Tribunal: TJMT
Processo: 1002242-34.2020.8.11.0000
Classe: Criminal
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
Vistos,
I.
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar, impetrado com amparo no artigo 5°, incisos LXV e LXVIII da Constituição Federal e artigos 316 e 319 e, ainda, artigos 647 e 580, todos do Código de Processo Penal, em favor de Antônio Martinelli Júnior, qualificado, que nos autos no. 1885-45.2019.811.0020 – (Cód. 105485), estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária da 2a Vara Criminal da Comarca de Alto Araguaia/MT, aqui apontada como coatora.
Consoante ressai das peças informativas, o paciente se encontra preso cautelarmente desde 23 de julho de 2019, ou seja, há mais de 06 (seis) meses, pela prática, em tese, do delito tipificado no artigo 121, § 2o, incisos I e IV, do Código Penal, ocorrido no dia 15 de abril de 2019, aproximadamente às 17h30min, na Comarca de Alto Araguaia/MT, tendo por vítimas, Olavo Teobaldo Ferreira e Francisco José Denipote.
Assevera-se que a prisão preventiva já foi objeto de análise do colegiado desta Segunda Câmara Criminal, sendo concedido habeas corpus impetrado pelo corréu, então foragido, cuja a prisão fora decretada na mesma ordem judicial. Afirma-se que foi reconhecida a carência de fundamentação objetiva da decisão judicial. Assim, busca a extensão dos efeitos da decisão prolatada no habeas corpus n. 1017603-28.2019.8.11.0000, concedido ao corréu Célio Morante Beserra, para o beneficiário, eis que os elementos contidos no decreto são de caráter objetivo.
Argumenta o impetrante, que: “(...) a declaração de inidoneidade dos motivos prisionais cautelares são perfeitamente extensíveis ao único denunciado que está preso (há mais de 6 meses) e que teve a prisão imposta justamente pelo mesmo decreto de prisão julgado no paradigma acima reproduzido”. (sic.)
Pugna pela concessão da ordem para a revogação da prisão preventiva, em sede de liminar, inclusive e, com aplicação de medidas cautelares diversas da prisão (id. 33884955). Juntou documentos.
Postergou-se a análise da liminar, após prestadas informações do juízo acoimado como coator (id. 34211482). Sendo que as mesmas foram juntadas conforme Id 34893450.
É o relatório.
II.
Como visto, trata-se de mandamus constitucional impetrado em favor de Antônio Martinelli Júnior, o qual estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária 2a Vara Criminal da Comarca de Alto Araguaia/MT.
Insta salientar, que o habeas corpus é ação de rito célere e documental, que demanda prova pré-constituída e não comporta dilação probatória, exigindo-se, para seu conhecimento, que dele se abstraiam elementos que possibilitem de maneira robusta o exame das questões nele suscitadas.
De elementar conhecimento que a concessão de liminar em habeas corpus é medida excepcional, cabível apenas em casos de manifesta e teratológica ilegalidade, aspecto não verificado de plano.
Ademais, diante de um juízo de cognição sumária que norteia decisões liminares, mesclam-se os requisitos da urgência da decisão e a impossibilidade de aprofundamento analítico do caso.
É importante ressaltar que a extensão de benefícios prevista no artigo 580 do Código de Processo Penal não se opera de modo automático, sendo imprescindível que além de se tratar dos mesmos fatos, o requerente deve se encontrar nas mesmas circunstâncias objetivas que ensejaram a concessão da ordem do paciente e se não fundado em motivos de caráter exclusivamente pessoal, nos termos do artigo 580, do Código de Processo Penal, vejamos:
“Art. 580. No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros. ”
A eficácia extensiva das decisões benéficas tem o claro objetivo de dar efetividade, no plano jurídico, à garantia da equidade. Contudo, é exigível identidade ou ao menos similitude de situações e que as circunstâncias não decorram de ordem pessoal.
Nesse sentido, a doutrina de Renato Brasileiro nos ensina:
“Por conta do efeito extensivo constante do art. 580 do CPP, a decisão do recurso interposto por um dos acusados no caso de concurso de agentes aproveitará aos demais, desde que fundada em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal. Nessa linha, como já se pronunciou o Supremo, ‘a extensão de julgamento de habeas corpos para corréu somente pode abranger a pessoa que se encontre em situação objetiva e/ou subjetivamente idêntica à do paciente beneficiado pela concessão da ordem. ” (Lima, Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal/ Renato Brasileiro de Lima – Niterói, RJ: Impetus, 2013, pág. 1822)
Cuida a hipótese, portanto, de afiançar o princípio da isonomia quando, havendo mais de um acusado, e existindo decisão favorável a um deles, tenham seus efeitos de ser transferidos ao patrimônio libertário dos demais que porventura estejam na mesma situação processual.
In casu, a concessão da ordem liberatória em favor do paciente Célio Morante Beserra ocorreu que no caso analisado, observou que o édito prisional impingido não trouxe qualquer indicação concreta de que a liberdade do paciente ofereça perigo à sociedade, ao processo ou, ainda, à aplicação da lei penal, deixando, desta forma, de demonstrar a presença de alguma das hipóteses previstas no artigo 312 do CPP.
No tocante ao corréu Célio, se observa nos autos, que o mesmo manteve contato com o beneficiário deste, contudo não foi demonstrado nenhum contato entre ele e o coacusado Rafael.
Contrário sensu, também, sem o crivo do contraditório, existem informações de Francisco Josnatan Pinheiro e Marcos Ferraz Barbosa Marina atestando que o beneficiário, que supostamente seria o mandante do homicídio, e Célio Morante Beserra naquele período estariam resolvendo sobre aquisição de um “kit de pesca”. E o referido documento foi recebido pelo Delegado em 07 de agosto de 2019, sem repercussão na orbita investigativa do inquérito policial.
Ademais, necessário tecer algumas observações quanto ao instituto da prisão preventiva. Em seu sistema originário, o código de processo penal trazia uma modalidade de prisão preventiva obrigatória, para os casos de acusação tendo por objeto crimes cuja pena máxima fosse igual ou superior a 10 anos.
A redação originária do citado artigo era: “Art. 312. A prisão preventiva será decretada nos crimes a que for cominada pena de reclusão por tempo, no máximo, igual ou superior a dez anos”.
Além disso, no caso de prisão em flagrante, o acusado somente poderia livrar-se solto nos casos de crimes cuja pena privativa de liberdade não excedesse 3 meses, ou obter a liberdade provisória, mediante fiança, para os crimes cuja pena máxima fosse de até 2 anos, ou, finalmente, ter concedida a liberdade provisória sem fiança, no caso em que o fato tivesse sido praticado em hipótese de excludente de ilicitude.
A Lei n. 5.349, de 3 de novembro de 1967, iniciou as mudanças do processo penal, que eliminou a prisão preventiva obrigatória, que nada tinha de cautelar, sendo um simples corolário automático da imputação, independendo de qualquer verificação do periculum libertatis.
O legislador decidiu expurgar a prisão preventiva compulsória da legislação processual penal. A respeito da obrigatoriedade de sua decretação, Fernando da Costa Tourinho Filho (Processo Penal. V. 3. Saraiva, p. 416):
“...todas as vezes em que estavam satisfeitos os pressupostos da prisão preventiva compulsória, o Juiz não tinha o poder de julgar da conveniência ou não de decretar tal medida cautelar, devia decretá­la. Pouco importavam as condições subjetivas do agente, vale dizer, pouco importava a maior ou menor periculosidade do réu, como entendia o Prof. GOMES NETTO”
Posteriormente, a Lei n. 5.941, de 22 de novembro de 1973, que alterou a redação do artigo 594, para permitir que também pudesse apelar em liberdade, o acusado que fosse primário e tivesse bons antecedentes.
A redação originária do artigo 594 era: “O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se condenado por crime de que se livre solto”. A nova redação ampliou as exceções à regra de que o acusado teria que se recolher à prisão para apelar. A nova redação do artigo 594 passou a ser: “O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto”.
A Lei n. 6.416, de 24 de maio de 1977, que, entre outras alterações, introduziu o parágrafo único do artigo 310 do Código de Processo Penal, representou uma profunda modificação, dando à prisão em flagrante natureza verdadeiramente cautelar. Ou seja, sua manutenção somente ocorreria nos casos em que se mostrasse necessária, diante da presença de uma das hipóteses que autorizavam a prisão preventiva.
Sem dúvida, o ponto máximo dessa evolução ocorre com a Constituição de 1988 que, no que importa diretamente ao presente tema, passou a prever, expressamente, o princípio da presunção de inocência (art. 5o, inc. LVII) ou “estado de inocência”, como preferem outros.
Assim, conforme o Princípio Constitucional do Estado de Inocência (art. 5o, LVII, CF/88) e a Garantia Constitucional de fundamentação das decisões judiciais (arts. 5o, LXI e 93, IX, CF/88), a prisão cautelar não pode provir de um automatismo da lei, tampouco da indicação genérica do motivo.
Destaca-se que a prisão preventiva por ser uma espécie de prisão cautelar pode ser decretada durante a fase de investigação policial ou no curso da ação penal, quando presentes indícios de autoria e materialidade do delito e se fizer necessária para a garantia da ordem pública, assegurar a aplicação da lei penal, por conveniência da instrução processual ou, ainda, quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa.
Para a decretação da preventiva é necessário que estejam presentes dois pressupostos, quais sejam, a prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, elementos esses que dão ensejo ao fumus commissi delicti e que estão previstos na parte final do artigo 312 do Código de Processo Penal.
“Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).”
O fumus commissi delicti exige a presença de indícios suficientes de autoria. O legislador buscando evitar interpretações errôneas quanto ao conceito de indícios no artigo 239 do Código de Processo Penal dispõe que: “Considera-se indícios a circunstância provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”.
Luiz Antônio Câmara, sobre o tema:
Provada a materialidade do delito, não satisfazem à lei meras suspeitas de que este ou aquele indivíduo tenha sido o autor da infração. É certo que não se exige prova absoluta de que tenha o delito sido praticado por aquele cuja prisão se quer ver decretada ou se decreta. Todavia, devem todos os elementos colhidos do processo investigatório ou instrutório convergir para a demonstração de que a provável autoria de ilícito pode, com tranqüilidade, ser atribuída ao acusado.
Destaca Delmanto Junior (1998, pp.53-60):
“A verificação acerca da serenidade dos indícios de autoria não se confunde, por óbvio, com eventual prejudicamento, mesmo porque a prisão provisória não será nunca decretada com base nessa constatação, mas sim, com fundamento em sua necessidade cautelar. Além disso, a indispensabilidade desses indícios sérios de autoria para que se proceda ao encarceramento provisório afigura-se, antes de tudo, como uma verdadeira exigência do direito à presunção de inocência, uma vez que vem a limitar ao máximo, a utilização da prisão provisória que, repetimos, não será jamais decretada em função da culpabilidade do acusado.”
Igualmente, a jurisprudência tem reconhecido que:
“EMENTA: HABEAS CORPUS - ROUBO QUALIFICADO - REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA - ART. 312, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO - ORDEM CONCEDIDA.
Inexistindo indícios suficientes de autoria, a revogação da prisão preventiva do paciente é medida que se impõe, consoante redação do art. 312, do CPP.” (TJMG - Habeas Corpus Criminal 1.0000.19.028926-4/000, Relator(a): Des.(a) Corrêa Camargo , 4a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 08/05/0019, publicação da súmula em 10/05/2019)
Nesse diapasão, não é admitida a prisão antecipada com base em simples suspeitas ou presunções, devendo existir fortes indícios suscetíveis de assinalar o imputado como provável autor do crime, cuja prova produzida na fase pré-processual ou processual revela o ônus ou devido processo legal.
Deste modo, a medida cautelar só prosperará diante da sua absoluta necessidade e caso subsistam dois requisitos, quais sejam, o fumus commissi delicti e o periculum libertatis. Há que haver a presença simultânea, de modo que, estando um ausente, é ela incabível, por ilegalidade absoluta.
A verificação do fumus comissi deliciti, consiste na existência da materialidade e indícios de autoria. Em outras palavras, para a decretação da prisão, deve haver algum sinal da ocorrência do crime, bem como a probabilidade de que o réu o tenha cometido. O periculum libertatis, consubstancia-se na necessidade da prisão para a:
• Conveniência da Instrução Criminal: Neste caso, a prisão preventiva é decretada pelo fato de o réu atrapalhar ou prejudicar a colheita de provas, seja adulterando o local do crime ou ameaçando testemunhas.
• Garantia da Ordem Pública: Por ser um conceito vago e indeterminado, a doutrina e a jurisprudência majoritárias entendem como risco de reincidência do crime, fundando-se na periculosidade do réu e na gravidade concreta do delito.
• Garantia da Aplicação da Lei Penal: Aqui, a custódia cautelar é decretada para evitar que o réu se esquive do cumprimento de eventual sentença penal condenatória, garantindo a devida aplicação da lei.
• Garantia da Ordem Econômica: A garantia da ordem econômica foi introduzida às hipóteses de prisão preventiva pela Lei 8.884 /94 (Lei Antitruste), tratando esta lei de crimes contra a ordem econômica nacional. A prisão preventiva, neste caso, visa impedir a continuidade da prática dos crimes para normalizar a economia.
Nessa toada, importante lembrar, que a prisão preventiva não se confunde com a sanção penal, que visa infligir ao sentenciado censura penal que seja suficiente e necessária para reprimir e prevenir o crime; de modo distinto, deve ser imposta naqueles casos excepcionais em que o abalo à ordem pública seja tão significativo que reclame do magistrado uma atuação pronta e diligente, capaz de impedir eventos ainda mais danosos, prováveis de serem causados pelo suspeito/acusado, enquanto a investigação ou o processo penais são concluídos. Do contrário, e sem qualquer diferenciação das circunstâncias do caso concreto, sendo adotada como verdadeira regra, a segregação cautelar antes de sentença condenatória com trânsito em julgado passa a assumir a indevida feição de antecipação de pena e viola o princípio da presunção de inocência de que todos devem, a priori, usufruir.
Com a entrada em vigor da Lei 12.403/2011, nos termos da nova redação do art. 319 do CPP, o juiz passa a dispor de outras medidas cautelares de natureza pessoal, diversas da prisão, admitindo, diante das circunstâncias do caso concreto, seja escolhida a medida mais ajustada às peculiaridades da espécie, permitindo, assim, a tutela do meio social, mas também servindo, mesmo que cautelarmente, de resposta justa e proporcional ao mal supostamente causado pelo acusado.
Dessa forma, o perigo que a liberdade do paciente representa à ordem pública ou à aplicação da lei penal pode ser mitigado por medidas cautelares menos gravosas do que a prisão.
Todavia, lastimavelmente, ainda hoje, de uma forma um tanto oblíqua, subsiste, sob outro disfarce, a decretação da prisão preventiva obrigatória. E o nome dessa simulação é a garantia da ordem pública.
Pois bem.
Como dito, o deferimento do pedido de extensão exige que o corréu esteja na mesma condição fática-processual daquele já beneficiado, a teor do artigo 580 do Código de Processo Penal.
No julgamento do habeas corpus n. 1017603-28.2019.8.11.0000, impetrado em favor de Célio Morante Beserra, surgiram evidencias de modo muito sensível para que o decisum da instância a quo fosse revogado, fator muito mais gravoso que o início da persecução penal e nesta extensão está a se analisar este writ.
No caso, evidente a similitude entre o corréu beneficiado e o paciente, eis que se observa nos autos, que o mesmo manteve contato com o paciente, contudo não foi demonstrado nenhum contato entre estes e o coacusado Rafael.
Depreende-se, portanto, que as situações dos réus se mostram símiles, viabilizando o deferimento do pedido.
Noutro ponto, a prisão preventiva, como espécie de prisão cautelar de índole processual, somente deve ser decretada de forma excepcional, quanto evidenciada, de forma inequívoca, que a soltura do réu possa ser prejudicial à garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.
A expressão “ordem pública”, tendo caráter aberto e sentido indeterminado, tem se prestado às mais diversas e disparatadas interpretações, como reconhece e aponta a doutrina e a jurisprudência nacionais.
Não por outra razão, deve vir sempre lastreada em fatos concretos observáveis no processo, sob pena de assumir feições antecipatórias da pena, esgarçando o princípio constitucional de presunção de inocência, se não tem aceitação as prisões assentadas na “gravidade do delito”, no “clamor popular”, no “prestígio do Poder Judiciário”, etc.
Na imposição da medida deve o juiz mostrar a necessidade e adequação dela com base em elementos dos autos, e não em meras conjecturas, suposições ou exercício de futurologia.
Mesmo em se tratando da “periculosidade” do agente, cumpre ela ser demonstrada, indicando, com esteio em elementos fáticos do processo ou inquérito, a probabilidade de que, em liberdade, venha a cometer novos crimes, até por atenção e respeito ao princípio da inocência, visto que, conforme observa Ada Pellegrini Grinover, “o juízo da periculosidade não pode anteceder a verificação da culpabilidade” (Medidas Cautelares no Processo Penal – Prisão e suas Alternativas, Ed. Revista dos Tribunais, 2011, p. 24), ou seja, não será a culpabilidade judicial, como, ambos positivadas, a real embasadora da prisão cautelar e análise e sim, a referida fundada suspeita de concorrência para a ocorrência de crime, nos termos do artigo 29 da Matriz Penal.
Assim, as circunstâncias fáticas do caso é que devem mostrar a necessidade da aplicação de medidas cautelares, entre elas a prisão preventiva.
Este é o ensino de Gustavo Henrique Badaró quando assevera:
“A prisão não pode ser um corolário automático da imputação, o que significaria restaurar um regime de prisão obrigatória. A decretação da prisão não pode ter por fundamento apenas a gravidade abstrata do crime (por exemplo, por se tratar de tráfico de drogas ou de roubo). Aliás, tal prisão, além de desrespeitar a garantia constitucional da motivação das decisões judiciais, também fere a presunção de inocência, uma vez que decorreria do tipo penal imputado, independentemente da necessidade concreta da medida” (Processo Penal, 3a edição, 2015, Ed. Revista dos Tribunais, p. 991).
A decisão que decreta a prisão cautelar é tomada rebus sic stantibus, pois está sempre sujeita a nova verificação de seu cabimento, quer para eventual revogação, quando cessada a causa ou o motivo que a justificou, quer para sua substituição por medida menos gravosa, na hipótese de ser esta última suficientemente idônea [adequada] para alcançar o mesmo objetivo daquela.
Daí o preciso magistério de Aury Lopes Jr., segundo o qual:
"À medida alternativa somente deverá ser utilizada quando cabível a prisão preventiva, mas, em razão da proporcionalidade, houver outra restrição menos onerosa que sirva para tutelar aquela situação".
A propósito, o entendimento STF:
“A prisão cautelar deve ser considerada exceção, já que, por meio desta medida, priva-se o réu de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo, consubstanciado na sentença transitada em julgado. É por isso que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal. A prisão preventiva, portanto, enquanto medida de natureza cautelar, não pode ser utilizada como instrumento de punição antecipada do indiciado ou do réu, nem permite complementação de sua fundamentação pelas instâncias superiores”. (HC n. 93.498/MS, Segunda Turma, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe de 18/10/2012).
E ainda, preleciona o STJ:
“Ao ponderar os fundamentos da decisão constritiva com o direito à liberdade, as circunstâncias do crime e as condições pessoais do agente devem ser valoradas sempre que possível à substituição da prisão por medidas cautelares diversas, adequadas e suficientes aos fins a que se propõem”. (STJ, HC 346.297/DF - Relator: Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA - 09/3/2016)
Com a entrada em vigor da Lei 12.403/2011, nos termos da nova redação do art. 319 do CPP, o juiz passa a dispor de outras medidas cautelares de natureza pessoal, diversas da prisão, admitindo, diante das circunstâncias do caso concreto, seja escolhida a medida mais ajustada às peculiaridades da espécie, permitindo, assim, a tutela do meio social, mas também servindo, mesmo que cautelarmente, de resposta justa e proporcional ao mal supostamente causado pelo acusado.
Dessa forma, o perigo que a liberdade do paciente representa à ordem pública ou à aplicação da lei penal pode ser mitigado por medidas cautelares menos gravosas do que a prisão.
Ante o exposto, CONCEDO A LIMINAR vindicada em benefício de Antônio Martinelli Júnior para, à luz das peculiaridades do caso concreto, submetê-lo a imposição das medidas cautelares previstas no artigo 319, do Código de Processo Penal, com as seguintes condições:
1) Comparecimento pessoal do paciente em juízo até o 5o dia útil de cada mês para esclarecer e justificar suas atividades;
2) Comparecimento a todos os atos processuais para o qual for intimado;
3) Comunicar imediatamente ao juízo criminal a eventual mudança de endereço, fornecendo o novo em que poderá ser notificado para os futuros atos processuais;
4) Não se ausentar da Comarca por mais de 08 (oito) dias sem comunicação Prévia ao Juízo processante;
5) Não se envolver em outra infração penal.
6) Não se comunicar e nem se aproximar dos demais acusados, testemunhas e informantes.
7) Submeter-se a monitoramento eletrônico, mediante o uso de tornozeleira eletrônica, devendo cumprir todas as normas pertinentes.
Expeça-se, o juiz singular, o competente alvará de soltura clausulado, além de outras medidas cautelares caso a autoridade julgue necessário ao caso.
Alerte-se o denunciado que a violação as medidas cautelares fixadas importarão ao restabelecimento da custódia preventiva, que poderá ser novamente aplicada se sobrevier situação que configure a exigência de cautelar mais gravosa.
Ouça-se a i. Procuradoria Geral de Justiça.
Comunicações e providências.

Inteiro teor:
Vistos,
I.
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar, impetrado com amparo no artigo 5°, incisos LXV e LXVIII da Constituição Federal e artigos 316 e 319 e, ainda, artigos 647 e 580, todos do Código de Processo Penal, em favor de Antônio Martinelli Júnior, qualificado, que nos autos no. 1885-45.2019.811.0020 – (Cód. 105485), estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária da 2a Vara Criminal da Comarca de Alto Araguaia/MT, aqui apontada como coatora.
Consoante ressai das peças informativas, o paciente se encontra preso cautelarmente desde 23 de julho de 2019, ou seja, há mais de 06 (seis) meses, pela prática, em tese, do delito tipificado no artigo 121, § 2o, incisos I e IV, do Código Penal, ocorrido no dia 15 de abril de 2019, aproximadamente às 17h30min, na Comarca de Alto Araguaia/MT, tendo por vítimas, Olavo Teobaldo Ferreira e Francisco José Denipote.
Assevera-se que a prisão preventiva já foi objeto de análise do colegiado desta Segunda Câmara Criminal, sendo concedido habeas corpus impetrado pelo corréu, então foragido, cuja a prisão fora decretada na mesma ordem judicial. Afirma-se que foi reconhecida a carência de fundamentação objetiva da decisão judicial. Assim, busca a extensão dos efeitos da decisão prolatada no habeas corpus n. 1017603-28.2019.8.11.0000, concedido ao corréu Célio Morante Beserra, para o beneficiário, eis que os elementos contidos no decreto são de caráter objetivo.
Argumenta o impetrante, que: “(...) a declaração de inidoneidade dos motivos prisionais cautelares são perfeitamente extensíveis ao único denunciado que está preso (há mais de 6 meses) e que teve a prisão imposta justamente pelo mesmo decreto de prisão julgado no paradigma acima reproduzido”. (sic.)
Pugna pela concessão da ordem para a revogação da prisão preventiva, em sede de liminar, inclusive e, com aplicação de medidas cautelares diversas da prisão (id. 33884955). Juntou documentos.
Postergou-se a análise da liminar, após prestadas informações do juízo acoimado como coator (id. 34211482). Sendo que as mesmas foram juntadas conforme Id 34893450.
É o relatório.
II.
Como visto, trata-se de mandamus constitucional impetrado em favor de Antônio Martinelli Júnior, o qual estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária 2a Vara Criminal da Comarca de Alto Araguaia/MT.
Insta salientar, que o habeas corpus é ação de rito célere e documental, que demanda prova pré-constituída e não comporta dilação probatória, exigindo-se, para seu conhecimento, que dele se abstraiam elementos que possibilitem de maneira robusta o exame das questões nele suscitadas.
De elementar conhecimento que a concessão de liminar em habeas corpus é medida excepcional, cabível apenas em casos de manifesta e teratológica ilegalidade, aspecto não verificado de plano.
Ademais, diante de um juízo de cognição sumária que norteia decisões liminares, mesclam-se os requisitos da urgência da decisão e a impossibilidade de aprofundamento analítico do caso.
É importante ressaltar que a extensão de benefícios prevista no artigo 580 do Código de Processo Penal não se opera de modo automático, sendo imprescindível que além de se tratar dos mesmos fatos, o requerente deve se encontrar nas mesmas circunstâncias objetivas que ensejaram a concessão da ordem do paciente e se não fundado em motivos de caráter exclusivamente pessoal, nos termos do artigo 580, do Código de Processo Penal, vejamos:
“Art. 580. No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros. ”
A eficácia extensiva das decisões benéficas tem o claro objetivo de dar efetividade, no plano jurídico, à garantia da equidade. Contudo, é exigível identidade ou ao menos similitude de situações e que as circunstâncias não decorram de ordem pessoal.
Nesse sentido, a doutrina de Renato Brasileiro nos ensina:
“Por conta do efeito extensivo constante do art. 580 do CPP, a decisão do recurso interposto por um dos acusados no caso de concurso de agentes aproveitará aos demais, desde que fundada em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal. Nessa linha, como já se pronunciou o Supremo, ‘a extensão de julgamento de habeas corpos para corréu somente pode abranger a pessoa que se encontre em situação objetiva e/ou subjetivamente idêntica à do paciente beneficiado pela concessão da ordem. ” (Lima, Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal/ Renato Brasileiro de Lima – Niterói, RJ: Impetus, 2013, pág. 1822)
Cuida a hipótese, portanto, de afiançar o princípio da isonomia quando, havendo mais de um acusado, e existindo decisão favorável a um deles, tenham seus efeitos de ser transferidos ao patrimônio libertário dos demais que porventura estejam na mesma situação processual.
In casu, a concessão da ordem liberatória em favor do paciente Célio Morante Beserra ocorreu que no caso analisado, observou que o édito prisional impingido não trouxe qualquer indicação concreta de que a liberdade do paciente ofereça perigo à sociedade, ao processo ou, ainda, à aplicação da lei penal, deixando, desta forma, de demonstrar a presença de alguma das hipóteses previstas no artigo 312 do CPP.
No tocante ao corréu Célio, se observa nos autos, que o mesmo manteve contato com o beneficiário deste, contudo não foi demonstrado nenhum contato entre ele e o coacusado Rafael.
Contrário sensu, também, sem o crivo do contraditório, existem informações de Francisco Josnatan Pinheiro e Marcos Ferraz Barbosa Marina atestando que o beneficiário, que supostamente seria o mandante do homicídio, e Célio Morante Beserra naquele período estariam resolvendo sobre aquisição de um “kit de pesca”. E o referido documento foi recebido pelo Delegado em 07 de agosto de 2019, sem repercussão na orbita investigativa do inquérito policial.
Ademais, necessário tecer algumas observações quanto ao instituto da prisão preventiva. Em seu sistema originário, o código de processo penal trazia uma modalidade de prisão preventiva obrigatória, para os casos de acusação tendo por objeto crimes cuja pena máxima fosse igual ou superior a 10 anos.
A redação originária do citado artigo era: “Art. 312. A prisão preventiva será decretada nos crimes a que for cominada pena de reclusão por tempo, no máximo, igual ou superior a dez anos”.
Além disso, no caso de prisão em flagrante, o acusado somente poderia livrar-se solto nos casos de crimes cuja pena privativa de liberdade não excedesse 3 meses, ou obter a liberdade provisória, mediante fiança, para os crimes cuja pena máxima fosse de até 2 anos, ou, finalmente, ter concedida a liberdade provisória sem fiança, no caso em que o fato tivesse sido praticado em hipótese de excludente de ilicitude.
A Lei n. 5.349, de 3 de novembro de 1967, iniciou as mudanças do processo penal, que eliminou a prisão preventiva obrigatória, que nada tinha de cautelar, sendo um simples corolário automático da imputação, independendo de qualquer verificação do periculum libertatis.
O legislador decidiu expurgar a prisão preventiva compulsória da legislação processual penal. A respeito da obrigatoriedade de sua decretação, Fernando da Costa Tourinho Filho (Processo Penal. V. 3. Saraiva, p. 416):
“...todas as vezes em que estavam satisfeitos os pressupostos da prisão preventiva compulsória, o Juiz não tinha o poder de julgar da conveniência ou não de decretar tal medida cautelar, devia decretá­la. Pouco importavam as condições subjetivas do agente, vale dizer, pouco importava a maior ou menor periculosidade do réu, como entendia o Prof. GOMES NETTO”
Posteriormente, a Lei n. 5.941, de 22 de novembro de 1973, que alterou a redação do artigo 594, para permitir que também pudesse apelar em liberdade, o acusado que fosse primário e tivesse bons antecedentes.
A redação originária do artigo 594 era: “O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se condenado por crime de que se livre solto”. A nova redação ampliou as exceções à regra de que o acusado teria que se recolher à prisão para apelar. A nova redação do artigo 594 passou a ser: “O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto”.
A Lei n. 6.416, de 24 de maio de 1977, que, entre outras alterações, introduziu o parágrafo único do artigo 310 do Código de Processo Penal, representou uma profunda modificação, dando à prisão em flagrante natureza verdadeiramente cautelar. Ou seja, sua manutenção somente ocorreria nos casos em que se mostrasse necessária, diante da presença de uma das hipóteses que autorizavam a prisão preventiva.
Sem dúvida, o ponto máximo dessa evolução ocorre com a Constituição de 1988 que, no que importa diretamente ao presente tema, passou a prever, expressamente, o princípio da presunção de inocência (art. 5o, inc. LVII) ou “estado de inocência”, como preferem outros.
Assim, conforme o Princípio Constitucional do Estado de Inocência (art. 5o, LVII, CF/88) e a Garantia Constitucional de fundamentação das decisões judiciais (arts. 5o, LXI e 93, IX, CF/88), a prisão cautelar não pode provir de um automatismo da lei, tampouco da indicação genérica do motivo.
Destaca-se que a prisão preventiva por ser uma espécie de prisão cautelar pode ser decretada durante a fase de investigação policial ou no curso da ação penal, quando presentes indícios de autoria e materialidade do delito e se fizer necessária para a garantia da ordem pública, assegurar a aplicação da lei penal, por conveniência da instrução processual ou, ainda, quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa.
Para a decretação da preventiva é necessário que estejam presentes dois pressupostos, quais sejam, a prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, elementos esses que dão ensejo ao fumus commissi delicti e que estão previstos na parte final do artigo 312 do Código de Processo Penal.
“Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).”
O fumus commissi delicti exige a presença de indícios suficientes de autoria. O legislador buscando evitar interpretações errôneas quanto ao conceito de indícios no artigo 239 do Código de Processo Penal dispõe que: “Considera-se indícios a circunstância provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”.
Luiz Antônio Câmara, sobre o tema:
Provada a materialidade do delito, não satisfazem à lei meras suspeitas de que este ou aquele indivíduo tenha sido o autor da infração. É certo que não se exige prova absoluta de que tenha o delito sido praticado por aquele cuja prisão se quer ver decretada ou se decreta. Todavia, devem todos os elementos colhidos do processo investigatório ou instrutório convergir para a demonstração de que a provável autoria de ilícito pode, com tranqüilidade, ser atribuída ao acusado.
Destaca Delmanto Junior (1998, pp.53-60):
“A verificação acerca da serenidade dos indícios de autoria não se confunde, por óbvio, com eventual prejudicamento, mesmo porque a prisão provisória não será nunca decretada com base nessa constatação, mas sim, com fundamento em sua necessidade cautelar. Além disso, a indispensabilidade desses indícios sérios de autoria para que se proceda ao encarceramento provisório afigura-se, antes de tudo, como uma verdadeira exigência do direito à presunção de inocência, uma vez que vem a limitar ao máximo, a utilização da prisão provisória que, repetimos, não será jamais decretada em função da culpabilidade do acusado.”
Igualmente, a jurisprudência tem reconhecido que:
“EMENTA: HABEAS CORPUS - ROUBO QUALIFICADO - REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA - ART. 312, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO - ORDEM CONCEDIDA.
Inexistindo indícios suficientes de autoria, a revogação da prisão preventiva do paciente é medida que se impõe, consoante redação do art. 312, do CPP.” (TJMG - Habeas Corpus Criminal 1.0000.19.028926-4/000, Relator(a): Des.(a) Corrêa Camargo , 4a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 08/05/0019, publicação da súmula em 10/05/2019)
Nesse diapasão, não é admitida a prisão antecipada com base em simples suspeitas ou presunções, devendo existir fortes indícios suscetíveis de assinalar o imputado como provável autor do crime, cuja prova produzida na fase pré-processual ou processual revela o ônus ou devido processo legal.
Deste modo, a medida cautelar só prosperará diante da sua absoluta necessidade e caso subsistam dois requisitos, quais sejam, o fumus commissi delicti e o periculum libertatis. Há que haver a presença simultânea, de modo que, estando um ausente, é ela incabível, por ilegalidade absoluta.
A verificação do fumus comissi deliciti, consiste na existência da materialidade e indícios de autoria. Em outras palavras, para a decretação da prisão, deve haver algum sinal da ocorrência do crime, bem como a probabilidade de que o réu o tenha cometido. O periculum libertatis, consubstancia-se na necessidade da prisão para a:
• Conveniência da Instrução Criminal: Neste caso, a prisão preventiva é decretada pelo fato de o réu atrapalhar ou prejudicar a colheita de provas, seja adulterando o local do crime ou ameaçando testemunhas.
• Garantia da Ordem Pública: Por ser um conceito vago e indeterminado, a doutrina e a jurisprudência majoritárias entendem como risco de reincidência do crime, fundando-se na periculosidade do réu e na gravidade concreta do delito.
• Garantia da Aplicação da Lei Penal: Aqui, a custódia cautelar é decretada para evitar que o réu se esquive do cumprimento de eventual sentença penal condenatória, garantindo a devida aplicação da lei.
• Garantia da Ordem Econômica: A garantia da ordem econômica foi introduzida às hipóteses de prisão preventiva pela Lei 8.884 /94 (Lei Antitruste), tratando esta lei de crimes contra a ordem econômica nacional. A prisão preventiva, neste caso, visa impedir a continuidade da prática dos crimes para normalizar a economia.
Nessa toada, importante lembrar, que a prisão preventiva não se confunde com a sanção penal, que visa infligir ao sentenciado censura penal que seja suficiente e necessária para reprimir e prevenir o crime; de modo distinto, deve ser imposta naqueles casos excepcionais em que o abalo à ordem pública seja tão significativo que reclame do magistrado uma atuação pronta e diligente, capaz de impedir eventos ainda mais danosos, prováveis de serem causados pelo suspeito/acusado, enquanto a investigação ou o processo penais são concluídos. Do contrário, e sem qualquer diferenciação das circunstâncias do caso concreto, sendo adotada como verdadeira regra, a segregação cautelar antes de sentença condenatória com trânsito em julgado passa a assumir a indevida feição de antecipação de pena e viola o princípio da presunção de inocência de que todos devem, a priori, usufruir.
Com a entrada em vigor da Lei 12.403/2011, nos termos da nova redação do art. 319 do CPP, o juiz passa a dispor de outras medidas cautelares de natureza pessoal, diversas da prisão, admitindo, diante das circunstâncias do caso concreto, seja escolhida a medida mais ajustada às peculiaridades da espécie, permitindo, assim, a tutela do meio social, mas também servindo, mesmo que cautelarmente, de resposta justa e proporcional ao mal supostamente causado pelo acusado.
Dessa forma, o perigo que a liberdade do paciente representa à ordem pública ou à aplicação da lei penal pode ser mitigado por medidas cautelares menos gravosas do que a prisão.
Todavia, lastimavelmente, ainda hoje, de uma forma um tanto oblíqua, subsiste, sob outro disfarce, a decretação da prisão preventiva obrigatória. E o nome dessa simulação é a garantia da ordem pública.
Pois bem.
Como dito, o deferimento do pedido de extensão exige que o corréu esteja na mesma condição fática-processual daquele já beneficiado, a teor do artigo 580 do Código de Processo Penal.
No julgamento do habeas corpus n. 1017603-28.2019.8.11.0000, impetrado em favor de Célio Morante Beserra, surgiram evidencias de modo muito sensível para que o decisum da instância a quo fosse revogado, fator muito mais gravoso que o início da persecução penal e nesta extensão está a se analisar este writ.
No caso, evidente a similitude entre o corréu beneficiado e o paciente, eis que se observa nos autos, que o mesmo manteve contato com o paciente, contudo não foi demonstrado nenhum contato entre estes e o coacusado Rafael.
Depreende-se, portanto, que as situações dos réus se mostram símiles, viabilizando o deferimento do pedido.
Noutro ponto, a prisão preventiva, como espécie de prisão cautelar de índole processual, somente deve ser decretada de forma excepcional, quanto evidenciada, de forma inequívoca, que a soltura do réu possa ser prejudicial à garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.
A expressão “ordem pública”, tendo caráter aberto e sentido indeterminado, tem se prestado às mais diversas e disparatadas interpretações, como reconhece e aponta a doutrina e a jurisprudência nacionais.
Não por outra razão, deve vir sempre lastreada em fatos concretos observáveis no processo, sob pena de assumir feições antecipatórias da pena, esgarçando o princípio constitucional de presunção de inocência, se não tem aceitação as prisões assentadas na “gravidade do delito”, no “clamor popular”, no “prestígio do Poder Judiciário”, etc.
Na imposição da medida deve o juiz mostrar a necessidade e adequação dela com base em elementos dos autos, e não em meras conjecturas, suposições ou exercício de futurologia.
Mesmo em se tratando da “periculosidade” do agente, cumpre ela ser demonstrada, indicando, com esteio em elementos fáticos do processo ou inquérito, a probabilidade de que, em liberdade, venha a cometer novos crimes, até por atenção e respeito ao princípio da inocência, visto que, conforme observa Ada Pellegrini Grinover, “o juízo da periculosidade não pode anteceder a verificação da culpabilidade” (Medidas Cautelares no Processo Penal – Prisão e suas Alternativas, Ed. Revista dos Tribunais, 2011, p. 24), ou seja, não será a culpabilidade judicial, como, ambos positivadas, a real embasadora da prisão cautelar e análise e sim, a referida fundada suspeita de concorrência para a ocorrência de crime, nos termos do artigo 29 da Matriz Penal.
Assim, as circunstâncias fáticas do caso é que devem mostrar a necessidade da aplicação de medidas cautelares, entre elas a prisão preventiva.
Este é o ensino de Gustavo Henrique Badaró quando assevera:
“A prisão não pode ser um corolário automático da imputação, o que significaria restaurar um regime de prisão obrigatória. A decretação da prisão não pode ter por fundamento apenas a gravidade abstrata do crime (por exemplo, por se tratar de tráfico de drogas ou de roubo). Aliás, tal prisão, além de desrespeitar a garantia constitucional da motivação das decisões judiciais, também fere a presunção de inocência, uma vez que decorreria do tipo penal imputado, independentemente da necessidade concreta da medida” (Processo Penal, 3a edição, 2015, Ed. Revista dos Tribunais, p. 991).
A decisão que decreta a prisão cautelar é tomada rebus sic stantibus, pois está sempre sujeita a nova verificação de seu cabimento, quer para eventual revogação, quando cessada a causa ou o motivo que a justificou, quer para sua substituição por medida menos gravosa, na hipótese de ser esta última suficientemente idônea [adequada] para alcançar o mesmo objetivo daquela.
Daí o preciso magistério de Aury Lopes Jr., segundo o qual:
"À medida alternativa somente deverá ser utilizada quando cabível a prisão preventiva, mas, em razão da proporcionalidade, houver outra restrição menos onerosa que sirva para tutelar aquela situação".
A propósito, o entendimento STF:
“A prisão cautelar deve ser considerada exceção, já que, por meio desta medida, priva-se o réu de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo, consubstanciado na sentença transitada em julgado. É por isso que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal. A prisão preventiva, portanto, enquanto medida de natureza cautelar, não pode ser utilizada como instrumento de punição antecipada do indiciado ou do réu, nem permite complementação de sua fundamentação pelas instâncias superiores”. (HC n. 93.498/MS, Segunda Turma, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe de 18/10/2012).
E ainda, preleciona o STJ:
“Ao ponderar os fundamentos da decisão constritiva com o direito à liberdade, as circunstâncias do crime e as condições pessoais do agente devem ser valoradas sempre que possível à substituição da prisão por medidas cautelares diversas, adequadas e suficientes aos fins a que se propõem”. (STJ, HC 346.297/DF - Relator: Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA - 09/3/2016)
Com a entrada em vigor da Lei 12.403/2011, nos termos da nova redação do art. 319 do CPP, o juiz passa a dispor de outras medidas cautelares de natureza pessoal, diversas da prisão, admitindo, diante das circunstâncias do caso concreto, seja escolhida a medida mais ajustada às peculiaridades da espécie, permitindo, assim, a tutela do meio social, mas também servindo, mesmo que cautelarmente, de resposta justa e proporcional ao mal supostamente causado pelo acusado.
Dessa forma, o perigo que a liberdade do paciente representa à ordem pública ou à aplicação da lei penal pode ser mitigado por medidas cautelares menos gravosas do que a prisão.
Ante o exposto, CONCEDO A LIMINAR vindicada em benefício de Antônio Martinelli Júnior para, à luz das peculiaridades do caso concreto, submetê-lo a imposição das medidas cautelares previstas no artigo 319, do Código de Processo Penal, com as seguintes condições:
1) Comparecimento pessoal do paciente em juízo até o 5o dia útil de cada mês para esclarecer e justificar suas atividades;
2) Comparecimento a todos os atos processuais para o qual for intimado;
3) Comunicar imediatamente ao juízo criminal a eventual mudança de endereço, fornecendo o novo em que poderá ser notificado para os futuros atos processuais;
4) Não se ausentar da Comarca por mais de 08 (oito) dias sem comunicação Prévia ao Juízo processante;
5) Não se envolver em outra infração penal.
6) Não se comunicar e nem se aproximar dos demais acusados, testemunhas e informantes.
7) Submeter-se a monitoramento eletrônico, mediante o uso de tornozeleira eletrônica, devendo cumprir todas as normas pertinentes.
Expeça-se, o juiz singular, o competente alvará de soltura clausulado, além de outras medidas cautelares caso a autoridade julgue necessário ao caso.
Alerte-se o denunciado que a violação as medidas cautelares fixadas importarão ao restabelecimento da custódia preventiva, que poderá ser novamente aplicada se sobrevier situação que configure a exigência de cautelar mais gravosa.
Ouça-se a i. Procuradoria Geral de Justiça.
Comunicações e providências.