Tribunal: TJMT
Processo: 1012086-50.2018.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-06

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL N.o 1012086-50.2018.8.11.0041
Vistos etc.
Cuida-se de Recurso de Apelação interposto pela Unimed Cuiabá - Cooperativa de Trabalho Médico em virtude da sentença proferida pela Juíza da 11.a Vara Cível da Comarca de Cuiabá, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenizatória ajuizada por Wanderley Braz Ferreira.
A Juíza a quo confirmou a tutela de urgência no tocante à cobertura do procedimento cirúrgico denominado Rizotomia Percutânea no joelho esquerdo, bem como condenou a operadora do plano de saúde ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), acrescidos de juros de 1% ao mês a partir da citação e corrigido pelo INPC desde o arbitramento.
Ao final, condenou a Unimed no ônus da sucumbência e arbitrou os honorários advocatícios em 15% do valor da condenação.
A Apelante requereu a reforma da sentença alegando que, pela força contratual, não está obrigada a cobrir tratamento não previsto, como é o caso da cirurgia de Rizotomia Percutânea, haja vista tratar de procedimento excluído do rol da ANS, bem como não ter sido classificado como medida de urgência ou emergência, conforme autoriza o Enunciado 14 da III Jornada de Direito de Saúde.
Aduziu que o plano de saúde contratado pelo Apelado não admite a cobertura de procedimento excluído do rol da ANS. Sustenta que, em recente decisão, o STJ chancelou a tese de que é inviável o entendimento de que o rol da ANS é meramente exemplificativo de modo que, se o tratamento indicado pelo médico não estiver contemplado pela ANS, é válida a recusa, tal como no caso concreto.
Pugnou pela reforma da sentença no tocante à confirmação da tutela de urgência (obrigação de fazer), bem como requereu a exclusão da sua condenação em indenizar danos morais, fundada na recusa justificada.
Alternativamente, requereu a redução do quantum.
Eis a síntese do necessário. Fundamento.
DECIDO.
Ab initio, vejo que é dispensável o julgamento pelo Colegiado e possível a análise monocrática, à luz do verbete sumular 568 do STJ,porque já há entendimento dominante em relação à matéria.
Com efeito, a jurisprudência do STJ é no sentido de que, inobstante possa conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor no contrato do plano de saúde, desde que escritas com destaque permitindo imediata e fácil compreensão (artigo 54, § 4.o, CDC), revela-se abusiva a cláusula que exclui o custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico coberto ou, ainda, de internação hospitalar.
Ou seja, a orientação pacífica do STJ é no sentido de que cabe ao médico a escolha do tratamento mais adequado ao paciente, sendo vedada a recusa da operadora de plano de saúde quando a doença está coberta pelo contrato firmado entre as partes e o tratamento estiver relacionado no rol da ANS.
Na espécie, o Apelado foi diagnosticado com dor crônica no joelho esquerdo (artrose grave) e não respondeu ao tratamento regular com fisioterapia e viscosuplementação, estando atualmente com dor intensa e acentuada, limitado nas atividades da vida diária, e por isso recomendado pelo ortopedista e traumatologista Marcos Sucena Rasga a realização do procedimento cirúrgico denominado Rizotomia Percutânea.
De acordo com a avaliação pericial feita por prepostos da Apelante, embora o procedimento de Rizotomia Percutânea, com ou sem rádio frequência esteja contemplado no rol da ANS, o Apelado não atendia aos critérios determinados pela Agência de Saúde que, segundo os peritos, são os seguintes:
60. RIZOTOMIA PERCUTÂNEA COM OU SEM RADIOFREQUENCIA
1. Cobertura obrigatória para pacientes com dor facetária (lombalgia,dorsalgia ou cervicalgia), quando forem preenchidos todos os critérios do Grupo I e nenhum dos critérios do Grupo II:
Grupo I
a. limitação das Atividades da Vida Diária (AVDs) por pelo menos seis semanas;
b. redução >50% da dor referida medida pela VAS após infiltração facetaria utilizando anestésico local;
c. falha no tratamento conservador adequado.
Grupo II
a. cirurgia espinhal prévia no segmento analisado;
b. hérnia discal;
c. sinais de estenose ou instabilidade potencialmente cirúrgicas;
Percebe-se, com clareza, que os peritos da Apelante não alegam exclusão de cobertura do procedimento de Rizotomia Percutânea, com ou sem rádio frequência, muito menos que esse tipo de cirurgia não é devido porque não foi contratada. Na verdade, a negativa está pautada na tese de que o Apelado não satisfez os requisitos mínimos para a cobertura desse procedimento cirúrgico.
A despeito disso, em consulta no endereço eletrônico:http://www.ans.gov.br/images/stories/Particitacao_da_sociedade/consultas_publicas/cp59/dut/cp_59_60.pdf, ao contrário da conclusão da perícia extrajudicial promovida pela Apelante, a cobertura obrigatória para o ato pretendido prevê outras possibilidades, ou seja, outras causas, que não só a dor facetária (lombalgia,dorsalgia ou cervicalgia).
Segundo Anexo I do Rol da ANS publicado em 2018, é obrigatória a cobertura nas seguintes situações:
60. RIZOTOMIA PERCUTÂNEA COM OU SEM RADIOFREQUENCIA
1. Cobertura obrigatória para pacientes com dor facetária (lombalgia, dorsalgia ou cervicalgia), quando forem preenchidos todos os critérios do Grupo I e nenhum dos critérios do Grupo II:
Grupo I
a. limitação das Atividades da Vida Diária (AVDs) por pelo menos seis semanas;
b. redução >50% da dor referida medida pela VAS após infiltração facetária utilizando anestésico local;
c. falha no tratamento conservador adequado.
Grupo II
a. cirurgia espinhal prévia no segmento analisado;
b. hérnia discal;
c. sinais de estenose ou instabilidade potencialmente cirúrgicas;
2. Cobertura obrigatória para pacientes com espasticidade focal intensa e com sintomas incapacitantes, mesmo após a realização de tratamento medicamentoso e fisioterápico.
3. Pacientes portadores de nevralgia de nervo trigêmio, glossofaríngeo, occipital ou intermédio, refratários ou intolerantes ao tratamento clínico contínuo por no mínimo 3 meses. (sem destaques no original)
Assim, que se percebe na motivação da recusa é a omissão de todas as ciscunstâncias em que deve ocorrer autorização do procedimento cirúrgico, já que a perícia realizada pelos prepostos da Apelante citou apenas uma das situações de dor crônica e com sintomas incapacitantes.
Conforme já exposto, não cabe à Apelante determinar qual é o tratamento mais adequado ao Apelado, o que somente pode ser feito pelo profissional da medicina que acompanha o histórico do paciente e o avalia, a fim de garantir a melhor resposta para o caso clínico e o restabelecimento da saúde do consumidor.
A título de ilustração, colaciono o aresto abaixo:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - PLANO DE SAÚDE – PACIENTE PORTADOR DE LEUCOMALÁCIA PERIVENTRICULAR – INDICAÇÃO DE FISIOTERAPIA MOTORA GLOBAL (MÉTODO BOBATH) - RECUSA NO CUSTEIO - PROCEDIMENTO AUSENTE DO ROL DAS COBERTURAS EXCLUÍDAS - ABUSO CONFIGURADO - PERIGO DE DANO - ART. 300 DO CPC/2015 - DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.
A Cooperativa não pode se recusar a custear o tratamento sob a justificativa de não figurar no rol de coberturas obrigatórias da ANS e de ser inapropriado para o caso.
Devem ser propiciados todos os meios disponíveis para resguardar a vida e a saúde do beneficiário do plano adquirido.
O médico que acompanha o paciente é quem apresenta melhor condição técnica para a escolha do procedimento mais adequado ao combate dos sintomas diagnosticados, sendo desaconselhável a prestação jurisdicional contrária a essa prescrição e sem suporte científico. (TJMT. Relator Des. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO. 4.a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO. Julgado em 30/08/2017. Publicado no DJE em 01/09/2017).
Com efeito, os planos de saúde podem estabelecer apenas para quais doenças oferecerão cobertura, e não limitar ou escolher o tipo de tratamento, o que cabe ao profissional da medicina que assiste ao paciente, de acordo com cada caso concreto.
Dito de outro modo, à Apelante cabe apenas estabelecer quais procedimentos terão cobertura em seus contratos postos à disposição no mercado de prestação de serviços médicos, mas avaliar a o tratamento adequado compete ao médico que acompanha o paciente.
Nesse sentido transcrevo as palavras da Ministra do STF Cármen Lúcia, que em decisão sobre os planos de saúde, disse: “Saúde não é mercadoria. Vida não é negócio. Dignidade não é lucro” (ADPF 535 MC/DF – 14/07/2018). Portanto, aquele que adere ao contrato de plano de saúde tem direito ao tratamento mais seguro.
Assim, se houve prescrição médica e se há previsão obrigatória no rol da ANS, deve ser autorizada a cirurgia pela Cooperativa Apelante, motivo pelo qual a sentença não merece reforma neste capítulo.
No tocante à condenação da operadora do plano de saúde ao pagamento de indenização por danos morais, a Ministra Nancy Andrighi, enquanto relatora do Recurso Especial no 1.662.103 - SP (2017/0055436-5), assentou que a situação reclamava reflexão acerca da configuração da ofensa à honra envolvendo as relações privadas entre usuários e operadoras de plano de saúde.
A ilustre Ministra ponderou que os aborrecimentos decorrentes de relações contratuais estão ligados à vivência em sociedade, cujas expectativas são desatendidas de modo corriqueiro e, nem por isso, surgem abalos psicológicos com contornos sensíveis de violação à dignidade da pessoa humana.
Relativamente aos litígios no campo da saúde suplementar, a conduta ilícita da operadora de plano de saúde, consubstanciada na negativa de cobertura de procedimentos médico-hospitalares, pode produzir danos morais ao beneficiário, desde que haja agravamento de sua condição de dor, de abalo psicológico e com prejuízos à saúde já debilitada.
A Corte Superior pacificou o entendimento de que não é toda negativa indevida que será causa para compensação por danos morais, pois há situações em que a operadora se encontra, aparentemente, fundamentada para delimitar a cobertura do plano de saúde.
Na hipótese dos autos, não verifico a confluência da conduta ilícita da Apelante com abalo à honra ou à imagem do paciente Apelado. Isso porque, mesmo que provada a recusa injustificada, inexiste o mínimo de indícios no sentido de que houve o agravamento do quadro clínico do paciente ou prejuízo à sua saúde.
Logo, o dano moral indenizável não está configurado.
Pelo exposto, tenho que a sentença merece parcial reforma, a fim de excluir a indenização por danos morais. De conseguinte julgo prejudicado o exame do pedido recursal de alteração do quantum indenizatório.
Ante à modificação do resultado do julgamento, é de rigor a redistribuição do ônus da sucumbência, pois as partes foram igualmente vencidas e vencedoras, devendo suportar o ônus pro rata, ou seja, 50% para cada.
Quanto ao percentual dos honorários advocatícios, no importe de 10%, estes devem ser calculados sobre o valor atualizado da causa.
Posto isso, dou parcial provimento ao apelo interposto pela Unimed Cuiabá - Cooperativa de Trabalho Médico e excluo a indenização por danos morais.
De conseguinte, redistribuo o ônus da sucumbência pro rata (50% para cada litigante). Todavia, suspendo a exigibilidade do pagamento pelo Apelado por ser beneficiário da justiça gratuita.
No mais, deixo de arbitrar honorários advocatícios recursais, ante o posicionamento do STJ de que não cabe em caso de parcial provimento do apelo.
Intimem-se. Cumpra-se.
Cuiabá, 06 de agosto de 2020.
Desa. Clarice Claudino da Silva
Relatora

Inteiro teor:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL N.o 1012086-50.2018.8.11.0041
Vistos etc.
Cuida-se de Recurso de Apelação interposto pela Unimed Cuiabá - Cooperativa de Trabalho Médico em virtude da sentença proferida pela Juíza da 11.a Vara Cível da Comarca de Cuiabá, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenizatória ajuizada por Wanderley Braz Ferreira.
A Juíza a quo confirmou a tutela de urgência no tocante à cobertura do procedimento cirúrgico denominado Rizotomia Percutânea no joelho esquerdo, bem como condenou a operadora do plano de saúde ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), acrescidos de juros de 1% ao mês a partir da citação e corrigido pelo INPC desde o arbitramento.
Ao final, condenou a Unimed no ônus da sucumbência e arbitrou os honorários advocatícios em 15% do valor da condenação.
A Apelante requereu a reforma da sentença alegando que, pela força contratual, não está obrigada a cobrir tratamento não previsto, como é o caso da cirurgia de Rizotomia Percutânea, haja vista tratar de procedimento excluído do rol da ANS, bem como não ter sido classificado como medida de urgência ou emergência, conforme autoriza o Enunciado 14 da III Jornada de Direito de Saúde.
Aduziu que o plano de saúde contratado pelo Apelado não admite a cobertura de procedimento excluído do rol da ANS. Sustenta que, em recente decisão, o STJ chancelou a tese de que é inviável o entendimento de que o rol da ANS é meramente exemplificativo de modo que, se o tratamento indicado pelo médico não estiver contemplado pela ANS, é válida a recusa, tal como no caso concreto.
Pugnou pela reforma da sentença no tocante à confirmação da tutela de urgência (obrigação de fazer), bem como requereu a exclusão da sua condenação em indenizar danos morais, fundada na recusa justificada.
Alternativamente, requereu a redução do quantum.
Eis a síntese do necessário. Fundamento.
DECIDO.
Ab initio, vejo que é dispensável o julgamento pelo Colegiado e possível a análise monocrática, à luz do verbete sumular 568 do STJ,porque já há entendimento dominante em relação à matéria.
Com efeito, a jurisprudência do STJ é no sentido de que, inobstante possa conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor no contrato do plano de saúde, desde que escritas com destaque permitindo imediata e fácil compreensão (artigo 54, § 4.o, CDC), revela-se abusiva a cláusula que exclui o custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico coberto ou, ainda, de internação hospitalar.
Ou seja, a orientação pacífica do STJ é no sentido de que cabe ao médico a escolha do tratamento mais adequado ao paciente, sendo vedada a recusa da operadora de plano de saúde quando a doença está coberta pelo contrato firmado entre as partes e o tratamento estiver relacionado no rol da ANS.
Na espécie, o Apelado foi diagnosticado com dor crônica no joelho esquerdo (artrose grave) e não respondeu ao tratamento regular com fisioterapia e viscosuplementação, estando atualmente com dor intensa e acentuada, limitado nas atividades da vida diária, e por isso recomendado pelo ortopedista e traumatologista Marcos Sucena Rasga a realização do procedimento cirúrgico denominado Rizotomia Percutânea.
De acordo com a avaliação pericial feita por prepostos da Apelante, embora o procedimento de Rizotomia Percutânea, com ou sem rádio frequência esteja contemplado no rol da ANS, o Apelado não atendia aos critérios determinados pela Agência de Saúde que, segundo os peritos, são os seguintes:
60. RIZOTOMIA PERCUTÂNEA COM OU SEM RADIOFREQUENCIA
1. Cobertura obrigatória para pacientes com dor facetária (lombalgia,dorsalgia ou cervicalgia), quando forem preenchidos todos os critérios do Grupo I e nenhum dos critérios do Grupo II:
Grupo I
a. limitação das Atividades da Vida Diária (AVDs) por pelo menos seis semanas;
b. redução >50% da dor referida medida pela VAS após infiltração facetaria utilizando anestésico local;
c. falha no tratamento conservador adequado.
Grupo II
a. cirurgia espinhal prévia no segmento analisado;
b. hérnia discal;
c. sinais de estenose ou instabilidade potencialmente cirúrgicas;
Percebe-se, com clareza, que os peritos da Apelante não alegam exclusão de cobertura do procedimento de Rizotomia Percutânea, com ou sem rádio frequência, muito menos que esse tipo de cirurgia não é devido porque não foi contratada. Na verdade, a negativa está pautada na tese de que o Apelado não satisfez os requisitos mínimos para a cobertura desse procedimento cirúrgico.
A despeito disso, em consulta no endereço eletrônico:http://www.ans.gov.br/images/stories/Particitacao_da_sociedade/consultas_publicas/cp59/dut/cp_59_60.pdf, ao contrário da conclusão da perícia extrajudicial promovida pela Apelante, a cobertura obrigatória para o ato pretendido prevê outras possibilidades, ou seja, outras causas, que não só a dor facetária (lombalgia,dorsalgia ou cervicalgia).
Segundo Anexo I do Rol da ANS publicado em 2018, é obrigatória a cobertura nas seguintes situações:
60. RIZOTOMIA PERCUTÂNEA COM OU SEM RADIOFREQUENCIA
1. Cobertura obrigatória para pacientes com dor facetária (lombalgia, dorsalgia ou cervicalgia), quando forem preenchidos todos os critérios do Grupo I e nenhum dos critérios do Grupo II:
Grupo I
a. limitação das Atividades da Vida Diária (AVDs) por pelo menos seis semanas;
b. redução >50% da dor referida medida pela VAS após infiltração facetária utilizando anestésico local;
c. falha no tratamento conservador adequado.
Grupo II
a. cirurgia espinhal prévia no segmento analisado;
b. hérnia discal;
c. sinais de estenose ou instabilidade potencialmente cirúrgicas;
2. Cobertura obrigatória para pacientes com espasticidade focal intensa e com sintomas incapacitantes, mesmo após a realização de tratamento medicamentoso e fisioterápico.
3. Pacientes portadores de nevralgia de nervo trigêmio, glossofaríngeo, occipital ou intermédio, refratários ou intolerantes ao tratamento clínico contínuo por no mínimo 3 meses. (sem destaques no original)
Assim, que se percebe na motivação da recusa é a omissão de todas as ciscunstâncias em que deve ocorrer autorização do procedimento cirúrgico, já que a perícia realizada pelos prepostos da Apelante citou apenas uma das situações de dor crônica e com sintomas incapacitantes.
Conforme já exposto, não cabe à Apelante determinar qual é o tratamento mais adequado ao Apelado, o que somente pode ser feito pelo profissional da medicina que acompanha o histórico do paciente e o avalia, a fim de garantir a melhor resposta para o caso clínico e o restabelecimento da saúde do consumidor.
A título de ilustração, colaciono o aresto abaixo:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - PLANO DE SAÚDE – PACIENTE PORTADOR DE LEUCOMALÁCIA PERIVENTRICULAR – INDICAÇÃO DE FISIOTERAPIA MOTORA GLOBAL (MÉTODO BOBATH) - RECUSA NO CUSTEIO - PROCEDIMENTO AUSENTE DO ROL DAS COBERTURAS EXCLUÍDAS - ABUSO CONFIGURADO - PERIGO DE DANO - ART. 300 DO CPC/2015 - DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.
A Cooperativa não pode se recusar a custear o tratamento sob a justificativa de não figurar no rol de coberturas obrigatórias da ANS e de ser inapropriado para o caso.
Devem ser propiciados todos os meios disponíveis para resguardar a vida e a saúde do beneficiário do plano adquirido.
O médico que acompanha o paciente é quem apresenta melhor condição técnica para a escolha do procedimento mais adequado ao combate dos sintomas diagnosticados, sendo desaconselhável a prestação jurisdicional contrária a essa prescrição e sem suporte científico. (TJMT. Relator Des. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO. 4.a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO. Julgado em 30/08/2017. Publicado no DJE em 01/09/2017).
Com efeito, os planos de saúde podem estabelecer apenas para quais doenças oferecerão cobertura, e não limitar ou escolher o tipo de tratamento, o que cabe ao profissional da medicina que assiste ao paciente, de acordo com cada caso concreto.
Dito de outro modo, à Apelante cabe apenas estabelecer quais procedimentos terão cobertura em seus contratos postos à disposição no mercado de prestação de serviços médicos, mas avaliar a o tratamento adequado compete ao médico que acompanha o paciente.
Nesse sentido transcrevo as palavras da Ministra do STF Cármen Lúcia, que em decisão sobre os planos de saúde, disse: “Saúde não é mercadoria. Vida não é negócio. Dignidade não é lucro” (ADPF 535 MC/DF – 14/07/2018). Portanto, aquele que adere ao contrato de plano de saúde tem direito ao tratamento mais seguro.
Assim, se houve prescrição médica e se há previsão obrigatória no rol da ANS, deve ser autorizada a cirurgia pela Cooperativa Apelante, motivo pelo qual a sentença não merece reforma neste capítulo.
No tocante à condenação da operadora do plano de saúde ao pagamento de indenização por danos morais, a Ministra Nancy Andrighi, enquanto relatora do Recurso Especial no 1.662.103 - SP (2017/0055436-5), assentou que a situação reclamava reflexão acerca da configuração da ofensa à honra envolvendo as relações privadas entre usuários e operadoras de plano de saúde.
A ilustre Ministra ponderou que os aborrecimentos decorrentes de relações contratuais estão ligados à vivência em sociedade, cujas expectativas são desatendidas de modo corriqueiro e, nem por isso, surgem abalos psicológicos com contornos sensíveis de violação à dignidade da pessoa humana.
Relativamente aos litígios no campo da saúde suplementar, a conduta ilícita da operadora de plano de saúde, consubstanciada na negativa de cobertura de procedimentos médico-hospitalares, pode produzir danos morais ao beneficiário, desde que haja agravamento de sua condição de dor, de abalo psicológico e com prejuízos à saúde já debilitada.
A Corte Superior pacificou o entendimento de que não é toda negativa indevida que será causa para compensação por danos morais, pois há situações em que a operadora se encontra, aparentemente, fundamentada para delimitar a cobertura do plano de saúde.
Na hipótese dos autos, não verifico a confluência da conduta ilícita da Apelante com abalo à honra ou à imagem do paciente Apelado. Isso porque, mesmo que provada a recusa injustificada, inexiste o mínimo de indícios no sentido de que houve o agravamento do quadro clínico do paciente ou prejuízo à sua saúde.
Logo, o dano moral indenizável não está configurado.
Pelo exposto, tenho que a sentença merece parcial reforma, a fim de excluir a indenização por danos morais. De conseguinte julgo prejudicado o exame do pedido recursal de alteração do quantum indenizatório.
Ante à modificação do resultado do julgamento, é de rigor a redistribuição do ônus da sucumbência, pois as partes foram igualmente vencidas e vencedoras, devendo suportar o ônus pro rata, ou seja, 50% para cada.
Quanto ao percentual dos honorários advocatícios, no importe de 10%, estes devem ser calculados sobre o valor atualizado da causa.
Posto isso, dou parcial provimento ao apelo interposto pela Unimed Cuiabá - Cooperativa de Trabalho Médico e excluo a indenização por danos morais.
De conseguinte, redistribuo o ônus da sucumbência pro rata (50% para cada litigante). Todavia, suspendo a exigibilidade do pagamento pelo Apelado por ser beneficiário da justiça gratuita.
No mais, deixo de arbitrar honorários advocatícios recursais, ante o posicionamento do STJ de que não cabe em caso de parcial provimento do apelo.
Intimem-se. Cumpra-se.
Cuiabá, 06 de agosto de 2020.
Desa. Clarice Claudino da Silva
Relatora