Tribunal: TJMT
Processo: 1009032-34.2020.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-05-11
Data de publicação: 2020-05-11

Ementa:
VISTOS.
1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por ANDERSON DA SILVA FERREIRA contra ato do EXCELENTÍSSIMO SENHOR PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO, na condição de Presidente da Comissão do Concurso Público para Provimento do Cargo de Promotor de Justiça Substituto – Edital no 001/2019 - Abertura de Inscrições, e dos Senhores Presidentes das COMISSÕES DE HETEROIDENTIFICAÇÃO e RECURSAL DE HETEROIDENTIFICAÇÃO, consubstanciado na “não confirmação” da autodeclaração étnico-racial e exclusão das vagas destinadas as pessoas negras (pretos e pardos) (id. Id. 40275477/40275476).
Situando os fatos que cercam o ato tido coator, o impetrante relata que, no ato de inscrição preliminar do certame público, firmou a sua condição de pessoa negra (preto ou pardo), de acordo com os critérios definidos pelo IBGE e Edital no 001/2019, tendo alcançado 80 de 1000 pontos na prova objetiva, o que lhe habilitou para a segunda fase (provas discursivas), na lista especial destinada às pessoas autodeclaradas negras (pretas ou pardas), em que igualmente foi habilitado com média final 7,07 (id. 40275474 – p. 9).
Seguiu-se convocação para a realização de exames médicos, promover a inscrição definitiva e participar da entrevista perante a Comissão de Heteroidentificação designada pela Portaria no 149/2020-PGJ, a fim de confirmar a sua condição de pessoa preta ou parda, da qual foi comunicado, via correio eletrônico, a situação de “não confirmado”, sem que disponibilizados os motivos da decisão daquela Comissão (Id. 40275473 – p. 11 e id. 40275478 – p. 3/4).
Contra a decisão foi interposto recurso administrativo à Comissão Recursal de Heteroidentificação, designada pela Portaria no 222/2020/PJG, que negou provimento ao recurso, cuja decisão é extensa e os pontos mais relevantes “serão debatidos ao longo da petição inicial” (id. 40375478 – p. 6 e 402754776).
Nesse cenário, propugna demonstrar pelos argumentos fáticos e jurídicos a seguir apontados e pelas provas colacionadas (laudo dermatológico e fotografias), acima de qualquer dúvida razoável, a condição de negro (na qualidade de pardo) do impetrante, ou, subsidiariamente, a nulidade do procedimento adotado pela Comissão de Heteroidentificação, ante a violação dos princípios da isonomia, segurança jurídica, vinculação ao instrumento convocatório, publicidade, transparência e motivação dos atos administrativos.
Quanto à condição de pessoa negra/parda do impetrante, em remessa à dispositivos das Leis Federais no 12.288/2010 (Estatuto da Igualdade Racial), no 12.990/2014 (Cotas no Serviço Público Federal e no 12.711/2012 (Dispõe sobre o ingresso nas universidades federais e instituição federais de ensino) e Resolução no 170/2017/CONMP, assevera que o critério a ser adotado é o quesito cor ou raça utilizado pelo IBGE, com base na autodeclaração, não podendo, em hipótese alguma, a Comissão de Heteroidentificação se afastar do que determinam as citadas normas.
Assinala que a própria Comissão Recursal apontou, em sua decisão, que “a cor da pele é a marca racial mais importante e, anteriormente, havia expressado que a cor da pele do candidato é parda”, aspecto em que refere a juntada de laudo emitido por médico dermatologista atestando que o impetrante se encontra na classificação da escala de Fitzpatrick dentro do fototipo IV, o que coincide com a noção de pele parda usualmente utilizada no Brasil, ante a miscigenação da identidade brasileira. Com suporte em excerto de escólio do TRF4, afirma que para afastar a presunção de veracidade da autodeclaração, é preciso de prova robusta em sentido contrário, o que, segundo suas palavras, salvo melhor juízo, não parece ser o caso, comenos em que reitera o mencionado pela Comissão Recursal, de que possui pele parda.
Cita excerto do AgRg no RMS no 47/960/RS (STJ), no sentido de que “O próprio critério adotado pelo IBGE para classificação da cor é subjetivo, baseado na autodeclaração do entrevistado, não abrangendo apenas o binômio branco/negro, mas também os encontros inter-raciais entre brancos e indígenas, brancos e negros e negros e indígenas. Isto demonstra a complexidade que envolve a realização do Censo no Brasil, em razão das variáveis decorrentes do processo miscigenatório, do qual, aliás, resulta a raça brasileira acerca dos mulatos claros, a que aludiu o sociólogo Gilberto Freire”. Transcreve voto do Relator no julgamento da ADC 41, que “ deve-se ter bastante cautela nos casos que se enquadrem em zonas cinzentas. Nas zonas de certeza positiva e nas zonas de certeza negativa sobre a cor (branca ou negra) do candidato, não haverá maiores problemas. Porém, quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial”.
No tocante a questão do preconceito e do racismo citado em pontos específicos da decisão da Comissão Recursal, anota que é retirante nordestino, que migrou com sua família negra (predominantemente parda) para o Rio de Janeiro, sendo à época morador de comunidade carente (favela), e ali vítima de toda sorte de preconceitos, contexto em que pondera não ser possível, como fez a Comissão de Heteroidentificação com o impetrante, afirmar que determinada pessoa é ou não de determinada raça ou que sofreu ou não racismo e preconceito social apenas visualizando-a por alguns segundos, sem ter ao menos uma conversa rápida sobre seu histórico de vida.
Remata, no ponto, que a não confirmação do impetrante como pessoa negra, na qualidade de parda, se revela incongruente, ilegal e violadora de seu direito líquido e certo.
Noutro aspecto, registra a existência de nulidades nos procedimentos adotados pelas Comissões (de concurso, de heteroidentificação e recursal de heteroidentificação), desdobradas: i) na impossibilidade de alteração do edital durante a realização do certame, ii) em manifesta violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa; iii) nulidade da designação da Comissão Recursal de Heteroidentificação e da inobservância dos prazos estabelecidos no edital e iv) ausência de regras objetivas, termos em que requer o reconhecimento das ilegalidades, a fim de restabelecer o critério isonômico que foi perdido com a decisão impugnada.
Endereçado à concessão de medida liminar, atribui a relevância dos fundamentos ao quanto asseverado, e o perigo de dano ao fato de que o concurso se encontra na terceira fase (inscrição definitiva), e as próximas etapas são a fase oral e prova dos títulos, entretanto, o candidato impetrante se autodeclarou negro/pardo (aprovado na primeira e segunda fase) e sumariamente eliminado do certame no procedimento de heteroidentificação. Acrescenta, no mais, que a concessão da liminar não resultará situação irreversível nem prejuízo ao andamento do concurso.
Nesses termos, aqui abreviados, requer a concessão de liminar para assegurar a participação do impetrante na fase seguinte do Concurso para ingresso na Carreira do Ministério Público do Estado de Mato Grosso, a ser confirmada no julgamento do mérito para manter o impetrante na lista específica de candidatos negros (preto ou pardo), prosseguindo no concurso, ou, subsidiariamente, anular a decisão de não confirmação proferida pela Comissão Recursal de Heteroidentificação, determinando-se a realização de novo procedimento.
Ao primeiro exame dos autos, considerando que o edital retificador (Edital no 14/2020) pareceu legitimar a alteração editalícia no disposto no item 20.19 do Edital no 001/2019, determinou-se a intimação do impetrante para juntar aos autos cópia integral dos editais em referência, prontamente atendida (id. 40594454 e 40781960/40781962).
É a suma do necessário. DECIDO.
2. De proêmio, no que toca a competência desta e. Turma para processar e julgar a vertente ação constitucional, dentre outros, a impetração impugna as alterações dadas ao edital primitivo - Edital no 001/2019 - pelo Edital no 14 de Retificação, subscrito pelo Sr. Procurador-Geral da Justiça do Estado de Mato Grosso, na qualidade de Presidente da Comissão do Concurso (id. 40275474 – p. 5).
Assim, se a referida autoridade, aqui primeiro impetrado, atua como membro Presidente da Banca Examinadora, firma-se a competência originária pela autoria do suposto ato coator, nos termos do art. 17-B, I, alínea “b” do RI/TJMT. (Nesse sentido, símile modo acerca da competência do STF em relação a participação do Procurador-Geral da República, na qualidade de Presidente da Banca Examinadora de concursos públicos, ilustram os MS no 31.323/DF (Rel. Min. Rosa Weber, 1a Turma, DJe de 16/4/15) e no 30.859/DF (Rel. Min. Luiz Fux, 1a Turma, DJe de 24/10/12)).
A liminar em mandado de segurança “é procedimento acautelador do possível direito do impetrante, justificado pela iminência de dano irreversível de ordem patrimonial, funcional ou moral se mantido o ato coator até a apreciação definitiva da causa. Por isso mesmo, não importa prejulgamento; não afirma direitos; nem nega poderes à Administração. Preserva, apenas, o impetrante de lesão irreparável, sustando provisoriamente os efeitos do ato impugnado” (Hely Lopes Meirelles).
Portanto, a teor do art. 7o, III da Lei 12.016/09 e nos lindes dos requisitos para urgência do pleito antecipatório disciplinados no art. 300 do CPC, o ato motivador do pedido deve ser suspenso se a relevância dos fundamentos indicarem a probabilidade de lesão a direito líquido e certo, e se do ato surgir o risco de ineficácia (inutilidade) do provimento final a ser concedido, o que passo a examinar.
A impetração suscita violação a direito líquido e certo perpetrada no concurso público de provas e títulos para ingresso na carreira do Ministério Público do Estado de Mato Grosso, regido pelo Edital no 001/2019 de Abertura de Inscrições, no procedimento relativo a inscrição definitiva dos candidatos que optaram por concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros, relativamente a apuração quanto a “veracidade e correção da autodeclaração prestada no ato de inscrição preliminar”, conforme item 6.10 e seguintes do Edital, bem como na decisão da comissão, em suma, diante da dúvida razoável acerca da autodeclaração de pessoa “parda” (id. 40275473 – p. 3).
Inicialmente, saliento que a revisão dos critérios adotados pelas comissões avaliadoras para aferição dos traços fenótipos do candidato impetrante, no sentido de sobrepor as fotografias e exame médico às suas conclusões, importaria em intervenção judicial no mérito administrativo, o que é defeso ao Poder Judiciário, até porque a comissão de heteroidentificação foi composta “por pessoas com notório saber sobre a questão da discriminação racial” (6.10.1) e não houve qualquer impugnação quanto aos predicados dos membros da comissão (id. 40275474 – p. 1).
Pertinente a legalidade e observância das regras contidas no edital, não impressionam as ilações tiradas da variação do teor do edital do concurso, pois o item 20.19 do Edital no 001/2019 dispôs que “ Os itens deste Edital poderão sofrer eventuais alterações, atualizações ou acréscimos enquanto não consumada a providência ou evento que lhes disser respeito, até a data da convocação dos candidatos para as Provas correspondentes, circunstância que será mencionada em Edital ou aviso a ser publicado”. (id. 40781961 – p. 16).
Ante a previsão expressa e atempada publicação, não se opera surpresa aos candidatos nem violação à lei do certame, já que o edital vincula os candidatos e a Administração Pública, de modo que tudo que nele consta deve ser estritamente respeitado, e qualquer alteração de seu conteúdo deve ser feita por meio de retificação, exatamente como ocorreu.
Seja como for, as alterações procedimentais, em si, não representam inovação no sentido de inviabilizar a participação do candidato que se adequava as regras originalmente postas, resumidas a modificação da composição, nomenclatura e competência. Isto é, foi suprimida a assinatura de autodeclaração perante a Comissão Organizadora do Concurso (6.10), a Comissão Especial de Avaliação, com 3 (três) membros (6.10.1), foi substituída pela Comissão de Heroidentificação, com 5 (cinco) membros (6.10 e 6.10.1), e a competência recursal passou da Comissão do Concurso (6.10.8) para a Comissão Recursal de Heteroidentificação. composta por 3 (três) integrantes distintos da Comissão de Heteroidentificação (6.10.7) (id. 40275473 – p. 2/3 e id. 40275474 – p. 1/2).
No que se refere a nomeação dos membros da Comissão Recursal de Heteroidentificação, a Portaria no 222/2020/PGJ, de 20/03/2020, foi publicada no dia 23/03/2020, com efeitos retroativos a 16/03/2020, situação que não relaciona “Tribunal de Exceção”, dado que se as comissões desempenharam função de fato, é lícito ao Poder Público conferir eficácia retroativa a seus atos. Já a inobservância do prazo de 3 (três) dias, contados da realização da entrevista, para comunicação ao candidato da decisão da comissão de heteroidentificação, seria relevante se acarretasse algum prejuízo no prazo de 2 (dois) dias úteis para interposição de recurso, o que não se observa nem foi alegado (id. 40275478 – p. 14 e 15).
Sobre o cotejo da autodeclaração (caráter subjetivo), o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação de Direta de Constitucionalidade da Lei no 12.990/2014, quanto a reserva de vagas para negros em concursos públicos, consignou que “(...) é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa” (ADC 41, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017)
Nessa direção, acorde com a Resolução no 170/2017, do Conselho Nacional do Ministério Público (item 6.1 do Edital no 001/2019), o Edital no 14/2020 definiu os seguintes critérios:
“6.10 Os candidatos habilitados na Prova Discursiva, autodeclarados negros, serão convocados para confirmar tal opção, mediante entrevista presencial e assinatura de declaração nesse sentido, perante a Comissão de Heteroidentificação, que avaliará individualmente cada candidato e emitirá parecer quanto à veracidade e correção da autodeclaração prestada no ato da inscrição preliminar, relativa à condição de pessoa preta ou parda.
6.10.1 A Comissão de Heteroidentificação terá seus membros distribuídos por gênero e cor, sendo composta por 5 (cinco) pessoas com notório saber sobre a questão da discriminação racial, as quais serão indicadas pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso.
6.10.2 No decurso da entrevista presencial de confirmação de opção por cota racial, incumbirá à Comissão de Heteroidentificação aferir o candidato autodeclarado negro, utilizando, primordialmente, o critério fenotípico (relacionado ao grupo étnico-racial negro: cor da pele, traços faciais, etc.) ou, subsidiariamente, com esteio em quaisquer outras informações que auxiliem a análise acerca de sua condição de pessoa negra;
6.10.3 A entrevista do candidato negro perante a Comissão de Heteroidentificação será registrada em gravação por áudio e vídeo.
6.10.4 Encerrada a entrevista, caberá à Comissão de Heteroidentificação decidir, fundamentadamente, por maioria de seus membros, acerca da convalidação da autodeclaração do candidato.
6.10.5 O candidato não será considerado enquadrado na condição de negro quando: a) não comparecer à entrevista presencial; b) não assinar a declaração prevista no item 6.10; c) a maioria dos integrantes da Comissão de Heteroidentificação considerar que o candidato não atende à condição de pessoa negra (preto ou pardo)
6.10.6 O candidato não enquadrado na condição de negro será comunicado da decisão da Comissão de Heteroidentificação em até 03 (três) dias, a contar da data de realização da entrevista presencial.
6.10.7 O candidato cujo enquadramento na condição de negro seja indeferido pela Comissão de Heteroidentificação poderá interpor recurso, no prazo de 2 (dois) dias úteis, dirigido à Comissão Recursal de Heteroidentificação.
6.10.7.1 A Comissão Recursal de Heteroidentificação será composta por 3 (três) integrantes distintos dos membros da Comissão de Heteroidentificação.
6.10.7.2 A Comissão Recursal de Heteroidentificação deliberará pela maioria dos seus membros, sob forma de parecer motivado e fundamentado.
6.10.7.3 Em suas decisões, a Comissão Recursal de Heteroidentificação deverá considerar: 1) a filmagem do procedimento para fins de heteroidentificação; 2) o parecer emitido pela comissão; e 3) as razões expostas no recurso elaborado pelo candidato.
6.10.7.4 Das decisões da Comissão Recursal de Heteroidentificação não caberá recurso
Os critérios acima constaram, em parte, no Edital no 15/2020 De Resultado Definitivo das Provas Discursivas e Convocação para a Inscrição Definitiva (id. 40275474 – p. 3/5).
O item 6.10.2. do Edital 14/2020, ao referir que “ incumbirá à Comissão de Heteroidentificação aferir o candidato autodeclarado negro, utilizando, primordialmente, o critério fenotípico (relacionado ao grupo étnico-racial negro: cor da pele, traços faciais, etc.)” está a desmerecer a propalada ausência de regras objetivas.
Sem embargo disso, o impetrante alega que “a decisão emitida pela Comissão Recursal de Heteroidentificação é extremamente genérica, e se presta para fundamentar qualquer caso posto à comissão”, ao que alia a insciência dos motivos da decisão fundamentada exigida da maioria dos membros da Comissão de Heroidentificação (6.10.4), visto que recebeu email com a simples afirmação “situação: não confirmado”, dificultando a sua defesa administrativa por meio de recurso adequado, representando mera formalidade.
Efetivamente, em seu recurso administrativo o impetrante afirmou se ver “refém de conjecturas dos motivos que levaram a sua não confirmação na condição de pessoa parda, diante da ausência de motivação do ato administrativo vergastado” (id. 40275478 – p. 10).
Lidos os fundamentos da decisão que analisou o recurso administrativo, de fato, a despeito da ampla fundamentação doutrinária e jurisprudencial, a remessa aos fundamentos da Comissão de Heteroidentificação é de que este se deu “através do preenchimento do formulário individual das características fenotípicas, e, em alguns casos, descrevendo observações que julgou relevante acerca do candidatos (...) a decisão coletiva dos membros da comissão foi unânime pela “não confirmação”, justificando que o candidato não foi admitido porque não houve compatibilidade fenotípica” (id. 40275477 – p. 18/19).
Paradoxalmente, porém, os termos da petição inicial não dizem do interesse do impetrante a respeito da checagem dos fundamentos da decisão da Comissão de Heteroidentificação nesta sede, pois não há pedido de exibição da decisão (formulários) nem notícia de negativa de eventual pedido administrativo.
O já citado Hely Lopes Meirelles leciona que “O direito, quando existente, é sempre líquido e certo; os fatos é que podem ser precisos e incertos, exigindo comprovação e esclarecimentos para propiciar aplicação do Direto invocado pelo postulante” (Mandado de Segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas corpus”, 19a ed. atualizado por Arnoldo Wald, Malheiros, 1998, p. 34).
No pressuposto fático, têm-se a ignota decisão “unânime” da Comissão de Heteroidentificação, que concluiu pela ausência de características negroides do candidato impetrante, confirmada em linhas gerais pela decisão da Comissão Recursal de Heteroidentificação, resultando embalde o fato de o impetrante ter positivada a cor da pele parda.
Nesse contexto de incertezas pontuais, avulta imprescindível o concurso das informações para melhor aquilatar o quanto asseverado, intermédio em que diante do laivo, ainda que mínimo, de incursão do impetrante na chamada zona cinzenta, conforme testificado por médico particular de que se encontra “na Classificação de Fitzpatrick dentro do fototipo IV, que corresponde castanho-claro e cabelos escuros, conforme miscigenação brasileira” (id. 40075454), bem como a premissa de que “A característica distintiva do racismo brasileiro é que ele não incide na origem racial das pessoas, mas sobre a cor da pele." (DARCY RIBEIRO Povo brasileiro, editora Companhia das Letras, p. 225), hei por bem admitir a plausibilidade dos fundamentos nesta quadra de sumária cognição, para o só efeito de evitar a inutilidade de eventual provimento futuro.
Ante o exposto, DEFIRO a liminar vindicada para assegurar ao impetrante o prosseguimento nos ulteriores termos do certame público regido Edital no 001/2019, dentro das vagas reservadas para candidatos negros, dês que atendidos os demais requisitos legais.
4. Notifique-se o primeiro impetrado, Exmo. Sr. Procurador Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso para cumprir a liminar no prazo de 10 (dez) dias, e para prestar informações em igual prazo, assim como os demais impetrados, encaminhando-se cópia desta decisão.
5. Dê-se ciência ao Estado de Mato Grosso para, querendo, ingressar no feito (art. 7o, II, da Lei 12.016/09).
6. Após, colha-se o parecer da Douta Procuradoria-Geral de Justiça.
7. Publique-se e cumpra-se, anotando-se o necessário.

Inteiro teor:
VISTOS.
1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por ANDERSON DA SILVA FERREIRA contra ato do EXCELENTÍSSIMO SENHOR PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO, na condição de Presidente da Comissão do Concurso Público para Provimento do Cargo de Promotor de Justiça Substituto – Edital no 001/2019 - Abertura de Inscrições, e dos Senhores Presidentes das COMISSÕES DE HETEROIDENTIFICAÇÃO e RECURSAL DE HETEROIDENTIFICAÇÃO, consubstanciado na “não confirmação” da autodeclaração étnico-racial e exclusão das vagas destinadas as pessoas negras (pretos e pardos) (id. Id. 40275477/40275476).
Situando os fatos que cercam o ato tido coator, o impetrante relata que, no ato de inscrição preliminar do certame público, firmou a sua condição de pessoa negra (preto ou pardo), de acordo com os critérios definidos pelo IBGE e Edital no 001/2019, tendo alcançado 80 de 1000 pontos na prova objetiva, o que lhe habilitou para a segunda fase (provas discursivas), na lista especial destinada às pessoas autodeclaradas negras (pretas ou pardas), em que igualmente foi habilitado com média final 7,07 (id. 40275474 – p. 9).
Seguiu-se convocação para a realização de exames médicos, promover a inscrição definitiva e participar da entrevista perante a Comissão de Heteroidentificação designada pela Portaria no 149/2020-PGJ, a fim de confirmar a sua condição de pessoa preta ou parda, da qual foi comunicado, via correio eletrônico, a situação de “não confirmado”, sem que disponibilizados os motivos da decisão daquela Comissão (Id. 40275473 – p. 11 e id. 40275478 – p. 3/4).
Contra a decisão foi interposto recurso administrativo à Comissão Recursal de Heteroidentificação, designada pela Portaria no 222/2020/PJG, que negou provimento ao recurso, cuja decisão é extensa e os pontos mais relevantes “serão debatidos ao longo da petição inicial” (id. 40375478 – p. 6 e 402754776).
Nesse cenário, propugna demonstrar pelos argumentos fáticos e jurídicos a seguir apontados e pelas provas colacionadas (laudo dermatológico e fotografias), acima de qualquer dúvida razoável, a condição de negro (na qualidade de pardo) do impetrante, ou, subsidiariamente, a nulidade do procedimento adotado pela Comissão de Heteroidentificação, ante a violação dos princípios da isonomia, segurança jurídica, vinculação ao instrumento convocatório, publicidade, transparência e motivação dos atos administrativos.
Quanto à condição de pessoa negra/parda do impetrante, em remessa à dispositivos das Leis Federais no 12.288/2010 (Estatuto da Igualdade Racial), no 12.990/2014 (Cotas no Serviço Público Federal e no 12.711/2012 (Dispõe sobre o ingresso nas universidades federais e instituição federais de ensino) e Resolução no 170/2017/CONMP, assevera que o critério a ser adotado é o quesito cor ou raça utilizado pelo IBGE, com base na autodeclaração, não podendo, em hipótese alguma, a Comissão de Heteroidentificação se afastar do que determinam as citadas normas.
Assinala que a própria Comissão Recursal apontou, em sua decisão, que “a cor da pele é a marca racial mais importante e, anteriormente, havia expressado que a cor da pele do candidato é parda”, aspecto em que refere a juntada de laudo emitido por médico dermatologista atestando que o impetrante se encontra na classificação da escala de Fitzpatrick dentro do fototipo IV, o que coincide com a noção de pele parda usualmente utilizada no Brasil, ante a miscigenação da identidade brasileira. Com suporte em excerto de escólio do TRF4, afirma que para afastar a presunção de veracidade da autodeclaração, é preciso de prova robusta em sentido contrário, o que, segundo suas palavras, salvo melhor juízo, não parece ser o caso, comenos em que reitera o mencionado pela Comissão Recursal, de que possui pele parda.
Cita excerto do AgRg no RMS no 47/960/RS (STJ), no sentido de que “O próprio critério adotado pelo IBGE para classificação da cor é subjetivo, baseado na autodeclaração do entrevistado, não abrangendo apenas o binômio branco/negro, mas também os encontros inter-raciais entre brancos e indígenas, brancos e negros e negros e indígenas. Isto demonstra a complexidade que envolve a realização do Censo no Brasil, em razão das variáveis decorrentes do processo miscigenatório, do qual, aliás, resulta a raça brasileira acerca dos mulatos claros, a que aludiu o sociólogo Gilberto Freire”. Transcreve voto do Relator no julgamento da ADC 41, que “ deve-se ter bastante cautela nos casos que se enquadrem em zonas cinzentas. Nas zonas de certeza positiva e nas zonas de certeza negativa sobre a cor (branca ou negra) do candidato, não haverá maiores problemas. Porém, quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial”.
No tocante a questão do preconceito e do racismo citado em pontos específicos da decisão da Comissão Recursal, anota que é retirante nordestino, que migrou com sua família negra (predominantemente parda) para o Rio de Janeiro, sendo à época morador de comunidade carente (favela), e ali vítima de toda sorte de preconceitos, contexto em que pondera não ser possível, como fez a Comissão de Heteroidentificação com o impetrante, afirmar que determinada pessoa é ou não de determinada raça ou que sofreu ou não racismo e preconceito social apenas visualizando-a por alguns segundos, sem ter ao menos uma conversa rápida sobre seu histórico de vida.
Remata, no ponto, que a não confirmação do impetrante como pessoa negra, na qualidade de parda, se revela incongruente, ilegal e violadora de seu direito líquido e certo.
Noutro aspecto, registra a existência de nulidades nos procedimentos adotados pelas Comissões (de concurso, de heteroidentificação e recursal de heteroidentificação), desdobradas: i) na impossibilidade de alteração do edital durante a realização do certame, ii) em manifesta violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa; iii) nulidade da designação da Comissão Recursal de Heteroidentificação e da inobservância dos prazos estabelecidos no edital e iv) ausência de regras objetivas, termos em que requer o reconhecimento das ilegalidades, a fim de restabelecer o critério isonômico que foi perdido com a decisão impugnada.
Endereçado à concessão de medida liminar, atribui a relevância dos fundamentos ao quanto asseverado, e o perigo de dano ao fato de que o concurso se encontra na terceira fase (inscrição definitiva), e as próximas etapas são a fase oral e prova dos títulos, entretanto, o candidato impetrante se autodeclarou negro/pardo (aprovado na primeira e segunda fase) e sumariamente eliminado do certame no procedimento de heteroidentificação. Acrescenta, no mais, que a concessão da liminar não resultará situação irreversível nem prejuízo ao andamento do concurso.
Nesses termos, aqui abreviados, requer a concessão de liminar para assegurar a participação do impetrante na fase seguinte do Concurso para ingresso na Carreira do Ministério Público do Estado de Mato Grosso, a ser confirmada no julgamento do mérito para manter o impetrante na lista específica de candidatos negros (preto ou pardo), prosseguindo no concurso, ou, subsidiariamente, anular a decisão de não confirmação proferida pela Comissão Recursal de Heteroidentificação, determinando-se a realização de novo procedimento.
Ao primeiro exame dos autos, considerando que o edital retificador (Edital no 14/2020) pareceu legitimar a alteração editalícia no disposto no item 20.19 do Edital no 001/2019, determinou-se a intimação do impetrante para juntar aos autos cópia integral dos editais em referência, prontamente atendida (id. 40594454 e 40781960/40781962).
É a suma do necessário. DECIDO.
2. De proêmio, no que toca a competência desta e. Turma para processar e julgar a vertente ação constitucional, dentre outros, a impetração impugna as alterações dadas ao edital primitivo - Edital no 001/2019 - pelo Edital no 14 de Retificação, subscrito pelo Sr. Procurador-Geral da Justiça do Estado de Mato Grosso, na qualidade de Presidente da Comissão do Concurso (id. 40275474 – p. 5).
Assim, se a referida autoridade, aqui primeiro impetrado, atua como membro Presidente da Banca Examinadora, firma-se a competência originária pela autoria do suposto ato coator, nos termos do art. 17-B, I, alínea “b” do RI/TJMT. (Nesse sentido, símile modo acerca da competência do STF em relação a participação do Procurador-Geral da República, na qualidade de Presidente da Banca Examinadora de concursos públicos, ilustram os MS no 31.323/DF (Rel. Min. Rosa Weber, 1a Turma, DJe de 16/4/15) e no 30.859/DF (Rel. Min. Luiz Fux, 1a Turma, DJe de 24/10/12)).
A liminar em mandado de segurança “é procedimento acautelador do possível direito do impetrante, justificado pela iminência de dano irreversível de ordem patrimonial, funcional ou moral se mantido o ato coator até a apreciação definitiva da causa. Por isso mesmo, não importa prejulgamento; não afirma direitos; nem nega poderes à Administração. Preserva, apenas, o impetrante de lesão irreparável, sustando provisoriamente os efeitos do ato impugnado” (Hely Lopes Meirelles).
Portanto, a teor do art. 7o, III da Lei 12.016/09 e nos lindes dos requisitos para urgência do pleito antecipatório disciplinados no art. 300 do CPC, o ato motivador do pedido deve ser suspenso se a relevância dos fundamentos indicarem a probabilidade de lesão a direito líquido e certo, e se do ato surgir o risco de ineficácia (inutilidade) do provimento final a ser concedido, o que passo a examinar.
A impetração suscita violação a direito líquido e certo perpetrada no concurso público de provas e títulos para ingresso na carreira do Ministério Público do Estado de Mato Grosso, regido pelo Edital no 001/2019 de Abertura de Inscrições, no procedimento relativo a inscrição definitiva dos candidatos que optaram por concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros, relativamente a apuração quanto a “veracidade e correção da autodeclaração prestada no ato de inscrição preliminar”, conforme item 6.10 e seguintes do Edital, bem como na decisão da comissão, em suma, diante da dúvida razoável acerca da autodeclaração de pessoa “parda” (id. 40275473 – p. 3).
Inicialmente, saliento que a revisão dos critérios adotados pelas comissões avaliadoras para aferição dos traços fenótipos do candidato impetrante, no sentido de sobrepor as fotografias e exame médico às suas conclusões, importaria em intervenção judicial no mérito administrativo, o que é defeso ao Poder Judiciário, até porque a comissão de heteroidentificação foi composta “por pessoas com notório saber sobre a questão da discriminação racial” (6.10.1) e não houve qualquer impugnação quanto aos predicados dos membros da comissão (id. 40275474 – p. 1).
Pertinente a legalidade e observância das regras contidas no edital, não impressionam as ilações tiradas da variação do teor do edital do concurso, pois o item 20.19 do Edital no 001/2019 dispôs que “ Os itens deste Edital poderão sofrer eventuais alterações, atualizações ou acréscimos enquanto não consumada a providência ou evento que lhes disser respeito, até a data da convocação dos candidatos para as Provas correspondentes, circunstância que será mencionada em Edital ou aviso a ser publicado”. (id. 40781961 – p. 16).
Ante a previsão expressa e atempada publicação, não se opera surpresa aos candidatos nem violação à lei do certame, já que o edital vincula os candidatos e a Administração Pública, de modo que tudo que nele consta deve ser estritamente respeitado, e qualquer alteração de seu conteúdo deve ser feita por meio de retificação, exatamente como ocorreu.
Seja como for, as alterações procedimentais, em si, não representam inovação no sentido de inviabilizar a participação do candidato que se adequava as regras originalmente postas, resumidas a modificação da composição, nomenclatura e competência. Isto é, foi suprimida a assinatura de autodeclaração perante a Comissão Organizadora do Concurso (6.10), a Comissão Especial de Avaliação, com 3 (três) membros (6.10.1), foi substituída pela Comissão de Heroidentificação, com 5 (cinco) membros (6.10 e 6.10.1), e a competência recursal passou da Comissão do Concurso (6.10.8) para a Comissão Recursal de Heteroidentificação. composta por 3 (três) integrantes distintos da Comissão de Heteroidentificação (6.10.7) (id. 40275473 – p. 2/3 e id. 40275474 – p. 1/2).
No que se refere a nomeação dos membros da Comissão Recursal de Heteroidentificação, a Portaria no 222/2020/PGJ, de 20/03/2020, foi publicada no dia 23/03/2020, com efeitos retroativos a 16/03/2020, situação que não relaciona “Tribunal de Exceção”, dado que se as comissões desempenharam função de fato, é lícito ao Poder Público conferir eficácia retroativa a seus atos. Já a inobservância do prazo de 3 (três) dias, contados da realização da entrevista, para comunicação ao candidato da decisão da comissão de heteroidentificação, seria relevante se acarretasse algum prejuízo no prazo de 2 (dois) dias úteis para interposição de recurso, o que não se observa nem foi alegado (id. 40275478 – p. 14 e 15).
Sobre o cotejo da autodeclaração (caráter subjetivo), o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação de Direta de Constitucionalidade da Lei no 12.990/2014, quanto a reserva de vagas para negros em concursos públicos, consignou que “(...) é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa” (ADC 41, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017)
Nessa direção, acorde com a Resolução no 170/2017, do Conselho Nacional do Ministério Público (item 6.1 do Edital no 001/2019), o Edital no 14/2020 definiu os seguintes critérios:
“6.10 Os candidatos habilitados na Prova Discursiva, autodeclarados negros, serão convocados para confirmar tal opção, mediante entrevista presencial e assinatura de declaração nesse sentido, perante a Comissão de Heteroidentificação, que avaliará individualmente cada candidato e emitirá parecer quanto à veracidade e correção da autodeclaração prestada no ato da inscrição preliminar, relativa à condição de pessoa preta ou parda.
6.10.1 A Comissão de Heteroidentificação terá seus membros distribuídos por gênero e cor, sendo composta por 5 (cinco) pessoas com notório saber sobre a questão da discriminação racial, as quais serão indicadas pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso.
6.10.2 No decurso da entrevista presencial de confirmação de opção por cota racial, incumbirá à Comissão de Heteroidentificação aferir o candidato autodeclarado negro, utilizando, primordialmente, o critério fenotípico (relacionado ao grupo étnico-racial negro: cor da pele, traços faciais, etc.) ou, subsidiariamente, com esteio em quaisquer outras informações que auxiliem a análise acerca de sua condição de pessoa negra;
6.10.3 A entrevista do candidato negro perante a Comissão de Heteroidentificação será registrada em gravação por áudio e vídeo.
6.10.4 Encerrada a entrevista, caberá à Comissão de Heteroidentificação decidir, fundamentadamente, por maioria de seus membros, acerca da convalidação da autodeclaração do candidato.
6.10.5 O candidato não será considerado enquadrado na condição de negro quando: a) não comparecer à entrevista presencial; b) não assinar a declaração prevista no item 6.10; c) a maioria dos integrantes da Comissão de Heteroidentificação considerar que o candidato não atende à condição de pessoa negra (preto ou pardo)
6.10.6 O candidato não enquadrado na condição de negro será comunicado da decisão da Comissão de Heteroidentificação em até 03 (três) dias, a contar da data de realização da entrevista presencial.
6.10.7 O candidato cujo enquadramento na condição de negro seja indeferido pela Comissão de Heteroidentificação poderá interpor recurso, no prazo de 2 (dois) dias úteis, dirigido à Comissão Recursal de Heteroidentificação.
6.10.7.1 A Comissão Recursal de Heteroidentificação será composta por 3 (três) integrantes distintos dos membros da Comissão de Heteroidentificação.
6.10.7.2 A Comissão Recursal de Heteroidentificação deliberará pela maioria dos seus membros, sob forma de parecer motivado e fundamentado.
6.10.7.3 Em suas decisões, a Comissão Recursal de Heteroidentificação deverá considerar: 1) a filmagem do procedimento para fins de heteroidentificação; 2) o parecer emitido pela comissão; e 3) as razões expostas no recurso elaborado pelo candidato.
6.10.7.4 Das decisões da Comissão Recursal de Heteroidentificação não caberá recurso
Os critérios acima constaram, em parte, no Edital no 15/2020 De Resultado Definitivo das Provas Discursivas e Convocação para a Inscrição Definitiva (id. 40275474 – p. 3/5).
O item 6.10.2. do Edital 14/2020, ao referir que “ incumbirá à Comissão de Heteroidentificação aferir o candidato autodeclarado negro, utilizando, primordialmente, o critério fenotípico (relacionado ao grupo étnico-racial negro: cor da pele, traços faciais, etc.)” está a desmerecer a propalada ausência de regras objetivas.
Sem embargo disso, o impetrante alega que “a decisão emitida pela Comissão Recursal de Heteroidentificação é extremamente genérica, e se presta para fundamentar qualquer caso posto à comissão”, ao que alia a insciência dos motivos da decisão fundamentada exigida da maioria dos membros da Comissão de Heroidentificação (6.10.4), visto que recebeu email com a simples afirmação “situação: não confirmado”, dificultando a sua defesa administrativa por meio de recurso adequado, representando mera formalidade.
Efetivamente, em seu recurso administrativo o impetrante afirmou se ver “refém de conjecturas dos motivos que levaram a sua não confirmação na condição de pessoa parda, diante da ausência de motivação do ato administrativo vergastado” (id. 40275478 – p. 10).
Lidos os fundamentos da decisão que analisou o recurso administrativo, de fato, a despeito da ampla fundamentação doutrinária e jurisprudencial, a remessa aos fundamentos da Comissão de Heteroidentificação é de que este se deu “através do preenchimento do formulário individual das características fenotípicas, e, em alguns casos, descrevendo observações que julgou relevante acerca do candidatos (...) a decisão coletiva dos membros da comissão foi unânime pela “não confirmação”, justificando que o candidato não foi admitido porque não houve compatibilidade fenotípica” (id. 40275477 – p. 18/19).
Paradoxalmente, porém, os termos da petição inicial não dizem do interesse do impetrante a respeito da checagem dos fundamentos da decisão da Comissão de Heteroidentificação nesta sede, pois não há pedido de exibição da decisão (formulários) nem notícia de negativa de eventual pedido administrativo.
O já citado Hely Lopes Meirelles leciona que “O direito, quando existente, é sempre líquido e certo; os fatos é que podem ser precisos e incertos, exigindo comprovação e esclarecimentos para propiciar aplicação do Direto invocado pelo postulante” (Mandado de Segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas corpus”, 19a ed. atualizado por Arnoldo Wald, Malheiros, 1998, p. 34).
No pressuposto fático, têm-se a ignota decisão “unânime” da Comissão de Heteroidentificação, que concluiu pela ausência de características negroides do candidato impetrante, confirmada em linhas gerais pela decisão da Comissão Recursal de Heteroidentificação, resultando embalde o fato de o impetrante ter positivada a cor da pele parda.
Nesse contexto de incertezas pontuais, avulta imprescindível o concurso das informações para melhor aquilatar o quanto asseverado, intermédio em que diante do laivo, ainda que mínimo, de incursão do impetrante na chamada zona cinzenta, conforme testificado por médico particular de que se encontra “na Classificação de Fitzpatrick dentro do fototipo IV, que corresponde castanho-claro e cabelos escuros, conforme miscigenação brasileira” (id. 40075454), bem como a premissa de que “A característica distintiva do racismo brasileiro é que ele não incide na origem racial das pessoas, mas sobre a cor da pele." (DARCY RIBEIRO Povo brasileiro, editora Companhia das Letras, p. 225), hei por bem admitir a plausibilidade dos fundamentos nesta quadra de sumária cognição, para o só efeito de evitar a inutilidade de eventual provimento futuro.
Ante o exposto, DEFIRO a liminar vindicada para assegurar ao impetrante o prosseguimento nos ulteriores termos do certame público regido Edital no 001/2019, dentro das vagas reservadas para candidatos negros, dês que atendidos os demais requisitos legais.
4. Notifique-se o primeiro impetrado, Exmo. Sr. Procurador Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso para cumprir a liminar no prazo de 10 (dez) dias, e para prestar informações em igual prazo, assim como os demais impetrados, encaminhando-se cópia desta decisão.
5. Dê-se ciência ao Estado de Mato Grosso para, querendo, ingressar no feito (art. 7o, II, da Lei 12.016/09).
6. Após, colha-se o parecer da Douta Procuradoria-Geral de Justiça.
7. Publique-se e cumpra-se, anotando-se o necessário.