Tribunal: TJMT
Processo: 1019639-09.2020.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-09
Data de publicação: 2020-10-09

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
GABINETE DESEMBARGADOR MÁRCIO VIDAL
Agravo de Instrumento n. 1019639-09.2020.8.11.0000
Processo originário: Mandado de Segurança n. 1002695- 06.2020.8.11.0040
Agravante: Estado de Mato Grosso
Agravado: Posto Aldo Sorriso Ltda
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a decisão proferida pelo Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1002695- 06.2020.8.11.0040, impetrado pelo Posto Aldo Ltda., deferiu o pedido de liminar para manter a redução de 50% (cinquenta por cento) do Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF), sobre o etanol, independentemente de seu credenciamento no Regime de Substituição Tributária (ICMS-ST), nos termos previstos pelo artigo 35, da LC n. 631/2019, com sintomática suspensão dos efeitos preconizados pelo § 3o, do artigo 35, do RICMS, Anexo V, Capítulo XIII, até a decisão de mérito, com pena de multa diária a ser fixada por este Juízo.
O Agravante sustenta, inicialmente, que a ação mandamental não se volta contra o ato concreto, mas, tão somente, visa combater dispositivos da legislação tributária mato-grossense, ou seja, atos de conteúdo normativo, genérico, abstrato e impessoal, de modo que, ao questionar a legalidade do § 3o, do artigo 35, do RICMS/2014, afronta a Súmula 266 do STF, que preceitua o não cabimento de mandado de segurança contra lei em tese.
Assinala que,
“não fossem as disposições da Lei Complementar (federal) n. 160/2017 e do Convênio ICMS 190/2017, os benefícios concedidos antes da Lei Complementar (estadual) n. 631/2019, sem autorização, em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, ou seja, em desacordo com o disposto na alínea "g" do inciso XII do § 2o, do art. 155, da Constituição Federal, seriam passíveis de nulidade”. (sic)
Ressalta que o Estado de Mato Grosso editou Decretos para regulamentar a implementação da Lei Complementar n. 160/2017, enfatizando que as obrigações tributárias acessórias não estão sujeitas ao princípio da legalidade, podendo ser disciplinadas por meio de ato infralegal, como o Decreto do Chefe do Executivo estadual.
Defende a presença dos requisitos autorizadores da concessão da tutela antecipada neste recurso, de modo que postula, dessarte, que seja determinada, initio litis, a suspensão da decisão proferida.
É o que merece registro. Decido.
Como explicitado na síntese, trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a decisão, prolatada pelo Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos do Mandado de Segurança, proposto pelo Recorrido, deferiu o pedido de tutela de urgência.
Nesta fase de cognição sumária, a questão resume-se em saber se é o caso de conceder, liminarmente, a antecipação da tutela recursal pretendida, consoante a norma procedimental do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, de modo que o efeito suspensivo somente será conferido nos casos em que houver a probabilidade de provimento do recurso, ou o risco de dano grave ou de difícil reparação, por aplicação analógica ao artigo 1.012, parágrafo 4o, do CPC.
No presente caso, constato que, em tese, assiste razão ao Agravante, porquanto verifica-se a probabilidade de provimento do recurso, considerando que o “ato combatido” nada mais é do que a adequação dos benefícios e (ou) incentivos fiscais, concedidos de forma, supostamente, irregular, sem a observância do artigo 155, § 2o, inciso XII, alínea “g”, da Carta Magna, aos termos do Convênio 190/2017, firmado entre os Estados da Federação, portanto, dentro dos limites de atuação do Ente Público Estadual.
Sabe-se que o STJ (Tribunal da Cidadania) estabeleceu, por meio da Súmula 431, a tese de que “é ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal”, porque ela é estabelecida sem qualquer correlação com a realidade.
O Superior Tribunal de Justiça, no entanto, já se pronunciou no sentido de que o Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF), utilizado no Estado de Mato Grosso, é legal e não corresponde à pauta fiscal, uma vez que é estabelecido por meio de estudo, no qual se apura o preço, usualmente, praticado no mercado. Veja-se:
TRIBUTÁRIO – ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – INEXISTÊNCIA DE PAUTA FISCAL – LEGALIDADE DA OBSERVÂNCIA DE ATO COTEPE/CONFAZ, NO CÁLCULO DA MARGEM DE VALOR AGREGADO – AMPARO LEGAL: LC N. 87/96 E LEI MATO-GROSSENSE N. 7098/98 – OBSERVÂNCIA DOS CONVÊNIOS ICMS NS. 139/01 E 100/02. I - A base de cálculo para fins de substituição tributária será obtida, em relação às operações ou prestações subseqüentes, por meio do somatório, dentre outros, da margem do valor agregado, a qual "será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei" (art. 8o, inc. II, §4o, LC n. 87/96). II - O ato originado da Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ e que vem sendo aplicado pela autoridade acoimada coatora é legal, tem apoio na Lei Estadual n. 7098/98 e serve de arrimo na busca da margem de valor agregado, por meio da divulgação periódica do preço médio ponderado a consumidor final da gasolina C, diesel, gás liqüefeito de petróleo (GLP), querosene de aviação (QAV) e álcool etílico hidratado combustível (AEHC), de diversas unidades federadas, dentre as quais se encontra o Estado de Mato Grosso, aderente dos Convênios ns. 139/01 e 100/02. III - Não cuida o processo vertente, em conseqüência, de ilegal pauta fiscal, cujo pressuposto de existência é a fixação ao alvedrio do Estado de Mato Grosso de valores sem qualquer correlação com a realidade. [...]”. (STJ - RMS 19.080/MT, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma)
Com efeito, conforme se verifica da citada jurisprudência, o PMPF somente pode ser utilizado, como base de cálculo de ICMS, no caso de pessoa jurídica que deve recolher esse imposto na modalidade de Substituição Tributária, pois o Preço Médio Ponderado Final foi instituído como parâmetro para apurar o valor agregado do produto vendido ao consumidor final.
Na espécie, as distribuidoras de combustível devem recolher o tributo na modalidade de Substituição Tributária, consoante o artigo 488, do RICMS, a saber:
Art. 488. Fica atribuída ao estabelecimento distribuidor a responsabilidade, por substituição tributária, pelo recolhimento do imposto devido pelas operações subsequentes à saída do álcool etílico hidratado combustível - AEHC da usina ou destilaria a ocorrerem no território mato-grossense, até sua destinação ao consumidor final.
Parágrafo único: Ressalvada a hipótese de credenciamento para recolhimento mensal, o imposto devido por substituição tributária, em virtude do disposto no caput deste artigo, será recolhido pelo distribuidor no momento da entrada do produto no seu estabelecimento”.
Dessa sorte, não se verifica, a priori, ilicitude na exigência de utilização do Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final (PMPF), para autorizar que o contribuinte seja beneficiado pela redução da base do ICMS, prevista no artigo 35, § 2o, do anexo V, do RICMS, uma vez que ela é substituta tributária, ou seja, recolhe o imposto para transações subsequentes.
Outrossim, oportuno salientar que é facultado ao estabelecimento a concessão de benefício fiscal, por meio da redução de base de cálculo do ICMS, desde que o contribuinte aceite a utilização do Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF) na apuração do tributo. Veja-se:
Art. 486 do RICMS
Para determinação da base de cálculo do imposto devido na forma do artigo 485, deverá ser utilizado como base de cálculo o preço de venda praticado pela usina ou destilaria, respeitados, quando houver, os valores fixados em lista de preço mínimo, divulgada pela Secretaria Adjunta da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda.
§ 1o Em substituição ao estatuído no caput deste artigo, a base de cálculo do imposto devido na forma do artigo 485 será a prevista no artigo 35 do Anexo V deste regulamento, desde que respeitadas às condições nele fixadas.
Art. 35 do anexo V do RICMS. “Art. 35. Fica reinstituído e alterado o benefício fiscal previsto no artigo 35 do Anexo V do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto no 2.212, de 20 de março de 2014, consistente em redução de base de cálculo do ICMS incidente nas operações internas com álcool etílico hidratado combustível - AEHC, de produção mato-grossense, promovidas por estabelecimento industrial inscrito no Cadastro de Contribuintes do Estado, enquadrado na CNAE 1071-6/00, 1072-4/01 ou 1931-4/00, quando localizado no território deste Estado, ao valor correspondente a 50% (cinquenta por cento) do valor do Preço Médio Ponderado a Consumidor Final - PMPF, vigente na data da operação para o produto.
§ 1o A fruição do benefício previsto neste artigo fica condicionada à renúncia ao aproveitamento de quaisquer créditos ou benefício fiscal pelo remetente. (efeitos a partir de 1° de janeiro de 2020.
§ 2o Nos termos do § 1o do artigo 35 da Lei Complementar n. 631/2019 a fruição do benefício fiscal previsto neste artigo encerra a cadeia tributária relativa ao produto, observado o disposto no § 3o.
§ 3o O contribuinte que realize operações com combustíveis destinadas a consumidor final que não optar pelo Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária de que trata o § 5o do artigo 14 das disposições permanentes, deverá recolher a diferença de imposto equivalente ao benefício fiscal de que trata este artigo. (cf. § 1o do artigo 35 da LC n. 631/2019)
Com efeito, uma vez que o contribuinte não é obrigado a se enquadrar no benefício fiscal, descrito no artigo 35, do Anexo V. do RICMS, que exige o credenciamento no Regime de Substituição Tributária (ICMS-ST), bem como, a vista dos indícios de legalidade dessa forma de apuração, presente a plausibilidade do direito pleiteado no presente recurso.
Ademais, caso não seja deferido o efeito suspensivo, verifica-se o perigo de dano, uma vez que o Agravado recolherá o tributo aos cofres públicos, em valor inferior ao previsto quando da criação do benefício fiscal, posto que mantém benefícios fiscais sem o preenchimento dos requisitos legais, o que, por certo, também afeta a arrecadação do Estado de Mato Grosso.
Acrescenta-se, ainda, que os atos administrativos possuem a presunção de legitimidade, consubstanciada na legalidade e na veracidade, de modo que, ao menos no juízo de cognição sumária, não estão evidenciados os vícios alegados e, tampouco, o perigo do dano irreparável, hábil a justificar a concessão da tutela pretendida na ação de base.
Assim, nesta fase de cognição sumária, penso que a decisão hostilizada deve ser suspensa até o julgamento final pelo Órgão Colegiado.
Ante o exposto, CONCEDO o efeito suspensivo, pleiteado pelo Estado de Mato Grosso.
Comunique-se ao Juízo a quo, com urgência.
Intime-se a parte Agravada para contraminutar o Agravo, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento.
Após, colha-se o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.
Intimem-se e cumpra-se.
Cuiabá/MT, 06 de outubro de 2020.
Des. Márcio VIDAL,
Relator.

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
GABINETE DESEMBARGADOR MÁRCIO VIDAL
Agravo de Instrumento n. 1019639-09.2020.8.11.0000
Processo originário: Mandado de Segurança n. 1002695- 06.2020.8.11.0040
Agravante: Estado de Mato Grosso
Agravado: Posto Aldo Sorriso Ltda
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a decisão proferida pelo Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1002695- 06.2020.8.11.0040, impetrado pelo Posto Aldo Ltda., deferiu o pedido de liminar para manter a redução de 50% (cinquenta por cento) do Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF), sobre o etanol, independentemente de seu credenciamento no Regime de Substituição Tributária (ICMS-ST), nos termos previstos pelo artigo 35, da LC n. 631/2019, com sintomática suspensão dos efeitos preconizados pelo § 3o, do artigo 35, do RICMS, Anexo V, Capítulo XIII, até a decisão de mérito, com pena de multa diária a ser fixada por este Juízo.
O Agravante sustenta, inicialmente, que a ação mandamental não se volta contra o ato concreto, mas, tão somente, visa combater dispositivos da legislação tributária mato-grossense, ou seja, atos de conteúdo normativo, genérico, abstrato e impessoal, de modo que, ao questionar a legalidade do § 3o, do artigo 35, do RICMS/2014, afronta a Súmula 266 do STF, que preceitua o não cabimento de mandado de segurança contra lei em tese.
Assinala que,
“não fossem as disposições da Lei Complementar (federal) n. 160/2017 e do Convênio ICMS 190/2017, os benefícios concedidos antes da Lei Complementar (estadual) n. 631/2019, sem autorização, em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, ou seja, em desacordo com o disposto na alínea "g" do inciso XII do § 2o, do art. 155, da Constituição Federal, seriam passíveis de nulidade”. (sic)
Ressalta que o Estado de Mato Grosso editou Decretos para regulamentar a implementação da Lei Complementar n. 160/2017, enfatizando que as obrigações tributárias acessórias não estão sujeitas ao princípio da legalidade, podendo ser disciplinadas por meio de ato infralegal, como o Decreto do Chefe do Executivo estadual.
Defende a presença dos requisitos autorizadores da concessão da tutela antecipada neste recurso, de modo que postula, dessarte, que seja determinada, initio litis, a suspensão da decisão proferida.
É o que merece registro. Decido.
Como explicitado na síntese, trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a decisão, prolatada pelo Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos do Mandado de Segurança, proposto pelo Recorrido, deferiu o pedido de tutela de urgência.
Nesta fase de cognição sumária, a questão resume-se em saber se é o caso de conceder, liminarmente, a antecipação da tutela recursal pretendida, consoante a norma procedimental do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, de modo que o efeito suspensivo somente será conferido nos casos em que houver a probabilidade de provimento do recurso, ou o risco de dano grave ou de difícil reparação, por aplicação analógica ao artigo 1.012, parágrafo 4o, do CPC.
No presente caso, constato que, em tese, assiste razão ao Agravante, porquanto verifica-se a probabilidade de provimento do recurso, considerando que o “ato combatido” nada mais é do que a adequação dos benefícios e (ou) incentivos fiscais, concedidos de forma, supostamente, irregular, sem a observância do artigo 155, § 2o, inciso XII, alínea “g”, da Carta Magna, aos termos do Convênio 190/2017, firmado entre os Estados da Federação, portanto, dentro dos limites de atuação do Ente Público Estadual.
Sabe-se que o STJ (Tribunal da Cidadania) estabeleceu, por meio da Súmula 431, a tese de que “é ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal”, porque ela é estabelecida sem qualquer correlação com a realidade.
O Superior Tribunal de Justiça, no entanto, já se pronunciou no sentido de que o Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF), utilizado no Estado de Mato Grosso, é legal e não corresponde à pauta fiscal, uma vez que é estabelecido por meio de estudo, no qual se apura o preço, usualmente, praticado no mercado. Veja-se:
TRIBUTÁRIO – ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – INEXISTÊNCIA DE PAUTA FISCAL – LEGALIDADE DA OBSERVÂNCIA DE ATO COTEPE/CONFAZ, NO CÁLCULO DA MARGEM DE VALOR AGREGADO – AMPARO LEGAL: LC N. 87/96 E LEI MATO-GROSSENSE N. 7098/98 – OBSERVÂNCIA DOS CONVÊNIOS ICMS NS. 139/01 E 100/02. I - A base de cálculo para fins de substituição tributária será obtida, em relação às operações ou prestações subseqüentes, por meio do somatório, dentre outros, da margem do valor agregado, a qual "será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei" (art. 8o, inc. II, §4o, LC n. 87/96). II - O ato originado da Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ e que vem sendo aplicado pela autoridade acoimada coatora é legal, tem apoio na Lei Estadual n. 7098/98 e serve de arrimo na busca da margem de valor agregado, por meio da divulgação periódica do preço médio ponderado a consumidor final da gasolina C, diesel, gás liqüefeito de petróleo (GLP), querosene de aviação (QAV) e álcool etílico hidratado combustível (AEHC), de diversas unidades federadas, dentre as quais se encontra o Estado de Mato Grosso, aderente dos Convênios ns. 139/01 e 100/02. III - Não cuida o processo vertente, em conseqüência, de ilegal pauta fiscal, cujo pressuposto de existência é a fixação ao alvedrio do Estado de Mato Grosso de valores sem qualquer correlação com a realidade. [...]”. (STJ - RMS 19.080/MT, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma)
Com efeito, conforme se verifica da citada jurisprudência, o PMPF somente pode ser utilizado, como base de cálculo de ICMS, no caso de pessoa jurídica que deve recolher esse imposto na modalidade de Substituição Tributária, pois o Preço Médio Ponderado Final foi instituído como parâmetro para apurar o valor agregado do produto vendido ao consumidor final.
Na espécie, as distribuidoras de combustível devem recolher o tributo na modalidade de Substituição Tributária, consoante o artigo 488, do RICMS, a saber:
Art. 488. Fica atribuída ao estabelecimento distribuidor a responsabilidade, por substituição tributária, pelo recolhimento do imposto devido pelas operações subsequentes à saída do álcool etílico hidratado combustível - AEHC da usina ou destilaria a ocorrerem no território mato-grossense, até sua destinação ao consumidor final.
Parágrafo único: Ressalvada a hipótese de credenciamento para recolhimento mensal, o imposto devido por substituição tributária, em virtude do disposto no caput deste artigo, será recolhido pelo distribuidor no momento da entrada do produto no seu estabelecimento”.
Dessa sorte, não se verifica, a priori, ilicitude na exigência de utilização do Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final (PMPF), para autorizar que o contribuinte seja beneficiado pela redução da base do ICMS, prevista no artigo 35, § 2o, do anexo V, do RICMS, uma vez que ela é substituta tributária, ou seja, recolhe o imposto para transações subsequentes.
Outrossim, oportuno salientar que é facultado ao estabelecimento a concessão de benefício fiscal, por meio da redução de base de cálculo do ICMS, desde que o contribuinte aceite a utilização do Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF) na apuração do tributo. Veja-se:
Art. 486 do RICMS
Para determinação da base de cálculo do imposto devido na forma do artigo 485, deverá ser utilizado como base de cálculo o preço de venda praticado pela usina ou destilaria, respeitados, quando houver, os valores fixados em lista de preço mínimo, divulgada pela Secretaria Adjunta da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda.
§ 1o Em substituição ao estatuído no caput deste artigo, a base de cálculo do imposto devido na forma do artigo 485 será a prevista no artigo 35 do Anexo V deste regulamento, desde que respeitadas às condições nele fixadas.
Art. 35 do anexo V do RICMS. “Art. 35. Fica reinstituído e alterado o benefício fiscal previsto no artigo 35 do Anexo V do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto no 2.212, de 20 de março de 2014, consistente em redução de base de cálculo do ICMS incidente nas operações internas com álcool etílico hidratado combustível - AEHC, de produção mato-grossense, promovidas por estabelecimento industrial inscrito no Cadastro de Contribuintes do Estado, enquadrado na CNAE 1071-6/00, 1072-4/01 ou 1931-4/00, quando localizado no território deste Estado, ao valor correspondente a 50% (cinquenta por cento) do valor do Preço Médio Ponderado a Consumidor Final - PMPF, vigente na data da operação para o produto.
§ 1o A fruição do benefício previsto neste artigo fica condicionada à renúncia ao aproveitamento de quaisquer créditos ou benefício fiscal pelo remetente. (efeitos a partir de 1° de janeiro de 2020.
§ 2o Nos termos do § 1o do artigo 35 da Lei Complementar n. 631/2019 a fruição do benefício fiscal previsto neste artigo encerra a cadeia tributária relativa ao produto, observado o disposto no § 3o.
§ 3o O contribuinte que realize operações com combustíveis destinadas a consumidor final que não optar pelo Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária de que trata o § 5o do artigo 14 das disposições permanentes, deverá recolher a diferença de imposto equivalente ao benefício fiscal de que trata este artigo. (cf. § 1o do artigo 35 da LC n. 631/2019)
Com efeito, uma vez que o contribuinte não é obrigado a se enquadrar no benefício fiscal, descrito no artigo 35, do Anexo V. do RICMS, que exige o credenciamento no Regime de Substituição Tributária (ICMS-ST), bem como, a vista dos indícios de legalidade dessa forma de apuração, presente a plausibilidade do direito pleiteado no presente recurso.
Ademais, caso não seja deferido o efeito suspensivo, verifica-se o perigo de dano, uma vez que o Agravado recolherá o tributo aos cofres públicos, em valor inferior ao previsto quando da criação do benefício fiscal, posto que mantém benefícios fiscais sem o preenchimento dos requisitos legais, o que, por certo, também afeta a arrecadação do Estado de Mato Grosso.
Acrescenta-se, ainda, que os atos administrativos possuem a presunção de legitimidade, consubstanciada na legalidade e na veracidade, de modo que, ao menos no juízo de cognição sumária, não estão evidenciados os vícios alegados e, tampouco, o perigo do dano irreparável, hábil a justificar a concessão da tutela pretendida na ação de base.
Assim, nesta fase de cognição sumária, penso que a decisão hostilizada deve ser suspensa até o julgamento final pelo Órgão Colegiado.
Ante o exposto, CONCEDO o efeito suspensivo, pleiteado pelo Estado de Mato Grosso.
Comunique-se ao Juízo a quo, com urgência.
Intime-se a parte Agravada para contraminutar o Agravo, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento.
Após, colha-se o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.
Intimem-se e cumpra-se.
Cuiabá/MT, 06 de outubro de 2020.
Des. Márcio VIDAL,
Relator.