Tribunal: TJMT
Processo: 1017925-77.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-10-13
Data de publicação: 2021-10-13

Ementa:
AGRAVANTES: SUPERFRIO ARMAZENS GERAIS S.A. (Matriz e Filial)
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO
PROTOCOLO: 1017925-77.2021.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de agravo de instrumento interposto por SUPERFRIO ARMAZENS GERAIS S.A. (Matriz e Filial), contra decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos do Mandado de Segurança no 1026894-55.2021.8.11.0041, indeferiu o pedido liminar, consubstanciado na suspensão da exigibilidade de ICMS sobre TUST e TUSD nas Unidades Consumidoras UC 6/3070108-0 e 6/3070112-2, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia (energia solar).
Aduz que diferente do que constou na decisão objurgada, a discussão travada na demanda não tem qualquer relação com a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS referente à energia elétrica gerada pela concessionária e consumidas pelo destinatário final, o qual teria sido afetado por recursos repetitivos (Tema 986).
Sustenta que o debate na ação mandamental, versa sobre a cobrança indevida do ICMS sobre a TUSD - Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica, dos consumidores que geram a sua própria energia elétrica a partir de placas solares.
Argumenta que os contextos fáticos entre o ICMS incidente sobre TUSD da energia elétrica adquirida da concessionarei e o ICMS sobre TUST da energia produzida por placa solar são completamente diferentes produzida por micro e mini usinas fotovoltaicas que não é utilizada no momento é transferida para as concessionárias como comodato, para ser, posteriormente devolvida quando necessário.
Assegura que quando o produtor de energia por meio de micro e mini usinas fotovoltaicas retoma a sua energia, essa situação não representa uma operação mercantil, mas apenas o enceramento do contrato de mútuo com a concessionaria.
Argui que diante na inexistência de comercialização (operação mercantil) não ocorre o fato gerador do ICMS na operação, sendo indevida a cobrança de ICMS sobre TUST e TUSD nas Unidades Consumidoras UC 6/3070108-0 e 6/3070112-2, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia solar.
Pontua que o “Ministério Público Federal nos autos dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 1.163.020/RS, submetido ao regime de recurso repetitivo, por meio do qual o i. Parquet afirma que os valores das tarifas TUSD e TUST não devem integrar a base de cálculo do ICMS”.
Afirma que estão presentes os requisitos necessários para o deferimento da liminar pleiteada na exordial.
Ao final, pugna pela concessão da tutela antecipada recursal para determinar a suspensão da cobrança de ICMS sobre TUST e TUSD nas Unidades Consumidoras UC 6/3070108-0 e 6/3070112-2, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia (energia solar).
No mérito requer o provimento do recurso, no sentido de reformar a decisão objurgada, para deferir a liminar pleiteada na exordial.
É o relatório.
Decido.
Para a atribuição do efeito suspensivo e/ou deferimento da tutela antecipada recursal, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, todos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Passo a análise dos requisitos necessários para a concessão do efeito suspensivo recursal almejado.
Pretende a Agravante a suspensão da exigibilidade dos créditos de ICMS incidentes sobre TUST e TUSD nas Unidades Consumidoras UC 6/3070108-0 e 6/3070112-2, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia por meio de placa solar.
Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário mediante deferimento de liminar nas ações mandamentais.
Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:
“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp no 104, de 2001);
VI – o parcelamento”.
No entanto, a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso “IV” do artigo 151 do Código Tributário Nacional somente é possível se ficar demonstrado a presença dos requisitos necessários para a concessão da liminar, quais sejam: fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo).
Nessa vertente, vejamos a lição do Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário:
“A liminar em mandado de segurança sempre existiu como causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário [...] constando do inciso IV do artigo 151 do CTN. [...] Para tanto, o magistrado deverá verificar se estão presentes os pressupostos autorizativos dessa providência inaugural, a fim de que bem prolate a decisão interlocutória respectiva, em consonância com o inciso III do artigo 7o da Lei n.o 12.016/2009, quais sejam:
- relevante fundamento do pedido, também conhecido pela expressão latina fumus boni iuris; e
- ineficácia da medida, caso não seja deferida de imediato, também intitulada periculum in mora. [...]”. (SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1074-1075)
Pois bem. No caso dos autos a Agravante argui, em síntese, que a cobrança de ICMS sobre TUST e TUSD nas Unidades Consumidoras em questão, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia (energia solar), é ilegal.
A esse respeito, sabe-se que a ANEEL, para incentivar a produção de energia renovável e o consumo consciente criou, por meio da Resolução Normativa n° 482/2012, o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, a qual autorizou o consumidor brasileiro a gerar sua própria energia elétrica a partir de fontes renováveis ou cogeração qualificada, injetar o excedente para a rede de distribuição de sua localidade, e quando precisar utilizar a energia anteriormente fornecia para a concessionária.
Vejamos
“Art. 1o Estabelecer as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuídas aos sistemas de distribuição de energia elétrica e o sistema de compensação de energia elétrica.
Art. 2o Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:
[...]
III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
[...]
Art. 6o Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
I – com microgeração ou minigeração distribuída; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
II – integrante de empreendimento de múltiplas unidades consumidoras; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
III – caracterizada como geração compartilhada; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
IV – caracterizada como autoconsumo remoto. (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
§1o Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses. (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)”.
Extrai-se da citada legislação que quando a micro ou mini geração de energia do consumidor produz mais energia que a utilizada naquele momento, o montante excedente é cedido para a concessionária, a título de empréstimo gratuito.
Em contrapartida, no momento em que o consumo é maior do que o montante que está sendo produzido no momento por micro ou mini geração de energia, a energia injetada (emprestada) anteriormente é devolvida por meio de um sistema de compensação.
Em relação ao faturamento dessa energia, a Resolução Normativa n° 482/2012 estabelece que deve ser levantado o valor da energia consumida da Concessionária, subtraindo desse montante o crédito referente a energia gerada pelo micro ou mini gerador de energia e emprestada pelo consumidor, como cito:
“Art. 7o No faturamento de unidade consumidora integrante do sistema de compensação de energia elétrica devem ser observados os seguintes procedimentos: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
I - deve ser cobrado, no mínimo, o valor referente ao custo de disponibilidade para o consumidor do grupo B, ou da demanda contratada para o consumidor do grupo A, conforme o caso; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
II – para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída, exceto para aquelas de que trata o inciso II do art. 6o, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos a energia injetada e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
III – para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída a que se refere o inciso II do art. 6o, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos o percentual de energia excedente alocado a essa unidade consumidora e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.) [...]”.
Conforme se observa, a legislação prevê, também, que quando o crédito de energia gerada for superior à energia consumida, deve ser cobrado do consumidor, no mínimo, o valor referente ao custo de disponibilidade para o consumidor (TUSD).
No entanto, embora se evidencie possível legalidade na cobrança do TUSD, entendo, por ora, que sobre esse custo do sistema de distribuição não deve incidir o Imposto Sobre Circulação de Mercadoria em relação à energia gerada por placa solar injetada pelo consumidor e devolvida posteriormente pela concessionária, uma vez que nessa operação não ocorre a circulação jurídica do bem (comercialização de energia), o que afastaria a incidência do Tributo Estadual.
Cabe ressaltar que em casos análogos o TJMS entendeu que em casos como o dos autos o ICMS deve incidir somente sobre a energia da concessionária utilizada pelo consumidor, que excedeu o crédito de energia a ser compensado, in verbis:
“APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER – DIREITO TRIBUTÁRIO - ENERGIA ELÉTRICA – ICMS – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA PELA CONCESSIONÁRIA ENERGISA – ACOLHIDA – MÉRITO – ICMS – MICROGERADORES DE ENERGIA – CÁLCULO DO TRIBUTO – AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO À ÉPOCA DOS FATOS – DO VALOR DA OPERAÇÃO DEVEM SER ABATIDOS OS QUILOWATTS PRODUZIDOS – INCIDÊNCIA APENAS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA – RECURSO DA ENERGISA PROVIDO PARA RECONHECER SUA ILEGITIMIDADE PASSIVA – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. [...] 2. Norteando-se o Direito Tributário pelo princípio da legal idade estrita, a ausência de regulamentação quanto à incidência do ICMS sobre o total da energia elétrica disponibilizada ao microgerador, deve ser excluída desse valor a energia produzida pelo consumidor e remetida à distribuidora de energia elétrica 3. Havendo o reconhecimento da ilegalidade na cobrança de ICMS incidente sobre o valor total da energia elétrica disponibilizada aos microgeradores dos autores sem excluir os quilowatts por eles produzidos, é devida a restituição total do tributo, nos termos do disposto pelo ar t . 165, I, do CTN. 4. 5. [ . . . ]”. (TJ-MS - APL: 08288523720138120001 MS 0828852 - 37.2013.8.12.0001, Re lat or : De s . Fe rnando Mauro Mor e i ra Mar inho, Data de Julgament o: 16/10/2019, 2a Câmara Cí ve l , Publ i cação: 18/10/2019)
Já o TJRJ manteve o deferimento da tutela de urgência pleiteada na exordial, para suspender a cobrança de ICMS sobre TUSD sobre a energia objeto de compensação, ao argumento de que não se constata de plano a legalidade da cobrança do tributo Estadual, vejamos:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO (INDEX 12 DO ANEXO 1) QUE DEFERIU A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO DA RÉ. No caso em exame, o Autor afirma ter instalado, na sua unidade consumidora, sistema gerador de energia solar, e que, portanto, faria jus ao faturamento da energia consumida abatendo-se da fornecida pela Ré a quantidade de energia injetada, utilizando como base para a fatura a quantidade de KWh, e não o valor monetário, o que não estaria sendo praticado pela Reclamada. Menciona, em seu favor, o artigo 7o da Resolução no 482/2012, com a nova redação dada pela Resolução no 687/2015. Acosta faturas que demonstram a forma de cobrança do serviço essencial. Desta forma, presente a verossimilhança das suas alegações, como exige o art. 300, do Código de Processo Civil. Nesse cenário, o r. Juízo a quo acolheu o pleito autoral, deferindo a antecipação de tutela, contra o que se insurge a Ré. Note-se que a Reclamada se limita a informar, em suas razões de recurso, que a cobrança do consumo para os clientes que possuem o sistema de microgeração de energia é efetuada com base no convênio no 16 SEFAZ/CONFAZ, de acordo com determinação do Estado do Rio de Janeiro, não havendo possibilidade de “consumo zerado” para o consumidor, em razão de incidência do ICMS sobre a TUSD. Da análise, portanto, não há demonstração inequívoca de que a cobrança efetuada pela Concessionária Ré se encontra, de fato, regular. Conclui-se, assim, que a narrativa do Demandante, somada ao conjunto probatório, traz elementos suficientes e capazes de demonstrar, com segurança, os requisitos para concessão da tutela antecipada”. (TJRJ - RAI 0058252-64.2018.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. Des(a). ARTHUR NARCISO DE OLIVEIRA NETO - Julgamento: 31/01/2019 - VIGÉSIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL)
Além disso, o Estado de Mato Grosso, por meio da Lei Complementar Estadual n. 696/2021, concedeu a isenção de ICMS nas operações de Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa no 482/2012-ANEEL nesta unidade federada, como cito:
“Art. 1o Fica alterado o caput do art. 37 da Lei Complementar no 631 , de 31 de julho de 2019, que passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 37. Ficam isentas do ICMS, até 31 de dezembro de 2027, as operações de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa no 482/2012-ANEEL."
Art. 2o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação.
Assembleia Legislativa do Estado, em Cuiabá, 06 de julho de 2021”.
Por esses motivos vislumbra-se possível ilegalidade na cobrança de ICMS sobre TUST e TUSD no sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia por meio de placa solar, restando presente o requisito da plausibilidade do direito.
Igualmente, verifica-se que o indeferimento da medida pleiteada pode causar lesão grave ou de difícil reparação ao contribuinte, uma vez que ele será obrigado a realizar o recolhimento imediatamente do tributo impugnado nas faturas, sob pena suspensão do fornecimento de energia, além da inclusão do crédito na dívida ativa, cartório de protesto e nas empresas de restrição de crédito (Serasa e SPC).
Deste modo, os indícios se firmam no sentido de que seria possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no art. 151, IV, do Código Tributário Nacional.
Outrossim, as evidencia se firmam no sentido de que, embora esteja sendo discutindo na demanda ICMS sobre TUSD, o contesto fático da hipótese é diferente do que será decidido pelo STJ, por meio do REsp n. 1692023/MT, REsp n. 16999851/TO e REsp n. 1163020/RS os quais foram afetados pelo rito dos recursos repetitivos (Tema 986).
Isso porque no caso dos autos, ao que tudo indica, está sendo cobrado ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, ou seja, operação em que não houve a comercialização de energia, e provavelmente, não ocorreu o fato gerador do Tributo Estadual.
Por esses motivos, os indícios se firmam no sentido de que o objeto da demanda não deve ser afetado pelos recursos repetitivos que deram ensejo ao Tema 986.
Ante o exposto, defiro a tutela antecipada recursal, o que faço para determinar a suspensão da exigibilidade de ICMS incidentes sobre TUST e TUSD nas Unidades Consumidoras UC 6/3070108-0 e 6/3070112-2, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia por meio de placa solar.
Comunique-se o juízo de primeiro grau.
Intime-se o Agravado, para, querendo, apresentar contrarrazões.
Dê-se vista a Douta Procuradoria-Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relator

Inteiro teor:
AGRAVANTES: SUPERFRIO ARMAZENS GERAIS S.A. (Matriz e Filial)
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO
PROTOCOLO: 1017925-77.2021.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de agravo de instrumento interposto por SUPERFRIO ARMAZENS GERAIS S.A. (Matriz e Filial), contra decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos do Mandado de Segurança no 1026894-55.2021.8.11.0041, indeferiu o pedido liminar, consubstanciado na suspensão da exigibilidade de ICMS sobre TUST e TUSD nas Unidades Consumidoras UC 6/3070108-0 e 6/3070112-2, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia (energia solar).
Aduz que diferente do que constou na decisão objurgada, a discussão travada na demanda não tem qualquer relação com a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS referente à energia elétrica gerada pela concessionária e consumidas pelo destinatário final, o qual teria sido afetado por recursos repetitivos (Tema 986).
Sustenta que o debate na ação mandamental, versa sobre a cobrança indevida do ICMS sobre a TUSD - Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica, dos consumidores que geram a sua própria energia elétrica a partir de placas solares.
Argumenta que os contextos fáticos entre o ICMS incidente sobre TUSD da energia elétrica adquirida da concessionarei e o ICMS sobre TUST da energia produzida por placa solar são completamente diferentes produzida por micro e mini usinas fotovoltaicas que não é utilizada no momento é transferida para as concessionárias como comodato, para ser, posteriormente devolvida quando necessário.
Assegura que quando o produtor de energia por meio de micro e mini usinas fotovoltaicas retoma a sua energia, essa situação não representa uma operação mercantil, mas apenas o enceramento do contrato de mútuo com a concessionaria.
Argui que diante na inexistência de comercialização (operação mercantil) não ocorre o fato gerador do ICMS na operação, sendo indevida a cobrança de ICMS sobre TUST e TUSD nas Unidades Consumidoras UC 6/3070108-0 e 6/3070112-2, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia solar.
Pontua que o “Ministério Público Federal nos autos dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 1.163.020/RS, submetido ao regime de recurso repetitivo, por meio do qual o i. Parquet afirma que os valores das tarifas TUSD e TUST não devem integrar a base de cálculo do ICMS”.
Afirma que estão presentes os requisitos necessários para o deferimento da liminar pleiteada na exordial.
Ao final, pugna pela concessão da tutela antecipada recursal para determinar a suspensão da cobrança de ICMS sobre TUST e TUSD nas Unidades Consumidoras UC 6/3070108-0 e 6/3070112-2, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia (energia solar).
No mérito requer o provimento do recurso, no sentido de reformar a decisão objurgada, para deferir a liminar pleiteada na exordial.
É o relatório.
Decido.
Para a atribuição do efeito suspensivo e/ou deferimento da tutela antecipada recursal, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, todos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Passo a análise dos requisitos necessários para a concessão do efeito suspensivo recursal almejado.
Pretende a Agravante a suspensão da exigibilidade dos créditos de ICMS incidentes sobre TUST e TUSD nas Unidades Consumidoras UC 6/3070108-0 e 6/3070112-2, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia por meio de placa solar.
Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário mediante deferimento de liminar nas ações mandamentais.
Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:
“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp no 104, de 2001);
VI – o parcelamento”.
No entanto, a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso “IV” do artigo 151 do Código Tributário Nacional somente é possível se ficar demonstrado a presença dos requisitos necessários para a concessão da liminar, quais sejam: fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo).
Nessa vertente, vejamos a lição do Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário:
“A liminar em mandado de segurança sempre existiu como causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário [...] constando do inciso IV do artigo 151 do CTN. [...] Para tanto, o magistrado deverá verificar se estão presentes os pressupostos autorizativos dessa providência inaugural, a fim de que bem prolate a decisão interlocutória respectiva, em consonância com o inciso III do artigo 7o da Lei n.o 12.016/2009, quais sejam:
- relevante fundamento do pedido, também conhecido pela expressão latina fumus boni iuris; e
- ineficácia da medida, caso não seja deferida de imediato, também intitulada periculum in mora. [...]”. (SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1074-1075)
Pois bem. No caso dos autos a Agravante argui, em síntese, que a cobrança de ICMS sobre TUST e TUSD nas Unidades Consumidoras em questão, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia (energia solar), é ilegal.
A esse respeito, sabe-se que a ANEEL, para incentivar a produção de energia renovável e o consumo consciente criou, por meio da Resolução Normativa n° 482/2012, o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, a qual autorizou o consumidor brasileiro a gerar sua própria energia elétrica a partir de fontes renováveis ou cogeração qualificada, injetar o excedente para a rede de distribuição de sua localidade, e quando precisar utilizar a energia anteriormente fornecia para a concessionária.
Vejamos
“Art. 1o Estabelecer as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuídas aos sistemas de distribuição de energia elétrica e o sistema de compensação de energia elétrica.
Art. 2o Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:
[...]
III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
[...]
Art. 6o Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
I – com microgeração ou minigeração distribuída; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
II – integrante de empreendimento de múltiplas unidades consumidoras; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
III – caracterizada como geração compartilhada; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
IV – caracterizada como autoconsumo remoto. (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
§1o Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses. (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)”.
Extrai-se da citada legislação que quando a micro ou mini geração de energia do consumidor produz mais energia que a utilizada naquele momento, o montante excedente é cedido para a concessionária, a título de empréstimo gratuito.
Em contrapartida, no momento em que o consumo é maior do que o montante que está sendo produzido no momento por micro ou mini geração de energia, a energia injetada (emprestada) anteriormente é devolvida por meio de um sistema de compensação.
Em relação ao faturamento dessa energia, a Resolução Normativa n° 482/2012 estabelece que deve ser levantado o valor da energia consumida da Concessionária, subtraindo desse montante o crédito referente a energia gerada pelo micro ou mini gerador de energia e emprestada pelo consumidor, como cito:
“Art. 7o No faturamento de unidade consumidora integrante do sistema de compensação de energia elétrica devem ser observados os seguintes procedimentos: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
I - deve ser cobrado, no mínimo, o valor referente ao custo de disponibilidade para o consumidor do grupo B, ou da demanda contratada para o consumidor do grupo A, conforme o caso; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
II – para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída, exceto para aquelas de que trata o inciso II do art. 6o, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos a energia injetada e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
III – para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída a que se refere o inciso II do art. 6o, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos o percentual de energia excedente alocado a essa unidade consumidora e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.) [...]”.
Conforme se observa, a legislação prevê, também, que quando o crédito de energia gerada for superior à energia consumida, deve ser cobrado do consumidor, no mínimo, o valor referente ao custo de disponibilidade para o consumidor (TUSD).
No entanto, embora se evidencie possível legalidade na cobrança do TUSD, entendo, por ora, que sobre esse custo do sistema de distribuição não deve incidir o Imposto Sobre Circulação de Mercadoria em relação à energia gerada por placa solar injetada pelo consumidor e devolvida posteriormente pela concessionária, uma vez que nessa operação não ocorre a circulação jurídica do bem (comercialização de energia), o que afastaria a incidência do Tributo Estadual.
Cabe ressaltar que em casos análogos o TJMS entendeu que em casos como o dos autos o ICMS deve incidir somente sobre a energia da concessionária utilizada pelo consumidor, que excedeu o crédito de energia a ser compensado, in verbis:
“APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER – DIREITO TRIBUTÁRIO - ENERGIA ELÉTRICA – ICMS – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA PELA CONCESSIONÁRIA ENERGISA – ACOLHIDA – MÉRITO – ICMS – MICROGERADORES DE ENERGIA – CÁLCULO DO TRIBUTO – AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO À ÉPOCA DOS FATOS – DO VALOR DA OPERAÇÃO DEVEM SER ABATIDOS OS QUILOWATTS PRODUZIDOS – INCIDÊNCIA APENAS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA – RECURSO DA ENERGISA PROVIDO PARA RECONHECER SUA ILEGITIMIDADE PASSIVA – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. [...] 2. Norteando-se o Direito Tributário pelo princípio da legal idade estrita, a ausência de regulamentação quanto à incidência do ICMS sobre o total da energia elétrica disponibilizada ao microgerador, deve ser excluída desse valor a energia produzida pelo consumidor e remetida à distribuidora de energia elétrica 3. Havendo o reconhecimento da ilegalidade na cobrança de ICMS incidente sobre o valor total da energia elétrica disponibilizada aos microgeradores dos autores sem excluir os quilowatts por eles produzidos, é devida a restituição total do tributo, nos termos do disposto pelo ar t . 165, I, do CTN. 4. 5. [ . . . ]”. (TJ-MS - APL: 08288523720138120001 MS 0828852 - 37.2013.8.12.0001, Re lat or : De s . Fe rnando Mauro Mor e i ra Mar inho, Data de Julgament o: 16/10/2019, 2a Câmara Cí ve l , Publ i cação: 18/10/2019)
Já o TJRJ manteve o deferimento da tutela de urgência pleiteada na exordial, para suspender a cobrança de ICMS sobre TUSD sobre a energia objeto de compensação, ao argumento de que não se constata de plano a legalidade da cobrança do tributo Estadual, vejamos:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO (INDEX 12 DO ANEXO 1) QUE DEFERIU A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO DA RÉ. No caso em exame, o Autor afirma ter instalado, na sua unidade consumidora, sistema gerador de energia solar, e que, portanto, faria jus ao faturamento da energia consumida abatendo-se da fornecida pela Ré a quantidade de energia injetada, utilizando como base para a fatura a quantidade de KWh, e não o valor monetário, o que não estaria sendo praticado pela Reclamada. Menciona, em seu favor, o artigo 7o da Resolução no 482/2012, com a nova redação dada pela Resolução no 687/2015. Acosta faturas que demonstram a forma de cobrança do serviço essencial. Desta forma, presente a verossimilhança das suas alegações, como exige o art. 300, do Código de Processo Civil. Nesse cenário, o r. Juízo a quo acolheu o pleito autoral, deferindo a antecipação de tutela, contra o que se insurge a Ré. Note-se que a Reclamada se limita a informar, em suas razões de recurso, que a cobrança do consumo para os clientes que possuem o sistema de microgeração de energia é efetuada com base no convênio no 16 SEFAZ/CONFAZ, de acordo com determinação do Estado do Rio de Janeiro, não havendo possibilidade de “consumo zerado” para o consumidor, em razão de incidência do ICMS sobre a TUSD. Da análise, portanto, não há demonstração inequívoca de que a cobrança efetuada pela Concessionária Ré se encontra, de fato, regular. Conclui-se, assim, que a narrativa do Demandante, somada ao conjunto probatório, traz elementos suficientes e capazes de demonstrar, com segurança, os requisitos para concessão da tutela antecipada”. (TJRJ - RAI 0058252-64.2018.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. Des(a). ARTHUR NARCISO DE OLIVEIRA NETO - Julgamento: 31/01/2019 - VIGÉSIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL)
Além disso, o Estado de Mato Grosso, por meio da Lei Complementar Estadual n. 696/2021, concedeu a isenção de ICMS nas operações de Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa no 482/2012-ANEEL nesta unidade federada, como cito:
“Art. 1o Fica alterado o caput do art. 37 da Lei Complementar no 631 , de 31 de julho de 2019, que passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 37. Ficam isentas do ICMS, até 31 de dezembro de 2027, as operações de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa no 482/2012-ANEEL."
Art. 2o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação.
Assembleia Legislativa do Estado, em Cuiabá, 06 de julho de 2021”.
Por esses motivos vislumbra-se possível ilegalidade na cobrança de ICMS sobre TUST e TUSD no sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia por meio de placa solar, restando presente o requisito da plausibilidade do direito.
Igualmente, verifica-se que o indeferimento da medida pleiteada pode causar lesão grave ou de difícil reparação ao contribuinte, uma vez que ele será obrigado a realizar o recolhimento imediatamente do tributo impugnado nas faturas, sob pena suspensão do fornecimento de energia, além da inclusão do crédito na dívida ativa, cartório de protesto e nas empresas de restrição de crédito (Serasa e SPC).
Deste modo, os indícios se firmam no sentido de que seria possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no art. 151, IV, do Código Tributário Nacional.
Outrossim, as evidencia se firmam no sentido de que, embora esteja sendo discutindo na demanda ICMS sobre TUSD, o contesto fático da hipótese é diferente do que será decidido pelo STJ, por meio do REsp n. 1692023/MT, REsp n. 16999851/TO e REsp n. 1163020/RS os quais foram afetados pelo rito dos recursos repetitivos (Tema 986).
Isso porque no caso dos autos, ao que tudo indica, está sendo cobrado ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, ou seja, operação em que não houve a comercialização de energia, e provavelmente, não ocorreu o fato gerador do Tributo Estadual.
Por esses motivos, os indícios se firmam no sentido de que o objeto da demanda não deve ser afetado pelos recursos repetitivos que deram ensejo ao Tema 986.
Ante o exposto, defiro a tutela antecipada recursal, o que faço para determinar a suspensão da exigibilidade de ICMS incidentes sobre TUST e TUSD nas Unidades Consumidoras UC 6/3070108-0 e 6/3070112-2, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia por meio de placa solar.
Comunique-se o juízo de primeiro grau.
Intime-se o Agravado, para, querendo, apresentar contrarrazões.
Dê-se vista a Douta Procuradoria-Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relator