofendido, o que faz incidir o óbice sumular supracitado.
Ante o exposto:
a) nego seguimento ao recurso especial, com fundamento no artigo 1.030, V (Súmulas 7 do STJ e 284 do STF), do CPC;
b) nego seguimento ao recurso extraordinário, com fundamento no art. 1.030, I, “b”, com o julgamento dos recursos paradigmas (Tema 784) e V (Súmula 284 do STF), do supracitado estatuto processual.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDO RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Recurso Especial nos autos da apelação cível e remessa necessária n. 0504001-40.2015.8.11.0041
RECORRENTE: ANNA KAIRINA LEITE COELHO CUNHA
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Recurso Extraordinário nos autos da apelação cível e remessa necessária n. 0504001-40.2015.8.11.0041
RECORRENTE: ANNA KAIRINA LEITE COELHO CUNHA
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Do Recurso Especial nos autos da apelação cível e remessa necessária n. 0504001-40.2015.8.11.0041
Trata-se de recurso especial interposto por ANNA KAIRINA LEITE COELHO CUNHA, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, assim ementado (id. 71112459):
“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL / REMESSA NECESSÁRIA –– CONCURSO PÚBLICO – PRELIMINAR – NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO – REJEITADA EDITAL No 005/2009 – SAD - CARGO DE TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – PERFIL AADMINISTRADOR - DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO - PRETERIÇÃO A NOMEAÇÃO DE CANDIDATO - RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DA PRETERIÇÃO – DESISTÊNCIA TÁCITA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS NÃO COMPROVAÇÃO – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.
1 - Necessária a demonstração de que a contratação satisfaz necessidade permanente de serviço das mesmas funções do cargo que o alegadamente preterido pretende ocupar, com o nítido propósito de burlar a regra do concurso público.
2 - Não demonstrado o dolo processual na utilização do recurso de apelação, deve ser rechaçada a pretensão de condenação por litigância de má-fé, eis que, de acordo com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, a ausência de dolo exclui a possibilidade de declaração de litigância de má-fé. (STJ-3a T.2 – AgRg no REsp 645594/ES, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 16.12.2008, DJe 03.02.2009)
3 - Não existe a renúncia tácita ao direito de nomeação em concurso público pela simples ausência de judicialização da questão, eis que seria necessária a prova de que a Administração comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência.”
(TJMT – Câmaras Isoladas De Direito Público E Coletivo; ApelRemNec. 0504001-40.2015.8.11.0041, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Desa. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, j. em 30/11/2020)
Opostos embargos de declaração, estes foram acolhidos em parte no acórdão de id. 94132982, in verbis:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO/REMESSA NECE3SSÁRIA - OMISSÃO – VERIFICAÇÃO – EMBARGOS ACOLHIDOS PARCIALMENTE – SEM EFEITOS INFRIGENTES.
1 - Os embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade ou contradição contida no julgado ou, ainda, para sanar erro material.
2 - Constatada a ocorrência de omissão, a acolhida dos embargos se impõe, para fins de manifestação sobre o ponto omisso e integrar os fundamentos do acórdão, sem, necessariamente, haver modificação no julgado.” (TJMT – Câmaras Isoladas De Direito Público E Coletivo; EdCiv n.. 0504001-40.2015.8.11.0041, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Desa. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, j. em 05/07/2021)
Na espécie, o presente recurso foi interposto contra o aresto, que proveu o recurso de apelação do Estado de Mato Grosso, para julgar improcedente o pleito inicial.
Alega a recorrente a violação ao artigo 2o, VI, “j”, da Lei Federal no 8.745/1993, ao fundamento de que “Denota-se pela disposição expressa na lei que a contratação de empresas de tecnologia da informação não podem abarcar atividades permanentes dos órgãos públicos, fora exatamente o que ocorreu neste caso, sendo necessário adentrar na questão sobre a revaloração das provas destes autos e não simples reanálise de provas”.
Afirma que há ofensa aos artigos 1.022, II e 1.025, do Código de Processo Civil, sob a premissa de que o acórdão permaneceu omissão mesmo após a oposição de embargos de declaração, inexistindo análise das provas juntadas que demonstram as contratações temporárias e terceirizadas ilegais realizadas pelo recorrido em mesma oportunidade em que estava com déficit de servidores públicos estáveis.
Sustenta também que “o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso aplicou no caso da Recorrente a famigerada tese de “dois pesos e duas medidas”, pois como visto, um candidato que ficou muito atrás da Recorrente teve seu direito reconhecido, sendo a única diferença que aquele se socorreu do judiciário um pouco antes da Recorrente, não havendo nenhum motivo para que esta também tenha seu direto plenamente reconhecido”, devendo o acórdão ser cassado por essa situação.
Recurso tempestivo (id. 96527464) e recorrente beneficiária da justiça gratuita (id. 96628967).
Contrarrazões em id. 98317034.
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos, não incidindo, in casu, a previsão do art. 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Da suposta violação aos artigos 1.022, II e 1.025, do CPC. Não ocorrência.
A partir da suposta ofensa aos artigos 1.022, II e 1.025, ambos do CPC, a recorrente sustenta que não houve o devido enfrentamento das provas trazidas quanto às contratações temporárias e terceirizadas realizadas de forma ilegal.
Entretanto, da análise do v. acórdão, verifica-se que o órgão fracionário manifestou-se expressamente em relação às questões, senão vejamos:
“In casu, não verifico haver preterição na observação da ordem de classificação, que foi respeitada durante todo o prazo de validade do concurso, bem como, não surgiram novas vagas que atingissem a colocação da Apelante, não foi aberto novo concurso durante a validade do certame, e não houve a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública.
Isso porque, não foi comprovado nos autos que, há a quantidade de cargos efetivos vagos necessários a se alcançar a colocação do Apelante.
Destarte, também não há a irregularidade na contratação de empresa privada para a prestação de serviços, sendo esta modalidade de contrato regido por legislação especifica.
Assim, tratando de situações semelhantes, mas nas quais a questão debatida diz respeito a contratações temporárias, entendo que, deve ser seguido o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar repetidos Recursos Ordinários[1] .
Com base nisto, tem-se exigido que o candidato que alega preterição demonstre o desvirtuamento da contratação em relação ao preceito do art. 37, inciso IX da Constituição Federal, e a existência de vaga para provimento de cargo efetivo, o que não pode ser depreendido da simples existência de contratados temporários, posto que estes não são providos em cargo público, mas tão somente exercem a função correspondente.
Embora aqui não se trate de contratações temporárias, mas de contratação de empresa privada para prestação do serviço, tenho que os requisitos que vem sendo exigidos na jurisprudência para acolhimento da tese de preterição em razão da utilização da ferramenta prevista no art. 37, inciso IX da Constituição Federal são aplicáveis ao caso.
Isto porque, a contratação de empresa privada para prestação dos serviços com prazo determinado, assim como as contratações temporárias, não serve, por si só, para evidenciar a satisfação da necessidade de serviço permanente sem atenção à regra do concurso público, muito menos a existência de vaga para provimento efetivo no cargo debatido.
(...)
Deste modo, na hipótese, não restou demonstrado que as contratações satisfazem a necessidade permanente do serviço nas mesmas funções do cargo que a Recorrida pretende ocupar.” (g.n.) (id. 71112459)
Diante desse quadro, não há evidência de violação aos artigos 1.022, II e 1.025, do CPC, o que conduz à inadmissão do recurso neste ponto.
Do reexame de matéria fática( Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e uniformização da interpretação das leis federais, razão pela qual não é possível o exame de matéria fático-probatória, ex vi Súmula 7/STJ.
A suposta ofensa ao artigo 2o, VI, “j”, da Lei Federal no 8.745/1993, está amparada na assertiva de que “(...) a contratação de empresas de tecnologia da informação não podem abarcar atividades permanentes dos órgãos públicos”, situação essa que ocorreu nos autos.
No referido acórdão, consignou-se que a candidata restou classificada fora do número de vagas ofertadas pelo certame, não havendo comprovação de que a contratação de empresa privada para prestação dos serviços com prazo determinado satisfazem a necessidade permanente do serviço nas mesmas funções do cargo discutido nos autos, como se vê:
“In casu, não verifico haver preterição na observação da ordem de classificação, que foi respeitada durante todo o prazo de validade do concurso, bem como, não surgiram novas vagas que atingissem a colocação da Apelante, não foi aberto novo concurso durante a validade do certame, e não houve a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública.
Isso porque, não foi comprovado nos autos que, há a quantidade de cargos efetivos vagos necessários a se alcançar a colocação do Apelante.
Destarte, também não há a irregularidade na contratação de empresa privada para a prestação de serviços, sendo esta modalidade de contrato regido por legislação especifica.
Assim, tratando de situações semelhantes, mas nas quais a questão debatida diz respeito a contratações temporárias, entendo que, deve ser seguido o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar repetidos Recursos Ordinários[1].
Com base nisto, tem-se exigido que o candidato que alega preterição demonstre o desvirtuamento da contratação em relação ao preceito do art. 37, inciso IX da Constituição Federal, e a existência de vaga para provimento de cargo efetivo, o que não pode ser depreendido da simples existência de contratados temporários, posto que estes não são providos em cargo público, mas tão somente exercem a função correspondente.
Embora aqui não se trate de contratações temporárias, mas de contratação de empresa privada para prestação do serviço, tenho que os requisitos que vem sendo exigidos na jurisprudência para acolhimento da tese de preterição em razão da utilização da ferramenta prevista no art. 37, inciso IX da Constituição Federal são aplicáveis ao caso.
Isto porque, a contratação de empresa privada para prestação dos serviços com prazo determinado, assim como as contratações temporárias, não serve, por si só, para evidenciar a satisfação da necessidade de serviço permanente sem atenção à regra do concurso público, muito menos a existência de vaga para provimento efetivo no cargo debatido.
(...)
Deste modo, na hipótese, não restou demonstrado que as contratações satisfazem a necessidade permanente do serviço nas mesmas funções do cargo que a Recorrida pretende ocupar.” (g.n.) (id. 71112459)
Nessa perspectiva, para a apreciação desse ponto, faz-se necessário analisar o conjunto fático-probatório existente nos autos, o que atrai o óbice da Súmula 7 do STJ, senão vejamos:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO ANTERIORMENTE CLASSIFICADO. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. I - Na origem, trata-se de ação ordinária contra o Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Ceará ? IFCE objetivando sua nomeação e posse para o cargo de Auxiliar em Administração - candidatos negros, em razão de concurso público realizado em conformidade com o Edital n. 11/GR-IFCE/2016. A sentença julgou procedente o pedido. O Tribunal Regional Federal da 5a Região reformou a sentença. II - Verifica-se que a Corte de origem analisou a controvérsia dos autos levando em consideração os fatos e provas relacionados à matéria. Assim, para se chegar à conclusão diversa seria necessário o reexame fático-probatório, o que é vedado pelo enunciado n. 7 da Súmula do STJ, segundo o qual "A pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial". III - Não se conhece da alegação de violação de dispositivos constitucionais em recurso especial, posto que seu exame é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o art. 102, III, do permissivo constitucional. IV - Agravo interno improvido”. (STJ - AgInt no REsp: 1909984 CE 2020/0328189-7, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 07/06/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/06/2021)
Assim, por serem insuscetíveis de revisão os entendimentos do órgão fracionário deste Tribunal por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, encontra-se vedada a análise da referida questão pelo Superior Tribunal de Justiça, o que obsta a admissão recursal.
Necessidade de identificação do dispositivo legal violado (Súmula 284 do STF)
Como é cediço, na interposição do recurso especial, é necessário que as razões recursais sejam redigidas com fundamentações precisas, com a devida identificação do suposto dispositivo legal violado, a controvérsia correspondente, bem como as circunstâncias de como teria ocorrido a afronta legal, conforme dispõe a Súmula 284 do STF:
Súmula 284/STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.”
A propósito:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES. CONTRATO DE CESSÃO DE COTAS. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. MATÉRIA QUE DEMANDA REEXAME DE FATOS E PROVAS. SUMULAS 5 E 7 DO STJ. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SUMULA 284 DO STF. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal de origem, amparado nos elementos fático-probatórios dos autos, concluiu que não restou caracterizado o enriquecimento ilícito dos requeridos, não estando configurada a hipótese de restituição de valores prevista no artigo 884 do Código Civil de 2002. Assim, alterar o entendimento do acórdão recorrido demandaria, necessariamente, reexame de fatos, provas, e do contrato social, o que é vedado em sede de recurso especial, em razão dos óbices das Súmulas 5 e 7 do STJ. 2. A parte recorrente não demonstrou, de forma direta, clara e particularizada, como o acórdão recorrido violou cada um dos dispositivos de lei federal apontados, o que atrai, por conseguinte, a aplicação da Súmula 284 do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". 3. Agravo interno não provido.”
(STJ - AgInt no AgInt nos EDcl no AREsp: 1582646 SP 2019/0273048-3, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 06/10/2020, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/10/2020)
“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 557, § 1o, DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. SÚMULAS 282, 356 E 284 DO STF.
1. Não há de se falar de violação do art. 557, § 1o, do CPC/73 quando o colegiado mantém a decisão por não haver comprovação de efetivo prejuízo da parte.
2. As matérias referentes aos dispositivos tidos por contrariados não foram objeto de análise pelo Tribunal de origem. Desse modo, carece o tema do indispensável prequestionamento viabilizador do recurso especial, razão pela qual não merece ser apreciado, consoante o que preceituam as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.
3. A admissibilidade do recurso especial reclama a indicação clara dos dispositivos tidos como violados, bem como a exposição das razões pelas quais o acórdão teria afrontado a cada um deles, não sendo suficiente a mera alegação genérica. Dessa forma, o inconformismo se apresenta deficiente quanto à fundamentação, o que impede a exata compreensão da controvérsia (Súmula 284/STF).
4. Agravo interno a que se nega provimento.”
(AgInt no AREsp n. 461.849/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 2/5/2017, DJe 5/5/2017.)
Dessa forma, em que pese tenha alegado a recorrente que o órgão fracionário “aplicou no caso da Recorrente a famigerada tese de ‘dois pesos e duas medidas’”, ao reconhecer o direito de um candidato pior classificado do que a recorrente, não demonstrou de forma precisa e individualizada quais dispositivos restaram supostamente ofendidos, o que faz incidir o óbice sumular supracitado, conduzindo à inadmissão do recurso neste ponto.
Assim, deve ser negado seguimento ao recurso, com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC.
Do Recurso Extraordinário nos autos da apelação cível e remessa necessária n. 0504001-40.2015.8.11.0041
Trata-se de recurso extraordinário interposto por ANNA KAIRINA LEITE COELHO CUNHA, com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, assim ementado (id. 71112459):
“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL / REMESSA NECESSÁRIA –– CONCURSO PÚBLICO – PRELIMINAR – NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO – REJEITADA EDITAL No 005/2009 – SAD - CARGO DE TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – PERFIL AADMINISTRADOR - DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO - PRETERIÇÃO A NOMEAÇÃO DE CANDIDATO - RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DA PRETERIÇÃO – DESISTÊNCIA TÁCITA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS NÃO COMPROVAÇÃO – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.
1 - Necessária a demonstração de que a contratação satisfaz necessidade permanente de serviço das mesmas funções do cargo que o alegadamente preterido pretende ocupar, com o nítido propósito de burlar a regra do concurso público.
2 - Não demonstrado o dolo processual na utilização do recurso de apelação, deve ser rechaçada a pretensão de condenação por litigância de má-fé, eis que, de acordo com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, a ausência de dolo exclui a possibilidade de declaração de litigância de má-fé. (STJ-3a T.2 – AgRg no REsp 645594/ES, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 16.12.2008, DJe 03.02.2009)
3 - Não existe a renúncia tácita ao direito de nomeação em concurso público pela simples ausência de judicialização da questão, eis que seria necessária a prova de que a Administração comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência.”
(TJMT – Câmaras Isoladas De Direito Público E Coletivo; ApelRemNec. 0504001-40.2015.8.11.0041, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Desa. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, j. em 30/11/2020)
Opostos embargos de declaração, estes foram acolhidos em parte no acórdão de id. 94132982, in verbis:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO/REMESSA NECE3SSÁRIA - OMISSÃO – VERIFICAÇÃO – EMBARGOS ACOLHIDOS PARCIALMENTE – SEM EFEITOS INFRIGENTES.
1 - Os embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade ou contradição contida no julgado ou, ainda, para sanar erro material.
2 - Constatada a ocorrência de omissão, a acolhida dos embargos se impõe, para fins de manifestação sobre o ponto omisso e integrar os fundamentos do acórdão, sem, necessariamente, haver modificação no julgado.” (TJMT – Câmaras Isoladas De Direito Público E Coletivo; EdCiv n.. 0504001-40.2015.8.11.0041, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Desa. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, j. em 05/07/2021)
Na espécie, o presente recurso foi interposto contra o aresto, que proveu o recurso de apelação do Estado de Mato Grosso, para julgar improcedente o pleito inicial.
Alega a recorrente a violação ao artigo 37, I e II, da Constituição Federal, ao fundamento de que “(...) o candidato classificado fora do número de vagas passar a ter direito subjetivo à nomeação devido a desistência de candidatos melhores classificados, onde em nenhuma delas houve a necessidade de apresentação de desistência expressas dos candidatos desistentes”.
Esclarece também a ofensa ao artigo 37, IX, da CF, pois “Resta claro que foram inseridos cargos que nada tem a ver com serviços de informatica, e pior, com contratações de terceirizados/temporários para área meio sem que houvesse nenhuma necessidade excepcional de interesse público”.
Defende também suposta omissão na análise dos documentos trazidos nos autos, bem como o fato de que o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso utiliza a tese de “’dois pesos e duas medidas’, pois como visto um candidato que ficou muito atrás da Recorrente teve seu direito reconhecido, sendo a única diferença que aquele se socorreu do judiciário um pouco antes da Recorrente, não havendo nenhum motivo para que esta também tenha seu direto plenamente reconhecido.”
Recurso tempestivo (id. 96527464) e recorrente beneficiária da justiça gratuita (id. 96628967).
Contrarrazões em id. 98321474.
É o relatório.
Decido.
Sistemática de repercussão geral - Aplicação do Tema 784 do STF
No presente recurso, a recorrente defende a existência de violação ao artigo 37, I, II e IX, sob os fundamentos de que houve a comprovação da desistência de candidatos melhores classificados, inexistindo necessidade de apresentação dessas de forma expressa, bem como restou comprovada a existência de contratações de terceirizados e temporários para área meio sem que houvesse necessidade excepcional de interesse público.
No julgamento do recurso Leading Case RE 837.311-RG/PI (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal discutiu, à luz dos arts. 2o, 5o, LV, e 37, III e IV, da Constituição Federal, a existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame, ocasião em que fixou a seguinte tese:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (g.n.)
Nessa perspectiva, no caso concreto, a Câmara Julgadora concluiu que a candidata ficou classificada fora do número de vagas existentes e não comprovou a existência de contratação precária ou da desistência de candidatos que atingissem a sua classificação, senão vejamos:
“In casu, não verifico haver preterição na observação da ordem de classificação, que foi respeitada durante todo o prazo de validade do concurso, bem como, não surgiram novas vagas que atingissem a colocação da Apelante, não foi aberto novo concurso durante a validade do certame, e não houve a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública.
Isso porque, não foi comprovado nos autos que, há a quantidade de cargos efetivos vagos necessários a se alcançar a colocação do Apelante.
Destarte, também não há a irregularidade na contratação de empresa privada para a prestação de serviços, sendo esta modalidade de contrato regido por legislação especifica.
Assim, tratando de situações semelhantes, mas nas quais a questão debatida diz respeito a contratações temporárias, entendo que, deve ser seguido o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar repetidos Recursos Ordinários[1].
Com base nisto, tem-se exigido que o candidato que alega preterição demonstre o desvirtuamento da contratação em relação ao preceito do art. 37, inciso IX da Constituição Federal, e a existência de vaga para provimento de cargo efetivo, o que não pode ser depreendido da simples existência de contratados temporários, posto que estes não são providos em cargo público, mas tão somente exercem a função correspondente.
Embora aqui não se trate de contratações temporárias, mas de contratação de empresa privada para prestação do serviço, tenho que os requisitos que vem sendo exigidos na jurisprudência para acolhimento da tese de preterição em razão da utilização da ferramenta prevista no art. 37, inciso IX da Constituição Federal são aplicáveis ao caso.
Isto porque, a contratação de empresa privada para prestação dos serviços com prazo determinado, assim como as contratações temporárias, não serve, por si só, para evidenciar a satisfação da necessidade de serviço permanente sem atenção à regra do concurso público, muito menos a existência de vaga para provimento efetivo no cargo debatido.
(...)
Deste modo, na hipótese, não restou demonstrado que as contratações satisfazem a necessidade permanente do serviço nas mesmas funções do cargo que a Recorrida pretende ocupar.
Além do mais, no que concerne à alegação de que houve surgimento de vagas, em virtude da desistência dos candidatos classificados em melhor posição do que a parte autora, o que caracteriza o direito subjetivo à nomeação, também não deve prosperar.
Isso porque, apesar de a parte autora, ora Apelada, afirmar que faz jus à nomeação, já que se encontra na 113a colocação, deveria esta comprovar nos autos a existência de 20 (vinte) cargos vagos, bem como não há comprovação de que ocorreram desistências tácitas destes candidatos, para o cargo de Técnico de Desenvolvimento Econômico Social, fato que lhe impulsionaria entre os 93 (noventa e três) candidatos convocados para tomarem posse, não há provas dos fatos e de suas expressas desistências.
Outrossim, não existe a renúncia tácita ao direito pelo simples fato dos candidatos não terem judicializado a questão ou não comparecido perante a Administração para serem empossados no cargo, uma vez que seria necessária a prova de que o Estado comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência, o que não é o caso dos autos.” (g.n.) (id. 71112459)
Diante disso, frente à ausência de demonstração dos requisitos da tese fixada no Tema 784/STF, observa-se que o acórdão impugnado se encontra em conformidade com o RE 837.311-RG/PI.
Da necessidade de identificação do dispositivo legal violado (Súmula 284/STF)
Como é cediço, na interposição do Recurso Extraordinário, é necessário que as razões recursais sejam redigidas com fundamentações precisas, com a devida identificação do suposto dispositivo legal violado, a controvérsia correspondente, bem como as circunstâncias de como teria ocorrido a afronta legal, conforme dispõe a Súmula 284 do STF:
Súmula 284/STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.”
A propósito:
“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Não indicação dos dispositivos constitucionais violados. Súmula no 284/STF. Prequestionamento. Ausência. Súmulas nos 282 e 356/STF. Execução fiscal. Alegada violação do art. 5o, LV, da CF/88. Desconsideração da personalidade jurídica. Infraconstitucional. Necessidade de reexame dos fatos e das provas. Súmula no 279/STF. 1. No tocante à preliminar de prescrição trazida no recurso extraordinário, nota-se que o recorrente não indicou os dispositivos constitucionais que, porventura, teriam sido violados. Incidência da Súmula no 284/STF. 2. Não se admite o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nos 282 e 356/STF. 3. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 4. A questão relativa à desconsideração da personalidade jurídica está limitada ao plano da legislação infraconstitucional[,] bem como do conjunto fático e probatório constante dos autos, cujo reexame é incabível no âmbito de recurso extraordinário. Incidência da Súmula no 279/STF. 5. Agravo regimental não provido” (ARE no 946.110/RJ-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 8/8/18).
Dessa forma, quanto à suposta aplicação pelo acórdão da tese de “dois pesos e duas medidas”, ao reconhecer o direito de um candidato pior classificado do que a recorrente, bem como em relação à omissão às provas juntadas nos autos, a recorrente não indicou de forma precisa e individualizada qual dispositivo restou supostamente ofendido, o que faz incidir o óbice sumular supracitado.
Ante o exposto:
a) nego seguimento ao recurso especial, com fundamento no artigo 1.030, V (Súmulas 7 do STJ e 284 do STF), do CPC;
b) nego seguimento ao recurso extraordinário, com fundamento no art. 1.030, I, “b”, com o julgamento dos recursos paradigmas (Tema 784) e V (Súmula 284 do STF), do supracitado estatuto processual.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDO RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça