Tribunal: TJMT
Processo: 1016750-82.2020.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-04
Data de publicação: 2020-10-04

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 1016750-82.2020.8.11.0000 – PROCESSO DE ORIGEM 1031761-28.2020.811.0041 - COMARCA DE CAPITAL
AGRAVANTE: MINERACAO APOENA S.A.
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos etc.
Cuida-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por MINERAÇÃO APOENA S/A, em face do ESTADO DE MATO GROSSO, contra decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal no 1031761-28.2020.811.0041, que indeferiu o pedido de tutela de urgência consubstanciado na suspensão da exigibilidade do crédito tributário, referente à Notificação de Lançamento no 703881/693/11/2018, no valor de R$310.080,00.
Sustenta o recorrente que ingressou com Ação Anulatória, pugnando liminarmente pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário, por tratar-se de operação de saída de bens do ativo imobilizado, com base no artigo 151, inciso V, do CTN.
Alega que, diante da necessidade de obtenção de certidão de regularidade fiscal, fez o depósito integral do débito fiscal em discussão, e conseguiu a suspensão com base no artigo 151, inciso II, do CTN.
Aduz que a decisão que indeferiu o pedido de suspensão da exigibilidade, com base no artigo 151, inciso V, do CTN, merece ser reformada, uma vez que demonstrados os requisitos necessários a sua concessão.
Afirma o Recorrente que a cobrança veiculada no auto de infração, ao contrário do afirmado na decisão recorrida, versa sobre a incidência de ICMS na saída de bem do ativo imobilizado da Agravante, veiculando assim cobrança incabível.
Junta precedentes jurisprudenciais.
Sublinha que sempre manteve a sua situação fiscal regular, e que um mero erro formal de obrigação acessória, não pode ser suficiente para consubstanciar a constituição do crédito tributário.
Acentua que, “o eventual descumprimento dessa obrigação acessória formal não significa que a saída dos bens do ativo imobilizado promovida pela Agravante deva ser tributada pelo ICMS, mitigando completamente o fato gerador do ICMS previsto na Constituição Federal e na legislação complementar, especialmente porque a Agravante estava em plena regularidade junto ao Estado do Mato Grosso quando da realização da operação.”. (sic Id 53691030)
Destaca que, hoje, o fisco não mais exige a apresentação de CND no ato da imissão da nota fiscal.
Afirma que a autoridade administrativa julgadora inovou na discussão ao fundamentar o lançamento tributário, na ausência de comprovação das condições para venda de ativo imobilizado, eis que a autoridade fiscal ao efetuar o lançamento salientou apenas que não havia CND válida, acarretando modificação dos critérios jurídicos, o que enseja o cancelamento do lançamento.
Por derradeiro, pondera a ausência de lei que obriga a apresentação de CND.
Pugna pelo deferimento da tutela antecipada recursal.
É o relatório.
Decido.
Nos termos do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil/2015, é facultado ao relator atribuir efeito suspensivo ao recurso, ou deferir, em sede de antecipação de tutela, total, ou parcialmente a pretensão, comunicando ao juiz a sua decisão, verbis:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.”
Contudo, para que se possa conceder a tutela postulada, é necessário verificar a presença concomitante dos requisitos necessários ao deferimento de qualquer medida liminar, quais sejam, o perigo de ocorrer dano irreparável, ou de difícil reparação e a relevância da fundamentação do direito invocado.
Ao analisar os autos, verifico que o MM. Juiz do feito agiu com zelo e cautela, ao indeferir o pedido liminar.
Com efeito, da análise dos autos, em cognição inicial, própria do estágio em que se encontra o feito, observa-se que não restaram demonstrados os requisitos autorizadores da medida pleiteada, sendo certo que, não vislumbro qualquer elemento capaz de infirmar a decisão recorrida, em sede liminar, em especial porque como bem destacado pelo Julgador singular, no momento da autuação a Requerente não apresentou a CND, tal como previsto no artigo 14, inciso II, do RICMS.
Extrai-se da decisão que rejeitou a impugnação apresentada, no âmbito do processo administrativo, o seguinte:
“Preliminarmente, analisando o procedimento à luz do art. 142 do Código Tributário Nacional, constatasse a competência legal da autoridade administrativa para constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim como a devida verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente. O processo tramitou normalmente em todas as suas fases e o contribuinte foi regularmente notificado do lançamento tributário, concluindo-se do ponto de vista legal, pela inocorrência de nenhuma das preliminares de nulidades processuais previstas.
De início, cabe informar que em consulta ao Sistema de Informações Cadastrais desta SEFAZ/MT, constata-se que o contribuinte está cadastrado na CNAE principal 0724-3/01 - Extração de minério de metais preciosos e encontra-se no Regime de tributação do ICMS de apuração normal do Art. 131 RICMS/2014.
Pois bem, vejamos que na venda de bens do ativo imobilizado há incidência do ICMS, no entanto, em se tratando de saída de máquinas, aparelhos e veículos usados, decorrente de desincorporação do ativo fixo ou imobilizado, realizada por estabelecimento de contribuinte do ICMS, a base de cálculo corresponderá a 20% do valor da operação, desde que após o uso normal e, decorridos pelo menos 12 meses da entrada do bem no estabelecimento; e 40% se esse prazo for de no mínimo 6 meses e inferior a 12 meses, conforme preceitua o § 5o do art. 54 do Anexo V do RICMS /MT:
Art. 54 A base de cálculo do ICMS na saída de vestuários, móveis, motores, máquinas, aparelhos e veículos usados corresponderá aos seguintes percentuais do valor da operação: (cf. Convênio ICM 15/81 e alterações c/c o Convênio ICMS 33/93 e com o art. 2° da Lei n° 7.925/2003)
...
§ 1° O benefício fica condicionado a que:
I – a entrada não tenha sido onerada pelo imposto;
II – a entrada e a saída sejam comprovadas mediante emissão de documento fiscal próprio;
III – as operações estejam regularmente escrituradas.
...
§ 5° Relativamente à saída de máquinas, aparelhos e veículos usados, decorrente de desincorporação do ativo fixo ou imobilizado, realizada por estabelecimento de contribuinte do ICMS, a base de cálculo corresponderá a:
I – 20% (vinte por cento) do valor da operação, desde que ocorra após o uso normal a que se destinarem e decorridos, ao menos, 12 (doze) meses da respectiva entrada, vedado o aproveitamento de crédito do imposto e atendidas as condições estabelecidas nos incisos II e III do § 1° deste artigo; II – 40% (quarenta por cento) do valor da operação, desde que ocorra após o uso normal a que se destinarem e decorridos, no mínimo, 6 (seis) meses e inferior a 12 (doze) meses da respectiva entrada, vedado o aproveitamento de crédito do imposto e atendidas as condições estabelecidas nos incisos II e III do § 1° deste artigo; (...). (Foi destacado).
Entretanto, há algumas condicionantes previstas no §1o do aludido artigo 54, que são: a entrada não tenha sido onerada pelo imposto, a entrada e a saída sejam comprovadas mediante emissão de documento fiscal próprio e que as operações estejam regularmente escrituradas.
Pois bem, como não há nenhuma comprovação de que as condições foram atendidas, concluímos pela procedência da Notificação de Lançamento no 703881/693/11/2018, para cobrança do imposto e penalidade, pois restou caracterizado a infração o disposto no art. 5o da Lei 7098/1998 c/c Artigos 13 e 14 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014, todos devidamente discriminados no instrumento constitutivo do crédito tributário, sendo devida a penalidade aplicada com fulcro no Art. 45, inc. I, alínea "a-1" da Lei 7098/1998.
Entretanto, importa esclarecer que a penalidade imposta pelo art. 45, inciso I, alínea "a-1" da Lei 7098/98 foi revogada pela Lei no 10.978/2019, que acrescentou em substituição àquele dispositivo, o art. 47-E, inciso I, alínea “a” à Lei no 7.098/98:
Art. 1o A Lei no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, que consolida normas referentes ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, passa a vigorar com as seguintes alterações e acréscimos:
Art. 47-E O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:
I - infrações relativas ao recolhimento do imposto:
b) falta de recolhimento do imposto, quando os documentos fiscais relativos às respectivas operações e/ou prestações tenham sido emitidos e, ainda que escriturados nos livros fiscais próprios ou registrados na respectiva escrituração fiscal digital, não contenham destaque do imposto ou contenham destaque do imposto em valor menor que o correspondente às respectivas operações e/ou prestações - multa equivalente a 55% (cinquenta e cinco por cento) do valor do imposto devido ou da diferença não destacada;
A penalidade foi revista de ofício atendendo ao disposto no art. 106, inciso II, alínea “c”, do CTN:
Art. 106 A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
[...]
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:
[...]
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.
1- DA CONCLUSÃO
Diante do exposto e com fundamento nos princípios que regem a Administração Pública, nos princípios que norteiam o Processo Administrativo Tributário e em tudo o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE O LANÇAMENTO efetuado através da Notificação de Lançamento no 703881/693/11/2018, e, por consequência, INDEFERIMOS o Pedido de Revisão do Contribuinte. Enfim, fica o contribuinte NOTIFICADO da decisão que segue para o endereço eletrônico exigido no art. 570-G, § 1o, inciso IV do RICMS, indicado para comunicação dos atos do processo.
Gerência de Julgamento de Impugnações do Crédito Tributário da Superintendência de Normas da Receita Pública”
E, embora, tenha trazido espelho da sua situação de regularidade fiscal, não é possível afirmar que, no ato da autuação, era essa a sua condição fiscal, de sorte que entendo necessária a formação do contraditório para melhor analisar a questão.
Em juízo de cognição sumária, não vislumbro elementos capazes de ilidir a presunção de legalidade e legitimidade do ato administrativo questionado – lançamento tributário.
Ademais, a Recorrente já obteve a suspensão da exigibilidade tributária por meio do depósito integral do débito fiscal questionado, o que afasta, por ora, o periculum in mora.
Assim, tenho que não demonstrados os requisitos necessários para justificar o deferimento da tutela antecipada recursal, nesta fase de cognição não exauriente.
Desse modo, INDEFIRO O PEDIDO DE EFEITO ATIVO.
INTIME-SE o Agravado, para que, desejando, ofereça contrarrazões, no prazo legal.
Publique-se. Cumpra-se.
Cuiabá-MT, data da assinatura digital.
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 1016750-82.2020.8.11.0000 – PROCESSO DE ORIGEM 1031761-28.2020.811.0041 - COMARCA DE CAPITAL
AGRAVANTE: MINERACAO APOENA S.A.
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos etc.
Cuida-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por MINERAÇÃO APOENA S/A, em face do ESTADO DE MATO GROSSO, contra decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal no 1031761-28.2020.811.0041, que indeferiu o pedido de tutela de urgência consubstanciado na suspensão da exigibilidade do crédito tributário, referente à Notificação de Lançamento no 703881/693/11/2018, no valor de R$310.080,00.
Sustenta o recorrente que ingressou com Ação Anulatória, pugnando liminarmente pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário, por tratar-se de operação de saída de bens do ativo imobilizado, com base no artigo 151, inciso V, do CTN.
Alega que, diante da necessidade de obtenção de certidão de regularidade fiscal, fez o depósito integral do débito fiscal em discussão, e conseguiu a suspensão com base no artigo 151, inciso II, do CTN.
Aduz que a decisão que indeferiu o pedido de suspensão da exigibilidade, com base no artigo 151, inciso V, do CTN, merece ser reformada, uma vez que demonstrados os requisitos necessários a sua concessão.
Afirma o Recorrente que a cobrança veiculada no auto de infração, ao contrário do afirmado na decisão recorrida, versa sobre a incidência de ICMS na saída de bem do ativo imobilizado da Agravante, veiculando assim cobrança incabível.
Junta precedentes jurisprudenciais.
Sublinha que sempre manteve a sua situação fiscal regular, e que um mero erro formal de obrigação acessória, não pode ser suficiente para consubstanciar a constituição do crédito tributário.
Acentua que, “o eventual descumprimento dessa obrigação acessória formal não significa que a saída dos bens do ativo imobilizado promovida pela Agravante deva ser tributada pelo ICMS, mitigando completamente o fato gerador do ICMS previsto na Constituição Federal e na legislação complementar, especialmente porque a Agravante estava em plena regularidade junto ao Estado do Mato Grosso quando da realização da operação.”. (sic Id 53691030)
Destaca que, hoje, o fisco não mais exige a apresentação de CND no ato da imissão da nota fiscal.
Afirma que a autoridade administrativa julgadora inovou na discussão ao fundamentar o lançamento tributário, na ausência de comprovação das condições para venda de ativo imobilizado, eis que a autoridade fiscal ao efetuar o lançamento salientou apenas que não havia CND válida, acarretando modificação dos critérios jurídicos, o que enseja o cancelamento do lançamento.
Por derradeiro, pondera a ausência de lei que obriga a apresentação de CND.
Pugna pelo deferimento da tutela antecipada recursal.
É o relatório.
Decido.
Nos termos do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil/2015, é facultado ao relator atribuir efeito suspensivo ao recurso, ou deferir, em sede de antecipação de tutela, total, ou parcialmente a pretensão, comunicando ao juiz a sua decisão, verbis:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.”
Contudo, para que se possa conceder a tutela postulada, é necessário verificar a presença concomitante dos requisitos necessários ao deferimento de qualquer medida liminar, quais sejam, o perigo de ocorrer dano irreparável, ou de difícil reparação e a relevância da fundamentação do direito invocado.
Ao analisar os autos, verifico que o MM. Juiz do feito agiu com zelo e cautela, ao indeferir o pedido liminar.
Com efeito, da análise dos autos, em cognição inicial, própria do estágio em que se encontra o feito, observa-se que não restaram demonstrados os requisitos autorizadores da medida pleiteada, sendo certo que, não vislumbro qualquer elemento capaz de infirmar a decisão recorrida, em sede liminar, em especial porque como bem destacado pelo Julgador singular, no momento da autuação a Requerente não apresentou a CND, tal como previsto no artigo 14, inciso II, do RICMS.
Extrai-se da decisão que rejeitou a impugnação apresentada, no âmbito do processo administrativo, o seguinte:
“Preliminarmente, analisando o procedimento à luz do art. 142 do Código Tributário Nacional, constatasse a competência legal da autoridade administrativa para constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim como a devida verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente. O processo tramitou normalmente em todas as suas fases e o contribuinte foi regularmente notificado do lançamento tributário, concluindo-se do ponto de vista legal, pela inocorrência de nenhuma das preliminares de nulidades processuais previstas.
De início, cabe informar que em consulta ao Sistema de Informações Cadastrais desta SEFAZ/MT, constata-se que o contribuinte está cadastrado na CNAE principal 0724-3/01 - Extração de minério de metais preciosos e encontra-se no Regime de tributação do ICMS de apuração normal do Art. 131 RICMS/2014.
Pois bem, vejamos que na venda de bens do ativo imobilizado há incidência do ICMS, no entanto, em se tratando de saída de máquinas, aparelhos e veículos usados, decorrente de desincorporação do ativo fixo ou imobilizado, realizada por estabelecimento de contribuinte do ICMS, a base de cálculo corresponderá a 20% do valor da operação, desde que após o uso normal e, decorridos pelo menos 12 meses da entrada do bem no estabelecimento; e 40% se esse prazo for de no mínimo 6 meses e inferior a 12 meses, conforme preceitua o § 5o do art. 54 do Anexo V do RICMS /MT:
Art. 54 A base de cálculo do ICMS na saída de vestuários, móveis, motores, máquinas, aparelhos e veículos usados corresponderá aos seguintes percentuais do valor da operação: (cf. Convênio ICM 15/81 e alterações c/c o Convênio ICMS 33/93 e com o art. 2° da Lei n° 7.925/2003)
...
§ 1° O benefício fica condicionado a que:
I – a entrada não tenha sido onerada pelo imposto;
II – a entrada e a saída sejam comprovadas mediante emissão de documento fiscal próprio;
III – as operações estejam regularmente escrituradas.
...
§ 5° Relativamente à saída de máquinas, aparelhos e veículos usados, decorrente de desincorporação do ativo fixo ou imobilizado, realizada por estabelecimento de contribuinte do ICMS, a base de cálculo corresponderá a:
I – 20% (vinte por cento) do valor da operação, desde que ocorra após o uso normal a que se destinarem e decorridos, ao menos, 12 (doze) meses da respectiva entrada, vedado o aproveitamento de crédito do imposto e atendidas as condições estabelecidas nos incisos II e III do § 1° deste artigo; II – 40% (quarenta por cento) do valor da operação, desde que ocorra após o uso normal a que se destinarem e decorridos, no mínimo, 6 (seis) meses e inferior a 12 (doze) meses da respectiva entrada, vedado o aproveitamento de crédito do imposto e atendidas as condições estabelecidas nos incisos II e III do § 1° deste artigo; (...). (Foi destacado).
Entretanto, há algumas condicionantes previstas no §1o do aludido artigo 54, que são: a entrada não tenha sido onerada pelo imposto, a entrada e a saída sejam comprovadas mediante emissão de documento fiscal próprio e que as operações estejam regularmente escrituradas.
Pois bem, como não há nenhuma comprovação de que as condições foram atendidas, concluímos pela procedência da Notificação de Lançamento no 703881/693/11/2018, para cobrança do imposto e penalidade, pois restou caracterizado a infração o disposto no art. 5o da Lei 7098/1998 c/c Artigos 13 e 14 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014, todos devidamente discriminados no instrumento constitutivo do crédito tributário, sendo devida a penalidade aplicada com fulcro no Art. 45, inc. I, alínea "a-1" da Lei 7098/1998.
Entretanto, importa esclarecer que a penalidade imposta pelo art. 45, inciso I, alínea "a-1" da Lei 7098/98 foi revogada pela Lei no 10.978/2019, que acrescentou em substituição àquele dispositivo, o art. 47-E, inciso I, alínea “a” à Lei no 7.098/98:
Art. 1o A Lei no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, que consolida normas referentes ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, passa a vigorar com as seguintes alterações e acréscimos:
Art. 47-E O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:
I - infrações relativas ao recolhimento do imposto:
b) falta de recolhimento do imposto, quando os documentos fiscais relativos às respectivas operações e/ou prestações tenham sido emitidos e, ainda que escriturados nos livros fiscais próprios ou registrados na respectiva escrituração fiscal digital, não contenham destaque do imposto ou contenham destaque do imposto em valor menor que o correspondente às respectivas operações e/ou prestações - multa equivalente a 55% (cinquenta e cinco por cento) do valor do imposto devido ou da diferença não destacada;
A penalidade foi revista de ofício atendendo ao disposto no art. 106, inciso II, alínea “c”, do CTN:
Art. 106 A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
[...]
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:
[...]
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.
1- DA CONCLUSÃO
Diante do exposto e com fundamento nos princípios que regem a Administração Pública, nos princípios que norteiam o Processo Administrativo Tributário e em tudo o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE O LANÇAMENTO efetuado através da Notificação de Lançamento no 703881/693/11/2018, e, por consequência, INDEFERIMOS o Pedido de Revisão do Contribuinte. Enfim, fica o contribuinte NOTIFICADO da decisão que segue para o endereço eletrônico exigido no art. 570-G, § 1o, inciso IV do RICMS, indicado para comunicação dos atos do processo.
Gerência de Julgamento de Impugnações do Crédito Tributário da Superintendência de Normas da Receita Pública”
E, embora, tenha trazido espelho da sua situação de regularidade fiscal, não é possível afirmar que, no ato da autuação, era essa a sua condição fiscal, de sorte que entendo necessária a formação do contraditório para melhor analisar a questão.
Em juízo de cognição sumária, não vislumbro elementos capazes de ilidir a presunção de legalidade e legitimidade do ato administrativo questionado – lançamento tributário.
Ademais, a Recorrente já obteve a suspensão da exigibilidade tributária por meio do depósito integral do débito fiscal questionado, o que afasta, por ora, o periculum in mora.
Assim, tenho que não demonstrados os requisitos necessários para justificar o deferimento da tutela antecipada recursal, nesta fase de cognição não exauriente.
Desse modo, INDEFIRO O PEDIDO DE EFEITO ATIVO.
INTIME-SE o Agravado, para que, desejando, ofereça contrarrazões, no prazo legal.
Publique-se. Cumpra-se.
Cuiabá-MT, data da assinatura digital.
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora