Tribunal: TJMT
Processo: 1001826-66.2020.8.11.0000
Classe: Criminal
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-02-28
Data de publicação: 2020-02-28

Ementa:
I.
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela em favor de JEFFERSON STEFFEN DOS SANTOS PINTO, qualificado, que nos autos no. 2821-90.2019.811.0078, (Cód.121588), estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária da Vara Única da Comarca de Sapezal/MT, aqui apontada como coatora.
Consoante ressai dos autos, o paciente foi preso em flagrante, em 14/08/2019, pela prática, em tese, do delito capitulado no art. 33, ‘caput’, e 35 da lei 11.343/06 – [lei de drogas].
Sustenta o impetrante as seguintes teses: “1) Prática do crime de tráfico pelo paciente com intuito de manter o vício na droga [cocaína], 2) Ausência dos pressupostos da prisão [art.312 CPP], 3) Afronta ao princípio da inocência pela autoridade coatora na sentença porque utilizou-se a existência de inquéritos policiais em desfavor do acusado não restando suficiente para aplicação do regime mais rigoroso a manutenção da segregação do sentenciado sob análise genérica da garantia da ordem pública, 4) O regime fechado imposto na sentença, pelo fator de ser reincidente o paciente, é mais gravoso do que se advirá da pena quanto realizada a detração a ser analisado pelo juízo executório, [homogeneidade], 5) Condições favoráveis que militam em favor do paciente e 6) possibilidade de aplicação das medidas cautelares diversas da prisão”.
Aduz que: “(...)da fundamentações exaltadas pelo magistrado em sentença condenatória, extrai a justificativa do regime fechado ao sentenciado sob análise da reincidência de forma sóbria, fundamentação similar do aumento da pena utilizada para manter a pena acima do mínimo legal”. (Sic.)
Argumenta que: “(...) Sob a ótica da existência da ação penal condenatória (reincidência), deve ser analisado que a pena aplicada na ação penal 4128-71.2016.811.0050, aplicando-se a detração, resultará na pena (aproximadamente) de três anos, cinco meses, dezoito dias. Na mesma linha de raciocínio, aplicando-se a detração, a pena resultará em quatro anos, seis meses, três dias (atualmente), somando-se a pena em sete anos, onze meses e vinte e um dia, motivo a qual deve ser imposto a liberdade do réu para eventual alteração do regime seja analisado pelo juízo executório. ”(Sic.)
Informa ainda, que: “(...)as circunstâncias excepcionais para justificar a custódia do sentenciado deve substanciar-se em concreta reiteração delitiva sob efetivas fundamentações, (art. 93, IX, da CF), vez que a natureza da prisão decretada em sentença não se fundamentou em dados concretos para preenchimento dos pressupostos e requisitos do art. 312 do CPP(...)”. (Sic.)
Ressalta, neste sentido, que :“(...)o juiz singular manteve a prisão cautelar sob a ótica em critério de reiteração delitiva sem devida motivação idônea na espécie para afastar a substituição da prisão preventiva, proferiu sem demonstrar, concretamente, a justificativa necessária para custódia cautelar afastando outras medidas, art. 282, CPP”. (Sic.)
Assinala que não foram especificados os fundamentos para a decretação da prisão constantes dos arts. 312 e 313 do Código Penal ante a ausência do periculum libertatis, não havendo indícios de que em liberdade o indiciado apresenta risco a ordem pública.
Pugna, em sede de liminar, inclusive, pela concessão da ordem aguarde o julgamento definitivo do writ em liberdade e, subsidiariamente, pela aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.
Solicitadas as informações (Id.33722994) as quais prestadas pela Autoridade Coatora (Id.34605990, 34605991). Juntou documentos (Id.33133456, 33133469, 33133470, 33133472, 33133473, 33133474, 33133477, 33133479, 33140967, 33140969, 33140970, 33140971, 33140975, 33140977 a 33140979, 33140981, 33140984, a 33140989, 33140991 e 33140992).
II.
Como visto, trata-se de mandamus constitucional impetrado em favor de JEFFERSON STEFFEN DOS SANTOS PINTO, o qual estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária Vara Única da Comarca de Sapezal/MT.
Inicialmente, ressalto que a concessão de liminar em habeas corpus é medida excepcional, cabível apenas em casos de manifesta ilegalidade a ser comprovada de plano.
Nestes termos:
"A concessão de liminar em Habeas Corpus é medida excepcional, admitida somente quando estiver configurado, de plano, manifesto constrangimento ilegal do ato coator". (STF, HC no 115016/RS - Relator: Min. Luiz Fux – 13.5.2013).
Importa salientar que, diante de um juízo de cognição sumária que norteia as decisões liminares, mesclam-se os requisitos da urgência da decisão e a impossibilidade de aprofundamento analítico do caso. Portanto, impõe-se aos magistrados condicionar seus provimentos acautelatórios à presença, nos autos, dos requisitos da plausibilidade do direito (fumus boni juris) e do perigo da demora na prestação jurisdicional (periculum in mora), perceptíveis de plano, ou seja, aferidos primus ictus oculi.
Consta dos autos, em síntese, que o paciente [Jefferson Steffen dos Santos Pinto] foi surpreendido por policiais conduzindo um veículo Citroen C4 palace, em companhia de sua namorada [Amara Ketwly Fanton de Oliveira] e o filho desta (menor), sendo localizada, após abordagem, um invólucro com certa quantidade de substância escondida na fralda utilizada pelo menor, que, depois de analisada, soube-se tratar da quantidade 0,51g (cinquenta e um centigramas) da droga cocaína. (Id.33140989 – fl.09/10)
De proêmio, constato que o decisum combatido ressoa consubstanciado no auto de prisão em flagrante (Id 33133456 – fls. 07/09); no termo de depoimento dos policiais (Id. 33133469 – fls. 03/10, Id.33133470 – fls.01/04), no termo de declarações da testemunha no. 2922/2019 (Id.32468975 – fls.01/02), no termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório no.1553/2019 (Id. 33133470 – fls. 06/08), no Boletim de Ocorrência n. 2019.242262 (Id.33133474 – fl.04/06), no Laudo de constatação da droga no.600.2.024.2019.010683-01.
Acerca da tese de que o paciente se trata, em verdade, de usuário/dependente de drogas, assim dispõe o enunciado n. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste E.TJ/MT:
“A condição de usuário de drogas não ilide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art.33, caput, da lei n.11.343/2006”.
Para adequada análise da tese de ausência dos pressupostos da prisão, transcreve-se a decisão que homologou a prisão em flagrante do paciente:
“Vistos etc.
Não vislumbro qualquer irregularidade no auto de prisão em flagrante, apto a ensejar o seu relaxamento. A teor do que dispõe o artigo 302, inciso I, do CPP, considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo a infração penal; II - acaba de cometê-la; III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração, situação esta que se verifica, porquanto, segundo se extrai do auto de prisão em flagrante, o autuado foi preso pela prática das condutas previstas nos artigos 33 e 35, da Lei 11.343/06. Com efeito, quando da prisão em flagrante, e com os olhos voltados ao art. 304, § 1o do CPP, não há como afastar a fundada suspeita a autorizar o reconhecimento do fumus comissi delicti que indicia a autoria de JEFFERSON STEFFEN DOS SANTOS, pois segundo os condutores ele foi preso, na medida em que teria praticado os delitos acima mencionado, razão pela qual HOMOLOGO o auto de prisão em flagrante. É cediço que, com a vigência da Lei no 12.403/2011, antes da condenação definitiva, o acusado só pode ser preso em três situações: flagrante delito, prisão preventiva e prisão temporária. Contudo, somente poderá permanecer preso nas duas últimas, não existindo mais a prisão em flagrante como hipótese de prisão cautelar garantidora do processo. Ou seja, ninguém responde mais preso a processo em virtude da prisão em flagrante, a qual deverá se converter em prisão preventiva ou convolar-se em liberdade provisória. Assim, resta verificar se é caso de convolar a prisão em flagrante em liberdade provisória com, ou sem, aplicação de medidas cautelares diversas da prisão ou, ainda, decretar a prisão preventiva do indiciado. É certo que a prisão, antes da condenação definitiva só pode ser decretada em caráter excepcional, quando evidenciada a materialidade delitiva e desde que presentes indícios suficientes de autoria. Mas ela deve guardar relação direta com fatos concretos que a justifiquem, sob pena de se mostrar ilegal. Com base nisso, imprescindível mencionar que para a decretação da prisão cautelar necessário se faz o preenchimento dos requisitos dispostos no art. 312 do Código de Processo Penal. In casu, o indiciado foi autuado pela prática de tráfico e associação para o tráfico. De fato, a materialidade e os indícios de autoria do delito imputado ao flagrado estão presentes nos autos, consoante é demonstrado pelos documentos que acompanham o auto prisão em flagrante, especialmente termos de depoimento e declarações, termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório e boletim de ocorrências. Portanto, configurado o primeiro pressuposto da prisão preventiva, qual seja, o “fumus comissi delicti”. Ouvido nesta oportunidade, o flagrado se manifestou que a prisão fora regular. De fato, a materialidade e os indícios de autoria do delito imputado ao flagrado estão presentes nos autos, consoante é demonstrado pelo auto de prisão em flagrante, termos de depoimento, boletim de ocorrências, termo de apreensão e termos de qualificação e vida pregressa. Portanto, configurado o primeiro pressuposto da prisão preventiva, qual seja, o “fumus comissi delicti”. Da análise dos autos, além da configuração do fumus comissi delicti, verifico estar presente o pressuposto do periculum libertatis, tendo em vista que a soltura do acusado oferece risco para a sociedade. Nota-se que o réu responde à ações penais ativas na comarca de Campo Novo dos Parecis/MT (83594, 85582) e nesta comarca de Sapezal/MT (104667 e 116240). Esta situação revela o substrato fático que embasa a decretação da medida cautelar, ante o réu ser um contumaz violador da ordem jurídica, afetando a ordem pública. Sendo assim, preenchidos os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, necessário se faz a manutenção da prisão do indiciado. Ante o exposto, visto o patente risco à ordem pública, CONVERTO a prisão em flagrante em prisão preventiva do indiciado JEFFERSON STEFFEN DOS SANTOS já que se encontram presentes os requisitos do artigo 312 do CPP. DETERMINO, com URGÊNCIA:1. ALIMENTE-SE o Banco Nacional de Mandado de Prisão – BNMP. 2. CIÊNCIA ao Ministério Público. 3. EXPEÇA-SE MANDADO DE PRISÃO 4. Oficie-se à SEJUDH solicitando vaga para recambiamento do réu, visto que a comarca não apresenta estabelecimento prisional. Com o aporte, oficie-se ao Juiz- Corregedor solicitando anuência para o custodiado adentrar ao estabelecimento prisional. 5. Após, CERTIFIQUE-SE o fato em eventual inquérito policial a ser no futuro instaurado, trasladando-se para ele a decisão proferida no presente feito e, depois, arquivem-se os autos, a teor do que dispõe o artigo 969, §2o da Consolidação das Normas Gerais da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de Mato Grosso. Às providências”. (Sic.)
Em análise perfunctória típica desse momento, não visualizo, de plano, o constrangimento ilegal suscitado, porquanto a decisão prolatada se afigura devidamente fundamentada em consonância com o esposado no artigo 93, inciso IX, da Carta Magna.
Ademais, ressai do édito prisional cautelar que a Autoridade Coatora, reconheceu a existência dos indícios de autoria e materialidade da transgressão, em tese, cometida pelo paciente, preenchendo os pressupostos permissores da imposição da segregação cautelar – artigo 312 e 313, do Código de Processo Penal.
Nos termos acima consignados, repisa-se que embora sem previsão legal, a concessão liminar da ordem de habeas corpus é admitida pela doutrina e pela jurisprudência, desde que, esteja comprovado de plano, o propalado constrangimento ilegal, bem como, evidenciada a urgência da medida. Em outras palavras, o deferimento prefacial do writ deve ser revestido pela nota da excepcionalidade e viabilizado apenas quando a ilegalidade se revelar patente ao status libertatis do paciente, o que, a priori, não resta evidenciado no caso vertente.
A propósito:
“Dentro de um juízo de risco característico das decisões interlocutórias, revela-se como pertinente a segregação cautelar para a garantia da ordem pública, de imputado preso pelo suposto envolvimento em comercialização substância entorpecente, inclusive envolvendo adolescentes na conduta delituosa, as circunstâncias demonstrarem objetivamente a utilidade da medida para a garantia da ordem pública Condições pessoais favoráveis, por si só, não garante eventual direito à liberdade se presente nos autos, outros elementos que recomendam a medida cautelar.” (HC 57093/2013, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data do Julgamento 18/06/2013 – g.n.)
Ao que consta dos autos, para análise escorreita das teses formuladas pelo impetrante, necessário ainda, transcrever a sentença prolatada em 31/01/2020 que condenou o paciente, nos seguintes termos:
“[...]
Ante o exposto, com base na motivação supra, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a exordial acusatória, para ABSOLVER SAMARA KETWLY FANTON DE OLIVEIRA e JEFFERSON STEFFEN DOS SANTOS PINTO das sanções do artigo 35, da Lei no 11.343/06 e CONDENÁ-LOS nas penas do artigo 33, caput, do referido diploma legal.
Fulcrado no princípio da individualização das penas, atento às diretrizes do artigo 59 do Código Penal e em consonância com o disposto no artigo 42 da Lei no 11.343/2006 passo à dosimetria da reprimenda.
[...]
2. JEFFERSON STEFFEN DOS SANTOS PINTO:
Na primeira fase, a culpabilidade revela-se normal à espécie, eis que o acusado não agiu com dolo que ultrapasse os limites da norma penal. Os antecedentes são desfavoráveis, uma vez que o acusado possui uma condenação com trânsito em julgado. Todavia, deixa-se para valorar tal circunstância na segunda fase do processo dosimétrico, em respeito ao enunciado da Súmula 241, do Superior Tribunal de Justiça. A conduta social e a personalidade sem elementos nos autos para valorá-las. Os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime punidos pelo próprio tipo penal. Por fim, o comportamento da vítima demonstra-se neutro.
Insta mencionar que o artigo 42 da Lei n.o 11343/06 é expresso em estabelecer que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto. No caso em apreço, a quantidade de droga apreendida (49,83g) e a natureza da droga (cocaína) demonstra grande potencial lesivo, o que deve ser considerado para majorar a sanção básica.
Desse modo, fixa-se a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, próximo do mínimo legal.
Na segunda fase, verifica-se que as declarações judiciais foram utilizadas para embasar o decreto condenatório, devendo, assim, ser aplicada a atenuante do artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, segundo o enunciado da Súmula 545, do Superior Tribunal de Justiça.
Ao mesmo tempo, observa-se que o acusado é reincidente, possuindo sentença penal condenatória transitada em julgado (em consulta ao site do TJMT – autos n. 4128-71.2016.811.0050 - sentença penal condenatória transitada em julgado no dia 27.03.2019 – Comarca de Campo Novo do Parecis/MT), devendo, pois, ser reconhecida a agravante de reincidência.
Destarte, em razão da presença da atenuante de confissão e da agravante de reincidência, procede-se à compensação entre tais circunstâncias, por serem igualmente preponderantes, de acordo com entendimento da Corte Superior, mantendo-se a reprimenda em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta).
Na terceira fase, a defesa requereu o reconhecimento do tráfico privilegiado. Todavia, consoante já informado na presente sentença, o acusado é reincidente e integrante de facção criminosa, o que demonstra não ser primário e portador de bons antecedentes e, consequentemente, não preenche os requisitos do art. 33, §4o, da Lei de Drogas.
Dessa maneira, inexistem causas de aumento ou de diminuição a serem reconhecidas, motivo pelo qual torno a reprimenda, definitivamente, em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.
Não é possível a substituição da pena corpórea por restritiva de direito ou a concessão da suspensão condicional da pena, diante do não cumprimento dos requisitos contidos nos artigos 44, inciso I, e 77, ambos do Código Penal.
Em relação ao regime prisional, como é cediço, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.
Considerando a reincidência reconhecida, fixo o regime inicial no fechado.
Entendo que a prisão processual de deve ser mantida para a garantia da ordem pública (reiteração delitiva), considerando a quantidade de feitos que tramitam em desfavor do denunciado (ações penais em curso e investigações em curso), razão pela qual, nos termos do art. 312 c/c art. 387, §1o, ambos do Código de Processo Penal, mantenho a segregação preventiva do réu Jefferson Steffen dos Santos Pinto, negando-lhe o direito de recorrer em liberdade.
DISPOSIÇÕES FINAIS COMUNS:
Condeno-os, proporcionalmente, ao pagamento de custas processuais.
Nos termos do artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal, tem-se que o tempo de prisão provisória não alterará o regime inicial de cumprimento de pena do acusado, consignando que a detração penal será realizada oportunamente pelo juízo da execução penal.
Determino a incineração da substância entorpecente apreendida.
Após o trânsito em julgado, deixo de lançar o nome dos réus no rol dos culpados ante a revogação do artigo 393, do Código de Processo Penal. Expeça-se guia de execução penal definitiva e encaminhe-se ao juízo de execução competente. Comuniquem-se ao Tribunal Regional Eleitoral, para fins do artigo 15, inciso III, da Constituição Federal, aos Institutos de Identificação Criminal e ao Cartório Distribuidor desta Comarca para as anotações pertinentes, arquivando-se, em seguida, os presentes autos com as cautelas de estilo.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se”.(Sic.)
Pois bem. Ao contrário do que sustenta o impetrante, não se mostra excessivo e desproporcional, na primeira fase, o aumento da pena-base em 06 meses, tendo em vista a elevada quantidade e o grau deletério da droga apreendida, conforme dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/06, sobrevindo a basilar estabelecida em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.
Ressalto que a "exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada a elementos concretos" (AgInt no HC 352.885/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/6/2016), como na hipótese dos autos.
Na segunda fase, operada a compensação em razão da presença da atenuante de confissão e da agravante de reincidência, mantida a reprimenda ao patamar estabelecido.
Na terceira fase, foi negado o benefício do privilégio porquanto evidenciado, na origem, que o paciente é integrante de facção criminosa, o que demonstra não ser primário e portador de bons antecedentes, condições que não preenchem os requisitos do art. 33, §4o, da Lei de Drogas.
Acerca do reclamo versado quanto ao regime fixado sob a alegação de: “afronta ao princípio da inocência pela autoridade coatora na sentença porque utilizada a existência de inquéritos policiais em desfavor do acusado não restando suficiente para aplicação do regime mais rigoroso apto a justificar a manutenção da segregação do sentenciado sob análise genérica da garantia da ordem pública” (Sic.); assim o entendimento jurisprudencial do Pretório Excelso, in verbis:
“É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art.33, §4o da lei 11.343/2006”.(STJ – 3a Seção EREsp 1.431.091-SP, Rel. Min. Félix Fisher, julgado em 14/12/2016) [Informativo 596]
Ademais, acerca da tese de que o regime fechado imposto na sentença é mais gravoso do que se advirá da pena quanto realizada a detração a ser analisado pelo juízo executório, não há como concluir que o paciente logrará regime inicial menos gravoso. Tais temas serão apreciados em momento processual oportuno e não impedem a análise da constrição cautelar.
Nesse sentido, o c. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que:
“Discussão referente à ofensa ao princípio da homogeneidade pela prisão preventiva, diante da possibilidade de fixação de regime prisional diverso do fechado, não merece guarida em sede de habeas corpus, pois não cabe aos recorrentes presumir o regime de cumprimento da pena que poderá ser fixado quando do julgamento do feito”. (RHC n. 58.851/MS, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 24/11/2015,DJe 15/12/2015).
E ainda, o entendimento deste e. TJ/MT:
“[...]No caso dos autos não é possível afirmar que a prisão cautelar está sendo e será mais grave que o provimento final almejado. Dizer que o paciente não cumprirá pena em regime fechado é mero exercício de futurologia, sem base técnica. O tipo penal no qual o paciente foi incurso prevê pena de [...] 10 (dez) anos de reclusão e, mesmo sendo primário, se condenado, a existência de uma única circunstância judicial desfavorável justificaria, em tese, a imposição de regime inicial fechado ao paciente.” (HC no 119509/2013 – Relator: Relator: Des. Paulo da Cunha – Primeira Câmara Criminal – 3.12.2013)
Por conseguinte, a presença de circunstâncias pessoais favoráveis como mencionado pelo impetrante [incomprovado nos autos], registro que não tem o condão de garantir a revogação da prisão se há nos autos elementos hábeis a justificar a imposição da segregação cautelar, como na hipótese.
A propósito, o C. STJ:
“Os predicados pessoais não autorizam, em si, a revogação da custódia cautelar, consoante pacífica posição jurisprudencial do c. STJ”. (RHC no 46.378/MG - Relatora: Mina. Laurita Vaz - 5.8.2014).
Pela mesma razão, neste momento, não há que se falar em possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão. Assim o C. STJ:
“[...] “presentes os requisitos para a manutenção da custódia preventiva, incabível a aplicação” de medidas cautelares alternativas”. (HC no 316.706/SP - Relator: Min. Gurgel de Faria - 26.5.2015).
“[...] Indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando a segregação encontra-se justificada e mostra-se imprescindível para acautelar o meio social, evidenciando que providências menos gravosas não seriam suficientes para garantir a ordem pública. 4. Recurso improvido”. (RHC 65.402/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 02/02/2016)
Ante o exposto, INDEFIRO A LIMINAR, restando ao beneficiário o lado sumaríssimo do writ constitucional, com o exercício efetivo da competência do Colegiado, juízo natural.
Considerando as informações prestadas (Id.34605990, 34605991), vista à i. Procuradoria Geral de Justiça.
Comunicações e providências.

Inteiro teor:
I.
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela em favor de JEFFERSON STEFFEN DOS SANTOS PINTO, qualificado, que nos autos no. 2821-90.2019.811.0078, (Cód.121588), estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária da Vara Única da Comarca de Sapezal/MT, aqui apontada como coatora.
Consoante ressai dos autos, o paciente foi preso em flagrante, em 14/08/2019, pela prática, em tese, do delito capitulado no art. 33, ‘caput’, e 35 da lei 11.343/06 – [lei de drogas].
Sustenta o impetrante as seguintes teses: “1) Prática do crime de tráfico pelo paciente com intuito de manter o vício na droga [cocaína], 2) Ausência dos pressupostos da prisão [art.312 CPP], 3) Afronta ao princípio da inocência pela autoridade coatora na sentença porque utilizou-se a existência de inquéritos policiais em desfavor do acusado não restando suficiente para aplicação do regime mais rigoroso a manutenção da segregação do sentenciado sob análise genérica da garantia da ordem pública, 4) O regime fechado imposto na sentença, pelo fator de ser reincidente o paciente, é mais gravoso do que se advirá da pena quanto realizada a detração a ser analisado pelo juízo executório, [homogeneidade], 5) Condições favoráveis que militam em favor do paciente e 6) possibilidade de aplicação das medidas cautelares diversas da prisão”.
Aduz que: “(...)da fundamentações exaltadas pelo magistrado em sentença condenatória, extrai a justificativa do regime fechado ao sentenciado sob análise da reincidência de forma sóbria, fundamentação similar do aumento da pena utilizada para manter a pena acima do mínimo legal”. (Sic.)
Argumenta que: “(...) Sob a ótica da existência da ação penal condenatória (reincidência), deve ser analisado que a pena aplicada na ação penal 4128-71.2016.811.0050, aplicando-se a detração, resultará na pena (aproximadamente) de três anos, cinco meses, dezoito dias. Na mesma linha de raciocínio, aplicando-se a detração, a pena resultará em quatro anos, seis meses, três dias (atualmente), somando-se a pena em sete anos, onze meses e vinte e um dia, motivo a qual deve ser imposto a liberdade do réu para eventual alteração do regime seja analisado pelo juízo executório. ”(Sic.)
Informa ainda, que: “(...)as circunstâncias excepcionais para justificar a custódia do sentenciado deve substanciar-se em concreta reiteração delitiva sob efetivas fundamentações, (art. 93, IX, da CF), vez que a natureza da prisão decretada em sentença não se fundamentou em dados concretos para preenchimento dos pressupostos e requisitos do art. 312 do CPP(...)”. (Sic.)
Ressalta, neste sentido, que :“(...)o juiz singular manteve a prisão cautelar sob a ótica em critério de reiteração delitiva sem devida motivação idônea na espécie para afastar a substituição da prisão preventiva, proferiu sem demonstrar, concretamente, a justificativa necessária para custódia cautelar afastando outras medidas, art. 282, CPP”. (Sic.)
Assinala que não foram especificados os fundamentos para a decretação da prisão constantes dos arts. 312 e 313 do Código Penal ante a ausência do periculum libertatis, não havendo indícios de que em liberdade o indiciado apresenta risco a ordem pública.
Pugna, em sede de liminar, inclusive, pela concessão da ordem aguarde o julgamento definitivo do writ em liberdade e, subsidiariamente, pela aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.
Solicitadas as informações (Id.33722994) as quais prestadas pela Autoridade Coatora (Id.34605990, 34605991). Juntou documentos (Id.33133456, 33133469, 33133470, 33133472, 33133473, 33133474, 33133477, 33133479, 33140967, 33140969, 33140970, 33140971, 33140975, 33140977 a 33140979, 33140981, 33140984, a 33140989, 33140991 e 33140992).
II.
Como visto, trata-se de mandamus constitucional impetrado em favor de JEFFERSON STEFFEN DOS SANTOS PINTO, o qual estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária Vara Única da Comarca de Sapezal/MT.
Inicialmente, ressalto que a concessão de liminar em habeas corpus é medida excepcional, cabível apenas em casos de manifesta ilegalidade a ser comprovada de plano.
Nestes termos:
"A concessão de liminar em Habeas Corpus é medida excepcional, admitida somente quando estiver configurado, de plano, manifesto constrangimento ilegal do ato coator". (STF, HC no 115016/RS - Relator: Min. Luiz Fux – 13.5.2013).
Importa salientar que, diante de um juízo de cognição sumária que norteia as decisões liminares, mesclam-se os requisitos da urgência da decisão e a impossibilidade de aprofundamento analítico do caso. Portanto, impõe-se aos magistrados condicionar seus provimentos acautelatórios à presença, nos autos, dos requisitos da plausibilidade do direito (fumus boni juris) e do perigo da demora na prestação jurisdicional (periculum in mora), perceptíveis de plano, ou seja, aferidos primus ictus oculi.
Consta dos autos, em síntese, que o paciente [Jefferson Steffen dos Santos Pinto] foi surpreendido por policiais conduzindo um veículo Citroen C4 palace, em companhia de sua namorada [Amara Ketwly Fanton de Oliveira] e o filho desta (menor), sendo localizada, após abordagem, um invólucro com certa quantidade de substância escondida na fralda utilizada pelo menor, que, depois de analisada, soube-se tratar da quantidade 0,51g (cinquenta e um centigramas) da droga cocaína. (Id.33140989 – fl.09/10)
De proêmio, constato que o decisum combatido ressoa consubstanciado no auto de prisão em flagrante (Id 33133456 – fls. 07/09); no termo de depoimento dos policiais (Id. 33133469 – fls. 03/10, Id.33133470 – fls.01/04), no termo de declarações da testemunha no. 2922/2019 (Id.32468975 – fls.01/02), no termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório no.1553/2019 (Id. 33133470 – fls. 06/08), no Boletim de Ocorrência n. 2019.242262 (Id.33133474 – fl.04/06), no Laudo de constatação da droga no.600.2.024.2019.010683-01.
Acerca da tese de que o paciente se trata, em verdade, de usuário/dependente de drogas, assim dispõe o enunciado n. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste E.TJ/MT:
“A condição de usuário de drogas não ilide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art.33, caput, da lei n.11.343/2006”.
Para adequada análise da tese de ausência dos pressupostos da prisão, transcreve-se a decisão que homologou a prisão em flagrante do paciente:
“Vistos etc.
Não vislumbro qualquer irregularidade no auto de prisão em flagrante, apto a ensejar o seu relaxamento. A teor do que dispõe o artigo 302, inciso I, do CPP, considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo a infração penal; II - acaba de cometê-la; III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração, situação esta que se verifica, porquanto, segundo se extrai do auto de prisão em flagrante, o autuado foi preso pela prática das condutas previstas nos artigos 33 e 35, da Lei 11.343/06. Com efeito, quando da prisão em flagrante, e com os olhos voltados ao art. 304, § 1o do CPP, não há como afastar a fundada suspeita a autorizar o reconhecimento do fumus comissi delicti que indicia a autoria de JEFFERSON STEFFEN DOS SANTOS, pois segundo os condutores ele foi preso, na medida em que teria praticado os delitos acima mencionado, razão pela qual HOMOLOGO o auto de prisão em flagrante. É cediço que, com a vigência da Lei no 12.403/2011, antes da condenação definitiva, o acusado só pode ser preso em três situações: flagrante delito, prisão preventiva e prisão temporária. Contudo, somente poderá permanecer preso nas duas últimas, não existindo mais a prisão em flagrante como hipótese de prisão cautelar garantidora do processo. Ou seja, ninguém responde mais preso a processo em virtude da prisão em flagrante, a qual deverá se converter em prisão preventiva ou convolar-se em liberdade provisória. Assim, resta verificar se é caso de convolar a prisão em flagrante em liberdade provisória com, ou sem, aplicação de medidas cautelares diversas da prisão ou, ainda, decretar a prisão preventiva do indiciado. É certo que a prisão, antes da condenação definitiva só pode ser decretada em caráter excepcional, quando evidenciada a materialidade delitiva e desde que presentes indícios suficientes de autoria. Mas ela deve guardar relação direta com fatos concretos que a justifiquem, sob pena de se mostrar ilegal. Com base nisso, imprescindível mencionar que para a decretação da prisão cautelar necessário se faz o preenchimento dos requisitos dispostos no art. 312 do Código de Processo Penal. In casu, o indiciado foi autuado pela prática de tráfico e associação para o tráfico. De fato, a materialidade e os indícios de autoria do delito imputado ao flagrado estão presentes nos autos, consoante é demonstrado pelos documentos que acompanham o auto prisão em flagrante, especialmente termos de depoimento e declarações, termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório e boletim de ocorrências. Portanto, configurado o primeiro pressuposto da prisão preventiva, qual seja, o “fumus comissi delicti”. Ouvido nesta oportunidade, o flagrado se manifestou que a prisão fora regular. De fato, a materialidade e os indícios de autoria do delito imputado ao flagrado estão presentes nos autos, consoante é demonstrado pelo auto de prisão em flagrante, termos de depoimento, boletim de ocorrências, termo de apreensão e termos de qualificação e vida pregressa. Portanto, configurado o primeiro pressuposto da prisão preventiva, qual seja, o “fumus comissi delicti”. Da análise dos autos, além da configuração do fumus comissi delicti, verifico estar presente o pressuposto do periculum libertatis, tendo em vista que a soltura do acusado oferece risco para a sociedade. Nota-se que o réu responde à ações penais ativas na comarca de Campo Novo dos Parecis/MT (83594, 85582) e nesta comarca de Sapezal/MT (104667 e 116240). Esta situação revela o substrato fático que embasa a decretação da medida cautelar, ante o réu ser um contumaz violador da ordem jurídica, afetando a ordem pública. Sendo assim, preenchidos os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, necessário se faz a manutenção da prisão do indiciado. Ante o exposto, visto o patente risco à ordem pública, CONVERTO a prisão em flagrante em prisão preventiva do indiciado JEFFERSON STEFFEN DOS SANTOS já que se encontram presentes os requisitos do artigo 312 do CPP. DETERMINO, com URGÊNCIA:1. ALIMENTE-SE o Banco Nacional de Mandado de Prisão – BNMP. 2. CIÊNCIA ao Ministério Público. 3. EXPEÇA-SE MANDADO DE PRISÃO 4. Oficie-se à SEJUDH solicitando vaga para recambiamento do réu, visto que a comarca não apresenta estabelecimento prisional. Com o aporte, oficie-se ao Juiz- Corregedor solicitando anuência para o custodiado adentrar ao estabelecimento prisional. 5. Após, CERTIFIQUE-SE o fato em eventual inquérito policial a ser no futuro instaurado, trasladando-se para ele a decisão proferida no presente feito e, depois, arquivem-se os autos, a teor do que dispõe o artigo 969, §2o da Consolidação das Normas Gerais da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de Mato Grosso. Às providências”. (Sic.)
Em análise perfunctória típica desse momento, não visualizo, de plano, o constrangimento ilegal suscitado, porquanto a decisão prolatada se afigura devidamente fundamentada em consonância com o esposado no artigo 93, inciso IX, da Carta Magna.
Ademais, ressai do édito prisional cautelar que a Autoridade Coatora, reconheceu a existência dos indícios de autoria e materialidade da transgressão, em tese, cometida pelo paciente, preenchendo os pressupostos permissores da imposição da segregação cautelar – artigo 312 e 313, do Código de Processo Penal.
Nos termos acima consignados, repisa-se que embora sem previsão legal, a concessão liminar da ordem de habeas corpus é admitida pela doutrina e pela jurisprudência, desde que, esteja comprovado de plano, o propalado constrangimento ilegal, bem como, evidenciada a urgência da medida. Em outras palavras, o deferimento prefacial do writ deve ser revestido pela nota da excepcionalidade e viabilizado apenas quando a ilegalidade se revelar patente ao status libertatis do paciente, o que, a priori, não resta evidenciado no caso vertente.
A propósito:
“Dentro de um juízo de risco característico das decisões interlocutórias, revela-se como pertinente a segregação cautelar para a garantia da ordem pública, de imputado preso pelo suposto envolvimento em comercialização substância entorpecente, inclusive envolvendo adolescentes na conduta delituosa, as circunstâncias demonstrarem objetivamente a utilidade da medida para a garantia da ordem pública Condições pessoais favoráveis, por si só, não garante eventual direito à liberdade se presente nos autos, outros elementos que recomendam a medida cautelar.” (HC 57093/2013, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data do Julgamento 18/06/2013 – g.n.)
Ao que consta dos autos, para análise escorreita das teses formuladas pelo impetrante, necessário ainda, transcrever a sentença prolatada em 31/01/2020 que condenou o paciente, nos seguintes termos:
“[...]
Ante o exposto, com base na motivação supra, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a exordial acusatória, para ABSOLVER SAMARA KETWLY FANTON DE OLIVEIRA e JEFFERSON STEFFEN DOS SANTOS PINTO das sanções do artigo 35, da Lei no 11.343/06 e CONDENÁ-LOS nas penas do artigo 33, caput, do referido diploma legal.
Fulcrado no princípio da individualização das penas, atento às diretrizes do artigo 59 do Código Penal e em consonância com o disposto no artigo 42 da Lei no 11.343/2006 passo à dosimetria da reprimenda.
[...]
2. JEFFERSON STEFFEN DOS SANTOS PINTO:
Na primeira fase, a culpabilidade revela-se normal à espécie, eis que o acusado não agiu com dolo que ultrapasse os limites da norma penal. Os antecedentes são desfavoráveis, uma vez que o acusado possui uma condenação com trânsito em julgado. Todavia, deixa-se para valorar tal circunstância na segunda fase do processo dosimétrico, em respeito ao enunciado da Súmula 241, do Superior Tribunal de Justiça. A conduta social e a personalidade sem elementos nos autos para valorá-las. Os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime punidos pelo próprio tipo penal. Por fim, o comportamento da vítima demonstra-se neutro.
Insta mencionar que o artigo 42 da Lei n.o 11343/06 é expresso em estabelecer que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto. No caso em apreço, a quantidade de droga apreendida (49,83g) e a natureza da droga (cocaína) demonstra grande potencial lesivo, o que deve ser considerado para majorar a sanção básica.
Desse modo, fixa-se a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, próximo do mínimo legal.
Na segunda fase, verifica-se que as declarações judiciais foram utilizadas para embasar o decreto condenatório, devendo, assim, ser aplicada a atenuante do artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, segundo o enunciado da Súmula 545, do Superior Tribunal de Justiça.
Ao mesmo tempo, observa-se que o acusado é reincidente, possuindo sentença penal condenatória transitada em julgado (em consulta ao site do TJMT – autos n. 4128-71.2016.811.0050 - sentença penal condenatória transitada em julgado no dia 27.03.2019 – Comarca de Campo Novo do Parecis/MT), devendo, pois, ser reconhecida a agravante de reincidência.
Destarte, em razão da presença da atenuante de confissão e da agravante de reincidência, procede-se à compensação entre tais circunstâncias, por serem igualmente preponderantes, de acordo com entendimento da Corte Superior, mantendo-se a reprimenda em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta).
Na terceira fase, a defesa requereu o reconhecimento do tráfico privilegiado. Todavia, consoante já informado na presente sentença, o acusado é reincidente e integrante de facção criminosa, o que demonstra não ser primário e portador de bons antecedentes e, consequentemente, não preenche os requisitos do art. 33, §4o, da Lei de Drogas.
Dessa maneira, inexistem causas de aumento ou de diminuição a serem reconhecidas, motivo pelo qual torno a reprimenda, definitivamente, em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.
Não é possível a substituição da pena corpórea por restritiva de direito ou a concessão da suspensão condicional da pena, diante do não cumprimento dos requisitos contidos nos artigos 44, inciso I, e 77, ambos do Código Penal.
Em relação ao regime prisional, como é cediço, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.
Considerando a reincidência reconhecida, fixo o regime inicial no fechado.
Entendo que a prisão processual de deve ser mantida para a garantia da ordem pública (reiteração delitiva), considerando a quantidade de feitos que tramitam em desfavor do denunciado (ações penais em curso e investigações em curso), razão pela qual, nos termos do art. 312 c/c art. 387, §1o, ambos do Código de Processo Penal, mantenho a segregação preventiva do réu Jefferson Steffen dos Santos Pinto, negando-lhe o direito de recorrer em liberdade.
DISPOSIÇÕES FINAIS COMUNS:
Condeno-os, proporcionalmente, ao pagamento de custas processuais.
Nos termos do artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal, tem-se que o tempo de prisão provisória não alterará o regime inicial de cumprimento de pena do acusado, consignando que a detração penal será realizada oportunamente pelo juízo da execução penal.
Determino a incineração da substância entorpecente apreendida.
Após o trânsito em julgado, deixo de lançar o nome dos réus no rol dos culpados ante a revogação do artigo 393, do Código de Processo Penal. Expeça-se guia de execução penal definitiva e encaminhe-se ao juízo de execução competente. Comuniquem-se ao Tribunal Regional Eleitoral, para fins do artigo 15, inciso III, da Constituição Federal, aos Institutos de Identificação Criminal e ao Cartório Distribuidor desta Comarca para as anotações pertinentes, arquivando-se, em seguida, os presentes autos com as cautelas de estilo.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se”.(Sic.)
Pois bem. Ao contrário do que sustenta o impetrante, não se mostra excessivo e desproporcional, na primeira fase, o aumento da pena-base em 06 meses, tendo em vista a elevada quantidade e o grau deletério da droga apreendida, conforme dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/06, sobrevindo a basilar estabelecida em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.
Ressalto que a "exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada a elementos concretos" (AgInt no HC 352.885/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/6/2016), como na hipótese dos autos.
Na segunda fase, operada a compensação em razão da presença da atenuante de confissão e da agravante de reincidência, mantida a reprimenda ao patamar estabelecido.
Na terceira fase, foi negado o benefício do privilégio porquanto evidenciado, na origem, que o paciente é integrante de facção criminosa, o que demonstra não ser primário e portador de bons antecedentes, condições que não preenchem os requisitos do art. 33, §4o, da Lei de Drogas.
Acerca do reclamo versado quanto ao regime fixado sob a alegação de: “afronta ao princípio da inocência pela autoridade coatora na sentença porque utilizada a existência de inquéritos policiais em desfavor do acusado não restando suficiente para aplicação do regime mais rigoroso apto a justificar a manutenção da segregação do sentenciado sob análise genérica da garantia da ordem pública” (Sic.); assim o entendimento jurisprudencial do Pretório Excelso, in verbis:
“É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art.33, §4o da lei 11.343/2006”.(STJ – 3a Seção EREsp 1.431.091-SP, Rel. Min. Félix Fisher, julgado em 14/12/2016) [Informativo 596]
Ademais, acerca da tese de que o regime fechado imposto na sentença é mais gravoso do que se advirá da pena quanto realizada a detração a ser analisado pelo juízo executório, não há como concluir que o paciente logrará regime inicial menos gravoso. Tais temas serão apreciados em momento processual oportuno e não impedem a análise da constrição cautelar.
Nesse sentido, o c. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que:
“Discussão referente à ofensa ao princípio da homogeneidade pela prisão preventiva, diante da possibilidade de fixação de regime prisional diverso do fechado, não merece guarida em sede de habeas corpus, pois não cabe aos recorrentes presumir o regime de cumprimento da pena que poderá ser fixado quando do julgamento do feito”. (RHC n. 58.851/MS, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 24/11/2015,DJe 15/12/2015).
E ainda, o entendimento deste e. TJ/MT:
“[...]No caso dos autos não é possível afirmar que a prisão cautelar está sendo e será mais grave que o provimento final almejado. Dizer que o paciente não cumprirá pena em regime fechado é mero exercício de futurologia, sem base técnica. O tipo penal no qual o paciente foi incurso prevê pena de [...] 10 (dez) anos de reclusão e, mesmo sendo primário, se condenado, a existência de uma única circunstância judicial desfavorável justificaria, em tese, a imposição de regime inicial fechado ao paciente.” (HC no 119509/2013 – Relator: Relator: Des. Paulo da Cunha – Primeira Câmara Criminal – 3.12.2013)
Por conseguinte, a presença de circunstâncias pessoais favoráveis como mencionado pelo impetrante [incomprovado nos autos], registro que não tem o condão de garantir a revogação da prisão se há nos autos elementos hábeis a justificar a imposição da segregação cautelar, como na hipótese.
A propósito, o C. STJ:
“Os predicados pessoais não autorizam, em si, a revogação da custódia cautelar, consoante pacífica posição jurisprudencial do c. STJ”. (RHC no 46.378/MG - Relatora: Mina. Laurita Vaz - 5.8.2014).
Pela mesma razão, neste momento, não há que se falar em possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão. Assim o C. STJ:
“[...] “presentes os requisitos para a manutenção da custódia preventiva, incabível a aplicação” de medidas cautelares alternativas”. (HC no 316.706/SP - Relator: Min. Gurgel de Faria - 26.5.2015).
“[...] Indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando a segregação encontra-se justificada e mostra-se imprescindível para acautelar o meio social, evidenciando que providências menos gravosas não seriam suficientes para garantir a ordem pública. 4. Recurso improvido”. (RHC 65.402/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 02/02/2016)
Ante o exposto, INDEFIRO A LIMINAR, restando ao beneficiário o lado sumaríssimo do writ constitucional, com o exercício efetivo da competência do Colegiado, juízo natural.
Considerando as informações prestadas (Id.34605990, 34605991), vista à i. Procuradoria Geral de Justiça.
Comunicações e providências.