Tribunal: TJMT
Processo: 0012705-91.2018.8.11.0042
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2020-02-26
Data de publicação: 2020-02-26

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CRIMINAL N. 0012705-91.2018.8.11.0042
RECORRENTE: RENAN RODRIGUES COELHO
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Especial (Id. 27704465) interposto por RENAN RODRIGUES COELHO, com fundamento no art. 105, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal deste Sodalício, assim ementado (Id. 16630975):
“APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO OCULTA – CONDENAÇÃO – 1. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – FRAGILIDADE PROBATÓRIA – PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE ILEGAL DE DROGAS VISANDO AO CONSUMO PESSOAL – IMPROCEDÊNCIA DE AMBOS OS PEDIDOS – DELAÇÃO INQUISITORIAL DE COAUTORES – AUSÊNCIA DE RATIFICAÇÃO EM JUÍZO – IRRELEVÂNCIA – APREENSÃO DA DROGA – DEPOIMENTO DE POLICIAIS – COMPROVAÇÃO DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DE 2,57KG DE MACONHA – CONDIÇÃO DE TRAFICANTE/USUÁRIO – RECONHECIMENTO DO CRIME MAIS GRAVE – ENUNCIADO 03 DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS DESTA CORTE – 2. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – MERA OCULTAÇÃO DA NUMERAÇÃO – AUSÊNCIA DE TIPICIDADE FRENTE O ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV, DA LEI N. 10.826/2003 – AUSÊNCIA DE DIFICULDADE DE IDENTIFICAÇÃO DA ARMA – DESCLASSIFICAÇÃO IMPOSITIVA – 3. PENA-BASE – PRETENDIDA REDUÇÃO – ALEGADA DESFUNDAMENTAÇÃO E DESPROPORCIONALIDADE – PROCEDÊNCIA PARCIAL – QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – 2,5KG DE MACONHA – ACRÉSCIMO DE UM ANO E SEIS DE RECLUSÃO E 150 DIAS-MULTA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE DE JUSTIÇA EM SENTIDO A IMPOR ACRÉSCIMO DE APENAS UM ANO DE RECLUSÃO EM CASOS ANÁLOGOS – REDUÇÃO DE PENA IMPOSITIVA, AINDA QUE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – 4. CONFISSÃO PARCIAL E CONFISSÃO QUALIFICADA – REDUÇÃO DE PENA – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES – 5. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA – ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006 – PRETENDIDA APLICAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – APREENSÃO DE PETRECHOS DE SEPARAÇÃO, PESAGEM E EMBALAGEM DA DROGA – COMPROVAÇÃO DA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – ENUNCIADO 30 DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS DESTA CORTE – 6. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA – PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA – PRETENDIDO RECONHECIMENTO – IMPOSSIBILIDADE – COAUTORIA FUNCIONAL DA AÇÃO – MINORANTE RESTRITA AOS PARTÍCIPES – 7. REGIME INICIAL FECHADO DE CUMPRIMENTO DA PENA – ABRANDAMENTO – VIABILIDADE - PENA SUPERIOR A QUATRO E INFERIOR A OITO ANOS – PRIMARIEDADE E BONS ANTECEDENTES RECONHECIDOS NA SENTENÇA – CONFISSÃO ESPONTÂNEA, EM ALGUNS CASOS – RELEVÂNCIA – REGIME PENAL ABRANDADO PARA O SEMIABERTO – 8. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA – PRETENDIDO ABRANDAMENTO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – INVIABILIDADE – PENA REMANESCENTE SUPERIOR A QUATRO ANOS – INTELIGÊNCIA DO ART. 387, § 2o, DO CPP – 9. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA – PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS – INTELIGÊNCIA DO ART; 44, I, DO CP – 10. PERDIMENTO DE COISA APREENDIDA – PRETENDIDA ELISÃO –IMPROCEDÊNCIA – PROVA DE UTILIZAÇÃO NA PRÁTICA DELITIVA – IRRELEVÂNCIA DO MODO DE AQUISIÇÃO – INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 62 E 63 DA LEI 11.343/2006 – PRECEDENTES – 11. CUSTAS JUDICIAIS – PRETENDIDA ISENÇÃO – INVIABILIDADE – PREVISÃO EX VI LEGIS – CONDIÇÃO REBUS SIC STANTIBUS A SER AVALIADA PERANTE O JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – 12. APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. A retratação judicial da delação inquisitorial sobre a coparticipação do apelante por si só não desconstitui a prova incriminadora, principalmente diante das condições em que se desenvolveu a prisão em flagrante e a apreensão da droga, aliadas às delações inquisitoriais e depoimentos de policiais e da apreensão da droga e demais petrechos de confecção de trouxinhas, seguramente mais verossimilhantes do que a negativa de autoria em que se calca o pedido de absolvição por anemia probatória. Da mesma forma, “A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/2006” (Enunciado 03/TJ). 2. A arma de fogo mostrou-se capaz de realizar disparos, e o apelante, proprietário dela, portava-a dentro do porta-luvas do veículo HB20 que conduzia quando foi preso em flagrante delito, perfectibilizando a situação de porte ilegal de arma de fogo. De outro lado, inexistindo prova de que tenha havido dolo específico em sentido a ocultar, por meio de aplicação de massa plástica e tinta, possivelmente em ação de reforma da arma de fogo desgastada pelo tempo e uso, o número de identificação do revólver apreendido, e considerando ainda que a conclusão do laudo pericial dando conta de que a arma de fogo apreendida é de uso permitido, não resistem os fundamentos a sustentar a tipologia adotada na sentença, razão pela qual impõe-se prover a súplica defensiva para o fim de desclassificar a conduta inicialmente tipificada no art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei n. 10.826/2003, para a do art. 14 do mesmo Codex . 3. Não há dúvida do consenso da doutrina acerca da possibilidade de elevação da pena-base em decorrência da grande quantidade, ou da natureza, da droga apreendida, ex vi do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No caso, a apreensão de 2,57kg de maconha autoriza a elevação da pena-base. Entretanto, de acordo com precedentes desta Corte de Justiça, impõe-se reajustar a pena-base aplicada sem a devida proporcionalidade e razoabilidade do acréscimo excessivamente aplicado. Precedentes desta Corte. 4. A confissão espontânea, ainda quando incompleta ou qualificada, porém, desde que utilizada para a formação do convencimento do julgador, autoriza a redução da pena nos termos do art. 65, III, “d”, do CP. Inteligência do enunciado da Súmula 545/STJ. 5. Não faz jus ao privilégio constante do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 quem adquire e mantém petrechos destinados à pesagem, separação e embalagem da droga naturalmente o faz pensando no comércio ilícito a longo prazo, demonstrando assim, que possui estreita relação de intimidade com esse tipo de atividade, pois é inimaginável que tais objetos – tais como balança de precisão, facas contendo resquícios de droga, papel-filme e outros itens – sejam adquiridos e utilizados para apenas uma ocasião, sendo igualmente difícil pensar que aqueles 2,57kg de maconha se destinassem a um único comprador, porque nessa esteira, a balança, faca e papelfilme seria de todo desnecessário. Da mesma forma, é de todo irrazoável supor que a quantidade de droga apreendida fosse ser revendida de forma fracionada em um curto espaço de tempo, pois a experiência mostra que as porções destinadas ao comércio no varejo não possuem - individualmente - mais do que alguns gramas. 6. Havendo prova cabal coautoria funcional do fato, mediante perpetração do verbo nuclear do tipo penal, e não de simples coparticipação, exclui-se a possibilidade de reconhecimento da condição de partícipe, e, consequentemente, de participação de menor importância (art. 29, § 1o, do CP). 7. Ainda quando significativa a quantidade de droga apreendida, porém, aplicada a reprimenda superior a quatro e inferior a oito anos aos réus primários e de bons antecedentes, alguns dos quais, confessos, é razoável e proporcional o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto. 8. Quando se constata que, mesmo realizada a detração do tempo de prisão provisória à pena efetivamente aplicada, o remanescente a cumprir continua sendo superior a quatro anos, o regime inicial de cumprimento de pena deverá ser mantido no semiaberto, nos termos da previsão do art. 33, § 2o, “b”, do CP, não havendo como determinar que as disposições do art. 387, § 2o, do CPP permitam um abrandamento ainda maior. 9. Por expressa vedação do art. 44, I, do CP, não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos o réu cuja pena aplicada é superior a quatro anos. 10. Esta Corte de Justiça tem entendimento uniforme de que, independentemente da forma de aquisição, os bens utilizados no narcotráfico devem ser confiscados por força da previsão cogente dos arts. 62 e 63 da Lei n. 11.343/2006, as quais, diante da observância ao princípio da especialidade em matéria penal, prevalecem sobre as disposições do art. 91 do CP. 11. Não se olvida ainda do disposto no art. 804 do CPP, que estabelece a exigência de pagamento das custas processuais ao condenado, bem a disposição do art. 12 da Lei n.o 1060/50, no sentido de que a obrigação ao pagamento das custas, no caso da impossibilidade momentânea ao pagamento, ao contrário de exprimir caso de isenção imediata, determina o mero sobrestamento processual pelo prazo de cinco anos e somente depois desse prazo, persistindo da causa de suspensão, é que se opera a prescrição. 12. Apelos parcialmente providos. Pena e regime abrandados.” (Ap. 0012705-91.2018.8.11.0042, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/11/2019, Publicado DJE em 22/11/2019)
Alega violação e divergência jurisprudencial quanto ao art. 33, §4°, da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que não há comprovação de participação em organização criminosa ou de habitualidade delitiva a justificar o indeferimento do benefício do tráfico privilegiado.
Recurso tempestivo (Id. 28127996).
Contrarrazões – Id. 34722966.
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos.
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione à questão discutida neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos no caso concreto, não incidindo, in casu, a previsão do art. 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Reexame de matéria fática. Súmula 7 do STJ.
Nos termos do art. 105, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, pois, o exame de matéria fático-probatória, ex vi Súmula 7/STJ.
In casu, ao apontar a violação ao art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006, o Recorrente defende que não há comprovação nos autos de participação em organização criminosa ou de habitualidade delitiva a justificar o indeferimento do benefício do tráfico privilegiado.
Todavia, conquanto pretenda rever a conclusão do órgão colegiado sobre o ponto, a análise da questão exige o exame dos fatos e provas dos autos, atraindo o óbice sumular acima mencionado.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.o DO ART. 33 DA LEI N.o 11.343/2006. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. REVISÃO DO ENTENDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.o 7 DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Conforme a jurisprudência da Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, "é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06." (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, julgado em 14/12/2016, DJe de 01/02/2017). 2. O Tribunal de origem concluiu haver provas suficientes de que o Recorrente se dedicava às atividades criminosas, motivo pelo qual entendeu incabível a aplicação da minorante do art. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006. Para rever a conclusão, seria necessário o reexame aprofundado do acervo fático-probatório, providência descabida em recurso especial, nos termos da Súmula n.o 7 do STJ. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1754975/PA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 25/04/2019).” (AgRg no AREsp 1269154/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 11/10/2018) (destaquei)
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não transcorreu o prazo de 8 anos entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença em 15/9/2014 (fl. 1.234), e nem entre a data da sentença e a presente data. 2. Se o Tribunal a quo, com base na análise dos elementos fático-probatórios dos autos, entendeu configurada a autoria e a materialidade delitivas, afastar tal entendimento implicaria o reexame de provas, a incidir a Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 3. A Corte de origem não aplicou o redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, considerando que os réus se dedicam a atividade criminosa. Entender de forma diversa exigiria, necessariamente, incursão na matéria fático-probatória da lide, o que é defeso em recurso especial, a teor do enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 4. No julgamento do HC n. 126.292/MG, realizado em 17/2/2016, o Supremo Tribunal Federal - STF, em sua composição plena, passou a admitir a possibilidade de imediato início do cumprimento provisório da pena após o exaurimento das instâncias ordinárias, inclusive com restrição da liberdade do condenado, por ser o recurso extraordinário - assim como o recurso especial - desprovido de efeito suspensivo, sem que isso implique violação ao princípio da não culpabilidade. Tal entendimento foi mantido pela Suprema Corte quando do julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade ns. 43 e 44 , em 5/10/2016. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp 1686550/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 14/11/2018) (destaquei)
Registre-se que, no ponto, está prejudicada a análise dos pressupostos de admissibilidade pertinentes à alínea “c” (art. 105, III, CF), diante da aplicação do verbete sumular 7 do STJ, senão vejamos:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1o, I E II, DA LEI N. 8.137/90. 1) VIOLAÇÃO AO ARTIGO 157 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. INOCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE PREJUDICADA. 2) VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL - CP. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. EXASPERAÇÃO IDÔNEA. 3) AGRAVO DESPROVIDO. 1. In casu, reconhecer a obtenção ilícita da prova pelos fiscais da Receita Federal demandaria o reexame fático-probatório, providência vedada pelo enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ, pois o Tribunal de origem apresentou fundamentação concreta para entender pela licitude da prova, qual seja, o estabelecimento comercial ser aberto ao público, a atuação decorrente do poder de polícia e a coleta de dados ter sido realizada sem oposição do administrador. 1.1. É assente o entendimento deste Sodalício no sentido de que a análise da alegada divergência jurisprudencial fica prejudicada quando a suposta dissonância aborda a mesma tese que amparou o recurso pela alínea "a" do permissivo constitucional, e cujo julgamento esbarrou no óbice do enunciado n. 7 da Súmula deste Tribunal. 2. A desvaloração de circunstância judicial que acarreta exasperação da pena-base deve estar fundada em elementos concretos, não inerentes ao tipo penal. 2.1. In casu, o desvalor das consequências do delito foi justificado pelo montante sonegado aos cofres públicos. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no AREsp 682.150/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 25/04/2018) (destaquei)
Dessa forma, sendo insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal, por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ, o que obsta a admissão recursal no ponto.
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Especial.
Publique-se. Cumpra-se.
Cuiabá, 26 de fevereiro de 2020.
Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.
v

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CRIMINAL N. 0012705-91.2018.8.11.0042
RECORRENTE: RENAN RODRIGUES COELHO
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Especial (Id. 27704465) interposto por RENAN RODRIGUES COELHO, com fundamento no art. 105, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal deste Sodalício, assim ementado (Id. 16630975):
“APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO OCULTA – CONDENAÇÃO – 1. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – FRAGILIDADE PROBATÓRIA – PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE ILEGAL DE DROGAS VISANDO AO CONSUMO PESSOAL – IMPROCEDÊNCIA DE AMBOS OS PEDIDOS – DELAÇÃO INQUISITORIAL DE COAUTORES – AUSÊNCIA DE RATIFICAÇÃO EM JUÍZO – IRRELEVÂNCIA – APREENSÃO DA DROGA – DEPOIMENTO DE POLICIAIS – COMPROVAÇÃO DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DE 2,57KG DE MACONHA – CONDIÇÃO DE TRAFICANTE/USUÁRIO – RECONHECIMENTO DO CRIME MAIS GRAVE – ENUNCIADO 03 DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS DESTA CORTE – 2. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – MERA OCULTAÇÃO DA NUMERAÇÃO – AUSÊNCIA DE TIPICIDADE FRENTE O ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV, DA LEI N. 10.826/2003 – AUSÊNCIA DE DIFICULDADE DE IDENTIFICAÇÃO DA ARMA – DESCLASSIFICAÇÃO IMPOSITIVA – 3. PENA-BASE – PRETENDIDA REDUÇÃO – ALEGADA DESFUNDAMENTAÇÃO E DESPROPORCIONALIDADE – PROCEDÊNCIA PARCIAL – QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – 2,5KG DE MACONHA – ACRÉSCIMO DE UM ANO E SEIS DE RECLUSÃO E 150 DIAS-MULTA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE DE JUSTIÇA EM SENTIDO A IMPOR ACRÉSCIMO DE APENAS UM ANO DE RECLUSÃO EM CASOS ANÁLOGOS – REDUÇÃO DE PENA IMPOSITIVA, AINDA QUE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – 4. CONFISSÃO PARCIAL E CONFISSÃO QUALIFICADA – REDUÇÃO DE PENA – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES – 5. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA – ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006 – PRETENDIDA APLICAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – APREENSÃO DE PETRECHOS DE SEPARAÇÃO, PESAGEM E EMBALAGEM DA DROGA – COMPROVAÇÃO DA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – ENUNCIADO 30 DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS DESTA CORTE – 6. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA – PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA – PRETENDIDO RECONHECIMENTO – IMPOSSIBILIDADE – COAUTORIA FUNCIONAL DA AÇÃO – MINORANTE RESTRITA AOS PARTÍCIPES – 7. REGIME INICIAL FECHADO DE CUMPRIMENTO DA PENA – ABRANDAMENTO – VIABILIDADE - PENA SUPERIOR A QUATRO E INFERIOR A OITO ANOS – PRIMARIEDADE E BONS ANTECEDENTES RECONHECIDOS NA SENTENÇA – CONFISSÃO ESPONTÂNEA, EM ALGUNS CASOS – RELEVÂNCIA – REGIME PENAL ABRANDADO PARA O SEMIABERTO – 8. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA – PRETENDIDO ABRANDAMENTO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – INVIABILIDADE – PENA REMANESCENTE SUPERIOR A QUATRO ANOS – INTELIGÊNCIA DO ART. 387, § 2o, DO CPP – 9. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA – PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS – INTELIGÊNCIA DO ART; 44, I, DO CP – 10. PERDIMENTO DE COISA APREENDIDA – PRETENDIDA ELISÃO –IMPROCEDÊNCIA – PROVA DE UTILIZAÇÃO NA PRÁTICA DELITIVA – IRRELEVÂNCIA DO MODO DE AQUISIÇÃO – INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 62 E 63 DA LEI 11.343/2006 – PRECEDENTES – 11. CUSTAS JUDICIAIS – PRETENDIDA ISENÇÃO – INVIABILIDADE – PREVISÃO EX VI LEGIS – CONDIÇÃO REBUS SIC STANTIBUS A SER AVALIADA PERANTE O JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – 12. APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. A retratação judicial da delação inquisitorial sobre a coparticipação do apelante por si só não desconstitui a prova incriminadora, principalmente diante das condições em que se desenvolveu a prisão em flagrante e a apreensão da droga, aliadas às delações inquisitoriais e depoimentos de policiais e da apreensão da droga e demais petrechos de confecção de trouxinhas, seguramente mais verossimilhantes do que a negativa de autoria em que se calca o pedido de absolvição por anemia probatória. Da mesma forma, “A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/2006” (Enunciado 03/TJ). 2. A arma de fogo mostrou-se capaz de realizar disparos, e o apelante, proprietário dela, portava-a dentro do porta-luvas do veículo HB20 que conduzia quando foi preso em flagrante delito, perfectibilizando a situação de porte ilegal de arma de fogo. De outro lado, inexistindo prova de que tenha havido dolo específico em sentido a ocultar, por meio de aplicação de massa plástica e tinta, possivelmente em ação de reforma da arma de fogo desgastada pelo tempo e uso, o número de identificação do revólver apreendido, e considerando ainda que a conclusão do laudo pericial dando conta de que a arma de fogo apreendida é de uso permitido, não resistem os fundamentos a sustentar a tipologia adotada na sentença, razão pela qual impõe-se prover a súplica defensiva para o fim de desclassificar a conduta inicialmente tipificada no art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei n. 10.826/2003, para a do art. 14 do mesmo Codex . 3. Não há dúvida do consenso da doutrina acerca da possibilidade de elevação da pena-base em decorrência da grande quantidade, ou da natureza, da droga apreendida, ex vi do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No caso, a apreensão de 2,57kg de maconha autoriza a elevação da pena-base. Entretanto, de acordo com precedentes desta Corte de Justiça, impõe-se reajustar a pena-base aplicada sem a devida proporcionalidade e razoabilidade do acréscimo excessivamente aplicado. Precedentes desta Corte. 4. A confissão espontânea, ainda quando incompleta ou qualificada, porém, desde que utilizada para a formação do convencimento do julgador, autoriza a redução da pena nos termos do art. 65, III, “d”, do CP. Inteligência do enunciado da Súmula 545/STJ. 5. Não faz jus ao privilégio constante do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 quem adquire e mantém petrechos destinados à pesagem, separação e embalagem da droga naturalmente o faz pensando no comércio ilícito a longo prazo, demonstrando assim, que possui estreita relação de intimidade com esse tipo de atividade, pois é inimaginável que tais objetos – tais como balança de precisão, facas contendo resquícios de droga, papel-filme e outros itens – sejam adquiridos e utilizados para apenas uma ocasião, sendo igualmente difícil pensar que aqueles 2,57kg de maconha se destinassem a um único comprador, porque nessa esteira, a balança, faca e papelfilme seria de todo desnecessário. Da mesma forma, é de todo irrazoável supor que a quantidade de droga apreendida fosse ser revendida de forma fracionada em um curto espaço de tempo, pois a experiência mostra que as porções destinadas ao comércio no varejo não possuem - individualmente - mais do que alguns gramas. 6. Havendo prova cabal coautoria funcional do fato, mediante perpetração do verbo nuclear do tipo penal, e não de simples coparticipação, exclui-se a possibilidade de reconhecimento da condição de partícipe, e, consequentemente, de participação de menor importância (art. 29, § 1o, do CP). 7. Ainda quando significativa a quantidade de droga apreendida, porém, aplicada a reprimenda superior a quatro e inferior a oito anos aos réus primários e de bons antecedentes, alguns dos quais, confessos, é razoável e proporcional o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto. 8. Quando se constata que, mesmo realizada a detração do tempo de prisão provisória à pena efetivamente aplicada, o remanescente a cumprir continua sendo superior a quatro anos, o regime inicial de cumprimento de pena deverá ser mantido no semiaberto, nos termos da previsão do art. 33, § 2o, “b”, do CP, não havendo como determinar que as disposições do art. 387, § 2o, do CPP permitam um abrandamento ainda maior. 9. Por expressa vedação do art. 44, I, do CP, não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos o réu cuja pena aplicada é superior a quatro anos. 10. Esta Corte de Justiça tem entendimento uniforme de que, independentemente da forma de aquisição, os bens utilizados no narcotráfico devem ser confiscados por força da previsão cogente dos arts. 62 e 63 da Lei n. 11.343/2006, as quais, diante da observância ao princípio da especialidade em matéria penal, prevalecem sobre as disposições do art. 91 do CP. 11. Não se olvida ainda do disposto no art. 804 do CPP, que estabelece a exigência de pagamento das custas processuais ao condenado, bem a disposição do art. 12 da Lei n.o 1060/50, no sentido de que a obrigação ao pagamento das custas, no caso da impossibilidade momentânea ao pagamento, ao contrário de exprimir caso de isenção imediata, determina o mero sobrestamento processual pelo prazo de cinco anos e somente depois desse prazo, persistindo da causa de suspensão, é que se opera a prescrição. 12. Apelos parcialmente providos. Pena e regime abrandados.” (Ap. 0012705-91.2018.8.11.0042, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/11/2019, Publicado DJE em 22/11/2019)
Alega violação e divergência jurisprudencial quanto ao art. 33, §4°, da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que não há comprovação de participação em organização criminosa ou de habitualidade delitiva a justificar o indeferimento do benefício do tráfico privilegiado.
Recurso tempestivo (Id. 28127996).
Contrarrazões – Id. 34722966.
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos.
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione à questão discutida neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos no caso concreto, não incidindo, in casu, a previsão do art. 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Reexame de matéria fática. Súmula 7 do STJ.
Nos termos do art. 105, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, pois, o exame de matéria fático-probatória, ex vi Súmula 7/STJ.
In casu, ao apontar a violação ao art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006, o Recorrente defende que não há comprovação nos autos de participação em organização criminosa ou de habitualidade delitiva a justificar o indeferimento do benefício do tráfico privilegiado.
Todavia, conquanto pretenda rever a conclusão do órgão colegiado sobre o ponto, a análise da questão exige o exame dos fatos e provas dos autos, atraindo o óbice sumular acima mencionado.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.o DO ART. 33 DA LEI N.o 11.343/2006. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. REVISÃO DO ENTENDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.o 7 DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Conforme a jurisprudência da Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, "é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06." (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, julgado em 14/12/2016, DJe de 01/02/2017). 2. O Tribunal de origem concluiu haver provas suficientes de que o Recorrente se dedicava às atividades criminosas, motivo pelo qual entendeu incabível a aplicação da minorante do art. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006. Para rever a conclusão, seria necessário o reexame aprofundado do acervo fático-probatório, providência descabida em recurso especial, nos termos da Súmula n.o 7 do STJ. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1754975/PA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 25/04/2019).” (AgRg no AREsp 1269154/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 11/10/2018) (destaquei)
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não transcorreu o prazo de 8 anos entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença em 15/9/2014 (fl. 1.234), e nem entre a data da sentença e a presente data. 2. Se o Tribunal a quo, com base na análise dos elementos fático-probatórios dos autos, entendeu configurada a autoria e a materialidade delitivas, afastar tal entendimento implicaria o reexame de provas, a incidir a Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 3. A Corte de origem não aplicou o redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, considerando que os réus se dedicam a atividade criminosa. Entender de forma diversa exigiria, necessariamente, incursão na matéria fático-probatória da lide, o que é defeso em recurso especial, a teor do enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 4. No julgamento do HC n. 126.292/MG, realizado em 17/2/2016, o Supremo Tribunal Federal - STF, em sua composição plena, passou a admitir a possibilidade de imediato início do cumprimento provisório da pena após o exaurimento das instâncias ordinárias, inclusive com restrição da liberdade do condenado, por ser o recurso extraordinário - assim como o recurso especial - desprovido de efeito suspensivo, sem que isso implique violação ao princípio da não culpabilidade. Tal entendimento foi mantido pela Suprema Corte quando do julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade ns. 43 e 44 , em 5/10/2016. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp 1686550/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 14/11/2018) (destaquei)
Registre-se que, no ponto, está prejudicada a análise dos pressupostos de admissibilidade pertinentes à alínea “c” (art. 105, III, CF), diante da aplicação do verbete sumular 7 do STJ, senão vejamos:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1o, I E II, DA LEI N. 8.137/90. 1) VIOLAÇÃO AO ARTIGO 157 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. INOCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE PREJUDICADA. 2) VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL - CP. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. EXASPERAÇÃO IDÔNEA. 3) AGRAVO DESPROVIDO. 1. In casu, reconhecer a obtenção ilícita da prova pelos fiscais da Receita Federal demandaria o reexame fático-probatório, providência vedada pelo enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ, pois o Tribunal de origem apresentou fundamentação concreta para entender pela licitude da prova, qual seja, o estabelecimento comercial ser aberto ao público, a atuação decorrente do poder de polícia e a coleta de dados ter sido realizada sem oposição do administrador. 1.1. É assente o entendimento deste Sodalício no sentido de que a análise da alegada divergência jurisprudencial fica prejudicada quando a suposta dissonância aborda a mesma tese que amparou o recurso pela alínea "a" do permissivo constitucional, e cujo julgamento esbarrou no óbice do enunciado n. 7 da Súmula deste Tribunal. 2. A desvaloração de circunstância judicial que acarreta exasperação da pena-base deve estar fundada em elementos concretos, não inerentes ao tipo penal. 2.1. In casu, o desvalor das consequências do delito foi justificado pelo montante sonegado aos cofres públicos. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no AREsp 682.150/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 25/04/2018) (destaquei)
Dessa forma, sendo insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal, por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ, o que obsta a admissão recursal no ponto.
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Especial.
Publique-se. Cumpra-se.
Cuiabá, 26 de fevereiro de 2020.
Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.
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