Tribunal: TJMT
Processo: 1023476-72.2020.8.11.0000
Classe: Criminal
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-11-18
Data de publicação: 2020-11-18

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Des. Orlando de Almeida Perri
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) No 1023476-72.2020.8.11.0000
IMPETRANTE: GLÁUCIO ARAÚJO DE SOUZA E OUTRO(S)
PACIENTE: ALAN APOLINÁRIO DA SILVA
Vistos, etc.
Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de ALAN APOLINARIO DA SILVA contra ato comissivo do Juízo da 3a Vara da Comarca de Barra do Bugres/MT, nos autos n. 1001831-64.2020.811.0008 (Código n. 11886516), que decretou a prisão preventiva do paciente, em razão do cometimento, em tese, do crime de tráfico de drogas [art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006].
A liminar foi indeferida pelo Plantonista, Desembargador Luiz Carlos da Costa [doc. digital n. 66475459].
Sobreveio pedido de reconsideração pelo impetrante, pugnando pela revogação da segregação preventiva decretada em desfavor do paciente, sob o argumento de que: 1) a prisão é ilegal, porquanto foi decretada de ofício, na fase inquisitorial, pelo juízo singular, ferindo as disposições contidas nos artigos 286, §§2o e 6o, e 311, ambos do Código de Processo Penal; 2) a custódia cautelar está fundamentada na gravidade abstrata do delito e não aponta, de forma concreta, a necessidade e nem os requisitos da prisão; 3) a segregação é desproporcional, uma vez que a quantidade de droga apreendida é ínfima, a natureza do entorpecente não é demasiada deletéria e o delito não foi cometido com violência e/ou grave ameaça à pessoa; 4) a prisão afronta o princípio da homogeneidade, uma vez que, em caso de eventual condenação, não cumprirá pena em regime fechado e será possível a aplicação da minorante do tráfico privilegiado; 5) em razão da pandemia do novo coronavírus (COVID-19) e da superlotação dos presídios estaduais, é possível a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão; 6) o paciente é arrimo de família, responsável pelos cuidados de uma filha menor, de apenas 6 (seis) anos de idade, bem como ostenta predicados pessoais favoráveis, fatores que o autorizam a responder ao processo em liberdade [doc. digital n. 66573976].
É o necessário.
Decido.
No que concerne à alegação de que a autoridade coatora decretou de ofício a prisão cautelar do paciente, tenho entendido que a conversão do flagrante em preventiva sem representação da autoridade policial, requerimento do Ministério Público Estadual ou das partes da ação penal, afigura-se ilegal.
É de sabença geral que a 2a Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus n. 188.888/MG, em 6 de outubro de 2020, firmou entendimento no sentido de que é ilegal a decretação, de ofício, da custódia preventiva pelo juiz, a reforçar a posição que sempre defendi.
Destaco o julgado supracitado do Pretório excelso:
“A reforma introduzida pela Lei no 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro.
A Lei no 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, §§ 2o e 4o, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público” (grifei), não mais sendo lícita, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade.
A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2o e 4o, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência.”
Entretanto, a despeito dos argumentos levantados pelo impetrante, entendo conveniente auscultar a autoridade coatora para que informe se houve a decretação da prisão preventiva do paciente, após a manifestação do Promotor de Justiça ou do Delegado de Polícia.
No que tange à ausência de fundamentação da decisão constritiva, verifico que o juiz singular, à vista de indícios de autoria e da materialidade delitiva, justificou a segregação nestes termos:
“[...] a teor do que dispõe o art. 302, I, do Código de Processo Penal, considera-se em flagrante delito quem está cometendo a infração penal, situação esta que se verifica, porquanto, segundo se extrai do auto de prisão em flagrante, os autuados foram presos em flagrante delito, surpreendidos por policiais, os quais apreenderam 73 (setenta e três) gramas de maconha, 01 (um) veículo Fiat/Palio, cor branca, ano 2006, placa JYZ2079/MT, 01 (um) aparelho celular da marca Samsung, cor prata e R$122,00 (cento e vinte e dois reais) em moeda corrente.
[...]
6. Especificamente quanto às circunstâncias autorizadoras da prisão cautelar prevista no art. 312, do CPP, tenho que está presente, no caso, por conveniência da instrução criminal, bem como para assegurar a aplicação da lei penal e para garantia da ordem pública, haja vista que os indiciados praticaram supostamente o fato delituoso tipificado pelos art. 33 da Lei no 11.343/06.
7. Ademais, a testemunha PM Edvaldo Gomes de Brito, relatou perante a d. autoridade policial, que a GU do núcleo da Polícia Militar de Proteção Ambiental desta urbe, ao realizarem barreira na MT 246 em frente a fazenda Bom Pastor, abordou o veículo Palio, cor branca e placa JYZ2079, diante disso, ao realizarem a abordagem dos flagranteados, e, posterior a busca veicular, lograram êxito em encontrar um frasco contendo 73 (setenta e três) gramas de maconha. [...].
[...] A presença dos fundamentos do artigo 312, do Código de Processo Penal, para a decretação da detenção cautelar dos suspeitos, mostra-se evidente nos autos, para garantia da ordem pública e resguardo da aplicação da lei penal, levando-se em conta quantidade considerável de droga apreendida com os indiciados, conforme os depoimentos testemunhais colhidos em sede de inquérito policial, havendo fortes indícios de ativa participação dos acusados nos delitos de tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico (art. 33 da Lei no 11.343/2006).
10. Some-se a isso, o fato de ter sido apreendido vários objetos em posse dos indiciados, que possivelmente podem ter sido obtidos do comércio ilegal de entorpecentes.
11. Cabe ressaltar, que por ora não a que se cogitar da ausência dos requisitos da prisão cautelar, tendo em vista que se trata de crime atinge a coletividade, em especial a saúde pública, ocasionando a intranquilidade e o desassossego, fomentando a criminalidade em todos os seus matizes, além do mais em se tratando de Comarca pequena em que a sociedade clama pela segregação de indivíduos que causam a desarmonia social.
[...]
14. Assim sendo, a medida de encarceramento prevenirá que os indiciados encontrem mais estímulos relacionados com a infração porventura cometida, notadamente que recebam a liberdade com prêmio pela prática de conduta desabonadora.
15. Ante o exposto, HOMOLOGO o presente auto de prisão em flagrante e CONVERTO a prisão em flagrante de delito em prisão preventiva dos indiciados Alan Apolinario da Silva e Fábio Rocha da Silva, já qualificado nos autos, nos termos do artigo 312 e 310, II da lei 12.403/2011 que deu nova redação ao Código de Processo Penal, para garantir a aplicação da lei penal e a ordem pública” (doc. digital n. 43538017).
Como se vê, a autoridade coatora mostrou a necessidade da segregação cautelar, em razão da quantidade da droga apreendida [72,g (setenta e dois gramas) de maconha], dos objetos que foram localizados com o paciente, bem como pelos indícios de que ele estaria associado com o coacusado, FÁBIO ROCHA DA SILVA, para o fim de praticar o tráfico de entorpecentes.
Fixadas tais premissas, não se extrai, neste instante processual, motivo forte o suficiente para revogação da prisão cautelar, porquanto fundamentada na garantia da ordem pública, máxime em razão da quantidade e natureza da droga, além do envolvimento do paciente com a mercancia ilícita de entorpecentes.
Também não se sustenta a alegação de que a segregação é desproporcional, uma vez que a autoridade coatora demonstrou que o tráfico de drogas é um crime de natureza grave e de notória nocividade ao bem estar social, de modo que a hipótese legal da garantia da ordem pública fundamenta validamente o decreto prisional.
Do mesmo modo, inviável a tese de que a prisão preventiva ofende o princípio da homogeneidade, sob o argumento de que o paciente remotamente cumprirá pena no regime fechado, uma vez que será beneficiado com a minorante do tráfico privilegiado.
Digo isso porque não é possível determinar, de antemão, a pena que será imposta ao paciente e, muito menos, fazer prognósticos acerca da aplicabilidade da referida minorante ou de regime inicial para cumprimento da reprimenda. Confira-se:
“HABEAS CORPUS – TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO – PRISÃO PREVENTIVA [...] TRÁFICO PRIVILEGIADO - MERO EXERCÍCIO DE FUTUROLOGIA - ACÓRDÃO DO TJMT [...] ORDEM DENEGADA [...] A aplicação do tráfico privilegiado, em sede de HC, constitui “mero exercício de futurologia, uma vez que não é possível antever as circunstâncias que envolverão a aplicação das penas” (TJMT, HC no 1018062-93.2020.8.11.0000) [...]” (TJMT – N.U 1019828-84.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 13/10/2020, Publicado no DJE 13/10/2020)
“[...] "Impossível asseverar ofensa ao 'princípio da homogeneidade das medidas cautelares' em relação à possível condenação que o paciente experimentará, findo o processo que a prisão visa resguardar. Em habeas corpus não há como concluir a quantidade de pena que eventualmente poderá ser imposta, menos ainda se iniciará o cumprimento da reprimenda em regime diverso do fechado" (RHC 74.203/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 27/09/2016). 5. Ordem denegada” (STJ - HC 457.592/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 03/09/2018)
Em relação à adoção de cautelares alternativas, convém salientar que estamos vivenciando uma situação excepcional no cenário nacional.
Como é cediço, não apenas nossa nação, como o restante do mundo, tem experienciado uma situação alarmante, decorrente da pandemia instalada pelo contágio do novo coronavírus (COVID-19), fato este que, inclusive, motivou o Conselho Nacional de Justiça a recomendar as providências listadas pelo próprio magistrado, a serem tomadas neste momento de caos, dentre elas, a reavaliação das prisões provisórias, já que a superlotação dos presídios pode acelerar o contágio e, consequentemente, a morte de alguns custodiados, devendo permanecer segregados apenas aquelas pessoas tidas de alta periculosidade e que, soltos, colocariam em risco a ordem pública.
Entretanto, no caso sub judice, constatada a necessidade da segregação cautelar para garantia da ordem pública, não há falar em emprego de medida diversa da prisão.
Aliás, esse é o entendimento já sedimentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ARMADA E ROUBOS MAJORADOS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MODUS OPERANDI. RÉU QUE ESTEVE FORAGIDO. NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA E ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. [...] AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO [...] No caso, a prisão preventiva está devidamente justificada, sobremaneira porque a segregação cautelar foi decretada pelo magistrado de primeiro grau, e mantida pelo Tribunal estadual que, na oportunidade, destacou que a restrição cautelar à liberdade teve como esteio a periculosidade do acusado, evidenciada pela gravidade concreta do crime imputado, patente no modus operandi, no risco concreto de reiteração criminosa e como garantia de aplicação da lei penal [...]. Vale gizar que o paciente permaneceu foragido desde a decretação de sua prisão preventiva em abril de 2019 até agosto próximo passado, quando capturado, fato que demonstra, também, que sua liberdade põe em risco a aplicação da lei penal [...] Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando evidenciada a sua insuficiência para acautelar a ordem pública. Habeas corpus não conhecido” (HC 540.749/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 10/02/2020).
De igual modo, não obstante a falência do sistema penitenciário no cenário nacional, injustificável a argumentação dispendida pelo impetrante no sentido de que a degradação do cárcere é motivo hábil para a concessão da liberdade provisória ao paciente.
Ademais, não cabe ao Poder Judiciário, no exercício da função jurisdicional, a prerrogativa de interferir na Administração Pública em relação ao problema da superlotação carcerária, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes.
Nesse sentido, é a jurisprudência pátria:
"[...] SUPERLOTAÇÃO DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL - IMPOSSIBILIDADE DE SOLTURA DO PACIENTE POR ESSE MOTIVO - ORDEM DENEGADA [...] Não obstante se reconheça a precária situação do sistema penitenciário pátrio, não se pode fazer prevalecer direito individual sobre direito da coletividade, concedendo-se liberdade ao paciente, quando não restam preenchidos os requisitos legais. (TJMG - Habeas Corpus Criminal 1.0000.17.070933-1/000, Relator(a): Des.(a) Catta Preta , 2a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 14/09/2017, publicação da súmula em 25/09/2017)
“[...] 3. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO. Impossibilidade de sobreposição de direito individual à liberdade do cidadão, representado pelo princípio da presunção de inocência, à paz social, às garantias da coletividade e à segurança, a constrição cautelar não representando cumprimento antecipado de pena, tampouco infringindo normativa constitucional ou infraconstitucional. 4. SISTEMA PENITENCIÁRIO DEFICIENTE. Superlotação e precárias condições físicas dos estabelecimentos que não são motivos à concessão da liberdade. Mazelas do sistema penitenciário brasileiro que não podem ser amenizadas pela burla dos preceitos legais, concedendo-se liberdade quando não preenchidos os requisitos legais, ao fim exclusivo de liberação da massa carcerária, sobretudo quando a soltura dos pacientes representa risco à ordem pública [...]” (TJRS - Habeas Corpus No 70073171647, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 26/04/2017)
“[...] SUPERLOTAÇÃO DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL QUE CONSTITUI PROBLEMA DO SISTEMA CARCERÁRIO BRASILEIRO - MOTIVO INSUFICIENTE PARA OUTORGA DE LIBERDADE [...] “a alegada superlotação da cadeia pública em que o paciente se encontra segregado constitui um grave problema do sistema carcerário brasileiro, todavia, não é motivo hábil e suficiente para que seja concedida a liberdade” (TJMT, HC no 59595/2014) [...]” (TJMT - HC 124184/2015, DES. MARCOS MACHADO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 07/10/2015, Publicado no DJE 15/10/2015).
No que concerne à adoção de cautelares alternativas, imperioso registrar que, constatada a necessidade da segregação cautelar para garantia da ordem pública, não há se falar no emprego de medida diversa da prisão.
Aliás, esse é o entendimento já sedimentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“[...] Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando a segregação encontra-se fundada na gravidade efetiva do delito, indicando que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública e evitar a prática de novos crimes [...]” (HC 447.740/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/08/2018, DJe 29/08/2018).
No que tange ao pedido de revogação da custódia por ser arrimo de família e por ter uma filha de apenas 6 (seis) anos de idade, o impetrante não trouxe nos autos nada que comprove ser o paciente o provedor exclusivo do núcleo familiar e, tampouco mostrou a imprescindibilidade dele para os cuidados especiais com a criança.
Ao contrário, limitou-se a juntar um demonstrativo de pagamento de salário percebido pelo paciente e a certidão de nascimento da menor, documentos que em nada contribuem para o deferimento do pedido. Confira-se:
“[...] Na mesma toada, o simples fato de o Paciente ter filho menor de 12 anos não é suficiente para afastar a necessidade da cautelar extrema, especialmente quando estiverem presentes os requisitos e pressupostos autorizadores da segregação, aliados à falta de prova cabal da imprescindibilidade da presença da genitora para os cuidados da criança” (TJMT, N.U 1017480-93.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 30/09/2020, Publicado no DJE 06/10/2020)
“[...] A alegação de que o paciente é primário, possui residência fixa, profissão definida, arrimo de família, estudante não se mostram suficientes a afastar possibilidade de prisão preventiva se os fatos a justificam. Ordem denegada” (TJDFT - Acórdão 988524, 20160020486955HBC, Relator: MARIA IVATÔNIA, 2a TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 15/12/2016, publicado no DJE: 23/1/2017. Pág.: 256/293)
Por derradeiro, segundo assente entendimento jurisprudencial, “eventuais condições subjetivas favoráveis ao recorrente, tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva. Precedentes. [...]” [RHC 95.544/PA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 02/04/2018].
Por esses fundamentos, INDEFIRO o pedido de reconsideração.
Requisitem-se as informações necessárias ao Juízo singular – notadamente se houve manifestação do Ministério Público ou requerimento da autoridade policial para decretação da prisão preventiva do paciente, bem como para que junte cópia da decisão que indeferiu o pedido de liberdade provisória aviado pelo impetrante –, e, após, colha-se a manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça.
Cumpra-se.
Cuiabá, 17 de novembro de 2020.
Desembargador ORLANDO DE ALMEIDA PERRI,
Relator.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Des. Orlando de Almeida Perri
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) No 1023476-72.2020.8.11.0000
IMPETRANTE: GLÁUCIO ARAÚJO DE SOUZA E OUTRO(S)
PACIENTE: ALAN APOLINÁRIO DA SILVA
Vistos, etc.
Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de ALAN APOLINARIO DA SILVA contra ato comissivo do Juízo da 3a Vara da Comarca de Barra do Bugres/MT, nos autos n. 1001831-64.2020.811.0008 (Código n. 11886516), que decretou a prisão preventiva do paciente, em razão do cometimento, em tese, do crime de tráfico de drogas [art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006].
A liminar foi indeferida pelo Plantonista, Desembargador Luiz Carlos da Costa [doc. digital n. 66475459].
Sobreveio pedido de reconsideração pelo impetrante, pugnando pela revogação da segregação preventiva decretada em desfavor do paciente, sob o argumento de que: 1) a prisão é ilegal, porquanto foi decretada de ofício, na fase inquisitorial, pelo juízo singular, ferindo as disposições contidas nos artigos 286, §§2o e 6o, e 311, ambos do Código de Processo Penal; 2) a custódia cautelar está fundamentada na gravidade abstrata do delito e não aponta, de forma concreta, a necessidade e nem os requisitos da prisão; 3) a segregação é desproporcional, uma vez que a quantidade de droga apreendida é ínfima, a natureza do entorpecente não é demasiada deletéria e o delito não foi cometido com violência e/ou grave ameaça à pessoa; 4) a prisão afronta o princípio da homogeneidade, uma vez que, em caso de eventual condenação, não cumprirá pena em regime fechado e será possível a aplicação da minorante do tráfico privilegiado; 5) em razão da pandemia do novo coronavírus (COVID-19) e da superlotação dos presídios estaduais, é possível a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão; 6) o paciente é arrimo de família, responsável pelos cuidados de uma filha menor, de apenas 6 (seis) anos de idade, bem como ostenta predicados pessoais favoráveis, fatores que o autorizam a responder ao processo em liberdade [doc. digital n. 66573976].
É o necessário.
Decido.
No que concerne à alegação de que a autoridade coatora decretou de ofício a prisão cautelar do paciente, tenho entendido que a conversão do flagrante em preventiva sem representação da autoridade policial, requerimento do Ministério Público Estadual ou das partes da ação penal, afigura-se ilegal.
É de sabença geral que a 2a Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus n. 188.888/MG, em 6 de outubro de 2020, firmou entendimento no sentido de que é ilegal a decretação, de ofício, da custódia preventiva pelo juiz, a reforçar a posição que sempre defendi.
Destaco o julgado supracitado do Pretório excelso:
“A reforma introduzida pela Lei no 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro.
A Lei no 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, §§ 2o e 4o, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público” (grifei), não mais sendo lícita, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade.
A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2o e 4o, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência.”
Entretanto, a despeito dos argumentos levantados pelo impetrante, entendo conveniente auscultar a autoridade coatora para que informe se houve a decretação da prisão preventiva do paciente, após a manifestação do Promotor de Justiça ou do Delegado de Polícia.
No que tange à ausência de fundamentação da decisão constritiva, verifico que o juiz singular, à vista de indícios de autoria e da materialidade delitiva, justificou a segregação nestes termos:
“[...] a teor do que dispõe o art. 302, I, do Código de Processo Penal, considera-se em flagrante delito quem está cometendo a infração penal, situação esta que se verifica, porquanto, segundo se extrai do auto de prisão em flagrante, os autuados foram presos em flagrante delito, surpreendidos por policiais, os quais apreenderam 73 (setenta e três) gramas de maconha, 01 (um) veículo Fiat/Palio, cor branca, ano 2006, placa JYZ2079/MT, 01 (um) aparelho celular da marca Samsung, cor prata e R$122,00 (cento e vinte e dois reais) em moeda corrente.
[...]
6. Especificamente quanto às circunstâncias autorizadoras da prisão cautelar prevista no art. 312, do CPP, tenho que está presente, no caso, por conveniência da instrução criminal, bem como para assegurar a aplicação da lei penal e para garantia da ordem pública, haja vista que os indiciados praticaram supostamente o fato delituoso tipificado pelos art. 33 da Lei no 11.343/06.
7. Ademais, a testemunha PM Edvaldo Gomes de Brito, relatou perante a d. autoridade policial, que a GU do núcleo da Polícia Militar de Proteção Ambiental desta urbe, ao realizarem barreira na MT 246 em frente a fazenda Bom Pastor, abordou o veículo Palio, cor branca e placa JYZ2079, diante disso, ao realizarem a abordagem dos flagranteados, e, posterior a busca veicular, lograram êxito em encontrar um frasco contendo 73 (setenta e três) gramas de maconha. [...].
[...] A presença dos fundamentos do artigo 312, do Código de Processo Penal, para a decretação da detenção cautelar dos suspeitos, mostra-se evidente nos autos, para garantia da ordem pública e resguardo da aplicação da lei penal, levando-se em conta quantidade considerável de droga apreendida com os indiciados, conforme os depoimentos testemunhais colhidos em sede de inquérito policial, havendo fortes indícios de ativa participação dos acusados nos delitos de tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico (art. 33 da Lei no 11.343/2006).
10. Some-se a isso, o fato de ter sido apreendido vários objetos em posse dos indiciados, que possivelmente podem ter sido obtidos do comércio ilegal de entorpecentes.
11. Cabe ressaltar, que por ora não a que se cogitar da ausência dos requisitos da prisão cautelar, tendo em vista que se trata de crime atinge a coletividade, em especial a saúde pública, ocasionando a intranquilidade e o desassossego, fomentando a criminalidade em todos os seus matizes, além do mais em se tratando de Comarca pequena em que a sociedade clama pela segregação de indivíduos que causam a desarmonia social.
[...]
14. Assim sendo, a medida de encarceramento prevenirá que os indiciados encontrem mais estímulos relacionados com a infração porventura cometida, notadamente que recebam a liberdade com prêmio pela prática de conduta desabonadora.
15. Ante o exposto, HOMOLOGO o presente auto de prisão em flagrante e CONVERTO a prisão em flagrante de delito em prisão preventiva dos indiciados Alan Apolinario da Silva e Fábio Rocha da Silva, já qualificado nos autos, nos termos do artigo 312 e 310, II da lei 12.403/2011 que deu nova redação ao Código de Processo Penal, para garantir a aplicação da lei penal e a ordem pública” (doc. digital n. 43538017).
Como se vê, a autoridade coatora mostrou a necessidade da segregação cautelar, em razão da quantidade da droga apreendida [72,g (setenta e dois gramas) de maconha], dos objetos que foram localizados com o paciente, bem como pelos indícios de que ele estaria associado com o coacusado, FÁBIO ROCHA DA SILVA, para o fim de praticar o tráfico de entorpecentes.
Fixadas tais premissas, não se extrai, neste instante processual, motivo forte o suficiente para revogação da prisão cautelar, porquanto fundamentada na garantia da ordem pública, máxime em razão da quantidade e natureza da droga, além do envolvimento do paciente com a mercancia ilícita de entorpecentes.
Também não se sustenta a alegação de que a segregação é desproporcional, uma vez que a autoridade coatora demonstrou que o tráfico de drogas é um crime de natureza grave e de notória nocividade ao bem estar social, de modo que a hipótese legal da garantia da ordem pública fundamenta validamente o decreto prisional.
Do mesmo modo, inviável a tese de que a prisão preventiva ofende o princípio da homogeneidade, sob o argumento de que o paciente remotamente cumprirá pena no regime fechado, uma vez que será beneficiado com a minorante do tráfico privilegiado.
Digo isso porque não é possível determinar, de antemão, a pena que será imposta ao paciente e, muito menos, fazer prognósticos acerca da aplicabilidade da referida minorante ou de regime inicial para cumprimento da reprimenda. Confira-se:
“HABEAS CORPUS – TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO – PRISÃO PREVENTIVA [...] TRÁFICO PRIVILEGIADO - MERO EXERCÍCIO DE FUTUROLOGIA - ACÓRDÃO DO TJMT [...] ORDEM DENEGADA [...] A aplicação do tráfico privilegiado, em sede de HC, constitui “mero exercício de futurologia, uma vez que não é possível antever as circunstâncias que envolverão a aplicação das penas” (TJMT, HC no 1018062-93.2020.8.11.0000) [...]” (TJMT – N.U 1019828-84.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 13/10/2020, Publicado no DJE 13/10/2020)
“[...] "Impossível asseverar ofensa ao 'princípio da homogeneidade das medidas cautelares' em relação à possível condenação que o paciente experimentará, findo o processo que a prisão visa resguardar. Em habeas corpus não há como concluir a quantidade de pena que eventualmente poderá ser imposta, menos ainda se iniciará o cumprimento da reprimenda em regime diverso do fechado" (RHC 74.203/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 27/09/2016). 5. Ordem denegada” (STJ - HC 457.592/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 03/09/2018)
Em relação à adoção de cautelares alternativas, convém salientar que estamos vivenciando uma situação excepcional no cenário nacional.
Como é cediço, não apenas nossa nação, como o restante do mundo, tem experienciado uma situação alarmante, decorrente da pandemia instalada pelo contágio do novo coronavírus (COVID-19), fato este que, inclusive, motivou o Conselho Nacional de Justiça a recomendar as providências listadas pelo próprio magistrado, a serem tomadas neste momento de caos, dentre elas, a reavaliação das prisões provisórias, já que a superlotação dos presídios pode acelerar o contágio e, consequentemente, a morte de alguns custodiados, devendo permanecer segregados apenas aquelas pessoas tidas de alta periculosidade e que, soltos, colocariam em risco a ordem pública.
Entretanto, no caso sub judice, constatada a necessidade da segregação cautelar para garantia da ordem pública, não há falar em emprego de medida diversa da prisão.
Aliás, esse é o entendimento já sedimentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ARMADA E ROUBOS MAJORADOS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MODUS OPERANDI. RÉU QUE ESTEVE FORAGIDO. NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA E ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. [...] AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO [...] No caso, a prisão preventiva está devidamente justificada, sobremaneira porque a segregação cautelar foi decretada pelo magistrado de primeiro grau, e mantida pelo Tribunal estadual que, na oportunidade, destacou que a restrição cautelar à liberdade teve como esteio a periculosidade do acusado, evidenciada pela gravidade concreta do crime imputado, patente no modus operandi, no risco concreto de reiteração criminosa e como garantia de aplicação da lei penal [...]. Vale gizar que o paciente permaneceu foragido desde a decretação de sua prisão preventiva em abril de 2019 até agosto próximo passado, quando capturado, fato que demonstra, também, que sua liberdade põe em risco a aplicação da lei penal [...] Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando evidenciada a sua insuficiência para acautelar a ordem pública. Habeas corpus não conhecido” (HC 540.749/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 10/02/2020).
De igual modo, não obstante a falência do sistema penitenciário no cenário nacional, injustificável a argumentação dispendida pelo impetrante no sentido de que a degradação do cárcere é motivo hábil para a concessão da liberdade provisória ao paciente.
Ademais, não cabe ao Poder Judiciário, no exercício da função jurisdicional, a prerrogativa de interferir na Administração Pública em relação ao problema da superlotação carcerária, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes.
Nesse sentido, é a jurisprudência pátria:
"[...] SUPERLOTAÇÃO DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL - IMPOSSIBILIDADE DE SOLTURA DO PACIENTE POR ESSE MOTIVO - ORDEM DENEGADA [...] Não obstante se reconheça a precária situação do sistema penitenciário pátrio, não se pode fazer prevalecer direito individual sobre direito da coletividade, concedendo-se liberdade ao paciente, quando não restam preenchidos os requisitos legais. (TJMG - Habeas Corpus Criminal 1.0000.17.070933-1/000, Relator(a): Des.(a) Catta Preta , 2a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 14/09/2017, publicação da súmula em 25/09/2017)
“[...] 3. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO. Impossibilidade de sobreposição de direito individual à liberdade do cidadão, representado pelo princípio da presunção de inocência, à paz social, às garantias da coletividade e à segurança, a constrição cautelar não representando cumprimento antecipado de pena, tampouco infringindo normativa constitucional ou infraconstitucional. 4. SISTEMA PENITENCIÁRIO DEFICIENTE. Superlotação e precárias condições físicas dos estabelecimentos que não são motivos à concessão da liberdade. Mazelas do sistema penitenciário brasileiro que não podem ser amenizadas pela burla dos preceitos legais, concedendo-se liberdade quando não preenchidos os requisitos legais, ao fim exclusivo de liberação da massa carcerária, sobretudo quando a soltura dos pacientes representa risco à ordem pública [...]” (TJRS - Habeas Corpus No 70073171647, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 26/04/2017)
“[...] SUPERLOTAÇÃO DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL QUE CONSTITUI PROBLEMA DO SISTEMA CARCERÁRIO BRASILEIRO - MOTIVO INSUFICIENTE PARA OUTORGA DE LIBERDADE [...] “a alegada superlotação da cadeia pública em que o paciente se encontra segregado constitui um grave problema do sistema carcerário brasileiro, todavia, não é motivo hábil e suficiente para que seja concedida a liberdade” (TJMT, HC no 59595/2014) [...]” (TJMT - HC 124184/2015, DES. MARCOS MACHADO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 07/10/2015, Publicado no DJE 15/10/2015).
No que concerne à adoção de cautelares alternativas, imperioso registrar que, constatada a necessidade da segregação cautelar para garantia da ordem pública, não há se falar no emprego de medida diversa da prisão.
Aliás, esse é o entendimento já sedimentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“[...] Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando a segregação encontra-se fundada na gravidade efetiva do delito, indicando que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública e evitar a prática de novos crimes [...]” (HC 447.740/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/08/2018, DJe 29/08/2018).
No que tange ao pedido de revogação da custódia por ser arrimo de família e por ter uma filha de apenas 6 (seis) anos de idade, o impetrante não trouxe nos autos nada que comprove ser o paciente o provedor exclusivo do núcleo familiar e, tampouco mostrou a imprescindibilidade dele para os cuidados especiais com a criança.
Ao contrário, limitou-se a juntar um demonstrativo de pagamento de salário percebido pelo paciente e a certidão de nascimento da menor, documentos que em nada contribuem para o deferimento do pedido. Confira-se:
“[...] Na mesma toada, o simples fato de o Paciente ter filho menor de 12 anos não é suficiente para afastar a necessidade da cautelar extrema, especialmente quando estiverem presentes os requisitos e pressupostos autorizadores da segregação, aliados à falta de prova cabal da imprescindibilidade da presença da genitora para os cuidados da criança” (TJMT, N.U 1017480-93.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 30/09/2020, Publicado no DJE 06/10/2020)
“[...] A alegação de que o paciente é primário, possui residência fixa, profissão definida, arrimo de família, estudante não se mostram suficientes a afastar possibilidade de prisão preventiva se os fatos a justificam. Ordem denegada” (TJDFT - Acórdão 988524, 20160020486955HBC, Relator: MARIA IVATÔNIA, 2a TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 15/12/2016, publicado no DJE: 23/1/2017. Pág.: 256/293)
Por derradeiro, segundo assente entendimento jurisprudencial, “eventuais condições subjetivas favoráveis ao recorrente, tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva. Precedentes. [...]” [RHC 95.544/PA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 02/04/2018].
Por esses fundamentos, INDEFIRO o pedido de reconsideração.
Requisitem-se as informações necessárias ao Juízo singular – notadamente se houve manifestação do Ministério Público ou requerimento da autoridade policial para decretação da prisão preventiva do paciente, bem como para que junte cópia da decisão que indeferiu o pedido de liberdade provisória aviado pelo impetrante –, e, após, colha-se a manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça.
Cumpra-se.
Cuiabá, 17 de novembro de 2020.
Desembargador ORLANDO DE ALMEIDA PERRI,
Relator.