Tribunal: TJMT
Processo: 1005455-48.2020.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-03-17
Data de publicação: 2020-03-17

Ementa:
Agravante: ESTADO DE MATO GROSSO
Agravado: BIOLOGICA COMERCIO E MANIPULACAO DE MEDICAMENTOS LTDA - EPP.
Protocolo: 1005455-48.2020.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por ESTADO DE MATO GROSSO, contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá /MT, nos autos da Ação de Consignação em Pagamento no 1060585-31.2019.8.11.0041, ajuizada por BIOLOGICA COMERCIO E MANIPULACAO DE MEDICAMENTOS LTDA - EPP, que deferiu a tutela de urgência pleiteada na inicial, para autorizar que a autora efetue o depósito judicial do valor mensal a ser apurado a título de ISSQN, a partir de janeiro/2020, no prazo de até 05 (cinco) dias, contados de cada vencimento, devendo ser comprovado nos autos a quitação mensal dos valores apurados. Determinou, ainda, a suspensão do crédito tributário referente ao ICMS e ao ISSQN (art. 151, II, do CTN), devendo os requeridos se absterem de qualquer cobrança relativa aos impostos referidos até decisão final nesta demanda.
Aduz que o comércio varejista de produtos farmacêuticos é atividade sujeita ao recolhimento de ICMS.
Sustenta que a atividade principal da Agravada é o comercio varejista, sendo a manipulação apenas um complemento da atividade comercial.
Argumenta que a atividade de manipulação de farmácia para venda direta a consumidor, mediante receitas médicas é considerada comércio, incidindo sobre ela o ICMS.
Assevera que embora a Lei Complementar no 147/14 que alterou a Lei do Simples Nacional (LC 123/06), tenha estabelecido que as farmácias magistrais enquadradas no Simples passariam a recolher sob a rubrica de contribuintes do ISSQN Simples Nacional essa legislação não poderia estabelecer ou modificar "Regra de Competência" tributária.
Assegura que manipulação de remédio para venda ao consumidor final não se enquadra nos serviços desenvolvidos por farmácias.
Pontua que os medicamentos manipulados por conta própria da farmácia, ou seja, sem encomenda, para posteriormente ser vendidos, devem ser tributados no pelo ICMS, com emissão de NF estadual de venda.
Afirma que estão presentes os requisitos necessários para o deferimento do efeito suspensivo recursal.
Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão do efeito suspensivo recursal. Ao final requer que seja dado pelo provimento ao recurso, para indeferir a tutela de urgência pleiteada na exordial.
É o relatório.
Decido.
Para a atribuição do efeito suspensivo e/ou deferimento da tutela antecipada recursal, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, todos do atual Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Em sede de cognição sumária, não se vislumbra a presença dos pressupostos autorizadores para deferimento da tutela antecipada recursal almejada. Vejamos.
Embora alegue o Agravante de que incide o ICMS sobre medicamentos fabricados em farmácia de manipulação, tal entendimento está em dissonância com as jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça.
Nessa vertente:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO EM VIRTUDE DA ADMISSÃO DE REPERCUSSÃO GERAL. DESNECESSIDADE NO CASO. SERVIÇOS FARMACÊUTICOS. FARMÁCIAS DE MANIPULAÇÃO. INCIDÊNCIA DO ISS. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. No que concerne ao pleito de suspensão do presente feito, cumpre registrar que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada na vigência do Código de Processo Civil de 1973, não incidindo na espécie, o § 5o do artigo 1.035 do CPC/2015. 2. Desse modo, prevalece o entendimento consolidado nesta Corte no sentido de que a pendência de julgamento, no STF, de Recurso Extraordinário submetido ao rito do art. 543-B do CPC, não enseja sobrestamento dos Recursos Especiais que tramitam no STJ. 3. A partir da vigência dessa Lei Complementar 116/03, o fornecimento de medicamentos manipulados por farmácias, por constituir operação mista que agrega necessária e substancialmente a prestação de um típico serviço farmacêutico, não está sujeito a ICMS, mas a ISS. Precedentes. 4. Agravo interno não provido”. (STJ - AgInt no AREsp 1176653/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 24/05/2018)
Assim, não se vislumbra o requisito da probidade do direito pleiteado no presente recuso necessário para a suspensão da decisão objurgada.
Ante o exposto, indefiro o efeito suspensivo recursal.
Comunique-se o juízo de primeiro grau.
Intime-se o Agravado, para, querendo, apresentar contrarrazões.
Após, dê-se vista a doutra Procuradoria Geral de Justiça, para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relator

Inteiro teor:
Agravante: ESTADO DE MATO GROSSO
Agravado: BIOLOGICA COMERCIO E MANIPULACAO DE MEDICAMENTOS LTDA - EPP.
Protocolo: 1005455-48.2020.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por ESTADO DE MATO GROSSO, contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá /MT, nos autos da Ação de Consignação em Pagamento no 1060585-31.2019.8.11.0041, ajuizada por BIOLOGICA COMERCIO E MANIPULACAO DE MEDICAMENTOS LTDA - EPP, que deferiu a tutela de urgência pleiteada na inicial, para autorizar que a autora efetue o depósito judicial do valor mensal a ser apurado a título de ISSQN, a partir de janeiro/2020, no prazo de até 05 (cinco) dias, contados de cada vencimento, devendo ser comprovado nos autos a quitação mensal dos valores apurados. Determinou, ainda, a suspensão do crédito tributário referente ao ICMS e ao ISSQN (art. 151, II, do CTN), devendo os requeridos se absterem de qualquer cobrança relativa aos impostos referidos até decisão final nesta demanda.
Aduz que o comércio varejista de produtos farmacêuticos é atividade sujeita ao recolhimento de ICMS.
Sustenta que a atividade principal da Agravada é o comercio varejista, sendo a manipulação apenas um complemento da atividade comercial.
Argumenta que a atividade de manipulação de farmácia para venda direta a consumidor, mediante receitas médicas é considerada comércio, incidindo sobre ela o ICMS.
Assevera que embora a Lei Complementar no 147/14 que alterou a Lei do Simples Nacional (LC 123/06), tenha estabelecido que as farmácias magistrais enquadradas no Simples passariam a recolher sob a rubrica de contribuintes do ISSQN Simples Nacional essa legislação não poderia estabelecer ou modificar "Regra de Competência" tributária.
Assegura que manipulação de remédio para venda ao consumidor final não se enquadra nos serviços desenvolvidos por farmácias.
Pontua que os medicamentos manipulados por conta própria da farmácia, ou seja, sem encomenda, para posteriormente ser vendidos, devem ser tributados no pelo ICMS, com emissão de NF estadual de venda.
Afirma que estão presentes os requisitos necessários para o deferimento do efeito suspensivo recursal.
Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão do efeito suspensivo recursal. Ao final requer que seja dado pelo provimento ao recurso, para indeferir a tutela de urgência pleiteada na exordial.
É o relatório.
Decido.
Para a atribuição do efeito suspensivo e/ou deferimento da tutela antecipada recursal, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, todos do atual Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Em sede de cognição sumária, não se vislumbra a presença dos pressupostos autorizadores para deferimento da tutela antecipada recursal almejada. Vejamos.
Embora alegue o Agravante de que incide o ICMS sobre medicamentos fabricados em farmácia de manipulação, tal entendimento está em dissonância com as jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça.
Nessa vertente:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO EM VIRTUDE DA ADMISSÃO DE REPERCUSSÃO GERAL. DESNECESSIDADE NO CASO. SERVIÇOS FARMACÊUTICOS. FARMÁCIAS DE MANIPULAÇÃO. INCIDÊNCIA DO ISS. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. No que concerne ao pleito de suspensão do presente feito, cumpre registrar que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada na vigência do Código de Processo Civil de 1973, não incidindo na espécie, o § 5o do artigo 1.035 do CPC/2015. 2. Desse modo, prevalece o entendimento consolidado nesta Corte no sentido de que a pendência de julgamento, no STF, de Recurso Extraordinário submetido ao rito do art. 543-B do CPC, não enseja sobrestamento dos Recursos Especiais que tramitam no STJ. 3. A partir da vigência dessa Lei Complementar 116/03, o fornecimento de medicamentos manipulados por farmácias, por constituir operação mista que agrega necessária e substancialmente a prestação de um típico serviço farmacêutico, não está sujeito a ICMS, mas a ISS. Precedentes. 4. Agravo interno não provido”. (STJ - AgInt no AREsp 1176653/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 24/05/2018)
Assim, não se vislumbra o requisito da probidade do direito pleiteado no presente recuso necessário para a suspensão da decisão objurgada.
Ante o exposto, indefiro o efeito suspensivo recursal.
Comunique-se o juízo de primeiro grau.
Intime-se o Agravado, para, querendo, apresentar contrarrazões.
Após, dê-se vista a doutra Procuradoria Geral de Justiça, para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relator