Tribunal: TJMT
Processo: 1020026-24.2020.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-09-30
Data de publicação: 2020-09-30

Ementa:
Agravante(s):
AMERICEL S/A
Agravado(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
Número do Protocolo: 1020026-24.2020.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de Recursos de Agravo de Instrumento, interposto por AMERICEL S/A, contra decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Esp. da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, nos autos da Ação Declaratória no. 1033303-81.2020.8.11.0041, que indeferiu a tutela de urgência pleiteada na inicial, consubstanciada no pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado por meio dos Termos de Intimação números 117950001300002200830 e 122752000052012323.
Aduz que a ação originária foi ajuizada para o fim específico de assegurar a Agravante o direito de antecipar, em juízo, a garantia de futuras Execuções Fiscais, que tenham por objeto a cobrança dos débitos relativos aos Termos de Intimação (TI) no 117950001300002200830 e 122752000052012323, de modo a impedir que a Fazenda Pública obste a emissão de certidão de regularidade fiscal, bem como para que não constem esses créditos como restrição perante o CADIN, órgãos de proteção ao crédito, tampouco sejam levados a protesto.
Sustenta que apresentou defesa administrativa em relação a esses créditos, sendo que em relação ao TI no 117950001300002200830 não obteve êxito e no que tange ao TI no 122752000052012323 logrou êxito parcial, cancelando apenas parte do débito originalmente constituído.
Argumenta que em vez de pagar o crédito e/ou ajuizar ação anulatória, optou por discutir a dívida judicialmente mediante embargos à execução.
Assevera que entre o período compreendido entre o término da discussão administrativa e o ajuizamento das Execuções Fiscais, a Agravante se encontra impossibilitada de obter certidão de regularidade fiscal nos termos do artigo 206 do Código Tributário Nacional, motivo pelo qual ajuizou a ação originária.
Assegura que a jurisprudência autoriza que o contribuinte antecipe a garantia da execução para o fim de obtenção de certidão positiva com efeito de negativa.
Argui que para garantir o crédito tributário apresentou seguro garantia do valor atualizado da dívida acrescida de 20% (vinte por cento) dos honorários advocatícios
Afirma que estão presentes os requisitos para deferir a tutela antecipada recursal.
Com base nestes fundamentos, pugna pelo deferimento da tutela antecipada recursal para determinar que as Apólices de Seguro no 02-0775-0531626 e 75-97-004 sejam aceitas a título de antecipação de caução de futuras Execuções Fiscais, de forma que os supostos débitos objetos dos Termos de Intimação no 117950001300002200830 e 122752000052012323 não constituam óbice à emissão de certidão de regularidade fiscal (positiva com efeitos de negativa), nos termos do artigo 206 do CTN, não constem como restrição em seu nome perante o CADIN e órgãos de proteção ao crédito, tal como o SERASA, tampouco seja levado a protesto. Ao final requer que seja dado pelo provimento ao recurso, para deferir a tutela de urgência pleiteada na exordial.
É o relatório.
Decido.
Para a atribuição do efeito suspensivo e/ou deferimento da tutela antecipada recursal, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, todos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Em sede de cognição sumária, vislumbra-se a presença dos pressupostos autorizadores para deferimento da tutela antecipada recursal almejada. Vejamos.
Pretende a Agravante garantir antecipadamente a execução fiscal mediante oferecimento de seguro garantia, de modo a possibilitar a emissão de Certidão Positiva com Efeito de Negativa e obstar que a Fazenda Pública inclua restrição em seu nome perante o CADIN, órgãos de proteção ao crédito e protesto de títulos e documentos.
Sobre o assunto, sabe-se que o Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp REPETITIVO no 1.123.669/RS (Tema 237), entendeu que é possível ao contribuinte garantir, de forma antecipada, a execução fiscal, de modo a possibilitar a emissão de certidão positiva com efeito de negativa.
Vejamos:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. AÇÃO CAUTELAR PARA ASSEGURAR A EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. POSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA DA CAUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O contribuinte pode, após o vencimento da sua obrigação e antes da execução, garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter certidão positiva com efeito de negativa. (Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1057365/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 02/09/2009; EDcl nos EREsp 710.153/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 01/10/2009; REsp 1075360/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2009, DJe 23/06/2009; AgRg no REsp 898.412/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 13/02/2009; REsp 870.566/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 11/02/2009; REsp 746.789/BA, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 24/11/2008; EREsp 574107/PR, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA DJ 07.05.2007) 2. Dispõe o artigo 206 do CTN que: "tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa." A caução oferecida pelo contribuinte, antes da propositura da execução fiscal é equiparável à penhora antecipada e viabiliza a certidão pretendida, desde que prestada em valor suficiente à garantia do juízo. 3. É viável a antecipação dos efeitos que seriam obtidos com a penhora no executivo fiscal, através de caução de eficácia semelhante. A percorrer-se entendimento diverso, o contribuinte que contra si tenha ajuizada ação de execução fiscal ostenta condição mais favorável do que aquele contra o qual o Fisco não se voltou judicialmente ainda. 4. Deveras, não pode ser imputado ao contribuinte solvente, isto é, aquele em condições de oferecer bens suficientes à garantia da dívida, prejuízo pela demora do Fisco em ajuizar a execução fiscal para a cobrança do débito tributário. Raciocínio inverso implicaria em que o contribuinte que contra si tenha ajuizada ação de execução fiscal ostenta condição mais favorável do que aquele contra o qual o Fisco ainda não se voltou judicialmente. 5. Mutatis mutandis o mecanismo assemelha-se ao previsto no revogado art. 570 do CPC, por força do qual era lícito ao devedor iniciar a execução. Isso porque as obrigações, como vínculos pessoais, nasceram para serem extintas pelo cumprimento, diferentemente dos direitos reais que visam à perpetuação da situação jurídica nele edificadas. [...]”. (REsp 1123669/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010)
Em relação a garantia do feito executivo mediante oferecimento, pelo executado, de seguro garantia, verifica-se que a Lei de Execução previu essa modalidade, da seguinte forma:
“Art. 7o - O despacho do Juiz que deferir a inicial importa em ordem para:
I - citação, pelas sucessivas modalidades previstas no artigo 8o;
II - penhora, se não for paga a dívida, nem garantida a execução, por meio de depósito, fiança ou seguro garantia;
[...]
Art. 9o - Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá:
I - efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária;
II - oferecer fiança bancária ou seguro garantia;
[...]
§ 2o Juntar-se-á aos autos a prova do depósito, da fiança bancária, do seguro garantia ou da penhora dos bens do executado ou de terceiros.
§ 3o A garantia da execução, por meio de depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia, produz os mesmos efeitos da penhora.
[...]
Art. 11 - A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem:
I - dinheiro;
Art. 15 - Em qualquer fase do processo, será deferida pelo Juiz:
I - ao executado, a substituição da penhora por depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia;
[...]
Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:
[...]
II - da juntada da prova da fiança bancária ou do seguro garantia; [...]”.
Cabe relatar que embora a fiança bancária ou o seguro garantia não sejam admitidos para o fim de suspensão da exigibilidade do crédito tributário na forma do artigo 151, do Código Tributário Nacional, o Superior Tribunal de Justiça tem autorizado a emissão de certidão de regularidade fiscal nessa modalidade de garantia do juízo, conforme se verifica do REsp 1156668-DF (Tema Repetitivo n.o 378).
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. FIANÇA BANCÁRIA COMO GARANTIA PARA A EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO NO RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA RESP 1.156.668/DF. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 2. A 1a. Seção desta Corte Superior de Justiça, no julgamento do Recurso Representativo da Controvérsia, REsp. 1.156.668/DF, pacificou o entendimento de que o oferecimento de fiança bancária não suspende a exigibilidade do crédito tributário. Todavia, resta mantido o efeito da prestação de fiança no tocante à garantia de futura Execução fiscal, para fins de expedição de certidão de regularidade Fiscal (EDcl no REsp. 1.156.668/DF, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 10.11.2017). Precedentes: EDcl no REsp. 1.297.901/AM, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 7.3.2013; AgRg no Ag 1.185.481/DF, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 5.11.2013. [...]”. (STJ - AgInt no REsp 1374019/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 05/12/2018)
Em casos análogos, esta e. Corte de justiça já se manifestou pela possibilidade de antecipação da garantia da execução, por meio de oferecimento de seguro garantia, para o fim de emissão de certidão de regularidade fiscal nos termos do artigo 206 do Código de Processo Civil, in verbis:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AGRAVO REGIMENTAL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE ANTECIPAÇÃO DE GARANTIA – TUTELA ANTECIPADA – OMISSÕES – AUSÊNCIA DE ANÁLISE QUANTO À INCIDÊNCIA DE REPETITIVO – RESP 1.123.669/RS – APRESENTAÇÃO DE APÓLICE DE SEGURO GARANTIA – POSSIBILIDADE – OMISSÃO SANADA – EFEITOS INFRINGENTES CONFERIDOS - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS - AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Havendo omissão a ser sanada no acórdão embargado, impõe-se o acolhimento dos aclaratórios. 2. Analisando detidamente o pedido liminar de base, denota-se que a Ação de Antecipação de Garantia proposta pela empresa ora Embargante não visa a discussão do débito ou mesmo a suspensão da sua exigibilidade, mas tão somente o pleno exercício de suas atividades comerciais, por meio do fornecimento da certidão positiva de débitos com efeitos negativos. 3. A aplicabilidade do REsp 1.123.669/RS permite a concessão da tutela vindicada, tão somente para possibilitar que o débito oriundo do Aviso de Cobrança acobertado pela apólice de seguro ofertada em garantia não constitua óbice à renovação da sua certidão com efeitos negativos (CPDEN) perante a Fazenda Estadual de Mato Grosso. 4. Embargos acolhidos, para conceder parcialmente a tutela antecipada pleiteada.” (TJMT - EDs 1005127-26.2017.8.11.0000, Rel. Des(a). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK,, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO/TJMT, julgado em 21/10/2019, DJe 31/10/2019)
Com efeito, uma vez que o seguro garantia ofertado possui validade até 16/06/2025 e o valor garantido corresponde ao crédito tributário lançado por meio dos Termos de Intimação números 117950001300002200830 e 122752000052012323 acrescidos de 20% (vinte por cento), entendo ser possível a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa após o seu recebimento.
Outrossim, observa-se, também que o Superior Tribunal de Justiça por ocasião de julgamento de recurso repetitivo, consolidou entendimento no sentido de que, para fins de sustação do protesto, deve-se resguardar os interesses do credor, com o oferecimento de contracautela, mediante o prudente arbítrio do Magistrado.
A propósito:
“SUSTAÇÃO DE PROTESTO EXTRAJUDICIAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. TUTELA CAUTELAR PARA SUSTAÇÃO DE PROTESTO CAMBIÁRIO. A TEOR DO ART. 17, § 1o, DA LEI N. 9.492/1997, A SUSTAÇÃO JUDICIAL DO PROTESTO IMPLICA QUE O TÍTULO SÓ PODERÁ SER PAGO, PROTESTADO OU RETIRADO DO CARTÓRIO COM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. MEDIDA QUE RESULTA EM RESTRIÇÃO A DIREITO DO CREDOR. NECESSIDADE DE OFERECIMENTO DE CONTRACAUTELA, PREVIAMENTE À EXPEDIÇÃO DE MANDADO OU OFÍCIO AO CARTÓRIO DE PROTESTO PARA SUSTAÇÃO DO PROTESTO. 1. Para fins do art. 543-C do Código de Processo Civil: A legislação de regência estabelece que o documento hábil a protesto extrajudicial é aquele que caracteriza prova escrita de obrigação pecuniária líquida, certa e exigível. Portanto, a sustação de protesto de título, por representar restrição a direito do credor, exige prévio oferecimento de contracautela, a ser fixada conforme o prudente arbítrio do magistrado. 2. Recurso especial não provido.” (REsp 1340236/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 26/10/2015)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - TUTELA CAUTELAR EM CARÁTER ANTECEDENTE DEFERIDA - SUSPENSÃO DE PROTESTO - PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO DEMONSTRADOS - ARTS. 300 E 305 DO CPC/2015 - REQUISITOS PRESENTES - CAUÇÃO PRESTADA- ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STJ EM RESP REPETITIVO DE CONTROVÉRSIA - RECURSO NÃO PROVIDO. Se presentes a probabilidade do direito e o perigo de dano proveniente de potencial anotação restritiva ilegítima, é cabível a concessão da tutela cautelar em caráter antecedente, já que preenchidos os requisitos dos arts. 300 e 305 do novo CPC. A legislação de regência estabelece que o documento hábil a protesto extrajudicial é aquele que caracteriza prova escrita de obrigação pecuniária líquida, certa e exigível. Portanto, a sustação de protesto de título, por representar restrição a direito do credor, exige prévio oferecimento de contracautela, a ser fixada conforme o prudente arbítrio do magistrado (STJ, REsp no. 1340236/SP). (N.U 1003246-43.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 15/05/2019, Publicado no DJE 17/05/2019)
Feitas estas considerações, garantido o Juízo por meio de seguro garantia idôneo e admitida a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa, inexiste óbice, pelo mesmo fundamento, para determinar a não inclusão do nome da Agravante nos órgãos de proteção ao crédito, bem como para estabelecer que a Fazenda Pública não adote outros atos coercitivos indiretos e arbitrários de cobrança do referido débito que não seja a execução fiscal, notadamente o encaminhamento para protesto.
Nesse sentido tem se manifestado a jurisprudência, como cito:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. [...]4. Apesar da hipótese da caução antecipatória não obstar o ajuizamento futuro de execução fiscal, os seus efeitos são similares aos efeitos da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, sendo, portanto, permitida a emissão de certidão positiva com efeito de negativa (CPN-EN), bem como a retirada de qualquer apontamento, em nome da empresa devedora, dos cadastros de prestação ao crédito, inclusive do SERASA, a fim de restar assegurada a manutenção das suas atividades empresariais. RECURSO PROVIDO”. (TJRS - Agravo de Instrumento, No 70081037319, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sergio Luiz Grassi Beck, Julgado em: 31-07-2019)
Assim, verifica-se a presença do requisito da probabilidade do direito pleiteado nas razões recursais.
Da mesma forma, caso não seja deferida a tutela antecipada recursal, o contribuinte ficará impedido de emitir certidão de regularidade fiscal, e poderá ter o seu nome incluído nos órgãos de proteção ao crédito além de ser protestado no cartório, o que possivelmente implicariam óbices ao regular exercício da atividade empresarial da Recorrente.
Ante o exposto, defiro a tutela antecipada recursal, para o fim de determinar que as Apólices de Seguro no 02-0775-0531626 e 75-97-004 sejam aceitas a título de antecipação de caução de futuras Execuções Fiscais, de forma que os supostos débitos objetos dos Termos de Intimação no 117950001300002200830 e 122752000052012323 não constituam óbice à emissão de certidão de regularidade fiscal (positiva com efeitos de negativa) nos termos do artigo 206 do CTN, bem como para determinar a exclusão/abstenção de inclusão do nome dos Agravantes nos cadastros de inadimplentes e nos Cartórios de Protesto, em relação aos créditos garantidos por meio de seguro garantia, até ulterior deliberação.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Intime-se o Agravado, para querendo, apresentar resposta no prazo legal.
Após, encaminhe os autos à Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relator

Inteiro teor:
Agravante(s):
AMERICEL S/A
Agravado(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
Número do Protocolo: 1020026-24.2020.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de Recursos de Agravo de Instrumento, interposto por AMERICEL S/A, contra decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Esp. da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, nos autos da Ação Declaratória no. 1033303-81.2020.8.11.0041, que indeferiu a tutela de urgência pleiteada na inicial, consubstanciada no pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado por meio dos Termos de Intimação números 117950001300002200830 e 122752000052012323.
Aduz que a ação originária foi ajuizada para o fim específico de assegurar a Agravante o direito de antecipar, em juízo, a garantia de futuras Execuções Fiscais, que tenham por objeto a cobrança dos débitos relativos aos Termos de Intimação (TI) no 117950001300002200830 e 122752000052012323, de modo a impedir que a Fazenda Pública obste a emissão de certidão de regularidade fiscal, bem como para que não constem esses créditos como restrição perante o CADIN, órgãos de proteção ao crédito, tampouco sejam levados a protesto.
Sustenta que apresentou defesa administrativa em relação a esses créditos, sendo que em relação ao TI no 117950001300002200830 não obteve êxito e no que tange ao TI no 122752000052012323 logrou êxito parcial, cancelando apenas parte do débito originalmente constituído.
Argumenta que em vez de pagar o crédito e/ou ajuizar ação anulatória, optou por discutir a dívida judicialmente mediante embargos à execução.
Assevera que entre o período compreendido entre o término da discussão administrativa e o ajuizamento das Execuções Fiscais, a Agravante se encontra impossibilitada de obter certidão de regularidade fiscal nos termos do artigo 206 do Código Tributário Nacional, motivo pelo qual ajuizou a ação originária.
Assegura que a jurisprudência autoriza que o contribuinte antecipe a garantia da execução para o fim de obtenção de certidão positiva com efeito de negativa.
Argui que para garantir o crédito tributário apresentou seguro garantia do valor atualizado da dívida acrescida de 20% (vinte por cento) dos honorários advocatícios
Afirma que estão presentes os requisitos para deferir a tutela antecipada recursal.
Com base nestes fundamentos, pugna pelo deferimento da tutela antecipada recursal para determinar que as Apólices de Seguro no 02-0775-0531626 e 75-97-004 sejam aceitas a título de antecipação de caução de futuras Execuções Fiscais, de forma que os supostos débitos objetos dos Termos de Intimação no 117950001300002200830 e 122752000052012323 não constituam óbice à emissão de certidão de regularidade fiscal (positiva com efeitos de negativa), nos termos do artigo 206 do CTN, não constem como restrição em seu nome perante o CADIN e órgãos de proteção ao crédito, tal como o SERASA, tampouco seja levado a protesto. Ao final requer que seja dado pelo provimento ao recurso, para deferir a tutela de urgência pleiteada na exordial.
É o relatório.
Decido.
Para a atribuição do efeito suspensivo e/ou deferimento da tutela antecipada recursal, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, todos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Em sede de cognição sumária, vislumbra-se a presença dos pressupostos autorizadores para deferimento da tutela antecipada recursal almejada. Vejamos.
Pretende a Agravante garantir antecipadamente a execução fiscal mediante oferecimento de seguro garantia, de modo a possibilitar a emissão de Certidão Positiva com Efeito de Negativa e obstar que a Fazenda Pública inclua restrição em seu nome perante o CADIN, órgãos de proteção ao crédito e protesto de títulos e documentos.
Sobre o assunto, sabe-se que o Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp REPETITIVO no 1.123.669/RS (Tema 237), entendeu que é possível ao contribuinte garantir, de forma antecipada, a execução fiscal, de modo a possibilitar a emissão de certidão positiva com efeito de negativa.
Vejamos:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. AÇÃO CAUTELAR PARA ASSEGURAR A EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. POSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA DA CAUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O contribuinte pode, após o vencimento da sua obrigação e antes da execução, garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter certidão positiva com efeito de negativa. (Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1057365/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 02/09/2009; EDcl nos EREsp 710.153/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 01/10/2009; REsp 1075360/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2009, DJe 23/06/2009; AgRg no REsp 898.412/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 13/02/2009; REsp 870.566/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 11/02/2009; REsp 746.789/BA, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 24/11/2008; EREsp 574107/PR, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA DJ 07.05.2007) 2. Dispõe o artigo 206 do CTN que: "tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa." A caução oferecida pelo contribuinte, antes da propositura da execução fiscal é equiparável à penhora antecipada e viabiliza a certidão pretendida, desde que prestada em valor suficiente à garantia do juízo. 3. É viável a antecipação dos efeitos que seriam obtidos com a penhora no executivo fiscal, através de caução de eficácia semelhante. A percorrer-se entendimento diverso, o contribuinte que contra si tenha ajuizada ação de execução fiscal ostenta condição mais favorável do que aquele contra o qual o Fisco não se voltou judicialmente ainda. 4. Deveras, não pode ser imputado ao contribuinte solvente, isto é, aquele em condições de oferecer bens suficientes à garantia da dívida, prejuízo pela demora do Fisco em ajuizar a execução fiscal para a cobrança do débito tributário. Raciocínio inverso implicaria em que o contribuinte que contra si tenha ajuizada ação de execução fiscal ostenta condição mais favorável do que aquele contra o qual o Fisco ainda não se voltou judicialmente. 5. Mutatis mutandis o mecanismo assemelha-se ao previsto no revogado art. 570 do CPC, por força do qual era lícito ao devedor iniciar a execução. Isso porque as obrigações, como vínculos pessoais, nasceram para serem extintas pelo cumprimento, diferentemente dos direitos reais que visam à perpetuação da situação jurídica nele edificadas. [...]”. (REsp 1123669/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010)
Em relação a garantia do feito executivo mediante oferecimento, pelo executado, de seguro garantia, verifica-se que a Lei de Execução previu essa modalidade, da seguinte forma:
“Art. 7o - O despacho do Juiz que deferir a inicial importa em ordem para:
I - citação, pelas sucessivas modalidades previstas no artigo 8o;
II - penhora, se não for paga a dívida, nem garantida a execução, por meio de depósito, fiança ou seguro garantia;
[...]
Art. 9o - Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá:
I - efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária;
II - oferecer fiança bancária ou seguro garantia;
[...]
§ 2o Juntar-se-á aos autos a prova do depósito, da fiança bancária, do seguro garantia ou da penhora dos bens do executado ou de terceiros.
§ 3o A garantia da execução, por meio de depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia, produz os mesmos efeitos da penhora.
[...]
Art. 11 - A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem:
I - dinheiro;
Art. 15 - Em qualquer fase do processo, será deferida pelo Juiz:
I - ao executado, a substituição da penhora por depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia;
[...]
Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:
[...]
II - da juntada da prova da fiança bancária ou do seguro garantia; [...]”.
Cabe relatar que embora a fiança bancária ou o seguro garantia não sejam admitidos para o fim de suspensão da exigibilidade do crédito tributário na forma do artigo 151, do Código Tributário Nacional, o Superior Tribunal de Justiça tem autorizado a emissão de certidão de regularidade fiscal nessa modalidade de garantia do juízo, conforme se verifica do REsp 1156668-DF (Tema Repetitivo n.o 378).
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. FIANÇA BANCÁRIA COMO GARANTIA PARA A EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO NO RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA RESP 1.156.668/DF. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 2. A 1a. Seção desta Corte Superior de Justiça, no julgamento do Recurso Representativo da Controvérsia, REsp. 1.156.668/DF, pacificou o entendimento de que o oferecimento de fiança bancária não suspende a exigibilidade do crédito tributário. Todavia, resta mantido o efeito da prestação de fiança no tocante à garantia de futura Execução fiscal, para fins de expedição de certidão de regularidade Fiscal (EDcl no REsp. 1.156.668/DF, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 10.11.2017). Precedentes: EDcl no REsp. 1.297.901/AM, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 7.3.2013; AgRg no Ag 1.185.481/DF, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 5.11.2013. [...]”. (STJ - AgInt no REsp 1374019/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 05/12/2018)
Em casos análogos, esta e. Corte de justiça já se manifestou pela possibilidade de antecipação da garantia da execução, por meio de oferecimento de seguro garantia, para o fim de emissão de certidão de regularidade fiscal nos termos do artigo 206 do Código de Processo Civil, in verbis:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AGRAVO REGIMENTAL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE ANTECIPAÇÃO DE GARANTIA – TUTELA ANTECIPADA – OMISSÕES – AUSÊNCIA DE ANÁLISE QUANTO À INCIDÊNCIA DE REPETITIVO – RESP 1.123.669/RS – APRESENTAÇÃO DE APÓLICE DE SEGURO GARANTIA – POSSIBILIDADE – OMISSÃO SANADA – EFEITOS INFRINGENTES CONFERIDOS - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS - AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Havendo omissão a ser sanada no acórdão embargado, impõe-se o acolhimento dos aclaratórios. 2. Analisando detidamente o pedido liminar de base, denota-se que a Ação de Antecipação de Garantia proposta pela empresa ora Embargante não visa a discussão do débito ou mesmo a suspensão da sua exigibilidade, mas tão somente o pleno exercício de suas atividades comerciais, por meio do fornecimento da certidão positiva de débitos com efeitos negativos. 3. A aplicabilidade do REsp 1.123.669/RS permite a concessão da tutela vindicada, tão somente para possibilitar que o débito oriundo do Aviso de Cobrança acobertado pela apólice de seguro ofertada em garantia não constitua óbice à renovação da sua certidão com efeitos negativos (CPDEN) perante a Fazenda Estadual de Mato Grosso. 4. Embargos acolhidos, para conceder parcialmente a tutela antecipada pleiteada.” (TJMT - EDs 1005127-26.2017.8.11.0000, Rel. Des(a). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK,, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO/TJMT, julgado em 21/10/2019, DJe 31/10/2019)
Com efeito, uma vez que o seguro garantia ofertado possui validade até 16/06/2025 e o valor garantido corresponde ao crédito tributário lançado por meio dos Termos de Intimação números 117950001300002200830 e 122752000052012323 acrescidos de 20% (vinte por cento), entendo ser possível a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa após o seu recebimento.
Outrossim, observa-se, também que o Superior Tribunal de Justiça por ocasião de julgamento de recurso repetitivo, consolidou entendimento no sentido de que, para fins de sustação do protesto, deve-se resguardar os interesses do credor, com o oferecimento de contracautela, mediante o prudente arbítrio do Magistrado.
A propósito:
“SUSTAÇÃO DE PROTESTO EXTRAJUDICIAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. TUTELA CAUTELAR PARA SUSTAÇÃO DE PROTESTO CAMBIÁRIO. A TEOR DO ART. 17, § 1o, DA LEI N. 9.492/1997, A SUSTAÇÃO JUDICIAL DO PROTESTO IMPLICA QUE O TÍTULO SÓ PODERÁ SER PAGO, PROTESTADO OU RETIRADO DO CARTÓRIO COM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. MEDIDA QUE RESULTA EM RESTRIÇÃO A DIREITO DO CREDOR. NECESSIDADE DE OFERECIMENTO DE CONTRACAUTELA, PREVIAMENTE À EXPEDIÇÃO DE MANDADO OU OFÍCIO AO CARTÓRIO DE PROTESTO PARA SUSTAÇÃO DO PROTESTO. 1. Para fins do art. 543-C do Código de Processo Civil: A legislação de regência estabelece que o documento hábil a protesto extrajudicial é aquele que caracteriza prova escrita de obrigação pecuniária líquida, certa e exigível. Portanto, a sustação de protesto de título, por representar restrição a direito do credor, exige prévio oferecimento de contracautela, a ser fixada conforme o prudente arbítrio do magistrado. 2. Recurso especial não provido.” (REsp 1340236/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 26/10/2015)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - TUTELA CAUTELAR EM CARÁTER ANTECEDENTE DEFERIDA - SUSPENSÃO DE PROTESTO - PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO DEMONSTRADOS - ARTS. 300 E 305 DO CPC/2015 - REQUISITOS PRESENTES - CAUÇÃO PRESTADA- ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STJ EM RESP REPETITIVO DE CONTROVÉRSIA - RECURSO NÃO PROVIDO. Se presentes a probabilidade do direito e o perigo de dano proveniente de potencial anotação restritiva ilegítima, é cabível a concessão da tutela cautelar em caráter antecedente, já que preenchidos os requisitos dos arts. 300 e 305 do novo CPC. A legislação de regência estabelece que o documento hábil a protesto extrajudicial é aquele que caracteriza prova escrita de obrigação pecuniária líquida, certa e exigível. Portanto, a sustação de protesto de título, por representar restrição a direito do credor, exige prévio oferecimento de contracautela, a ser fixada conforme o prudente arbítrio do magistrado (STJ, REsp no. 1340236/SP). (N.U 1003246-43.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 15/05/2019, Publicado no DJE 17/05/2019)
Feitas estas considerações, garantido o Juízo por meio de seguro garantia idôneo e admitida a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa, inexiste óbice, pelo mesmo fundamento, para determinar a não inclusão do nome da Agravante nos órgãos de proteção ao crédito, bem como para estabelecer que a Fazenda Pública não adote outros atos coercitivos indiretos e arbitrários de cobrança do referido débito que não seja a execução fiscal, notadamente o encaminhamento para protesto.
Nesse sentido tem se manifestado a jurisprudência, como cito:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. [...]4. Apesar da hipótese da caução antecipatória não obstar o ajuizamento futuro de execução fiscal, os seus efeitos são similares aos efeitos da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, sendo, portanto, permitida a emissão de certidão positiva com efeito de negativa (CPN-EN), bem como a retirada de qualquer apontamento, em nome da empresa devedora, dos cadastros de prestação ao crédito, inclusive do SERASA, a fim de restar assegurada a manutenção das suas atividades empresariais. RECURSO PROVIDO”. (TJRS - Agravo de Instrumento, No 70081037319, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sergio Luiz Grassi Beck, Julgado em: 31-07-2019)
Assim, verifica-se a presença do requisito da probabilidade do direito pleiteado nas razões recursais.
Da mesma forma, caso não seja deferida a tutela antecipada recursal, o contribuinte ficará impedido de emitir certidão de regularidade fiscal, e poderá ter o seu nome incluído nos órgãos de proteção ao crédito além de ser protestado no cartório, o que possivelmente implicariam óbices ao regular exercício da atividade empresarial da Recorrente.
Ante o exposto, defiro a tutela antecipada recursal, para o fim de determinar que as Apólices de Seguro no 02-0775-0531626 e 75-97-004 sejam aceitas a título de antecipação de caução de futuras Execuções Fiscais, de forma que os supostos débitos objetos dos Termos de Intimação no 117950001300002200830 e 122752000052012323 não constituam óbice à emissão de certidão de regularidade fiscal (positiva com efeitos de negativa) nos termos do artigo 206 do CTN, bem como para determinar a exclusão/abstenção de inclusão do nome dos Agravantes nos cadastros de inadimplentes e nos Cartórios de Protesto, em relação aos créditos garantidos por meio de seguro garantia, até ulterior deliberação.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Intime-se o Agravado, para querendo, apresentar resposta no prazo legal.
Após, encaminhe os autos à Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relator