Tribunal: TJMT
Processo: 1024500-38.2020.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
AGRAVANTE(S):
JOAO PATRICIO DO CARMO - ME
AGRAVADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
Protocolo: 1024500-38.2020.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por JOAO PATRICIO DO CARMO - ME contra decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, que nos autos da Ação Anulatória 1041339-15.2020.8.11.0041, indeferiu a tutela de urgência pleiteada na exordial para o fim de suspender a exigibilidade dos créditos tributários lançados por meio do TAD no 1143866-1.
Aduz que o Termo de Apreensão e Deposito no 1143866-1foi lavrado em razão da constatação, em posto fiscal, que o Agravante estava transportando um maquinário (escavadeira hidráulica Komatsu PC 200) desacompanhado de nota fiscal vinculada.
Sustenta que no TAD foi considerado como valor do bem a importância de R$330.000,00 (trezentos e trinta mil reais), sendo aplicado sobre esse valor ICMS de 17% e multa no que alcançou o montante de R$99.000,00 (noventa e nove mil reais).
Argumenta que a cobrança de ICMS é indevida, uma vez que o bem, objeto da autuação, teve que ser transportada do local em que a Agravante efetua extração de areia e cascalho em razão da necessidade de manutenção do bem, não havendo que se falar em incidência de ICMS para tal operação.
Assegura que a Fazenda Pública considerou como base de cálculo do tributo o valor do maquinário novo, desconsiderando que o bem usado possui valor vernal que varia entre R$ 126.000,00 (cento e vinte e seis mil reais) e R$ 147.000,00 (cento e quarenta e sete mil reais).
Assevera que a multa aplicada é confiscatória, pois é superior ao valor do tributo e alcança quase 100% do valor venal do bem.
Argui que no caso de transporte de mercadorias e/ou produtos desacompanhados de nota fiscal, a multa deve ser aplicada em no máximo 30% (trinta por cento) do possível valor do tributo.
Afirma que estão presentes os requisitos necessários para deferir a suspensão da exigibilidade do crédito tributário sem a exigência de depósito do montante impugnado (art. 151, inciso V, do CTN).
Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão da tutela antecipada recursal, para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários lançados por meio do TAD no 1143866-1, com fulcro no artigo 151, inciso V do CTN. No mérito requer que seja reformada a decisão objurgada, para deferir integralmente a tutela de urgência na forma como pleiteada na inicial.
É o relatório.
Decido.
Para o deferimento da tutela antecipada ou efeito suspensivo ao Recurso de Agravo de Instrumento, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, ambos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o pedido de tutela antecipada recursal merece acolhimento. Vejamos.
Pretende a parte Agravante a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários constituídos por meio do TAD no 1143866-1, sem a realização do deposito integral da dívida impugnada.
Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o artigo 151, inciso “V” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão do crédito tributário por meio de “concessão de medida liminar ou de tutela antecipada” nas ações ordinárias.
Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:
“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp no 104, de 2001);
VI – o parcelamento”.
Extrai-se do citado dispositivo legal que as modalidades de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários apresentadas no citado dispositivo legal são distintas e independentes.
Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2. As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”. (STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)
Nessa vertente, vejamos a lição do Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário:
“[...] As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”. (SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1076-1077)
Diferente não é o ensinamento extraído da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas, in verbis:
“Concessão de liminar em mandado de segurança. Até janeiro de 2001, esse era o único provimento judicial relacionado com causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Em razão disso, multiplicaram-se decisões nos tribunais, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça, negando o poder de cautela geral do juiz para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que houvesse o perigo da demora e o direito se revelasse plausível. Felizmente, a situação veio a ser corrigida pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, que incluiu o inciso V no art. 151, prevendo expressamente que suspende a exigibilidade do crédito tributário, também concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial”. (FREITAS, Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5a Ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 778)
No entanto, a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional somente se mostra possível se ficar demonstrado na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) previsto art. 300 e seguintes, do Código de Processo Civil.
Na vertente hipótese, conforme mencionado alhures, a parte Agravante pretendem a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários constituídos por meio do TAD no 1143866-1, sob o fundamento de que não ocorreu o fato gerado do ICMS, bem como em razão de suposta aplicação de multa confiscatória.
Com relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadoria - ICMS, sabe-se que o fato gerador desse tributo ocorre quando houver a circulação da mercadoria.
Sobre o assunto, vejamos os ensinamentos do doutrinador Hugo de Brito Machado ao lecionar sobre o fato gerador do ICMS:
“[...] operações relativas à circulação de mercadoria são quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam circulação de mercadoria, mas vale dizer, que implicam mudanças da propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor. [...]”. (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito tributário. Malheiros Editores, 29o Ed. p. 365) – sem grifo no original.
No mesmo sentido são os ensinamentos do doutrinador Eduardo de Moraes Sabbag, como cito:
“O fato gerador do ICMS descrito na Constituição Federal é atinente a operações relativa à circulação de mercadoria. Portanto o fato gerador indica quaisquer atos ou negócio, independente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam a circulação de mercadoria, assim entendida a circulação capaz de realizar o trajeto da mercadoria da produção até o consumo.
[...] a) Circulação: é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação “física”, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro. [...]”. (SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito tributário. Saraiva jur, 11o Ed. 2019, p. 1374) – sem grifo no original.
Destarte, para verificar se é legítima a cobrança de ICMS, deve ser analisado pela autoridade administrativa se houve a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, se houve a mudança de titularidade do bem.
Da análise do TAD no 1143866-1 (Id. 37665392) verifica-se que, na data de 14/01/2020, o termo de apreensão foi lavrado no posto fiscal de Campo Novo dos Parecis-MT, sob o fundamento de que a carreta de placa NBH 7663 estava transportando um maquinário (escavadeira hidráulica Komatsu PC 200) desacompanhado de nota fiscal vinculada.
No entanto, pelas provas apresentados com a inicial, não se vislumbra indícios de que o bem apreendido seria objeto de operação mercantil de venda.
Além disso, da análise dos documentos de Id. 37665424, 37665418 e 37665414 apresentados nos autos de origem, evidencia-se que o maquinário foi transportado do local onde estava sendo desenvolvida a atividade de exploração mineral para uma oficina mecânica, com o objetivo exclusivo de realizar reparo no equipamento.
Têm-se, portanto, que o mero deslocamento de um maquinário para uma oficina que irá realizar o conserto/manutenção do trator não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil de venda e nem a mudança de titularidade do bem.
Em relação ao valor da sanção, após análise do Termo de Apreensão e Deposito em questão é possível constatar que a autoridade Fazendária aplicou contra o Contribuinte uma multa de 30% do valor do bem, conforme prevê o artigo 47-E, Inciso III, Alínea "a" da Lei 7.098/98), transcrevo:
“Art. 47-E O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:
[...]
III - infrações relativas à documentação fiscal na entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou, ainda, quando couber, na prestação de serviço:
a) entrega, transporte, remessa, recebimento, estocagem ou depósito de bem ou mercadoria desacompanhada de documentação fiscal ou de documento auxiliar exigido na operação:
1) multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação aplicável ao contribuinte que tenha promovido a entrega, a remessa, o recebimento, a estocagem ou o depósito do bem ou mercadoria; [...]”.
Ao ser aplicada a multa em 30% (trinta por cento) da operação, a penalidade alcançou o patamar de quase 200% (duzentos por cento) do valor do tributo, vejamos:
· Suposto Valor da Operação (Valor do Bem Estabelecido pelo Fisco): R$ 330.000,00;
· Valor do ICMS (17% da operação): R$ 56.100,00;
· Valor da Penalidade (30% da operação): R$ 99.000,00.
Ocorre que, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal a multa fixada em patamar superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo é considerada confiscatória e abusiva.
A propósito:
“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO. PRECEDENTES. (...) Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. (...)” (STF - ARE 1058987 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017)
“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 120% REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE. 1[...] 2. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%. [...]”. (STF - ARE 938538 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 20-10-2016 PUBLIC 21-10-2016)
Destarte, uma vez a sanção superou 100% (sem por cento) do valor do tributo, os indícios ser pairam no sentido de que o auto de infração violou o princípio do não confisco.
Assim, verifica-se a presença do requisito da probabilidade do direito pleiteado na inicial.
Da mesma forma, caso não seja deferida a tutela antecipada recursal, o contribuinte ficará impedido de emitir certidão de regularidade fiscal, de realizar transações comerciais e, ainda, poderá ter sua conta bancária bloqueada.
Deste modo, os indícios se firmam no sentido de que seria possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no art. 151, V, do Código Tributário Nacional.
Ante o exposto, defiro a tutela antecipada recursal, o que faço para suspender a exigibilidade dos créditos tributários constituídos por meio do TAD no 1143866-1, até o julgamento do mérito recursal.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Intime-se o Agravado, para querendo, apresentar resposta no prazo legal.
À Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relato

Inteiro teor:
AGRAVANTE(S):
JOAO PATRICIO DO CARMO - ME
AGRAVADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
Protocolo: 1024500-38.2020.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por JOAO PATRICIO DO CARMO - ME contra decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, que nos autos da Ação Anulatória 1041339-15.2020.8.11.0041, indeferiu a tutela de urgência pleiteada na exordial para o fim de suspender a exigibilidade dos créditos tributários lançados por meio do TAD no 1143866-1.
Aduz que o Termo de Apreensão e Deposito no 1143866-1foi lavrado em razão da constatação, em posto fiscal, que o Agravante estava transportando um maquinário (escavadeira hidráulica Komatsu PC 200) desacompanhado de nota fiscal vinculada.
Sustenta que no TAD foi considerado como valor do bem a importância de R$330.000,00 (trezentos e trinta mil reais), sendo aplicado sobre esse valor ICMS de 17% e multa no que alcançou o montante de R$99.000,00 (noventa e nove mil reais).
Argumenta que a cobrança de ICMS é indevida, uma vez que o bem, objeto da autuação, teve que ser transportada do local em que a Agravante efetua extração de areia e cascalho em razão da necessidade de manutenção do bem, não havendo que se falar em incidência de ICMS para tal operação.
Assegura que a Fazenda Pública considerou como base de cálculo do tributo o valor do maquinário novo, desconsiderando que o bem usado possui valor vernal que varia entre R$ 126.000,00 (cento e vinte e seis mil reais) e R$ 147.000,00 (cento e quarenta e sete mil reais).
Assevera que a multa aplicada é confiscatória, pois é superior ao valor do tributo e alcança quase 100% do valor venal do bem.
Argui que no caso de transporte de mercadorias e/ou produtos desacompanhados de nota fiscal, a multa deve ser aplicada em no máximo 30% (trinta por cento) do possível valor do tributo.
Afirma que estão presentes os requisitos necessários para deferir a suspensão da exigibilidade do crédito tributário sem a exigência de depósito do montante impugnado (art. 151, inciso V, do CTN).
Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão da tutela antecipada recursal, para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários lançados por meio do TAD no 1143866-1, com fulcro no artigo 151, inciso V do CTN. No mérito requer que seja reformada a decisão objurgada, para deferir integralmente a tutela de urgência na forma como pleiteada na inicial.
É o relatório.
Decido.
Para o deferimento da tutela antecipada ou efeito suspensivo ao Recurso de Agravo de Instrumento, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, ambos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o pedido de tutela antecipada recursal merece acolhimento. Vejamos.
Pretende a parte Agravante a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários constituídos por meio do TAD no 1143866-1, sem a realização do deposito integral da dívida impugnada.
Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o artigo 151, inciso “V” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão do crédito tributário por meio de “concessão de medida liminar ou de tutela antecipada” nas ações ordinárias.
Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:
“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp no 104, de 2001);
VI – o parcelamento”.
Extrai-se do citado dispositivo legal que as modalidades de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários apresentadas no citado dispositivo legal são distintas e independentes.
Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2. As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”. (STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)
Nessa vertente, vejamos a lição do Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário:
“[...] As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”. (SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1076-1077)
Diferente não é o ensinamento extraído da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas, in verbis:
“Concessão de liminar em mandado de segurança. Até janeiro de 2001, esse era o único provimento judicial relacionado com causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Em razão disso, multiplicaram-se decisões nos tribunais, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça, negando o poder de cautela geral do juiz para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que houvesse o perigo da demora e o direito se revelasse plausível. Felizmente, a situação veio a ser corrigida pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, que incluiu o inciso V no art. 151, prevendo expressamente que suspende a exigibilidade do crédito tributário, também concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial”. (FREITAS, Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5a Ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 778)
No entanto, a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional somente se mostra possível se ficar demonstrado na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) previsto art. 300 e seguintes, do Código de Processo Civil.
Na vertente hipótese, conforme mencionado alhures, a parte Agravante pretendem a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários constituídos por meio do TAD no 1143866-1, sob o fundamento de que não ocorreu o fato gerado do ICMS, bem como em razão de suposta aplicação de multa confiscatória.
Com relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadoria - ICMS, sabe-se que o fato gerador desse tributo ocorre quando houver a circulação da mercadoria.
Sobre o assunto, vejamos os ensinamentos do doutrinador Hugo de Brito Machado ao lecionar sobre o fato gerador do ICMS:
“[...] operações relativas à circulação de mercadoria são quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam circulação de mercadoria, mas vale dizer, que implicam mudanças da propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor. [...]”. (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito tributário. Malheiros Editores, 29o Ed. p. 365) – sem grifo no original.
No mesmo sentido são os ensinamentos do doutrinador Eduardo de Moraes Sabbag, como cito:
“O fato gerador do ICMS descrito na Constituição Federal é atinente a operações relativa à circulação de mercadoria. Portanto o fato gerador indica quaisquer atos ou negócio, independente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam a circulação de mercadoria, assim entendida a circulação capaz de realizar o trajeto da mercadoria da produção até o consumo.
[...] a) Circulação: é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação “física”, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro. [...]”. (SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito tributário. Saraiva jur, 11o Ed. 2019, p. 1374) – sem grifo no original.
Destarte, para verificar se é legítima a cobrança de ICMS, deve ser analisado pela autoridade administrativa se houve a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, se houve a mudança de titularidade do bem.
Da análise do TAD no 1143866-1 (Id. 37665392) verifica-se que, na data de 14/01/2020, o termo de apreensão foi lavrado no posto fiscal de Campo Novo dos Parecis-MT, sob o fundamento de que a carreta de placa NBH 7663 estava transportando um maquinário (escavadeira hidráulica Komatsu PC 200) desacompanhado de nota fiscal vinculada.
No entanto, pelas provas apresentados com a inicial, não se vislumbra indícios de que o bem apreendido seria objeto de operação mercantil de venda.
Além disso, da análise dos documentos de Id. 37665424, 37665418 e 37665414 apresentados nos autos de origem, evidencia-se que o maquinário foi transportado do local onde estava sendo desenvolvida a atividade de exploração mineral para uma oficina mecânica, com o objetivo exclusivo de realizar reparo no equipamento.
Têm-se, portanto, que o mero deslocamento de um maquinário para uma oficina que irá realizar o conserto/manutenção do trator não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil de venda e nem a mudança de titularidade do bem.
Em relação ao valor da sanção, após análise do Termo de Apreensão e Deposito em questão é possível constatar que a autoridade Fazendária aplicou contra o Contribuinte uma multa de 30% do valor do bem, conforme prevê o artigo 47-E, Inciso III, Alínea "a" da Lei 7.098/98), transcrevo:
“Art. 47-E O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:
[...]
III - infrações relativas à documentação fiscal na entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou, ainda, quando couber, na prestação de serviço:
a) entrega, transporte, remessa, recebimento, estocagem ou depósito de bem ou mercadoria desacompanhada de documentação fiscal ou de documento auxiliar exigido na operação:
1) multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação aplicável ao contribuinte que tenha promovido a entrega, a remessa, o recebimento, a estocagem ou o depósito do bem ou mercadoria; [...]”.
Ao ser aplicada a multa em 30% (trinta por cento) da operação, a penalidade alcançou o patamar de quase 200% (duzentos por cento) do valor do tributo, vejamos:
· Suposto Valor da Operação (Valor do Bem Estabelecido pelo Fisco): R$ 330.000,00;
· Valor do ICMS (17% da operação): R$ 56.100,00;
· Valor da Penalidade (30% da operação): R$ 99.000,00.
Ocorre que, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal a multa fixada em patamar superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo é considerada confiscatória e abusiva.
A propósito:
“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO. PRECEDENTES. (...) Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. (...)” (STF - ARE 1058987 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017)
“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 120% REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE. 1[...] 2. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%. [...]”. (STF - ARE 938538 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 20-10-2016 PUBLIC 21-10-2016)
Destarte, uma vez a sanção superou 100% (sem por cento) do valor do tributo, os indícios ser pairam no sentido de que o auto de infração violou o princípio do não confisco.
Assim, verifica-se a presença do requisito da probabilidade do direito pleiteado na inicial.
Da mesma forma, caso não seja deferida a tutela antecipada recursal, o contribuinte ficará impedido de emitir certidão de regularidade fiscal, de realizar transações comerciais e, ainda, poderá ter sua conta bancária bloqueada.
Deste modo, os indícios se firmam no sentido de que seria possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no art. 151, V, do Código Tributário Nacional.
Ante o exposto, defiro a tutela antecipada recursal, o que faço para suspender a exigibilidade dos créditos tributários constituídos por meio do TAD no 1143866-1, até o julgamento do mérito recursal.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Intime-se o Agravado, para querendo, apresentar resposta no prazo legal.
À Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relato