Tribunal: TJMT
Processo: 1001102-28.2019.8.11.0055
Classe: Cível
Órgão julgador: VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2020-10-26
Data de publicação: 2020-10-26

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TURMA RECURSAL ÚNICA
Autos n° 1001102-28.2019.8.11.0055
Vistos etc.
Da análise dos autos, verifico que este processo foi levado a julgamento no dia 11.09.2020 (sexta-feira), sendo disponibilizado somente o acórdão e a ementa do julgamento no dia 14.09.2020, não tendo sido disponibilizado a íntegra do voto. Por tais motivos, junto abaixo a íntegra do voto.
Ante o exposto, em razão de ter havido demora na disponibilização do voto, excepcionalmente, o prazo recursal passará a fluir da intimação.
Intime-se. Cumpra-se.
Valmir Alaércio dos Santos
Juiz de Direito – Relator
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TURMA RECURSAL ÚNICA
Recurso Inominado:
1001102-28.2019.8.11.0055
Classe CNJ:
460
Origem:
Juizado Especial da Fazenda Pública da Comarca de Tangará da Serra/MT
Recorrente(s):
Município de Tangará da Serra
Recorrido(s):
João Bosco Gonçalves
Juiz Relator:
Valmir Alaércio dos Santos
Data do Julgamento:
11 de setembro de 2020
E M E N T A:
RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA. CONTRATO TEMPORÁRIO. TÉCNICO EM RAIO X. PISO SALÁRIAL. LEIS FEDERAIS 1.234/1950 E 7.394/1985. INAPLICABILIDADE AOS SERVIDORES PÚBLICOS. PRINCÍPIO FEDERATIVO. AUTONOMIA POLÍTICA E ADMINISTRATIVA DOS ENTES FEDERADOS. ARTIGO 18 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CUMULAÇÃO DE ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Os servidores públicos estão submetidos ao regime jurídico próprio de seu ente empregador, em virtude da repartição de competências constitucionais, que em respeito ao princípio federativo, instituído pelo artigo 18 da Constituição Federal, confere autonomia política e administrativa a todos os entes federados, que serão administrados e regidos pela legislação que adotarem, desde que observados os preceitos constitucionais.
As normas insertas nas Leis Federais 1.234/50 e 7.394/85 e no Decreto 92.790/86, não se aplicam ao Autor, que na condição de servidor público está sujeito as normas editadas pelo próprio ente federativo empregador.
“A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho, em sede de julgamento de incidente de recurso repetitivo (IRR-239-55.2011.5.02.0319), decidiu que não é possível o recebimento cumulativo dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, ainda que decorrentes de fatos geradores distintos e autônomos”. (TST - RR: 3526620125040012, Relator: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 24/03/2020, 2a Turma, Data de Publicação: DEJT 27/03/2020).
V O T O:
Colendos pares;
Trata-se de RECURSO INOMINADO interposto contra a sentença prolatada que apresentou a seguinte parte dispositiva:
Anto o exposto, JULGA-SE PARCIAL PROCEDENTE o pedido formulado na inicial para declarar nulo a cláusula 2 do Contrato de Prestação de Serviço por Tempo Determinado n° 389/2013 e do item 1.1 da Cláusula Primeiro do Termo aditivo n° 205/2014, que estabelecem a jornada semanal de 40 horas semanais, tendo em vista que a jornada máxima estabelecida aos técnicos em radiologia é de 24 horas semanais; CONDENAR o requerido a pagar ao requerente diferença de remuneração paga a menor no valor de R$ 8.106,27 (oito mil cento e seis reais e vinte e sete centavos); 291 (duzentas e noventa uma) horas extras realizadas e não pagas; diferença do adicional de insalubridade pago a menor; reflexo do adicional noturno sobre as horas extras não pagas; reflexo do adicional de insalubridade sobre as horas extras não pagas; diferença das férias acrescidas de 1/3 e férias sobre horas extras prestadas e não pagas; adicional de periculosidade de 30%, todos correspondente ao período laborado de 18.07.2013 a 17.07.2015, valores que deverão ser corrigidos monetariamente pelo IPCA-E; b) e acrescida de juros de mora aplicáveis à caderneta de poupança, nos termos do art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com redação acrescida pela Lei no 11.960/2009, tudo na forma estabelecida pelo C. Supremo Tribunal Federal no julgamento, com repercussão geral, do RE 870.947-SE (Tema 810). Por consequência, DECLARA-SE EXTINTO o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
Sem custas nem honorários, conforme inteligência dos artigos 54 e 55 da Lei no 9.099/95 c/c artigo 27, da Lei no 12.153/2009.
Inicialmente deve ser observado que ante ao teor do Oficio de no 86/2017 – CPC/NFDTIPI, como o caso em análise não se trata de interesse público que envolve matéria de saúde ou de partes incapazes, não foi colhida manifestação do Ministério Público.
Consta que em 18.07.2013 o Autor foi contratado, por tempo determinado, para exercer a função d Técnico em Raio-X, com duração até 17.07.2014 e remuneração de R$ 1.095,60, contrato esse que foi prorrogado até 17.07.2015, com remuneração de R$ 1.156,52. Ao final requer seja declarada a nulidade da Cláusula "2" do Contrato de Prestação de Serviço por Tempo Determinado n° 389/2013 e do item 1.1 da Cláusula Primeira do Termo aditivo n° 205/2014, que estabelecem a jornada semanal do Demandante de 40 horas semanais e que se julgue totalmente PROCEDENTE a presente ação, CONDENANDO o Demandado ao pagamento das seguintes verbas:
I. Diferença de remuneração paga a menor- R$ 8.106,72 (oito mil cento e seis reais e setenta e dois centavos;
II. Diferença do adicional de insalubridade pago a menor - R$ 5.435,69 (cinco mil quatrocentos e trintas e cinco reais e sessenta e nove centavos);
III. Horas extras realizadas e não pagas- R$ 10.701,04 (dez mil setecentos e um reais e quatro centavos);
IV. Reflexo do adicional noturno sobre as horas extras não pagas - R$ 2.675,26 (dois mil seiscentos e setenta e cinco reais e vinte e seis centavos)
V. Reflexo do adicional de insalubridade sobre as horas extras não pagas- R$ 4.280,41 (quatro mil duzentos e oitenta reais e quarenta e um centavos);
VI. Diferença das férias acrescidas de 1/3 e férias sobre horas extras prestadas e não pagas - R$ 2.486,64 (dois mil quatrocentos e oitenta e seis reais e sessenta e quatro centavos);
VII. Adicional de periculosidade - R$ 14.109,39 (quatorze mil cento e nove reais e trinta e nove centavos);
VIII. Diferença salarial decorrente da correção relativa a incorreta conversão do cruzeiro em real, conforme acima exposto.
IX. Dano moral - valor a ser arbitrado pelo Juízo.
Nas razões recursais o Reclamado alega que o Recorrido recebeu o adicional de insalubridade conforme o Estatuto do Servidor Público - Lei complementar n. 006/1994. Acrescenta que as férias não usufruídas pelo servidor foram pagas corretamente e que como pode ser observado no acerto rescisório o Autor não tem direito a novo pagamento. Destaca que quanto a diferença do piso salarial, o contrato em questão é regido pela Lei Complementar Municipal n.103/2006, c.c com as Leis Municipais n. 3.149/2009, 3.320/2010 e 3.340/2010, consoante se infere da cláusula 1.3, do edital de processo seletivo n. 001/2013, razão pela qual não se aplica a Lei Federal no 7.394/85. Argumenta que não é possível acumular o adicional de periculosidade, visto que recebeu pelo adicional de insalubridade.
Quanto ao valor de R$ 8.106,72, postulado a titulo de diferença de piso salarial e do adicional de insalubridade, nos termos do art. 16, da Lei Federal no 7.394/85, deve ser observado que referida normal legal não se aplica ao caso em analise, pois conforme frisado pelo Recorrente a matéria se encontra disciplinada pela Lei Complementar Municipal n.103/2006, c.c com as Leis Municipais n. 3.149/2009, 3.320/2010 e 3.340/2010, consoante se infere da cláusula 1.3, do edital de processo seletivo n. 001/2013.
Como é cedido, em respeito ao princípio federativo, instituído pelo artigo 18 da Constituição Federal, confere autonomia política e administrativa a todos os entes federados, para organizar seu serviço público, instituindo regime jurídico que irá reger as relações com seus servidores, de modo que o Autor está sujeito as normas do próprio ente federativo que o contratou.
Assim, o artigo 16 da Lei Federal no 7.394/85, mencionado pelo Autor, que fixa o piso salarial do profissional de radiologia em 02 (dois) salários mínimos regionais, acrescido de 40% de risco de vida e insalubridade, destina-se aos empregados celetistas, sendo inaplicável aos servidores submetidos ao regime jurídico estatutário.
Nesse sentido são os entendimentos jurisprudenciais a seguir colacionados:
EMENTA: 7.394/85. INAPLICABILIDADE. AUTONOMIA MUNICIPAL. PRECEDENTES DO STJ. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERÍODO DE JANEIRO/2008 A DEZEMBRO/2010. EMENDA CONSTITUCIONAL No 19/98. NECESSIDADE DE LEI REGULAMENTADORA. LEI MUNICIPAL N. 545/2010. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.
Segundo precedentes do Superior Tribunal de Justiça, diante da competência dos Municípios para legislar sobre assuntos de interesse local, não se aplica aos servidores estatutários a Lei Federal n. 7.394/85, que regulamenta a atividade de técnico em radiologia, tão somente aos profissionais da iniciativa privada.
(...)
(TJMG, Apel. Cível n.o 1.0106.11.003715-2/001, Primeira Câmara Cível, Rel. Des. ARMANDO FREIRE, j. 02/04/2013, DJe. 11/04/2013.)
APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE ITAPEVA – TÉCNICO DE RAIO X
– Pedido de recebimento do piso salarial da categoria, estabelecido pela Lei n.o 7.394/85 – Descabimento – Compete ao Município legislar sobre a remuneração de seus servidores – Adicional de insalubridade (40%) – O autor já recebe o benefício, e não adicional de periculosidade (30%), como informa – Na hipótese de pretender discutir a base de cálculo do adicional de insalubridade, deveria formular adequadamente sua fundamentação, bem como o pedido – Confirmação do decreto de improcedência do pedido inicial – Recurso não provido.
(TJ-SP 10026111620168260270 SP 1002611-16.2016.8.26.0270, Relator: Osvaldo de Oliveira, Data de Julgamento: 07/02/2018, 12a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 13/03/2018).
APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. TÉCNICO EM RADIOLOGIA. REGIME ESTATUTÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E JORNADA REDUZIDA DE TRABALHO COM BASE NA LEI No 7.394/1985. INAPLICABILIDADE. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL PRÓPRIA. APELO DESPROVIDO.
I. Colhe-se dos autos que a apelante é servidora pública municipal, exercendo a função de Técnica de Raio X, desde 2008, a qual recebe adicional de insalubridade no importe de 10% (dez por cento), requerendo, por oportuno, o pagamento de gratificação de raio X no percentual de 40%, o adicional de irradiação ionizante no percentual de 20%, bem como a redução da carga horária para o máximo de 24 horas semanais.
II. O pedido autoral tem por fundamento a Lei Federal no 7.394/85 - que regula o exercício da profissão de técnico em radiologia - bem como a Lei no 8.270/1991, regulamentada pelo Decreto Federal no 877/1993. Os supracitados artigos, ao preverem o piso salarial e conceder adicional de 40% aos profissionais que exercem a atividade de Técnico em Radiologia, bem como a limitação da jornada de trabalho, está se referindo somente aos empregados sujeitos ao regime trabalhista, já que é da União a competência privativa para legislar sobre direito do trabalho (art. 22, inciso I, CF).
III. A Constituição Federal confere ao Município competência para legislar sobre assuntos de interesse local (art. 30, I) e determina que cada ente político institua, no âmbito de sua competência, o regime jurídico de seus servidores, o que engloba a fixação dos padrões de vencimentos e dos demais componentes do sistema remuneratório (art. 39, caput e § 1o), bem como a definição da jornada de trabalho. Logo, a lei municipal é que irá fixar o vencimento dos servidores estatutários do Município, entre eles o ocupante do cargo de Técnico em Radiologia.
IV. Nesse viés, a pretensão de recebimento da gratificação de raio x no percentual de 40%, nos termos da Lei Federal no 7.394/85, não comporta respaldo porquanto a parte autora não comprovou que a legislação municipal que rege a matéria possui esta previsão, não podendo ser adotada a legislação federal, no particular, sob pena de afrontar a autonomia municipal inerente ao ente federativo para que, dentro das competências traçadas pela Constituição Federal, possa estabelecer normas jurídicas no que pertine às suas despesas e rendas.
V. Apelo conhecido e desprovido.
(TJ-MA - AC: 00004619020148100142 MA 0185882019, Relator: JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS, Data de Julgamento: 20/02/2020, SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/03/2020 00:00:00)
Deve ser observado que não há violação do princípio da hierarquia das leis, mas sim inaplicabilidade da lei federal aos servidores públicos municipais.
Assim, entendo que o Autor não tem direito ao recebimento de diferença salarial em decorrência de piso salarial, no valor de R$ 8.106,72, conforme postulado, devendo a condenação a este título ser afastada.
Concernente a condenação do Reclamado ao pagamento de adicional de periculosidade, no importe de R$ 14.109,39, também ser afastada, pois conforme previsto no § 2o do art. 193, da CLT, não é possível receber simultaneamente adicional de periculosidade e insalubridade, mesmo que o trabalhador esteja exposto a agentes nocivos e, ao mesmo tempo, desenvolvendo atividades em contato com fatores perigosos.
Nesse sentido são os entendimentos jurisprudenciais abaixo transcritos:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. CUMULAÇÃO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO LEGAL.
- O servidor, ao comprovar que desempenha suas atividades em condições insalubres e perigosas, tem direito de optar pelo adicional que melhor lhe atender, vedada a cumulação;
- A vedação legal à cumulação dos adicionais não apresenta vício de constitucionalidade, pois não se chega à conclusão de que há a determinação, previsão ou recomendação de pagamento cumulado dos adicionais, por serem considerados os riscos para a saúde do empregado decorrentes de exposição simultânea a diversas substâncias e agentes, tratando, portanto, da individualização dos riscos, e não de cumulação
- Necessidade de limitação do período retroativo de adicional de insalubridade, descontando-se os meses em que fora recebido adicional de periculosidade;
(TJ-RO - RI: 70546338820168220001 RO 7054633-88.2016.822.0001, Data de Julgamento: 12/08/2019).
EMENTA: ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO - SERVIDOR PÚBLICO - MUNICÍPIO DE JUIZ DE FORA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE - GUARDA MUNICIPAL - LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA - ADICIONAL DE DESEMPENHO - CUMULAÇÃO DOS BENEFÍCIOS
- IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO.
Ao servidor público é devido o pagamento do adicional de insalubridade ou periculosidade se houver lei devidamente regulamentada que os preveja, já que, segundo a redação dada pela Emenda Constitucional n. 19/98 ao artigo 39, § 3o, da CR, tal vantagem apenas deixou de ser um dos direitos sociais do servidor público.
No âmbito do Município de Juiz de Fora, conquanto exista legislação dispondo sobre os referidos adicionais, é decerto que aos ocupantes do cargo de Guarda Municipal não é devido o seu pagamento.
A norma específica que prevê o Adicional de Desempenho em Atividades de Segurança Pública e Dedicação Integral, Lei n. 12.103/2010, veda a sua cumulação com o de insalubridade e periculosidade, não sendo dada ao servidor a faculdade de escolher a vantagem que preferir.
(TJ-MG - AC: 10000200778850001 MG, Relator: Edilson Olímpio Fernandes, Data de Julgamento: 05/07/0020, Data de Publicação: 15/07/2020).
RECURSO INOMINADO. MUNICÍPIO DE XANGRI-LÁ. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. OPERÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA PAGAMENTO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. LEI MUNICIPAL No 419/1990. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO INOMINADO DESPROVIDO.
(TJ-RS - "Recurso Cível": 71008816803 RS, Relator: José Luiz John dos Santos, Data de Julgamento: 23/10/2019, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Data de Publicação: 28/10/2019)
Ainda sobre a impossibilidade de cumula dos adicionais de periculosidade e insalubridade eis o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:
RECURSO DE REVISTA. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE.
A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho, em sede de julgamento de incidente de recurso repetitivo (IRR-239-55.2011.5.02.0319), decidiu que não é possível o recebimento cumulativo dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, ainda que decorrentes de fatos geradores distintos e autônomos.
Assim, indevida a cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, cabendo ao empregado optar pelo mais vantajoso, a teor do art. 193, § 2.o, da CLT, conforme decidido pela Corte de origem.
Recurso de revista não conhecido.
(TST - RR: 3526620125040012, Relator: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 24/03/2020, 2a Turma, Data de Publicação: DEJT 27/03/2020).
Desta forma, como não é possível o recebimento cumulativo dos adicionais de insalubridade e de periculosidade e como no caso em análise já ocorreu o pagamento a titulo de adicional de insalubridade, o Autor não em direito ao recebimento a titulo de adicional de periculosidade, circunstância que afasta a condenação a este titulo no montante de R$ 14.109,39.
Também entendo que, em via de consequência, deve ser afastada toda e qualquer condenação postulados a titulo de diferença do adicional de insalubridade pago a menor e eventuais reflexos que tais condenações produziriam nos vencimentos do Autor.
No tocante aos direitos de férias não usufruídas durante o período laborado e de seus acréscimos legais, 13o salário e de outras diferenças salariais entendo que restou comprovada a quitação de tais direitos quando da rescisão contratual, conforme documento que instruiu a defesa apresentada, cujo montante pago foi de R$ 8.210,19, documento esse que sequer foi impugnado pelo Autor.
Quanto as horas extras, entendo que o Autor tem direito ao recebimento de 291 (duzentas e noventa uma) horas extras realizadas, cujo pagamento foi postulado administrativamente e o Reclamado não logrou êxito em comprovar a quitação dessas, devendo ser observado que as horas extras constantes no holerite do empregado, refere-se a períodos distintos daqueles que foram requeridos pela via administrativa, porém, a meu ver o valor perseguido a este título, que dependerá da elaboração de cálculo aritmético, para verificar o quantum debeatur, certamente não alcançara a cifra pleiteada de R$ 10.701,04.
Ante o exposto, conheço do recurso interposto, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para afastar as condenações a titulo de diferença de remuneração (R$ 8.106,27); diferença do adicional de insalubridade (R$5.435,69); reflexo do adicional noturno sobre as horas extras (R$ 2.675,26); reflexo do adicional de insalubridade sobre as horas extras (R$ 4.280,41); diferença das férias acrescidas de 1/3 e férias sobre horas extras prestadas (R$ 2.486,64); e adicional de periculosidade (R$ 14.109,39). Sendo mantida somente a condenação do Recorrente ao pagamento do equivalente a 291 (duzentas e noventa uma) horas extras. Por ter sido dado provimento em parte substancial ao recurso, deixo de condenar o Recorrente ao pagamento de honorários advocatícios. Sem custas processuais em face ao disposto no art. no art. 460 da CNGC.
É como voto.
Valmir Alaércio dos Santos
Juiz de Direito – Relator

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TURMA RECURSAL ÚNICA
Autos n° 1001102-28.2019.8.11.0055
Vistos etc.
Da análise dos autos, verifico que este processo foi levado a julgamento no dia 11.09.2020 (sexta-feira), sendo disponibilizado somente o acórdão e a ementa do julgamento no dia 14.09.2020, não tendo sido disponibilizado a íntegra do voto. Por tais motivos, junto abaixo a íntegra do voto.
Ante o exposto, em razão de ter havido demora na disponibilização do voto, excepcionalmente, o prazo recursal passará a fluir da intimação.
Intime-se. Cumpra-se.
Valmir Alaércio dos Santos
Juiz de Direito – Relator
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TURMA RECURSAL ÚNICA
Recurso Inominado:
1001102-28.2019.8.11.0055
Classe CNJ:
460
Origem:
Juizado Especial da Fazenda Pública da Comarca de Tangará da Serra/MT
Recorrente(s):
Município de Tangará da Serra
Recorrido(s):
João Bosco Gonçalves
Juiz Relator:
Valmir Alaércio dos Santos
Data do Julgamento:
11 de setembro de 2020
E M E N T A:
RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA. CONTRATO TEMPORÁRIO. TÉCNICO EM RAIO X. PISO SALÁRIAL. LEIS FEDERAIS 1.234/1950 E 7.394/1985. INAPLICABILIDADE AOS SERVIDORES PÚBLICOS. PRINCÍPIO FEDERATIVO. AUTONOMIA POLÍTICA E ADMINISTRATIVA DOS ENTES FEDERADOS. ARTIGO 18 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CUMULAÇÃO DE ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Os servidores públicos estão submetidos ao regime jurídico próprio de seu ente empregador, em virtude da repartição de competências constitucionais, que em respeito ao princípio federativo, instituído pelo artigo 18 da Constituição Federal, confere autonomia política e administrativa a todos os entes federados, que serão administrados e regidos pela legislação que adotarem, desde que observados os preceitos constitucionais.
As normas insertas nas Leis Federais 1.234/50 e 7.394/85 e no Decreto 92.790/86, não se aplicam ao Autor, que na condição de servidor público está sujeito as normas editadas pelo próprio ente federativo empregador.
“A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho, em sede de julgamento de incidente de recurso repetitivo (IRR-239-55.2011.5.02.0319), decidiu que não é possível o recebimento cumulativo dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, ainda que decorrentes de fatos geradores distintos e autônomos”. (TST - RR: 3526620125040012, Relator: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 24/03/2020, 2a Turma, Data de Publicação: DEJT 27/03/2020).
V O T O:
Colendos pares;
Trata-se de RECURSO INOMINADO interposto contra a sentença prolatada que apresentou a seguinte parte dispositiva:
Anto o exposto, JULGA-SE PARCIAL PROCEDENTE o pedido formulado na inicial para declarar nulo a cláusula 2 do Contrato de Prestação de Serviço por Tempo Determinado n° 389/2013 e do item 1.1 da Cláusula Primeiro do Termo aditivo n° 205/2014, que estabelecem a jornada semanal de 40 horas semanais, tendo em vista que a jornada máxima estabelecida aos técnicos em radiologia é de 24 horas semanais; CONDENAR o requerido a pagar ao requerente diferença de remuneração paga a menor no valor de R$ 8.106,27 (oito mil cento e seis reais e vinte e sete centavos); 291 (duzentas e noventa uma) horas extras realizadas e não pagas; diferença do adicional de insalubridade pago a menor; reflexo do adicional noturno sobre as horas extras não pagas; reflexo do adicional de insalubridade sobre as horas extras não pagas; diferença das férias acrescidas de 1/3 e férias sobre horas extras prestadas e não pagas; adicional de periculosidade de 30%, todos correspondente ao período laborado de 18.07.2013 a 17.07.2015, valores que deverão ser corrigidos monetariamente pelo IPCA-E; b) e acrescida de juros de mora aplicáveis à caderneta de poupança, nos termos do art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com redação acrescida pela Lei no 11.960/2009, tudo na forma estabelecida pelo C. Supremo Tribunal Federal no julgamento, com repercussão geral, do RE 870.947-SE (Tema 810). Por consequência, DECLARA-SE EXTINTO o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
Sem custas nem honorários, conforme inteligência dos artigos 54 e 55 da Lei no 9.099/95 c/c artigo 27, da Lei no 12.153/2009.
Inicialmente deve ser observado que ante ao teor do Oficio de no 86/2017 – CPC/NFDTIPI, como o caso em análise não se trata de interesse público que envolve matéria de saúde ou de partes incapazes, não foi colhida manifestação do Ministério Público.
Consta que em 18.07.2013 o Autor foi contratado, por tempo determinado, para exercer a função d Técnico em Raio-X, com duração até 17.07.2014 e remuneração de R$ 1.095,60, contrato esse que foi prorrogado até 17.07.2015, com remuneração de R$ 1.156,52. Ao final requer seja declarada a nulidade da Cláusula "2" do Contrato de Prestação de Serviço por Tempo Determinado n° 389/2013 e do item 1.1 da Cláusula Primeira do Termo aditivo n° 205/2014, que estabelecem a jornada semanal do Demandante de 40 horas semanais e que se julgue totalmente PROCEDENTE a presente ação, CONDENANDO o Demandado ao pagamento das seguintes verbas:
I. Diferença de remuneração paga a menor- R$ 8.106,72 (oito mil cento e seis reais e setenta e dois centavos;
II. Diferença do adicional de insalubridade pago a menor - R$ 5.435,69 (cinco mil quatrocentos e trintas e cinco reais e sessenta e nove centavos);
III. Horas extras realizadas e não pagas- R$ 10.701,04 (dez mil setecentos e um reais e quatro centavos);
IV. Reflexo do adicional noturno sobre as horas extras não pagas - R$ 2.675,26 (dois mil seiscentos e setenta e cinco reais e vinte e seis centavos)
V. Reflexo do adicional de insalubridade sobre as horas extras não pagas- R$ 4.280,41 (quatro mil duzentos e oitenta reais e quarenta e um centavos);
VI. Diferença das férias acrescidas de 1/3 e férias sobre horas extras prestadas e não pagas - R$ 2.486,64 (dois mil quatrocentos e oitenta e seis reais e sessenta e quatro centavos);
VII. Adicional de periculosidade - R$ 14.109,39 (quatorze mil cento e nove reais e trinta e nove centavos);
VIII. Diferença salarial decorrente da correção relativa a incorreta conversão do cruzeiro em real, conforme acima exposto.
IX. Dano moral - valor a ser arbitrado pelo Juízo.
Nas razões recursais o Reclamado alega que o Recorrido recebeu o adicional de insalubridade conforme o Estatuto do Servidor Público - Lei complementar n. 006/1994. Acrescenta que as férias não usufruídas pelo servidor foram pagas corretamente e que como pode ser observado no acerto rescisório o Autor não tem direito a novo pagamento. Destaca que quanto a diferença do piso salarial, o contrato em questão é regido pela Lei Complementar Municipal n.103/2006, c.c com as Leis Municipais n. 3.149/2009, 3.320/2010 e 3.340/2010, consoante se infere da cláusula 1.3, do edital de processo seletivo n. 001/2013, razão pela qual não se aplica a Lei Federal no 7.394/85. Argumenta que não é possível acumular o adicional de periculosidade, visto que recebeu pelo adicional de insalubridade.
Quanto ao valor de R$ 8.106,72, postulado a titulo de diferença de piso salarial e do adicional de insalubridade, nos termos do art. 16, da Lei Federal no 7.394/85, deve ser observado que referida normal legal não se aplica ao caso em analise, pois conforme frisado pelo Recorrente a matéria se encontra disciplinada pela Lei Complementar Municipal n.103/2006, c.c com as Leis Municipais n. 3.149/2009, 3.320/2010 e 3.340/2010, consoante se infere da cláusula 1.3, do edital de processo seletivo n. 001/2013.
Como é cedido, em respeito ao princípio federativo, instituído pelo artigo 18 da Constituição Federal, confere autonomia política e administrativa a todos os entes federados, para organizar seu serviço público, instituindo regime jurídico que irá reger as relações com seus servidores, de modo que o Autor está sujeito as normas do próprio ente federativo que o contratou.
Assim, o artigo 16 da Lei Federal no 7.394/85, mencionado pelo Autor, que fixa o piso salarial do profissional de radiologia em 02 (dois) salários mínimos regionais, acrescido de 40% de risco de vida e insalubridade, destina-se aos empregados celetistas, sendo inaplicável aos servidores submetidos ao regime jurídico estatutário.
Nesse sentido são os entendimentos jurisprudenciais a seguir colacionados:
EMENTA: 7.394/85. INAPLICABILIDADE. AUTONOMIA MUNICIPAL. PRECEDENTES DO STJ. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERÍODO DE JANEIRO/2008 A DEZEMBRO/2010. EMENDA CONSTITUCIONAL No 19/98. NECESSIDADE DE LEI REGULAMENTADORA. LEI MUNICIPAL N. 545/2010. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.
Segundo precedentes do Superior Tribunal de Justiça, diante da competência dos Municípios para legislar sobre assuntos de interesse local, não se aplica aos servidores estatutários a Lei Federal n. 7.394/85, que regulamenta a atividade de técnico em radiologia, tão somente aos profissionais da iniciativa privada.
(...)
(TJMG, Apel. Cível n.o 1.0106.11.003715-2/001, Primeira Câmara Cível, Rel. Des. ARMANDO FREIRE, j. 02/04/2013, DJe. 11/04/2013.)
APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE ITAPEVA – TÉCNICO DE RAIO X
– Pedido de recebimento do piso salarial da categoria, estabelecido pela Lei n.o 7.394/85 – Descabimento – Compete ao Município legislar sobre a remuneração de seus servidores – Adicional de insalubridade (40%) – O autor já recebe o benefício, e não adicional de periculosidade (30%), como informa – Na hipótese de pretender discutir a base de cálculo do adicional de insalubridade, deveria formular adequadamente sua fundamentação, bem como o pedido – Confirmação do decreto de improcedência do pedido inicial – Recurso não provido.
(TJ-SP 10026111620168260270 SP 1002611-16.2016.8.26.0270, Relator: Osvaldo de Oliveira, Data de Julgamento: 07/02/2018, 12a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 13/03/2018).
APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. TÉCNICO EM RADIOLOGIA. REGIME ESTATUTÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E JORNADA REDUZIDA DE TRABALHO COM BASE NA LEI No 7.394/1985. INAPLICABILIDADE. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL PRÓPRIA. APELO DESPROVIDO.
I. Colhe-se dos autos que a apelante é servidora pública municipal, exercendo a função de Técnica de Raio X, desde 2008, a qual recebe adicional de insalubridade no importe de 10% (dez por cento), requerendo, por oportuno, o pagamento de gratificação de raio X no percentual de 40%, o adicional de irradiação ionizante no percentual de 20%, bem como a redução da carga horária para o máximo de 24 horas semanais.
II. O pedido autoral tem por fundamento a Lei Federal no 7.394/85 - que regula o exercício da profissão de técnico em radiologia - bem como a Lei no 8.270/1991, regulamentada pelo Decreto Federal no 877/1993. Os supracitados artigos, ao preverem o piso salarial e conceder adicional de 40% aos profissionais que exercem a atividade de Técnico em Radiologia, bem como a limitação da jornada de trabalho, está se referindo somente aos empregados sujeitos ao regime trabalhista, já que é da União a competência privativa para legislar sobre direito do trabalho (art. 22, inciso I, CF).
III. A Constituição Federal confere ao Município competência para legislar sobre assuntos de interesse local (art. 30, I) e determina que cada ente político institua, no âmbito de sua competência, o regime jurídico de seus servidores, o que engloba a fixação dos padrões de vencimentos e dos demais componentes do sistema remuneratório (art. 39, caput e § 1o), bem como a definição da jornada de trabalho. Logo, a lei municipal é que irá fixar o vencimento dos servidores estatutários do Município, entre eles o ocupante do cargo de Técnico em Radiologia.
IV. Nesse viés, a pretensão de recebimento da gratificação de raio x no percentual de 40%, nos termos da Lei Federal no 7.394/85, não comporta respaldo porquanto a parte autora não comprovou que a legislação municipal que rege a matéria possui esta previsão, não podendo ser adotada a legislação federal, no particular, sob pena de afrontar a autonomia municipal inerente ao ente federativo para que, dentro das competências traçadas pela Constituição Federal, possa estabelecer normas jurídicas no que pertine às suas despesas e rendas.
V. Apelo conhecido e desprovido.
(TJ-MA - AC: 00004619020148100142 MA 0185882019, Relator: JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS, Data de Julgamento: 20/02/2020, SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/03/2020 00:00:00)
Deve ser observado que não há violação do princípio da hierarquia das leis, mas sim inaplicabilidade da lei federal aos servidores públicos municipais.
Assim, entendo que o Autor não tem direito ao recebimento de diferença salarial em decorrência de piso salarial, no valor de R$ 8.106,72, conforme postulado, devendo a condenação a este título ser afastada.
Concernente a condenação do Reclamado ao pagamento de adicional de periculosidade, no importe de R$ 14.109,39, também ser afastada, pois conforme previsto no § 2o do art. 193, da CLT, não é possível receber simultaneamente adicional de periculosidade e insalubridade, mesmo que o trabalhador esteja exposto a agentes nocivos e, ao mesmo tempo, desenvolvendo atividades em contato com fatores perigosos.
Nesse sentido são os entendimentos jurisprudenciais abaixo transcritos:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. CUMULAÇÃO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO LEGAL.
- O servidor, ao comprovar que desempenha suas atividades em condições insalubres e perigosas, tem direito de optar pelo adicional que melhor lhe atender, vedada a cumulação;
- A vedação legal à cumulação dos adicionais não apresenta vício de constitucionalidade, pois não se chega à conclusão de que há a determinação, previsão ou recomendação de pagamento cumulado dos adicionais, por serem considerados os riscos para a saúde do empregado decorrentes de exposição simultânea a diversas substâncias e agentes, tratando, portanto, da individualização dos riscos, e não de cumulação
- Necessidade de limitação do período retroativo de adicional de insalubridade, descontando-se os meses em que fora recebido adicional de periculosidade;
(TJ-RO - RI: 70546338820168220001 RO 7054633-88.2016.822.0001, Data de Julgamento: 12/08/2019).
EMENTA: ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO - SERVIDOR PÚBLICO - MUNICÍPIO DE JUIZ DE FORA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE - GUARDA MUNICIPAL - LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA - ADICIONAL DE DESEMPENHO - CUMULAÇÃO DOS BENEFÍCIOS
- IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO.
Ao servidor público é devido o pagamento do adicional de insalubridade ou periculosidade se houver lei devidamente regulamentada que os preveja, já que, segundo a redação dada pela Emenda Constitucional n. 19/98 ao artigo 39, § 3o, da CR, tal vantagem apenas deixou de ser um dos direitos sociais do servidor público.
No âmbito do Município de Juiz de Fora, conquanto exista legislação dispondo sobre os referidos adicionais, é decerto que aos ocupantes do cargo de Guarda Municipal não é devido o seu pagamento.
A norma específica que prevê o Adicional de Desempenho em Atividades de Segurança Pública e Dedicação Integral, Lei n. 12.103/2010, veda a sua cumulação com o de insalubridade e periculosidade, não sendo dada ao servidor a faculdade de escolher a vantagem que preferir.
(TJ-MG - AC: 10000200778850001 MG, Relator: Edilson Olímpio Fernandes, Data de Julgamento: 05/07/0020, Data de Publicação: 15/07/2020).
RECURSO INOMINADO. MUNICÍPIO DE XANGRI-LÁ. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. OPERÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA PAGAMENTO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. LEI MUNICIPAL No 419/1990. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO INOMINADO DESPROVIDO.
(TJ-RS - "Recurso Cível": 71008816803 RS, Relator: José Luiz John dos Santos, Data de Julgamento: 23/10/2019, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Data de Publicação: 28/10/2019)
Ainda sobre a impossibilidade de cumula dos adicionais de periculosidade e insalubridade eis o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:
RECURSO DE REVISTA. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE.
A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho, em sede de julgamento de incidente de recurso repetitivo (IRR-239-55.2011.5.02.0319), decidiu que não é possível o recebimento cumulativo dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, ainda que decorrentes de fatos geradores distintos e autônomos.
Assim, indevida a cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, cabendo ao empregado optar pelo mais vantajoso, a teor do art. 193, § 2.o, da CLT, conforme decidido pela Corte de origem.
Recurso de revista não conhecido.
(TST - RR: 3526620125040012, Relator: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 24/03/2020, 2a Turma, Data de Publicação: DEJT 27/03/2020).
Desta forma, como não é possível o recebimento cumulativo dos adicionais de insalubridade e de periculosidade e como no caso em análise já ocorreu o pagamento a titulo de adicional de insalubridade, o Autor não em direito ao recebimento a titulo de adicional de periculosidade, circunstância que afasta a condenação a este titulo no montante de R$ 14.109,39.
Também entendo que, em via de consequência, deve ser afastada toda e qualquer condenação postulados a titulo de diferença do adicional de insalubridade pago a menor e eventuais reflexos que tais condenações produziriam nos vencimentos do Autor.
No tocante aos direitos de férias não usufruídas durante o período laborado e de seus acréscimos legais, 13o salário e de outras diferenças salariais entendo que restou comprovada a quitação de tais direitos quando da rescisão contratual, conforme documento que instruiu a defesa apresentada, cujo montante pago foi de R$ 8.210,19, documento esse que sequer foi impugnado pelo Autor.
Quanto as horas extras, entendo que o Autor tem direito ao recebimento de 291 (duzentas e noventa uma) horas extras realizadas, cujo pagamento foi postulado administrativamente e o Reclamado não logrou êxito em comprovar a quitação dessas, devendo ser observado que as horas extras constantes no holerite do empregado, refere-se a períodos distintos daqueles que foram requeridos pela via administrativa, porém, a meu ver o valor perseguido a este título, que dependerá da elaboração de cálculo aritmético, para verificar o quantum debeatur, certamente não alcançara a cifra pleiteada de R$ 10.701,04.
Ante o exposto, conheço do recurso interposto, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para afastar as condenações a titulo de diferença de remuneração (R$ 8.106,27); diferença do adicional de insalubridade (R$5.435,69); reflexo do adicional noturno sobre as horas extras (R$ 2.675,26); reflexo do adicional de insalubridade sobre as horas extras (R$ 4.280,41); diferença das férias acrescidas de 1/3 e férias sobre horas extras prestadas (R$ 2.486,64); e adicional de periculosidade (R$ 14.109,39). Sendo mantida somente a condenação do Recorrente ao pagamento do equivalente a 291 (duzentas e noventa uma) horas extras. Por ter sido dado provimento em parte substancial ao recurso, deixo de condenar o Recorrente ao pagamento de honorários advocatícios. Sem custas processuais em face ao disposto no art. no art. 460 da CNGC.
É como voto.
Valmir Alaércio dos Santos
Juiz de Direito – Relator