Tribunal: TJMT
Processo: 1017259-13.2020.8.11.0000
Classe: Criminal
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-09-08
Data de publicação: 2020-09-08

Ementa:
VISTOS.
Com apoio nos artigos 5o, inciso LXVIII e LXXVIII, da Carta Magna, artigo 647 e seguintes do Código de Processo Penal, foi impetrado habeas corpus em favor de Josué Alves Ribeiro, qualificado, quem estaria a sofrer constrangimento ilegal ao ius ambulandi decorrente de ato do Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, aqui apontado como coator.
Extrai-se que o paciente responde a processo executivo de pena, visando o cumprimento da pena unificada de 35 (trinta e cinco) anos, 04 (quatro) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, em regime inicial fechado.
Aduz o impetrante que a decisão proferida pelo juiz de primeiro grau, retificou a condenação registrada na Ação Penal 2458-65.2015.811.0064, e o cálculo gerado pelo SEEU, no evento que restou demonstrado que o paciente atingiria o lapso temporal para progressão de regime em 03/08/2020, o que fez o juiz coator antecipar a sua saída ao regime semiaberto para 21/07/2020.
Expõe que a autoridade coatora determinou a retificação do cálculo para o cumprimento da pena de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão fosse modificado de 2/5 (dois quintos) para 3/5 (três quintos), sem que houvesse requerimento da defesa ou do Ministério Púbico nesse sentido.
Explicita que o juiz a quo incorreu em erro ao afirmar que a reincidência do beneficiário foi reconhecida, pois ela foi afastada pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso em sede de recurso de apelação, ferindo a coisa julgada e prejudicando o paciente, bem como pelo fato do beneficiário não ser reincidente específico, conforme art. 112, inc. VII, da LEP.
Assim, pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus, liminarmente inclusive, para que seja modificado o atestado de penas elaborado no SEEU na forma anteriormente àquela determinada no decisum coator.
RELATADO O NECESSÁRIO.
Como visto, trata-se de habeas corpus impetrado por Josué Alves Ribeiro, contra ato emanado pelo juízo da 4a Vara de Criminal Comarca de Rondonópolis/MT.
Inicialmente ressalto que a concessão de liminar em habeas corpus é medida excepcional, cabível apenas em casos de manifesta ilegalidade a ser comprovada de plano.
Importa salientar que, diante de um juízo de cognição sumária que norteia as decisões liminares, mesclam-se os requisitos da urgência da decisão e a impossibilidade de aprofundamento analítico do caso. Portanto, impõe-se aos magistrados condicionar seus provimentos acautelatórios à presença, nos autos, dos requisitos da plausibilidade do direito (fumus boni juris) e do perigo da demora na prestação jurisdicional (periculum in mora), perceptíveis de plano, ou seja, aferidos primus ictus oculi.
Para melhor compreensão dos fatos, transcrevo a decisão da autoridade coatora, in verbis: (Id. 54537477)
“DECISÃO INTERLOCUTÓRIA
I –
Cuida-se de embargos de declaração manejados pela Defesa Técnica, em favor do recuperando, alegando, em síntese, que a decisão inserida à sequência 67.1 foi contraditória ao alterar a fração em relação à condenação pelo crime de tráfico para 3/5, uma vez que a reincidência foi retirada pelo TJMT em sede de apelação (sequência 74.1).
O MPE se manifesta pelo provimento parcial dos embargos (sequência 77.1).
Os autos vieram conclusos.
II –
Conhece-se por tempestivo (CPP, 382).
Sabido que o juiz, ao declarar seu entendimento, fundando-o em alguma disposição legal, em algum elemento de prova que lhe passou convencimento, ou, ainda, em alguma corrente jurisprudencial, está, por conseguinte, afastando a incidência de qualquer outro dispositivo de lei, de qualquer outra circunstância probatória e também das eventuais outras posições jurisprudenciais que lhe parecerem incompatíveis.
Aqui, os embargos são parcialmente procedentes.
Assiste parcial razão a Defesa, uma vez que de fato o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, ao julgar a apelação n° 82141/2016, decotou a agravante da reincidência dada à utilização de condenação transitada em julgada há mais de cinco anos.
Ocorre que o TJMT incorreu, data vênia, em equívoco ao deixar de observar que o recuperando possuía outra condenação com trânsito em julgado, quando da prática do crime de tráfico de drogas, sem que tivesse ocorrido o decurso de cinco anos.
Nesse sentido, recentemente, no julgamento da EREsp 1738968/MG o STJ decidiu que em se tratando de sentença penal condenatória, o juízo da execução deve se ater ao teor do referido decisum, no tocante ao quantum de pena, ao regime inicial, bem como ao fato de ter sido a pena privativa de liberdade substituída ou não por restritivas de direitos. Todavia, as condições pessoais do paciente, da qual é exemplo à reincidência, devem ser observadas pelo juízo da execução para concessão de benefícios (EREsp 1738968/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/11/2019, DJe 17/12/2019).
Esse entendimento, a propósito, tem sido convalidado pelo Supremo Tribunal Federal, para o qual o " reconhecimento da circunstância legal agravante da reincidência (art. 61, I, do Código Penal), para fins de agravamento da pena do réu, incumbe ao juiz natural do processo de conhecimento. De outro lado, a aferição dessa condição pessoal para fins de concessão de benefícios da execução penal compete ao juiz da Vara das Execuções Penais. Trata-se, portanto, de tarefas distintas. Nada obsta a ponderação da reincidência no âmbito da execução penal do reeducando, ainda que não lhe tenha sido agravada a pena por esse fundamento, quando da prolação da sentença condenatória". (RO-HC n. 160.620/ES, Ministro Dias Toffoli, Sexta Turma, DJe 16/08/2018).
A reincidência possui diversas consequências jurídico-penais, previstas tanto Código Penal quanto na Lei de Execuções Penais, razão pela qual é possível tanto ao Juiz de conhecimento como ao Juízo da Execução reconhecê-la, desde que para finalidades distintas.
Certamente, não cabe ao Juiz da Execução exasperar a pena aplicada ou agravar o regime, alterando o título judicial a cumprir, o que ensejaria a violação da coisa julgada. Contudo, é de sua competência, quando constatar condenações por mais de um crime, em processos distintos, realizar a unificação das penas e a individualização de seu resgate. Nesse momento, a autoridade deverá sopesar a natureza dos crimes (hediondo ou outros a ele equiparados) e a circunstância pessoal do reeducando (primariedade ou reincidência) para o fim exclusivo de analisar os benefícios do sistema progressivo[1].
No caso dos autos, quando da prática do crime de tráfico de drogas no dia 11 de setembro de 2015, o recuperando já ostentava condenação definitiva oriunda dos autos da ação penal n° 250-90.2006.811.0002, transitada em julgado em 31 de agosto de 2015, razão porque, caracterizada a reincidência.
Deste modo, a fim de modificar tão somente a análise dos direitos inerentes ao sistema progressivo, MANTÉM-SE o reconhecimento da reincidência, bem assim a alteração da fração para 3/5 (três quintos), ressaltando que não há modificação do título judicial, e, consequentemente, violação a coisa julgada.
Se entender a Defesa de outro modo, cumpre ressaltar que das decisões proferidas sempre caberá recurso, oportunidade em que esta poderá contraditar e refutar.
Quanto à sustentação subsidiária de ausência de reincidência específica para a utilização da fração de 3/5, baseada na Lei n° 13.964/2019, o pedido também não se sustenta.
Questão que cumpre ao Juízo deliberar diz respeito a hipótese de condenação nova por crime hediondo, quando o agente já possuía condenação anterior, mas por crime comum.
É o caso do reincidente não específico em crime hediondo.
Com efeito, de se observar que a Lei 13.964/19 ao promover diversas alterações no sistema penal e processual penal, também alcançou o art. 112 da LEP que trata do sistema progressivo de execução penal.
Não é desacerto registrar que a mens legis foi, salvo melhor Juízo, de conferir tratamento mais gravoso em todos os aspectos e, também, no que tange às frações. Desde o nascedouro do Projeto de Lei n. 7.223/2006 que deu origem à referida lei intitulada Pacote Anticrime foi o de enrijecer o sistema punitivista estatal.
Tal realidade de recrudescimento ficou evidenciada nos debates do referido tema objeto da numeração 06, figurando no relatório dos trabalhos no item 4.3.1.4[2]:
(...)
Basta um simples lançar de olhos nos percentuais de progressão para se verificar que o menor deles – de 1/6 (um sexto) – continuou inalterado e, de igual modo, chegou-se ao quantitativo de 70% (setenta por cento) para o caso de o apenado ser reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedando, inclusive, o livramento condicional.
Aliás, diferentemente do que se passava no regime anterior em que a fração do crime comum era sempre de sexta parte para os crimes não hediondos, cuidou o legislador de agravar a fração de progressão para os reincidentes, mesmo nos crimes comuns.
Esta lógica legislativa, por certo, desnatura qualquer alegação de que, no particular das infrações de maior gravidade – leia-se, as de natureza hedionda -, sobre as quais pesa mandado constitucional de criminalização[3], teria o legislador, para assim dizer, “afrouxado as rédeas”.
Pois bem.
Nem se cogita na aplicação das frações do art. 112, I ou II da LEP que prevê 16%(dezesseis por cento) ou mesmo 20% (vinte por cento) da pena para progressão, se o apenado primário e o crime praticado sem violência ou grave ameaça ou for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça, respectivamente.
Ora, a colocação topográfica da regra bem indica que ela se destina apenas aos crimes comuns ou não hediondos.
Aliás, de forma ordenada, apenas a partir do inciso V do referido artigo de lei que se começa a tratar dos delitos etiquetados pela Lei 8.072/90.
Pensar de modo diverso é, s.m.j., inverter toda a lógica do sistema e conferir tratamento menos gravosos a delitos que, como dito, possuem mandado constitucional de criminalização e, de igual modo, de se conferir tratamento mais gravoso.
Portanto, sem esforço, mostra-se possível concluir que os quatro primeiros incisos do art. 112 destinam-se aos crimes comuns e os outros - quinto ao oitavo - aos crimes hediondos ou equiparados.
Apenas para ilustrar, referida regra do percentual de 1/5 (um quinto) ou de 20% (vinte por cento), destina-se ao caso de nova condenação por furto, estelionato, receptação, falsidade documental etc.
Ora, permitir a incidência de referida fração a crime hediondo seria possibilitar tratamento mais grave a determinados crimes comuns, como, a título ilustrativo, uma lesão corporal do art. 129 do CPB que sujeitaria a fração do art. 112, III da LEP – 25% (vinte e cinco por cento).
A guisa de ilustração, determinadas modalidades de estupro – crime contra a dignidade sexual e hediondo por excelência – não se emprega violência ou grave ameaça à pessoa. Soaria como verdadeira contradição conferir a casos tais, tratamento privilegiado em detrimento de toda a sistemática legislativa e aos comandos constitucionais.
Por outro lado, defeso aplicar qualquer outra fração.
De início, seria uma flagrante violação da isonomia.
Isso porque, com a devida vênia, não se pode conferir o mesmo tratamento ao agente que possui condenação por crime hediondo daquele que já possui um comportamento desviado e volta a atacar bem jurídico tutelado e que possui maior respaldo constitucional, o hediondo.
A guia de exemplificação, o agente que possui uma única condenação por crime hediondo ou equiparado está sujeito à fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento). Por outro lado, se outro agente pratica um crime comum e outro hediondo, seria contemplado com a mesma fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento).
Tratar-se-ia de hipótese de franca vulneração do caro postulado que encabeça o art. 5o, caput, da CRFB/88 e que garante a igualdade material, o que não se verificaria na hipótese.
São situações diferentes e que merecem tratamento diferentes, o que leva o Juízo a manter o entendimento de que o caso está sujeito à fração de 3/5(três quintos) ou 60% (sessenta por cento).
Tal conclusão se mostra autorizada porque, a legislação deixa muito claro que, o pressuposto básico para se aplicar a fração de 40% (quarenta por cento) ou de 2/5 (dois quintos) é a primariedade.
Ora, o art. 112, V da Lei 7.21084, com redação determinada pela Lei 13.964/19, é muito claro ao asseverar que a fração de progressão será de “40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, SE FOR PRIMÁRIO”.
Por outro vértice, apesar de o inciso VII, por uma interpretação literal, sugerir que a fração de 60% (sessenta por cento) ou de 3/5 (três quintos) restringe-se aos chamados reincidentes específicos ao emanar a exigência de “o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”, tal exegese não parecer acertada.
Poder-se-ia até cogitar o benefício da dúvida ou até da interpretação mais favorável ao apenado.
Contudo, a confusa redação, pouco ou nada mudou em relação ao que já constava na Lei de Crimes Hediondos com as alterações promovidas pelas Leis 11.646/07 e 13.769/18.
Segundo o revogado §2o do art. 2o da Lei 8.072/90 “A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.”.
Não fica difícil concluir que, basta ostentar a condição de reincidente, para se aplicar fração mais gravosa.
Aliás, sobre o tema, já havia consolidado o entendimento jurisprudencial segundo o qual, “mostra-se irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo).” (STJ - AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 20/5/2019 e AgRg no HC 521.434/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019).
De todo modo, a interpretação legislativa não pode levar o interprete a pinçar fragmentos para desenvolver teses e antíteses que melhor lhe aprouver.
É a vedada interpretação ás tiras, aos pedaços...
Nesse viés, fato é que o agente que possui condenação anterior, mesmo que por crime comum, não pode ser contemplado com a fração de 40% (quarenta por cento) porque não é primário.
Aliás, teria andado bem o legislador se tivesse criado fração intermediária que contemplasse a hipótese de que ora se trata, qual seja, condenação anterior por crime comum e a posterior por crime hediondo. Lege ferenda, o quantitativo de metade ou 50% (cinquenta por cento) seria uma boa medida para permear o imbróglio entre o primário e o reincidente específico.
Contudo, quer seja pela mens legis, quer seja pela política de maior repressão a criminalidade de maior gravidade, quer seja pelo entendimento já consolidado sobre o tema, ao ver do Juízo, não se exige a reincidência específica para o fim de aplicar a fração de 3/5 (três quintos) ou de 60% (sessenta por cento).
Portanto, o que a Lei exige é que o agente já possua condenação anterior quando da prática do crime hediondo, sendo indiferente a reincidência simples ou especifica.
Pensar de modo diverso seria outorgar ao Judiciário a missão de legislador positivo – quando apenas pode agir negativamente em sede de controle de constitucionalidade -, em franco descompasso com a separação das funções estatais ou da clássica e a técnica Separação de Poderes, forma de proceder de há muito censurada pelo Pretório Excelso (STF - ARE 990239 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-254 DIVULG 20-11-2019 PUBLIC 21-11-2019).
De todo modo, não se pode duvidar da sapiência do legislador que, ao ver deste Juízo, manteve coerência nas referidas frações e, certo ou errado, promoveu tratamento diferenciado para crimes e situações de gravidades díspares.
Acerca do dever de coerência, colhe-se o seguinte comando da literatura:
(...)
Aliás, retornando às chamadas posturas ativistas do Judiciário – também denominadas de decisões manipuladoras -, tais oferecem diversos males aos seres gregários que, além de se sujeitarem a regras não elaboradas pelo Legislativo, cujos parlamentares são representantes do povo por excelência, também passam a se sujeitar a ao código moral de cada magistrado.
Aliás, são os julgamentos de conotação moral, especificamente, a partir do conceito de integridade, defendido por determinados setores da doutrina. O direito como integridade (“law as integrity”) pressupõe a adoção da tese da resposta certa (“right answer”) – que de seu turno importa na adoção de uma particular epistemologia moral interpretativa, segundo a qual, entre outras coisas, haveria sempre verdades morais objetivas na interpretação (MARINONI, ob cit).
Exatamente nesse contexto de excessos e inobservância da separação de funções estatais, bem assim usurpando funções legislativas que são dirigidas as fundadas críticas da professora INGEBORG MAUS no imprescindível artigo “Judiciário como Superego da Sociedade - Sobre o papel da atividade jurisprudencial na ”sociedade órfã ”:
(...)
No mesmo sentido, colhe-se crítica de JEREMY WALDRON no artigo “A essência da oposição ao Judicial Review”:
(...)
Por todo o exposto, ACOLHE-SE parcialmente os embargos de declaração manejados pela Defesa, contudo, MANTÉM-SE a fração de 3/5 (três quintos) para fins progressivos, nos termos da fundamentação exarada,
AGUARDE-SE o implemento do prazo para eventual concessão de benefício ou sua postulação. (...).”
Destarte, tenho que a decisão combatida não se apresenta, a princípio, teratológica, desta forma, em uma análise perfunctória típica desse momento, entendo temeroso a concessão da liminar, assim, sem a necessária plasticidade, indefiro a liminar, restando ao beneficiário o lado sumaríssimo do habeas corpus, devendo a questão ser submetida à análise do órgão colegiado, oportunidade na qual poderá ser feito exame aprofundado das alegações, após manifestação do Parquet.
Ressalto que a decisão se funda em prejuízo de risco e não de certeza, pois não se trata de sentença condenatória. Exigir-se a certeza, seria evidente contradictio in terminis.
Ouça-se a ilustrada Procuradoria Geral de Justiça.
Comunicações e providências.

Inteiro teor:
VISTOS.
Com apoio nos artigos 5o, inciso LXVIII e LXXVIII, da Carta Magna, artigo 647 e seguintes do Código de Processo Penal, foi impetrado habeas corpus em favor de Josué Alves Ribeiro, qualificado, quem estaria a sofrer constrangimento ilegal ao ius ambulandi decorrente de ato do Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, aqui apontado como coator.
Extrai-se que o paciente responde a processo executivo de pena, visando o cumprimento da pena unificada de 35 (trinta e cinco) anos, 04 (quatro) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, em regime inicial fechado.
Aduz o impetrante que a decisão proferida pelo juiz de primeiro grau, retificou a condenação registrada na Ação Penal 2458-65.2015.811.0064, e o cálculo gerado pelo SEEU, no evento que restou demonstrado que o paciente atingiria o lapso temporal para progressão de regime em 03/08/2020, o que fez o juiz coator antecipar a sua saída ao regime semiaberto para 21/07/2020.
Expõe que a autoridade coatora determinou a retificação do cálculo para o cumprimento da pena de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão fosse modificado de 2/5 (dois quintos) para 3/5 (três quintos), sem que houvesse requerimento da defesa ou do Ministério Púbico nesse sentido.
Explicita que o juiz a quo incorreu em erro ao afirmar que a reincidência do beneficiário foi reconhecida, pois ela foi afastada pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso em sede de recurso de apelação, ferindo a coisa julgada e prejudicando o paciente, bem como pelo fato do beneficiário não ser reincidente específico, conforme art. 112, inc. VII, da LEP.
Assim, pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus, liminarmente inclusive, para que seja modificado o atestado de penas elaborado no SEEU na forma anteriormente àquela determinada no decisum coator.
RELATADO O NECESSÁRIO.
Como visto, trata-se de habeas corpus impetrado por Josué Alves Ribeiro, contra ato emanado pelo juízo da 4a Vara de Criminal Comarca de Rondonópolis/MT.
Inicialmente ressalto que a concessão de liminar em habeas corpus é medida excepcional, cabível apenas em casos de manifesta ilegalidade a ser comprovada de plano.
Importa salientar que, diante de um juízo de cognição sumária que norteia as decisões liminares, mesclam-se os requisitos da urgência da decisão e a impossibilidade de aprofundamento analítico do caso. Portanto, impõe-se aos magistrados condicionar seus provimentos acautelatórios à presença, nos autos, dos requisitos da plausibilidade do direito (fumus boni juris) e do perigo da demora na prestação jurisdicional (periculum in mora), perceptíveis de plano, ou seja, aferidos primus ictus oculi.
Para melhor compreensão dos fatos, transcrevo a decisão da autoridade coatora, in verbis: (Id. 54537477)
“DECISÃO INTERLOCUTÓRIA
I –
Cuida-se de embargos de declaração manejados pela Defesa Técnica, em favor do recuperando, alegando, em síntese, que a decisão inserida à sequência 67.1 foi contraditória ao alterar a fração em relação à condenação pelo crime de tráfico para 3/5, uma vez que a reincidência foi retirada pelo TJMT em sede de apelação (sequência 74.1).
O MPE se manifesta pelo provimento parcial dos embargos (sequência 77.1).
Os autos vieram conclusos.
II –
Conhece-se por tempestivo (CPP, 382).
Sabido que o juiz, ao declarar seu entendimento, fundando-o em alguma disposição legal, em algum elemento de prova que lhe passou convencimento, ou, ainda, em alguma corrente jurisprudencial, está, por conseguinte, afastando a incidência de qualquer outro dispositivo de lei, de qualquer outra circunstância probatória e também das eventuais outras posições jurisprudenciais que lhe parecerem incompatíveis.
Aqui, os embargos são parcialmente procedentes.
Assiste parcial razão a Defesa, uma vez que de fato o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, ao julgar a apelação n° 82141/2016, decotou a agravante da reincidência dada à utilização de condenação transitada em julgada há mais de cinco anos.
Ocorre que o TJMT incorreu, data vênia, em equívoco ao deixar de observar que o recuperando possuía outra condenação com trânsito em julgado, quando da prática do crime de tráfico de drogas, sem que tivesse ocorrido o decurso de cinco anos.
Nesse sentido, recentemente, no julgamento da EREsp 1738968/MG o STJ decidiu que em se tratando de sentença penal condenatória, o juízo da execução deve se ater ao teor do referido decisum, no tocante ao quantum de pena, ao regime inicial, bem como ao fato de ter sido a pena privativa de liberdade substituída ou não por restritivas de direitos. Todavia, as condições pessoais do paciente, da qual é exemplo à reincidência, devem ser observadas pelo juízo da execução para concessão de benefícios (EREsp 1738968/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/11/2019, DJe 17/12/2019).
Esse entendimento, a propósito, tem sido convalidado pelo Supremo Tribunal Federal, para o qual o " reconhecimento da circunstância legal agravante da reincidência (art. 61, I, do Código Penal), para fins de agravamento da pena do réu, incumbe ao juiz natural do processo de conhecimento. De outro lado, a aferição dessa condição pessoal para fins de concessão de benefícios da execução penal compete ao juiz da Vara das Execuções Penais. Trata-se, portanto, de tarefas distintas. Nada obsta a ponderação da reincidência no âmbito da execução penal do reeducando, ainda que não lhe tenha sido agravada a pena por esse fundamento, quando da prolação da sentença condenatória". (RO-HC n. 160.620/ES, Ministro Dias Toffoli, Sexta Turma, DJe 16/08/2018).
A reincidência possui diversas consequências jurídico-penais, previstas tanto Código Penal quanto na Lei de Execuções Penais, razão pela qual é possível tanto ao Juiz de conhecimento como ao Juízo da Execução reconhecê-la, desde que para finalidades distintas.
Certamente, não cabe ao Juiz da Execução exasperar a pena aplicada ou agravar o regime, alterando o título judicial a cumprir, o que ensejaria a violação da coisa julgada. Contudo, é de sua competência, quando constatar condenações por mais de um crime, em processos distintos, realizar a unificação das penas e a individualização de seu resgate. Nesse momento, a autoridade deverá sopesar a natureza dos crimes (hediondo ou outros a ele equiparados) e a circunstância pessoal do reeducando (primariedade ou reincidência) para o fim exclusivo de analisar os benefícios do sistema progressivo[1].
No caso dos autos, quando da prática do crime de tráfico de drogas no dia 11 de setembro de 2015, o recuperando já ostentava condenação definitiva oriunda dos autos da ação penal n° 250-90.2006.811.0002, transitada em julgado em 31 de agosto de 2015, razão porque, caracterizada a reincidência.
Deste modo, a fim de modificar tão somente a análise dos direitos inerentes ao sistema progressivo, MANTÉM-SE o reconhecimento da reincidência, bem assim a alteração da fração para 3/5 (três quintos), ressaltando que não há modificação do título judicial, e, consequentemente, violação a coisa julgada.
Se entender a Defesa de outro modo, cumpre ressaltar que das decisões proferidas sempre caberá recurso, oportunidade em que esta poderá contraditar e refutar.
Quanto à sustentação subsidiária de ausência de reincidência específica para a utilização da fração de 3/5, baseada na Lei n° 13.964/2019, o pedido também não se sustenta.
Questão que cumpre ao Juízo deliberar diz respeito a hipótese de condenação nova por crime hediondo, quando o agente já possuía condenação anterior, mas por crime comum.
É o caso do reincidente não específico em crime hediondo.
Com efeito, de se observar que a Lei 13.964/19 ao promover diversas alterações no sistema penal e processual penal, também alcançou o art. 112 da LEP que trata do sistema progressivo de execução penal.
Não é desacerto registrar que a mens legis foi, salvo melhor Juízo, de conferir tratamento mais gravoso em todos os aspectos e, também, no que tange às frações. Desde o nascedouro do Projeto de Lei n. 7.223/2006 que deu origem à referida lei intitulada Pacote Anticrime foi o de enrijecer o sistema punitivista estatal.
Tal realidade de recrudescimento ficou evidenciada nos debates do referido tema objeto da numeração 06, figurando no relatório dos trabalhos no item 4.3.1.4[2]:
(...)
Basta um simples lançar de olhos nos percentuais de progressão para se verificar que o menor deles – de 1/6 (um sexto) – continuou inalterado e, de igual modo, chegou-se ao quantitativo de 70% (setenta por cento) para o caso de o apenado ser reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedando, inclusive, o livramento condicional.
Aliás, diferentemente do que se passava no regime anterior em que a fração do crime comum era sempre de sexta parte para os crimes não hediondos, cuidou o legislador de agravar a fração de progressão para os reincidentes, mesmo nos crimes comuns.
Esta lógica legislativa, por certo, desnatura qualquer alegação de que, no particular das infrações de maior gravidade – leia-se, as de natureza hedionda -, sobre as quais pesa mandado constitucional de criminalização[3], teria o legislador, para assim dizer, “afrouxado as rédeas”.
Pois bem.
Nem se cogita na aplicação das frações do art. 112, I ou II da LEP que prevê 16%(dezesseis por cento) ou mesmo 20% (vinte por cento) da pena para progressão, se o apenado primário e o crime praticado sem violência ou grave ameaça ou for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça, respectivamente.
Ora, a colocação topográfica da regra bem indica que ela se destina apenas aos crimes comuns ou não hediondos.
Aliás, de forma ordenada, apenas a partir do inciso V do referido artigo de lei que se começa a tratar dos delitos etiquetados pela Lei 8.072/90.
Pensar de modo diverso é, s.m.j., inverter toda a lógica do sistema e conferir tratamento menos gravosos a delitos que, como dito, possuem mandado constitucional de criminalização e, de igual modo, de se conferir tratamento mais gravoso.
Portanto, sem esforço, mostra-se possível concluir que os quatro primeiros incisos do art. 112 destinam-se aos crimes comuns e os outros - quinto ao oitavo - aos crimes hediondos ou equiparados.
Apenas para ilustrar, referida regra do percentual de 1/5 (um quinto) ou de 20% (vinte por cento), destina-se ao caso de nova condenação por furto, estelionato, receptação, falsidade documental etc.
Ora, permitir a incidência de referida fração a crime hediondo seria possibilitar tratamento mais grave a determinados crimes comuns, como, a título ilustrativo, uma lesão corporal do art. 129 do CPB que sujeitaria a fração do art. 112, III da LEP – 25% (vinte e cinco por cento).
A guisa de ilustração, determinadas modalidades de estupro – crime contra a dignidade sexual e hediondo por excelência – não se emprega violência ou grave ameaça à pessoa. Soaria como verdadeira contradição conferir a casos tais, tratamento privilegiado em detrimento de toda a sistemática legislativa e aos comandos constitucionais.
Por outro lado, defeso aplicar qualquer outra fração.
De início, seria uma flagrante violação da isonomia.
Isso porque, com a devida vênia, não se pode conferir o mesmo tratamento ao agente que possui condenação por crime hediondo daquele que já possui um comportamento desviado e volta a atacar bem jurídico tutelado e que possui maior respaldo constitucional, o hediondo.
A guia de exemplificação, o agente que possui uma única condenação por crime hediondo ou equiparado está sujeito à fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento). Por outro lado, se outro agente pratica um crime comum e outro hediondo, seria contemplado com a mesma fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento).
Tratar-se-ia de hipótese de franca vulneração do caro postulado que encabeça o art. 5o, caput, da CRFB/88 e que garante a igualdade material, o que não se verificaria na hipótese.
São situações diferentes e que merecem tratamento diferentes, o que leva o Juízo a manter o entendimento de que o caso está sujeito à fração de 3/5(três quintos) ou 60% (sessenta por cento).
Tal conclusão se mostra autorizada porque, a legislação deixa muito claro que, o pressuposto básico para se aplicar a fração de 40% (quarenta por cento) ou de 2/5 (dois quintos) é a primariedade.
Ora, o art. 112, V da Lei 7.21084, com redação determinada pela Lei 13.964/19, é muito claro ao asseverar que a fração de progressão será de “40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, SE FOR PRIMÁRIO”.
Por outro vértice, apesar de o inciso VII, por uma interpretação literal, sugerir que a fração de 60% (sessenta por cento) ou de 3/5 (três quintos) restringe-se aos chamados reincidentes específicos ao emanar a exigência de “o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”, tal exegese não parecer acertada.
Poder-se-ia até cogitar o benefício da dúvida ou até da interpretação mais favorável ao apenado.
Contudo, a confusa redação, pouco ou nada mudou em relação ao que já constava na Lei de Crimes Hediondos com as alterações promovidas pelas Leis 11.646/07 e 13.769/18.
Segundo o revogado §2o do art. 2o da Lei 8.072/90 “A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.”.
Não fica difícil concluir que, basta ostentar a condição de reincidente, para se aplicar fração mais gravosa.
Aliás, sobre o tema, já havia consolidado o entendimento jurisprudencial segundo o qual, “mostra-se irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo).” (STJ - AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 20/5/2019 e AgRg no HC 521.434/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019).
De todo modo, a interpretação legislativa não pode levar o interprete a pinçar fragmentos para desenvolver teses e antíteses que melhor lhe aprouver.
É a vedada interpretação ás tiras, aos pedaços...
Nesse viés, fato é que o agente que possui condenação anterior, mesmo que por crime comum, não pode ser contemplado com a fração de 40% (quarenta por cento) porque não é primário.
Aliás, teria andado bem o legislador se tivesse criado fração intermediária que contemplasse a hipótese de que ora se trata, qual seja, condenação anterior por crime comum e a posterior por crime hediondo. Lege ferenda, o quantitativo de metade ou 50% (cinquenta por cento) seria uma boa medida para permear o imbróglio entre o primário e o reincidente específico.
Contudo, quer seja pela mens legis, quer seja pela política de maior repressão a criminalidade de maior gravidade, quer seja pelo entendimento já consolidado sobre o tema, ao ver do Juízo, não se exige a reincidência específica para o fim de aplicar a fração de 3/5 (três quintos) ou de 60% (sessenta por cento).
Portanto, o que a Lei exige é que o agente já possua condenação anterior quando da prática do crime hediondo, sendo indiferente a reincidência simples ou especifica.
Pensar de modo diverso seria outorgar ao Judiciário a missão de legislador positivo – quando apenas pode agir negativamente em sede de controle de constitucionalidade -, em franco descompasso com a separação das funções estatais ou da clássica e a técnica Separação de Poderes, forma de proceder de há muito censurada pelo Pretório Excelso (STF - ARE 990239 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-254 DIVULG 20-11-2019 PUBLIC 21-11-2019).
De todo modo, não se pode duvidar da sapiência do legislador que, ao ver deste Juízo, manteve coerência nas referidas frações e, certo ou errado, promoveu tratamento diferenciado para crimes e situações de gravidades díspares.
Acerca do dever de coerência, colhe-se o seguinte comando da literatura:
(...)
Aliás, retornando às chamadas posturas ativistas do Judiciário – também denominadas de decisões manipuladoras -, tais oferecem diversos males aos seres gregários que, além de se sujeitarem a regras não elaboradas pelo Legislativo, cujos parlamentares são representantes do povo por excelência, também passam a se sujeitar a ao código moral de cada magistrado.
Aliás, são os julgamentos de conotação moral, especificamente, a partir do conceito de integridade, defendido por determinados setores da doutrina. O direito como integridade (“law as integrity”) pressupõe a adoção da tese da resposta certa (“right answer”) – que de seu turno importa na adoção de uma particular epistemologia moral interpretativa, segundo a qual, entre outras coisas, haveria sempre verdades morais objetivas na interpretação (MARINONI, ob cit).
Exatamente nesse contexto de excessos e inobservância da separação de funções estatais, bem assim usurpando funções legislativas que são dirigidas as fundadas críticas da professora INGEBORG MAUS no imprescindível artigo “Judiciário como Superego da Sociedade - Sobre o papel da atividade jurisprudencial na ”sociedade órfã ”:
(...)
No mesmo sentido, colhe-se crítica de JEREMY WALDRON no artigo “A essência da oposição ao Judicial Review”:
(...)
Por todo o exposto, ACOLHE-SE parcialmente os embargos de declaração manejados pela Defesa, contudo, MANTÉM-SE a fração de 3/5 (três quintos) para fins progressivos, nos termos da fundamentação exarada,
AGUARDE-SE o implemento do prazo para eventual concessão de benefício ou sua postulação. (...).”
Destarte, tenho que a decisão combatida não se apresenta, a princípio, teratológica, desta forma, em uma análise perfunctória típica desse momento, entendo temeroso a concessão da liminar, assim, sem a necessária plasticidade, indefiro a liminar, restando ao beneficiário o lado sumaríssimo do habeas corpus, devendo a questão ser submetida à análise do órgão colegiado, oportunidade na qual poderá ser feito exame aprofundado das alegações, após manifestação do Parquet.
Ressalto que a decisão se funda em prejuízo de risco e não de certeza, pois não se trata de sentença condenatória. Exigir-se a certeza, seria evidente contradictio in terminis.
Ouça-se a ilustrada Procuradoria Geral de Justiça.
Comunicações e providências.