Tribunal: TJMT
Processo: 1015376-31.2020.8.11.0000
Classe: Criminal
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-07-24
Data de publicação: 2020-07-24

Ementa:
PJe
Habeas Corpus n. 1015376-31.2020.8.11.0000
Impetrante: Valdeci Sobrinho Paz da Silva
Paciente: Joelcio da Silva Gomes
Impetrado: Juiz da 4a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em benefício de Joélcio da Silva Gomes, apontando como autoridade coatora o Juiz da 4a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT.
O impetrante relata que ao paciente foi imposta a pena privativa de liberdade de 10 anos de reclusão, pela prática do crime de tráfico de drogas majorado (art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso V, Lei n. 11.343/06), que cumpre em regime fechado desde o dia 13.5.2016 (processo executivo de pena n. 0000191-11.2016.8.11.0064).
Alega que o favorecido postulou a retificação do cálculo de pena perante o juízo das execuções penais, diante das alterações introduzidas pela Lei n. 13.964/2019, especificamente no tocante à fração para a progressão de regime dos apenados reincidentes em crimes comuns, entretanto, o pedido foi indeferido pela autoridade apontada como coatora, que desprezou as modificações benéficas promovidas pela nova lei.
Argumenta que a defesa do paciente interpôs agravo em execução penal contra a referida decisão, no entanto, até a data da impetração o referido recurso não havia sido remetido para apreciação pelo egrégio Tribunal de Justiça, situação que potencializa o constrangimento ilegal por ele suportado.
Com tais considerações, pleiteia, liminarmente, o reconhecimento da “incidência do disposto no inciso V do artigo 112 da LEP com redação dada pela Lei n. 13.964/2019, consequentemente a aplicação da fração de 40% no cálculo de pena do paciente, (uma) vez que (é) reincidente simples”, especialmente porque a indevida manutenção do paciente no regime fechado coloca em risco a sua saúde devido a disseminação do vírus da Covid-19 dentro da unidade penitenciária Major Eldo de Sá Correa (Mata Grande). No mérito, requer a confirmação da medida liminar, com a retificação definitiva do cálculo de pena.
Subsidiariamente, invoca a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no HC n. 588.852/SP, como base jurídica autorizadora para a aplicação do percentual de 40% para o cálculo de pena do paciente e, em caso de indeferimento, que se promova a devida distinção (distinguishing) entre o precedente jurisprudencial invocado e o presente caso (CPP, art. 315, § 2o, inciso VI) (pp. 3-18 – Id. 51471977).
Juntou os documentos de pp. 19-41 (Id. 51471981, Id. 51471982, Id. 51471983 e Id. 51471984).
É o relatório.
Sabe-se que a concessão de tutela de eficácia imediata (liminar) em habeas corpus constitui medida de extrema excepcionalidade, que somente poderá ser admitida nas hipóteses de demonstração inequívoca da necessidade e urgência da ordem, bem como de abuso de poder ou de ilegalidade do ato impugnado.
Firmada essa premissa, constato que a tutela de urgência almejada merece ser deferida.
Conforme documentação acostada à presente impetração, o paciente cumpre a pena privativa de liberdade de 10 anos de reclusão, pela prática do crime de tráfico de drogas majorado (art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso V, Lei n. 11.343/06), em regime fechado (processo executivo de pena n. 0000191-11.2016.8.11.0064).
Na sentença foi reconhecida a reincidência pela prática anterior de crime comum na Comarca de São Vicente/SP, cuja pena foi extinta pelo cumprimento, porém, até a data do novo fato delituoso, não havia decorrido o período depurador previsto no art. 64 do Código Penal.
Logo, considerando a redação do art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/90, o cálculo de pena elaborado pelo juízo das execuções penais previa a progressão de regime apenas após o cumprimento de 3/5 ou 60% da pena imposta.
Contudo, a Lei n. 13.934/2019 revogou o mencionado artigo, passando a prever a incidência da fração mais rígida somente para os reincidentes em crimes hediondos ou equiparados, aplicando-se o índice de 40% (2/5) para os apenados primários e, por decorrência lógica, aos reincidentes não específicos, já que não foram expressamente considerados pela nova lei.
De tal modo, a defesa postulou ao juízo das execuções penais a retificação do cálculo de pena com fulcro no princípio da novatio legis in mellius, pleito que, todavia, foi indeferido pela autoridade apontada como coatora, nos seguintes termos:
“(...) Com efeito, de se observar que a Lei 13.964/19 ao promover diversas alterações no sistema penal e processual penal, também alcançou o art. 112 da LEP que trata do sistema progressivo de execução penal.
Não é desacerto registrar que a mens legis foi, salvo melhor Juízo, de conferir tratamento mais gravoso em todos os aspectos e, também, no que tange às frações.
Basta um simples lançar de olhos nos percentuais de progressão para se verificar que o menor deles – de 1/6 (um sexto) – continuou inalterado e, de igual modo, chegou-se ao quantitativo de 70% (setenta por cento) para o caso de o apenado ser reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedando, inclusive, o livramento condicional.
Aliás, diferentemente do que se passava no regime anterior em que a fração do crime comum era sempre de sexta parte para os crimes não hediondos, cuidou o legislador de agravar a fração de progressão para os reincidentes, mesmo nos crimes comuns.
Esta lógica legislativa, por certo, desnatura qualquer alegação de que, no particular das infrações de maior gravidade – leia-se, as de natureza hedionda -, sobre as quais pesa mandado constitucional de criminalização, teria o legislador, para assim dizer, “afrouxado as rédeas”.
Pois bem.
Nem se cogita na aplicação das frações do art. 112, I ou II da LEP que prevê 16% (dezesseis por cento) ou 20% (vinte por cento) da pena para progressão, se o apenado primário e o crime praticado sem violência ou grave ameaça ou for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça, respectivamente.
Ora, a colocação topográfica da regra bem indica que ela se destina apenas aos crimes comuns ou não hediondos.
Aliás, de forma ordenada, apenas a partir do inciso V do referido artigo de lei que se começa a tratar dos delitos etiquetados pela Lei 8.072/90.
Pensar de modo diverso é, s.m.j., inverter toda a lógica do sistema e conferir tratamento menos gravosos a delitos que, como dito, possuem mandado constitucional de criminalização e, de igual modo, de se conferir tratamento mais gravoso.
Portanto, sem esforço, mostra-se possível concluir que os quatro primeiros incisos do art. 112 destinam-se aos crimes comuns e os outros - quinto ao oitavo - aos crimes hediondos ou equiparados.
Apenas para ilustrar, referida regra do percentual de 1/5 (um quinto) ou de 20% (vinte por cento), destina-se ao caso de nova condenação por furto, estelionato, receptação, falsidade documental etc.
Ora, permitir a incidência de referida fração a crime hediondo seria possibilitar tratamento mais grave a determinados crimes comuns, como, a título ilustrativo, uma lesão corporal do art. 129 do CPB que sujeitaria a fração do art. 112, III da LEP – 25% (vinte e cinco por cento).
A guisa de ilustração, determinadas modalidades de estupro – crime contra a dignidade sexual e hediondo por excelência – não se emprega violência ou grave ameaça à pessoa. Soaria como verdadeira contradição conferir a casos tais, tratamento privilegiado em detrimento de toda a sistemática legislativa e aos comandos constitucionais.
Por conseguinte, também defeso aplicar a fração de 40% (quarenta por cento) ou de 2/5(dois quintos).
Tal conclusão se mostra autorizada porque, a legislação deixa muito claro que, o pressuposto básico para se aplicar a fração de 40% (quarenta por cento) ou de 2/5 (dois quintos) é a primariedade.
Ora, o art. 112, V da Lei 7.21084, com redação determinada pela Lei 13.964/19, é muito claro ao asseverar que a fração de progressão será de “40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, SE FOR PRIMÁRIO”.
Por outro vértice, apesar de o inciso VII, por uma interpretação literal, sugerir que a fração de 60% (sessenta por cento) ou de 3/5 (três quintos) restringe-se aos chamados reincidentes específicos ao emanar a exigência de “o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”, tal exegese não parecer acertada.
Poder-se-ia até cogitar o benefício da dúvida ou até da interpretação mais favorável ao apenado.
Contudo, a confusa redação, pouco ou nada mudou em relação ao que já constava na Lei de Crimes Hediondos com as alterações promovidas pelas Leis 11.646/07 e 13.769/18.
Segundo o revogado §2o do art. 2o da Lei 8.072/90 “A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.”
Não fica difícil concluir que, basta ostentar a condição de reincidente, para se aplicar fração mais gravosa.
Aliás, sobre o tema, já havia consolidado o entendimento jurisprudencial segundo o qual, “mostra-se irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo).” (STJ - AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 20/5/2019 e AgRg no HC 521.434/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019).
De todo modo, a interpretação legislativa não pode levar o intérprete a pinçar fragmentos para desenvolver teses e antíteses que melhor lhe aprouver.
É a vedada interpretação às tiras, aos pedaços...
Nesse viés, fato é que o agente que possui condenação anterior, mesmo que por crime comum, não pode ser contemplado com a fração de 40% (quarenta por cento) porque não é primário.
Aliás, teria andado bem o legislador se tivesse criado fração intermediária que contemplasse a hipótese de que ora se trata, qual seja, condenação anterior por crime comum e a posterior por crime hediondo. Lege ferenda, o quantitativo de metade ou 50% (cinquenta por cento) seria uma boa medida para permear o imbróglio entre o primário e o reincidente específico.
Contudo, quer seja pela mens legis, quer seja pela política de maior repressão a criminalidade de maior gravidade, quer seja pelo entendimento já consolidado sobre o tema, ao ver do Juízo, não se exige a reincidência específica para o fim de aplicar a fração de 3/5 (três quintos) ou de 60% (sessenta por cento).
Portanto, o que a Lei exige é que o agente já possua condenação anterior quando da prática do crime hediondo, sendo indiferente a reincidência simples ou específica.
Pensar de modo diverso seria outorgar ao Judiciário a missão de legislador positivo – quando apenas pode agir negativamente em sede de controle de constitucionalidade -, em franco descompasso com a separação das funções estatais ou da clássica e a técnica Separação de Poderes, forma de proceder de há muito censurada pelo Pretório Excelso (STF - ARE 990239 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-254 DIVULG 20-11-2019 PUBLIC 21-11-2019).
De todo modo, não se pode duvidar da sapiência do legislador que, ao ver deste Juízo, manteve coerência nas referidas frações e, certo ou errado, promoveu tratamento diferenciado para crimes e situações de gravidades díspares.
(...)
Por tudo o exposto, nos termos do artigo 66, da Lei 7.210/1984, INDEFERE-SE o pedido da defesa constante na peça processual de seq. 27.1 (...)” (Id. 51471983).
Em linhas gerais, o fundamento empregado pelo juízo a quo consiste no fato de que o projeto de lei que viria a modificar a sistemática da progressão de regime tinha por propósito – ao menos declarado – o recrudescimento da repressão penal, tanto assim que o diploma normativo resultante foi apelidado de “Pacote Anticrime”; daí por que não faria sentido, no entendimento do nobre julgador, que a nova regra fosse mais benéfica aos condenados por crimes hediondos. Afinal, o § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/1990, que, até a entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, exigia o cumprimento de 3/5 (60%) da pena para a progressão dos condenados por crimes hediondos ou equiparados, quando reincidentes, não fazia distinção entre reincidência genérica e reincidência por crime hediondo ou equiparado.
Ocorre que, na interpretação e aplicação das leis, não cabe ao julgador atribuir primazia à mens legislatoris em detrimento daquilo que efetivamente se encontra positivado em nosso ordenamento.
A respeito do tema, trago à colação as insubstituíveis ponderações do Excelentíssimo Senhor Ministro Celso de Mello:
“É preciso advertir, neste ponto, que a ‘mens legislatoris’ representa fator secundário no processo hermenêutico, pois, neste, o que se mostra relevante é a indagação em torno da ‘mens legis’, vale dizer, a definição exegética do sentido que resulta, objetivamente, do texto da lei.
(...)
Em suma: a lei vale por aquilo que nela se contém e que decorre, objetivamente, do discurso normativo nela consubstanciado, e não pelo que, no texto legal, pretendeu incluir o legislador, pois, em havendo divórcio entre o que estabelece o diploma legislativo (‘mens legis’) e o que neste buscava instituir o seu autor (‘mens legislatoris’), deve prevalecer a vontade objetiva da lei, perdendo em relevo, sob tal perspectiva, a indagação histórica em torno da intenção pessoal do legislador” (STF, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 401.337/PE, Rel. Min. Celso de Mello; data do julgamento: 14.6.2005; data da publicação: 2.9.2005).
Destarte, conquanto o legislador tenha se proposto a estabelecer regras mais severas para o enfrentamento da criminalidade, o que se verifica, de fato, é que o art. 112 da LEP, seja por desleixo, seja por atecnia, simplesmente deixou de prever um índice próprio de cumprimento de pena para a progressão de regime para hipóteses como a dos autos. Confira-se:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
V – 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;
VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;
VII – 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
VIII – 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional”.
Percebe-se que uma diversidade de possíveis configurações foi cogitada pelo legislador. Porém, nenhum patamar mínimo de cumprimento de pena foi expressamente fixado no que diz respeito ao réu condenado por crime hediondo, sem resultado morte, que já possua condenação por crime comum.
A doutrina esclarece que, em situações como a dos autos, deve prevalecer a regra do inciso V do art. 112 da LEP:
“(...) VII – cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado: quando ainda em vigor o § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, à época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie – genérica ou específica –, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses. Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.). Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento) constante do art. 112, VI, alínea ‘a’, da LEP” (LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019 – Artigo por Artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 394) – destaquei.
A mesma orientação foi adotada pelo Exmo. Sr. Min. Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, em decisão recentemente proferida no Habeas Corpus n. 588.852/SP, invocado pelo impetrante como precedente jurisprudencial para fins do disposto no art. 315, § 2o, inciso V, do CPP:
“A Lei n. 13.964/2019 trouxe alterações no tocante aos percentuais de cumprimento de pena exigidos para a progressão de regime a apenados condenados pela prática de crimes hediondos, revogando expressamente o contido no § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/1990. Com isso, ao ser revogado o dispositivo que regulava a progressão de regime na Lei de Crimes Hediondos, a progressão estaria regida pela Lei n. 7.219/1984 – LEP, que, em seu art. 112, incisos VII e VIII, dispõe que as frações de 60% e 70% incidirão nas hipóteses de reincidência específica.
Dessa forma, em relação aos apenados que foram condenados por crime hediondo, mas que são reincidentes em razão da prática anterior de crimes comuns, tal como acontece no caso dos autos, não há percentual previsto na Lei de Execuções Penais, em sua nova redação, para fins de progressão de regime, visto que os percentuais de 60% e 70% se destinam apenas à hipótese de reincidência específica.
Deve-se entender, portanto, que, para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).
Sendo o ora paciente condenado pela prática de tráfico de drogas, portanto, sem o resultado morte, seria aplicável, portanto, o contido no inciso V do retrocitado art. 112 da LEP, exigindo-se, portanto, o cumprimento de 40% da pena para a progressão de regime”.
Assim, à luz do princípio do favor rei e da retroatividade da lei penal benéfica, entendo que, na espécie, faz-se impositiva a adoção do índice de 40% para o cálculo da progressão de regime.
Diante do exposto, defiro a liminar vindicada para determinar ao impetrado que utilize o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime, ficando a cargo de Sua Excelência a aferição do adimplemento dos requisitos subjetivos para a progressão propriamente dita.
Comunique-se o impetrado acerca do conteúdo deste decisum; outrossim, requisitem-se as informações pertinentes, a serem prestadas no prazo de 5 dias.
Após, colha-se o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça.
Intime-se o impetrante pelo DJe.
Cumpra-se.
Cuiabá, 24 de julho de 2020.
Desembargador Pedro Sakamoto
Relator

Inteiro teor:
PJe
Habeas Corpus n. 1015376-31.2020.8.11.0000
Impetrante: Valdeci Sobrinho Paz da Silva
Paciente: Joelcio da Silva Gomes
Impetrado: Juiz da 4a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em benefício de Joélcio da Silva Gomes, apontando como autoridade coatora o Juiz da 4a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT.
O impetrante relata que ao paciente foi imposta a pena privativa de liberdade de 10 anos de reclusão, pela prática do crime de tráfico de drogas majorado (art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso V, Lei n. 11.343/06), que cumpre em regime fechado desde o dia 13.5.2016 (processo executivo de pena n. 0000191-11.2016.8.11.0064).
Alega que o favorecido postulou a retificação do cálculo de pena perante o juízo das execuções penais, diante das alterações introduzidas pela Lei n. 13.964/2019, especificamente no tocante à fração para a progressão de regime dos apenados reincidentes em crimes comuns, entretanto, o pedido foi indeferido pela autoridade apontada como coatora, que desprezou as modificações benéficas promovidas pela nova lei.
Argumenta que a defesa do paciente interpôs agravo em execução penal contra a referida decisão, no entanto, até a data da impetração o referido recurso não havia sido remetido para apreciação pelo egrégio Tribunal de Justiça, situação que potencializa o constrangimento ilegal por ele suportado.
Com tais considerações, pleiteia, liminarmente, o reconhecimento da “incidência do disposto no inciso V do artigo 112 da LEP com redação dada pela Lei n. 13.964/2019, consequentemente a aplicação da fração de 40% no cálculo de pena do paciente, (uma) vez que (é) reincidente simples”, especialmente porque a indevida manutenção do paciente no regime fechado coloca em risco a sua saúde devido a disseminação do vírus da Covid-19 dentro da unidade penitenciária Major Eldo de Sá Correa (Mata Grande). No mérito, requer a confirmação da medida liminar, com a retificação definitiva do cálculo de pena.
Subsidiariamente, invoca a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no HC n. 588.852/SP, como base jurídica autorizadora para a aplicação do percentual de 40% para o cálculo de pena do paciente e, em caso de indeferimento, que se promova a devida distinção (distinguishing) entre o precedente jurisprudencial invocado e o presente caso (CPP, art. 315, § 2o, inciso VI) (pp. 3-18 – Id. 51471977).
Juntou os documentos de pp. 19-41 (Id. 51471981, Id. 51471982, Id. 51471983 e Id. 51471984).
É o relatório.
Sabe-se que a concessão de tutela de eficácia imediata (liminar) em habeas corpus constitui medida de extrema excepcionalidade, que somente poderá ser admitida nas hipóteses de demonstração inequívoca da necessidade e urgência da ordem, bem como de abuso de poder ou de ilegalidade do ato impugnado.
Firmada essa premissa, constato que a tutela de urgência almejada merece ser deferida.
Conforme documentação acostada à presente impetração, o paciente cumpre a pena privativa de liberdade de 10 anos de reclusão, pela prática do crime de tráfico de drogas majorado (art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso V, Lei n. 11.343/06), em regime fechado (processo executivo de pena n. 0000191-11.2016.8.11.0064).
Na sentença foi reconhecida a reincidência pela prática anterior de crime comum na Comarca de São Vicente/SP, cuja pena foi extinta pelo cumprimento, porém, até a data do novo fato delituoso, não havia decorrido o período depurador previsto no art. 64 do Código Penal.
Logo, considerando a redação do art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/90, o cálculo de pena elaborado pelo juízo das execuções penais previa a progressão de regime apenas após o cumprimento de 3/5 ou 60% da pena imposta.
Contudo, a Lei n. 13.934/2019 revogou o mencionado artigo, passando a prever a incidência da fração mais rígida somente para os reincidentes em crimes hediondos ou equiparados, aplicando-se o índice de 40% (2/5) para os apenados primários e, por decorrência lógica, aos reincidentes não específicos, já que não foram expressamente considerados pela nova lei.
De tal modo, a defesa postulou ao juízo das execuções penais a retificação do cálculo de pena com fulcro no princípio da novatio legis in mellius, pleito que, todavia, foi indeferido pela autoridade apontada como coatora, nos seguintes termos:
“(...) Com efeito, de se observar que a Lei 13.964/19 ao promover diversas alterações no sistema penal e processual penal, também alcançou o art. 112 da LEP que trata do sistema progressivo de execução penal.
Não é desacerto registrar que a mens legis foi, salvo melhor Juízo, de conferir tratamento mais gravoso em todos os aspectos e, também, no que tange às frações.
Basta um simples lançar de olhos nos percentuais de progressão para se verificar que o menor deles – de 1/6 (um sexto) – continuou inalterado e, de igual modo, chegou-se ao quantitativo de 70% (setenta por cento) para o caso de o apenado ser reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedando, inclusive, o livramento condicional.
Aliás, diferentemente do que se passava no regime anterior em que a fração do crime comum era sempre de sexta parte para os crimes não hediondos, cuidou o legislador de agravar a fração de progressão para os reincidentes, mesmo nos crimes comuns.
Esta lógica legislativa, por certo, desnatura qualquer alegação de que, no particular das infrações de maior gravidade – leia-se, as de natureza hedionda -, sobre as quais pesa mandado constitucional de criminalização, teria o legislador, para assim dizer, “afrouxado as rédeas”.
Pois bem.
Nem se cogita na aplicação das frações do art. 112, I ou II da LEP que prevê 16% (dezesseis por cento) ou 20% (vinte por cento) da pena para progressão, se o apenado primário e o crime praticado sem violência ou grave ameaça ou for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça, respectivamente.
Ora, a colocação topográfica da regra bem indica que ela se destina apenas aos crimes comuns ou não hediondos.
Aliás, de forma ordenada, apenas a partir do inciso V do referido artigo de lei que se começa a tratar dos delitos etiquetados pela Lei 8.072/90.
Pensar de modo diverso é, s.m.j., inverter toda a lógica do sistema e conferir tratamento menos gravosos a delitos que, como dito, possuem mandado constitucional de criminalização e, de igual modo, de se conferir tratamento mais gravoso.
Portanto, sem esforço, mostra-se possível concluir que os quatro primeiros incisos do art. 112 destinam-se aos crimes comuns e os outros - quinto ao oitavo - aos crimes hediondos ou equiparados.
Apenas para ilustrar, referida regra do percentual de 1/5 (um quinto) ou de 20% (vinte por cento), destina-se ao caso de nova condenação por furto, estelionato, receptação, falsidade documental etc.
Ora, permitir a incidência de referida fração a crime hediondo seria possibilitar tratamento mais grave a determinados crimes comuns, como, a título ilustrativo, uma lesão corporal do art. 129 do CPB que sujeitaria a fração do art. 112, III da LEP – 25% (vinte e cinco por cento).
A guisa de ilustração, determinadas modalidades de estupro – crime contra a dignidade sexual e hediondo por excelência – não se emprega violência ou grave ameaça à pessoa. Soaria como verdadeira contradição conferir a casos tais, tratamento privilegiado em detrimento de toda a sistemática legislativa e aos comandos constitucionais.
Por conseguinte, também defeso aplicar a fração de 40% (quarenta por cento) ou de 2/5(dois quintos).
Tal conclusão se mostra autorizada porque, a legislação deixa muito claro que, o pressuposto básico para se aplicar a fração de 40% (quarenta por cento) ou de 2/5 (dois quintos) é a primariedade.
Ora, o art. 112, V da Lei 7.21084, com redação determinada pela Lei 13.964/19, é muito claro ao asseverar que a fração de progressão será de “40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, SE FOR PRIMÁRIO”.
Por outro vértice, apesar de o inciso VII, por uma interpretação literal, sugerir que a fração de 60% (sessenta por cento) ou de 3/5 (três quintos) restringe-se aos chamados reincidentes específicos ao emanar a exigência de “o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”, tal exegese não parecer acertada.
Poder-se-ia até cogitar o benefício da dúvida ou até da interpretação mais favorável ao apenado.
Contudo, a confusa redação, pouco ou nada mudou em relação ao que já constava na Lei de Crimes Hediondos com as alterações promovidas pelas Leis 11.646/07 e 13.769/18.
Segundo o revogado §2o do art. 2o da Lei 8.072/90 “A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.”
Não fica difícil concluir que, basta ostentar a condição de reincidente, para se aplicar fração mais gravosa.
Aliás, sobre o tema, já havia consolidado o entendimento jurisprudencial segundo o qual, “mostra-se irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo).” (STJ - AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 20/5/2019 e AgRg no HC 521.434/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019).
De todo modo, a interpretação legislativa não pode levar o intérprete a pinçar fragmentos para desenvolver teses e antíteses que melhor lhe aprouver.
É a vedada interpretação às tiras, aos pedaços...
Nesse viés, fato é que o agente que possui condenação anterior, mesmo que por crime comum, não pode ser contemplado com a fração de 40% (quarenta por cento) porque não é primário.
Aliás, teria andado bem o legislador se tivesse criado fração intermediária que contemplasse a hipótese de que ora se trata, qual seja, condenação anterior por crime comum e a posterior por crime hediondo. Lege ferenda, o quantitativo de metade ou 50% (cinquenta por cento) seria uma boa medida para permear o imbróglio entre o primário e o reincidente específico.
Contudo, quer seja pela mens legis, quer seja pela política de maior repressão a criminalidade de maior gravidade, quer seja pelo entendimento já consolidado sobre o tema, ao ver do Juízo, não se exige a reincidência específica para o fim de aplicar a fração de 3/5 (três quintos) ou de 60% (sessenta por cento).
Portanto, o que a Lei exige é que o agente já possua condenação anterior quando da prática do crime hediondo, sendo indiferente a reincidência simples ou específica.
Pensar de modo diverso seria outorgar ao Judiciário a missão de legislador positivo – quando apenas pode agir negativamente em sede de controle de constitucionalidade -, em franco descompasso com a separação das funções estatais ou da clássica e a técnica Separação de Poderes, forma de proceder de há muito censurada pelo Pretório Excelso (STF - ARE 990239 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-254 DIVULG 20-11-2019 PUBLIC 21-11-2019).
De todo modo, não se pode duvidar da sapiência do legislador que, ao ver deste Juízo, manteve coerência nas referidas frações e, certo ou errado, promoveu tratamento diferenciado para crimes e situações de gravidades díspares.
(...)
Por tudo o exposto, nos termos do artigo 66, da Lei 7.210/1984, INDEFERE-SE o pedido da defesa constante na peça processual de seq. 27.1 (...)” (Id. 51471983).
Em linhas gerais, o fundamento empregado pelo juízo a quo consiste no fato de que o projeto de lei que viria a modificar a sistemática da progressão de regime tinha por propósito – ao menos declarado – o recrudescimento da repressão penal, tanto assim que o diploma normativo resultante foi apelidado de “Pacote Anticrime”; daí por que não faria sentido, no entendimento do nobre julgador, que a nova regra fosse mais benéfica aos condenados por crimes hediondos. Afinal, o § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/1990, que, até a entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, exigia o cumprimento de 3/5 (60%) da pena para a progressão dos condenados por crimes hediondos ou equiparados, quando reincidentes, não fazia distinção entre reincidência genérica e reincidência por crime hediondo ou equiparado.
Ocorre que, na interpretação e aplicação das leis, não cabe ao julgador atribuir primazia à mens legislatoris em detrimento daquilo que efetivamente se encontra positivado em nosso ordenamento.
A respeito do tema, trago à colação as insubstituíveis ponderações do Excelentíssimo Senhor Ministro Celso de Mello:
“É preciso advertir, neste ponto, que a ‘mens legislatoris’ representa fator secundário no processo hermenêutico, pois, neste, o que se mostra relevante é a indagação em torno da ‘mens legis’, vale dizer, a definição exegética do sentido que resulta, objetivamente, do texto da lei.
(...)
Em suma: a lei vale por aquilo que nela se contém e que decorre, objetivamente, do discurso normativo nela consubstanciado, e não pelo que, no texto legal, pretendeu incluir o legislador, pois, em havendo divórcio entre o que estabelece o diploma legislativo (‘mens legis’) e o que neste buscava instituir o seu autor (‘mens legislatoris’), deve prevalecer a vontade objetiva da lei, perdendo em relevo, sob tal perspectiva, a indagação histórica em torno da intenção pessoal do legislador” (STF, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 401.337/PE, Rel. Min. Celso de Mello; data do julgamento: 14.6.2005; data da publicação: 2.9.2005).
Destarte, conquanto o legislador tenha se proposto a estabelecer regras mais severas para o enfrentamento da criminalidade, o que se verifica, de fato, é que o art. 112 da LEP, seja por desleixo, seja por atecnia, simplesmente deixou de prever um índice próprio de cumprimento de pena para a progressão de regime para hipóteses como a dos autos. Confira-se:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
V – 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;
VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;
VII – 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
VIII – 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional”.
Percebe-se que uma diversidade de possíveis configurações foi cogitada pelo legislador. Porém, nenhum patamar mínimo de cumprimento de pena foi expressamente fixado no que diz respeito ao réu condenado por crime hediondo, sem resultado morte, que já possua condenação por crime comum.
A doutrina esclarece que, em situações como a dos autos, deve prevalecer a regra do inciso V do art. 112 da LEP:
“(...) VII – cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado: quando ainda em vigor o § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, à época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie – genérica ou específica –, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses. Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.). Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento) constante do art. 112, VI, alínea ‘a’, da LEP” (LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019 – Artigo por Artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 394) – destaquei.
A mesma orientação foi adotada pelo Exmo. Sr. Min. Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, em decisão recentemente proferida no Habeas Corpus n. 588.852/SP, invocado pelo impetrante como precedente jurisprudencial para fins do disposto no art. 315, § 2o, inciso V, do CPP:
“A Lei n. 13.964/2019 trouxe alterações no tocante aos percentuais de cumprimento de pena exigidos para a progressão de regime a apenados condenados pela prática de crimes hediondos, revogando expressamente o contido no § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/1990. Com isso, ao ser revogado o dispositivo que regulava a progressão de regime na Lei de Crimes Hediondos, a progressão estaria regida pela Lei n. 7.219/1984 – LEP, que, em seu art. 112, incisos VII e VIII, dispõe que as frações de 60% e 70% incidirão nas hipóteses de reincidência específica.
Dessa forma, em relação aos apenados que foram condenados por crime hediondo, mas que são reincidentes em razão da prática anterior de crimes comuns, tal como acontece no caso dos autos, não há percentual previsto na Lei de Execuções Penais, em sua nova redação, para fins de progressão de regime, visto que os percentuais de 60% e 70% se destinam apenas à hipótese de reincidência específica.
Deve-se entender, portanto, que, para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).
Sendo o ora paciente condenado pela prática de tráfico de drogas, portanto, sem o resultado morte, seria aplicável, portanto, o contido no inciso V do retrocitado art. 112 da LEP, exigindo-se, portanto, o cumprimento de 40% da pena para a progressão de regime”.
Assim, à luz do princípio do favor rei e da retroatividade da lei penal benéfica, entendo que, na espécie, faz-se impositiva a adoção do índice de 40% para o cálculo da progressão de regime.
Diante do exposto, defiro a liminar vindicada para determinar ao impetrado que utilize o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime, ficando a cargo de Sua Excelência a aferição do adimplemento dos requisitos subjetivos para a progressão propriamente dita.
Comunique-se o impetrado acerca do conteúdo deste decisum; outrossim, requisitem-se as informações pertinentes, a serem prestadas no prazo de 5 dias.
Após, colha-se o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça.
Intime-se o impetrante pelo DJe.
Cumpra-se.
Cuiabá, 24 de julho de 2020.
Desembargador Pedro Sakamoto
Relator