Tribunal: TJMT
Processo: 1028449-15.2018.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2020-12-19
Data de publicação: 2020-12-19

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Recurso Especial na Apelação Cível n. 1028449-15.2018.8.11.0041
RECORRENTE(s): UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
RECORRIDA(s): LIDIOLIRIA SANTANA
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Especial interposto por UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara de Direito Privado, ementa (ID 55071480):
“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – PACIENTE DIAGNOSTICADO COM PATOLOGIA ONCOLÓGICA - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PRESCRITO POR PROFISSIONAL COMPETENTE – DEVER DE FORNECIMENTO PELO PLANO DE SAÚDE – ALEGAÇÃO DE QUE O FÁRMACO NÃO CONSTA DO ROL DA ANS - FÁRMACO REGISTRADO NA ANVISA – RECUSA INJUSTIFICADA – DANO MORAL CONFIGURADO – TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA – RESPONSABILIDADE CONTRATUAL – JUROS DEVIDOS A PARTIR DA CITAÇÃO – BASE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CONDENAÇÃO EM PECÚNIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Se o medicamento é prescrito para tratamento quimioterápico de cobertura integral, a recusa ao fornecimento do fármaco se mostra indevida.2. Consoante entendimento do eg. STJ, “após o registro pela ANVISA, a operadora de plano de saúde não pode recusar o custeio do tratamento com o fármaco indicado pelo médico responsável pelo beneficiário” (STJ - Segunda Seção - REsp 1712163/SP – Rel. Ministro MOURA RIBEIRO - Julgado em 08/11/2018 - DJe 26/11/2018). 3. O diploma do art. 7o da Lei no 12.842/2013 atribui ao Conselho Federal de Medicina a responsabilidade pela recomendação de tratamento médico, e não a Agência Nacional de Saúde. 4. “Nas hipóteses em que há recusa indevida de realização de procedimento e/ou fornecimento de medicamento por parte da operadora do plano de saúde para tratamento do segurado, como ocorrido no presente caso, a jurisprudência do STJ é assente quanto à caracterização de dano moral, não se tratando apenas de mero aborrecimento”. (STJ - Quarta Turma - AgRg no REsp 1014906/MA - Rel. Ministro RAUL ARAÚJO - Julgado em 03/05/2016 - DJe 13/05/2016). 5. Cuidando-se de responsabilidade contratual, os juros de mora incidem a partir da citação. 6. Nos termos do art. 85, primeira parte, do CPC, havendo condenação, os honorários advocatícios devem incidir sobre a condenação. (RAC n. 1028449-15.2018.8.11.0041, Relator JOAO FERREIRA FILHO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, data do julgamento 19/08/2020)”.
Os Embargos de Declaração foram rejeitados conforme decisão no ID 64399478.
A parte Recorrente sustenta a violação aos artigos 1o, § 1o e 10, §§ 1o e 4o da Lei n. 9.656/98; artigo 4o, III da Lei n. 9.961/00; artigo 35 -F da Lei 9.656/98; artigos 186, 188, I, 927, 421 e 422 do CC; artigos 51, IV e § 1o, II e 54, § 4o do CDC, ao argumento de que: (a) a cobertura de tratamento em questão não está previsto no rol de procedimentos e eventos em saúde editado pela ANS; (b) não se deve afastar as cláusulas contratuais que preveem a limitação da cobertura contratual aos procedimentos constantes do rol da agencia reguladora – respeito ao pacta sunt servanda, possibilidade de limitação dos direitos no contrato de adesão; (c) não prospera a imputação de indenização por danos materiais e morais, uma vez que estão ausentes os requisitos autorizadores da reparação civil.
Recurso tempestivo (ID 68373464).
Contrarrazões (ID 69373457).
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos, não incidindo, in casu, a previsão do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
A Recorrente alega que as operadoras de planos de saúde não estão obrigadas a fornecer procedimentos que não se encontrem previstos pelo rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, diante da existência de cláusula contratual nos contratos firmados, que exclui a cobertura de tratamentos em desacordo com o rol taxativo.
No acórdão impugnado ficou consignado que:
“(...)Assim, conquanto a apelante defenda, veementemente, a tese da exclusão da cobertura, calcada na escusa de que não foram preenchidos os requisitos da Diretriz de Utilização no 65, do Anexo II, da Resolução Normativa no 428/2017, editada pela ANS, igualmente não se desincumbiu do seu ônus probatório em demonstrar que o quadro clínico apresentado pela apelada não preenche as Diretrizes de Utilização, o Anexo II, da Resolução no 428/2017. Não se pode admitir qualquer restrição genérica ao uso de todo e qualquer medicamento quando o fármaco prescrito for elemento essencial e imprescindível à continuidade de tratamento, sobretudo no caso de tratamento quimioterápico, como é a hipótese dos autos . Registre-se, ainda, que não se trata de fármaco off-label, ou seja, não consiste em tratamento experimental aquele que não possui as indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (art. 10 da Lei 9.656/98 e art. 20, §1o, c da Resolução no 428/2017 da ANS); somente o profissional médico é quem tem a atribuição de, diante da patologia apresentada pelo paciente e ciente de seu quadro clínico, decidir pelo tratamento, conforme as indicações da bula/manual de determinado fármaco, mais adequado de forma pontual e específica, e com possibilidade de se obter melhores resultados para reversão do quadro de saúde do paciente, pelo que não se pode admitir que a operadora do plano de saúde suplementar se imiscua na ingerência da ciência médica, até mesmo porque, essa ingerência não encontra respaldo legal na Lei 9.656/98. Essa temática já foi decidida pelo eg. STJ que, sob a sistemática de recurso repetitivo, inclusive, adotou o posicionamento no sentido de que, “após o registro pela ANVISA, a operadora de plano de saúde não pode recusar o custeio do tratamento com o fármaco indicado pelo médico responsável pelo beneficiário” (REsp 1712163/SP), (...).Ademais, o diploma do art. 7o da Lei no 12.842/2013 atribui ao Conselho Federal de Medicina a responsabilidade pela recomendação de tratamento médico, e não a Agência Nacional de Saúde, assim, as patologias devem ser tratadas conforme método terapêutico prescrito pelo profissional de saúde competente, baseadas em pesquisas e estudos médico-científico; é o que dispõe o art. 7o da Lei no 12.842/2013:
Observa-se que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ no sentido de que, conforme se extrai da ementa do julgado abaixo:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA DEMANDADA.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a ausência de determinado procedimento médico no rol da ANS não afasta o dever de cobertura por parte do plano de saúde, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato. Precedentes.
2. Nesse contexto, derruir as conclusões do decisum atacado, no sentido de que houve abusividade na recusa, encontra óbice nas Súmulas 5 e 7 desta Corte.
3. Agravo interno desprovido.” (AgInt no AREsp 1452700/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 28/06/2019)”. (g.n.).
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE TRATAMENTO PRESCRITO. IMPOSSIBILIDADE. DANOS MORAIS. CABIMENTO. DECISÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ.
1. A jurisprudência do STJ firmou o entendimento no sentido de ser abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, porque o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura.
2. Ademais, o STJ possui jurisprudência no sentido de que a recusa indevida à cobertura pleiteada pelo segurado é causa de danos morais in re ipsa, pois agrava a sua situação de aflição psicológica e de angústia no espírito.
3[...] 4. Agravo Interno não provido.” (AgInt no AREsp 1573618/GO, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 30/06/2020”.
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta afronta aos artigos aos artigos 1o, § 1o e 10, §§ 1o e 4o da Lei n. 9.656/98, artigo 4o, III da Lei n. 9.961/00, artigo 35 -F da Lei 9.656/98, artigos 421 e 422 do CC e artigos 51, IV e § 1o, II e 54, § 4o do CDC, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a orientação sedimentada no STJ.
Por fim, consigne-se que, embora a Súmula 83 do STJ tenha sido formulada quando a alegação for fundada no permissivo da alínea “c” do artigo 105, III, da CF, esta é plenamente aplicável na hipótese da alínea “a”.
A propósito:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. MORTE DE CRIANÇA POR ELETROCUSSÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA No 7/STJ. INCIDÊNCIA. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NÃO INTERPOSIÇÃO. SÚMULA No 126/STJ. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. SÚMULA No 83/STJ. APLICABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.
(...) 4. Rever as conclusões do acórdão recorrido demandaria o reexame de matéria fática e das demais provas constantes dos autos, procedimento inviável em recurso especial, consoante o óbice da Súmula no 7/STJ.
5. Incide a Súmula no 126/STJ na hipótese em que o acórdão recorrido se assenta em fundamentos de natureza infraconstitucional e constitucional (art. 37, § 6o, da Constituição), qualquer deles suficiente, por si só, para manter a conclusão do julgado e a parte vencida não interpôs o indispensável recurso extraordinário.
6. É pacífico o entendimento desta Corte Superior de que a Súmula no 83/STJ se aplica a ambas as alíneas (a e c) do permissivo constitucional. Precedentes.
7. Indenização arbitrada em quantia ínfima (R$ 20.000,00) se comparada a casos análogos.
8. Agravo interno não provido”. (AgInt no AREsp 924.819/CE, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/12/2018, DJe 06/12/2018). (g.n.)
Do reexame de matéria fática e das cláusulas contratuais (Súmulas 5 e 7 do STJ)
Nos termos do artigo 105, III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, pois, o exame de matéria fático-probatória, ex vi Súmula 7/STJ.
A suposta violação aos artigos 186, 188, e 927 do CC, está amparada na assertiva de que há ausência dos pressupostos da responsabilidade civil – inexistência de pratica de ato ilícito uma vez que a negativa no fornecimento de medicamento deu-se por não ser inserido no rol da ANS.
Afirma que não se deve afastar as cláusulas contratuais que preveem a limitação da cobertura contratual aos procedimentos constantes do rol da agencia reguladora – respeito ao pacta sunt servanda, possibilidade de limitação dos direitos no contrato de adesão.
No entanto, para rever o entendimento firmado no aresto recorrido sobre este ponto, é necessário o exame dos fatos e provas dos autos, o que atrai o óbice sumular acima mencionado, conforme preconiza o STJ:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE COBRANÇA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE CUSTEIO DE PROCEDIMENTO MÉDICO-HOSPITALAR. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022, AMBOS DO NCPC. NÃO VERIFICADA. DANO MORAL. INVIABILIDADE DE REEXAME DAS PROVAS DOS AUTOS. CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NESTA CORTE SUPERIOR. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NoS 7 E 568, AMBAS DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. (...).
3. A jurisprudência do STJ preleciona que, em regra, a recusa indevida pela operadora de plano de saúde de cobertura médico-assistencial gera dano moral, porquanto agrava o sofrimento psíquico do usuário, já combalido pelas condições precárias de saúde, não constituindo, portanto, mero dissabor, ínsito às hipóteses correntes de inadimplemento contratual.
4. Modificar o entendimento exarado pelo acórdão recorrido no sentido de que inexiste o dano moral, demanda o necessário revolvimento do acervo fático-probatório, o que se mostra inviável em recurso especial em respeito ao enunciado da Súmula no 7 do STJ.
5. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo interno não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido.6. Agravo interno não provido.(AgInt no AREsp 1652952/MG, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 26/08/2020)” (g.n.).
“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. FERTILIZAÇÃO "IN VITRO".NEGATIVA DE COBERTURA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. Inaplicabilidade dos óbices dos enunciados das Súmulas n.os 05 e 07/STJ, uma vez que as conclusões da decisão agravada, no sentido da validade da cláusula de exclusão de cobertura de tratamentos de infertilidade, foram firmadas com base em elementos fáticos incontroversos e estabelecidos pelas instâncias ordinárias, não implicando o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos.
2. Ausência de enfrentamento de matéria não prequestionada, pois o provimento do recurso especial decorreu, exclusivamente, do respaldo legal e contratual da exclusão de cobertura do procedimento de inseminação artificial, matéria devidamente devolvida nas razões recursais.
3. Deficiência na fundamentação recursal quanto à alegação de incidência do óbice da Súmula n.o 284/STF.
4. Fundamentos do agravo interno que não alteram as conclusões da decisão agravada.
5. AGRAVO INTERNO CONHECIDO EM PARTE E NÃO PROVIDO.(AgInt no REsp 1803712/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/08/2019, DJe 30/08/2019)” (g.n.).
Dessa forma, sendo insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal diante do entendimento consolidado e por demandar a interpretação de cláusulas contratuais e o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Registre-se que está prejudicada a análise dos pressupostos de admissibilidade pertinentes à alínea “c” (art. 105, III, CF), diante da aplicação do verbete sumular 7 do STJ.
A propósito:
“PROCESSUAL CIVIL. FIXAÇÃO IRRISÓRIA DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. DIVERGÊNCIA PREJUDICADA.
(...)
2. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o quantum da verba honorária, em razão da sucumbência processual, está sujeito a critérios de valoração delineados na lei processual. Sua fixação é ato próprio dos juízos das Instâncias ordinárias, e só pode ser alterada em Recurso Especial quando tratar de valor irrisório ou exorbitante, o que não se configura.
3. Dessa forma, modificar o entendimento proferido pelo aresto confrontado implica reexame da matéria fático-probatória, o que é obstado ao STJ, conforme sua Súmula 7: ‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial’.
4. A análise do dissídio jurisprudencial fica prejudicada, em virtude da aplicação da Súmula 7 do STJ, porquanto não é possível encontrar similitude fática entre o acórdão combatido e os arestos paradigmas, uma vez que as conclusões díspares ocorreram não em razão de entendimentos diversos, mas de fatos, provas e circunstâncias específicas do caso concreto.
5. Recurso Especial não conhecido”. (REsp 1765987/TO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2018, DJe 23/11/2018). (g.n.)
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso.
Publique-se. Cumpra-se.
Cuiabá/MT, 10 de dezembro de 2020.
Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.
X

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Recurso Especial na Apelação Cível n. 1028449-15.2018.8.11.0041
RECORRENTE(s): UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
RECORRIDA(s): LIDIOLIRIA SANTANA
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Especial interposto por UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara de Direito Privado, ementa (ID 55071480):
“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – PACIENTE DIAGNOSTICADO COM PATOLOGIA ONCOLÓGICA - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PRESCRITO POR PROFISSIONAL COMPETENTE – DEVER DE FORNECIMENTO PELO PLANO DE SAÚDE – ALEGAÇÃO DE QUE O FÁRMACO NÃO CONSTA DO ROL DA ANS - FÁRMACO REGISTRADO NA ANVISA – RECUSA INJUSTIFICADA – DANO MORAL CONFIGURADO – TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA – RESPONSABILIDADE CONTRATUAL – JUROS DEVIDOS A PARTIR DA CITAÇÃO – BASE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CONDENAÇÃO EM PECÚNIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Se o medicamento é prescrito para tratamento quimioterápico de cobertura integral, a recusa ao fornecimento do fármaco se mostra indevida.2. Consoante entendimento do eg. STJ, “após o registro pela ANVISA, a operadora de plano de saúde não pode recusar o custeio do tratamento com o fármaco indicado pelo médico responsável pelo beneficiário” (STJ - Segunda Seção - REsp 1712163/SP – Rel. Ministro MOURA RIBEIRO - Julgado em 08/11/2018 - DJe 26/11/2018). 3. O diploma do art. 7o da Lei no 12.842/2013 atribui ao Conselho Federal de Medicina a responsabilidade pela recomendação de tratamento médico, e não a Agência Nacional de Saúde. 4. “Nas hipóteses em que há recusa indevida de realização de procedimento e/ou fornecimento de medicamento por parte da operadora do plano de saúde para tratamento do segurado, como ocorrido no presente caso, a jurisprudência do STJ é assente quanto à caracterização de dano moral, não se tratando apenas de mero aborrecimento”. (STJ - Quarta Turma - AgRg no REsp 1014906/MA - Rel. Ministro RAUL ARAÚJO - Julgado em 03/05/2016 - DJe 13/05/2016). 5. Cuidando-se de responsabilidade contratual, os juros de mora incidem a partir da citação. 6. Nos termos do art. 85, primeira parte, do CPC, havendo condenação, os honorários advocatícios devem incidir sobre a condenação. (RAC n. 1028449-15.2018.8.11.0041, Relator JOAO FERREIRA FILHO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, data do julgamento 19/08/2020)”.
Os Embargos de Declaração foram rejeitados conforme decisão no ID 64399478.
A parte Recorrente sustenta a violação aos artigos 1o, § 1o e 10, §§ 1o e 4o da Lei n. 9.656/98; artigo 4o, III da Lei n. 9.961/00; artigo 35 -F da Lei 9.656/98; artigos 186, 188, I, 927, 421 e 422 do CC; artigos 51, IV e § 1o, II e 54, § 4o do CDC, ao argumento de que: (a) a cobertura de tratamento em questão não está previsto no rol de procedimentos e eventos em saúde editado pela ANS; (b) não se deve afastar as cláusulas contratuais que preveem a limitação da cobertura contratual aos procedimentos constantes do rol da agencia reguladora – respeito ao pacta sunt servanda, possibilidade de limitação dos direitos no contrato de adesão; (c) não prospera a imputação de indenização por danos materiais e morais, uma vez que estão ausentes os requisitos autorizadores da reparação civil.
Recurso tempestivo (ID 68373464).
Contrarrazões (ID 69373457).
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos, não incidindo, in casu, a previsão do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
A Recorrente alega que as operadoras de planos de saúde não estão obrigadas a fornecer procedimentos que não se encontrem previstos pelo rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, diante da existência de cláusula contratual nos contratos firmados, que exclui a cobertura de tratamentos em desacordo com o rol taxativo.
No acórdão impugnado ficou consignado que:
“(...)Assim, conquanto a apelante defenda, veementemente, a tese da exclusão da cobertura, calcada na escusa de que não foram preenchidos os requisitos da Diretriz de Utilização no 65, do Anexo II, da Resolução Normativa no 428/2017, editada pela ANS, igualmente não se desincumbiu do seu ônus probatório em demonstrar que o quadro clínico apresentado pela apelada não preenche as Diretrizes de Utilização, o Anexo II, da Resolução no 428/2017. Não se pode admitir qualquer restrição genérica ao uso de todo e qualquer medicamento quando o fármaco prescrito for elemento essencial e imprescindível à continuidade de tratamento, sobretudo no caso de tratamento quimioterápico, como é a hipótese dos autos . Registre-se, ainda, que não se trata de fármaco off-label, ou seja, não consiste em tratamento experimental aquele que não possui as indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (art. 10 da Lei 9.656/98 e art. 20, §1o, c da Resolução no 428/2017 da ANS); somente o profissional médico é quem tem a atribuição de, diante da patologia apresentada pelo paciente e ciente de seu quadro clínico, decidir pelo tratamento, conforme as indicações da bula/manual de determinado fármaco, mais adequado de forma pontual e específica, e com possibilidade de se obter melhores resultados para reversão do quadro de saúde do paciente, pelo que não se pode admitir que a operadora do plano de saúde suplementar se imiscua na ingerência da ciência médica, até mesmo porque, essa ingerência não encontra respaldo legal na Lei 9.656/98. Essa temática já foi decidida pelo eg. STJ que, sob a sistemática de recurso repetitivo, inclusive, adotou o posicionamento no sentido de que, “após o registro pela ANVISA, a operadora de plano de saúde não pode recusar o custeio do tratamento com o fármaco indicado pelo médico responsável pelo beneficiário” (REsp 1712163/SP), (...).Ademais, o diploma do art. 7o da Lei no 12.842/2013 atribui ao Conselho Federal de Medicina a responsabilidade pela recomendação de tratamento médico, e não a Agência Nacional de Saúde, assim, as patologias devem ser tratadas conforme método terapêutico prescrito pelo profissional de saúde competente, baseadas em pesquisas e estudos médico-científico; é o que dispõe o art. 7o da Lei no 12.842/2013:
Observa-se que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ no sentido de que, conforme se extrai da ementa do julgado abaixo:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA DEMANDADA.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a ausência de determinado procedimento médico no rol da ANS não afasta o dever de cobertura por parte do plano de saúde, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato. Precedentes.
2. Nesse contexto, derruir as conclusões do decisum atacado, no sentido de que houve abusividade na recusa, encontra óbice nas Súmulas 5 e 7 desta Corte.
3. Agravo interno desprovido.” (AgInt no AREsp 1452700/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 28/06/2019)”. (g.n.).
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE TRATAMENTO PRESCRITO. IMPOSSIBILIDADE. DANOS MORAIS. CABIMENTO. DECISÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ.
1. A jurisprudência do STJ firmou o entendimento no sentido de ser abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, porque o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura.
2. Ademais, o STJ possui jurisprudência no sentido de que a recusa indevida à cobertura pleiteada pelo segurado é causa de danos morais in re ipsa, pois agrava a sua situação de aflição psicológica e de angústia no espírito.
3[...] 4. Agravo Interno não provido.” (AgInt no AREsp 1573618/GO, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 30/06/2020”.
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta afronta aos artigos aos artigos 1o, § 1o e 10, §§ 1o e 4o da Lei n. 9.656/98, artigo 4o, III da Lei n. 9.961/00, artigo 35 -F da Lei 9.656/98, artigos 421 e 422 do CC e artigos 51, IV e § 1o, II e 54, § 4o do CDC, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a orientação sedimentada no STJ.
Por fim, consigne-se que, embora a Súmula 83 do STJ tenha sido formulada quando a alegação for fundada no permissivo da alínea “c” do artigo 105, III, da CF, esta é plenamente aplicável na hipótese da alínea “a”.
A propósito:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. MORTE DE CRIANÇA POR ELETROCUSSÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA No 7/STJ. INCIDÊNCIA. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NÃO INTERPOSIÇÃO. SÚMULA No 126/STJ. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. SÚMULA No 83/STJ. APLICABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.
(...) 4. Rever as conclusões do acórdão recorrido demandaria o reexame de matéria fática e das demais provas constantes dos autos, procedimento inviável em recurso especial, consoante o óbice da Súmula no 7/STJ.
5. Incide a Súmula no 126/STJ na hipótese em que o acórdão recorrido se assenta em fundamentos de natureza infraconstitucional e constitucional (art. 37, § 6o, da Constituição), qualquer deles suficiente, por si só, para manter a conclusão do julgado e a parte vencida não interpôs o indispensável recurso extraordinário.
6. É pacífico o entendimento desta Corte Superior de que a Súmula no 83/STJ se aplica a ambas as alíneas (a e c) do permissivo constitucional. Precedentes.
7. Indenização arbitrada em quantia ínfima (R$ 20.000,00) se comparada a casos análogos.
8. Agravo interno não provido”. (AgInt no AREsp 924.819/CE, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/12/2018, DJe 06/12/2018). (g.n.)
Do reexame de matéria fática e das cláusulas contratuais (Súmulas 5 e 7 do STJ)
Nos termos do artigo 105, III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, pois, o exame de matéria fático-probatória, ex vi Súmula 7/STJ.
A suposta violação aos artigos 186, 188, e 927 do CC, está amparada na assertiva de que há ausência dos pressupostos da responsabilidade civil – inexistência de pratica de ato ilícito uma vez que a negativa no fornecimento de medicamento deu-se por não ser inserido no rol da ANS.
Afirma que não se deve afastar as cláusulas contratuais que preveem a limitação da cobertura contratual aos procedimentos constantes do rol da agencia reguladora – respeito ao pacta sunt servanda, possibilidade de limitação dos direitos no contrato de adesão.
No entanto, para rever o entendimento firmado no aresto recorrido sobre este ponto, é necessário o exame dos fatos e provas dos autos, o que atrai o óbice sumular acima mencionado, conforme preconiza o STJ:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE COBRANÇA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE CUSTEIO DE PROCEDIMENTO MÉDICO-HOSPITALAR. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022, AMBOS DO NCPC. NÃO VERIFICADA. DANO MORAL. INVIABILIDADE DE REEXAME DAS PROVAS DOS AUTOS. CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NESTA CORTE SUPERIOR. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NoS 7 E 568, AMBAS DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. (...).
3. A jurisprudência do STJ preleciona que, em regra, a recusa indevida pela operadora de plano de saúde de cobertura médico-assistencial gera dano moral, porquanto agrava o sofrimento psíquico do usuário, já combalido pelas condições precárias de saúde, não constituindo, portanto, mero dissabor, ínsito às hipóteses correntes de inadimplemento contratual.
4. Modificar o entendimento exarado pelo acórdão recorrido no sentido de que inexiste o dano moral, demanda o necessário revolvimento do acervo fático-probatório, o que se mostra inviável em recurso especial em respeito ao enunciado da Súmula no 7 do STJ.
5. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo interno não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido.6. Agravo interno não provido.(AgInt no AREsp 1652952/MG, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 26/08/2020)” (g.n.).
“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. FERTILIZAÇÃO "IN VITRO".NEGATIVA DE COBERTURA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. Inaplicabilidade dos óbices dos enunciados das Súmulas n.os 05 e 07/STJ, uma vez que as conclusões da decisão agravada, no sentido da validade da cláusula de exclusão de cobertura de tratamentos de infertilidade, foram firmadas com base em elementos fáticos incontroversos e estabelecidos pelas instâncias ordinárias, não implicando o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos.
2. Ausência de enfrentamento de matéria não prequestionada, pois o provimento do recurso especial decorreu, exclusivamente, do respaldo legal e contratual da exclusão de cobertura do procedimento de inseminação artificial, matéria devidamente devolvida nas razões recursais.
3. Deficiência na fundamentação recursal quanto à alegação de incidência do óbice da Súmula n.o 284/STF.
4. Fundamentos do agravo interno que não alteram as conclusões da decisão agravada.
5. AGRAVO INTERNO CONHECIDO EM PARTE E NÃO PROVIDO.(AgInt no REsp 1803712/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/08/2019, DJe 30/08/2019)” (g.n.).
Dessa forma, sendo insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal diante do entendimento consolidado e por demandar a interpretação de cláusulas contratuais e o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Registre-se que está prejudicada a análise dos pressupostos de admissibilidade pertinentes à alínea “c” (art. 105, III, CF), diante da aplicação do verbete sumular 7 do STJ.
A propósito:
“PROCESSUAL CIVIL. FIXAÇÃO IRRISÓRIA DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. DIVERGÊNCIA PREJUDICADA.
(...)
2. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o quantum da verba honorária, em razão da sucumbência processual, está sujeito a critérios de valoração delineados na lei processual. Sua fixação é ato próprio dos juízos das Instâncias ordinárias, e só pode ser alterada em Recurso Especial quando tratar de valor irrisório ou exorbitante, o que não se configura.
3. Dessa forma, modificar o entendimento proferido pelo aresto confrontado implica reexame da matéria fático-probatória, o que é obstado ao STJ, conforme sua Súmula 7: ‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial’.
4. A análise do dissídio jurisprudencial fica prejudicada, em virtude da aplicação da Súmula 7 do STJ, porquanto não é possível encontrar similitude fática entre o acórdão combatido e os arestos paradigmas, uma vez que as conclusões díspares ocorreram não em razão de entendimentos diversos, mas de fatos, provas e circunstâncias específicas do caso concreto.
5. Recurso Especial não conhecido”. (REsp 1765987/TO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2018, DJe 23/11/2018). (g.n.)
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso.
Publique-se. Cumpra-se.
Cuiabá/MT, 10 de dezembro de 2020.
Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.
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