Tribunal: TJMT
Processo: 1001716-38.2018.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-02-21
Data de publicação: 2020-02-21

Ementa:
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe - Processo Judicial Eletrônico
Recurso Especial no Agravo de Instrumento n. 1001716-38.2018.8.11.0000
RECORRENTES: BOM JESUS AGROPECUÁRIA LTDA. E OUTRAS
RECORRIDO: BANCO IBM S.A.
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Especial (id 16694964) interposto por BOM JESUS AGROPECUÁRIA LTDA. E OUTRAS com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara de Direito Privado assim ementado (id 8000579):
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECUPERAÇÃO JUDICIAL – DECISÃO DE HOMOLOGAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL APROVADO EM ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES – CONCESSÃO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL À BOM JESUS AGROPECUÁRIA LTDA. E OUTROS – PRELIMINAR – PERDA DO OBJETO EM RELAÇÃO A ALGUMAS CLÁUSULAS – AGRAVANTE QUE IMPUGNA CLÁUSULAS DO PLANO NÃO HOMOLOGADO – PLANO REALMENTE HOMOLOGADO QUE ALTERA TERMOS DAS CLÁUSULAS – AUSÊNCIA DE INTERESSE – MÉRITO –– SUSPENSÃO DE MEDIDAS JUDICIAIS CONTRA COOBRIGADOS – ILEGALIDADE – CONTRARIEDADE AO DISPOSTO NO ARTIGO 49 DA LEI 11.101/2005 – RECUPERAÇÃO JUDICIAL DO DEVEDOR PRINCIPAL – AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTO DO PROSSEGUIMENTO DAS AÇÕES E EXECUÇÕES CONTRA OS COOBRIGADOS – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO TR (TAXA REFERENCIAL) – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – PRECEDENTE DESTE TRIBUNAL – TERMO INICIAL DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – PLANO QUE ESTABELECEU SOBRE A HOMOLOGAÇÃO DO PLANO EM RELAÇÃO AOS CREDORES QUIROGRAFÁRIOS – ILEGALIDADE – TERMO INICIAL QUE DEVE SER DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO – PRECEDENTE DO STJ – AUSÊNCIA DE PERCENTUAL DE JUROS – OMISSÃO NA CLÁUSULA – 1% AO MÊS – “PERÍODO DE CURA” – CONDIÇÕES PARA A CONVOLAÇÃO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL EM FALÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE – AFRONTA AO ART. 61, §1o E 73, IV, DA LRF – CREDORES EXTRACONCURSAIS – CRÉDITOS QUE NÃO PODEM INTEGRAR O PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL – ILEGALIDADE – COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS – INVIABILIDADE – RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO EM PARTE.
1- “(...) A Segunda Seção deste c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.333.349/SP, consolidou, nos moldes do art. 543-C do CPC/73, que "A recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das execuções nem induz suspensão ou extinção de ações ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória, pois não se lhes aplicam a suspensão prevista nos arts. 6o, caput, e 52, inciso III, ou a novação a que se refere o art. 59, caput, por força do que dispõe o art. 49, § 1o, todos da Lei n. 11.101/2005". 3. No referido precedente, constou que o art. 61, § 2o, da Lei no 11.101/2005, não poderia ser interpretado sem a análise do sistema recuperacional e que "muito embora o plano de recuperação judicial opere novação das dívidas a ele submetidas, as garantias reais ou fidejussórias são preservadas, circunstância que possibilita ao credor exercer seus direitos contra terceiros garantidores e impõe a manutenção das ações e execuções aforadas em face de fiadores, avalistas ou coobrigados em geral" (...)” (AgRg no AREsp 677.043/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 13/10/2017).
2- Nos termos da Súmula 581/STJ, “A recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das ações e execuções ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória.”
3- São nulas as cláusulas contidas no plano de recuperação judicial aprovado em Assembleia Geral de Credores, que afrontam o disposto nos artigo 49 e seus parágrafos, artigo 52, III e artigo 59, todos da Lei 11.101/2005, bem como, contrariam a Súmula 581 do STJ.
4- Conforme julgado deste Tribunal, “a utilização da Taxa Referencial (TR) para correção monetária” não está incorreta, pois “houve votação e aprovação expressa na assembleia de credores, bem como se coadunam com o Princípio Constitucional da Preservação da Empresa.” (RAI 1011807-27.2017.8.11.0000. SEBASTIAO DE MORAES FILHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 11/07/2018, Publicado no DJE 01/08/2018).
5- “Em habilitação de créditos, aceitar a incidência de juros de mora e correção monetária em data posterior ao pedido da recuperação judicial implica negativa de vigência ao art. 9o, II, da LRF. [...] O plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos. Assim, todos os créditos devem ser atualizados até a data do pedido de recuperação judicial, sem que isso represente violação da coisa julgada, pois a execução seguirá as condições pactuadas na novação e não na obrigação extinta, sempre respeitando-se o tratamento igualitário entre os credores.” (REsp 1662793/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 14/08/2017).
6- Nos termos do art. 406 do CC/02, “Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional”. Portanto, aplica-se o art. 161, §1o, do CTN, que estabelece que “Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês” .
7- “O descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano de recuperação acarreta a convolação da recuperação em falência. Inteligência do artigo 61, § 1o, da LRF. Inexigibilidade de prévia convocação da Assembleia Geral de Credores para deliberação. [...]” (AI 739/2016, DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 05/10/2016, Publicado no DJE 13/10/2016).
8- “Tratando-se de crédito constituído depois de ter o devedor ingressado com o pedido de recuperação judicial (crédito extraconcursal), está excluído do plano e de seus efeitos (art. 49, caput, da Lei n. 11.101/2005).” (AgRg nos EDcl no CC 136.571/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/05/2017, DJe 31/05/2017).
9-“Afronta ao princípio da igualdade de tratamento dos credores, sem qualquer critério objetivo e pertinente ao instituto da recuperação judicial para a definição daqueles que seriam beneficiados. Compensação outrossim pode até mesmo levar à hipótese absurda de que credores em mora frente às recuperandas recebam indiretamente seu crédito por meio da compensação, ao passo que outros credores, em dia com suas obrigações frente às recuperandas, devam aguardar o trâmite do processo recuperacional para receber seu crédito. Nulidade da disposição reconhecida. [...]” (TJSP; Agravo de Instrumento 2016361-68.2017.8.26.0000; Relator (a): Fabio Tabosa; Órgão Julgador: 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Sertãozinho - 1a Vara Cível; Data do Julgamento: 14/08/2017; Data de Registro: 17/08/2017)”. (TJMT – Primeira Câmara de Direito Privado – RAI n. 1001716-38.2018.8.11.0000, Relatora: Desa NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, j. em 28/05/2019).
Opostos Embargos de Declaração (id 8151217), estes foram rejeitados no acórdão de id 14274975.
Os Recorrentes alegam violação aos artigos 47, 49, §§ 1o e 2o, 50, § 1; 59, caput, 119 e 122, da Lei n. 11.101/2005; artigos 368 e 369, do Código Civil, e artigo 1.022, II, do Código de Processo Civil, além de divergência jurisprudencial, ao argumento de que não há ilegalidade na aprovação, pelos credores, em assembleia geral, de supressão de todas as garantias fidejussórias e reais no plano de recuperação, devendo as ações de execução ajuizadas contra terceiros devedores solidários serem obstadas.
Recurso tempestivo (id 16719976).
Contrarrazões no id 20482531.
Na decisão de id 20912461, foi determinado o sobrestamento do trâmite deste recurso, em virtude da eleição como representativos da controvérsia, por esta Vice-Presidência, com fundamento no art. 1.036, § 1o, do CPC, dos Recursos Especiais interpostos nos Agravos de Instrumento ns. 1000785-35.2018.8.11.0000 (id 7871556), 1015210-67.2018.8.11.0000 (id 7872523) e 1008821-66.2018.8.11.0000 (id 8304063).
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de precedentes qualificados.
Inicialmente, saliente-se que em consulta ao sítio do STJ, constatou-se o cancelamento da afetação dos recursos eleitos por esta Vice-Presidência como representativos da controvérsia, o que gerou a extinção da Controvérsia n. 131/STJ, razão pela qual se passa ao juízo de admissibilidade deste Recurso Especial.
Pois bem, o Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos, procedeu ao julgamento do paradigma REsp 1.333.349/SP (Tema 885), ocasião em que fixou a seguinte tese:
“A recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das execuções nem induz suspensão ou extinção de ações ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória, pois não se lhes aplicam a suspensão prevista nos arts. 6o, caput, e 52, inciso III, ou a novação a que se refere o art. 59, caput, por força do que dispõe o art. 49, § 1o, todos da Lei n. 11.101/2005”.
No entanto, o referido paradigma não exaure a questão posta no presente Recurso Especial.
Isso porque, a controvérsia trazida nas razões recursais refere-se à possibilidade de, com amparo nos artigos 49, § 2o, e 50, § 1o, da Lei n. 11.101/2005, constar do plano de recuperação – a ser votado em assembleia geral de credores – a supressão de todas as garantias reais ou fidejussórias ofertadas, o que permitiria a suspensão de todas as execuções dos débitos da recuperanda, inclusive daquelas em que os credores não manifestaram expressa anuência com a referida suspensão das garantias reais e pessoais.
Ademais, os Recorrentes suscitam divergência jurisprudencial, ocasião em que se baseiam na interpretação adotada pelo STJ no julgamento do REsp n. 1.532.943/MT, a qual concluiu pela possibilidade de os credores, em assembleia geral, cada qual representado por sua respectiva classe, considerarem necessário para a consecução do plano de recuperação judicial suprimir as garantias reais dadas, além das fidejussórias (o que, ressalta-se, mais uma vez, apenas vincula devedor em recuperação e credores), ocasião em que não haveria como submeter à maioria, no tocante aos sacrifícios que estão dispostos a suportar, o inconformismo da minoria vencida (ou não votante).
Não fosse o bastante, em abril do corrente ano, foi proferida decisão em outro Recurso Especial, com o mesmo entendimento, isto é, de que é “inadequado, pois, restringir a supressão das garantias reais e fidejussórias, tal como previsto no plano de recuperação judicial aprovado pela assembleia geral, somente aos credores que tenham votado favoravelmente nesse sentido, conferindo tratamento diferenciado aos demais credores da mesma classe, em manifesta contrariedade à deliberação majoritária”. (REsp 1700487/MT, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Rel. p/ Acórdão Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 26/04/2019).
Dessa forma, a partir dos referidos julgados, posteriores ao julgamento do mencionado paradigma repetitivo REsp 1.333.349/SP, é o caso de se submeter a questão ao STJ a fim de deliberar sobre eventual distinção do Tema 885.
Assim, conclui-se não ser o caso de se aplicar o referido tema, ante a aparente distinção da tese, incidindo, por conseguinte, o disposto no art. 1.030, V, “a”, do CPC.
Com isso, passo à análise dos demais pressupostos de admissibilidade.
Pressupostos satisfeitos.
Conforme relatado, trata-se de Recurso Especial interposto contra o aresto da Primeira Câmara de Direito Privado que reformou a decisão de homologação do plano de recuperação judicial aprovado em assembleia geral de credores, nos termos do artigo 58 da Lei 11.101/2005, em favor da BOM JESUS AGROPECUÁRIA LTDA. E OUTROS, com a previsão de supressão das garantias originalmente contratadas, bem como a suspensão das ações e execuções movidas em face dos coobrigados que não se encontram em recuperação judicial.
Neste ponto, a Câmara julgadora concluiu que “(...) embora a Assembleia Geral de Credores tenha deliberado no sentido de suprimir as garantias reais e fidejussórias, uma vez concedida a recuperação judicial do devedor principal, não há vedação ao prosseguimento das ações e execuções propostas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória” (id 1689514 - p. 4)
Irresignados com o aresto impugnado, os Recorrentes alegam violação aos artigos 47, 49, §§ 1o e 2o, 50, § 1; e 59, caput, da Lei n. 11.101/2005, além de divergência jurisprudencial, ao argumento de que não há ilegalidade na aprovação, pelos credores, em assembleia geral, de supressão de todas as garantias fidejussórias e reais no plano de recuperação, devendo as ações de execução ajuizadas contra terceiros devedores solidários serem obstadas, inclusive na hipótese de voto divergente de minoria de credores, de acordo com o que foi decidido pelo Juízo recuperacional.
Pois bem, consoante já asseverado, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento, em 23/09/2014, por meio da sistemática de precedentes qualificados, no sentido de que “a recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das execuções nem induz suspensão ou extinção de ações ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória, pois não se lhes aplicam a suspensão prevista nos arts. 6o, caput, e 52, inciso III, ou a novação a que se refere o art. 59, caput, por força do que dispõe o art. 49, § 1o, todos da Lei n. 11.101/2005”. (REsp 1.333.349/SP - Tema 885)
Impende consignar que, no julgamento do referido paradigma (Tema 885) levou-se em consideração os seguintes critérios para se chegar à conclusão da tese acima escrita: I) Deferimento do processamento da recuperação judicial - arts. 6o, caput, e 52, inciso III, da Lei n. 11.101/2005; e II) Aprovação do pano de recuperação judicial e a novação dele resultante - art. 59, caput, da Lei n. 11.101/2005 e art. 365 do Código Civil.
Com efeito, no voto proferido pelo ilustre relator, consignou-se que no deferimento do processamento da recuperação judicial “não há falar em suspensão da execução direcionada a codevedores ou devedores solidários pelo só fato de o devedor principal ser sociedade cuja recuperação foi deferida, pouco importando se o executado é também sócio da recuperanda ou não, uma vez não se tratar de sócio solidário”. (REsp 1333349/SP, p. 6 do voto condutor)
Quanto à aprovação do plano de recuperação judicial, pontuou-se que “(...) muito embora o plano de recuperação judicial opere novação das dívidas a ele submetidas, as garantias reais ou fidejussórias são preservadas, circunstância que possibilita ao credor exercer seus direitos contra terceiros garantidores e impõe a manutenção das ações e execuções aforadas em face de fiadores, avalistas ou coobrigados em geral. Deveras, não haveria lógica no sistema se a conservação dos direitos e privilégios dos credores contra coobrigados, fiadores e obrigados de regresso (art. 49, § 1o, da Lei n. 11.101/2005) dissesse respeito apenas ao interregno temporal que medeia o deferimento da recuperação e a aprovação do plano, cessando tais direitos após a concessão definitiva com a decisão judicial”. [g.n.] (REsp 1333349/SP, p. 9 do voto condutor)
Diante desse quadro, a Segunda Seção rematou, in verbis:
“Ambas as Turmas de Direito Privado têm entendimento uniforme acerca do tema, seja na primeira fase da recuperação - processamento -, seja na segunda - concessão da recuperação depois de aprovado o plano.
Nos dois casos, entende-se ser descabida a suspensão das ações, em razão do processamento da recuperação, ou extinção, por força da alegada novação operada pelo plano (...)”. [g.n] (REsp 1333349/SP, p. 9 do voto condutor)
Em igual sentido, em 19/09/2016, foi publicada a Súmula 581 daquela Corte, segundo a qual “a recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das ações e execuções ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória”.
Denota-se, pois, que a questão controvertida objeto de análise por meio do indigitado paradigma e da referida Súmula refere-se à regra geral de que o simples processamento da recuperação judicial, bem como a sua aprovação, não induz, respectivamente, suspensão ou extinção (por novação) das garantias reais, cambiais ou fidejussórias, prestadas por terceiros, em virtude do que dispõe o § 1o do artigo 49 da Lei n. 11.101/2005, o qual dispõe que “os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso”.
A Terceira Turma do STJ, por sua vez, no REsp 1.532.943/MT, de relatoria do Ministro Marco Aurélio Belizze, asseverou ser possível que “(...) o Poder Judiciário, sem imiscuir-se na análise da viabilidade econômica da empresa em crise, promova controle de legalidade do plano de recuperação judicial que, em si, em nada contemporiza a soberania da assembleia geral de credores”.
Em seguida, concluiu que “a atribuição de cada qual não se confunde. À assembleia geral de credores compete analisar, a um só tempo, a viabilidade econômica da empresa, assim como da consecução da proposta apresentada. E, sob o viés da liberdade contratual (regrada ou mitigada) que norteia às negociações destinadas a equilibrar os interesses das partes envolvidas, credores e devedora sopesarão os sacrifícios que, em maior ou menor extensão, estariam dispostos a suportar, para, ao final, de um lado, minorar seus prejuízos, e, de outro, soerguer a empresa em crise”. (g.n.)
Após esse apontamento, o referido órgão fracionário do STJ concluiu ser possível que os credores, em assembleia geral, cada qual representado por sua respectiva classe, considerando necessário para a consecução do plano de recuperação, mediante votação específica, concordassem com a supressão das garantias reais e fidejussórias prestadas por terceiros. No entanto, a controvérsia posta naquele feito se refere à possibilidade de exclusão da indigitada supressão de garantias, tal como previsto no plano de recuperação judicial aprovado pela assembleia geral, àqueles credores que tenham votado desfavoravelmente nesse sentido, ou aos que estiveram ausentes. É o que se depreende do trecho do voto abaixo transcrito:
“Feito esse apontamento, há que se perquirir, no específico caso dos autos, se a previsão de “supressão de todas as garantias fidejussórias e reais”, no plano de recuperação judicial, devidamente aprovado pela assembleia geral de credores, poderia ser restringida pelo juiz, quando de sua homologação, apenas aos credores que expressamente assentiram com tal disposição, com lastro na parte final do art. 59 da Lei n. 11.101/2005, não produzindo efeitos, assim, àqueles que não se fizeram presentes por ocasião da assembleia geral de credores, se abstiveram de votar ou se posicionaram contra tal disposição. Deve-se examinar, ainda, a abrangência do mencionado dispositivo legal, sopesados os efeitos decorrentes da novação operada pela recuperação judicial”. (STJ, REsp 1.532.943/MT, p. 8 do voto condutor)
Fixado o ponto controvertido, deu-se interpretação mais flexível ao § 1o do artigo 50 da Lei n. 11.101/2005, segundo o qual “na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia”, e conclui-se ser “(...) absolutamente descabido restringir a supressão das garantias reais e fidejussórias, tal como previsto no plano de recuperação judicial aprovado pela assembleia geral, somente aos credores que tenham votado favoravelmente nesse sentido, conferindo tratamento diferenciado aos demais credores da mesma classe, em manifesta contrariedade à deliberação majoritária”. (STJ, REsp 1.532.943/MT, p. 12 do voto condutor)
Nesse diapasão, argumentou-se no decisum que “por consectário, ainda que determinado credor tenha optado por não comparecer à deliberação assemblear; ou, presente, se absteve de votar ou se posicionado em contrariedade, total ou parcialmente, à aprovação do plano, seus termos o subordinam, necessariamente. Compreensão diversa, por óbvio, teria o condão de inviabilizar a consecução do plano, o que refoge dos propósitos do instituto da recuperação judicial”. [g.n.] (STJ, REsp 1.532.943/MT, p. 13 do voto condutor)
Por fim, arrematou que “na hipótese dos autos, como assinalado, a supressão das garantias real e fidejussórias restou estampada expressamente no plano de recuperação judicial, que contou com a aprovação dos credores devidamente representados pelas respectivas classes, o que importa, reflexamente, na observância do § 1o do art. 50 da Lei n. 11.101/2005, e, principalmente, na vinculação de todos os credores”. (STJ, REsp 1.532.943/MT, p. 15 do voto condutor)
E mais recentemente, isto é, em 26/04/2019, a mesma Turma do STJ reiterou esse posicionamento, quando do julgamento do REsp 1.700.487/MT. Confira-se na íntegra a ementa do julgado:
“RECURSO ESPECIAL. PLANO DE RECUPERAÇÃO. 1. DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA. 2. TRATAMENTO DIFERENCIADO. CREDORES DA MESMA CLASSE. POSSIBILIDADE. PARÂMETROS. 3. CONVOLAÇÃO DA RECUPERAÇÃO EM FALÊNCIA. CONVOCAÇÃO DE ASSEMBLEIA DE CREDORES. DESNECESSIDADE. 4. PREVISÃO DE SUPRESSÃO DAS GARANTIAS REAIS E FIDEJUSSÓRIAS DEVIDAMENTE APROVADA PELA ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES. VINCULAÇÃO DA DEVEDORA E DE TODOS OS CREDORES, INDISTINTAMENTE. 5. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Cinge-se a controvérsia a definir: a) se é possível imprimir tratamento diferenciado entre credores de uma mesma classe na recuperação judicial; b) se é necessária a convocação da assembleia de credores antes da convolação da recuperação judicial em falência na hipótese de descumprimento de obrigação constante do plano de recuperação judicial; c) se a supressão das garantias real e fidejussória estampada expressamente no plano de recuperação judicial, aprovada em assembleia geral de credores, vincula todos os credores da respectiva classe ou apenas aqueles que votaram favoravelmente à supressão.
Por unanimidade de votos.
2. A criação de subclasses entre os credores da recuperação judicial é possível desde que seja estabelecido um critério objetivo, justificado no plano de recuperação judicial, abrangendo credores com interesses homogêneos, ficando vedada a estipulação de descontos que impliquem em verdadeira anulação de direitos de eventuais credores isolados ou minoritários.
3. O devedor pode propor, quando antever dificuldades no cumprimento do plano de recuperação, alterações em suas cláusulas, as quais serão submetidas ao crivo dos credores. Uma vez descumpridas as obrigações estipuladas no plano e requerida a convolação da recuperação em falência, não pode a recuperanda submeter aos credores decisão que complete exclusivamente ao juízo da recuperação.
Por maioria de votos.
4. Na hipótese dos autos, a supressão das garantias real e fidejussórias restou estampada expressamente no plano de recuperação judicial, que contou com a aprovação dos credores devidamente representados pelas respectivas classes, o que importa na vinculação de todos os credores, indistintamente.
4.1 Em regra (e no silêncio do plano de recuperação judicial), a despeito da novação operada pela recuperação judicial, preservam-se as garantias, no que alude à possibilidade de seu titular exercer seus direitos contra terceiros garantidores e impor a manutenção das ações e execuções promovidas contra fiadores, avalistas ou coobrigados em geral, a exceção do sócio com responsabilidade ilimitada e solidária (§ 1o, do art. 49 da Lei n. 11.101/2005). E, especificamente sobre as garantias reais, estas somente poderão ser supridas ou substituídas, por ocasião de sua alienação, mediante expressa anuência do credor titular de tal garantia, nos termos do § 1o do art. 50 da referida lei.
4.2 Conservadas, em princípio, as condições originariamente contratadas, no que se inserem as garantias ajustadas, a lei de regência prevê, expressamente, a possibilidade de o plano de recuperação judicial, sobre elas, dispor de modo diverso (§ 2o, do art. 49 da Lei n. 11.101/2009).
4.3. Por ocasião da deliberação do plano de recuperação apresentado, credores, representados por sua respectiva classe, e devedora, procedem às tratativas negociais destinadas a adequar os interesses contrapostos, bem avaliando em que extensão de esforços e renúncias estariam dispostos a suportar, no intento de reduzir os prejuízos que se avizinham (sob a perspectiva dos credores), bem como de permitir a reestruturação da empresa em crise (sob o enfoque da devedora). E, de modo a permitir que os credores ostentem adequada representação, seja para instauração da assembléia geral, seja para a aprovação do plano de recuperação judicial, a lei de regência estabelece, nos arts. 37 e 45, o respectivo quorum mínimo.
4.4 Inadequado, pois, restringir a supressão das garantias reais e fidejussórias, tal como previsto no plano de recuperação judicial aprovado pela assembleia geral, somente aos credores que tenham votado favoravelmente nesse sentido, conferindo tratamento diferenciado aos demais credores da mesma classe, em manifesta contrariedade à deliberação majoritária.
4.5 No particular, a supressão das garantias real e fidejussórias restou estampada expressamente no plano de recuperação judicial, que contou com a aprovação dos credores devidamente representados pelas respectivas classes (providência, portanto, que converge, numa ponderação de valores, com os interesses destes majoritariamente), o que importa, reflexamente, na observância do § 1o do art. 50 da Lei n. 11.101/2005, e, principalmente, na vinculação de todos os credores, indistintamente.
5. Recurso especial parcialmente provido”. (REsp 1700487/MT, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Rel. p/ Acórdão Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 26/04/2019). (g.n.)
Com efeito, muitos julgados do STJ têm aceitado a homologação do plano de recuperação judicial por “cram down”, inspirado no ordenamento jurídico norte americano, implicando no mecanismo pelo qual, mediante a deliberação da maioria dos credores, aqueles que não aprovarem o plano devem, necessariamente, conformar- se com ele, a despeito de manifestação de vontade em sentido contrário, com fundamento no artigo 58, § 1o, da Lei n. 11.101/2005.
Nesse sentido:
“RECURSO ESPECIAL. DIREITO EMPRESARIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PLANO. APROVAÇÃO JUDICIAL. CRAM DOWN. REQUISITOS DO ART. 58, § 1o, DA LEI 11.101/2005. EXCEPCIONAL MITIGAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRESERVAÇÃO DA EMPRESA.
1. A Lei n° 11.101/2005, com o intuito de evitar o "abuso da minoria" ou de "posições individualistas" sobre o interesse da sociedade na superação do regime de crise empresarial, previu, no § 1o do artigo 58, mecanismo que autoriza ao magistrado a concessão da recuperação judicial, mesmo que contra decisão assemblear.
2. A aprovação do plano pelo juízo não pode estabelecer tratamento diferenciado entre os credores da classe que o rejeitou, devendo manter tratamento uniforme nesta relação horizontal, conforme exigência expressa do § 2° do art. 58.
3. O microssistema recuperacional concebe a imposição da aprovação judicial do plano de recuperação, desde que presentes, de forma cumulativa, os requisitos da norma, sendo que, em relação ao inciso III, por se tratar da classe com garantia real, exige a lei dupla contagem para o atingimento do quórum de 1/3 - por crédito e por cabeça -, na dicção do art. 41 c/c 45 da LREF.
(...)
5. Assim, visando evitar eventual abuso do direito de voto, justamente no momento de superação de crise, é que deve agir o magistrado com sensibilidade na verificação dos requisitos do cram down, preferindo um exame pautado pelo princípio da preservação da empresa, optando, muitas vezes, pela sua flexibilização, especialmente quando somente um credor domina a deliberação de forma absoluta, sobrepondo-se àquilo que parece ser o interesse da comunhão de credores.
6. Recurso especial não provido”. (REsp 1337989/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 08/05/2018, DJe 04/06/2018).
Diante de todo esse quadro, a questão federal ora apresentada, em que se alega ofensa ao artigo 49, §§ 1o e 2o; e 50, § 1, da Lei n. 11.101/2005, refere-se à possibilidade de supressão de todas as garantias fidejussórias e reais no plano de recuperação, desde que votada e aprovada por maioria, em assembleia geral de credores, inclusive na hipótese de voto divergente de minoria, ou de credores ausentes.
Observa-se, portanto, que houve o devido prequestionamento da matéria acima mencionada, o que impede a incidência das Súmulas 211 do STJ, 282 e 356, do STF.
Além disso, a tese recursal não pretende alterar o quadro fático já reconhecido pelo acórdão, mas rever a moldura legal que lhe foi dada (não aplicação da Súmula 7 do STJ), não incidindo, também, no caso concreto, nenhuma outra súmula impeditiva.
Dessa forma, presentes todas as condições processuais necessárias, dou seguimento ao recurso pela aduzida afronta legal.
Em interpretação conjunta do art. 1.034, parágrafo único, do CPC e Súmula 292/STF, fica dispensado o exame dos demais dispositivos supostamente violados.
Publique-se. Cumpra-se.
Cuiabá/MT, 21 de fevereiro de 2020.
Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.
VII

Inteiro teor:
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe - Processo Judicial Eletrônico
Recurso Especial no Agravo de Instrumento n. 1001716-38.2018.8.11.0000
RECORRENTES: BOM JESUS AGROPECUÁRIA LTDA. E OUTRAS
RECORRIDO: BANCO IBM S.A.
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Especial (id 16694964) interposto por BOM JESUS AGROPECUÁRIA LTDA. E OUTRAS com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara de Direito Privado assim ementado (id 8000579):
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECUPERAÇÃO JUDICIAL – DECISÃO DE HOMOLOGAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL APROVADO EM ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES – CONCESSÃO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL À BOM JESUS AGROPECUÁRIA LTDA. E OUTROS – PRELIMINAR – PERDA DO OBJETO EM RELAÇÃO A ALGUMAS CLÁUSULAS – AGRAVANTE QUE IMPUGNA CLÁUSULAS DO PLANO NÃO HOMOLOGADO – PLANO REALMENTE HOMOLOGADO QUE ALTERA TERMOS DAS CLÁUSULAS – AUSÊNCIA DE INTERESSE – MÉRITO –– SUSPENSÃO DE MEDIDAS JUDICIAIS CONTRA COOBRIGADOS – ILEGALIDADE – CONTRARIEDADE AO DISPOSTO NO ARTIGO 49 DA LEI 11.101/2005 – RECUPERAÇÃO JUDICIAL DO DEVEDOR PRINCIPAL – AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTO DO PROSSEGUIMENTO DAS AÇÕES E EXECUÇÕES CONTRA OS COOBRIGADOS – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO TR (TAXA REFERENCIAL) – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – PRECEDENTE DESTE TRIBUNAL – TERMO INICIAL DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – PLANO QUE ESTABELECEU SOBRE A HOMOLOGAÇÃO DO PLANO EM RELAÇÃO AOS CREDORES QUIROGRAFÁRIOS – ILEGALIDADE – TERMO INICIAL QUE DEVE SER DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO – PRECEDENTE DO STJ – AUSÊNCIA DE PERCENTUAL DE JUROS – OMISSÃO NA CLÁUSULA – 1% AO MÊS – “PERÍODO DE CURA” – CONDIÇÕES PARA A CONVOLAÇÃO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL EM FALÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE – AFRONTA AO ART. 61, §1o E 73, IV, DA LRF – CREDORES EXTRACONCURSAIS – CRÉDITOS QUE NÃO PODEM INTEGRAR O PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL – ILEGALIDADE – COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS – INVIABILIDADE – RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO EM PARTE.
1- “(...) A Segunda Seção deste c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.333.349/SP, consolidou, nos moldes do art. 543-C do CPC/73, que "A recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das execuções nem induz suspensão ou extinção de ações ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória, pois não se lhes aplicam a suspensão prevista nos arts. 6o, caput, e 52, inciso III, ou a novação a que se refere o art. 59, caput, por força do que dispõe o art. 49, § 1o, todos da Lei n. 11.101/2005". 3. No referido precedente, constou que o art. 61, § 2o, da Lei no 11.101/2005, não poderia ser interpretado sem a análise do sistema recuperacional e que "muito embora o plano de recuperação judicial opere novação das dívidas a ele submetidas, as garantias reais ou fidejussórias são preservadas, circunstância que possibilita ao credor exercer seus direitos contra terceiros garantidores e impõe a manutenção das ações e execuções aforadas em face de fiadores, avalistas ou coobrigados em geral" (...)” (AgRg no AREsp 677.043/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 13/10/2017).
2- Nos termos da Súmula 581/STJ, “A recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das ações e execuções ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória.”
3- São nulas as cláusulas contidas no plano de recuperação judicial aprovado em Assembleia Geral de Credores, que afrontam o disposto nos artigo 49 e seus parágrafos, artigo 52, III e artigo 59, todos da Lei 11.101/2005, bem como, contrariam a Súmula 581 do STJ.
4- Conforme julgado deste Tribunal, “a utilização da Taxa Referencial (TR) para correção monetária” não está incorreta, pois “houve votação e aprovação expressa na assembleia de credores, bem como se coadunam com o Princípio Constitucional da Preservação da Empresa.” (RAI 1011807-27.2017.8.11.0000. SEBASTIAO DE MORAES FILHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 11/07/2018, Publicado no DJE 01/08/2018).
5- “Em habilitação de créditos, aceitar a incidência de juros de mora e correção monetária em data posterior ao pedido da recuperação judicial implica negativa de vigência ao art. 9o, II, da LRF. [...] O plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos. Assim, todos os créditos devem ser atualizados até a data do pedido de recuperação judicial, sem que isso represente violação da coisa julgada, pois a execução seguirá as condições pactuadas na novação e não na obrigação extinta, sempre respeitando-se o tratamento igualitário entre os credores.” (REsp 1662793/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 14/08/2017).
6- Nos termos do art. 406 do CC/02, “Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional”. Portanto, aplica-se o art. 161, §1o, do CTN, que estabelece que “Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês” .
7- “O descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano de recuperação acarreta a convolação da recuperação em falência. Inteligência do artigo 61, § 1o, da LRF. Inexigibilidade de prévia convocação da Assembleia Geral de Credores para deliberação. [...]” (AI 739/2016, DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 05/10/2016, Publicado no DJE 13/10/2016).
8- “Tratando-se de crédito constituído depois de ter o devedor ingressado com o pedido de recuperação judicial (crédito extraconcursal), está excluído do plano e de seus efeitos (art. 49, caput, da Lei n. 11.101/2005).” (AgRg nos EDcl no CC 136.571/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/05/2017, DJe 31/05/2017).
9-“Afronta ao princípio da igualdade de tratamento dos credores, sem qualquer critério objetivo e pertinente ao instituto da recuperação judicial para a definição daqueles que seriam beneficiados. Compensação outrossim pode até mesmo levar à hipótese absurda de que credores em mora frente às recuperandas recebam indiretamente seu crédito por meio da compensação, ao passo que outros credores, em dia com suas obrigações frente às recuperandas, devam aguardar o trâmite do processo recuperacional para receber seu crédito. Nulidade da disposição reconhecida. [...]” (TJSP; Agravo de Instrumento 2016361-68.2017.8.26.0000; Relator (a): Fabio Tabosa; Órgão Julgador: 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Sertãozinho - 1a Vara Cível; Data do Julgamento: 14/08/2017; Data de Registro: 17/08/2017)”. (TJMT – Primeira Câmara de Direito Privado – RAI n. 1001716-38.2018.8.11.0000, Relatora: Desa NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, j. em 28/05/2019).
Opostos Embargos de Declaração (id 8151217), estes foram rejeitados no acórdão de id 14274975.
Os Recorrentes alegam violação aos artigos 47, 49, §§ 1o e 2o, 50, § 1; 59, caput, 119 e 122, da Lei n. 11.101/2005; artigos 368 e 369, do Código Civil, e artigo 1.022, II, do Código de Processo Civil, além de divergência jurisprudencial, ao argumento de que não há ilegalidade na aprovação, pelos credores, em assembleia geral, de supressão de todas as garantias fidejussórias e reais no plano de recuperação, devendo as ações de execução ajuizadas contra terceiros devedores solidários serem obstadas.
Recurso tempestivo (id 16719976).
Contrarrazões no id 20482531.
Na decisão de id 20912461, foi determinado o sobrestamento do trâmite deste recurso, em virtude da eleição como representativos da controvérsia, por esta Vice-Presidência, com fundamento no art. 1.036, § 1o, do CPC, dos Recursos Especiais interpostos nos Agravos de Instrumento ns. 1000785-35.2018.8.11.0000 (id 7871556), 1015210-67.2018.8.11.0000 (id 7872523) e 1008821-66.2018.8.11.0000 (id 8304063).
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de precedentes qualificados.
Inicialmente, saliente-se que em consulta ao sítio do STJ, constatou-se o cancelamento da afetação dos recursos eleitos por esta Vice-Presidência como representativos da controvérsia, o que gerou a extinção da Controvérsia n. 131/STJ, razão pela qual se passa ao juízo de admissibilidade deste Recurso Especial.
Pois bem, o Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos, procedeu ao julgamento do paradigma REsp 1.333.349/SP (Tema 885), ocasião em que fixou a seguinte tese:
“A recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das execuções nem induz suspensão ou extinção de ações ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória, pois não se lhes aplicam a suspensão prevista nos arts. 6o, caput, e 52, inciso III, ou a novação a que se refere o art. 59, caput, por força do que dispõe o art. 49, § 1o, todos da Lei n. 11.101/2005”.
No entanto, o referido paradigma não exaure a questão posta no presente Recurso Especial.
Isso porque, a controvérsia trazida nas razões recursais refere-se à possibilidade de, com amparo nos artigos 49, § 2o, e 50, § 1o, da Lei n. 11.101/2005, constar do plano de recuperação – a ser votado em assembleia geral de credores – a supressão de todas as garantias reais ou fidejussórias ofertadas, o que permitiria a suspensão de todas as execuções dos débitos da recuperanda, inclusive daquelas em que os credores não manifestaram expressa anuência com a referida suspensão das garantias reais e pessoais.
Ademais, os Recorrentes suscitam divergência jurisprudencial, ocasião em que se baseiam na interpretação adotada pelo STJ no julgamento do REsp n. 1.532.943/MT, a qual concluiu pela possibilidade de os credores, em assembleia geral, cada qual representado por sua respectiva classe, considerarem necessário para a consecução do plano de recuperação judicial suprimir as garantias reais dadas, além das fidejussórias (o que, ressalta-se, mais uma vez, apenas vincula devedor em recuperação e credores), ocasião em que não haveria como submeter à maioria, no tocante aos sacrifícios que estão dispostos a suportar, o inconformismo da minoria vencida (ou não votante).
Não fosse o bastante, em abril do corrente ano, foi proferida decisão em outro Recurso Especial, com o mesmo entendimento, isto é, de que é “inadequado, pois, restringir a supressão das garantias reais e fidejussórias, tal como previsto no plano de recuperação judicial aprovado pela assembleia geral, somente aos credores que tenham votado favoravelmente nesse sentido, conferindo tratamento diferenciado aos demais credores da mesma classe, em manifesta contrariedade à deliberação majoritária”. (REsp 1700487/MT, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Rel. p/ Acórdão Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 26/04/2019).
Dessa forma, a partir dos referidos julgados, posteriores ao julgamento do mencionado paradigma repetitivo REsp 1.333.349/SP, é o caso de se submeter a questão ao STJ a fim de deliberar sobre eventual distinção do Tema 885.
Assim, conclui-se não ser o caso de se aplicar o referido tema, ante a aparente distinção da tese, incidindo, por conseguinte, o disposto no art. 1.030, V, “a”, do CPC.
Com isso, passo à análise dos demais pressupostos de admissibilidade.
Pressupostos satisfeitos.
Conforme relatado, trata-se de Recurso Especial interposto contra o aresto da Primeira Câmara de Direito Privado que reformou a decisão de homologação do plano de recuperação judicial aprovado em assembleia geral de credores, nos termos do artigo 58 da Lei 11.101/2005, em favor da BOM JESUS AGROPECUÁRIA LTDA. E OUTROS, com a previsão de supressão das garantias originalmente contratadas, bem como a suspensão das ações e execuções movidas em face dos coobrigados que não se encontram em recuperação judicial.
Neste ponto, a Câmara julgadora concluiu que “(...) embora a Assembleia Geral de Credores tenha deliberado no sentido de suprimir as garantias reais e fidejussórias, uma vez concedida a recuperação judicial do devedor principal, não há vedação ao prosseguimento das ações e execuções propostas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória” (id 1689514 - p. 4)
Irresignados com o aresto impugnado, os Recorrentes alegam violação aos artigos 47, 49, §§ 1o e 2o, 50, § 1; e 59, caput, da Lei n. 11.101/2005, além de divergência jurisprudencial, ao argumento de que não há ilegalidade na aprovação, pelos credores, em assembleia geral, de supressão de todas as garantias fidejussórias e reais no plano de recuperação, devendo as ações de execução ajuizadas contra terceiros devedores solidários serem obstadas, inclusive na hipótese de voto divergente de minoria de credores, de acordo com o que foi decidido pelo Juízo recuperacional.
Pois bem, consoante já asseverado, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento, em 23/09/2014, por meio da sistemática de precedentes qualificados, no sentido de que “a recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das execuções nem induz suspensão ou extinção de ações ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória, pois não se lhes aplicam a suspensão prevista nos arts. 6o, caput, e 52, inciso III, ou a novação a que se refere o art. 59, caput, por força do que dispõe o art. 49, § 1o, todos da Lei n. 11.101/2005”. (REsp 1.333.349/SP - Tema 885)
Impende consignar que, no julgamento do referido paradigma (Tema 885) levou-se em consideração os seguintes critérios para se chegar à conclusão da tese acima escrita: I) Deferimento do processamento da recuperação judicial - arts. 6o, caput, e 52, inciso III, da Lei n. 11.101/2005; e II) Aprovação do pano de recuperação judicial e a novação dele resultante - art. 59, caput, da Lei n. 11.101/2005 e art. 365 do Código Civil.
Com efeito, no voto proferido pelo ilustre relator, consignou-se que no deferimento do processamento da recuperação judicial “não há falar em suspensão da execução direcionada a codevedores ou devedores solidários pelo só fato de o devedor principal ser sociedade cuja recuperação foi deferida, pouco importando se o executado é também sócio da recuperanda ou não, uma vez não se tratar de sócio solidário”. (REsp 1333349/SP, p. 6 do voto condutor)
Quanto à aprovação do plano de recuperação judicial, pontuou-se que “(...) muito embora o plano de recuperação judicial opere novação das dívidas a ele submetidas, as garantias reais ou fidejussórias são preservadas, circunstância que possibilita ao credor exercer seus direitos contra terceiros garantidores e impõe a manutenção das ações e execuções aforadas em face de fiadores, avalistas ou coobrigados em geral. Deveras, não haveria lógica no sistema se a conservação dos direitos e privilégios dos credores contra coobrigados, fiadores e obrigados de regresso (art. 49, § 1o, da Lei n. 11.101/2005) dissesse respeito apenas ao interregno temporal que medeia o deferimento da recuperação e a aprovação do plano, cessando tais direitos após a concessão definitiva com a decisão judicial”. [g.n.] (REsp 1333349/SP, p. 9 do voto condutor)
Diante desse quadro, a Segunda Seção rematou, in verbis:
“Ambas as Turmas de Direito Privado têm entendimento uniforme acerca do tema, seja na primeira fase da recuperação - processamento -, seja na segunda - concessão da recuperação depois de aprovado o plano.
Nos dois casos, entende-se ser descabida a suspensão das ações, em razão do processamento da recuperação, ou extinção, por força da alegada novação operada pelo plano (...)”. [g.n] (REsp 1333349/SP, p. 9 do voto condutor)
Em igual sentido, em 19/09/2016, foi publicada a Súmula 581 daquela Corte, segundo a qual “a recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das ações e execuções ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória”.
Denota-se, pois, que a questão controvertida objeto de análise por meio do indigitado paradigma e da referida Súmula refere-se à regra geral de que o simples processamento da recuperação judicial, bem como a sua aprovação, não induz, respectivamente, suspensão ou extinção (por novação) das garantias reais, cambiais ou fidejussórias, prestadas por terceiros, em virtude do que dispõe o § 1o do artigo 49 da Lei n. 11.101/2005, o qual dispõe que “os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso”.
A Terceira Turma do STJ, por sua vez, no REsp 1.532.943/MT, de relatoria do Ministro Marco Aurélio Belizze, asseverou ser possível que “(...) o Poder Judiciário, sem imiscuir-se na análise da viabilidade econômica da empresa em crise, promova controle de legalidade do plano de recuperação judicial que, em si, em nada contemporiza a soberania da assembleia geral de credores”.
Em seguida, concluiu que “a atribuição de cada qual não se confunde. À assembleia geral de credores compete analisar, a um só tempo, a viabilidade econômica da empresa, assim como da consecução da proposta apresentada. E, sob o viés da liberdade contratual (regrada ou mitigada) que norteia às negociações destinadas a equilibrar os interesses das partes envolvidas, credores e devedora sopesarão os sacrifícios que, em maior ou menor extensão, estariam dispostos a suportar, para, ao final, de um lado, minorar seus prejuízos, e, de outro, soerguer a empresa em crise”. (g.n.)
Após esse apontamento, o referido órgão fracionário do STJ concluiu ser possível que os credores, em assembleia geral, cada qual representado por sua respectiva classe, considerando necessário para a consecução do plano de recuperação, mediante votação específica, concordassem com a supressão das garantias reais e fidejussórias prestadas por terceiros. No entanto, a controvérsia posta naquele feito se refere à possibilidade de exclusão da indigitada supressão de garantias, tal como previsto no plano de recuperação judicial aprovado pela assembleia geral, àqueles credores que tenham votado desfavoravelmente nesse sentido, ou aos que estiveram ausentes. É o que se depreende do trecho do voto abaixo transcrito:
“Feito esse apontamento, há que se perquirir, no específico caso dos autos, se a previsão de “supressão de todas as garantias fidejussórias e reais”, no plano de recuperação judicial, devidamente aprovado pela assembleia geral de credores, poderia ser restringida pelo juiz, quando de sua homologação, apenas aos credores que expressamente assentiram com tal disposição, com lastro na parte final do art. 59 da Lei n. 11.101/2005, não produzindo efeitos, assim, àqueles que não se fizeram presentes por ocasião da assembleia geral de credores, se abstiveram de votar ou se posicionaram contra tal disposição. Deve-se examinar, ainda, a abrangência do mencionado dispositivo legal, sopesados os efeitos decorrentes da novação operada pela recuperação judicial”. (STJ, REsp 1.532.943/MT, p. 8 do voto condutor)
Fixado o ponto controvertido, deu-se interpretação mais flexível ao § 1o do artigo 50 da Lei n. 11.101/2005, segundo o qual “na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia”, e conclui-se ser “(...) absolutamente descabido restringir a supressão das garantias reais e fidejussórias, tal como previsto no plano de recuperação judicial aprovado pela assembleia geral, somente aos credores que tenham votado favoravelmente nesse sentido, conferindo tratamento diferenciado aos demais credores da mesma classe, em manifesta contrariedade à deliberação majoritária”. (STJ, REsp 1.532.943/MT, p. 12 do voto condutor)
Nesse diapasão, argumentou-se no decisum que “por consectário, ainda que determinado credor tenha optado por não comparecer à deliberação assemblear; ou, presente, se absteve de votar ou se posicionado em contrariedade, total ou parcialmente, à aprovação do plano, seus termos o subordinam, necessariamente. Compreensão diversa, por óbvio, teria o condão de inviabilizar a consecução do plano, o que refoge dos propósitos do instituto da recuperação judicial”. [g.n.] (STJ, REsp 1.532.943/MT, p. 13 do voto condutor)
Por fim, arrematou que “na hipótese dos autos, como assinalado, a supressão das garantias real e fidejussórias restou estampada expressamente no plano de recuperação judicial, que contou com a aprovação dos credores devidamente representados pelas respectivas classes, o que importa, reflexamente, na observância do § 1o do art. 50 da Lei n. 11.101/2005, e, principalmente, na vinculação de todos os credores”. (STJ, REsp 1.532.943/MT, p. 15 do voto condutor)
E mais recentemente, isto é, em 26/04/2019, a mesma Turma do STJ reiterou esse posicionamento, quando do julgamento do REsp 1.700.487/MT. Confira-se na íntegra a ementa do julgado:
“RECURSO ESPECIAL. PLANO DE RECUPERAÇÃO. 1. DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA. 2. TRATAMENTO DIFERENCIADO. CREDORES DA MESMA CLASSE. POSSIBILIDADE. PARÂMETROS. 3. CONVOLAÇÃO DA RECUPERAÇÃO EM FALÊNCIA. CONVOCAÇÃO DE ASSEMBLEIA DE CREDORES. DESNECESSIDADE. 4. PREVISÃO DE SUPRESSÃO DAS GARANTIAS REAIS E FIDEJUSSÓRIAS DEVIDAMENTE APROVADA PELA ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES. VINCULAÇÃO DA DEVEDORA E DE TODOS OS CREDORES, INDISTINTAMENTE. 5. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Cinge-se a controvérsia a definir: a) se é possível imprimir tratamento diferenciado entre credores de uma mesma classe na recuperação judicial; b) se é necessária a convocação da assembleia de credores antes da convolação da recuperação judicial em falência na hipótese de descumprimento de obrigação constante do plano de recuperação judicial; c) se a supressão das garantias real e fidejussória estampada expressamente no plano de recuperação judicial, aprovada em assembleia geral de credores, vincula todos os credores da respectiva classe ou apenas aqueles que votaram favoravelmente à supressão.
Por unanimidade de votos.
2. A criação de subclasses entre os credores da recuperação judicial é possível desde que seja estabelecido um critério objetivo, justificado no plano de recuperação judicial, abrangendo credores com interesses homogêneos, ficando vedada a estipulação de descontos que impliquem em verdadeira anulação de direitos de eventuais credores isolados ou minoritários.
3. O devedor pode propor, quando antever dificuldades no cumprimento do plano de recuperação, alterações em suas cláusulas, as quais serão submetidas ao crivo dos credores. Uma vez descumpridas as obrigações estipuladas no plano e requerida a convolação da recuperação em falência, não pode a recuperanda submeter aos credores decisão que complete exclusivamente ao juízo da recuperação.
Por maioria de votos.
4. Na hipótese dos autos, a supressão das garantias real e fidejussórias restou estampada expressamente no plano de recuperação judicial, que contou com a aprovação dos credores devidamente representados pelas respectivas classes, o que importa na vinculação de todos os credores, indistintamente.
4.1 Em regra (e no silêncio do plano de recuperação judicial), a despeito da novação operada pela recuperação judicial, preservam-se as garantias, no que alude à possibilidade de seu titular exercer seus direitos contra terceiros garantidores e impor a manutenção das ações e execuções promovidas contra fiadores, avalistas ou coobrigados em geral, a exceção do sócio com responsabilidade ilimitada e solidária (§ 1o, do art. 49 da Lei n. 11.101/2005). E, especificamente sobre as garantias reais, estas somente poderão ser supridas ou substituídas, por ocasião de sua alienação, mediante expressa anuência do credor titular de tal garantia, nos termos do § 1o do art. 50 da referida lei.
4.2 Conservadas, em princípio, as condições originariamente contratadas, no que se inserem as garantias ajustadas, a lei de regência prevê, expressamente, a possibilidade de o plano de recuperação judicial, sobre elas, dispor de modo diverso (§ 2o, do art. 49 da Lei n. 11.101/2009).
4.3. Por ocasião da deliberação do plano de recuperação apresentado, credores, representados por sua respectiva classe, e devedora, procedem às tratativas negociais destinadas a adequar os interesses contrapostos, bem avaliando em que extensão de esforços e renúncias estariam dispostos a suportar, no intento de reduzir os prejuízos que se avizinham (sob a perspectiva dos credores), bem como de permitir a reestruturação da empresa em crise (sob o enfoque da devedora). E, de modo a permitir que os credores ostentem adequada representação, seja para instauração da assembléia geral, seja para a aprovação do plano de recuperação judicial, a lei de regência estabelece, nos arts. 37 e 45, o respectivo quorum mínimo.
4.4 Inadequado, pois, restringir a supressão das garantias reais e fidejussórias, tal como previsto no plano de recuperação judicial aprovado pela assembleia geral, somente aos credores que tenham votado favoravelmente nesse sentido, conferindo tratamento diferenciado aos demais credores da mesma classe, em manifesta contrariedade à deliberação majoritária.
4.5 No particular, a supressão das garantias real e fidejussórias restou estampada expressamente no plano de recuperação judicial, que contou com a aprovação dos credores devidamente representados pelas respectivas classes (providência, portanto, que converge, numa ponderação de valores, com os interesses destes majoritariamente), o que importa, reflexamente, na observância do § 1o do art. 50 da Lei n. 11.101/2005, e, principalmente, na vinculação de todos os credores, indistintamente.
5. Recurso especial parcialmente provido”. (REsp 1700487/MT, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Rel. p/ Acórdão Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 26/04/2019). (g.n.)
Com efeito, muitos julgados do STJ têm aceitado a homologação do plano de recuperação judicial por “cram down”, inspirado no ordenamento jurídico norte americano, implicando no mecanismo pelo qual, mediante a deliberação da maioria dos credores, aqueles que não aprovarem o plano devem, necessariamente, conformar- se com ele, a despeito de manifestação de vontade em sentido contrário, com fundamento no artigo 58, § 1o, da Lei n. 11.101/2005.
Nesse sentido:
“RECURSO ESPECIAL. DIREITO EMPRESARIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PLANO. APROVAÇÃO JUDICIAL. CRAM DOWN. REQUISITOS DO ART. 58, § 1o, DA LEI 11.101/2005. EXCEPCIONAL MITIGAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRESERVAÇÃO DA EMPRESA.
1. A Lei n° 11.101/2005, com o intuito de evitar o "abuso da minoria" ou de "posições individualistas" sobre o interesse da sociedade na superação do regime de crise empresarial, previu, no § 1o do artigo 58, mecanismo que autoriza ao magistrado a concessão da recuperação judicial, mesmo que contra decisão assemblear.
2. A aprovação do plano pelo juízo não pode estabelecer tratamento diferenciado entre os credores da classe que o rejeitou, devendo manter tratamento uniforme nesta relação horizontal, conforme exigência expressa do § 2° do art. 58.
3. O microssistema recuperacional concebe a imposição da aprovação judicial do plano de recuperação, desde que presentes, de forma cumulativa, os requisitos da norma, sendo que, em relação ao inciso III, por se tratar da classe com garantia real, exige a lei dupla contagem para o atingimento do quórum de 1/3 - por crédito e por cabeça -, na dicção do art. 41 c/c 45 da LREF.
(...)
5. Assim, visando evitar eventual abuso do direito de voto, justamente no momento de superação de crise, é que deve agir o magistrado com sensibilidade na verificação dos requisitos do cram down, preferindo um exame pautado pelo princípio da preservação da empresa, optando, muitas vezes, pela sua flexibilização, especialmente quando somente um credor domina a deliberação de forma absoluta, sobrepondo-se àquilo que parece ser o interesse da comunhão de credores.
6. Recurso especial não provido”. (REsp 1337989/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 08/05/2018, DJe 04/06/2018).
Diante de todo esse quadro, a questão federal ora apresentada, em que se alega ofensa ao artigo 49, §§ 1o e 2o; e 50, § 1, da Lei n. 11.101/2005, refere-se à possibilidade de supressão de todas as garantias fidejussórias e reais no plano de recuperação, desde que votada e aprovada por maioria, em assembleia geral de credores, inclusive na hipótese de voto divergente de minoria, ou de credores ausentes.
Observa-se, portanto, que houve o devido prequestionamento da matéria acima mencionada, o que impede a incidência das Súmulas 211 do STJ, 282 e 356, do STF.
Além disso, a tese recursal não pretende alterar o quadro fático já reconhecido pelo acórdão, mas rever a moldura legal que lhe foi dada (não aplicação da Súmula 7 do STJ), não incidindo, também, no caso concreto, nenhuma outra súmula impeditiva.
Dessa forma, presentes todas as condições processuais necessárias, dou seguimento ao recurso pela aduzida afronta legal.
Em interpretação conjunta do art. 1.034, parágrafo único, do CPC e Súmula 292/STF, fica dispensado o exame dos demais dispositivos supostamente violados.
Publique-se. Cumpra-se.
Cuiabá/MT, 21 de fevereiro de 2020.
Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.
VII