Tribunal: TJMT
Processo: 1000349-71.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-01-28
Data de publicação: 2021-01-28

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO — AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1000349-71.2021.8.11.0000 — CLASSE 202 — CNJ — CÍVEL — COMARCA DE RONDONÓPOLIS
AGRAVANTES: ÉPOCA PROPAGANDA LTDA., OSMAR SOARES DA SILVA JÚNIOR e MARILENE PEREIRA LIMA;
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO.
Vistos etc.
Agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por Época Propaganda Ltda., Osmar Soares da Silva Júnior e Marilene Pereira Lima contra a decisão que, em ação civil pública por ato de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso contra si e Percival Santos Muniz, decretou a indisponibilidade de bens dos réus.
Asseguram que, “o Agravado objetiva debater um procedimento licitatório concluído há muitos anos, que, aliás, jamais fora contestado, justamente em razão de ter sido executado de maneira absolutamente lícita e regular, ao contrário do que quer fazer crer o Agravado”. Também, “o contrato citado pelo Agravado, firmado entre a Agravante e a Prefeitura Municipal de Rondonópolis-MT, era garantido por Seguro, à época contratado justamente para garantir indenização em favor da Prefeitura do Município de Rondonópolis-MT, caso ocorresse eventuais danos ao erário. Como não ocorreu qualquer dano ao erário, ao contrário do que alega o Parquet, não houve necessidade do aludido seguro ser acionado”.
Asseveram que, “os valores ajustados através dos aditivos citados pelo Agravado observaram atentamente os critérios do contato primitivo, quanto aos índices de atualização, não tendo havido qualquer irregularidade e/ou ilicitude, ao contrário do que alega o Agravado”. Logo, “os valores aditivados nos instrumentos citados pelo Agravado são perfeitamente legais, e basearam-se no aumento das Tabelas de Preços dos Veículos de Comunicação. No tocante a tabela de Custos da Agência, esta permaneceu inalterada até o último dia de vigência do multicitado contrato”.
Afiançam que, “ao analisar a petição inicial, veja que o Agravado nem sequer contestou a prestação dos serviços executados pela Agravante, tendo, inclusive, reconhecido a execução e pagamento dos referidos serviços”.
Afirmam que, “o Agravado alega de forma genérica a prática de atos ilícitos por parte dos Agravantes, entretanto, não apontou em que consistiria tais atos ilícitos, que teriam causado prejuízos ao erário público. Conforme já esposado, o procedimento licitatório e os instrumentos contratuais citados pelo Agravado foram formalizados há mais de cinco (5) anos, evidenciando, inclusive, a prescrição quanto à pretensão de se debater a regularidade ou não dos referidos atos jurídicos”.
Requerem a suspensão da eficácia da decisão agravada.
É o relatório.
Eis, no essencial, o teor da decisão:
[...] No presente caso, nota-se que há nos autos elementos suficientes demonstrando irregularidades quanto as sucessivas renovações contratuais entre a empresa requerida e o Município de Rondonópolis.
Isto porque, conforme bem assentado pelo Ministério Público, os serviços prestados pela empresa requerida, todos de publicidade, não podem ser subentendidos como serviços contínuos.
[...]
No caso em questão, pautou-se a Administração Pública, comandada pelo requerido Percival Muniz, para renovar o Contrato n. 432/2014 com a requerida, no inciso II do artigo citado, aduzindo que o serviço contratado, de publicidade, seria serviço de natureza contínua, o que evidentemente não é.
Por serviços contínuos não devemos entender apenas aqueles serviços essenciais, mas também aquelas necessidades públicas relacionadas com atividades que não são indispensáveis, sendo fundamental que se trate de necessidades públicas permanentes e contínuas. Se fosse interesse do legislador limitar a possibilidade de prorrogação dos contratos para aqueles efetivamente necessários à continuidade dos serviços público, assim o teria feito. (TJ-CE - APL: 00318676220148060071 CE 0031867-62.2014.8.06.0071, Relator: Paulo Francisco Banhos Ponte, Data de Julgamento: 02/03/2020, 1a Câmara Direito Público, Data de Publicação: 03/03/2020)
Neste desiderato, não podemos compreender serviços de publicidade como necessidade pública permanente da administração pública, e aqui entendo importante destacar que não estamos tratando de serviços de publicidade atinente ao atendimento da lei de acesso à informação, mas de serviços de publicidade institucional, que não pode ser entendida como necessidade pública.
[...]
Assim, observando os aditivos contratuais, percebo que o Chefe do executivo, à época dos fatos, indevidamente firmou a renovação contratual com a empresa requerida, de propriedade dos demais requeridos, gerando um acréscimo indevido do contrato em 230,21%, onerando-o efetivamente em R$1.381.260,71 (um milhão trezentos e oitenta e um mil duzentos e sessenta reais e setenta e um centavos).
Desta feita, quando o Prefeito Municipal ordenou indevidamente a renovação do contrato com a empresa demandada, ao invés de proceder com nova licitação, acabou por dispensá-la indevidamente, gerando um dano ao erário presumido para fins de deferimento da cautelar de indisponibilidade de bens.
No tocante ao suposto direcionamento da licitação com a colocação de cláusulas restritivas no Edital licitatório, tenho que neste momento a referida alegação não pode ser utilizada como fundamento idôneo para deferimento da cautelar, pois é matéria complexa que precisa ser melhor debatida para verificar se os índices utilizados pelo Município não correspondia de fato ao usual no mercado.
Nesta fase processual o juiz não está obrigado a analisar todas as teses da parte ou aprofundar seu exame, desde que reúna elementos suficientes para formar sua convicção em um mero juízo de cognição sumária.
Assim, estando demonstrada a existência mínima de indícios do cometimento de ato ímprobo e a existência de dano ao erário, diante o que dispõe o artigo 7° da Lei n.o 8.429/92, é plenamente possível a decretação da indisponibilidade de bens dos requeridos para assegurar o ressarcimento ao erário, já que demonstrado o fumus boni iuris, sendo, conforme já relatado acima, desnecessária a comprovação do periculum in mora.
Verifico também que não há qualquer óbice para se decretar a indisponibilidade de bens nos casos em que o dano não seja imediatamente dimensionado, eis que parte do serviço contratado já possa ter sido prestado, o que obstaria a indisponibilidade de bens no valor total dos aditivos contratuais.
[...]
Ante o exposto, e por tudo que dos autos consta, defiro o pedido de indisponibilidade de bens dos requeridos no valor total de R$2.480.472,87 (dois milhões quatrocentos e oitenta mil quatrocentos e setenta e dois reais e oitenta e sete centavos).
Para satisfazer a medida deferida, determino:
1- A indisponibilidade de valores em contas e ativos financeiros dos requeridos;
2- A indisponibilidade de veículos em nomes dos requeridos por meio do sistema RENAJUD;
3- A indisponibilidade de bens imóveis em nomes dos requeridos por meio da Central Nacional de Indisponibilidade de Bens - CNIB; e,
- A expedição de ofício à JUCEMAT para que abstenha de quaisquer atos que impliquem na transferência de quaisquer participações em empresas comerciais em que os requeridos sejam sócios;
A fim de garantir a satisfação da indisponibilidade de bens, determino a decretação de sigilo desta decisão, sendo vedada a divulgação desta ou a intimação dos requeridos enquanto não aportar aos autos o resultado das pesquisas de valores por meio do sistema BACENJUD. [...]. (Id. 72525952, fls. 6/10).
A conduta ímproba imputada aos agravantes estaria configurada em razão de terem, em tese, sido beneficiados em decorrência da fraude no processo licitatório regido pelo Edital de Concorrência no 1, de 30 de janeiro de 2014, do Município de Rondonópolis:
[...] A empresa Época Propaganda Ltda e seus sócios-proprietários, Osmar Soares da Silva Júnior e Marilene Pereira Lima, tinham exata e perfeita ciência da natureza não contínua do serviço por eles prestado, além do que já acostumados ao regime de contratação pública, tinham perfeita ciência de que a cláusula restritiva ora questionada lhes beneficiaria para a consecução de seus interesses privados, em detrimento da competitividade da licitação, sendo os beneficiários diretos do ato de improbidade administrativa, na forma do art. 3o da Lei no 8429/92. [...]. (Id. 72525951, fls. 20).
No caso, a empresa Época Propaganda Ltda. celebrou quatro (4) termos aditivos ao contrato de prestação de serviço de publicidade, nas datas de 23 de outubro, de 22 de dezembro de 2014, de 22 de junho de 2015, e de 22 de junho de 2016 (Primeira Instância, Id. 38837529, fls. 35/40 e Id. 38837531, fls. 13/14), nos quais houve dilatação do prazo contratual, bem como aumento do valor original do contrato administrativo.
Aliás, antes de ocorrer a dilatação do prazo contratual, procedeu-se ao aumento em vinte e cinco por cento (25%) sobre o valor original do contrato de R$ 600.000,00: seiscentos mil reais, equivalente a acréscimo de R$ 150.000,00: cento e cinquenta mil reais.
Posteriormente, houve a celebração do terceiro e quatro termos aditivos com a finalidade de dilatar o prazo contratual em igual período de doze (12) meses, por duas vezes.
Ocorre, entretanto, que o serviço de publicidade não se trata de prestação de serviço executado de forma contínua, que pudesse autorizar a prorrogação do prazo contratual na forma prevista no artigo 57, II, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.
De fato, cabia à Administração proceder à realização de nova licitação, a teor do artigo 2o, cabeça, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993: “As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei”. [sem negrito no original].
Ademais, o acréscimo de até vinte e cinto por cento (25%) sobre o valor original pressupõe a necessidade de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, o que não se evidencia na hipótese de prestação de serviço de publicidade.
Daí decorrente, da vasta documentação se constata a existência de indícios suficientes e concordantes da prática de ato de improbidade administrativa.
Pontuo, por necessário, que “para a configuração do ato ímprobo, por fraude a licitação, o dano se apresenta presumido. Em outras palavras, o dano é in re ipsa.” (STJ, Segunda Turma, AgInt no REsp 1751598/PR, relator Ministro Francisco Falcão, publicação no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de setembro de 2018).
Há muito tempo, decidiu o Supremo Tribunal Federal: “a conclusão sobre a lesividade ao erário público decorre até mesmo do princípio da razoabilidade. Sem o certame, com a contratação direta, demonstra a prática que, na maioria das vezes, a contração se faz por preço mais elevado do que o normal, visto que afastada a salutar concorrência. Daí haver sido afirmado que a ilegalidade indica, na espécie, a ocorrência de lesão” (STF, Segunda Turma, RE 160381/SP, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça em 12 de agosto de 1994).
Portanto, nesta fase de cognição não exauriente, pode-se afirmar a presença de indícios suficientes da prática de atos de improbidade administrativa, a evidenciar a presença da fumaça do bom direito.
Quanto à indisponibilidade de bens, a Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, no artigo 7o, dispõe sobre a tutela de urgência consistente na indisponibilidade de bens, cuja natureza é de cautelar e tem por finalidade impedir a quem é atribuída a prática de ato ímprobo, que causa prejuízo ao erário, se desfaça do seu patrimônio material, e, ao final, o ressarcimento do dano não se concretize, logo pode ser decretada antes do recebimento da inicial, decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
[...] O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado segundo o qual a decretação de indisponibilidade de bens é possível mesmo antes do recebimento da inicial da ação civil pública de improbidade administrativa, podendo ser lastreada em documentos ainda não submetidos ao contraditório, não havendo necessidade de prévia manifestação do acusado. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1630633/SC, relator Ministra Regina Helena Costa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de novembro de 2017). [sem negrito no original]
[...] 2. Esta Corte Superior firmou entendimento de que a indisponibilidade dos bens não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando normativo do art. 7o da LIA.
3. O deferimento dessa medida não está condicionado ao recebimento da exordial e à prévia manifestação do réu. [...]. (STJ, Segunda turma, AgInt no AREsp 1045364/MS, relator Ministro Og Fernandes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de agosto de 2017). [sem negrito no original]
Afinal de contas, a medida é consequência lógica do ato ímprobo que causou lesão ao patrimônio público, por força do disposto no artigo 37, § 4o, da Constituição da República Federativa do Brasil, que preceitua: “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.
[...] 3. A Corte de origem afirmou que mantinha a decretação da indisponibilidade de bens, diante ‘dos indícios de participação da agravante no suposto esquema engendrado’ (fl. 751, grifo acrescentado).
4. Esclareça-se que não há como fugir ao decreto da indisponibilidade, uma vez que, estando dispensada a prova da dilapidação patrimonial ou de sua iminência, o registro da presença do fumus boni iuris é suficiente para autorizar a medida constritiva.
5. É firme o entendimento no STJ de que a decretação de indisponibilidade dos bens não se condiciona à comprovação de dilapidação efetiva ou iminente de patrimônio, porquanto visa, justamente, a evitar dilapidação patrimonial futura. Nesse sentido: Recurso Especial Repetitivo 1.366.721/BA, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 19.9.2014; AgRg no REsp 1.314.088/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 27.6.2014; AgRg no REsp 1.407.616/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2.5.2014; AgRg no AREsp 287.242/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13.11.2013; AgRg no REsp 1.375.481/CE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2.5.2014; AgRg no REsp 1.414.569/BA, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13.5.2014; REsp 1.417.942/PB, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 16/12/2013; AgRg no AREsp 415.405/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11.12.2013; AgRg nos EREsp 1.315.092/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 7.6.2013; AgRg no AgRg no REsp 1.328.769/BA, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20.8.2013; REsp 1.319.583/MT, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20.8.2013; AgRg no AREsp 144.195/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 9/4/2013; AgRg no AREsp 133.243/MT, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 24.5.2012; AgRg no REsp 1.312.389/PA, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 14.3.2013; AgRg no AREsp 197.901/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 6.9.2012; AgRg no AREsp 188.986/MG, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 24.9.2012; AgRg nos EDcl no REsp 1.271.045/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 12.9.2012; REsp 1.373.705/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 25/9/2013; REsp 1.319.484/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20.6.2014, REsp 1.304.148/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9.5.2013, e REsp 1.308.512/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1o.8.2013.
6. Ademais, alterar o entendimento firmado pelo Tribunal de origem demanda reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é inviável em Recurso Especial, diante do óbice da Súmula 7/STJ.
7. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ. [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 1653591/MT, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 30 de junho de 2017). [com itálico no original]
Frise-se que, quanto ao caráter da obrigação de ressarcir, por se tratar de ato ilícito, é solidária, consoante firme jurisprudência. Além disso, o Código Civil dispõe no artigo 942, cabeça que “Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.”.
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO PROMOVIDO. POSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DA MEDIDA ANTES DO RECEBIMENTO DA INICIAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ATÉ A INSTRUÇÃO FINAL DO FEITO. INCIDÊNCIA TAMBÉM SOBRE BENS ADQUIRIDOS ANTES DA CONDUTA ÍMPROBA.
1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a decretação da indisponibilidade e do sequestro de bens em ação de improbidade administrativa é possível antes do recebimento da ação. Precedentes: AgRg no AREsp 671281/BA, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Primeira Turma, DJe 15/09/2015; AgRg no REsp 1317653/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/03/2013; AgRg no AREsp 20853 / SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 29/06/2012.
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que, ‘nos casos de improbidade administrativa, a responsabilidade é solidária até, ao menos, a instrução final do feito em que se poderá delimitar a quota de responsabilidade de cada agente para o ressarcimento’. Precedentes: MC 15.207/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 10/02/2012.
3. A jurisprudência do STJ conclui pela possibilidade de a indisponibilidade recair sobre bens adquiridos antes do fato descrito na inicial. Precedentes: REsp 1301695/RS, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Primeira Turma, DJe 13/10/2015; EDcl no AgRg no REsp 1351825/BA, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 14/10/2015.
4. Agravo regimental não provido. (STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 698259/CE, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 4 de dezembro de 2015).
Por outro lado, a questão acerca da possibilidade de substituição do bloqueio de valores por bem imóvel deve ser levada, primeiramente, ao Juízo de Primeiro Grau.
[...] Incabível a apreciação pelo Tribunal de Justiça, de matéria não analisada pelo Juízo a quo, sob pena de supressão de instância. (TJ/MT, Quarta Câmara Cível, agravo regimental 119522/2014, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 21 de outubro de 2014).
Essas, as razões por que determino o processamento do recurso, sem atribuir a ele efeito suspensivo.
Intimem-se o agravado para que responda (Código de Processo Civil, artigo 1.019, II).
Após, à Procuradoria-Geral de Justiça.
Intimem-se.
Às providências.
Cuiabá, 28 de janeiro de 2021.
Des. Luiz Carlos da Costa
Relator

Inteiro teor:
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO — AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1000349-71.2021.8.11.0000 — CLASSE 202 — CNJ — CÍVEL — COMARCA DE RONDONÓPOLIS
AGRAVANTES: ÉPOCA PROPAGANDA LTDA., OSMAR SOARES DA SILVA JÚNIOR e MARILENE PEREIRA LIMA;
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO.
Vistos etc.
Agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por Época Propaganda Ltda., Osmar Soares da Silva Júnior e Marilene Pereira Lima contra a decisão que, em ação civil pública por ato de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso contra si e Percival Santos Muniz, decretou a indisponibilidade de bens dos réus.
Asseguram que, “o Agravado objetiva debater um procedimento licitatório concluído há muitos anos, que, aliás, jamais fora contestado, justamente em razão de ter sido executado de maneira absolutamente lícita e regular, ao contrário do que quer fazer crer o Agravado”. Também, “o contrato citado pelo Agravado, firmado entre a Agravante e a Prefeitura Municipal de Rondonópolis-MT, era garantido por Seguro, à época contratado justamente para garantir indenização em favor da Prefeitura do Município de Rondonópolis-MT, caso ocorresse eventuais danos ao erário. Como não ocorreu qualquer dano ao erário, ao contrário do que alega o Parquet, não houve necessidade do aludido seguro ser acionado”.
Asseveram que, “os valores ajustados através dos aditivos citados pelo Agravado observaram atentamente os critérios do contato primitivo, quanto aos índices de atualização, não tendo havido qualquer irregularidade e/ou ilicitude, ao contrário do que alega o Agravado”. Logo, “os valores aditivados nos instrumentos citados pelo Agravado são perfeitamente legais, e basearam-se no aumento das Tabelas de Preços dos Veículos de Comunicação. No tocante a tabela de Custos da Agência, esta permaneceu inalterada até o último dia de vigência do multicitado contrato”.
Afiançam que, “ao analisar a petição inicial, veja que o Agravado nem sequer contestou a prestação dos serviços executados pela Agravante, tendo, inclusive, reconhecido a execução e pagamento dos referidos serviços”.
Afirmam que, “o Agravado alega de forma genérica a prática de atos ilícitos por parte dos Agravantes, entretanto, não apontou em que consistiria tais atos ilícitos, que teriam causado prejuízos ao erário público. Conforme já esposado, o procedimento licitatório e os instrumentos contratuais citados pelo Agravado foram formalizados há mais de cinco (5) anos, evidenciando, inclusive, a prescrição quanto à pretensão de se debater a regularidade ou não dos referidos atos jurídicos”.
Requerem a suspensão da eficácia da decisão agravada.
É o relatório.
Eis, no essencial, o teor da decisão:
[...] No presente caso, nota-se que há nos autos elementos suficientes demonstrando irregularidades quanto as sucessivas renovações contratuais entre a empresa requerida e o Município de Rondonópolis.
Isto porque, conforme bem assentado pelo Ministério Público, os serviços prestados pela empresa requerida, todos de publicidade, não podem ser subentendidos como serviços contínuos.
[...]
No caso em questão, pautou-se a Administração Pública, comandada pelo requerido Percival Muniz, para renovar o Contrato n. 432/2014 com a requerida, no inciso II do artigo citado, aduzindo que o serviço contratado, de publicidade, seria serviço de natureza contínua, o que evidentemente não é.
Por serviços contínuos não devemos entender apenas aqueles serviços essenciais, mas também aquelas necessidades públicas relacionadas com atividades que não são indispensáveis, sendo fundamental que se trate de necessidades públicas permanentes e contínuas. Se fosse interesse do legislador limitar a possibilidade de prorrogação dos contratos para aqueles efetivamente necessários à continuidade dos serviços público, assim o teria feito. (TJ-CE - APL: 00318676220148060071 CE 0031867-62.2014.8.06.0071, Relator: Paulo Francisco Banhos Ponte, Data de Julgamento: 02/03/2020, 1a Câmara Direito Público, Data de Publicação: 03/03/2020)
Neste desiderato, não podemos compreender serviços de publicidade como necessidade pública permanente da administração pública, e aqui entendo importante destacar que não estamos tratando de serviços de publicidade atinente ao atendimento da lei de acesso à informação, mas de serviços de publicidade institucional, que não pode ser entendida como necessidade pública.
[...]
Assim, observando os aditivos contratuais, percebo que o Chefe do executivo, à época dos fatos, indevidamente firmou a renovação contratual com a empresa requerida, de propriedade dos demais requeridos, gerando um acréscimo indevido do contrato em 230,21%, onerando-o efetivamente em R$1.381.260,71 (um milhão trezentos e oitenta e um mil duzentos e sessenta reais e setenta e um centavos).
Desta feita, quando o Prefeito Municipal ordenou indevidamente a renovação do contrato com a empresa demandada, ao invés de proceder com nova licitação, acabou por dispensá-la indevidamente, gerando um dano ao erário presumido para fins de deferimento da cautelar de indisponibilidade de bens.
No tocante ao suposto direcionamento da licitação com a colocação de cláusulas restritivas no Edital licitatório, tenho que neste momento a referida alegação não pode ser utilizada como fundamento idôneo para deferimento da cautelar, pois é matéria complexa que precisa ser melhor debatida para verificar se os índices utilizados pelo Município não correspondia de fato ao usual no mercado.
Nesta fase processual o juiz não está obrigado a analisar todas as teses da parte ou aprofundar seu exame, desde que reúna elementos suficientes para formar sua convicção em um mero juízo de cognição sumária.
Assim, estando demonstrada a existência mínima de indícios do cometimento de ato ímprobo e a existência de dano ao erário, diante o que dispõe o artigo 7° da Lei n.o 8.429/92, é plenamente possível a decretação da indisponibilidade de bens dos requeridos para assegurar o ressarcimento ao erário, já que demonstrado o fumus boni iuris, sendo, conforme já relatado acima, desnecessária a comprovação do periculum in mora.
Verifico também que não há qualquer óbice para se decretar a indisponibilidade de bens nos casos em que o dano não seja imediatamente dimensionado, eis que parte do serviço contratado já possa ter sido prestado, o que obstaria a indisponibilidade de bens no valor total dos aditivos contratuais.
[...]
Ante o exposto, e por tudo que dos autos consta, defiro o pedido de indisponibilidade de bens dos requeridos no valor total de R$2.480.472,87 (dois milhões quatrocentos e oitenta mil quatrocentos e setenta e dois reais e oitenta e sete centavos).
Para satisfazer a medida deferida, determino:
1- A indisponibilidade de valores em contas e ativos financeiros dos requeridos;
2- A indisponibilidade de veículos em nomes dos requeridos por meio do sistema RENAJUD;
3- A indisponibilidade de bens imóveis em nomes dos requeridos por meio da Central Nacional de Indisponibilidade de Bens - CNIB; e,
- A expedição de ofício à JUCEMAT para que abstenha de quaisquer atos que impliquem na transferência de quaisquer participações em empresas comerciais em que os requeridos sejam sócios;
A fim de garantir a satisfação da indisponibilidade de bens, determino a decretação de sigilo desta decisão, sendo vedada a divulgação desta ou a intimação dos requeridos enquanto não aportar aos autos o resultado das pesquisas de valores por meio do sistema BACENJUD. [...]. (Id. 72525952, fls. 6/10).
A conduta ímproba imputada aos agravantes estaria configurada em razão de terem, em tese, sido beneficiados em decorrência da fraude no processo licitatório regido pelo Edital de Concorrência no 1, de 30 de janeiro de 2014, do Município de Rondonópolis:
[...] A empresa Época Propaganda Ltda e seus sócios-proprietários, Osmar Soares da Silva Júnior e Marilene Pereira Lima, tinham exata e perfeita ciência da natureza não contínua do serviço por eles prestado, além do que já acostumados ao regime de contratação pública, tinham perfeita ciência de que a cláusula restritiva ora questionada lhes beneficiaria para a consecução de seus interesses privados, em detrimento da competitividade da licitação, sendo os beneficiários diretos do ato de improbidade administrativa, na forma do art. 3o da Lei no 8429/92. [...]. (Id. 72525951, fls. 20).
No caso, a empresa Época Propaganda Ltda. celebrou quatro (4) termos aditivos ao contrato de prestação de serviço de publicidade, nas datas de 23 de outubro, de 22 de dezembro de 2014, de 22 de junho de 2015, e de 22 de junho de 2016 (Primeira Instância, Id. 38837529, fls. 35/40 e Id. 38837531, fls. 13/14), nos quais houve dilatação do prazo contratual, bem como aumento do valor original do contrato administrativo.
Aliás, antes de ocorrer a dilatação do prazo contratual, procedeu-se ao aumento em vinte e cinco por cento (25%) sobre o valor original do contrato de R$ 600.000,00: seiscentos mil reais, equivalente a acréscimo de R$ 150.000,00: cento e cinquenta mil reais.
Posteriormente, houve a celebração do terceiro e quatro termos aditivos com a finalidade de dilatar o prazo contratual em igual período de doze (12) meses, por duas vezes.
Ocorre, entretanto, que o serviço de publicidade não se trata de prestação de serviço executado de forma contínua, que pudesse autorizar a prorrogação do prazo contratual na forma prevista no artigo 57, II, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.
De fato, cabia à Administração proceder à realização de nova licitação, a teor do artigo 2o, cabeça, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993: “As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei”. [sem negrito no original].
Ademais, o acréscimo de até vinte e cinto por cento (25%) sobre o valor original pressupõe a necessidade de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, o que não se evidencia na hipótese de prestação de serviço de publicidade.
Daí decorrente, da vasta documentação se constata a existência de indícios suficientes e concordantes da prática de ato de improbidade administrativa.
Pontuo, por necessário, que “para a configuração do ato ímprobo, por fraude a licitação, o dano se apresenta presumido. Em outras palavras, o dano é in re ipsa.” (STJ, Segunda Turma, AgInt no REsp 1751598/PR, relator Ministro Francisco Falcão, publicação no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de setembro de 2018).
Há muito tempo, decidiu o Supremo Tribunal Federal: “a conclusão sobre a lesividade ao erário público decorre até mesmo do princípio da razoabilidade. Sem o certame, com a contratação direta, demonstra a prática que, na maioria das vezes, a contração se faz por preço mais elevado do que o normal, visto que afastada a salutar concorrência. Daí haver sido afirmado que a ilegalidade indica, na espécie, a ocorrência de lesão” (STF, Segunda Turma, RE 160381/SP, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça em 12 de agosto de 1994).
Portanto, nesta fase de cognição não exauriente, pode-se afirmar a presença de indícios suficientes da prática de atos de improbidade administrativa, a evidenciar a presença da fumaça do bom direito.
Quanto à indisponibilidade de bens, a Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, no artigo 7o, dispõe sobre a tutela de urgência consistente na indisponibilidade de bens, cuja natureza é de cautelar e tem por finalidade impedir a quem é atribuída a prática de ato ímprobo, que causa prejuízo ao erário, se desfaça do seu patrimônio material, e, ao final, o ressarcimento do dano não se concretize, logo pode ser decretada antes do recebimento da inicial, decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
[...] O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado segundo o qual a decretação de indisponibilidade de bens é possível mesmo antes do recebimento da inicial da ação civil pública de improbidade administrativa, podendo ser lastreada em documentos ainda não submetidos ao contraditório, não havendo necessidade de prévia manifestação do acusado. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1630633/SC, relator Ministra Regina Helena Costa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de novembro de 2017). [sem negrito no original]
[...] 2. Esta Corte Superior firmou entendimento de que a indisponibilidade dos bens não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando normativo do art. 7o da LIA.
3. O deferimento dessa medida não está condicionado ao recebimento da exordial e à prévia manifestação do réu. [...]. (STJ, Segunda turma, AgInt no AREsp 1045364/MS, relator Ministro Og Fernandes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de agosto de 2017). [sem negrito no original]
Afinal de contas, a medida é consequência lógica do ato ímprobo que causou lesão ao patrimônio público, por força do disposto no artigo 37, § 4o, da Constituição da República Federativa do Brasil, que preceitua: “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.
[...] 3. A Corte de origem afirmou que mantinha a decretação da indisponibilidade de bens, diante ‘dos indícios de participação da agravante no suposto esquema engendrado’ (fl. 751, grifo acrescentado).
4. Esclareça-se que não há como fugir ao decreto da indisponibilidade, uma vez que, estando dispensada a prova da dilapidação patrimonial ou de sua iminência, o registro da presença do fumus boni iuris é suficiente para autorizar a medida constritiva.
5. É firme o entendimento no STJ de que a decretação de indisponibilidade dos bens não se condiciona à comprovação de dilapidação efetiva ou iminente de patrimônio, porquanto visa, justamente, a evitar dilapidação patrimonial futura. Nesse sentido: Recurso Especial Repetitivo 1.366.721/BA, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 19.9.2014; AgRg no REsp 1.314.088/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 27.6.2014; AgRg no REsp 1.407.616/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2.5.2014; AgRg no AREsp 287.242/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13.11.2013; AgRg no REsp 1.375.481/CE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2.5.2014; AgRg no REsp 1.414.569/BA, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13.5.2014; REsp 1.417.942/PB, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 16/12/2013; AgRg no AREsp 415.405/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11.12.2013; AgRg nos EREsp 1.315.092/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 7.6.2013; AgRg no AgRg no REsp 1.328.769/BA, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20.8.2013; REsp 1.319.583/MT, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20.8.2013; AgRg no AREsp 144.195/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 9/4/2013; AgRg no AREsp 133.243/MT, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 24.5.2012; AgRg no REsp 1.312.389/PA, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 14.3.2013; AgRg no AREsp 197.901/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 6.9.2012; AgRg no AREsp 188.986/MG, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 24.9.2012; AgRg nos EDcl no REsp 1.271.045/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 12.9.2012; REsp 1.373.705/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 25/9/2013; REsp 1.319.484/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20.6.2014, REsp 1.304.148/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9.5.2013, e REsp 1.308.512/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1o.8.2013.
6. Ademais, alterar o entendimento firmado pelo Tribunal de origem demanda reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é inviável em Recurso Especial, diante do óbice da Súmula 7/STJ.
7. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ. [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 1653591/MT, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 30 de junho de 2017). [com itálico no original]
Frise-se que, quanto ao caráter da obrigação de ressarcir, por se tratar de ato ilícito, é solidária, consoante firme jurisprudência. Além disso, o Código Civil dispõe no artigo 942, cabeça que “Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.”.
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO PROMOVIDO. POSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DA MEDIDA ANTES DO RECEBIMENTO DA INICIAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ATÉ A INSTRUÇÃO FINAL DO FEITO. INCIDÊNCIA TAMBÉM SOBRE BENS ADQUIRIDOS ANTES DA CONDUTA ÍMPROBA.
1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a decretação da indisponibilidade e do sequestro de bens em ação de improbidade administrativa é possível antes do recebimento da ação. Precedentes: AgRg no AREsp 671281/BA, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Primeira Turma, DJe 15/09/2015; AgRg no REsp 1317653/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/03/2013; AgRg no AREsp 20853 / SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 29/06/2012.
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que, ‘nos casos de improbidade administrativa, a responsabilidade é solidária até, ao menos, a instrução final do feito em que se poderá delimitar a quota de responsabilidade de cada agente para o ressarcimento’. Precedentes: MC 15.207/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 10/02/2012.
3. A jurisprudência do STJ conclui pela possibilidade de a indisponibilidade recair sobre bens adquiridos antes do fato descrito na inicial. Precedentes: REsp 1301695/RS, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Primeira Turma, DJe 13/10/2015; EDcl no AgRg no REsp 1351825/BA, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 14/10/2015.
4. Agravo regimental não provido. (STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 698259/CE, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 4 de dezembro de 2015).
Por outro lado, a questão acerca da possibilidade de substituição do bloqueio de valores por bem imóvel deve ser levada, primeiramente, ao Juízo de Primeiro Grau.
[...] Incabível a apreciação pelo Tribunal de Justiça, de matéria não analisada pelo Juízo a quo, sob pena de supressão de instância. (TJ/MT, Quarta Câmara Cível, agravo regimental 119522/2014, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 21 de outubro de 2014).
Essas, as razões por que determino o processamento do recurso, sem atribuir a ele efeito suspensivo.
Intimem-se o agravado para que responda (Código de Processo Civil, artigo 1.019, II).
Após, à Procuradoria-Geral de Justiça.
Intimem-se.
Às providências.
Cuiabá, 28 de janeiro de 2021.
Des. Luiz Carlos da Costa
Relator