Tribunal: TJMT
Processo: 1021354-86.2020.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: JOAO FERREIRA FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-10-21
Data de publicação: 2020-10-21

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1021354-86.2020.8.11.0000 - CLASSE 202 - CNJ - COMARCA DE PRIMAVERA DO LESTE
Agravante : INDIANA AGRI COMÉRCIO E EXPORTAÇÃO DE CEREAIS EIRELI
Agravada : RODOFROTA TRANSPORTES RODOVIÁRIOS E LOGÍSTICA LTDA
Número do Protocolo : 1021354-86.2020.8.11.0000
Cuida-se de Recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por INDIANA AGRI COMÉRCIO E EXPORTAÇÃO DE CEREAIS EIRELI contra a r. decisão proferida pela MMa. Juíza de Direito da 3a Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste/MT, que nos autos da ação de “Execução de Título Extrajudicial” (Proc. no 1003063-24.2020.8.11.0037), ajuizada contra a agravante por RODOFROTA TRANSPORTES RODOVIÁRIOS E LOGÍSTICA LTDA, rejeitou exceção de pré-executividade oposta, nas palavras da MMa. Juíza, sob fundamento de “inexigibilidade do título, vez que as duplicadas apresentadas não possuem aceite, os protestos teriam sido realizados por edital sem prévia tentativa de intimação pessoal, bem como por não haver nos autos prova de que os serviços relativos aos conhecimentos de embarque foram prestados”, por verificar que, “apenas um dia antes de protocolada a presente exceção de pré-executividade, a parte executada opôs embargos à execução, o qual trata, no mérito, das mesmas alegações formuladas na exceção”, concluindo por sua rejeição sumária por entender que, “conforme o entendimento dos tribunais pátrios, só é possível a interposição de exceção de pré-executividade e embargos à execução concomitantemente quando versarem sobre matérias de defesas distintas, o que não é o caso dos autos” (cf. Id. no 61586573 - pág. 2/5).
A executada/excipiente/agravante reafirma a nulidade da execução discorrendo sobre a inexistência de título executivo e dizendo que a exequente/agravada se limitou à exibição de “conhecimentos de transporte, sem assinatura (o que, de maneira alguma, pode ser considerado prova cabal de efetivação da mercadoria), além de duplicatas sem aceite e protestos por edital, de modo que não há título executivo para alicerçar a demanda executiva de origem”.
Argumenta que “o simples fato de a lei processual prever o cabimento dos embargos à execução como meio efetivamente cabível para a defesa na ação de execução (...) não impede a ora agravante de apresentar exceção de pré-executividade para o fim de requerer a imediata extinção de uma execução manifestamente inviável, como é o caso do feito de origem”, e pede, sob esses fundamentos, provimento do recurso para que, por “reconhecimento de nulidade da r. decisão agravada”, seja ordenado ao MM. Juiz que “analise as questões trazidas por meio da exceção de pré-executividade” (cf. Id. no 61586568 - pág. 4/5 e 10).
Por outro lado, caso esta Corte “compreenda pela possibilidade de análise, de plano, das questões trazidas na exceção de pré-executividade”, até porque “trata-se de matéria de ordem pública”, insiste na tese de nulidade da execução por dois fundamentos, a saber, a assertiva de que a agravada “alicerçou a demanda executiva na apresentação de duplicatas, sem aceite, que sequer estão acompanhadas dos documentos necessários para comprovar a efetivação dos serviços que dariam lastro”, e a afirmação de descabimento do protesto editalício dos títulos, já que “a intimação por edital só será aceita quando a pessoa indicada para pagar for desconhecida ou de localização incerta, hipótese não aplicável, já que não há prova da realização de tentativa de diligência no endereço da Executada, ora Agravante”, e porque, após isso, a exequente “apresentou o endereço correto da agravante, bem como apontou inúmeros endereços para a realização do pedido de arresto pleiteado” (cf. Id. 61586568 - pág. 11/15).
Pede, pois, em caráter alternativo, provimento do recurso para que seja prontamente acolhida a exceção de pré-executividade, e, após discorrer longamente sobre a probabilidade do direito alegado e afirmar a presença do perigo da demora pontuando que houve, “no bojo da execução, a penhora de bens essenciais para a atividade da Embargante”, quais sejam 6.977 sacas de milho, pede “a antecipação dos efeitos da tutela para imediata suspensão da execução de origem ou, ao menos, a suspensão de qualquer ato constritivo” (cf. Id. no 61586568 - Pág. 18/20).
É a suma.
D E C I D O
Como se vê, apesar de o presente recurso visar reforma de decisão que rejeita exceção de pré-executividade, forma construída pela doutrina e jurisprudência para defesa do executado, a executada/excipiente/agravante pede, a título de antecipação da pretensão recursal, a total suspensão da tramitação do processo executivo ou, no mínimo, “a suspensão de qualquer ato constritivo”, intuitos estes que, invariavelmente, se confundem com a concessão de efeito suspensivo à única forma legal de oposição do embargado à pretensão executiva contra si deduzida, qual seja, o manejo dos Embargos à Execução (CPC, arts. 914 e seguintes).
Assim, s.m.j., à antecipação de tal pretensão recursal não se aplica exclusivamente o disposto nos arts. 300 e 995, parágrafo único, do CPC; tais artigos de lei devem ser aplicados de forma subsidiária ao estabelecido pelo art. 919, §1o, do mesmo Código, que dispõe que “o juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes”.
É dizer, conquanto a medida ainda dependa do preenchimento dos “requisitos para a concessão da tutela provisória”, ou seja, para além da demonstração da “probabilidade do direito” ou “probabilidade de provimento do recurso”, e prova do “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo” ou “risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação”, exige-se, especificamente, garantia a execução por penhora, depósito ou caução suficiente.
A propósito, o eg. STJ:
“EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EFEITO SUSPENSIVO. ART. 919, § 1o, DO CPC/2015. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O art. 919, § 1o, do CPC/2015 prevê que o magistrado poderá atribuir efeito suspensivo aos embargos à execução quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: (a) requerimento do embargante; (b) relevância da argumentação; (c) risco de dano grave de difícil ou incerta reparação; e (d) garantia do juízo. 2. No caso, diante das premissas fáticas constantes no acórdão, não está demonstrado o dano de difícil ou incerta reparação necessário à suspensão da execução, mormente considerando que eventual levantamento do valor depositado em juízo pelo recorrente somente deve ser deferido mediante a adoção das cautelas necessárias ao prosseguimento da execução provisória, inclusive prestação de caução, o que será analisado pelo magistrado, no caso concreto. 3. Agravo interno não provido” (STJ – 4a Turma – AgInt no REsp 1651168/MT – Rel. Ministro RAUL ARAÚJO – j. 28/03/2017, DJe 18/04/2017).
No caso, o preenchimento do requisito de “probabilidade de provimento do recurso” depende da resposta à seguinte pergunta: é tecnicamente acertada a decisão que rejeita exceção de pré-executividade manejada sob os exatos mesmos fundamentos dos embargos à execução?
Pois bem. A r. decisão agravada anotou o seguinte:
“No caso em análise, verifico que a parte executada utiliza-se de tal meio para alegar a ausência de título executivo, apontando a existência de supostas irregularidades.
Contudo, constato que, apenas um dia antes de protocolada a presente exceção de pré-executividade, a parte executada opôs embargos à execução, o qual trata, no mérito, das mesmas alegações formuladas na exceção.
Com efeito, conforme o entendimento dos tribunais pátrios, só é possível a interposição de exceção de pré-executividade e embargos a execução concomitantemente quando versarem sobre matérias de defesas distintas, o que não é o caso dos autos” (cf. Id. no 61586573 - pág. 2/5 - grifei e destaquei).
Apesar de constar da r. decisão agravada apenas que descabe a interposição sequencial (a MMa. Juíza diz “concomitante”) de exceção de pré-executividade e embargos à execução se ambas as formas de defesa versarem sobre a mesma matéria, esta conclusão decorre diretamente do fenômeno processual da preclusão consumativa.
Se o executado lança mão da forma legal de oposição à pretensão executiva para alegar nulidade da execução por inexistência de título executivo, não pode mais valer-se de forma doutrinária e jurisprudencial de suscitação de nulidade sob os exatos mesmos fundamentos.
Neste exato mesmo sentido, já decidiu o eg. STJ:
“EMENTA: PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DA MESMA MATÉRIA EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. 1. A preclusão não se confunde com a litispendência, porquanto, em relação ao primeiro instituto, dispõe o art. 473 do CPC: "Art. 473. É defeso à parte discutir, no curso do processo, as questões já decididas, a cujo respeito se operou a preclusão." A litispendência, por seu turno, é conceituada no art. 301, § 3o do CPC, como a repetição de ação em curso. 2. In casu, efetivamente ocorreu a preclusão consumativa porquanto a matéria prescricional restou deduzida em exceção de pré-executividade, reiterada nos embargos, sendo certo que aquele incidente desafia recurso próprio de agravo de instrumento, posto deduzido interinalmente na execução fiscal. 3. Recurso especial desprovido” (STJ – 1a Turma – REsp 893.613/RS – Rel. Ministro LUIZ FUX – j. 10/03/2009, DJe 30/03/2009).
No caso, são verdadeiramente idênticas as alegações deduzidas nos Embargos à Execução manejados em 14/07/2020 (cf. Id. 61586577 - pág. 19/28) e as contidas na exceção de pré-executividade oposta um dia depois (cf. Id. no 61636000 - pág. 129/147), cabendo destacar, ainda, a identidade “ipsis litteris” das razões deduzidas naquelas duas peças e também na petição inicial do presente recurso (cf. Ids. 61636000 - pág. 136/142; 61586577 - pág. 19/25, e 61586568 - Pág. 11/16).
Não diviso, pelo menos neste momento de cognição sumária do art. 1.019, §1o, do CPC, a “probabilidade de provimento do recurso”.
Para esgotar a matéria, apenas para fins metodológicos e inteligibilidade do pronunciamento jurisdicional, relegada a questão da garantia da execução, devemos fazer o seguinte questionamento: qual dano poderá advir da não concessão do almejado efeito suspensivo? A resposta é simples, a saber, o regular prosseguimento do processo de execução.
Nas palavras da agravante:
“O periculum in mora também figura-se presente no caso dado que foi deferida, no bojo da execução, a penhora de bens essenciais para a atividade da Embargante – constrição de 6.977 sacas de 60kgs de milho em grãos” (cf. Id. no 61586568 - pág. 19).
Verifica-se, pois, alegação cíclica; segundo a agravante, a execução deve ser suspensa porque há perigo de lesão grave de difícil ou incerta reparação, esta possivelmente decorrente do próprio prosseguimento da execução com atos constritivos devotados à garantia da execução para, posteriormente, viabilizar os atos expropriatórios, e assim por diante.
Sucede, porém, que a simples tramitação regular do processo de execução não é suficiente à configuração do requisito do “periculum in mora” para fins de concessão de efeito suspensivo a embargos do devedor, ou qualquer pedido de suspensão da tramitação processual dessa natureza. Ora, trata-se de aspecto ínsito à execução; todo processo de execução tem trâmite regular e acaba com a desejável satisfação do crédito pela expropriação de bens. Ao exigir demonstração de risco de dano à concessão do efeito suspensivo, evidentemente o legislador não se referia à simples alegação de que há risco de expropriação de bens, que é comum a todos os processos de execução.
Embora não tenha deixado de existir no ordenamento jurídico vigente, essa ideia era mais facilmente visualizada na interpretação do art. 739-A, §1o, do CPC/1973; referido artigo de lei dispunha que “o juiz (poderia), a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente (pudesse) causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação”.
Perguntar-se-ia: qual dano grave de difícil ou incerta reparação poderá advir do prosseguimento da execução? Se a resposta é, como disse a excipiente/agravante, a adoção de atos constritivos representados pela penhora de sacas de milho (cf. Id. no 61586568 - pág. 19), não pode ser concedido efeito suspensivo, porque a constrição é ato próprio e regular do prosseguimento da execução.
Não faria sentido algum, seria absolutamente inócua e despropositada a exigência legal de demonstração de risco advindo do mero desdobramento da execução, se, para sua satisfação, bastasse alegação de perigo da expropriação. Seria dizer “suspenda-se a tramitação da execução porque a tramitação da execução pode causar dano”, ou seja, seria, em última consequência, conferir efeito suspensivo indiscriminadamente a toda e qualquer resistência do devedor, o que, como visto, não é o caso, já que tanto o art. 739-A do CPC/1973 quanto o art. 919, §1o, do CPC/2015 reconhecem que a concessão de efeito suspensivo aos embargos é medida excepcional.
Analisando esse primeiro dispositivo legal, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart ensinam que “a outorga do efeito suspensivo aos embargos dependerá da verificação das seguintes condições (art. 739-A, § 1o, do CPC): a) existência de requerimento do embargante, não podendo ocorrer de ofício; b) relevância dos fundamentos apontados nos embargos, ou seja, aparência de procedência dos argumentos nele apresentados; c) perigo manifesto de dano grave, de difícil ou incerta reparação, em decorrência do prosseguimento da execução (...); d) garantia do juízo, pela penhora, depósito ou caução suficientes” (in Curso de Processo Civil. 2a edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. Volume 3, página 461).
A propósito do requisito do artigo 739-A, § 1o, do CPC/1973, observam os doutrinadores já citados anteriormente que o perigo manifesto de dano grave, de difícil ou incerta reparação, em decorrência do prosseguimento da execução, “não se caracteriza tão-só pelo fato de que os bens do devedor poderão ser alienados no curso da execução, ou porque dinheiro do devedor pode ser entregue ao credor”, pois se fosse suficiente esse risco “toda execução deveria ser paralisada pelos embargos, já que a execução que seguisse sempre conduziria à prática destes atos expropriatórios e satisfativos”. Na verdade, prosseguem os autores, “o perigo a que alude a lei é outro, distinto das consequências ‘naturais’ da execução, embora possa ter nelas a origem”, como, por exemplo, “a alienação de um bem com elevado valor sentimental (v.g., jóia da família) ou de que dependa o sustento da família do executado” (obra e página citadas).
Assim, mesmo sem exercer juízo de cognição exauriente, não diviso, de imediato, desacerto técnico na decisão agravada, que rejeitou a exceção de pré-executividade, e, consequentemente, preenchimento dos requisitos dos arts. 300, 919, §1o, e 995, todos do CPC.
Pelo exposto, recebo o recurso nos termos do art. 1.019 do CPC, mas INDEFIRO o pedido de antecipação da pretensão recursal (CPC, art. 1.019, I), ficando o quadro assim acertado até que a Turma Julgadora, melhor e mais informada pelo subsídio de outros elementos que virão aos autos, inclusive pelo contraponto que será feito pelas contrarrazões, possa decidir com certeza e segurança sobre o mérito do recurso.
Intime-se a agravada, na forma do art. 1.019, II, do CPC, para que responda no prazo de 15 dias.
Expeça-se o necessário.
Cuiabá, 21 de outubro de 2020.
Des. JOÃO FERREIRA FILHO
Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1021354-86.2020.8.11.0000 - CLASSE 202 - CNJ - COMARCA DE PRIMAVERA DO LESTE
Agravante : INDIANA AGRI COMÉRCIO E EXPORTAÇÃO DE CEREAIS EIRELI
Agravada : RODOFROTA TRANSPORTES RODOVIÁRIOS E LOGÍSTICA LTDA
Número do Protocolo : 1021354-86.2020.8.11.0000
Cuida-se de Recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por INDIANA AGRI COMÉRCIO E EXPORTAÇÃO DE CEREAIS EIRELI contra a r. decisão proferida pela MMa. Juíza de Direito da 3a Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste/MT, que nos autos da ação de “Execução de Título Extrajudicial” (Proc. no 1003063-24.2020.8.11.0037), ajuizada contra a agravante por RODOFROTA TRANSPORTES RODOVIÁRIOS E LOGÍSTICA LTDA, rejeitou exceção de pré-executividade oposta, nas palavras da MMa. Juíza, sob fundamento de “inexigibilidade do título, vez que as duplicadas apresentadas não possuem aceite, os protestos teriam sido realizados por edital sem prévia tentativa de intimação pessoal, bem como por não haver nos autos prova de que os serviços relativos aos conhecimentos de embarque foram prestados”, por verificar que, “apenas um dia antes de protocolada a presente exceção de pré-executividade, a parte executada opôs embargos à execução, o qual trata, no mérito, das mesmas alegações formuladas na exceção”, concluindo por sua rejeição sumária por entender que, “conforme o entendimento dos tribunais pátrios, só é possível a interposição de exceção de pré-executividade e embargos à execução concomitantemente quando versarem sobre matérias de defesas distintas, o que não é o caso dos autos” (cf. Id. no 61586573 - pág. 2/5).
A executada/excipiente/agravante reafirma a nulidade da execução discorrendo sobre a inexistência de título executivo e dizendo que a exequente/agravada se limitou à exibição de “conhecimentos de transporte, sem assinatura (o que, de maneira alguma, pode ser considerado prova cabal de efetivação da mercadoria), além de duplicatas sem aceite e protestos por edital, de modo que não há título executivo para alicerçar a demanda executiva de origem”.
Argumenta que “o simples fato de a lei processual prever o cabimento dos embargos à execução como meio efetivamente cabível para a defesa na ação de execução (...) não impede a ora agravante de apresentar exceção de pré-executividade para o fim de requerer a imediata extinção de uma execução manifestamente inviável, como é o caso do feito de origem”, e pede, sob esses fundamentos, provimento do recurso para que, por “reconhecimento de nulidade da r. decisão agravada”, seja ordenado ao MM. Juiz que “analise as questões trazidas por meio da exceção de pré-executividade” (cf. Id. no 61586568 - pág. 4/5 e 10).
Por outro lado, caso esta Corte “compreenda pela possibilidade de análise, de plano, das questões trazidas na exceção de pré-executividade”, até porque “trata-se de matéria de ordem pública”, insiste na tese de nulidade da execução por dois fundamentos, a saber, a assertiva de que a agravada “alicerçou a demanda executiva na apresentação de duplicatas, sem aceite, que sequer estão acompanhadas dos documentos necessários para comprovar a efetivação dos serviços que dariam lastro”, e a afirmação de descabimento do protesto editalício dos títulos, já que “a intimação por edital só será aceita quando a pessoa indicada para pagar for desconhecida ou de localização incerta, hipótese não aplicável, já que não há prova da realização de tentativa de diligência no endereço da Executada, ora Agravante”, e porque, após isso, a exequente “apresentou o endereço correto da agravante, bem como apontou inúmeros endereços para a realização do pedido de arresto pleiteado” (cf. Id. 61586568 - pág. 11/15).
Pede, pois, em caráter alternativo, provimento do recurso para que seja prontamente acolhida a exceção de pré-executividade, e, após discorrer longamente sobre a probabilidade do direito alegado e afirmar a presença do perigo da demora pontuando que houve, “no bojo da execução, a penhora de bens essenciais para a atividade da Embargante”, quais sejam 6.977 sacas de milho, pede “a antecipação dos efeitos da tutela para imediata suspensão da execução de origem ou, ao menos, a suspensão de qualquer ato constritivo” (cf. Id. no 61586568 - Pág. 18/20).
É a suma.
D E C I D O
Como se vê, apesar de o presente recurso visar reforma de decisão que rejeita exceção de pré-executividade, forma construída pela doutrina e jurisprudência para defesa do executado, a executada/excipiente/agravante pede, a título de antecipação da pretensão recursal, a total suspensão da tramitação do processo executivo ou, no mínimo, “a suspensão de qualquer ato constritivo”, intuitos estes que, invariavelmente, se confundem com a concessão de efeito suspensivo à única forma legal de oposição do embargado à pretensão executiva contra si deduzida, qual seja, o manejo dos Embargos à Execução (CPC, arts. 914 e seguintes).
Assim, s.m.j., à antecipação de tal pretensão recursal não se aplica exclusivamente o disposto nos arts. 300 e 995, parágrafo único, do CPC; tais artigos de lei devem ser aplicados de forma subsidiária ao estabelecido pelo art. 919, §1o, do mesmo Código, que dispõe que “o juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes”.
É dizer, conquanto a medida ainda dependa do preenchimento dos “requisitos para a concessão da tutela provisória”, ou seja, para além da demonstração da “probabilidade do direito” ou “probabilidade de provimento do recurso”, e prova do “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo” ou “risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação”, exige-se, especificamente, garantia a execução por penhora, depósito ou caução suficiente.
A propósito, o eg. STJ:
“EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EFEITO SUSPENSIVO. ART. 919, § 1o, DO CPC/2015. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O art. 919, § 1o, do CPC/2015 prevê que o magistrado poderá atribuir efeito suspensivo aos embargos à execução quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: (a) requerimento do embargante; (b) relevância da argumentação; (c) risco de dano grave de difícil ou incerta reparação; e (d) garantia do juízo. 2. No caso, diante das premissas fáticas constantes no acórdão, não está demonstrado o dano de difícil ou incerta reparação necessário à suspensão da execução, mormente considerando que eventual levantamento do valor depositado em juízo pelo recorrente somente deve ser deferido mediante a adoção das cautelas necessárias ao prosseguimento da execução provisória, inclusive prestação de caução, o que será analisado pelo magistrado, no caso concreto. 3. Agravo interno não provido” (STJ – 4a Turma – AgInt no REsp 1651168/MT – Rel. Ministro RAUL ARAÚJO – j. 28/03/2017, DJe 18/04/2017).
No caso, o preenchimento do requisito de “probabilidade de provimento do recurso” depende da resposta à seguinte pergunta: é tecnicamente acertada a decisão que rejeita exceção de pré-executividade manejada sob os exatos mesmos fundamentos dos embargos à execução?
Pois bem. A r. decisão agravada anotou o seguinte:
“No caso em análise, verifico que a parte executada utiliza-se de tal meio para alegar a ausência de título executivo, apontando a existência de supostas irregularidades.
Contudo, constato que, apenas um dia antes de protocolada a presente exceção de pré-executividade, a parte executada opôs embargos à execução, o qual trata, no mérito, das mesmas alegações formuladas na exceção.
Com efeito, conforme o entendimento dos tribunais pátrios, só é possível a interposição de exceção de pré-executividade e embargos a execução concomitantemente quando versarem sobre matérias de defesas distintas, o que não é o caso dos autos” (cf. Id. no 61586573 - pág. 2/5 - grifei e destaquei).
Apesar de constar da r. decisão agravada apenas que descabe a interposição sequencial (a MMa. Juíza diz “concomitante”) de exceção de pré-executividade e embargos à execução se ambas as formas de defesa versarem sobre a mesma matéria, esta conclusão decorre diretamente do fenômeno processual da preclusão consumativa.
Se o executado lança mão da forma legal de oposição à pretensão executiva para alegar nulidade da execução por inexistência de título executivo, não pode mais valer-se de forma doutrinária e jurisprudencial de suscitação de nulidade sob os exatos mesmos fundamentos.
Neste exato mesmo sentido, já decidiu o eg. STJ:
“EMENTA: PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DA MESMA MATÉRIA EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. 1. A preclusão não se confunde com a litispendência, porquanto, em relação ao primeiro instituto, dispõe o art. 473 do CPC: "Art. 473. É defeso à parte discutir, no curso do processo, as questões já decididas, a cujo respeito se operou a preclusão." A litispendência, por seu turno, é conceituada no art. 301, § 3o do CPC, como a repetição de ação em curso. 2. In casu, efetivamente ocorreu a preclusão consumativa porquanto a matéria prescricional restou deduzida em exceção de pré-executividade, reiterada nos embargos, sendo certo que aquele incidente desafia recurso próprio de agravo de instrumento, posto deduzido interinalmente na execução fiscal. 3. Recurso especial desprovido” (STJ – 1a Turma – REsp 893.613/RS – Rel. Ministro LUIZ FUX – j. 10/03/2009, DJe 30/03/2009).
No caso, são verdadeiramente idênticas as alegações deduzidas nos Embargos à Execução manejados em 14/07/2020 (cf. Id. 61586577 - pág. 19/28) e as contidas na exceção de pré-executividade oposta um dia depois (cf. Id. no 61636000 - pág. 129/147), cabendo destacar, ainda, a identidade “ipsis litteris” das razões deduzidas naquelas duas peças e também na petição inicial do presente recurso (cf. Ids. 61636000 - pág. 136/142; 61586577 - pág. 19/25, e 61586568 - Pág. 11/16).
Não diviso, pelo menos neste momento de cognição sumária do art. 1.019, §1o, do CPC, a “probabilidade de provimento do recurso”.
Para esgotar a matéria, apenas para fins metodológicos e inteligibilidade do pronunciamento jurisdicional, relegada a questão da garantia da execução, devemos fazer o seguinte questionamento: qual dano poderá advir da não concessão do almejado efeito suspensivo? A resposta é simples, a saber, o regular prosseguimento do processo de execução.
Nas palavras da agravante:
“O periculum in mora também figura-se presente no caso dado que foi deferida, no bojo da execução, a penhora de bens essenciais para a atividade da Embargante – constrição de 6.977 sacas de 60kgs de milho em grãos” (cf. Id. no 61586568 - pág. 19).
Verifica-se, pois, alegação cíclica; segundo a agravante, a execução deve ser suspensa porque há perigo de lesão grave de difícil ou incerta reparação, esta possivelmente decorrente do próprio prosseguimento da execução com atos constritivos devotados à garantia da execução para, posteriormente, viabilizar os atos expropriatórios, e assim por diante.
Sucede, porém, que a simples tramitação regular do processo de execução não é suficiente à configuração do requisito do “periculum in mora” para fins de concessão de efeito suspensivo a embargos do devedor, ou qualquer pedido de suspensão da tramitação processual dessa natureza. Ora, trata-se de aspecto ínsito à execução; todo processo de execução tem trâmite regular e acaba com a desejável satisfação do crédito pela expropriação de bens. Ao exigir demonstração de risco de dano à concessão do efeito suspensivo, evidentemente o legislador não se referia à simples alegação de que há risco de expropriação de bens, que é comum a todos os processos de execução.
Embora não tenha deixado de existir no ordenamento jurídico vigente, essa ideia era mais facilmente visualizada na interpretação do art. 739-A, §1o, do CPC/1973; referido artigo de lei dispunha que “o juiz (poderia), a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente (pudesse) causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação”.
Perguntar-se-ia: qual dano grave de difícil ou incerta reparação poderá advir do prosseguimento da execução? Se a resposta é, como disse a excipiente/agravante, a adoção de atos constritivos representados pela penhora de sacas de milho (cf. Id. no 61586568 - pág. 19), não pode ser concedido efeito suspensivo, porque a constrição é ato próprio e regular do prosseguimento da execução.
Não faria sentido algum, seria absolutamente inócua e despropositada a exigência legal de demonstração de risco advindo do mero desdobramento da execução, se, para sua satisfação, bastasse alegação de perigo da expropriação. Seria dizer “suspenda-se a tramitação da execução porque a tramitação da execução pode causar dano”, ou seja, seria, em última consequência, conferir efeito suspensivo indiscriminadamente a toda e qualquer resistência do devedor, o que, como visto, não é o caso, já que tanto o art. 739-A do CPC/1973 quanto o art. 919, §1o, do CPC/2015 reconhecem que a concessão de efeito suspensivo aos embargos é medida excepcional.
Analisando esse primeiro dispositivo legal, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart ensinam que “a outorga do efeito suspensivo aos embargos dependerá da verificação das seguintes condições (art. 739-A, § 1o, do CPC): a) existência de requerimento do embargante, não podendo ocorrer de ofício; b) relevância dos fundamentos apontados nos embargos, ou seja, aparência de procedência dos argumentos nele apresentados; c) perigo manifesto de dano grave, de difícil ou incerta reparação, em decorrência do prosseguimento da execução (...); d) garantia do juízo, pela penhora, depósito ou caução suficientes” (in Curso de Processo Civil. 2a edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. Volume 3, página 461).
A propósito do requisito do artigo 739-A, § 1o, do CPC/1973, observam os doutrinadores já citados anteriormente que o perigo manifesto de dano grave, de difícil ou incerta reparação, em decorrência do prosseguimento da execução, “não se caracteriza tão-só pelo fato de que os bens do devedor poderão ser alienados no curso da execução, ou porque dinheiro do devedor pode ser entregue ao credor”, pois se fosse suficiente esse risco “toda execução deveria ser paralisada pelos embargos, já que a execução que seguisse sempre conduziria à prática destes atos expropriatórios e satisfativos”. Na verdade, prosseguem os autores, “o perigo a que alude a lei é outro, distinto das consequências ‘naturais’ da execução, embora possa ter nelas a origem”, como, por exemplo, “a alienação de um bem com elevado valor sentimental (v.g., jóia da família) ou de que dependa o sustento da família do executado” (obra e página citadas).
Assim, mesmo sem exercer juízo de cognição exauriente, não diviso, de imediato, desacerto técnico na decisão agravada, que rejeitou a exceção de pré-executividade, e, consequentemente, preenchimento dos requisitos dos arts. 300, 919, §1o, e 995, todos do CPC.
Pelo exposto, recebo o recurso nos termos do art. 1.019 do CPC, mas INDEFIRO o pedido de antecipação da pretensão recursal (CPC, art. 1.019, I), ficando o quadro assim acertado até que a Turma Julgadora, melhor e mais informada pelo subsídio de outros elementos que virão aos autos, inclusive pelo contraponto que será feito pelas contrarrazões, possa decidir com certeza e segurança sobre o mérito do recurso.
Intime-se a agravada, na forma do art. 1.019, II, do CPC, para que responda no prazo de 15 dias.
Expeça-se o necessário.
Cuiabá, 21 de outubro de 2020.
Des. JOÃO FERREIRA FILHO
Relator