Tribunal: TJMT
Processo: 1021367-85.2020.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-29
Data de publicação: 2020-10-29

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1021367-85.2020
AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
AGRAVADOS: RAMON DE OLIVEIRA MARTINS E OUTROS
Vistos, etc.
Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito ativo, interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, contra decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Diamantino, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa n. 1000041-88.2019.8.11.0005, proposta em desfavor de Juviano Lincoln, S & R Gold Ltda EPP, Nelson da Costa Barros, Ramon de Oliveira Martins, Ronaldo da Costa Neves, Sérgio Guimarães Ribeiro e JBS/SA, que rejeitou o recebimento da exordial em relação aos Agravados Ramon de Oliveira Martins, Sérgio Guimarães Ribeiro, Ronaldo da Costa Neves e JBS S.A.
Aduz, em síntese, que ajuizou Ação Civil Pública em desfavor de Ramon Oliveira Martins, Nelson da Costa Barro, S & R. Gold Ltda – EPP, Sérgio Guimarães Ribeiro, Ronaldo da Costa Neves, JBS S. A., Juviano Lincoln, em razão de lhes ser imputada a prática de atos de improbidade administrativa sob o influxo da violação da legislação que regulamenta a concessão e a permissão de serviço público, enquanto associada a isenção fiscal ilícita e ao fornecimento inadequado do serviço público de transporte coletivo urbano com o propósito de atender a empresa JBS S.A, com vistas a desonera-la do custeio de verbas trabalhistas de horas in itineri, por meio da Lei Municipal no 869/2012.
Afirma, que, por meio do Decreto no 124/2013 foi instituída permissão de serviço público de transporte coletivo urbano por seis meses à empresa S. & R. Gold Ltda – EPP, que teria contado com a orientação do Procurador do Município de Diamantino, o ora Agravado Ramon de Oliveira Martins.
Sustenta que, o Magistrado de Primeiro Grau não agiu com acerto ao rejeitar o recebimento da inicial em relação aos Agravados, uma vez que ao contrário do que consta da decisão agravada, estariam presentes indícios que vinculem os recorridos à prática de atos ímprobos que acarretaram gravoso prejuízo ao patrimônio público, associados à violação de diversos princípios regentes da Administração Pública.
Assevera que, em observância ao princípio do in dubio pro societate, a eventual controvérsia quanto ao elemento volitivo da conduta deverá ser devidamente sanada durante a instrução da demanda, nos termos do art. 17, § 8o, da Lei no 8.429/92.
Pontua que restou devidamente justificada a justa causa para o recebimento da inicial em face da agravada JBS S.A ante a existência de prova cabal de que a referida sociedade empresária patrocinou seu interesse de se eximir da remuneração pela jornada in intinere de seus funcionários perante a chefia do poder executivo municipal, e logrou êxito em tal empreitada ilícita, conforme ilustrado na justificativa do Projeto de Lei municipal no 40/2012 que autorizou a instituição de uma precária permissão de serviço público de transporte coletivo.
Argumenta, também que, os sócios proprietários da referida empresa, Sérgio Guimarães Ribeiro e Ronaldo da Costa Neves, descreveram a participação da JBS S.A. durante as tratativas em comento, uma vez que a manutenção do vínculo negocial entre a referida empresa e a S. & R. Gold Ltda–EPP consistiu no principal fator a justificar a permissão concedida pela Prefeitura de Diamantino, em meio a contrapartida por isenções fiscais vultuosas.
Argui, ainda, que, a JBS S.A. agenciou a contrapartida em benefício de sua prestadora de serviço, S. & R. Gold Ltda–EPP o que teria privado o Município de Diamantino de recolher tributo no montante de R$29.471,08, associado à permissão do serviço público de transporte coletivo, e de R$245.163,23 relacionados aos demais serviços de transporte prestados pela referida empresa; este último alvo da execução fiscal no 1001461- 02.2017.8.11.0005.
Alega que, os Agravados Sérgio Guimarães Ribeiro e Ronaldo da Costa Neves, enquanto sócios-proprietários da empresa requerida S & R Gold Ltda – EPP, também devem ser responsabilizados, ante o papel preponderante desempenhado na engrenagem ilícita que deu origem a uma permissão de transporte coletivo urbano inadequado e isenção fiscal nula que beneficiou a empresa que administram: S.& R. Gold Ltda – EPP.
Ressalta que, em relação ao Agravado Ramon de Oliveira Martins restou demonstrada a existência de justa causa para o recebimento da inicial, porquanto na condição de Procurador do Município de Diamantino, teria participado da formatação de uma permissão de serviço público com o propósito de dissimular fraude à legislação tributária, associada à concessão de isenção fiscal ilícita à sociedade empresária S. & R. Gold Ltda–EPP, já que, teria se omitido quanto às exigências dos arts. 20, §2o, e 22, caput, parágrafo único, do CDC c.c. arts. 6o, §1o, e 7o, I, da Lei no 8.987/1995, no que pertine ao serviço adequado, e notadamente os arts. 2o, II e IV, e 17 da Lei no 8.987/1995, seja pela ausência de procedimento licitatório, seja pela concessão de isenção fiscal.
Por essas razões, pugna pela concessão do efeito ativo ao recurso, para que os Agravados Ramon de Oliveira Martins, Sérgio Guimarães Ribeiro, Ronaldo da Costa Neves e JBS S.A respondam pela prática de ilícitos morais administrativos previstos no art. 3o, 5o, 10, caput, VII, VIII, X e XII, e 11, caput, I e II, da Lei no 8.429/1992 no Processo Cível no 1000041-88.2019.8.11.0005 e se sujeitem às sanções previstas no art. 12, II e III, do referido documento legal, acaso venham a ser condenados
Os documentos foram juntados eletronicamente.
Recurso isento de preparo recursal, nos termos do art. 1007, § 1o, do CPC (certidão de ID n. 61717994).
A certidão de ID n. 61716453, atesta a existência de processo capaz de gerar prevenção em relação a esta Relatora, qual seja, Recurso de Agravo de Instrumento n. 1016384-77.2019.8.11.0000.
É o relatório.
Decido.
Inicialmente, ressalto que, em consulta ao sistema PJE de 2o Grau constatei que o Recurso de Agravo de Instrumento n. 1016384-77.2019.8.11.0000 foi interposto em face da mesma ação objeto do presente recurso, o que atrai a prevenção desta Relatora, nos termos do art. 80, § 1°, do Regimento Interno deste Sodalício.
Para a concessão da liminar em sede recursal, necessária se faz a presença dos requisitos exigidos pelos artigos 300 e 1.019, I, ambos do Novo Código de Processo Civil (Lei no 13.105/2015), quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Compulsando os autos, observa-se que o Magistrado singular ao rejeitar o recebimento da inicial em relação aos Agravados, consignou que:
(...)
Por outro lado, ainda que se fale que a JBS tenha sido favorecida pela alteração das rotas de ônibus, conforme ressaltou o Ministério Público, restou evidente que nada de má-fé ou ato doloso foi demonstrado.
Com efeito, ainda que se fale em eventual irregularidade neste ato praticado, temos que existem certos limites interpretativos da Lei de Improbidade Administrativa, como já decidiu categoricamente o Superior Tribunal de Justiça, em relação a necessidade de configuração do elemento subjetivo.
Ao meu sentir, para que o terceiro, que não é agente público figure no polo passivo da ação de improbidade administrativa, mister se faz que existam as situações que serão elencadas nos comentários à Lei no 8.429/92, da seguinte doutrina, litteris : “Para que o terceiro, que não é agente público, figure como sujeito ativo na improbidade administrativa, necessário se faz que existam uma ou todas as situações elencadas no artigo em exame: 1- indução do agente público para a prática do ato de improbidade administrativa; 2- que ocorra o concurso para a sua ocorrência; 3- que se beneficie dele ainda que indiretamente; 4- dolo, caracterizado pela vontade de lesar o erário ou se beneficiar de um ato velado pelo direito, direta ou indiretamente.”( MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O Limite da Improbidade Administrativa. Comentários à Lei no 8.429/92. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 77)
Nesse mesmo sentido, o STJ: “(...) a responsabilidade do terceiro que induz ou concorre com o agente público na prática da improbidade, ou que dela se beneficia, supõe, quanto aos aspectos subjetivos, a existência de dolo, nas hipóteses dos arts. 9o e 11 da Lei, ou de culpa nas hipóteses do art. 10. Não há, no sistema punitivo, responsabilidade objetiva. O terceiro, mesmo beneficiado, não pode ser punido se agiu de boa-fé, ou seja, se ‘mesmo com razoável diligência, comum aos homens médios, não teria percebido a ilicitude do ato gerador de seus benefícios (...). É razoável presumir vício de conduta do agente público que pratica um ato contrário ao que foi recomendado pelos órgãos técnicos, por pareceres jurídicos ou pelo Tribunal de Contas. Mas não é razoável que se reconheça ou presuma esse vício justamente na conduta oposta: de ter agido segundo aquelas manifestações, ou de não ter promovido a revisão de atos praticados como nelas recomendado, ainda mais se não há dúvida quanto à lisura dos pareceres ou à idoneidade de quem os prolatou. Nesses casos, não tendo havido conduta movida por imprudência, imperícia ou negligência, não há culpa e muito menos improbidade. A ilegitimidade do ato, se houver, estará sujeita a sanção de outra natureza, estranha ao âmbito da ação de improbidade”.(REsp 827445/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, Rel. p/ Acórdão Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, J: 02/02/2010, P: 08/03/2010).
No caso dos autos, não havendo prova da má-fé ou desonestidade da JBS nos atos praticados entre a empresa GOLD com a Administração Publica Municipal, e que eventualmente tenham lhe beneficiado, a rejeição da ação é medida de rigor.
No que diz respeito ao Procurador do Município, Dr. Ramon de Oliveira Martins, entendo que a ação também deve ser rejeitada, isso em razão de o parecer disponibilizado pelo Procurador Municipal ser opinativo e inexistir na inicial qualquer demonstração de má-fé e de ação dolosa por parte do parecerista.
O parecer de um advogado público é um ato opinativo, expedido de acordo com sua interpretação jurídica sobre determinado assunto, sem qualquer conteúdo decisório.
Nesse cenário, sua atuação, de regra, não é suscetível de provocar responsabilização por ato de improbidade administrativa.
Tal responsabilização somente pode ocorrer, em um segundo momento, quando comprovado que o procurador do ente público operou em cumplicidade com o administrador, de forma dolosa, com o escopo de disfarçar uma ilegalidade.
Quanto à necessidade de se comprovar a existência de situação excepcional (dolo) para a responsabilização do parecerista, já se posicionou o egrégio STJ:
"É possível, em situações excepcionais, enquadrar o consultor jurídico ou o parecerista como sujeito passivo numa ação de improbidade administrativa. Para isso, é preciso que a peça opinativa seja apenas um instrumento, dolosamente elaborado, destinado a possibilitar a realização do ato ímprobo. Em outras palavras, faz-se necessário, para que se configure essa situação excepcional, que desde o nascedouro a má-fé tenha sido o elemento subjetivo condutor da realização do parecer." (REsp 1183504/DF, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, J: 18/05/2010, P: 17/06/2010).
Sobre o caso, confira-se o posicionamento do Pretório Excelso, mutatis mutandi:
"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS. TOMADA DE CONTAS: ADVOGADO. PROCURADOR: PARECER. (...) I. - Advogado de empresa estatal que, chamado a opinar, oferece parecer sugerindo contratação direta, sem licitação, mediante interpretação da lei das licitações. Pretensão do Tribunal de Contas da União em responsabilizar o advogado solidariamente com o administrador que decidiu pela contratação direta: impossibilidade, dado que o parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa. Celso Antônio Bandeira de Mello, "Curso de Direito Administrativo", Malheiros Ed., 13a ed., p. 377. II. - O advogado somente será civilmente responsável pelos danos causados (...), se decorrentes de erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo: Cód. Civil, art. 159; Lei 8.906/94, art. 32. III. - Mandado de Segurança deferido." (MS 24073, Relator(a): Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, J: 06/11/2002, P: 31/10/2003 PP-00015 EMENT VOL-02130-02 PP-00379).
"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONTROLE EXTERNO. AUDITORIA PELO TCU. RESPONSABILIDADE DE PROCURADOR DE AUTARQUIA POR EMISSÃO DE PARECER TÉCNICO-JURÍDICO DE NATUREZA OPINATIVA. SEGURANÇA DEFERIDA. I. Repercussões da natureza jurídico-administrativa do parecer jurídico: (i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; (...) II. No caso de que cuidam os autos, o parecer emitido pelo impetrante não tinha caráter vinculante. Sua aprovação pelo superior hierárquico não desvirtua sua natureza opinativa, nem o torna parte de ato administrativo posterior do qual possa eventualmente decorrer dano ao erário, mas apenas incorpora sua fundamentação ao ato. III. Controle externo: É lícito concluir que é abusiva a responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao erário. Salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa. Mandado de segurança deferido." (MS 24631, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 09/08/2007, DJe-018 DIVULG 31-01-2008 PUBLIC 01-02-2008 EMENT VOL-02305-02 PP-00276 RTJ VOL-00204-01 PP-00250).
Trago à colação os ensinamentos de José dos Santos Carvalho Filho, em seu livro "Manual de Direito Administrativo" (23a Edição, Editora Lumem Juris, Rio de Janeiro, 2010, pág.151/152): "Os pareceres consubstanciam opiniões, pontos de vista de alguns agentes administrativos sobre a matéria submetida à sua apreciação. (...) Refletindo um juízo de valor, uma opinião pessoal do parecerista, o parecer não vincula a autoridade que tem competência decisória, ou seja, aquela a quem cabe praticar o ato administrativo final. Trata-se de atos diversos - o parecer e o ato que o aprova ou rejeita. Como tais têm conteúdos antagônicos, o agente que opina nunca poderá ser o que decide.
De tudo isso, resulta que o agente que emite o parecer não pode ser considerado solidariamente responsável com o agente que produziu o ato administrativo final, decidindo pela aprovação do parecer. A responsabilidade do parecerista pelo fato de ter sugerido mal somente pode ser atribuída se houver comprovação indiscutível de que agiu dolosamente, vale dizer, com o intuito predeterminado de cometer improbidade administrativa. Semelhante comprovação, entretanto, não dimana do parecer em si, mas, ao revés, constitui ônus daquele que impugna a validade do ato em função da conduta de seu autor. Não me parece correto, portanto, atribuir, a priori, responsabilidade solidária a servidores pareceristas quando opinam, sobre o aspecto formal ou substancial (em tese), pela aprovação ou ratificação de contratos e convênios ou inexigibilidade de licitação, tal como exigido no art. 38 da lei 8.666/93 (ESTATUTO DAS LICITAÇÕES), e isso porque o conteúdo dos ajustes depende de outras autoridades administrativas, e não dos pareceristas. Essa responsabilidade não pode ser atribuída por presunção e só se legitima no caso de conduta dolosa, como já afirmado, ou por erro grosseiro injustificável."
Alias como bem ponderou o Douto Procurador em sua defesa preliminar, os seus pareceres também foram baseados em Lei Municipal n° 570/2005 (ID. 18160082), que dispôs que ele, na qualidade de Membro de Conselho Social e Econômico do Município de Diamantino, emitisse opinião sobre o que melhor seria adequado para as pretensões de desenvolvimento da Municipalidade, de modo que não me parece justo responsabilizá-lo por atos que a própria lei determinou que o fizesse.
Portanto, permissa vênia, com fulcro na jurisprudência do Pretório Excelso, do Egrégio STJ, bem como em doutrina consagrada, entendo que deve ser rejeitada a ação em relação ao Procurador Municipal Dr. Ramon de Oliveira Martins.
Diante disso, não se faz necessário o ingresso da Ordem dos Advogados do Brasil na qualidade de Amicus Curiae, em face da perda de objeto.
No que se refere aos requeridos Sérgio Guimarães Ribeiro e Ronaldo da Costa Neves, é imputado a eles responsabilidade pelo prejuízo relacionado à extensão da isenção fiscal para todos os serviços prestados pela S. & R. Gold Ltda – EPP, a qual se ajusta ao disposto no at. 10, caput, VII e XII, da Lei n° 8.429/1992. Todavia, verifico que os atos praticados pelos requeridos, que lhe imputam culpa, abrangendo as negociações das isenções e posteriormente o aumento das tarifas durante a execução do serviço de transporte público, se deram na qualidade de representantes da referida empresa, não sendo mencionado nos autos proveitos pessoais que teriam angariado.
Deveria haver nos autos a necessária comprovação de ação ou omissão eventualmente praticados pelos referidos demandados, como pessoas físicas, ou seja, do cometimento de atos praticados com irregularidade, desvio de finalidade social ou confusão patrimonial, mas não há nada na inicial nesse sentido, não podendo, ao meu ver, ser imputada responsabilidade pessoal aos sócios.
A respeito, eis a jurisprudência:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DECISÃO QUE DEIXA DE RECEBER PARCELA DA PETIÇÃO INICIAL, POR CONSIDERAR QUE DETERMINADAS IMPUTAÇÕES NÃO CONSTITUEM ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ACERTO DO JUÍZO "A QUO". RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO, À UNANIMIDADE. (...) 2. Quanto ao primeiro aspecto, havendo provas de que o agravado, ao deparar-se com o problema, envidou esforços para a preservação do patrimônio público, não há como dizer que existem indícios de que este se quedou omisso, ainda que seus comandos não tenham sido cumpridos por quem de direito. Assim, mesmo que no recebimento da petição inicial da ação de improbidade vigore o princípio do "in dubio pro societat", não se verificam – nesta hipótese – os requisitos mínimos para acolhimento da acusação, carecendo, portanto, justa causa a embasar o prosseguimento da ACP. (...) 4. Por fim, quanto ao terceiro item, para que se possa desconsiderar a personalidade jurídica da empresa demandada, é necessária a comprovação da ação ou omissão, ou seja, do cometimento de atos praticados com irregularidade, desvio de finalidade social ou confusão patrimonial. Não logrando êxito o Ministério Público em promover a imputação de responsabilidade pessoal aos sócios, forçoso reconhecer que não deve prosseguir a inicial em face destes. 5. Recurso conhecido e não provido, mantendo-se incólume a decisão combatida, à unanimidade.” (TJ-AL - AI: 90000443920178020000, Relator: Des. Alcides Gusmão da Silva, 3a Câmara Cível, J: 08/02/2018, P: 09/02/2018).
Desta forma, forçoso reconhecer a que não deve prosseguir a demanda em relação aos sócios proprietários da empresa S. & R. Gold Ltda – EPP. (ID n. 61644492 – p. 362/375)
Após a análise da situação concreta emergente dos autos e dos documentos instruidores deste agravo, tenho que o pedido de efeito ativo formulado deve ser deferido, pois o Agravante logrou êxito em demonstrar a subsunção da hipótese delineada nos autos aos requisitos declinados no dispositivo supracitado, especialmente, por se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação.
Como se sabe, a ação de improbidade administrativa somente deve ser rejeitada de plano se o julgador se convencer da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, conforme dispõe o artigo 17, § 8o, da Lei no 8.429/92, sendo que a presença de indícios da prática de atos ímprobos é suficiente para o recebimento e processamento da ação, uma vez que, nessa fase, impera o princípio do in dubio pro societate.
A propósito, nesse sentido é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DELAÇÃO PREMIADA. APLICAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ATO QUE EXCLUI LITISCONSORTES DA RELAÇÃO PROCESSUAL. NATUREZA JURÍDICA. RECURSO CABÍVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. RECEBIMENTO DA INICIAL. IN DUBIO PRO SOCIETATE. PRECEDENTES.
1. Verifica-se que a Corte de origem não analisou, ainda que implicitamente, a tese da (im)possibilidade de delação premiada em ação civil pública, por improbidade administrativa. Desse modo, impõe-se o não conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento, entendido como o indispensável exame da questão pela decisão atacada, apto a viabilizar a pretensão recursal.
Incidência das Súmulas 282 e 356/STF.
2. Nos termos do art. 17, §§ 7o e 8o, da Lei 8.429/92, a defesa preliminar é o momento oportuno para que o acusado indique elementos que afastem de plano a existência de improbidade administrativa, a procedência da ação ou a adequação da via eleita. Assim, somente nesses casos poderá o juiz rejeitar a petição inicial.
3. Existindo indícios de atos de improbidade nos termos dos dispositivos da Lei 8.429/92, sendo adequada a via eleita, cabe ao juiz receber a inicial e dar prosseguimento ao feito. Não há ausência de argumentação à postergação para sentença final da análise da matéria de mérito. Ressalta-se, ainda, que a justificação sucinta não caracteriza ausência de fundamentação.
4. Demais disso, nos termos do art. 17, § 8o, da Lei 8.429/1992, a ação de improbidade administrativa só deve ser rejeitada de plano se o órgão julgador se convencer da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, de tal sorte que a presença de indícios da prática de atos ímprobos é suficiente ao recebimento e processamento da ação, uma vez que, nessa fase, impera o princípio do in dubio pro societate.
5. Demais disso, analisar a existência ou não de indícios suficientes, para o recebimento da ação de improbidade, demandaria o reexame de matéria fático-probatória, vedado em sede de recurso especial, de acordo com a Súmula 7 desta Corte.
6. É pacífico o entendimento desta Corte Superior que a decisão que exclui do processo um dos litisconsortes, prosseguindo o processo com relação aos demais réus, tem natureza de decisão interlocutória, sendo recorrível por meio de agravo de instrumento, caracterizando-se erro grosseiro a interposição de apelação. Súmula 83/STJ. Precedentes: AgRg no REsp 1.466.284/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/12/2015, DJe 05/02/2016; REsp 1.454.640/ES, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 15/10/2015, DJe 05/11/2015 ;REsp 1.168.739/RN, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 03/06/2014, DJe 11/06/2014; REsp 1.168.312/PE, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 16/03/2010, DJe 26/03/2010 Agravo interno improvido. (STJ – AgInt no AREsp 910.840/RN, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 30/08/2016). [Destaquei]
In casu, da análise superficial das provas até então produzidas, própria deste momento processual, se mostra prematura a extinção da ação em relação aos Agravados, especialmente porque delimitada a participação individualizada destes nos fatos descritos na inicial da ação civil pública.
Isso porque, em relação ao Agravado Ramon de Oliveira Martins, estão presentes indícios da prática de ato ímprobo e em tese, pelo menos de erro grosseiro por parte do Agravado, para autorizar o recebimento da inicial, visto que na condição de Procurador do Município de Diamantino emitiu parecer favorável à permissão precária de execução do serviço de transporte público, mediante decreto, favorecendo empresa privada que, a princípio indica violação aos arts. 2o, II e IV, e 17 da Lei no 8.987/1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, pela ausência de procedimento licitatório e pela concessão, em tese, indevida de isenção fiscal e, por conseguinte, prejuízo ao erário.
Veja-se:
Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
(...)
II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
(...)
IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
Embora nesse momento processual seja inviável a incursão na existência de dolo ou má-fé, verifica-se a presença de indícios de que o Agravado Ramon de Oliveira Martins, não agiu, aparentemente, com a cautela necessária quanto aos tramites necessário para permissão precária de transporte público coletivo do Município de Diamantino, o que acabou por favorecer a Empresa S. & R. Gold Ltda–EPP.
Da mesma forma, entendo, a priori, que, se mostra temerária, a rejeição da inicial da Ação Civil Pública em relação aos Agravados Sérgio Guimarães Ribeiro, Ronaldo da Costa Neves, uma vez que estes, na condição de sócios proprietários da Empresa S. & R. Gold Ltda–EPP, além de se beneficiarem dos ganhos decorrentes do ato (supostamente) ímprobo e das isenções tributárias concedidas, em tese, concorreram para a prática do suposto ilícito, porquanto representaram a pessoa jurídica ao firmar contrato de prestação de serviços de transporte de passageiros com a Empresa JBS S. A. para o transporte de funcionários e pessoas comuns que gostariam de se deslocar até a sede da referida empresa, por meio da permissão de transporte público coletivo concedida pelo Decreto Municipal n. 124/2013 (ID n.61644465 – p. 50/69) e pelo Decreto n. 054/2014 (ID n.61644465 – p. 70).
Nos termos do art. 3° da Lei n. 8.429/92, as disposições da Lei de Improbidade administrativa são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
Nesse sentido é a jurisprudência:
(...) IV. No que tange à alegada ilegitimidade passiva do sócio-cotista da empresa Itel Informática Ltda., observa-se que o principal fundamento do acórdão impugnado, para a sua inclusão no polo passivo da demanda, e, também, para a sua condenação nas sanções da Lei 8.429/92 - ao contrário do que sustentam os agravantes -, não foi apenas sua qualidade de sócio, mas também o fato de ter participado do ato ímprobo. Portanto, considerando a fundamentação adotada na origem, não há como afastar a incidência da Súmula 7/STJ, no ponto. Precedentes do STJ.
(AgRg no AREsp 484.423/MS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 14/12/2015).
Por sua vez, em relação à Empresa JBS S.A. é incontroverso que esta foi beneficiada com a permissão precária de transporte público coletivo do Município de Diamantino à Empresa S. & R. Gold Ltda–EPP, por meio da desoneração do custeio de verbas trabalhistas denominadas horas in itinere, tendo inclusive o Prefeito Municipal, Sr. Juviano Lincoln sancionado a Lei municipal no 869/2012, com o propósito de atender a empresa JBS S.A, justificando que a referida empresa estaria cogitando encerrar as suas atividades em Diamantino/MT.
Como se sabe, a jurisprudência pátria indica a necessidade de demonstração apenas do elemento subjetivo na conduta do agente público para responsabilizá-lo, juntamente com o terceiro beneficiário, nas penas previstas na lei de improbidade administrativa, tão somente porque este se beneficiou do ato considerado ímprobo.
Veja-se:
ADMINISTRATIVO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10, DA LEI 8.429/92. DANO AO ERÁRIO. MODALIDADE CULPOSA. POSSIBILIDADE.
FAVORECIMENTO PESSOAL. TERCEIRO BENEFICIADO. REQUISITOS CONFIGURADOS. INCURSÃO NAS PREVISÕES DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
(...)
5. A lei de improbidade administrativa aplica-se ao beneficiário direto do ato ímprobo, mormente em face do comprovado dano ao erário público. Inteligência do art. 3o da Lei de Improbidade Administrativa. No caso, também está claro que a pessoa jurídica foi beneficiada com a prática infrativa, na medida em que se locupletou de verba pública sem a devida contraprestação contratual. Por outro lado, em relação ao seu responsável legal, os elementos coligidos na origem não lhe apontaram a percepção de benefícios que ultrapassem a esfera patrimonial da sociedade empresária, nem individualizaram sua conduta no fato imputável, razão pela qual não deve ser condenado pelo ato de improbidade.
6. Recurso especial provido em parte.
(STJ – REsp 1127143/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 22-6-2010, DJe 3-8-2010). [Destaquei]
No mesmo sentido é o posicionamento adotado por este Sodalício:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - INDISPONIBILIDADE DE BENS - ENRIQUECIMENTO ILÍCITO - VANTAGEM ECONÔMICA ADVINDA DE TERCEIROS PARTICULARES - PREVISÃO DA LEI No 8.429/1992 - ART. 7o C/C ART. 9o C/C ART. 18 - POSSIBILIDADE DE DECRETAÇÃO DA INDISPONIBILIDADE - REQUISITOS LEGITIMADORES DA IMPOSIÇÃO DA MEDIDA - INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATOS DE IMPROBIDADE - FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA PRESENTES - RECURSO PROVIDO.
O núcleo tipificador da conduta ímproba que resulta em enriquecimento ilícito do sujeito ativo cinge-se ao acréscimo patrimonial ilícito obtido em razão de cargo, mandato, função ou atividade ocupados na estrutura do Estado, sendo irrelevante qualquer dano perpetrado ao erário público na espécie. Assim sendo, não há sentido em afastar a medida acautelatória de indisponibilidade de bens da hipótese, vez que se presta a garantir a incorporação da vantagem econômica indevida ao patrimônio do Estado, conforme interpretação dada ao art. 18, da Lei no 8.429/1992.
Havendo indícios de prática de atos de improbidade administrativa, possível a concessão de medida liminar para decretar a indisponibilidade de bens dos requeridos, independentemente de comprovação da efetiva intenção de transferência ou dilapidação do patrimônio, conforme entendimento sedimentado no STJ.
(TJMT – AI 180849/2015, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12-6-2017, Publicado no DJE 23-6-2017). [Destaquei]
Portanto, demonstrados indícios de ato ímprobo, não está o julgador autorizado a rejeitar a inicial da Ação Civil por Improbidade, especialmente porque nessa fase vigora o princípio in dubio pro societate.
Com essas considerações, DEFIRO o pedido de antecipação da tutela recursal perquirido pelo Agravante, para conceder o efeito ativo ao recurso, determinando o prosseguimento da Ação Civil Pública em face dos Agravados, até o julgamento do mérito do presente recurso.
Notifique-se o Juízo a quo sobre esta decisão, solicitando-lhe informações.
Intimem-se os Agravados para, querendo, apresentarem respostas no prazo legal.
Após, dê-se vista à Procuradoria-Geral de Justiça.
Cumpra-se.
Cuiabá-MT, 27 de outubro de 2020.
Desa. Helena Maria Bezerra Ramos
Relatora

Inteiro teor:
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1021367-85.2020
AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
AGRAVADOS: RAMON DE OLIVEIRA MARTINS E OUTROS
Vistos, etc.
Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito ativo, interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, contra decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Diamantino, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa n. 1000041-88.2019.8.11.0005, proposta em desfavor de Juviano Lincoln, S & R Gold Ltda EPP, Nelson da Costa Barros, Ramon de Oliveira Martins, Ronaldo da Costa Neves, Sérgio Guimarães Ribeiro e JBS/SA, que rejeitou o recebimento da exordial em relação aos Agravados Ramon de Oliveira Martins, Sérgio Guimarães Ribeiro, Ronaldo da Costa Neves e JBS S.A.
Aduz, em síntese, que ajuizou Ação Civil Pública em desfavor de Ramon Oliveira Martins, Nelson da Costa Barro, S & R. Gold Ltda – EPP, Sérgio Guimarães Ribeiro, Ronaldo da Costa Neves, JBS S. A., Juviano Lincoln, em razão de lhes ser imputada a prática de atos de improbidade administrativa sob o influxo da violação da legislação que regulamenta a concessão e a permissão de serviço público, enquanto associada a isenção fiscal ilícita e ao fornecimento inadequado do serviço público de transporte coletivo urbano com o propósito de atender a empresa JBS S.A, com vistas a desonera-la do custeio de verbas trabalhistas de horas in itineri, por meio da Lei Municipal no 869/2012.
Afirma, que, por meio do Decreto no 124/2013 foi instituída permissão de serviço público de transporte coletivo urbano por seis meses à empresa S. & R. Gold Ltda – EPP, que teria contado com a orientação do Procurador do Município de Diamantino, o ora Agravado Ramon de Oliveira Martins.
Sustenta que, o Magistrado de Primeiro Grau não agiu com acerto ao rejeitar o recebimento da inicial em relação aos Agravados, uma vez que ao contrário do que consta da decisão agravada, estariam presentes indícios que vinculem os recorridos à prática de atos ímprobos que acarretaram gravoso prejuízo ao patrimônio público, associados à violação de diversos princípios regentes da Administração Pública.
Assevera que, em observância ao princípio do in dubio pro societate, a eventual controvérsia quanto ao elemento volitivo da conduta deverá ser devidamente sanada durante a instrução da demanda, nos termos do art. 17, § 8o, da Lei no 8.429/92.
Pontua que restou devidamente justificada a justa causa para o recebimento da inicial em face da agravada JBS S.A ante a existência de prova cabal de que a referida sociedade empresária patrocinou seu interesse de se eximir da remuneração pela jornada in intinere de seus funcionários perante a chefia do poder executivo municipal, e logrou êxito em tal empreitada ilícita, conforme ilustrado na justificativa do Projeto de Lei municipal no 40/2012 que autorizou a instituição de uma precária permissão de serviço público de transporte coletivo.
Argumenta, também que, os sócios proprietários da referida empresa, Sérgio Guimarães Ribeiro e Ronaldo da Costa Neves, descreveram a participação da JBS S.A. durante as tratativas em comento, uma vez que a manutenção do vínculo negocial entre a referida empresa e a S. & R. Gold Ltda–EPP consistiu no principal fator a justificar a permissão concedida pela Prefeitura de Diamantino, em meio a contrapartida por isenções fiscais vultuosas.
Argui, ainda, que, a JBS S.A. agenciou a contrapartida em benefício de sua prestadora de serviço, S. & R. Gold Ltda–EPP o que teria privado o Município de Diamantino de recolher tributo no montante de R$29.471,08, associado à permissão do serviço público de transporte coletivo, e de R$245.163,23 relacionados aos demais serviços de transporte prestados pela referida empresa; este último alvo da execução fiscal no 1001461- 02.2017.8.11.0005.
Alega que, os Agravados Sérgio Guimarães Ribeiro e Ronaldo da Costa Neves, enquanto sócios-proprietários da empresa requerida S & R Gold Ltda – EPP, também devem ser responsabilizados, ante o papel preponderante desempenhado na engrenagem ilícita que deu origem a uma permissão de transporte coletivo urbano inadequado e isenção fiscal nula que beneficiou a empresa que administram: S.& R. Gold Ltda – EPP.
Ressalta que, em relação ao Agravado Ramon de Oliveira Martins restou demonstrada a existência de justa causa para o recebimento da inicial, porquanto na condição de Procurador do Município de Diamantino, teria participado da formatação de uma permissão de serviço público com o propósito de dissimular fraude à legislação tributária, associada à concessão de isenção fiscal ilícita à sociedade empresária S. & R. Gold Ltda–EPP, já que, teria se omitido quanto às exigências dos arts. 20, §2o, e 22, caput, parágrafo único, do CDC c.c. arts. 6o, §1o, e 7o, I, da Lei no 8.987/1995, no que pertine ao serviço adequado, e notadamente os arts. 2o, II e IV, e 17 da Lei no 8.987/1995, seja pela ausência de procedimento licitatório, seja pela concessão de isenção fiscal.
Por essas razões, pugna pela concessão do efeito ativo ao recurso, para que os Agravados Ramon de Oliveira Martins, Sérgio Guimarães Ribeiro, Ronaldo da Costa Neves e JBS S.A respondam pela prática de ilícitos morais administrativos previstos no art. 3o, 5o, 10, caput, VII, VIII, X e XII, e 11, caput, I e II, da Lei no 8.429/1992 no Processo Cível no 1000041-88.2019.8.11.0005 e se sujeitem às sanções previstas no art. 12, II e III, do referido documento legal, acaso venham a ser condenados
Os documentos foram juntados eletronicamente.
Recurso isento de preparo recursal, nos termos do art. 1007, § 1o, do CPC (certidão de ID n. 61717994).
A certidão de ID n. 61716453, atesta a existência de processo capaz de gerar prevenção em relação a esta Relatora, qual seja, Recurso de Agravo de Instrumento n. 1016384-77.2019.8.11.0000.
É o relatório.
Decido.
Inicialmente, ressalto que, em consulta ao sistema PJE de 2o Grau constatei que o Recurso de Agravo de Instrumento n. 1016384-77.2019.8.11.0000 foi interposto em face da mesma ação objeto do presente recurso, o que atrai a prevenção desta Relatora, nos termos do art. 80, § 1°, do Regimento Interno deste Sodalício.
Para a concessão da liminar em sede recursal, necessária se faz a presença dos requisitos exigidos pelos artigos 300 e 1.019, I, ambos do Novo Código de Processo Civil (Lei no 13.105/2015), quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Compulsando os autos, observa-se que o Magistrado singular ao rejeitar o recebimento da inicial em relação aos Agravados, consignou que:
(...)
Por outro lado, ainda que se fale que a JBS tenha sido favorecida pela alteração das rotas de ônibus, conforme ressaltou o Ministério Público, restou evidente que nada de má-fé ou ato doloso foi demonstrado.
Com efeito, ainda que se fale em eventual irregularidade neste ato praticado, temos que existem certos limites interpretativos da Lei de Improbidade Administrativa, como já decidiu categoricamente o Superior Tribunal de Justiça, em relação a necessidade de configuração do elemento subjetivo.
Ao meu sentir, para que o terceiro, que não é agente público figure no polo passivo da ação de improbidade administrativa, mister se faz que existam as situações que serão elencadas nos comentários à Lei no 8.429/92, da seguinte doutrina, litteris : “Para que o terceiro, que não é agente público, figure como sujeito ativo na improbidade administrativa, necessário se faz que existam uma ou todas as situações elencadas no artigo em exame: 1- indução do agente público para a prática do ato de improbidade administrativa; 2- que ocorra o concurso para a sua ocorrência; 3- que se beneficie dele ainda que indiretamente; 4- dolo, caracterizado pela vontade de lesar o erário ou se beneficiar de um ato velado pelo direito, direta ou indiretamente.”( MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O Limite da Improbidade Administrativa. Comentários à Lei no 8.429/92. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 77)
Nesse mesmo sentido, o STJ: “(...) a responsabilidade do terceiro que induz ou concorre com o agente público na prática da improbidade, ou que dela se beneficia, supõe, quanto aos aspectos subjetivos, a existência de dolo, nas hipóteses dos arts. 9o e 11 da Lei, ou de culpa nas hipóteses do art. 10. Não há, no sistema punitivo, responsabilidade objetiva. O terceiro, mesmo beneficiado, não pode ser punido se agiu de boa-fé, ou seja, se ‘mesmo com razoável diligência, comum aos homens médios, não teria percebido a ilicitude do ato gerador de seus benefícios (...). É razoável presumir vício de conduta do agente público que pratica um ato contrário ao que foi recomendado pelos órgãos técnicos, por pareceres jurídicos ou pelo Tribunal de Contas. Mas não é razoável que se reconheça ou presuma esse vício justamente na conduta oposta: de ter agido segundo aquelas manifestações, ou de não ter promovido a revisão de atos praticados como nelas recomendado, ainda mais se não há dúvida quanto à lisura dos pareceres ou à idoneidade de quem os prolatou. Nesses casos, não tendo havido conduta movida por imprudência, imperícia ou negligência, não há culpa e muito menos improbidade. A ilegitimidade do ato, se houver, estará sujeita a sanção de outra natureza, estranha ao âmbito da ação de improbidade”.(REsp 827445/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, Rel. p/ Acórdão Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, J: 02/02/2010, P: 08/03/2010).
No caso dos autos, não havendo prova da má-fé ou desonestidade da JBS nos atos praticados entre a empresa GOLD com a Administração Publica Municipal, e que eventualmente tenham lhe beneficiado, a rejeição da ação é medida de rigor.
No que diz respeito ao Procurador do Município, Dr. Ramon de Oliveira Martins, entendo que a ação também deve ser rejeitada, isso em razão de o parecer disponibilizado pelo Procurador Municipal ser opinativo e inexistir na inicial qualquer demonstração de má-fé e de ação dolosa por parte do parecerista.
O parecer de um advogado público é um ato opinativo, expedido de acordo com sua interpretação jurídica sobre determinado assunto, sem qualquer conteúdo decisório.
Nesse cenário, sua atuação, de regra, não é suscetível de provocar responsabilização por ato de improbidade administrativa.
Tal responsabilização somente pode ocorrer, em um segundo momento, quando comprovado que o procurador do ente público operou em cumplicidade com o administrador, de forma dolosa, com o escopo de disfarçar uma ilegalidade.
Quanto à necessidade de se comprovar a existência de situação excepcional (dolo) para a responsabilização do parecerista, já se posicionou o egrégio STJ:
"É possível, em situações excepcionais, enquadrar o consultor jurídico ou o parecerista como sujeito passivo numa ação de improbidade administrativa. Para isso, é preciso que a peça opinativa seja apenas um instrumento, dolosamente elaborado, destinado a possibilitar a realização do ato ímprobo. Em outras palavras, faz-se necessário, para que se configure essa situação excepcional, que desde o nascedouro a má-fé tenha sido o elemento subjetivo condutor da realização do parecer." (REsp 1183504/DF, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, J: 18/05/2010, P: 17/06/2010).
Sobre o caso, confira-se o posicionamento do Pretório Excelso, mutatis mutandi:
"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS. TOMADA DE CONTAS: ADVOGADO. PROCURADOR: PARECER. (...) I. - Advogado de empresa estatal que, chamado a opinar, oferece parecer sugerindo contratação direta, sem licitação, mediante interpretação da lei das licitações. Pretensão do Tribunal de Contas da União em responsabilizar o advogado solidariamente com o administrador que decidiu pela contratação direta: impossibilidade, dado que o parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa. Celso Antônio Bandeira de Mello, "Curso de Direito Administrativo", Malheiros Ed., 13a ed., p. 377. II. - O advogado somente será civilmente responsável pelos danos causados (...), se decorrentes de erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo: Cód. Civil, art. 159; Lei 8.906/94, art. 32. III. - Mandado de Segurança deferido." (MS 24073, Relator(a): Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, J: 06/11/2002, P: 31/10/2003 PP-00015 EMENT VOL-02130-02 PP-00379).
"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONTROLE EXTERNO. AUDITORIA PELO TCU. RESPONSABILIDADE DE PROCURADOR DE AUTARQUIA POR EMISSÃO DE PARECER TÉCNICO-JURÍDICO DE NATUREZA OPINATIVA. SEGURANÇA DEFERIDA. I. Repercussões da natureza jurídico-administrativa do parecer jurídico: (i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; (...) II. No caso de que cuidam os autos, o parecer emitido pelo impetrante não tinha caráter vinculante. Sua aprovação pelo superior hierárquico não desvirtua sua natureza opinativa, nem o torna parte de ato administrativo posterior do qual possa eventualmente decorrer dano ao erário, mas apenas incorpora sua fundamentação ao ato. III. Controle externo: É lícito concluir que é abusiva a responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao erário. Salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa. Mandado de segurança deferido." (MS 24631, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 09/08/2007, DJe-018 DIVULG 31-01-2008 PUBLIC 01-02-2008 EMENT VOL-02305-02 PP-00276 RTJ VOL-00204-01 PP-00250).
Trago à colação os ensinamentos de José dos Santos Carvalho Filho, em seu livro "Manual de Direito Administrativo" (23a Edição, Editora Lumem Juris, Rio de Janeiro, 2010, pág.151/152): "Os pareceres consubstanciam opiniões, pontos de vista de alguns agentes administrativos sobre a matéria submetida à sua apreciação. (...) Refletindo um juízo de valor, uma opinião pessoal do parecerista, o parecer não vincula a autoridade que tem competência decisória, ou seja, aquela a quem cabe praticar o ato administrativo final. Trata-se de atos diversos - o parecer e o ato que o aprova ou rejeita. Como tais têm conteúdos antagônicos, o agente que opina nunca poderá ser o que decide.
De tudo isso, resulta que o agente que emite o parecer não pode ser considerado solidariamente responsável com o agente que produziu o ato administrativo final, decidindo pela aprovação do parecer. A responsabilidade do parecerista pelo fato de ter sugerido mal somente pode ser atribuída se houver comprovação indiscutível de que agiu dolosamente, vale dizer, com o intuito predeterminado de cometer improbidade administrativa. Semelhante comprovação, entretanto, não dimana do parecer em si, mas, ao revés, constitui ônus daquele que impugna a validade do ato em função da conduta de seu autor. Não me parece correto, portanto, atribuir, a priori, responsabilidade solidária a servidores pareceristas quando opinam, sobre o aspecto formal ou substancial (em tese), pela aprovação ou ratificação de contratos e convênios ou inexigibilidade de licitação, tal como exigido no art. 38 da lei 8.666/93 (ESTATUTO DAS LICITAÇÕES), e isso porque o conteúdo dos ajustes depende de outras autoridades administrativas, e não dos pareceristas. Essa responsabilidade não pode ser atribuída por presunção e só se legitima no caso de conduta dolosa, como já afirmado, ou por erro grosseiro injustificável."
Alias como bem ponderou o Douto Procurador em sua defesa preliminar, os seus pareceres também foram baseados em Lei Municipal n° 570/2005 (ID. 18160082), que dispôs que ele, na qualidade de Membro de Conselho Social e Econômico do Município de Diamantino, emitisse opinião sobre o que melhor seria adequado para as pretensões de desenvolvimento da Municipalidade, de modo que não me parece justo responsabilizá-lo por atos que a própria lei determinou que o fizesse.
Portanto, permissa vênia, com fulcro na jurisprudência do Pretório Excelso, do Egrégio STJ, bem como em doutrina consagrada, entendo que deve ser rejeitada a ação em relação ao Procurador Municipal Dr. Ramon de Oliveira Martins.
Diante disso, não se faz necessário o ingresso da Ordem dos Advogados do Brasil na qualidade de Amicus Curiae, em face da perda de objeto.
No que se refere aos requeridos Sérgio Guimarães Ribeiro e Ronaldo da Costa Neves, é imputado a eles responsabilidade pelo prejuízo relacionado à extensão da isenção fiscal para todos os serviços prestados pela S. & R. Gold Ltda – EPP, a qual se ajusta ao disposto no at. 10, caput, VII e XII, da Lei n° 8.429/1992. Todavia, verifico que os atos praticados pelos requeridos, que lhe imputam culpa, abrangendo as negociações das isenções e posteriormente o aumento das tarifas durante a execução do serviço de transporte público, se deram na qualidade de representantes da referida empresa, não sendo mencionado nos autos proveitos pessoais que teriam angariado.
Deveria haver nos autos a necessária comprovação de ação ou omissão eventualmente praticados pelos referidos demandados, como pessoas físicas, ou seja, do cometimento de atos praticados com irregularidade, desvio de finalidade social ou confusão patrimonial, mas não há nada na inicial nesse sentido, não podendo, ao meu ver, ser imputada responsabilidade pessoal aos sócios.
A respeito, eis a jurisprudência:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DECISÃO QUE DEIXA DE RECEBER PARCELA DA PETIÇÃO INICIAL, POR CONSIDERAR QUE DETERMINADAS IMPUTAÇÕES NÃO CONSTITUEM ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ACERTO DO JUÍZO "A QUO". RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO, À UNANIMIDADE. (...) 2. Quanto ao primeiro aspecto, havendo provas de que o agravado, ao deparar-se com o problema, envidou esforços para a preservação do patrimônio público, não há como dizer que existem indícios de que este se quedou omisso, ainda que seus comandos não tenham sido cumpridos por quem de direito. Assim, mesmo que no recebimento da petição inicial da ação de improbidade vigore o princípio do "in dubio pro societat", não se verificam – nesta hipótese – os requisitos mínimos para acolhimento da acusação, carecendo, portanto, justa causa a embasar o prosseguimento da ACP. (...) 4. Por fim, quanto ao terceiro item, para que se possa desconsiderar a personalidade jurídica da empresa demandada, é necessária a comprovação da ação ou omissão, ou seja, do cometimento de atos praticados com irregularidade, desvio de finalidade social ou confusão patrimonial. Não logrando êxito o Ministério Público em promover a imputação de responsabilidade pessoal aos sócios, forçoso reconhecer que não deve prosseguir a inicial em face destes. 5. Recurso conhecido e não provido, mantendo-se incólume a decisão combatida, à unanimidade.” (TJ-AL - AI: 90000443920178020000, Relator: Des. Alcides Gusmão da Silva, 3a Câmara Cível, J: 08/02/2018, P: 09/02/2018).
Desta forma, forçoso reconhecer a que não deve prosseguir a demanda em relação aos sócios proprietários da empresa S. & R. Gold Ltda – EPP. (ID n. 61644492 – p. 362/375)
Após a análise da situação concreta emergente dos autos e dos documentos instruidores deste agravo, tenho que o pedido de efeito ativo formulado deve ser deferido, pois o Agravante logrou êxito em demonstrar a subsunção da hipótese delineada nos autos aos requisitos declinados no dispositivo supracitado, especialmente, por se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação.
Como se sabe, a ação de improbidade administrativa somente deve ser rejeitada de plano se o julgador se convencer da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, conforme dispõe o artigo 17, § 8o, da Lei no 8.429/92, sendo que a presença de indícios da prática de atos ímprobos é suficiente para o recebimento e processamento da ação, uma vez que, nessa fase, impera o princípio do in dubio pro societate.
A propósito, nesse sentido é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DELAÇÃO PREMIADA. APLICAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ATO QUE EXCLUI LITISCONSORTES DA RELAÇÃO PROCESSUAL. NATUREZA JURÍDICA. RECURSO CABÍVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. RECEBIMENTO DA INICIAL. IN DUBIO PRO SOCIETATE. PRECEDENTES.
1. Verifica-se que a Corte de origem não analisou, ainda que implicitamente, a tese da (im)possibilidade de delação premiada em ação civil pública, por improbidade administrativa. Desse modo, impõe-se o não conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento, entendido como o indispensável exame da questão pela decisão atacada, apto a viabilizar a pretensão recursal.
Incidência das Súmulas 282 e 356/STF.
2. Nos termos do art. 17, §§ 7o e 8o, da Lei 8.429/92, a defesa preliminar é o momento oportuno para que o acusado indique elementos que afastem de plano a existência de improbidade administrativa, a procedência da ação ou a adequação da via eleita. Assim, somente nesses casos poderá o juiz rejeitar a petição inicial.
3. Existindo indícios de atos de improbidade nos termos dos dispositivos da Lei 8.429/92, sendo adequada a via eleita, cabe ao juiz receber a inicial e dar prosseguimento ao feito. Não há ausência de argumentação à postergação para sentença final da análise da matéria de mérito. Ressalta-se, ainda, que a justificação sucinta não caracteriza ausência de fundamentação.
4. Demais disso, nos termos do art. 17, § 8o, da Lei 8.429/1992, a ação de improbidade administrativa só deve ser rejeitada de plano se o órgão julgador se convencer da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, de tal sorte que a presença de indícios da prática de atos ímprobos é suficiente ao recebimento e processamento da ação, uma vez que, nessa fase, impera o princípio do in dubio pro societate.
5. Demais disso, analisar a existência ou não de indícios suficientes, para o recebimento da ação de improbidade, demandaria o reexame de matéria fático-probatória, vedado em sede de recurso especial, de acordo com a Súmula 7 desta Corte.
6. É pacífico o entendimento desta Corte Superior que a decisão que exclui do processo um dos litisconsortes, prosseguindo o processo com relação aos demais réus, tem natureza de decisão interlocutória, sendo recorrível por meio de agravo de instrumento, caracterizando-se erro grosseiro a interposição de apelação. Súmula 83/STJ. Precedentes: AgRg no REsp 1.466.284/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/12/2015, DJe 05/02/2016; REsp 1.454.640/ES, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 15/10/2015, DJe 05/11/2015 ;REsp 1.168.739/RN, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 03/06/2014, DJe 11/06/2014; REsp 1.168.312/PE, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 16/03/2010, DJe 26/03/2010 Agravo interno improvido. (STJ – AgInt no AREsp 910.840/RN, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 30/08/2016). [Destaquei]
In casu, da análise superficial das provas até então produzidas, própria deste momento processual, se mostra prematura a extinção da ação em relação aos Agravados, especialmente porque delimitada a participação individualizada destes nos fatos descritos na inicial da ação civil pública.
Isso porque, em relação ao Agravado Ramon de Oliveira Martins, estão presentes indícios da prática de ato ímprobo e em tese, pelo menos de erro grosseiro por parte do Agravado, para autorizar o recebimento da inicial, visto que na condição de Procurador do Município de Diamantino emitiu parecer favorável à permissão precária de execução do serviço de transporte público, mediante decreto, favorecendo empresa privada que, a princípio indica violação aos arts. 2o, II e IV, e 17 da Lei no 8.987/1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, pela ausência de procedimento licitatório e pela concessão, em tese, indevida de isenção fiscal e, por conseguinte, prejuízo ao erário.
Veja-se:
Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
(...)
II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
(...)
IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
Embora nesse momento processual seja inviável a incursão na existência de dolo ou má-fé, verifica-se a presença de indícios de que o Agravado Ramon de Oliveira Martins, não agiu, aparentemente, com a cautela necessária quanto aos tramites necessário para permissão precária de transporte público coletivo do Município de Diamantino, o que acabou por favorecer a Empresa S. & R. Gold Ltda–EPP.
Da mesma forma, entendo, a priori, que, se mostra temerária, a rejeição da inicial da Ação Civil Pública em relação aos Agravados Sérgio Guimarães Ribeiro, Ronaldo da Costa Neves, uma vez que estes, na condição de sócios proprietários da Empresa S. & R. Gold Ltda–EPP, além de se beneficiarem dos ganhos decorrentes do ato (supostamente) ímprobo e das isenções tributárias concedidas, em tese, concorreram para a prática do suposto ilícito, porquanto representaram a pessoa jurídica ao firmar contrato de prestação de serviços de transporte de passageiros com a Empresa JBS S. A. para o transporte de funcionários e pessoas comuns que gostariam de se deslocar até a sede da referida empresa, por meio da permissão de transporte público coletivo concedida pelo Decreto Municipal n. 124/2013 (ID n.61644465 – p. 50/69) e pelo Decreto n. 054/2014 (ID n.61644465 – p. 70).
Nos termos do art. 3° da Lei n. 8.429/92, as disposições da Lei de Improbidade administrativa são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
Nesse sentido é a jurisprudência:
(...) IV. No que tange à alegada ilegitimidade passiva do sócio-cotista da empresa Itel Informática Ltda., observa-se que o principal fundamento do acórdão impugnado, para a sua inclusão no polo passivo da demanda, e, também, para a sua condenação nas sanções da Lei 8.429/92 - ao contrário do que sustentam os agravantes -, não foi apenas sua qualidade de sócio, mas também o fato de ter participado do ato ímprobo. Portanto, considerando a fundamentação adotada na origem, não há como afastar a incidência da Súmula 7/STJ, no ponto. Precedentes do STJ.
(AgRg no AREsp 484.423/MS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 14/12/2015).
Por sua vez, em relação à Empresa JBS S.A. é incontroverso que esta foi beneficiada com a permissão precária de transporte público coletivo do Município de Diamantino à Empresa S. & R. Gold Ltda–EPP, por meio da desoneração do custeio de verbas trabalhistas denominadas horas in itinere, tendo inclusive o Prefeito Municipal, Sr. Juviano Lincoln sancionado a Lei municipal no 869/2012, com o propósito de atender a empresa JBS S.A, justificando que a referida empresa estaria cogitando encerrar as suas atividades em Diamantino/MT.
Como se sabe, a jurisprudência pátria indica a necessidade de demonstração apenas do elemento subjetivo na conduta do agente público para responsabilizá-lo, juntamente com o terceiro beneficiário, nas penas previstas na lei de improbidade administrativa, tão somente porque este se beneficiou do ato considerado ímprobo.
Veja-se:
ADMINISTRATIVO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10, DA LEI 8.429/92. DANO AO ERÁRIO. MODALIDADE CULPOSA. POSSIBILIDADE.
FAVORECIMENTO PESSOAL. TERCEIRO BENEFICIADO. REQUISITOS CONFIGURADOS. INCURSÃO NAS PREVISÕES DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
(...)
5. A lei de improbidade administrativa aplica-se ao beneficiário direto do ato ímprobo, mormente em face do comprovado dano ao erário público. Inteligência do art. 3o da Lei de Improbidade Administrativa. No caso, também está claro que a pessoa jurídica foi beneficiada com a prática infrativa, na medida em que se locupletou de verba pública sem a devida contraprestação contratual. Por outro lado, em relação ao seu responsável legal, os elementos coligidos na origem não lhe apontaram a percepção de benefícios que ultrapassem a esfera patrimonial da sociedade empresária, nem individualizaram sua conduta no fato imputável, razão pela qual não deve ser condenado pelo ato de improbidade.
6. Recurso especial provido em parte.
(STJ – REsp 1127143/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 22-6-2010, DJe 3-8-2010). [Destaquei]
No mesmo sentido é o posicionamento adotado por este Sodalício:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - INDISPONIBILIDADE DE BENS - ENRIQUECIMENTO ILÍCITO - VANTAGEM ECONÔMICA ADVINDA DE TERCEIROS PARTICULARES - PREVISÃO DA LEI No 8.429/1992 - ART. 7o C/C ART. 9o C/C ART. 18 - POSSIBILIDADE DE DECRETAÇÃO DA INDISPONIBILIDADE - REQUISITOS LEGITIMADORES DA IMPOSIÇÃO DA MEDIDA - INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATOS DE IMPROBIDADE - FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA PRESENTES - RECURSO PROVIDO.
O núcleo tipificador da conduta ímproba que resulta em enriquecimento ilícito do sujeito ativo cinge-se ao acréscimo patrimonial ilícito obtido em razão de cargo, mandato, função ou atividade ocupados na estrutura do Estado, sendo irrelevante qualquer dano perpetrado ao erário público na espécie. Assim sendo, não há sentido em afastar a medida acautelatória de indisponibilidade de bens da hipótese, vez que se presta a garantir a incorporação da vantagem econômica indevida ao patrimônio do Estado, conforme interpretação dada ao art. 18, da Lei no 8.429/1992.
Havendo indícios de prática de atos de improbidade administrativa, possível a concessão de medida liminar para decretar a indisponibilidade de bens dos requeridos, independentemente de comprovação da efetiva intenção de transferência ou dilapidação do patrimônio, conforme entendimento sedimentado no STJ.
(TJMT – AI 180849/2015, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12-6-2017, Publicado no DJE 23-6-2017). [Destaquei]
Portanto, demonstrados indícios de ato ímprobo, não está o julgador autorizado a rejeitar a inicial da Ação Civil por Improbidade, especialmente porque nessa fase vigora o princípio in dubio pro societate.
Com essas considerações, DEFIRO o pedido de antecipação da tutela recursal perquirido pelo Agravante, para conceder o efeito ativo ao recurso, determinando o prosseguimento da Ação Civil Pública em face dos Agravados, até o julgamento do mérito do presente recurso.
Notifique-se o Juízo a quo sobre esta decisão, solicitando-lhe informações.
Intimem-se os Agravados para, querendo, apresentarem respostas no prazo legal.
Após, dê-se vista à Procuradoria-Geral de Justiça.
Cumpra-se.
Cuiabá-MT, 27 de outubro de 2020.
Desa. Helena Maria Bezerra Ramos
Relatora