Tribunal: TJMT
Processo: 1021562-70.2020.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-06
Data de publicação: 2020-11-06

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO — AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1021562-70.2020.8.11.0000 — CLASSE 202 — CNJ — CÍVEL — COMARCA DA CAPITAL
AGRAVANTE: FERNANDO DE CASTRO FONSECA FILHO;
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO.
Vistos etc.
Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto por Fernando de Castro Fonseca Filho contra a decisão que, em ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária com pedido de tutela provisória de natureza cautelar inaudita altera pars proposta contra o Estado de Mato Grosso, indeferiu a tutela provisória de urgência.
Assegura que “é produtor rural pessoa física e exerce, há muitos anos, as atividades de pecuária e agricultura em estabelecimentos rurais (fazendas) localizados nos Estados de Mato Grosso e de Goiás”. Assim, “no exercício de sua atividade profissional, por questões operacionais, há a necessidade de remanejar animais, implementos agrícolas, insumos etc. entre as fazendas em que trabalha, tanto para proteger os animais quanto para prevenir a degradação das áreas (relação volume de chuvas x pastagens, por exemplo).”. Todavia, “embora seja evidente, nessas situações, a não ocorrência do fato gerador do ICMS, uma vez que os animais, implementos agrícolas, insumos etc. permanecem exclusivamente sob a esfera patrimonial (mero deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte), o Agravado, de forma arbitrária e inconstitucional, realiza o lançamento da exação e respectiva cobrança”.
Assevera que, “a Lei Estadual no 7.098/98, que consolida normas do ICMS no âmbito do Estado de Mato Grosso, estabelece que o deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte constitui fato gerador do ICMS”; logo, “a autoridade fiscal está obrigada, sob pena de responsabilidade funcional, a lançar o ICMS no momento em que o Agravante emitir nota fiscal de ‘transferência entre estabelecimentos do mesmo proprietário’.”.
Afiança que, “ao contrário do disposto na decisão agravada, eventual decisão liminar determinando ao Agravado que se abstenha de exigir ICMS na transferência interestadual de gado de sua Fazenda em General Carneiro-MT para sua Fazenda em Trindade-GO não caracteriza ‘salvo conduto’, ao contrário, tão somente espelha o exercício da garantia fundamental que lhe é assegurada pela Constituição da República no sentido de que é vedado ao Estado-Membro exigir ICMS sobre fato que não se subsome à hipótese de incidência”.
Requer a antecipação de tutela da pretensão recursal para “determinar ao Agravado que se abstenha de lançar crédito de ICMS nas operações de deslocamento/ transferência física de gado, semoventes, implementos agrícolas, insumos agrícolas, etc. entre os estabelecimentos/ fazendas do Agravante (da Fazenda Marinho de Melo – antiga Fazenda Maranata -, localizada no município de General Carneiro-MT, para as Fazendas Barro Branco ou Três Furnas, ambas localizadas no Município de Trindade-GO), desde que não configure ato mercantil e resguardado o direito de fiscalização do agravado”; ou subsidiariamente, a suspensão da “exigibilidade do crédito tributário eventualmente lançado até julgamento final deste Recurso”.
Indeferida a antecipação de tutela recursal (Id. 63398952).
Pedido de reconsideração da decisão que indeferiu a antecipação de tutela da pretensão recursal (Id. 63863986).
É o relatório.
Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão:
[...] In casu, busca o Requerente a concessão da tutela provisória de urgência para que seja determinado ao Requerido que se abstenha de lançar crédito de ICMS nas operações de deslocamento/transferência física de gado, semoventes, implementos agrícolas, insumos agrícolas, dentre outros, entre os seus estabelecimentos/fazendas.
Em análise perfunctória dos fatos expostos e documentos acostados, notadamente os documentos de ID no 29404294 seguintes, não vislumbro, nesta seara de cognição sumária, a presença dos requisitos autorizadores para a concessão da medida antecipatória pleiteada.
Isso porque, a documentação apresentada não me convenceu da existência da evidência da probabilidade do direito, uma vez que o Requerente não demonstrou de forma cristalina a irregularidade no ato administrativo praticado pelo Requerido, bem como não acostou documentos capazes de evidenciar a aludida conduta maliciosa atribuída ao ente público estadual.
Ademais, tenho que a pretensão, da maneira como formulada, não merece guarida, pois o pedido visa à concessão de segurança genérica, aplicável a casos futuros e incertos, objetivando verdadeiro salvo conduto em favor do Requerente.
[...]
Assim, o fato do Fisco outrora tributar bens e mercadorias do Requerente remetidos a estabelecimento próprio situado em outra unidade da federação, não consubstancia em certeza que o ato combatido será novamente perpetrado, restando ausente, portanto, a evidência da probabilidade do direito.
Portanto, ante a ausência dos requisitos ensejadores para a concessão da medida antecipatória, impõe-se o indeferimento da medida.
Isto posto, consoante fundamentação supra, indefiro a tutela provisória de urgência pleiteada.
Cite-se o Requerido Estado de Mato Grosso para, querendo, apresentar a sua defesa, no prazo constante no art. 335 c/c 183 do CPC.
Com a defesa, vistas ao Requerente para impugnar no prazo legal.
Após, abro vistas ao ilustre representante do Ministério Público para que se manifeste no prazo de 15 (quinze) dias e, por fim, voltem-me os autos conclusos para sentença.
Intimem-se.
Cumpra-se, expedindo-se o necessário. [...]. (Id. 62072990, fls. 3/4).
Consta na Informação da Gerência de Interpretação da Legislação Tributária da Superintendência de Normas da Receita Pública no 92, datada de 31 de maio de 2017:
[...] Inicialmente, incumbe informar que, de acordo com os dados cadastrais da Consulente, tem como atividade principal a CNAE 0151-2/01 - Criação de bovinos para corte, bem como está enquadrada no Regime de apuração e recolhimento mensal do ICMS, nos termos do art. 131 RICMS/2014.
Trata-se, não de dúvidas referentes à legislação, mas de pedido de reconhecimento de isenção em operações de transferências entre estabelecimentos do mesmo titular, uma vez que à luz da Súmula 166 do STJ, não caberia à incidência de ICMS em tais operações, segundo o entendimento exarado na presente consulta.
Conforme se demonstrará abaixo há um equívoco na interpretação apresentada.
Sobre a matéria informa-se que a Constituição Federal de 1988 transferiu à Lei Complementar a competência para estabelecer normas gerais em matéria tributária, principalmente sobre a definição de seus fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, conforme determina no seu artigo 146, inc. III, alínea "a", transcrito a seguir:
Art. 146. Cabe à lei complementar:
(...)
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
(...) Destacou-se.
Por sua vez, a Lei Complementar no 87/96, de 13/09/96, que disciplinou o ICMS, definiu, no seu artigo 12, inciso I, que ocorre o fato gerador do imposto na saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular, in verbis:
Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;
(...) Destacou-se.
A aludida Lei Complementar no 87/96 estabeleceu também, no seu artigo 13, § 4o, a base de cálculo do imposto nas mencionadas operações de transferências entre estabelecimentos da mesma empresa, na hipótese de operação interestadual, como segue:
Art. 13. A base de cálculo do imposto é:
(...)
§ 4o Na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, a base de cálculo do imposto é:
I - o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria;
II - o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento;
III - tratando-se de mercadorias não industrializadas, o seu preço corrente no mercado atacadista do estabelecimento remetente.
(...) Destacou-se.
Nesse contexto, tendo em vista que a Súmula 166 do STJ citada pela impetrante foi publicada em 23/08/96, portanto, anterior à Lei Complementar no 87/96, que é de 13/09/96, é de se concluir que aludida Súmula restou superada pela superveniência de norma geral do ICMS tratando de forma diversa a matéria.
De forma que, atualmente, há previsão no arcabouço jurídico tributário nacional de incidência do ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.
Assim, em conformidade com as normas de hierarquia superior, a Lei Estadual no 7.098/98, que consolidou normas relativas ao ICMS neste Estado, trouxe previsão, nos seus artigos 2o e 3o, de incidência e fato gerador do ICMS sobre operações de transferência de mercadorias, nos seguintes termos:
Art. 2o O imposto incide sobre:
I - operações relativas à circulação de mercadorias, (...);
(...)
§ 5o A caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação ou prestação que o constitua.
Art. 3o Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I - da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;
(...) Destacou-se
Dessa forma, mesmo em se tratando de estabelecimentos da mesma empresa, no caso de transferências, ocorre o fato gerador. Por conseguinte a operação fica sujeita ao ICMS.
Cumpre ressaltar que, ainda que pertencente ao mesmo titular, para efeito do ICMS, os estabelecimentos são autônomos entre si, conforme preceitua o art. 23, § 3o, inc. II, da Lei no 7.098/98, in verbis:
Art. 23 O local da operação ou da prestação, para efeito de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:
(...)
§ 3o Para efeito desta lei, estabelecimento é o local, privado ou público, edificado ou não, próprio ou de terceiro, onde pessoas físicas ou jurídicas exerçam suas atividades em caráter temporário ou permanente, bem como onde se encontrem armazenadas mercadorias, observado, ainda, o seguinte:
(...)
II - é autônomo cada estabelecimento do mesmo titular;
(...) Destacou-se.
O Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto no 2.212/2014 (RICMS/MT), em seus artigos 51 e 55, deixa claro que a referida autonomia se refere ao cumprimento da obrigação tributária de cada estabelecimento de forma individualizada, ainda que pertencente ao mesmo titular, vide transcrição:
Art. 51 Para efeito de cumprimento de obrigação tributária, considera-se autônomo cada estabelecimento do mesmo titular, ainda que simples depósito. (cf. inciso II do § 3° do art. 23 da Lei n° 7.098/98)
(...)
Art. 55 Ressalvado o disposto no artigo 53 e nos §§ 1° a 3° deste artigo, cada estabelecimento, seja matriz, filial, depósito, agência ou representante, terá escrituração fiscal, emissão de documentos fiscais e demais obrigações acessórias próprias. (cf. inciso II do § 3° do art. 23 da Lei n° 7.098/98)
Importante frisar que a tributação do ICMS na operação de transferência não traz prejuízo ao contribuinte, uma vez que, em conformidade com o princípio da não-cumulatividade, o imposto pago pelo remetente enseja crédito para o estabelecimento destinatário.
Além disso, no caso de operação de transferência em que o destinatário esteja situado em outra unidade Federada, a tributação é o único meio que permite ao Estado de origem do produto assegurar parcela da arrecadação do imposto; o que não seria possível, caso a operação não fosse tributada.
Conforme já exaurido o tema, as transferências entre estabelecimentos de mesmo titular são hipóteses de incidência do imposto.
Entretanto, convém mencionar que as isenções decorrem sempre de previsão em lei específica, cuja interpretação é sempre feita de modo literal. Tal exigência decorre dos dispositivos previstos na própria Constituição Federal, bem como do Código Tributário Nacional, abaixo transcritos:
Constituição Federal:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
§ 6o Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2o, XII, g. (Nova redação dada pela EC 3/93)
Código Tributário Nacional:
Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:
I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;
II - outorga de isenção;
III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.
Portanto, não havendo lei específica que dispense a apuração e recolhimento do tributo, qual seja ICMS incidente nas operações de transferências entre estabelecimentos do mesmo titular, não há que se falar em reconhecimento da isenção, apenas porque uma Súmula deu uma interpretação cabível apenas no ordenamento jurídico vigente à época, sendo esta anterior à regulamentação do tributo que estava prevista na própria Constituição Federal. Portanto, a partir de então, não foi mais possível sua aplicação, pois conforme já evidenciado, após a edição da Lei Complementar no 87/96, restou claro que as transferências entre estabelecimentos de mesmo titular são hipóteses de incidência do ICMS.
Por fim, cabe ainda ressalvar que o entendimento exarado na presente Informação vigorará até que norma superveniente disponha de modo diverso, nos termos do parágrafo único do artigo 1.005 do RICMS/MT. [...]. (Id. 62072995, fls. 44/46) [com e sem negrito no original].
Com efeito, nada obstante não constituir fato gerador do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS a mera transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, enquanto não existir norma superveniente que disponha de modo diverso, não se mostra admissível o Fisco renunciar receita.
Por sua vez, certo é que, a denominada ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária é uma demanda que assume caráter preventivo, cuja propositura antecede o lançamento do tributo, porquanto sua finalidade principal é declarar que a relação tributária que o Fisco pretende constituir com o contribuinte inexiste, em razão de ser ilegal, abusiva ou inconstitucional.
No caso, o agravante apresenta as notas fiscais, as Guias de Trânsito Animal (GTA) e os Documentos de Arrecadação (Id. 62072995, fls. 19/36), que demonstram o recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS nas operações de mera transferência de mercadorias entre estabelecimentos de sua propriedade.
Assim, ao reanalisar os fatos e os fundamentos jurídicos, constato que, na verdade, o que se apresenta mais verossímil, nesta quadra de cognição não exauriente, é a existência da probabilidade do direito, que consiste no risco eminente da violação ao verbete no 166 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
Ademais, recentemente foi julgado o recurso extraordinário com agravo no 1255885/MS pelo Tribunal Mais Alto, no qual fixou a seguinte tese de repercussão geral (Tema 1099): “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”.
É esta a ementa do acórdão:
Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. (STF, Tribunal Pleno, ARE 1255885/MS, relator Ministro Dias Toffoli, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 15 de setembro de 2020).
É verdade que, em julgamentos de hipóteses semelhantes, proferi votos de forma diversa, ante a apresentação de documentos não contemporâneos à data do ajuizamento da ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, no entanto, decorre da própria racionalidade do discurso jurídico que os posicionamentos firmados sejam provisórios, passíveis, portanto, de alteração sempre que um melhor argumento, tal como explicita Habermas, se imponha na prática comunicativa.
No discurso, o convencimento é condicionado pela ‘coação do melhor argumento’, no sentido de que sua racionalidade consiste na submissão racional ao melhor argumento. Não se pode abrir mão do melhor argumento e deixar de acatá-lo sem deixar de ser ‘racional’ no discurso. Só se pode fazê-lo, portanto, recorrendo-se à ação estratégica. A racionalidade da própria argumentação está assentada em se acatar o melhor argumento (ou seja, aquele que possui melhores razões para resistir às críticas opostas), e quem entra em um discurso assume pragmaticamente a obrigação ilocucionária de acatá-lo. Por ‘melhor argumento’ devemos entender aquele que melhor resiste às críticas levantadas pelos outros envolvidos no discurso, o que significa que a determinação de qual seja o melhor argumento só pode ser apresentada no próprio discurso, pragmaticamente, e não de maneira absoluta e prévia à comunicação estabelecida na comunidade real de comunicação. Como lembra Habermas, o que seja uma ‘boa razão’ deverá ser decidido na própria argumentação (Habermas, 1996b: 50). Portanto, não devemos pensar em algo como um idealismo ou uma ontologização do melhor argumento. Os argumentos temporariamente tidos por melhores, sobretudo em uma sociedade pluralista, podem ser revistos diante de novos argumentos que resistam às críticas opostas de maneira ainda melhor. (GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e diferença: Estado democrático de direito a partir do pensamento de Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 131).
Com essas considerações, reconsidero a decisão (Id. 63398952) e defiro, em antecipação de tutela, a pretensão recursal para determinar que o agravado se abstenha de cobrar ICMS nas operações de mera transferência de bens entre os estabelecimentos de propriedade do agravante Fernando de Castro Fonseca Filho (Fazenda Marinho de Melo – antiga Fazenda Maranata, localizada no Município de General Carneiro no Estado de Mato Grosso, para as Fazendas Barro Branco ou Três Furnas, ambas localizadas no Município de Trindade, Estado de Goiás), desde que não configure ato mercantil e resguardado o direito de fiscalização do Estado de Mato Grosso.
Comuniquem-se o Juízo (Código de Processo Civil, artigo 1.019, I, parte final) e intimem-se o agravado para que responda (Código de Processo Civil, artigo 1.019, II).
Após, à Procuradoria-Geral de Justiça.
Intimem-se.
Às providências.
Cuiabá, 6 de novembro de 2020.
Des. Luiz Carlos da Costa
Relator

Inteiro teor:
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO — AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1021562-70.2020.8.11.0000 — CLASSE 202 — CNJ — CÍVEL — COMARCA DA CAPITAL
AGRAVANTE: FERNANDO DE CASTRO FONSECA FILHO;
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO.
Vistos etc.
Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto por Fernando de Castro Fonseca Filho contra a decisão que, em ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária com pedido de tutela provisória de natureza cautelar inaudita altera pars proposta contra o Estado de Mato Grosso, indeferiu a tutela provisória de urgência.
Assegura que “é produtor rural pessoa física e exerce, há muitos anos, as atividades de pecuária e agricultura em estabelecimentos rurais (fazendas) localizados nos Estados de Mato Grosso e de Goiás”. Assim, “no exercício de sua atividade profissional, por questões operacionais, há a necessidade de remanejar animais, implementos agrícolas, insumos etc. entre as fazendas em que trabalha, tanto para proteger os animais quanto para prevenir a degradação das áreas (relação volume de chuvas x pastagens, por exemplo).”. Todavia, “embora seja evidente, nessas situações, a não ocorrência do fato gerador do ICMS, uma vez que os animais, implementos agrícolas, insumos etc. permanecem exclusivamente sob a esfera patrimonial (mero deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte), o Agravado, de forma arbitrária e inconstitucional, realiza o lançamento da exação e respectiva cobrança”.
Assevera que, “a Lei Estadual no 7.098/98, que consolida normas do ICMS no âmbito do Estado de Mato Grosso, estabelece que o deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte constitui fato gerador do ICMS”; logo, “a autoridade fiscal está obrigada, sob pena de responsabilidade funcional, a lançar o ICMS no momento em que o Agravante emitir nota fiscal de ‘transferência entre estabelecimentos do mesmo proprietário’.”.
Afiança que, “ao contrário do disposto na decisão agravada, eventual decisão liminar determinando ao Agravado que se abstenha de exigir ICMS na transferência interestadual de gado de sua Fazenda em General Carneiro-MT para sua Fazenda em Trindade-GO não caracteriza ‘salvo conduto’, ao contrário, tão somente espelha o exercício da garantia fundamental que lhe é assegurada pela Constituição da República no sentido de que é vedado ao Estado-Membro exigir ICMS sobre fato que não se subsome à hipótese de incidência”.
Requer a antecipação de tutela da pretensão recursal para “determinar ao Agravado que se abstenha de lançar crédito de ICMS nas operações de deslocamento/ transferência física de gado, semoventes, implementos agrícolas, insumos agrícolas, etc. entre os estabelecimentos/ fazendas do Agravante (da Fazenda Marinho de Melo – antiga Fazenda Maranata -, localizada no município de General Carneiro-MT, para as Fazendas Barro Branco ou Três Furnas, ambas localizadas no Município de Trindade-GO), desde que não configure ato mercantil e resguardado o direito de fiscalização do agravado”; ou subsidiariamente, a suspensão da “exigibilidade do crédito tributário eventualmente lançado até julgamento final deste Recurso”.
Indeferida a antecipação de tutela recursal (Id. 63398952).
Pedido de reconsideração da decisão que indeferiu a antecipação de tutela da pretensão recursal (Id. 63863986).
É o relatório.
Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão:
[...] In casu, busca o Requerente a concessão da tutela provisória de urgência para que seja determinado ao Requerido que se abstenha de lançar crédito de ICMS nas operações de deslocamento/transferência física de gado, semoventes, implementos agrícolas, insumos agrícolas, dentre outros, entre os seus estabelecimentos/fazendas.
Em análise perfunctória dos fatos expostos e documentos acostados, notadamente os documentos de ID no 29404294 seguintes, não vislumbro, nesta seara de cognição sumária, a presença dos requisitos autorizadores para a concessão da medida antecipatória pleiteada.
Isso porque, a documentação apresentada não me convenceu da existência da evidência da probabilidade do direito, uma vez que o Requerente não demonstrou de forma cristalina a irregularidade no ato administrativo praticado pelo Requerido, bem como não acostou documentos capazes de evidenciar a aludida conduta maliciosa atribuída ao ente público estadual.
Ademais, tenho que a pretensão, da maneira como formulada, não merece guarida, pois o pedido visa à concessão de segurança genérica, aplicável a casos futuros e incertos, objetivando verdadeiro salvo conduto em favor do Requerente.
[...]
Assim, o fato do Fisco outrora tributar bens e mercadorias do Requerente remetidos a estabelecimento próprio situado em outra unidade da federação, não consubstancia em certeza que o ato combatido será novamente perpetrado, restando ausente, portanto, a evidência da probabilidade do direito.
Portanto, ante a ausência dos requisitos ensejadores para a concessão da medida antecipatória, impõe-se o indeferimento da medida.
Isto posto, consoante fundamentação supra, indefiro a tutela provisória de urgência pleiteada.
Cite-se o Requerido Estado de Mato Grosso para, querendo, apresentar a sua defesa, no prazo constante no art. 335 c/c 183 do CPC.
Com a defesa, vistas ao Requerente para impugnar no prazo legal.
Após, abro vistas ao ilustre representante do Ministério Público para que se manifeste no prazo de 15 (quinze) dias e, por fim, voltem-me os autos conclusos para sentença.
Intimem-se.
Cumpra-se, expedindo-se o necessário. [...]. (Id. 62072990, fls. 3/4).
Consta na Informação da Gerência de Interpretação da Legislação Tributária da Superintendência de Normas da Receita Pública no 92, datada de 31 de maio de 2017:
[...] Inicialmente, incumbe informar que, de acordo com os dados cadastrais da Consulente, tem como atividade principal a CNAE 0151-2/01 - Criação de bovinos para corte, bem como está enquadrada no Regime de apuração e recolhimento mensal do ICMS, nos termos do art. 131 RICMS/2014.
Trata-se, não de dúvidas referentes à legislação, mas de pedido de reconhecimento de isenção em operações de transferências entre estabelecimentos do mesmo titular, uma vez que à luz da Súmula 166 do STJ, não caberia à incidência de ICMS em tais operações, segundo o entendimento exarado na presente consulta.
Conforme se demonstrará abaixo há um equívoco na interpretação apresentada.
Sobre a matéria informa-se que a Constituição Federal de 1988 transferiu à Lei Complementar a competência para estabelecer normas gerais em matéria tributária, principalmente sobre a definição de seus fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, conforme determina no seu artigo 146, inc. III, alínea "a", transcrito a seguir:
Art. 146. Cabe à lei complementar:
(...)
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
(...) Destacou-se.
Por sua vez, a Lei Complementar no 87/96, de 13/09/96, que disciplinou o ICMS, definiu, no seu artigo 12, inciso I, que ocorre o fato gerador do imposto na saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular, in verbis:
Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;
(...) Destacou-se.
A aludida Lei Complementar no 87/96 estabeleceu também, no seu artigo 13, § 4o, a base de cálculo do imposto nas mencionadas operações de transferências entre estabelecimentos da mesma empresa, na hipótese de operação interestadual, como segue:
Art. 13. A base de cálculo do imposto é:
(...)
§ 4o Na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, a base de cálculo do imposto é:
I - o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria;
II - o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento;
III - tratando-se de mercadorias não industrializadas, o seu preço corrente no mercado atacadista do estabelecimento remetente.
(...) Destacou-se.
Nesse contexto, tendo em vista que a Súmula 166 do STJ citada pela impetrante foi publicada em 23/08/96, portanto, anterior à Lei Complementar no 87/96, que é de 13/09/96, é de se concluir que aludida Súmula restou superada pela superveniência de norma geral do ICMS tratando de forma diversa a matéria.
De forma que, atualmente, há previsão no arcabouço jurídico tributário nacional de incidência do ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.
Assim, em conformidade com as normas de hierarquia superior, a Lei Estadual no 7.098/98, que consolidou normas relativas ao ICMS neste Estado, trouxe previsão, nos seus artigos 2o e 3o, de incidência e fato gerador do ICMS sobre operações de transferência de mercadorias, nos seguintes termos:
Art. 2o O imposto incide sobre:
I - operações relativas à circulação de mercadorias, (...);
(...)
§ 5o A caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação ou prestação que o constitua.
Art. 3o Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I - da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;
(...) Destacou-se
Dessa forma, mesmo em se tratando de estabelecimentos da mesma empresa, no caso de transferências, ocorre o fato gerador. Por conseguinte a operação fica sujeita ao ICMS.
Cumpre ressaltar que, ainda que pertencente ao mesmo titular, para efeito do ICMS, os estabelecimentos são autônomos entre si, conforme preceitua o art. 23, § 3o, inc. II, da Lei no 7.098/98, in verbis:
Art. 23 O local da operação ou da prestação, para efeito de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:
(...)
§ 3o Para efeito desta lei, estabelecimento é o local, privado ou público, edificado ou não, próprio ou de terceiro, onde pessoas físicas ou jurídicas exerçam suas atividades em caráter temporário ou permanente, bem como onde se encontrem armazenadas mercadorias, observado, ainda, o seguinte:
(...)
II - é autônomo cada estabelecimento do mesmo titular;
(...) Destacou-se.
O Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto no 2.212/2014 (RICMS/MT), em seus artigos 51 e 55, deixa claro que a referida autonomia se refere ao cumprimento da obrigação tributária de cada estabelecimento de forma individualizada, ainda que pertencente ao mesmo titular, vide transcrição:
Art. 51 Para efeito de cumprimento de obrigação tributária, considera-se autônomo cada estabelecimento do mesmo titular, ainda que simples depósito. (cf. inciso II do § 3° do art. 23 da Lei n° 7.098/98)
(...)
Art. 55 Ressalvado o disposto no artigo 53 e nos §§ 1° a 3° deste artigo, cada estabelecimento, seja matriz, filial, depósito, agência ou representante, terá escrituração fiscal, emissão de documentos fiscais e demais obrigações acessórias próprias. (cf. inciso II do § 3° do art. 23 da Lei n° 7.098/98)
Importante frisar que a tributação do ICMS na operação de transferência não traz prejuízo ao contribuinte, uma vez que, em conformidade com o princípio da não-cumulatividade, o imposto pago pelo remetente enseja crédito para o estabelecimento destinatário.
Além disso, no caso de operação de transferência em que o destinatário esteja situado em outra unidade Federada, a tributação é o único meio que permite ao Estado de origem do produto assegurar parcela da arrecadação do imposto; o que não seria possível, caso a operação não fosse tributada.
Conforme já exaurido o tema, as transferências entre estabelecimentos de mesmo titular são hipóteses de incidência do imposto.
Entretanto, convém mencionar que as isenções decorrem sempre de previsão em lei específica, cuja interpretação é sempre feita de modo literal. Tal exigência decorre dos dispositivos previstos na própria Constituição Federal, bem como do Código Tributário Nacional, abaixo transcritos:
Constituição Federal:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
§ 6o Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2o, XII, g. (Nova redação dada pela EC 3/93)
Código Tributário Nacional:
Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:
I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;
II - outorga de isenção;
III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.
Portanto, não havendo lei específica que dispense a apuração e recolhimento do tributo, qual seja ICMS incidente nas operações de transferências entre estabelecimentos do mesmo titular, não há que se falar em reconhecimento da isenção, apenas porque uma Súmula deu uma interpretação cabível apenas no ordenamento jurídico vigente à época, sendo esta anterior à regulamentação do tributo que estava prevista na própria Constituição Federal. Portanto, a partir de então, não foi mais possível sua aplicação, pois conforme já evidenciado, após a edição da Lei Complementar no 87/96, restou claro que as transferências entre estabelecimentos de mesmo titular são hipóteses de incidência do ICMS.
Por fim, cabe ainda ressalvar que o entendimento exarado na presente Informação vigorará até que norma superveniente disponha de modo diverso, nos termos do parágrafo único do artigo 1.005 do RICMS/MT. [...]. (Id. 62072995, fls. 44/46) [com e sem negrito no original].
Com efeito, nada obstante não constituir fato gerador do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS a mera transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, enquanto não existir norma superveniente que disponha de modo diverso, não se mostra admissível o Fisco renunciar receita.
Por sua vez, certo é que, a denominada ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária é uma demanda que assume caráter preventivo, cuja propositura antecede o lançamento do tributo, porquanto sua finalidade principal é declarar que a relação tributária que o Fisco pretende constituir com o contribuinte inexiste, em razão de ser ilegal, abusiva ou inconstitucional.
No caso, o agravante apresenta as notas fiscais, as Guias de Trânsito Animal (GTA) e os Documentos de Arrecadação (Id. 62072995, fls. 19/36), que demonstram o recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS nas operações de mera transferência de mercadorias entre estabelecimentos de sua propriedade.
Assim, ao reanalisar os fatos e os fundamentos jurídicos, constato que, na verdade, o que se apresenta mais verossímil, nesta quadra de cognição não exauriente, é a existência da probabilidade do direito, que consiste no risco eminente da violação ao verbete no 166 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
Ademais, recentemente foi julgado o recurso extraordinário com agravo no 1255885/MS pelo Tribunal Mais Alto, no qual fixou a seguinte tese de repercussão geral (Tema 1099): “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”.
É esta a ementa do acórdão:
Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. (STF, Tribunal Pleno, ARE 1255885/MS, relator Ministro Dias Toffoli, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 15 de setembro de 2020).
É verdade que, em julgamentos de hipóteses semelhantes, proferi votos de forma diversa, ante a apresentação de documentos não contemporâneos à data do ajuizamento da ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, no entanto, decorre da própria racionalidade do discurso jurídico que os posicionamentos firmados sejam provisórios, passíveis, portanto, de alteração sempre que um melhor argumento, tal como explicita Habermas, se imponha na prática comunicativa.
No discurso, o convencimento é condicionado pela ‘coação do melhor argumento’, no sentido de que sua racionalidade consiste na submissão racional ao melhor argumento. Não se pode abrir mão do melhor argumento e deixar de acatá-lo sem deixar de ser ‘racional’ no discurso. Só se pode fazê-lo, portanto, recorrendo-se à ação estratégica. A racionalidade da própria argumentação está assentada em se acatar o melhor argumento (ou seja, aquele que possui melhores razões para resistir às críticas opostas), e quem entra em um discurso assume pragmaticamente a obrigação ilocucionária de acatá-lo. Por ‘melhor argumento’ devemos entender aquele que melhor resiste às críticas levantadas pelos outros envolvidos no discurso, o que significa que a determinação de qual seja o melhor argumento só pode ser apresentada no próprio discurso, pragmaticamente, e não de maneira absoluta e prévia à comunicação estabelecida na comunidade real de comunicação. Como lembra Habermas, o que seja uma ‘boa razão’ deverá ser decidido na própria argumentação (Habermas, 1996b: 50). Portanto, não devemos pensar em algo como um idealismo ou uma ontologização do melhor argumento. Os argumentos temporariamente tidos por melhores, sobretudo em uma sociedade pluralista, podem ser revistos diante de novos argumentos que resistam às críticas opostas de maneira ainda melhor. (GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e diferença: Estado democrático de direito a partir do pensamento de Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 131).
Com essas considerações, reconsidero a decisão (Id. 63398952) e defiro, em antecipação de tutela, a pretensão recursal para determinar que o agravado se abstenha de cobrar ICMS nas operações de mera transferência de bens entre os estabelecimentos de propriedade do agravante Fernando de Castro Fonseca Filho (Fazenda Marinho de Melo – antiga Fazenda Maranata, localizada no Município de General Carneiro no Estado de Mato Grosso, para as Fazendas Barro Branco ou Três Furnas, ambas localizadas no Município de Trindade, Estado de Goiás), desde que não configure ato mercantil e resguardado o direito de fiscalização do Estado de Mato Grosso.
Comuniquem-se o Juízo (Código de Processo Civil, artigo 1.019, I, parte final) e intimem-se o agravado para que responda (Código de Processo Civil, artigo 1.019, II).
Após, à Procuradoria-Geral de Justiça.
Intimem-se.
Às providências.
Cuiabá, 6 de novembro de 2020.
Des. Luiz Carlos da Costa
Relator