Tribunal: TJMT
Processo: 1020260-06.2020.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-06
Data de publicação: 2020-10-06

Ementa:
Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Recurso de Agravo de Instrumento n. 1020260-06.2020.8.11.0000
Agravante: Werner & Werner Ltda.
Agravado: Estado de Mato Grosso
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pela empresa Werner & Werner Ltda., em virtude da decisão proferida pelo Juízo da Segunda Vara da Comarca de Campo Novo do Parecis, que, nos autos da Ação Anulatória n. 1002088-60.2020.8.11.0050, proposta em face do Estado de Mato Grosso, indeferiu a tutela de urgência vindicada na inicial, ao fundamento de que não evidenciada, de plano, a prova inequívoca das alegações, bem como não apresentada caução, em dinheiro, circunstâncias que autorizariam o deferimento do pleito.
A Agravante sustenta, em síntese, a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS, pelo Regime de Estimativa, além da nulidade das notificações dos lançamentos impugnados, visto que realizadas, única e exclusivamente, pelo Diário Oficial.
Por essas razões, arguindo a presença dos requisitos necessários a tal fim, requer seja deferida a liminar recursal, suspendendo-se, desde logo, a exigibilidade dos créditos tributários inerentes às CDAs ns. 2017360, 20181170239 e 20181102609.
Juntou documentos.
É o que merece registro. Decido.
Nesta fase de cognição sumária, a questão resume-se em saber se é o caso de conceder, liminarmente, a antecipação da tutela recursal pretendida, consoante a norma procedimental do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, de modo que esta somente será concedida nos casos em que houver a probabilidade de provimento do recurso, ou risco de dano grave ou de difícil reparação, por aplicação analógica ao artigo 1.012, parágrafo 4o, do CPC.
Da leitura dos autos, verifico que a Agravante, na ação de base, pretende demonstrar a suposta inconstitucionalidade da exação, lançada em seu desfavor, do ICMS, por Estimativa, que, no seu entender, é nova espécie tributária, não prevista na Lei Complementar, o que revelaria uma afronta à Constituição Federal, haja vista aquela modalidade ter sido instituída por lei ordinária estadual.
O Magistrado a quo, ao analisar os pedidos, assim consignou:
Com efeito, não houve, prima facie, demonstração de que teve qualquer ilegalidade na atuação fiscal e não há prova inequívoca capaz de convencer da verossimilhança das alegações da parte autora, de modo que é mais prudente aguardar a instrução processual, para melhor esclarecimento dos fatos.
Além disso, não há nos autos prestação de caução, em dinheiro, para que a exigibilidade do débito impugnado seja suspenso, conforme prevê o artigo 151, inciso II do Código Tributário Nacional.
(...)
Portanto, ante a ausência dos requisitos autorizadores da concessão da tutela de urgência, bem como de apresentação de caução (depósito integral em dinheiro), INDEFIRO a medida pleiteada.
Sabe-se que a Lei, do Estado de Mato Grosso, de n. 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com a redação dada pela Lei n. 9.226, de 22 de outubro de 2009, dispõe que:
Art. 30 Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através:
[...]
V - de regime de estimativa por operação ou prestação, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar:
a) prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência do imposto a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária;
b) a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase tributária. [...]. (sem negrito no original).
Por sua vez, os artigos 87-J-6 a 87-J-16, foram incluídos no Decreto do Estado de Mato Grosso n. 1.944, de 6 de outubro de 1989, pelo Decreto n. 392, de 30 de maio de 2011, e o artigo 87-J-17 pelo Decreto 661, de 2 de setembro de 2011, respectivamente, para regular o disposto no inciso V, do artigo 30, da Lei n. 7.098, de 30 de dezembro de 1998, que estabeleceram nova forma de recolhimento do tributo, na hipótese, o Regime de Estimativa por operação e o seu complementar.
Entrementes, não obstante os artigos 87-J-6 a 87-J-17 tenham sido revogados pelo Decreto n. 2.583, de 30 de outubro de 2014, a matéria passou a ser disciplinada pelos artigos 157 e 158 do Decreto n. 2.212, de 20 de março de 2014, atual RICMS-MT:
Art. 157. Respeitadas as hipóteses, condições, forma, limites e prazos estabelecidos nesta subseção, em substituição aos demais regimes de tributação previstos neste capítulo, o pagamento do imposto poderá ser exigido, de ofício, no âmbito da Secretaria de Estado de Fazenda, mediante regime de estimativa por operação simplificado, designado regime de estimativa simplificado, consistente na aplicação de carga tributária média, apurada para a CNAE em que estiver enquadrado o contribuinte mato-grossense. (cf. inciso V do art. 30 da Lei n° 7.098/98, alterado pela Lei n° 9.226/2009).
Art. 158. Para fins do disposto no caput do artigo 157, a carga tributária média corresponderá ao valor que resultar da aplicação sobre o valor total das Notas Fiscais relativas às aquisições interestaduais, no período, de percentual fixado para a CNAE em que estiver enquadrado o contribuinte, nos termos do Anexo XIII. [...]. (grifei)
Nesse passo, tem-se que, ao invés de alterar o regime de apuração do imposto, foram modificados alguns aspectos do tributo, como a forma de lançamento e a base de cálculo, além de ter sido excluída a periodicidade da sua exigência, pontos essenciais ao Regime de Estimativa.
Não bastasse isso, aquelas medidas foram adotadas por meio de Decreto, contrariando o disposto no artigo 146, III, a e b, e artigo 150, I, da Constituição da República Federativa do Brasil:
Art. 146. Cabe à lei complementar:
[...]
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
[...]
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; [...]
E da Lei Complementar n. 87, de 13 de setembro de 1996:
Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer:
[...]
III - que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório.
§ 1o Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes. [...].
De fato, “somente lei em sentido formal pode instituir o regime de recolhimento do ICMS por estimativa” (STF, RE no 632265/RJ).
Pacífico é o entendimento deste Sodalício e, também, da Suprema Corte, de que a forma de apuração do ICMS, mediante de estimativa por operação e simplificado, extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e §1o, da Lei Complementar n. 87/1996, bem como implica alterações no tipo tributário do imposto, ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, os arts. 87-J e 87-J-5 do RICMS aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo de instrumento 1006163-35.2019.8.11.0000, relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 30 de setembro de 2019).
Na hipótese, contudo, a análise da questão, acerca do enquadramento no Regime de Estimativa Simplificada, depende da apresentação do processo administrativo por inteiro.
A princípio, da análise do ato impugnado, não se constata a ilegalidade flagrante, a justificar a pronta suspensão da exigibilidade do crédito da Fazenda Pública, e, não atendida aquela primeira condição, possível seria a pretendida suspensão, unicamente, com o depósito integral e em dinheiro.
É certo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, sem o depósito do seu montante integral, pressupõe a manifesta ilegalidade da exação, cuja prova, indene de dúvida, compete ao contribuinte, não ao Fisco, haja vista a presunção de legitimidade que é inerente ao ato administrativo.
Verifico, todavia, como inclusive assinalado pelo Juízo a quo, que a parte recorrente não procedeu ao depósito integral, e em dinheiro, pelo que não é admissível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, visto ser esse o pacífico entendimento dos Tribunais Superiores:
(...) Nos termos da Súmula 112/STJ, somente o depósito integral e em dinheiro tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário. (STJ, Segunda Turma, AgRg no AREsp 405131/RS, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de fevereiro de 2014).
Dessarte, ao menos nesta quadra de cognição não exauriente, não vislumbro motivos suficientes para autorizar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
Assim, falece, a princípio, a probabilidade do provimento do presente Recurso, de sorte que o indeferimento da tutela de urgência é medida que se impõe.
Ante o exposto, NÃO CONCEDO a antecipação da tutela recursal.
Intime-se a parte Agravada para contraminutar o Agravo, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento.
Após, colha-se o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.
Intimem-se e cumpra-se.
Cuiabá/MT, 05 de outubro de 2020.
Des. Márcio VIDAL,
Relator.

Inteiro teor:
Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Recurso de Agravo de Instrumento n. 1020260-06.2020.8.11.0000
Agravante: Werner & Werner Ltda.
Agravado: Estado de Mato Grosso
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pela empresa Werner & Werner Ltda., em virtude da decisão proferida pelo Juízo da Segunda Vara da Comarca de Campo Novo do Parecis, que, nos autos da Ação Anulatória n. 1002088-60.2020.8.11.0050, proposta em face do Estado de Mato Grosso, indeferiu a tutela de urgência vindicada na inicial, ao fundamento de que não evidenciada, de plano, a prova inequívoca das alegações, bem como não apresentada caução, em dinheiro, circunstâncias que autorizariam o deferimento do pleito.
A Agravante sustenta, em síntese, a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS, pelo Regime de Estimativa, além da nulidade das notificações dos lançamentos impugnados, visto que realizadas, única e exclusivamente, pelo Diário Oficial.
Por essas razões, arguindo a presença dos requisitos necessários a tal fim, requer seja deferida a liminar recursal, suspendendo-se, desde logo, a exigibilidade dos créditos tributários inerentes às CDAs ns. 2017360, 20181170239 e 20181102609.
Juntou documentos.
É o que merece registro. Decido.
Nesta fase de cognição sumária, a questão resume-se em saber se é o caso de conceder, liminarmente, a antecipação da tutela recursal pretendida, consoante a norma procedimental do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, de modo que esta somente será concedida nos casos em que houver a probabilidade de provimento do recurso, ou risco de dano grave ou de difícil reparação, por aplicação analógica ao artigo 1.012, parágrafo 4o, do CPC.
Da leitura dos autos, verifico que a Agravante, na ação de base, pretende demonstrar a suposta inconstitucionalidade da exação, lançada em seu desfavor, do ICMS, por Estimativa, que, no seu entender, é nova espécie tributária, não prevista na Lei Complementar, o que revelaria uma afronta à Constituição Federal, haja vista aquela modalidade ter sido instituída por lei ordinária estadual.
O Magistrado a quo, ao analisar os pedidos, assim consignou:
Com efeito, não houve, prima facie, demonstração de que teve qualquer ilegalidade na atuação fiscal e não há prova inequívoca capaz de convencer da verossimilhança das alegações da parte autora, de modo que é mais prudente aguardar a instrução processual, para melhor esclarecimento dos fatos.
Além disso, não há nos autos prestação de caução, em dinheiro, para que a exigibilidade do débito impugnado seja suspenso, conforme prevê o artigo 151, inciso II do Código Tributário Nacional.
(...)
Portanto, ante a ausência dos requisitos autorizadores da concessão da tutela de urgência, bem como de apresentação de caução (depósito integral em dinheiro), INDEFIRO a medida pleiteada.
Sabe-se que a Lei, do Estado de Mato Grosso, de n. 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com a redação dada pela Lei n. 9.226, de 22 de outubro de 2009, dispõe que:
Art. 30 Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através:
[...]
V - de regime de estimativa por operação ou prestação, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar:
a) prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência do imposto a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária;
b) a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase tributária. [...]. (sem negrito no original).
Por sua vez, os artigos 87-J-6 a 87-J-16, foram incluídos no Decreto do Estado de Mato Grosso n. 1.944, de 6 de outubro de 1989, pelo Decreto n. 392, de 30 de maio de 2011, e o artigo 87-J-17 pelo Decreto 661, de 2 de setembro de 2011, respectivamente, para regular o disposto no inciso V, do artigo 30, da Lei n. 7.098, de 30 de dezembro de 1998, que estabeleceram nova forma de recolhimento do tributo, na hipótese, o Regime de Estimativa por operação e o seu complementar.
Entrementes, não obstante os artigos 87-J-6 a 87-J-17 tenham sido revogados pelo Decreto n. 2.583, de 30 de outubro de 2014, a matéria passou a ser disciplinada pelos artigos 157 e 158 do Decreto n. 2.212, de 20 de março de 2014, atual RICMS-MT:
Art. 157. Respeitadas as hipóteses, condições, forma, limites e prazos estabelecidos nesta subseção, em substituição aos demais regimes de tributação previstos neste capítulo, o pagamento do imposto poderá ser exigido, de ofício, no âmbito da Secretaria de Estado de Fazenda, mediante regime de estimativa por operação simplificado, designado regime de estimativa simplificado, consistente na aplicação de carga tributária média, apurada para a CNAE em que estiver enquadrado o contribuinte mato-grossense. (cf. inciso V do art. 30 da Lei n° 7.098/98, alterado pela Lei n° 9.226/2009).
Art. 158. Para fins do disposto no caput do artigo 157, a carga tributária média corresponderá ao valor que resultar da aplicação sobre o valor total das Notas Fiscais relativas às aquisições interestaduais, no período, de percentual fixado para a CNAE em que estiver enquadrado o contribuinte, nos termos do Anexo XIII. [...]. (grifei)
Nesse passo, tem-se que, ao invés de alterar o regime de apuração do imposto, foram modificados alguns aspectos do tributo, como a forma de lançamento e a base de cálculo, além de ter sido excluída a periodicidade da sua exigência, pontos essenciais ao Regime de Estimativa.
Não bastasse isso, aquelas medidas foram adotadas por meio de Decreto, contrariando o disposto no artigo 146, III, a e b, e artigo 150, I, da Constituição da República Federativa do Brasil:
Art. 146. Cabe à lei complementar:
[...]
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
[...]
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; [...]
E da Lei Complementar n. 87, de 13 de setembro de 1996:
Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer:
[...]
III - que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório.
§ 1o Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes. [...].
De fato, “somente lei em sentido formal pode instituir o regime de recolhimento do ICMS por estimativa” (STF, RE no 632265/RJ).
Pacífico é o entendimento deste Sodalício e, também, da Suprema Corte, de que a forma de apuração do ICMS, mediante de estimativa por operação e simplificado, extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e §1o, da Lei Complementar n. 87/1996, bem como implica alterações no tipo tributário do imposto, ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, os arts. 87-J e 87-J-5 do RICMS aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo de instrumento 1006163-35.2019.8.11.0000, relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 30 de setembro de 2019).
Na hipótese, contudo, a análise da questão, acerca do enquadramento no Regime de Estimativa Simplificada, depende da apresentação do processo administrativo por inteiro.
A princípio, da análise do ato impugnado, não se constata a ilegalidade flagrante, a justificar a pronta suspensão da exigibilidade do crédito da Fazenda Pública, e, não atendida aquela primeira condição, possível seria a pretendida suspensão, unicamente, com o depósito integral e em dinheiro.
É certo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, sem o depósito do seu montante integral, pressupõe a manifesta ilegalidade da exação, cuja prova, indene de dúvida, compete ao contribuinte, não ao Fisco, haja vista a presunção de legitimidade que é inerente ao ato administrativo.
Verifico, todavia, como inclusive assinalado pelo Juízo a quo, que a parte recorrente não procedeu ao depósito integral, e em dinheiro, pelo que não é admissível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, visto ser esse o pacífico entendimento dos Tribunais Superiores:
(...) Nos termos da Súmula 112/STJ, somente o depósito integral e em dinheiro tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário. (STJ, Segunda Turma, AgRg no AREsp 405131/RS, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de fevereiro de 2014).
Dessarte, ao menos nesta quadra de cognição não exauriente, não vislumbro motivos suficientes para autorizar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
Assim, falece, a princípio, a probabilidade do provimento do presente Recurso, de sorte que o indeferimento da tutela de urgência é medida que se impõe.
Ante o exposto, NÃO CONCEDO a antecipação da tutela recursal.
Intime-se a parte Agravada para contraminutar o Agravo, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento.
Após, colha-se o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.
Intimem-se e cumpra-se.
Cuiabá/MT, 05 de outubro de 2020.
Des. Márcio VIDAL,
Relator.