Tribunal: TJMT
Processo: 1008939-50.2017.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2020-10-26
Data de publicação: 2020-10-26

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE-PRESIDÊNCIA
PJe - Processo Judicial Eletrônico
Recurso Extraordinário n. 1008939-50.2017.8.11.0041
RECORRENTE: EDNILSON GUARIM
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Extraordinário interposto por EDNILSON GUARIM, com fundamento no artigo 102, III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão assim ementado (ID 52749482):
“APELAÇÃO — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — MAJORAÇÃO — POSSIBILIDADE — ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL — OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE.
Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição.
Na hipótese de não provimento do recurso, possível a majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença, a teor do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.
Recurso não provido. (RMS 35986 AgR). (Ap 1008939-50.2017.8.11.0041, Dr. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 30/06/2020).”
O recorrente aponta violação ao artigo 37, II e IV, da Constituição Federal, bem como ao Tema 784, ao argumento que a existência de vagas e as contratações precárias ensejam o reconhecimento da sua preterição.
Recurso tempestivo (ID 55836992).
Contrarrazões (ID 62386489).
É o relatório.
Decido.
Sistemática de repercussão geral. Aplicação do Tema 784 do STF.
No presente recurso, a Recorrente defende que a contratação temporária para ocupar o cargo ofertado no certame durante o prazo de validade do concurso convola o direito subjetivo da candidata classificada fora das vagas inicialmente previstas em edital.
No julgamento do recurso Leading Case RE 837.311-RG/PI (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal discutiu, à luz dos arts. 2o, 5o, LV, e 37, III e IV, da Constituição Federal, a existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame, e fixou a seguinte tese:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”
Referido acórdão restou assim ementado:
“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.” (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) (g.n.)
Adentrando ao caso concreto, verifica-se que a Câmara Julgadora concluiu que:
“(...)De toda sorte, não é possível afirmar que essas vagas dizem respeito ao perfil profissional do apelante, qual seja Educador Físico, pois, nos mencionados documentos consta tão somente o nome do cargo de forma genérica, qual seja, Analista Administrativo, e este compreende os seguintes perfis: Administrador, Advogado, Analista de Sistema, Assistente Social, Contador, Economista, Educador Físico e Pedagogo, conforme está no Anexo I do Edital do concurso (Id. 14408968, fl. 15).
No tocante à alegada preterição que decorreria da existência de quatrocentos e sessenta e dois (462) profissionais terceirizados na vigência do certame, registro que o fato não se evidencia no caso, uma vez que não há como saber quantos desses contratos tinham como objeto a prestação de atividades exercidas por terceirizados que englobariam as funções do cargo em que o apelante restou classificado no concurso público, qual seja, Técnico da Área Instrumental, perfil: Educador Físico, muito menos se foram realizados em descompasso com as hipóteses previstas em lei.” (g.n.)
Assim, considerando que a existência de vagas demandaria instrução e não restou demonstrada a preterição do Recorrente, observa-se que o acórdão impugnado se encontra em conformidade com o RE 837.311-RG/PI (Tema 784).
Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, I, “b”, do CPC/15, e em face da conformidade do acórdão impugnado com o julgamento do recurso paradigma (Tema 784), nego seguimento ao recurso extraordinário diante da sistemática de repercussão geral.
Publique-se. Intimem-se.
Cumpra-se.
Cuiabá/MT, 26 de outubro de 2020.
Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.
XV

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE-PRESIDÊNCIA
PJe - Processo Judicial Eletrônico
Recurso Extraordinário n. 1008939-50.2017.8.11.0041
RECORRENTE: EDNILSON GUARIM
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Extraordinário interposto por EDNILSON GUARIM, com fundamento no artigo 102, III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão assim ementado (ID 52749482):
“APELAÇÃO — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — MAJORAÇÃO — POSSIBILIDADE — ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL — OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE.
Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição.
Na hipótese de não provimento do recurso, possível a majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença, a teor do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.
Recurso não provido. (RMS 35986 AgR). (Ap 1008939-50.2017.8.11.0041, Dr. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 30/06/2020).”
O recorrente aponta violação ao artigo 37, II e IV, da Constituição Federal, bem como ao Tema 784, ao argumento que a existência de vagas e as contratações precárias ensejam o reconhecimento da sua preterição.
Recurso tempestivo (ID 55836992).
Contrarrazões (ID 62386489).
É o relatório.
Decido.
Sistemática de repercussão geral. Aplicação do Tema 784 do STF.
No presente recurso, a Recorrente defende que a contratação temporária para ocupar o cargo ofertado no certame durante o prazo de validade do concurso convola o direito subjetivo da candidata classificada fora das vagas inicialmente previstas em edital.
No julgamento do recurso Leading Case RE 837.311-RG/PI (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal discutiu, à luz dos arts. 2o, 5o, LV, e 37, III e IV, da Constituição Federal, a existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame, e fixou a seguinte tese:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”
Referido acórdão restou assim ementado:
“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.” (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) (g.n.)
Adentrando ao caso concreto, verifica-se que a Câmara Julgadora concluiu que:
“(...)De toda sorte, não é possível afirmar que essas vagas dizem respeito ao perfil profissional do apelante, qual seja Educador Físico, pois, nos mencionados documentos consta tão somente o nome do cargo de forma genérica, qual seja, Analista Administrativo, e este compreende os seguintes perfis: Administrador, Advogado, Analista de Sistema, Assistente Social, Contador, Economista, Educador Físico e Pedagogo, conforme está no Anexo I do Edital do concurso (Id. 14408968, fl. 15).
No tocante à alegada preterição que decorreria da existência de quatrocentos e sessenta e dois (462) profissionais terceirizados na vigência do certame, registro que o fato não se evidencia no caso, uma vez que não há como saber quantos desses contratos tinham como objeto a prestação de atividades exercidas por terceirizados que englobariam as funções do cargo em que o apelante restou classificado no concurso público, qual seja, Técnico da Área Instrumental, perfil: Educador Físico, muito menos se foram realizados em descompasso com as hipóteses previstas em lei.” (g.n.)
Assim, considerando que a existência de vagas demandaria instrução e não restou demonstrada a preterição do Recorrente, observa-se que o acórdão impugnado se encontra em conformidade com o RE 837.311-RG/PI (Tema 784).
Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, I, “b”, do CPC/15, e em face da conformidade do acórdão impugnado com o julgamento do recurso paradigma (Tema 784), nego seguimento ao recurso extraordinário diante da sistemática de repercussão geral.
Publique-se. Intimem-se.
Cumpra-se.
Cuiabá/MT, 26 de outubro de 2020.
Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.
XV