Tribunal: TJMT
Processo: 0010587-92.2011.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2021-06-18
Data de publicação: 2021-06-18

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Recurso Especial na Apelação Cível n. 0010587-92.2011.8.11.0041
RECORRENTE: PURITEC ASSISTENCIA TECNICA LTDA - ME
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Recurso Extraordinário na Apelação Cível n. 0010587-92.2011.8.11.0041
RECORRENTE: PURITEC ASSISTENCIA TECNICA LTDA - ME
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Do Recurso Especial no Agravo de Instrumento n. 0010587-92.2011.8.11.0041
Trata-se de recurso especial interposto pela PURITEC ASSISTENCIA TECNICA LTDA - ME, com fundamento no artigo 105, III, alínea “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, que possui a seguinte ementa (id. 648812995):
APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – TRIBUTÁRIO – ICMS – OPERAÇÃO REALIZADA MEDIANTE PRÉVIO CONTRATO DE COMODATO – COMPROVADO – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DE ICMS – SÚMULA 573 DO STF – INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DO ART. 4o DO RICMS/1989 – NORMA DE NATUREZA SECUNDÁRIA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DIRETA À CONSTITUIÇÃO – EXISTÊNCIA DE NOTAS FISCAIS NÃO RELACIONADAS AO CONTRATO DE COMODATO - MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – IMPOSSIBILIDADE LEGAL – RECURSO DO ESTADO NÃO PROVIDO – RECURSO DO CONTRIBUINTE PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA.
Nos termos da Súmula 573 do STF, “Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato”.
“Para obter a isenção da incidência do ICMS, deve estar demonstrado que os bens elencados nas notas fiscais são oriundos de prévio contrato de comodato celebrado, circunstância que impede a conclusão de que eram destinados à circulação econômica”. (N.U 0017799-04.2010.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/03/2017, Publicado no DJE 22/03/2017).
(N.U: 0010587-92.2011.8.11.0041, RELATOR: DR. MARCIO APARECIDO GUEDES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 24/06/2020).
O recorrido opôs embargos de declaração (id.72732455) que foram acolhidos para corrigir erro material (id. 80357979).
Como causa de pedir recursal, sustenta a parte recorrente violação ao artigo 579, do Código Civil, ao fundamento que as operações tidas como fatos geradores do ICMS lançado pela Recorrida se referem, justamente, à saída de bens a título de comodato (independentemente da data de celebração do contrato de comodato).
Certidão da tempestividade do recurso (id. 70881487)
Contrarrazões em id. 72732457.
É o relatório.
Decido.
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione à questão discutida neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos, razão pela qual não incide, in casu, a previsão do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Reexame de matéria fática. Súmula 7 do STJ
Com efeito, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e uniformização da interpretação das leis federais, razão pela qual não é possível o exame de matéria fático-probatória, ex vi Súmula 7/STJ.
A suposta irregularidade alegada pelo recorrente é fundada todas as mercadorias se tratavam de comodato, independentemente se antes ou posterior ao contrato, razão pela qual é indevida a incidência de ICMS.
No caso, o acórdão deu parcial provimento ao recurso do recorrente, considerando que apenas as notas fiscais posteriores estavam acobertadas pela não incidência do ICMS, como se vê (id. 40954987):
No que tange ao recurso apresentado pela Puritec Assistência Técnica Ltda. – Me, verifico que de fato a sentença incorreu em erro, uma vez que a data firmada no contrato de comodato é de 13/09/2010, de modo que as Notas Fiscais emitidas posteriormente a este marco temporal estão acobertados pela não incidência do ICMS, conforme fundamentação supra.
Neste sentido, constata-se a insubsistência do DAR n. 999/03.528.510-50, e parcial insubsistência do DAR n. 999/03.559.919-36, já que este abarca Notas Fiscais emitidas anteriormente a data do contrato de comodato (13/09/2010), sendo estas, Notas Fiscais n. 264901; 254227; 265646; 266007; 266938; 267105; 267794; e 267929.
Assim, para o deslinde da controvérsia faz-se necessário analisar o conjunto fático-probatório existente nos autos, isto é, análise dos documentos para verificar se as referidas notas realmente são acerca do contrato de comodato, o que atrai o óbice da Súmula 7 do STJ, senão vejamos:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE.ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SAÍDA DE MERCADORIAS INTEGRANTES DO ATIVO FIXO DA EMPRESA.
INCIDÊNCIA DO ICMS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ.
INCIDÊNCIA.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.
II - A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade.
III - In casu, rever o entendimento do Tribunal de origem, que consignou que o laudo pericial, após confrontar as notas fiscais e o contrato de comodato, identificou duas operações fiscais, uma referente à saída de bens integrantes do ativo fixo para retorno ao estabelecimento de origem e outra saída de mercadorias sem causa identificada, autorizando, por conseguinte, a incidência do ICMS, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 7/STJ.
IV - É incabível o exame do Recurso Especial pela alínea c do permissivo constitucional, quando incidente na hipótese a Súmula n.7/STJ.
V - A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.
VI - Agravo Interno improvido.
(AgInt no AREsp 933.327/RJ, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 24/08/2016)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. DISCUSSÃO ACERCA DA COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO DE COMODATO A FIM DE AFASTAR A INCIDÊNCIA DO ICMS. QUESTÃO ATRELADA AO REEXAME DE MATÉRIA DE FATO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O reexame de matéria de prova é inviável em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ).
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 690.848/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe 16/06/2015)
Assim, por serem insuscetíveis de revisão os entendimentos do órgão fracionário deste Tribunal por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, encontra-se vedada a análise da referida questão pelo Superior Tribunal de Justiça, o que obsta a admissão recursal.
Recurso Extraordinário no Agravo de Instrumento n. 0010587-92.2011.8.11.0041
Trata-se de Recurso Extraordinário interposto por PURITEC ASSISTENCIA TECNICA LTDA - ME., com fundamento no artigo 102, III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, que possui a seguinte ementa (id. 648812995):
APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – TRIBUTÁRIO – ICMS – OPERAÇÃO REALIZADA MEDIANTE PRÉVIO CONTRATO DE COMODATO – COMPROVADO – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DE ICMS – SÚMULA 573 DO STF – INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DO ART. 4o DO RICMS/1989 – NORMA DE NATUREZA SECUNDÁRIA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DIRETA À CONSTITUIÇÃO – EXISTÊNCIA DE NOTAS FISCAIS NÃO RELACIONADAS AO CONTRATO DE COMODATO - MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – IMPOSSIBILIDADE LEGAL – RECURSO DO ESTADO NÃO PROVIDO – RECURSO DO CONTRIBUINTE PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA.
Nos termos da Súmula 573 do STF, “Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato”.
“Para obter a isenção da incidência do ICMS, deve estar demonstrado que os bens elencados nas notas fiscais são oriundos de prévio contrato de comodato celebrado, circunstância que impede a conclusão de que eram destinados à circulação econômica”. (N.U 0017799-04.2010.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/03/2017, Publicado no DJE 22/03/2017).
(N.U: 0010587-92.2011.8.11.0041, RELATOR: DR. MARCIO APARECIDO GUEDES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 24/06/2020).
O recorrido opôs embargos de declaração (id.72732455) que foram acolhidos para corrigir erro material (id. 80357979).
Como causa de pedir recursal, sustenta a parte recorrente ofensa aos artigos 150 e 155, da Constituição Federal.
Certidão da tempestividade do recurso (id. 70881487)
Contrarrazões em id. 72732459.
É o relatório.
Decido.
Não foi encontrado no Supremo Tribunal Federal tema afetado que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de repercussão geral no caso concreto, não incidindo, in casu, a previsão do art. 1.030, I, “a”, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade
Reexame de matéria fática (Súmula 279 do STF)
Com efeito, a competência do Supremo Tribunal Federal restringe-se à aplicação e à uniformização da interpretação de normas constitucionais, não sendo possível o exame de fatos e provas, conforme estabelecido na Súmula 279/STF, nos termos do artigo 102, III, da Constituição Federal,
No referido acórdão consignou-se que as notas fiscais são anteriores ao contrato, razão pela qual não restou configurado o comodato, senão vejamos:
No que tange ao recurso apresentado pela Puritec Assistência Técnica Ltda. – Me, verifico que de fato a sentença incorreu em erro, uma vez que a data firmada no contrato de comodato é de 13/09/2010, de modo que as Notas Fiscais emitidas posteriormente a este marco temporal estão acobertados pela não incidência do ICMS, conforme fundamentação supra.
Neste sentido, constata-se a insubsistência do DAR n. 999/03.528.510-50, e parcial insubsistência do DAR n. 999/03.559.919-36, já que este abarca Notas Fiscais emitidas anteriormente a data do contrato de comodato (13/09/2010), sendo estas, Notas Fiscais n. 264901; 254227; 265646; 266007; 266938; 267105; 267794; e 267929.
Logo, para a verificação da suposta ofensa aos artigos 150 e 155, da Constituição Federal, faz-se necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que faz incidir, in casu, o supracitado verbete sumular.
A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. VERIFICAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. ALEGAÇÃO DE VENDA DISFARÇADA DE BENS POR MEIO DE CONTRATO DE COMODATO. INCURSIONAMENTO NO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA No 279 DO STF.
1. A verificação de efetiva circulação da mercadoria, e não de empréstimo gratuito de coisas não fungíveis, demanda a análise do conjunto fático-probatório dos autos. Não se revela cognoscível, em sede de recurso extraordinário, a insurgência que tem como escopo o incursionamento no contexto fático-probatório engendrado nos autos, porquanto referida pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo restringe-se à fundamentação vinculada de discussão eminentemente de direito, face ao óbice erigido pela Súmula no 279/STF. 2. In casu, o acórdão recorrido extraordinariamente assentou: “APELAÇÃO EM AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS NA OPERAÇÃO DE DISPONIBILIZAÇÃO DE VASILHAMES QUE ACONDICIONA BEBIDA. Não incide ICMS sobre operação de disponibilização de vasilhames que acondiciona bebida, porque não configurada a circulação de mercadoria, pressuposto necessário para a incidência do referido tributo, conforme disposto no art. 155, II, da CF. A operação que a apelada, fabricante de bebidas, trava com as distribuidoras de bebidas ao disponibilizar vasilhames que acondiciona a mercadoria vendida constitui verdadeiro contrato de comodato. Inteligência do art. 579 do Código Civil. Aplicação da súmula 573 do STF. Apelação improvida e sentença mantida, inclusive, em reexame necessário”. 3. Agravo regimental DESPROVIDO.
(ARE 768785 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 07/04/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-075 DIVULG 22-04-2015 PUBLIC 23-04-2015)
Nessa perspectiva, como é insuscetível a revisão do entendimento do órgão fracionário deste Tribunal por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo Supremo Tribunal Federal, razão pela qual a negativa de seguimento ao recurso é medida que se impõe.
Ante o exposto:
a) nego seguimento ao recurso especial com fundamento no artigo 1.030, V (Súmula 07 do STJ), do CPC;
b) nego seguimento ao recurso extraordinário, com base no art. 1.030, V, (Súmulas 279 do STF), do mesmo diploma processual.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Recurso Especial na Apelação Cível n. 0010587-92.2011.8.11.0041
RECORRENTE: PURITEC ASSISTENCIA TECNICA LTDA - ME
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Recurso Extraordinário na Apelação Cível n. 0010587-92.2011.8.11.0041
RECORRENTE: PURITEC ASSISTENCIA TECNICA LTDA - ME
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Do Recurso Especial no Agravo de Instrumento n. 0010587-92.2011.8.11.0041
Trata-se de recurso especial interposto pela PURITEC ASSISTENCIA TECNICA LTDA - ME, com fundamento no artigo 105, III, alínea “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, que possui a seguinte ementa (id. 648812995):
APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – TRIBUTÁRIO – ICMS – OPERAÇÃO REALIZADA MEDIANTE PRÉVIO CONTRATO DE COMODATO – COMPROVADO – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DE ICMS – SÚMULA 573 DO STF – INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DO ART. 4o DO RICMS/1989 – NORMA DE NATUREZA SECUNDÁRIA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DIRETA À CONSTITUIÇÃO – EXISTÊNCIA DE NOTAS FISCAIS NÃO RELACIONADAS AO CONTRATO DE COMODATO - MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – IMPOSSIBILIDADE LEGAL – RECURSO DO ESTADO NÃO PROVIDO – RECURSO DO CONTRIBUINTE PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA.
Nos termos da Súmula 573 do STF, “Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato”.
“Para obter a isenção da incidência do ICMS, deve estar demonstrado que os bens elencados nas notas fiscais são oriundos de prévio contrato de comodato celebrado, circunstância que impede a conclusão de que eram destinados à circulação econômica”. (N.U 0017799-04.2010.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/03/2017, Publicado no DJE 22/03/2017).
(N.U: 0010587-92.2011.8.11.0041, RELATOR: DR. MARCIO APARECIDO GUEDES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 24/06/2020).
O recorrido opôs embargos de declaração (id.72732455) que foram acolhidos para corrigir erro material (id. 80357979).
Como causa de pedir recursal, sustenta a parte recorrente violação ao artigo 579, do Código Civil, ao fundamento que as operações tidas como fatos geradores do ICMS lançado pela Recorrida se referem, justamente, à saída de bens a título de comodato (independentemente da data de celebração do contrato de comodato).
Certidão da tempestividade do recurso (id. 70881487)
Contrarrazões em id. 72732457.
É o relatório.
Decido.
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione à questão discutida neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos, razão pela qual não incide, in casu, a previsão do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Reexame de matéria fática. Súmula 7 do STJ
Com efeito, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e uniformização da interpretação das leis federais, razão pela qual não é possível o exame de matéria fático-probatória, ex vi Súmula 7/STJ.
A suposta irregularidade alegada pelo recorrente é fundada todas as mercadorias se tratavam de comodato, independentemente se antes ou posterior ao contrato, razão pela qual é indevida a incidência de ICMS.
No caso, o acórdão deu parcial provimento ao recurso do recorrente, considerando que apenas as notas fiscais posteriores estavam acobertadas pela não incidência do ICMS, como se vê (id. 40954987):
No que tange ao recurso apresentado pela Puritec Assistência Técnica Ltda. – Me, verifico que de fato a sentença incorreu em erro, uma vez que a data firmada no contrato de comodato é de 13/09/2010, de modo que as Notas Fiscais emitidas posteriormente a este marco temporal estão acobertados pela não incidência do ICMS, conforme fundamentação supra.
Neste sentido, constata-se a insubsistência do DAR n. 999/03.528.510-50, e parcial insubsistência do DAR n. 999/03.559.919-36, já que este abarca Notas Fiscais emitidas anteriormente a data do contrato de comodato (13/09/2010), sendo estas, Notas Fiscais n. 264901; 254227; 265646; 266007; 266938; 267105; 267794; e 267929.
Assim, para o deslinde da controvérsia faz-se necessário analisar o conjunto fático-probatório existente nos autos, isto é, análise dos documentos para verificar se as referidas notas realmente são acerca do contrato de comodato, o que atrai o óbice da Súmula 7 do STJ, senão vejamos:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE.ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SAÍDA DE MERCADORIAS INTEGRANTES DO ATIVO FIXO DA EMPRESA.
INCIDÊNCIA DO ICMS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ.
INCIDÊNCIA.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.
II - A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade.
III - In casu, rever o entendimento do Tribunal de origem, que consignou que o laudo pericial, após confrontar as notas fiscais e o contrato de comodato, identificou duas operações fiscais, uma referente à saída de bens integrantes do ativo fixo para retorno ao estabelecimento de origem e outra saída de mercadorias sem causa identificada, autorizando, por conseguinte, a incidência do ICMS, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 7/STJ.
IV - É incabível o exame do Recurso Especial pela alínea c do permissivo constitucional, quando incidente na hipótese a Súmula n.7/STJ.
V - A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.
VI - Agravo Interno improvido.
(AgInt no AREsp 933.327/RJ, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 24/08/2016)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. DISCUSSÃO ACERCA DA COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO DE COMODATO A FIM DE AFASTAR A INCIDÊNCIA DO ICMS. QUESTÃO ATRELADA AO REEXAME DE MATÉRIA DE FATO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O reexame de matéria de prova é inviável em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ).
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 690.848/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe 16/06/2015)
Assim, por serem insuscetíveis de revisão os entendimentos do órgão fracionário deste Tribunal por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, encontra-se vedada a análise da referida questão pelo Superior Tribunal de Justiça, o que obsta a admissão recursal.
Recurso Extraordinário no Agravo de Instrumento n. 0010587-92.2011.8.11.0041
Trata-se de Recurso Extraordinário interposto por PURITEC ASSISTENCIA TECNICA LTDA - ME., com fundamento no artigo 102, III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, que possui a seguinte ementa (id. 648812995):
APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – TRIBUTÁRIO – ICMS – OPERAÇÃO REALIZADA MEDIANTE PRÉVIO CONTRATO DE COMODATO – COMPROVADO – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DE ICMS – SÚMULA 573 DO STF – INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DO ART. 4o DO RICMS/1989 – NORMA DE NATUREZA SECUNDÁRIA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DIRETA À CONSTITUIÇÃO – EXISTÊNCIA DE NOTAS FISCAIS NÃO RELACIONADAS AO CONTRATO DE COMODATO - MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – IMPOSSIBILIDADE LEGAL – RECURSO DO ESTADO NÃO PROVIDO – RECURSO DO CONTRIBUINTE PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA.
Nos termos da Súmula 573 do STF, “Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato”.
“Para obter a isenção da incidência do ICMS, deve estar demonstrado que os bens elencados nas notas fiscais são oriundos de prévio contrato de comodato celebrado, circunstância que impede a conclusão de que eram destinados à circulação econômica”. (N.U 0017799-04.2010.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/03/2017, Publicado no DJE 22/03/2017).
(N.U: 0010587-92.2011.8.11.0041, RELATOR: DR. MARCIO APARECIDO GUEDES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 24/06/2020).
O recorrido opôs embargos de declaração (id.72732455) que foram acolhidos para corrigir erro material (id. 80357979).
Como causa de pedir recursal, sustenta a parte recorrente ofensa aos artigos 150 e 155, da Constituição Federal.
Certidão da tempestividade do recurso (id. 70881487)
Contrarrazões em id. 72732459.
É o relatório.
Decido.
Não foi encontrado no Supremo Tribunal Federal tema afetado que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de repercussão geral no caso concreto, não incidindo, in casu, a previsão do art. 1.030, I, “a”, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade
Reexame de matéria fática (Súmula 279 do STF)
Com efeito, a competência do Supremo Tribunal Federal restringe-se à aplicação e à uniformização da interpretação de normas constitucionais, não sendo possível o exame de fatos e provas, conforme estabelecido na Súmula 279/STF, nos termos do artigo 102, III, da Constituição Federal,
No referido acórdão consignou-se que as notas fiscais são anteriores ao contrato, razão pela qual não restou configurado o comodato, senão vejamos:
No que tange ao recurso apresentado pela Puritec Assistência Técnica Ltda. – Me, verifico que de fato a sentença incorreu em erro, uma vez que a data firmada no contrato de comodato é de 13/09/2010, de modo que as Notas Fiscais emitidas posteriormente a este marco temporal estão acobertados pela não incidência do ICMS, conforme fundamentação supra.
Neste sentido, constata-se a insubsistência do DAR n. 999/03.528.510-50, e parcial insubsistência do DAR n. 999/03.559.919-36, já que este abarca Notas Fiscais emitidas anteriormente a data do contrato de comodato (13/09/2010), sendo estas, Notas Fiscais n. 264901; 254227; 265646; 266007; 266938; 267105; 267794; e 267929.
Logo, para a verificação da suposta ofensa aos artigos 150 e 155, da Constituição Federal, faz-se necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que faz incidir, in casu, o supracitado verbete sumular.
A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. VERIFICAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. ALEGAÇÃO DE VENDA DISFARÇADA DE BENS POR MEIO DE CONTRATO DE COMODATO. INCURSIONAMENTO NO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA No 279 DO STF.
1. A verificação de efetiva circulação da mercadoria, e não de empréstimo gratuito de coisas não fungíveis, demanda a análise do conjunto fático-probatório dos autos. Não se revela cognoscível, em sede de recurso extraordinário, a insurgência que tem como escopo o incursionamento no contexto fático-probatório engendrado nos autos, porquanto referida pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo restringe-se à fundamentação vinculada de discussão eminentemente de direito, face ao óbice erigido pela Súmula no 279/STF. 2. In casu, o acórdão recorrido extraordinariamente assentou: “APELAÇÃO EM AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS NA OPERAÇÃO DE DISPONIBILIZAÇÃO DE VASILHAMES QUE ACONDICIONA BEBIDA. Não incide ICMS sobre operação de disponibilização de vasilhames que acondiciona bebida, porque não configurada a circulação de mercadoria, pressuposto necessário para a incidência do referido tributo, conforme disposto no art. 155, II, da CF. A operação que a apelada, fabricante de bebidas, trava com as distribuidoras de bebidas ao disponibilizar vasilhames que acondiciona a mercadoria vendida constitui verdadeiro contrato de comodato. Inteligência do art. 579 do Código Civil. Aplicação da súmula 573 do STF. Apelação improvida e sentença mantida, inclusive, em reexame necessário”. 3. Agravo regimental DESPROVIDO.
(ARE 768785 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 07/04/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-075 DIVULG 22-04-2015 PUBLIC 23-04-2015)
Nessa perspectiva, como é insuscetível a revisão do entendimento do órgão fracionário deste Tribunal por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo Supremo Tribunal Federal, razão pela qual a negativa de seguimento ao recurso é medida que se impõe.
Ante o exposto:
a) nego seguimento ao recurso especial com fundamento no artigo 1.030, V (Súmula 07 do STJ), do CPC;
b) nego seguimento ao recurso extraordinário, com base no art. 1.030, V, (Súmulas 279 do STF), do mesmo diploma processual.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça