Tribunal: TJMT
Processo: 1025257-32.2020.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-12-16
Data de publicação: 2020-12-16

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 1025257-32.2020.8.11.0000 – PROCESSO DE ORIGEM 1018834-30.2020.811.0041 - COMARCA DA CAPITAL
AGRAVANTE: ESTADO DE MATO GROSSO
AGRAVADO: GOLDEN IMEX EIRELI
Vistos etc.
Cuida-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, em face de GOLDEN IMEX EIRELI, contra decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança no 1018834-30.2020.811.0041, que deferiu a medida liminar para determinar que o Agravante se abstenha “de exigir da empresa impetrante a contribuição para o FETHAB, como condição para obtenção, manutenção e renovação do credenciamento no Regime Especial de Controle e Fiscalização, previsto no Decreto n. 1.262/2017, nas operações de exportação, pena de multa diária.”
Em síntese, o Agravante aponta o desacerto da decisão, argumentando a: a) inadequação da via eleita, eis que não cabe mandado de segurança contra lei em tese; b) consolidação da jurisprudência no sentido da possibilidade de instituição do regime especial de fiscalização para exportação; c) legalidade do Decreto no 1.262/2017, ressaltando que o credenciamento é opcional.
Sublinha que “o Decreto não afasta ou impede a aplicação da imunidade, mas cria mecanismos administrativos (obrigações tributárias acessórias) que objetivam atestar a efetiva concretização da operação de exportação, de forma a evitar que, eventualmente, seja aplicado o favor fiscal em referência a operações de compra/venda realizadas apenas no âmbito interno.” (sic Id 68055452)
Reforça que a certeza e a liquidez de crédito tributário somente pode ser afastados mediante depósito integral e em dinheiro.
Pugna, assim, pela atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso.
É o relato necessário.
Decido.
De plano, vislumbro a presença dos requisitos de admissibilidade do Agravo de Instrumento interposto.
Passo ao exame do pedido de efeito suspensivo.
Nos termos do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil/2015, é facultado ao relator atribuir efeito suspensivo ao recurso, ou deferir, em sede de antecipação de tutela, total, ou parcialmente a pretensão, comunicando ao juiz a sua decisão, verbis:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.”
Contudo, para que se possa conceder a tutela postulada, é necessário verificar a presença concomitante dos requisitos necessários ao deferimento de qualquer medida liminar, quais sejam, o perigo de ocorrer dano irreparável, ou de difícil reparação e a relevância da fundamentação do direito invocado.
Transcrevo parte da decisão recorrida:
“No caso concreto, os documentos que acompanham a inicial são suficientes a demonstrar a boa aparência do direito das impetrantes e a razoabilidade das suas pretensões.
A controversa jurídica diz respeito eventual (i) legalidade da exigência da contribuição para o FETHAB (Fundo de Transporte e Habitação) como condição para manutenção no regime especial nas operações de exportação.
Não obstante o pedido concreto vinculado ao presente writ, é oportuno salientar que se multiplicam as demandas que versam sobre a hipotética legalidade da exigência da contribuição para o FETHAB nas hipóteses de diferimento, programas de incentivos fiscais e, mais recentemente, exportações.
Por esta razão, passo, preliminarmente, aos principais contornos jurídicos da contribuição para o FETHAB.
De acordo com jurisprudência do STF “A contribuição criada pela lei estadual não possui natureza tributária, pois está despida do elemento essencial da compulsoriedade. Assim, não se submete aos limites constitucionais ao poder de tributar.” (STF, ADI 2056).
No mesmo sentido é o entendimento do e. TJMT: “O pagamento da contribuição ao Fundo de Transporte e Habitação constitui uma faculdade aos contribuintes que optarem pelo diferimento do ICMS, uma vez que a lei não obriga o seu recolhimento. A ausência de compulsoriedade descaracteriza o FETHAB como tributo.” (TJMT, AP 0124117-71.2009.8.11.0000).
Logo, sem maiores delongas FETHAB não é um tributo. A ausência de compulsoriedade da contribuição descaracteriza a sua natureza tributária, conforme preconiza artigo 3o do CTN.
Além do exposto, não se pode perder de vista que o FETHAB não é uma obrigação tributária acessória. A diferença fundamental entre obrigação tributária principal e obrigação tributária acessória é a natureza da prestação devida ao Estado (art. 133/CTN).
Enquanto a obrigação principal se consubstancia na entrega de dinheiro (obrigação de pagar quantia certa), a obrigação acessória tem natureza prestacional (obrigação de fazer, não fazer ou tolerar), onde o propósito é sempre instrumentalizar o processo de arrecadação ou fiscalização da Administração Tributária. Seu objetivo é, invariavelmente, controlar o adimplemento da obrigação principal.
Inexiste, portanto, obrigação acessória de conteúdo econômico ressalvado a hipótese de ressarcimento dos custos operacionais da própria atividade fiscalizatória realizada pelo Fisco.
Precedente: STJ, REsp 1448096/PR[1] .
Considerando, portanto, que os valores arrecadados com a contribuição para o Fundo de Transporte e Habitação, bem como para todos os demais fundos existentes no âmbito estadual, não têm a finalidade de ressarcir o Estado das despesas inerentes à sua atividade fiscalizatória, o FETHAB não pode ser conceituado como uma obrigação tributária acessória.
Para aferir a natureza jurídica da contribuição para o FETHAB, é necessário observar que a contribuição ao FETHAB foi instituída[2] como condição especial para que os contribuintes do ICMS pudessem aderir aos regimes especiais de apuração do ICMS.
A partir de então, o FETHAB passou a ser tratado como condição especial para ingresso do contribuinte em toda sorte de regime tributário diferenciado, seja arrecadatório, seja fiscalizatório, bem ainda para obtenção de diversas modalidades de incentivos fiscais.
O artigo 8o da Lei Estadual no 7.263/2000, com redação dada pela Lei no 10.818/19, dispõe:
Art. 8o O pagamento das contribuições referidas nos §§ 1o e 1o-A do artigo 7o e nos artigos 7o-A, 7o-C, 7o-C-1, 7o-D, 7o-D-1, 7o-F e 7o-F-1 é cumulativamente: (Nova redação dada pela Lei 10.818/19, efeitos a partir de 1o.02.19)
I - faculdade do contribuinte;
II - condição adicional para fruição do diferimento do ICMS contemplado na legislação estadual para as operações internas como os produtos mencionados.
III - condição para manutenção de regime especial para apuração e recolhimento mensal do ICMS nas operações interestaduais e para remessa da mercadoria para exportação com suspensão ou não incidência do imposto.
§ 1o A opção pela efetivação das contribuições ao FETHAB, ao FABOV e às entidades pertinentes, indicadas no caput do artigo 7o, é condição para obtenção dos regimes especiais mencionados no inciso III do caput deste artigo.
Como se percebe, as normas que disciplinam a contribuição para o FETHAB, assim como a contribuição para todos os demais fundos existentes no Estado de Mato Grosso, são claras ao disporem que tais contribuições têm natureza jurídica de condição especial para acesso a determinado “benefício”, expressão aqui empregada como gênero do qual são espécies os regimes tributários diferenciados e os incentivos fiscais propriamente ditos.
Note-se que o benefício a ser acessado pelo contribuinte tem sim natureza tributária, seja um regime arrecadatório especial como o diferimento, sejam o regime fiscalizatório diferenciado, como o aquele previsto no Decreto Estadual n. 1.262/2017, denominado Regime Especial de Controle e Fiscalização, relativo às operações de exportação e de saídas com o fim específico de exportação.
Todavia, considerando que tais benefícios são, em princípio, uma alternativa posta à disposição do contribuinte, uma faculdade que pode ou não ser exercida, a opção de acesso a tais benefícios tem inegável natureza contratual.
Ao realizar sua opção, ao exteriorizar sua vontade de aderir a um determinado tipo de regime tributário diferenciado ou a determinado incentivo fiscal, o contribuinte celebra um típico negócio jurídico com a Administração, o qual antecede o acesso ao regime jurídico almejado.
O acesso ao benefício ofertado pelo Estado é, portanto, um negócio jurídico administrativo que deságua numa relação jurídica regida pelo direito tributário; todavia, sua formação se rege pelas normas do direito administrativo contratual.
É justamente nesta etapa contratual pré-tributária que se insere a condição especial de contribuição para o FETHAB, condição que se revela como uma cláusula contratual inserida no instrumento de adesão ao benefício ofertado pelo Estado ao contribuinte.
Essa abordagem explica a natureza do FETHAB como condição especial, já que na relação jurídica tributária inexiste moldura jurídica adequada para o enquadramento da contribuição. A contribuição para o FETHAB não é matéria de direito tributário, mas sim tema tipicamente de direito administrativo.
Vale anotar que, embora nominado pela lei de regência como condição, a terminologia não deve ser entendida sob o conceito do artigo 12/CC, vez que não guarda relação de dependência com a ocorrência de evento futuro e incerto.
A condição, no caso, tem a conotação de requisito ou, melhor ainda, de contraprestação ou contrapartida.
Bem verdade que a leitura ora proposta não está claramente estampada nas normas que criaram o FETHAB.
Não existe um artigo de lei dizendo que a contribuição para o fundo deve ser tratada como elemento de um negócio jurídico celebrado na fase de contratualização do ingresso do contribuinte num regime jurídico tributário diferenciado.
Essa imprecisão normativa traz dificuldades para a conceituação aqui proposta, vez que, por regra geral, a administração age apenas nos limites daquilo que a norma expressamente estabelece. Nesse caso, a execução da norma criou uma realidade que não foi previamente normatizada, implicando na existência de um negócio jurídico instrumentalizado em uma relação contratual atípica.
Ante o vazio normativo e suas inúmeras implicações, muito poderia ser escrito. Todavia, o propósito destas linhas é, sobretudo, atender ao comando inserto no artigo 93, IX/CF. A apresentação das razões de decidir deste juízo é um dever ético, mas não um esforço de convencimento.
Desta forma, para os fins desta decisão, a contribuição para o Fundo de Transporte e Habitação (FETHAB), assim como para todos os demais fundos existentes no Estado de Mato Grosso, será tratada como de natureza jurídica obrigacional, elemento de um negócio jurídico celebrado na fase de contratualização do ingresso do contribuinte num regime jurídico tributário diferenciado, do tipo arrecadatório, fiscalizatório ou de incentivo. Logo, rege-se pelas disposições do direito administrativo contratual.
Estabelecida a premissa conceitual sobre a natureza jurídica do FETHAB, iniciemos a análise do caso concreto.
Com o presente mandado de segurança, as impetrantes pretendem, em suma, verem-se eximidas da obrigação introduzida pela Lei Estadual no. 10.818/2019, que condicionou a obtenção e manutenção do credenciamento no regime especial de controle e fiscalização à contribuição ao FETHAB quando da realização de operações de exportação.
Segundo disposto no artigo 155, § 2o, X, “a”/CF, as operações que destinem mercadorias para o exterior são imunes à incidência do ICMS, conceito reforçado no artigo 3o, II, da Lei Kandir.
No mesmo sentido é o artigo 4o, inciso II e parágrafo 3o, da Lei Estadual n. 7098/1998.
Vale, desde logo, rememorar o conceito de imunidade. Segundo a lição de Eduardo Sabbag, imunidade pode ser definida como: “Norma constitucional de desoneração tributária, que, justificada no conjunto de caros valores proclamados na Carta Magna, inibe negativamente a atribuição de competência impositiva e credita ao beneficiário o direito público subjetivo de ‘não incomodação’ perante o ente tributante.” (Sabbag, Eduardo. Manual de direito tributário. 8. ed. Saraiva, 2016, p. 314)
Não há dúvida de que a exportação é, por força do texto constitucional, imune à incidência do ICMS.
Ocorre que Lei Estadual no 10.818/2019 introduziu diversas alterações na Lei n. 7.263/2000, dentre as quais merece destaque o inciso III do artigo 8o, onde estipulou que a contribuição para os fundos passou a ser condição para o credenciamento e para a manutenção do credenciamento no regime especial de exportação.
Eis, portanto, o ponto central da discussão:
É possível compatibilizar a exigência da contribuição para o FETHAB e nas operações de exportação sem que isso vulnere a imunidade ao ICMS? Sob esse olhar, a norma estadual esbarra na zona de exclusão imposta pelo Texto Constitucional, padecendo de vício de inconstitucionalidade.
Para o contribuinte que goza da prerrogativa constitucional de não pagar ICMS por força da imunidade, abrir mão dessa garantia não é uma opção verdadeira.
Essa aparente alternativa significa, na prática, renunciar à prerrogativa constitucional da imunidade e submeter-se às incertezas do processo administrativo de restituição ou creditamento. Não é razoável impor-se esse tipo de sacrifício ao contribuinte.
Diante da aparente inexistência de uma alternativa viável que permita a não contribuição para os fundos, às contribuições adquirem, enquanto condição para o credenciamento no regime fiscalizatório instituído pelo Decreto n. 1.262/2017, contornos de compulsoriedade, o que é incompatível com o argumento historicamente legitimante das contribuições.
Não bastasse a contradição identificada, a introdução de um fator que importa em incremento de custo, importa em desequilíbrio na equação da viabilidade econômica, variável não prevista no momento da contratualização do regime especial.
Nestas condições, em juízo de cognição sumária, considero que a exigência de contribuição para o FETHAB como condição para acesso ao credenciamento previsto no Decreto n. 1.262/2017, revela-se ato ilegal violador do direito líquido certo do contribuinte exportador. A persistência desse cenário é fonte de lesão grave ao patrimônio do contribuinte, o que bem justifica a intervenção corretiva deste juízo. Por isso, cabível a liminar vindicada.
Nestas condições, preenchidos os requisitos do art. 7o, inciso III da Lei no 12.016/2009, DEFIRO em parte a liminar e, determino a autoridade coatora que se abstenha de exigir da empresa impetrante (Matriz e Filiais) a contribuição para o FETHAB como condição para a obtenção, manutenção e renovação do credenciamento no Regime Especial de Controle e Fiscalização, previsto no Decreto n. 1.262/2017, nas operações de exportação, pena de multa diária.
Destarte, determino a suspensão da exigibilidade de eventuais créditos já constituídos até a data desta decisão, até decisão de mérito, nos moldes do artigo 151, V do CTN.
Determino a autoridade apontada como coatora que se abstenha de vedar o fornecimento de certidão de regularidade fiscal, salvo se por outro motivo não houver impedimento.
Notifique-se com urgência a autoridade coatora sobre o teor desta decisão, bem como, para, no prazo de até 10 (dez) dias, prestar as informações (art. 7o, I, da Lei no. 12.016/2009).
Decorrido o prazo legal, com ou sem as informações, certifique-se e remetam-se os autos ao representante do Ministério Público, nos termos do art. 12, da Lei no. 12.016/2009.
Intime-se. Cumpra-se.
Às providências.
Cuiabá, 14 de maio de 2020.
ONIVALDO BUDNY
Juiz de Direito (sic decisão recorrida)
A impetração do mandado de segurança visa afastar a obrigação de recolher contribuição ao Fundo de Transporte e Habitação – FETHAB.
Sobre a exigência de recolhimento de contribuição ao Fundo de Transporte e Habitação – FETHAB para enquadramento no regime especial de controle e fiscalização, decidiu este Tribunal:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR INDEFERIDA – PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO PAGAMENTO AO FETHAB – ALEGAÇÃO DE PRÉVIA CONCESSÃO DO DIFERIMENTO DO ICMS INDEPENDENTEMENTE DO RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO E INOBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL E DA SEGURANÇA JURÍDICA – CONTRIBUIÇÃO FACULTATIVA – AUSÊNCIA DO ATRIBUTO DA COMPULSORIEDADE INERENTE AOS TRIBUTOS – PRESCINDIBILIDADE DE SUBMISSÃO AOS LIMITES DO PODER DE TRIBUTAR – DECISÃO MANTIDA – AUSÊNCIA DA RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.
O Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento de que a contribuição para o Fundo Estadual de Transporte e Habitação não se trata de tributo, face a ausência do atributo da compulsoriedade, não havendo se falar em observância aos limites do poder de tributar, como o princípio da anterioridade nonagesimal.
Nos termos da legislação de regência, o pagamento das contribuições ao Fethab trata-se de faculdade do contribuinte, entretanto, constitui condição para fruição do diferimento do ICMS.
Ausente a relevância da fundamentação, de rigor o indeferimento da liminar postulada em sede de mandado de segurança. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo de instrumento 1004828-78.2019.8.11.0000, relator Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, julgamento em 10 de setembro de 2019).
De mesmo modo, necessário consignar que a Suprema Corte reiteradamente (RE 606.218/MT, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJ 03/05/2018, Decisão Monocrática; RE 613.468/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, DJ 26/10/2015, Decisão Monocrática) tem decidido pela constitucionalidade do condicionamento do benefício fiscal de diferimento do ICMS ao recolhimento de contribuição para o Fundo de Transporte e Habitação.
Ademais, o Supremo Tribunal Federal também firmou orientação no sentido de que “A imunidade tributária não autoriza a exoneração de cumprimento das obrigações acessórias”. (STF, Tribunal Pleno, RE 627051/PE, relator Ministro Dias Toffoli, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 11 de fevereiro de 2015).
Dessa forma, não vislumbro, nesta quadra processual, direito líquido e certo do Agravado, que pudesse autorizar o deferimento de liminar, eis que, em princípio, as exigências trazidas pela norma de regência é na verdade uma forma de controle na fruição de imunidade tributária, e não negativa desta.
A propósito:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DE LIMINAR – ICMS – PRETENSÃO DE CREDENCIAMENTO NO REGIME ESPECIAL DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO PARA FINS DE EXPORTAÇÃO INDEFERIDO NA ESFERA ADMINISTRATIVA – REQUISITOS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO NÃO PREENCHIDO – REQUISITO DO FUMUS BONI IURIS NÃO DEMONSTRADO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.
Nos termos do artigo 4o, §3o, inciso IV e §4o do Decreto no 1.262/2017, não será concedido o credenciamento no regime especial quando o interessado não comprovar histórico de realização de operações de exportação ou recolhimento de ICMS com média mensal de 400 UPF/MT, nos últimos doze meses, como nos casos dos autos.
Ausente a relevância da fundamentação, de rigor o indeferimento da liminar postulada em sede de mandado de segurança. (N.U 1018327-32.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 30/06/2020, Publicado no DJE 10/07/2020)
Com essas considerações, DEFIRO O PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO ao presente recurso.
Comuniquem-se o Juízo (Código de Processo Civil, artigo 1.019, I, parte final).
Intime-se o agravado para que, querendo, ofereça resposta no prazo legal.
Após, à Procuradoria-Geral de Justiça.
Às providências.
Cuiabá, data da assinatura digital.
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 1025257-32.2020.8.11.0000 – PROCESSO DE ORIGEM 1018834-30.2020.811.0041 - COMARCA DA CAPITAL
AGRAVANTE: ESTADO DE MATO GROSSO
AGRAVADO: GOLDEN IMEX EIRELI
Vistos etc.
Cuida-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, em face de GOLDEN IMEX EIRELI, contra decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança no 1018834-30.2020.811.0041, que deferiu a medida liminar para determinar que o Agravante se abstenha “de exigir da empresa impetrante a contribuição para o FETHAB, como condição para obtenção, manutenção e renovação do credenciamento no Regime Especial de Controle e Fiscalização, previsto no Decreto n. 1.262/2017, nas operações de exportação, pena de multa diária.”
Em síntese, o Agravante aponta o desacerto da decisão, argumentando a: a) inadequação da via eleita, eis que não cabe mandado de segurança contra lei em tese; b) consolidação da jurisprudência no sentido da possibilidade de instituição do regime especial de fiscalização para exportação; c) legalidade do Decreto no 1.262/2017, ressaltando que o credenciamento é opcional.
Sublinha que “o Decreto não afasta ou impede a aplicação da imunidade, mas cria mecanismos administrativos (obrigações tributárias acessórias) que objetivam atestar a efetiva concretização da operação de exportação, de forma a evitar que, eventualmente, seja aplicado o favor fiscal em referência a operações de compra/venda realizadas apenas no âmbito interno.” (sic Id 68055452)
Reforça que a certeza e a liquidez de crédito tributário somente pode ser afastados mediante depósito integral e em dinheiro.
Pugna, assim, pela atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso.
É o relato necessário.
Decido.
De plano, vislumbro a presença dos requisitos de admissibilidade do Agravo de Instrumento interposto.
Passo ao exame do pedido de efeito suspensivo.
Nos termos do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil/2015, é facultado ao relator atribuir efeito suspensivo ao recurso, ou deferir, em sede de antecipação de tutela, total, ou parcialmente a pretensão, comunicando ao juiz a sua decisão, verbis:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.”
Contudo, para que se possa conceder a tutela postulada, é necessário verificar a presença concomitante dos requisitos necessários ao deferimento de qualquer medida liminar, quais sejam, o perigo de ocorrer dano irreparável, ou de difícil reparação e a relevância da fundamentação do direito invocado.
Transcrevo parte da decisão recorrida:
“No caso concreto, os documentos que acompanham a inicial são suficientes a demonstrar a boa aparência do direito das impetrantes e a razoabilidade das suas pretensões.
A controversa jurídica diz respeito eventual (i) legalidade da exigência da contribuição para o FETHAB (Fundo de Transporte e Habitação) como condição para manutenção no regime especial nas operações de exportação.
Não obstante o pedido concreto vinculado ao presente writ, é oportuno salientar que se multiplicam as demandas que versam sobre a hipotética legalidade da exigência da contribuição para o FETHAB nas hipóteses de diferimento, programas de incentivos fiscais e, mais recentemente, exportações.
Por esta razão, passo, preliminarmente, aos principais contornos jurídicos da contribuição para o FETHAB.
De acordo com jurisprudência do STF “A contribuição criada pela lei estadual não possui natureza tributária, pois está despida do elemento essencial da compulsoriedade. Assim, não se submete aos limites constitucionais ao poder de tributar.” (STF, ADI 2056).
No mesmo sentido é o entendimento do e. TJMT: “O pagamento da contribuição ao Fundo de Transporte e Habitação constitui uma faculdade aos contribuintes que optarem pelo diferimento do ICMS, uma vez que a lei não obriga o seu recolhimento. A ausência de compulsoriedade descaracteriza o FETHAB como tributo.” (TJMT, AP 0124117-71.2009.8.11.0000).
Logo, sem maiores delongas FETHAB não é um tributo. A ausência de compulsoriedade da contribuição descaracteriza a sua natureza tributária, conforme preconiza artigo 3o do CTN.
Além do exposto, não se pode perder de vista que o FETHAB não é uma obrigação tributária acessória. A diferença fundamental entre obrigação tributária principal e obrigação tributária acessória é a natureza da prestação devida ao Estado (art. 133/CTN).
Enquanto a obrigação principal se consubstancia na entrega de dinheiro (obrigação de pagar quantia certa), a obrigação acessória tem natureza prestacional (obrigação de fazer, não fazer ou tolerar), onde o propósito é sempre instrumentalizar o processo de arrecadação ou fiscalização da Administração Tributária. Seu objetivo é, invariavelmente, controlar o adimplemento da obrigação principal.
Inexiste, portanto, obrigação acessória de conteúdo econômico ressalvado a hipótese de ressarcimento dos custos operacionais da própria atividade fiscalizatória realizada pelo Fisco.
Precedente: STJ, REsp 1448096/PR[1] .
Considerando, portanto, que os valores arrecadados com a contribuição para o Fundo de Transporte e Habitação, bem como para todos os demais fundos existentes no âmbito estadual, não têm a finalidade de ressarcir o Estado das despesas inerentes à sua atividade fiscalizatória, o FETHAB não pode ser conceituado como uma obrigação tributária acessória.
Para aferir a natureza jurídica da contribuição para o FETHAB, é necessário observar que a contribuição ao FETHAB foi instituída[2] como condição especial para que os contribuintes do ICMS pudessem aderir aos regimes especiais de apuração do ICMS.
A partir de então, o FETHAB passou a ser tratado como condição especial para ingresso do contribuinte em toda sorte de regime tributário diferenciado, seja arrecadatório, seja fiscalizatório, bem ainda para obtenção de diversas modalidades de incentivos fiscais.
O artigo 8o da Lei Estadual no 7.263/2000, com redação dada pela Lei no 10.818/19, dispõe:
Art. 8o O pagamento das contribuições referidas nos §§ 1o e 1o-A do artigo 7o e nos artigos 7o-A, 7o-C, 7o-C-1, 7o-D, 7o-D-1, 7o-F e 7o-F-1 é cumulativamente: (Nova redação dada pela Lei 10.818/19, efeitos a partir de 1o.02.19)
I - faculdade do contribuinte;
II - condição adicional para fruição do diferimento do ICMS contemplado na legislação estadual para as operações internas como os produtos mencionados.
III - condição para manutenção de regime especial para apuração e recolhimento mensal do ICMS nas operações interestaduais e para remessa da mercadoria para exportação com suspensão ou não incidência do imposto.
§ 1o A opção pela efetivação das contribuições ao FETHAB, ao FABOV e às entidades pertinentes, indicadas no caput do artigo 7o, é condição para obtenção dos regimes especiais mencionados no inciso III do caput deste artigo.
Como se percebe, as normas que disciplinam a contribuição para o FETHAB, assim como a contribuição para todos os demais fundos existentes no Estado de Mato Grosso, são claras ao disporem que tais contribuições têm natureza jurídica de condição especial para acesso a determinado “benefício”, expressão aqui empregada como gênero do qual são espécies os regimes tributários diferenciados e os incentivos fiscais propriamente ditos.
Note-se que o benefício a ser acessado pelo contribuinte tem sim natureza tributária, seja um regime arrecadatório especial como o diferimento, sejam o regime fiscalizatório diferenciado, como o aquele previsto no Decreto Estadual n. 1.262/2017, denominado Regime Especial de Controle e Fiscalização, relativo às operações de exportação e de saídas com o fim específico de exportação.
Todavia, considerando que tais benefícios são, em princípio, uma alternativa posta à disposição do contribuinte, uma faculdade que pode ou não ser exercida, a opção de acesso a tais benefícios tem inegável natureza contratual.
Ao realizar sua opção, ao exteriorizar sua vontade de aderir a um determinado tipo de regime tributário diferenciado ou a determinado incentivo fiscal, o contribuinte celebra um típico negócio jurídico com a Administração, o qual antecede o acesso ao regime jurídico almejado.
O acesso ao benefício ofertado pelo Estado é, portanto, um negócio jurídico administrativo que deságua numa relação jurídica regida pelo direito tributário; todavia, sua formação se rege pelas normas do direito administrativo contratual.
É justamente nesta etapa contratual pré-tributária que se insere a condição especial de contribuição para o FETHAB, condição que se revela como uma cláusula contratual inserida no instrumento de adesão ao benefício ofertado pelo Estado ao contribuinte.
Essa abordagem explica a natureza do FETHAB como condição especial, já que na relação jurídica tributária inexiste moldura jurídica adequada para o enquadramento da contribuição. A contribuição para o FETHAB não é matéria de direito tributário, mas sim tema tipicamente de direito administrativo.
Vale anotar que, embora nominado pela lei de regência como condição, a terminologia não deve ser entendida sob o conceito do artigo 12/CC, vez que não guarda relação de dependência com a ocorrência de evento futuro e incerto.
A condição, no caso, tem a conotação de requisito ou, melhor ainda, de contraprestação ou contrapartida.
Bem verdade que a leitura ora proposta não está claramente estampada nas normas que criaram o FETHAB.
Não existe um artigo de lei dizendo que a contribuição para o fundo deve ser tratada como elemento de um negócio jurídico celebrado na fase de contratualização do ingresso do contribuinte num regime jurídico tributário diferenciado.
Essa imprecisão normativa traz dificuldades para a conceituação aqui proposta, vez que, por regra geral, a administração age apenas nos limites daquilo que a norma expressamente estabelece. Nesse caso, a execução da norma criou uma realidade que não foi previamente normatizada, implicando na existência de um negócio jurídico instrumentalizado em uma relação contratual atípica.
Ante o vazio normativo e suas inúmeras implicações, muito poderia ser escrito. Todavia, o propósito destas linhas é, sobretudo, atender ao comando inserto no artigo 93, IX/CF. A apresentação das razões de decidir deste juízo é um dever ético, mas não um esforço de convencimento.
Desta forma, para os fins desta decisão, a contribuição para o Fundo de Transporte e Habitação (FETHAB), assim como para todos os demais fundos existentes no Estado de Mato Grosso, será tratada como de natureza jurídica obrigacional, elemento de um negócio jurídico celebrado na fase de contratualização do ingresso do contribuinte num regime jurídico tributário diferenciado, do tipo arrecadatório, fiscalizatório ou de incentivo. Logo, rege-se pelas disposições do direito administrativo contratual.
Estabelecida a premissa conceitual sobre a natureza jurídica do FETHAB, iniciemos a análise do caso concreto.
Com o presente mandado de segurança, as impetrantes pretendem, em suma, verem-se eximidas da obrigação introduzida pela Lei Estadual no. 10.818/2019, que condicionou a obtenção e manutenção do credenciamento no regime especial de controle e fiscalização à contribuição ao FETHAB quando da realização de operações de exportação.
Segundo disposto no artigo 155, § 2o, X, “a”/CF, as operações que destinem mercadorias para o exterior são imunes à incidência do ICMS, conceito reforçado no artigo 3o, II, da Lei Kandir.
No mesmo sentido é o artigo 4o, inciso II e parágrafo 3o, da Lei Estadual n. 7098/1998.
Vale, desde logo, rememorar o conceito de imunidade. Segundo a lição de Eduardo Sabbag, imunidade pode ser definida como: “Norma constitucional de desoneração tributária, que, justificada no conjunto de caros valores proclamados na Carta Magna, inibe negativamente a atribuição de competência impositiva e credita ao beneficiário o direito público subjetivo de ‘não incomodação’ perante o ente tributante.” (Sabbag, Eduardo. Manual de direito tributário. 8. ed. Saraiva, 2016, p. 314)
Não há dúvida de que a exportação é, por força do texto constitucional, imune à incidência do ICMS.
Ocorre que Lei Estadual no 10.818/2019 introduziu diversas alterações na Lei n. 7.263/2000, dentre as quais merece destaque o inciso III do artigo 8o, onde estipulou que a contribuição para os fundos passou a ser condição para o credenciamento e para a manutenção do credenciamento no regime especial de exportação.
Eis, portanto, o ponto central da discussão:
É possível compatibilizar a exigência da contribuição para o FETHAB e nas operações de exportação sem que isso vulnere a imunidade ao ICMS? Sob esse olhar, a norma estadual esbarra na zona de exclusão imposta pelo Texto Constitucional, padecendo de vício de inconstitucionalidade.
Para o contribuinte que goza da prerrogativa constitucional de não pagar ICMS por força da imunidade, abrir mão dessa garantia não é uma opção verdadeira.
Essa aparente alternativa significa, na prática, renunciar à prerrogativa constitucional da imunidade e submeter-se às incertezas do processo administrativo de restituição ou creditamento. Não é razoável impor-se esse tipo de sacrifício ao contribuinte.
Diante da aparente inexistência de uma alternativa viável que permita a não contribuição para os fundos, às contribuições adquirem, enquanto condição para o credenciamento no regime fiscalizatório instituído pelo Decreto n. 1.262/2017, contornos de compulsoriedade, o que é incompatível com o argumento historicamente legitimante das contribuições.
Não bastasse a contradição identificada, a introdução de um fator que importa em incremento de custo, importa em desequilíbrio na equação da viabilidade econômica, variável não prevista no momento da contratualização do regime especial.
Nestas condições, em juízo de cognição sumária, considero que a exigência de contribuição para o FETHAB como condição para acesso ao credenciamento previsto no Decreto n. 1.262/2017, revela-se ato ilegal violador do direito líquido certo do contribuinte exportador. A persistência desse cenário é fonte de lesão grave ao patrimônio do contribuinte, o que bem justifica a intervenção corretiva deste juízo. Por isso, cabível a liminar vindicada.
Nestas condições, preenchidos os requisitos do art. 7o, inciso III da Lei no 12.016/2009, DEFIRO em parte a liminar e, determino a autoridade coatora que se abstenha de exigir da empresa impetrante (Matriz e Filiais) a contribuição para o FETHAB como condição para a obtenção, manutenção e renovação do credenciamento no Regime Especial de Controle e Fiscalização, previsto no Decreto n. 1.262/2017, nas operações de exportação, pena de multa diária.
Destarte, determino a suspensão da exigibilidade de eventuais créditos já constituídos até a data desta decisão, até decisão de mérito, nos moldes do artigo 151, V do CTN.
Determino a autoridade apontada como coatora que se abstenha de vedar o fornecimento de certidão de regularidade fiscal, salvo se por outro motivo não houver impedimento.
Notifique-se com urgência a autoridade coatora sobre o teor desta decisão, bem como, para, no prazo de até 10 (dez) dias, prestar as informações (art. 7o, I, da Lei no. 12.016/2009).
Decorrido o prazo legal, com ou sem as informações, certifique-se e remetam-se os autos ao representante do Ministério Público, nos termos do art. 12, da Lei no. 12.016/2009.
Intime-se. Cumpra-se.
Às providências.
Cuiabá, 14 de maio de 2020.
ONIVALDO BUDNY
Juiz de Direito (sic decisão recorrida)
A impetração do mandado de segurança visa afastar a obrigação de recolher contribuição ao Fundo de Transporte e Habitação – FETHAB.
Sobre a exigência de recolhimento de contribuição ao Fundo de Transporte e Habitação – FETHAB para enquadramento no regime especial de controle e fiscalização, decidiu este Tribunal:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR INDEFERIDA – PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO PAGAMENTO AO FETHAB – ALEGAÇÃO DE PRÉVIA CONCESSÃO DO DIFERIMENTO DO ICMS INDEPENDENTEMENTE DO RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO E INOBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL E DA SEGURANÇA JURÍDICA – CONTRIBUIÇÃO FACULTATIVA – AUSÊNCIA DO ATRIBUTO DA COMPULSORIEDADE INERENTE AOS TRIBUTOS – PRESCINDIBILIDADE DE SUBMISSÃO AOS LIMITES DO PODER DE TRIBUTAR – DECISÃO MANTIDA – AUSÊNCIA DA RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.
O Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento de que a contribuição para o Fundo Estadual de Transporte e Habitação não se trata de tributo, face a ausência do atributo da compulsoriedade, não havendo se falar em observância aos limites do poder de tributar, como o princípio da anterioridade nonagesimal.
Nos termos da legislação de regência, o pagamento das contribuições ao Fethab trata-se de faculdade do contribuinte, entretanto, constitui condição para fruição do diferimento do ICMS.
Ausente a relevância da fundamentação, de rigor o indeferimento da liminar postulada em sede de mandado de segurança. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo de instrumento 1004828-78.2019.8.11.0000, relator Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, julgamento em 10 de setembro de 2019).
De mesmo modo, necessário consignar que a Suprema Corte reiteradamente (RE 606.218/MT, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJ 03/05/2018, Decisão Monocrática; RE 613.468/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, DJ 26/10/2015, Decisão Monocrática) tem decidido pela constitucionalidade do condicionamento do benefício fiscal de diferimento do ICMS ao recolhimento de contribuição para o Fundo de Transporte e Habitação.
Ademais, o Supremo Tribunal Federal também firmou orientação no sentido de que “A imunidade tributária não autoriza a exoneração de cumprimento das obrigações acessórias”. (STF, Tribunal Pleno, RE 627051/PE, relator Ministro Dias Toffoli, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 11 de fevereiro de 2015).
Dessa forma, não vislumbro, nesta quadra processual, direito líquido e certo do Agravado, que pudesse autorizar o deferimento de liminar, eis que, em princípio, as exigências trazidas pela norma de regência é na verdade uma forma de controle na fruição de imunidade tributária, e não negativa desta.
A propósito:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DE LIMINAR – ICMS – PRETENSÃO DE CREDENCIAMENTO NO REGIME ESPECIAL DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO PARA FINS DE EXPORTAÇÃO INDEFERIDO NA ESFERA ADMINISTRATIVA – REQUISITOS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO NÃO PREENCHIDO – REQUISITO DO FUMUS BONI IURIS NÃO DEMONSTRADO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.
Nos termos do artigo 4o, §3o, inciso IV e §4o do Decreto no 1.262/2017, não será concedido o credenciamento no regime especial quando o interessado não comprovar histórico de realização de operações de exportação ou recolhimento de ICMS com média mensal de 400 UPF/MT, nos últimos doze meses, como nos casos dos autos.
Ausente a relevância da fundamentação, de rigor o indeferimento da liminar postulada em sede de mandado de segurança. (N.U 1018327-32.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 30/06/2020, Publicado no DJE 10/07/2020)
Com essas considerações, DEFIRO O PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO ao presente recurso.
Comuniquem-se o Juízo (Código de Processo Civil, artigo 1.019, I, parte final).
Intime-se o agravado para que, querendo, ofereça resposta no prazo legal.
Após, à Procuradoria-Geral de Justiça.
Às providências.
Cuiabá, data da assinatura digital.
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora