Tribunal: TJMT
Processo: 1005155-86.2020.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-04-16
Data de publicação: 2020-04-16

Ementa:
Visto.
Trata-se de Recursos de Agravo de Instrumento, interposto por M F BACKES CONTABILIDADE EIRELI - ME, contra decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Campo Novo do Parecis-MT, nos autos da Ação Anulatória no. 1000022-10.2020.8.11.0050, que indeferiu a tutela de urgência pleiteada na exordial.
Aduz que exercer atividade de prestação de serviço de contabilidade, a qual é tributada pelo ISSQN fixo anual.
Sustenta que até o ano de 2017 recolhia anualmente a importância de R$ 10.107,00 (dez mil, cento e sete reais) a título de ISS fixo, perfazendo uma média mensal de R$ 842,25 (oitocentos e quarenta e dois reais e vinte e cinco centavos).
Argumenta que no ano de 2018 e 2019 o ISS fixo passou a ser sobretaxados em mais de R$ 2.000,00 (dois mil reais) mensais, sem qualquer motivação, fundamentação e parâmetro.
Assevera que protocolou impugnação administrativa onde requereu a revisão do lançamento tributário de ISS realizado pelo Ente Municipal.
Assegura que antes da analise do requerimento administrativo, foi excluída indevidamente do SIMPLES Nacional, em razão da existência de dívida perante a Fazenda Pública Municipal.
Pontua que não poderia ser excluída do SIMPLES Nacional, uma vez que a dívida municipal é objeto de recurso administrativo.
Afirma que estão presentes os requisitos para o deferimento da tutela de urgência pleiteada na exordial.
Com base nestes fundamentos, pugna pelo deferimento da tutela antecipada recursal. Ao final, requer que seja dado provimento ao recurso para reformar a decisão objurgada, para deferir a tutela de urgência pleiteada na exordial, no sentido de suspender o crédito tributário objeto da demanda e determinar o reenquadramento da parte Recorrente ao Simples Nacional.
É o relatório.
Decido.
Para o deferimento da tutela antecipada ou efeito suspensivo no Recurso de Agravo de Instrumento, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, todos do Novo Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o pedido de tutela antecipada recursal não merece acolhimento. Vejamos.
Pois bem. Sabe-se que nos termos do artigo 156, III, da CF/88, os Municípios podem instituir o Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza - ISSQN sobre os serviços que não constitua fato gerador do ICMS, como transcrevo:
“Art. 156 da CF/88. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
[...]
III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. [...]”.
O artigo 1o, da Lei Complementar n.o 116/2003, estabelece que o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza tem como fato gerador os serviços previstos na lista anexa à legislação, na qual se inclui o serviço de contabilidade, como no caso dos autos:
“Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. [...]”
Em relação à alíquota desse tributo, o art. 18, § 22-A, da Lei Complementar n.o 123/2006, estabelece que o Escritório de Contabilidade optante pelo Simples Nacional pode recolher o ISS em valor fixo, na forma da legislação municipal, in verbis:
“Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional será determinado mediante aplicação das alíquotas efetivas, calculadas a partir das alíquotas nominais constantes das tabelas dos Anexos I a V desta Lei Complementar, sobre a base de cálculo de que trata o § 3o deste artigo, observado o disposto no § 15 do art. 3o
[...]
§ 5o-B Sem prejuízo do disposto no § 1o do art. 17 desta Lei Complementar, serão tributadas na forma do Anexo III desta Lei Complementar as seguintes atividades de prestação de serviços:
[...]
XIV - escritórios de serviços contábeis, observado o disposto nos §§ 22-B e 22-C deste artigo.
[...]
§ 22-A. A atividade constante do inciso XIV do § 5o-B deste artigo recolherá o ISS em valor fixo, na forma da legislação municipal”.
No entanto, o Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado no sentido de que a Lei Complementar n.o 123/2006 não é hierarquicamente superior às leis municipais e que os prestadores de serviço que assumam forma empresarial não devem ter a tributação de ISS por valor fixo, como cito:
“TRIBUTÁRIO. ISS. SOCIEDADE DE SERVIÇOS CONTÁBEIS. ADESÃO AO SIMPLES NACIONAL. TRIBUTAÇÃO POR VALOR FIXO. ATIVIDADE EXERCIDA COM CARÁTER EMPRESARIAL (SOCIEDADE DE RESPONSABILIDADE LIMITADA). IMPOSSIBILIDADE. [...] 3. Segundo o art. 18, § 22-A, da Lei Complementar 123/2006, a atividade prestada pelos escritórios de serviços contábeis está sujeita "ao recolhimento do ISS em valor fixo, na forma da legislação municipal". 4. A afirmação da recorrente - de que a LC 123/2006 é hierarquicamente superior à legislação municipal - não se sustenta, na medida em que a norma acima referida expressamente afirma que o recolhimento da exação por valor fixo será disciplinado conforme a legislação do ente que possui competência para instituir e cobrar o ISS. [...] 5. Não se extrai, porém, do texto normativo acima, a exegese segundo a qual as sociedades prestadoras de serviço que assumam forma empresarial também estão sujeitas ao recolhimento do ISS por valor fixo, pelo simples fato de terem aderido ao Simples Nacional. [...]”. (STJ - REsp 1729218/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe 19/11/2018)
Da análise da Lei Complementar Municipal n.o 20/2008, que dispões sobre o Código Tributário do Município e Campo Novo do Parecis, constata-se do caput do artigo 150 que, o escritórios de contabilidade que não for optantes pelo regime que dá direito ao ISS fixo, será cobrado sobre o serviço prestado a alíquota de 3,5%. Já, para o caso dos Escritórios Optantes pelo Simples Nacional, será cobrado ISS Fixo de 05 (cinco) Unidade Fiscal de Campo Novo do Parecis - UFCNP.
No parágrafo único do artigo 150 foi previsto pelo Legislador Municipal, que no caso de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal, do próprio contribuinte, o imposto será cobrado por estimativa, obedecendo-se as normas definidas nos artigos 171 e seguintes da L.C. no 020/08.
A propósito, vejamos a Legislação:
“Art. 151 O Imposto Sobre Serviços é devido em conformidade com as alíquotas e valores descritos na "Nova Tabela I".
Parágrafo Único - Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal, do próprio contribuinte, o imposto será cobrado por estimativa, obedecendo-se as normas definidas nos artigos 171 e seguintes da L.C. no 020/08.
[...]
Anexo I
Nova Tabela I - Lista de Serviços Tributados pelo ISSQN, Alíquotas e Valores
[...]
Item
Subitem
Des. Serv.
Alíq.
UFCNP
Fixas
Anuais
17
Serviços de apoio
técnico,
[...] contábil,
[...]
17.18
Contabilidade,
inclusive serviços
técnicos e
auxiliares.
3,5%
05
Além disso, a Lei Complementar Municipal no 181/2017, incluiu o artigo 151-A no Código Tributário do Município e Campo Novo do Parecis, onde ficou estabelecido que a alíquota mínima do ISS será de 2% (dois por cento) sobre valor do serviço, não podendo nenhum beneficio ensejar em percentual em montante inferior, transcrevo:
“Art. 151-A. A alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é de 2% (dois por cento).
Parágrafo único. O imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de
cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida no caput deste artigo, exceto para os serviços a que se referem os subitens 7.02, 7.05 e 16.01 da lista anexa da Lei Complementar Federal no 116/2003. (Redação acrescida pela Lei Complementar no 181/2017)”
Na vertente hipótese, embora o Agravante alegue que o valor cobrado título de ISSQN tenha se elevado, não ficou demonstrado nos autos, pelo menos por ora, que o cálculo da Fazenda Pública Municipal foi realizado de forma contraria a legislação municipal.
Em relação à exclusão de ofício do contribuinte do Simples Nacional, constata-se que é possível essa exclusão nos casos de não pagamento de tributos municipais desde que previamente notificado o contribuinte para regularização, conforme se verifica do artigo 30, inciso II c/c artigo 17, inciso V, ambos da Lei Compenetrar n.o 123/2006, como cito:
“Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á:
[...]
II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação previstas nesta Lei Complementar; ou”
“Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte:
[...]
V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa; [...]”
Da análise dos documentos colacionados aos autos originários constata-se que a exclusão de ofício foi motivada pela existência de dívidas municipais das quais, das quais, não visualizo, por ora, serem lançadas de forma indevida.
Observa-se, também, que o contribuinte foi previamente notificado ante de realizada a sua exclusão do regime simplificado de recolhimento do tributo.
Com efeito, os indícios se pairam no sentido de inexistir ilicitude na exclusão de oficio realizada pelo município agravado.
Assim, não vislumbro o requisito da probabilidade do direito pleiteado no presente recurso.
Ante o exposto, indefiro a tutela antecipada recursal vindicada.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Intime-se o Agravado, para querendo, apresentar resposta no prazo legal.
À Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. Mario Roberto Kono de Oliveira
Relator

Inteiro teor:
Visto.
Trata-se de Recursos de Agravo de Instrumento, interposto por M F BACKES CONTABILIDADE EIRELI - ME, contra decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Campo Novo do Parecis-MT, nos autos da Ação Anulatória no. 1000022-10.2020.8.11.0050, que indeferiu a tutela de urgência pleiteada na exordial.
Aduz que exercer atividade de prestação de serviço de contabilidade, a qual é tributada pelo ISSQN fixo anual.
Sustenta que até o ano de 2017 recolhia anualmente a importância de R$ 10.107,00 (dez mil, cento e sete reais) a título de ISS fixo, perfazendo uma média mensal de R$ 842,25 (oitocentos e quarenta e dois reais e vinte e cinco centavos).
Argumenta que no ano de 2018 e 2019 o ISS fixo passou a ser sobretaxados em mais de R$ 2.000,00 (dois mil reais) mensais, sem qualquer motivação, fundamentação e parâmetro.
Assevera que protocolou impugnação administrativa onde requereu a revisão do lançamento tributário de ISS realizado pelo Ente Municipal.
Assegura que antes da analise do requerimento administrativo, foi excluída indevidamente do SIMPLES Nacional, em razão da existência de dívida perante a Fazenda Pública Municipal.
Pontua que não poderia ser excluída do SIMPLES Nacional, uma vez que a dívida municipal é objeto de recurso administrativo.
Afirma que estão presentes os requisitos para o deferimento da tutela de urgência pleiteada na exordial.
Com base nestes fundamentos, pugna pelo deferimento da tutela antecipada recursal. Ao final, requer que seja dado provimento ao recurso para reformar a decisão objurgada, para deferir a tutela de urgência pleiteada na exordial, no sentido de suspender o crédito tributário objeto da demanda e determinar o reenquadramento da parte Recorrente ao Simples Nacional.
É o relatório.
Decido.
Para o deferimento da tutela antecipada ou efeito suspensivo no Recurso de Agravo de Instrumento, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, todos do Novo Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o pedido de tutela antecipada recursal não merece acolhimento. Vejamos.
Pois bem. Sabe-se que nos termos do artigo 156, III, da CF/88, os Municípios podem instituir o Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza - ISSQN sobre os serviços que não constitua fato gerador do ICMS, como transcrevo:
“Art. 156 da CF/88. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
[...]
III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. [...]”.
O artigo 1o, da Lei Complementar n.o 116/2003, estabelece que o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza tem como fato gerador os serviços previstos na lista anexa à legislação, na qual se inclui o serviço de contabilidade, como no caso dos autos:
“Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. [...]”
Em relação à alíquota desse tributo, o art. 18, § 22-A, da Lei Complementar n.o 123/2006, estabelece que o Escritório de Contabilidade optante pelo Simples Nacional pode recolher o ISS em valor fixo, na forma da legislação municipal, in verbis:
“Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional será determinado mediante aplicação das alíquotas efetivas, calculadas a partir das alíquotas nominais constantes das tabelas dos Anexos I a V desta Lei Complementar, sobre a base de cálculo de que trata o § 3o deste artigo, observado o disposto no § 15 do art. 3o
[...]
§ 5o-B Sem prejuízo do disposto no § 1o do art. 17 desta Lei Complementar, serão tributadas na forma do Anexo III desta Lei Complementar as seguintes atividades de prestação de serviços:
[...]
XIV - escritórios de serviços contábeis, observado o disposto nos §§ 22-B e 22-C deste artigo.
[...]
§ 22-A. A atividade constante do inciso XIV do § 5o-B deste artigo recolherá o ISS em valor fixo, na forma da legislação municipal”.
No entanto, o Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado no sentido de que a Lei Complementar n.o 123/2006 não é hierarquicamente superior às leis municipais e que os prestadores de serviço que assumam forma empresarial não devem ter a tributação de ISS por valor fixo, como cito:
“TRIBUTÁRIO. ISS. SOCIEDADE DE SERVIÇOS CONTÁBEIS. ADESÃO AO SIMPLES NACIONAL. TRIBUTAÇÃO POR VALOR FIXO. ATIVIDADE EXERCIDA COM CARÁTER EMPRESARIAL (SOCIEDADE DE RESPONSABILIDADE LIMITADA). IMPOSSIBILIDADE. [...] 3. Segundo o art. 18, § 22-A, da Lei Complementar 123/2006, a atividade prestada pelos escritórios de serviços contábeis está sujeita "ao recolhimento do ISS em valor fixo, na forma da legislação municipal". 4. A afirmação da recorrente - de que a LC 123/2006 é hierarquicamente superior à legislação municipal - não se sustenta, na medida em que a norma acima referida expressamente afirma que o recolhimento da exação por valor fixo será disciplinado conforme a legislação do ente que possui competência para instituir e cobrar o ISS. [...] 5. Não se extrai, porém, do texto normativo acima, a exegese segundo a qual as sociedades prestadoras de serviço que assumam forma empresarial também estão sujeitas ao recolhimento do ISS por valor fixo, pelo simples fato de terem aderido ao Simples Nacional. [...]”. (STJ - REsp 1729218/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe 19/11/2018)
Da análise da Lei Complementar Municipal n.o 20/2008, que dispões sobre o Código Tributário do Município e Campo Novo do Parecis, constata-se do caput do artigo 150 que, o escritórios de contabilidade que não for optantes pelo regime que dá direito ao ISS fixo, será cobrado sobre o serviço prestado a alíquota de 3,5%. Já, para o caso dos Escritórios Optantes pelo Simples Nacional, será cobrado ISS Fixo de 05 (cinco) Unidade Fiscal de Campo Novo do Parecis - UFCNP.
No parágrafo único do artigo 150 foi previsto pelo Legislador Municipal, que no caso de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal, do próprio contribuinte, o imposto será cobrado por estimativa, obedecendo-se as normas definidas nos artigos 171 e seguintes da L.C. no 020/08.
A propósito, vejamos a Legislação:
“Art. 151 O Imposto Sobre Serviços é devido em conformidade com as alíquotas e valores descritos na "Nova Tabela I".
Parágrafo Único - Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal, do próprio contribuinte, o imposto será cobrado por estimativa, obedecendo-se as normas definidas nos artigos 171 e seguintes da L.C. no 020/08.
[...]
Anexo I
Nova Tabela I - Lista de Serviços Tributados pelo ISSQN, Alíquotas e Valores
[...]
Item
Subitem
Des. Serv.
Alíq.
UFCNP
Fixas
Anuais
17
Serviços de apoio
técnico,
[...] contábil,
[...]
17.18
Contabilidade,
inclusive serviços
técnicos e
auxiliares.
3,5%
05
Além disso, a Lei Complementar Municipal no 181/2017, incluiu o artigo 151-A no Código Tributário do Município e Campo Novo do Parecis, onde ficou estabelecido que a alíquota mínima do ISS será de 2% (dois por cento) sobre valor do serviço, não podendo nenhum beneficio ensejar em percentual em montante inferior, transcrevo:
“Art. 151-A. A alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é de 2% (dois por cento).
Parágrafo único. O imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de
cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida no caput deste artigo, exceto para os serviços a que se referem os subitens 7.02, 7.05 e 16.01 da lista anexa da Lei Complementar Federal no 116/2003. (Redação acrescida pela Lei Complementar no 181/2017)”
Na vertente hipótese, embora o Agravante alegue que o valor cobrado título de ISSQN tenha se elevado, não ficou demonstrado nos autos, pelo menos por ora, que o cálculo da Fazenda Pública Municipal foi realizado de forma contraria a legislação municipal.
Em relação à exclusão de ofício do contribuinte do Simples Nacional, constata-se que é possível essa exclusão nos casos de não pagamento de tributos municipais desde que previamente notificado o contribuinte para regularização, conforme se verifica do artigo 30, inciso II c/c artigo 17, inciso V, ambos da Lei Compenetrar n.o 123/2006, como cito:
“Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á:
[...]
II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação previstas nesta Lei Complementar; ou”
“Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte:
[...]
V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa; [...]”
Da análise dos documentos colacionados aos autos originários constata-se que a exclusão de ofício foi motivada pela existência de dívidas municipais das quais, das quais, não visualizo, por ora, serem lançadas de forma indevida.
Observa-se, também, que o contribuinte foi previamente notificado ante de realizada a sua exclusão do regime simplificado de recolhimento do tributo.
Com efeito, os indícios se pairam no sentido de inexistir ilicitude na exclusão de oficio realizada pelo município agravado.
Assim, não vislumbro o requisito da probabilidade do direito pleiteado no presente recurso.
Ante o exposto, indefiro a tutela antecipada recursal vindicada.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Intime-se o Agravado, para querendo, apresentar resposta no prazo legal.
À Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. Mario Roberto Kono de Oliveira
Relator