Tribunal: TJMT
Processo: 1013953-36.2020.8.11.0000
Classe: Criminal
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-07-02
Data de publicação: 2020-07-02

Ementa:
HABEAS CORPUS – AUTOS N.o 1013953-36.2020.8.11.0000 – COMARCA DE PEIXOTO DE AZEVEDO/MT.
Impetrante: Gefferson Cavalcanti Paixão
Paciente: Rafael Jhones Oliveira Paes
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de Rafael Jhones Oliveira Paes, apontando como autoridade coatora o Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Peixoto de Azevedo/MT, que converteu em preventiva a prisão em flagrante do paciente, acusado da suposta prática do delito insculpido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
Em síntese, o impetrante afirma que a decisão que converteu o claustro em preventiva não contém fundamentação válida, baseando-se em argumentos genéricos para a demonstração da necessidade da medida extrema, lastreada tão só na gravidade abstrata da conduta delitiva, em contrariedade ao que estabelece o art. 315, § 2o, do CPP.
Aduz que o paciente é primário, de bons antecedentes, possui residência fixa, bem como exerceu emprego lícito, já tendo laborado em empresas de prestígio social. Também afirma que o beneficiário não se dedica a atividades criminosas, o que deve implicar a desclassificação do crime de tráfico para a conduta insculpida no art. 28 ou, em última hipótese, a aplicação do § 4o, do art. 33, ambos os dispositivos da Lei n. 11.343/2006.
Ainda, argumenta que não se fazem presentes as hipóteses permissivas descritas nos artigos 312 e 313 do CPP, além de que a autoridade judiciária apontada descuidou de analisar a possibilidade de fixação de medidas cautelares alternativas (artigo 319 do CPP).
Diante dessas considerações, pleiteia, inclusive liminarmente, a concessão da ordem, para que seja revogada a prisão preventiva do paciente, ainda que sejam aplicadas medidas cautelares diversas à prisão. Juntou documentos.
É o relatório.
Inicialmente, consigne-se que a discussão acerca da desclassificação do delito de tráfico para a conduta insculpida no art. 28 da Lei 11.343/2006, ou mesmo a aplicação do § 4o do art. 33 da mesma Lei, demanda um acurado exame do conjunto fático-probatório a ser produzido durante a regular instrução processual e, dessa forma, não comporta exame nesta via estreita do “habeas”.
Entretanto, verifica-se o constrangimento ilegal apontado na inicial, impondo-se, por isso, a concessão da tutela de urgência reclamada.
Cumpre assinalar que o princípio constitucional da presunção de inocência estatui o direito à liberdade como regra geral, deslocando a custódia cautelar para o âmbito das exceções, o que reclama, inexoravelmente, sua análise à luz do texto constitucional, única via a autorizar a flexibilização episódica da garantia da não culpabilidade daquele submetido à persecução penal.
Para tanto, faz-se imprescindível à decretação da segregação provisória do acusado, que a decisão judicial se faça devidamente fundamentada ou ao menos indique, ainda que de forma concisa, os elementos concretos que amparam a adoção da medida extrema.
No caso, nota-se que o paciente Rafael Jhones Oliveira Paes foi preso em flagrante em 06.05.2020, com conversão posterior em preventiva, dada a suposta prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006. Segundo consta, o indiciado estava portando 01 (uma) porção de maconha, além da quantia de R$ 87,00 (oitenta e sete reais).
Extrai-se que os policiais militares ainda encontraram, no estabelecimento denominado “Bar do Baiano”, 07 (sete) porções de maconha e 01 (uma) balança de precisão, além de 02 (duas) porções de cocaína.
Na espécie, nota-se que após pedido de revogação da prisão preventiva, o juízo de primeira instância, ao analisar os indícios de autoria e materialidade delitivas, homologou a prisão em flagrante e a converteu em preventiva, visando o necessário resguardo da ordem pública e da aplicação da lei penal, sob os seguintes fundamentos:
“(...) importante salientar que a prisão preventiva de Rafael Jhones foi decretada para garantir a ordem pública e diante da presença da materialidade delitiva e dos indícios suficientes de autoria, requisitos estes previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal.
Além disso, o fato de o acusado possuir predicados pessoais favoráveis segundo afirma a defesa, por si só, não servem para desconstituir o édito prisional, sendo necessário que fique devidamente demonstrado que os requisitos da prisão preventiva não mais subsistem, conforme previsão do artigo 316 do Código de Processo Penal, o que não é a hipótese dos autos
(...)
Desta forma, ao contrário do que alega a Defesa, entendo que estavam e ainda estão preenchidos todos os requisitos exigidos pelo art. 312 e 313 do CPP, já que não houve nenhum fato ou documento novo que pudesse ensejar a modificação da decisão ou afastar qualquer um dos pressupostos ou fundamentos da prisão preventiva. Destarte, considerando que o artigo 316 do Código de Processo Penal permite ao Juiz revogar a prisão preventiva do réu se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que a subsista e, não tendo a defesa apontado quaisquer fatos novos a concluírem que a segregação cautelar do acusado não se revela medida necessária, entendo que a decisão deve ser mantida.
Desta feita, não há falar em ilegalidade da prisão preventiva por ausência de fundamentação legal, pois conforme salientado alhures, o decreto prisional está fundamentado na ordem pública e na existência de crime e na presença dos indícios suficientes de autoria. (...)” (id. 33986683, p. 04, sic).
Da análise sumária dos elementos coligidos e da decisão impugnada, verifica-se a imprestabilidade da fundamentação lançada à decretação da custódia cautelar do paciente, dado que, para além deste ser primário, o magistrado singular deixou de apontar as circunstâncias do caso concreto a justificarem a prisão, apegando-se tão somente à gravidade abstrata da conduta supostamente perpetrada.
Em verdade, a singela menção à gravidade genérica do delito e à garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal, olvidando-se de indicar qualquer elemento hábil a embasar a medida constritiva, não se afigura bastante a suprir o dever republicano de fundamentação das decisões judiciais – condição de legitimidade da atuação judicial –, versado no art. 93, inciso IX, da CF/88, acentuado em tais hipóteses, porquanto está a se tratar de restrição à fruição de direitos fundamentais basilares.
Outra não é a conclusão do Superior Tribunal de Justiça, a encerrar que “(...) não pode subsistir a decisão que decreta o encarceramento preventivo pautado na gravidade abstrata do delito, sem a indicação de elementos específicos do caso que apontem, concretamente, a necessidade da medida cautelar” (STJ: HC n. 383.673/SP. Sexta Turma. Rela. Mina. Maria Thereza de Assis Moura. DJe: 23/03/2017).
Igualmente, observa-se que o juízo de piso também não se desincumbiu de explicitar a ineficácia de medidas cautelares diversas, previstas no art. 319 do Estatuto Processual.
Aliás, conforme a nova redação no art. 282, § 6o, do CPP, “(...) o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada”.
Nesse contexto, considerando que “a decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada” (art. 312, § 2o, CPP), e que “não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia” (art. 313, § 2o, CPP), afigura-se mais harmônica às normas de regência da matéria a determinação de medidas menos gravosas ao status libertatis do beneficiário.
Ademais, rememore-se o Estado de Coisas Inconstitucional reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal (ADPF n. 347 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Data de Julgamento: 09/09/2015), experimentado pelo sistema prisional brasileiro, com violações sistêmicas de direitos fundamentais, o que está a reafirmar a inteligência de que a prisão processual deverá, especialmente em tempos pandêmicos (art. 4o, inciso III, da Recomendação no 62/2020 do CNJ), sempre pressupor a completa inviabilidade (“ultima ratio”) do emprego das medidas cautelares diversas (art. 319, CPP), mediante, frise-se, motivação idônea, o que se não verifica no caso em tela.
Nessa medida, não restando demonstrado fundamentadamente a presença dos pressupostos autorizadores da custódia cautelar, previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, a revogação da segregação cautelar imposta ao beneficiário é medida que se impõe.
Por seu turno, ao menos nesta análise sumária, a hipótese que melhor se adequa ao caso em tela é a de imposição das medidas cautelares diversas ao paciente, especialmente: (I) comparecimento periódico em juízo para informar e justificar as atividades após o retorno regular das atividades presenciais nas unidades judiciárias (atualmente suspensa por força da Portaria-Conjunta n. 321 de 08/05/2020) – TJ/MT e da Recomendação no 62/2020 – CNJ); e (II) proibição de se ausentar da Comarca em que reside sem prévia comunicação ao juízo processante; (art. 319, incisos I e IV do Código de Processo Penal), sem prejuízo de outras reputadas adequadas pelo juízo singular.
Ante o exposto, defiro a liminar da ordem de Habeas Corpus para substituir a prisão preventiva do paciente Rafael Jhones Oliveira Paes pelas medidas cautelares diversas da prisão elencadas no art. 319, incisos I e IV, do Código de Processo Penal.
Oficie-se imediatamente o magistrado apontado como coator para que dê cumprimento à presente decisão, devendo se atentar a eventual existência de outra ordem prisional a ser observada.
Requisitem-se informações à autoridade coatora, que deverá prestá-las no prazo de 05 (cinco) dias, encaminhando, por imperativo, cópias das peças que entender necessárias e pertinentes ao deslinde da questão.
A seguir, manifeste-se a Procuradoria-Geral de Justiça.
Intime-se o impetrante.
Cuiabá, 02 de julho de 2020.
Glenda Moreira Borges
Relatora Convocada

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS – AUTOS N.o 1013953-36.2020.8.11.0000 – COMARCA DE PEIXOTO DE AZEVEDO/MT.
Impetrante: Gefferson Cavalcanti Paixão
Paciente: Rafael Jhones Oliveira Paes
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de Rafael Jhones Oliveira Paes, apontando como autoridade coatora o Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Peixoto de Azevedo/MT, que converteu em preventiva a prisão em flagrante do paciente, acusado da suposta prática do delito insculpido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
Em síntese, o impetrante afirma que a decisão que converteu o claustro em preventiva não contém fundamentação válida, baseando-se em argumentos genéricos para a demonstração da necessidade da medida extrema, lastreada tão só na gravidade abstrata da conduta delitiva, em contrariedade ao que estabelece o art. 315, § 2o, do CPP.
Aduz que o paciente é primário, de bons antecedentes, possui residência fixa, bem como exerceu emprego lícito, já tendo laborado em empresas de prestígio social. Também afirma que o beneficiário não se dedica a atividades criminosas, o que deve implicar a desclassificação do crime de tráfico para a conduta insculpida no art. 28 ou, em última hipótese, a aplicação do § 4o, do art. 33, ambos os dispositivos da Lei n. 11.343/2006.
Ainda, argumenta que não se fazem presentes as hipóteses permissivas descritas nos artigos 312 e 313 do CPP, além de que a autoridade judiciária apontada descuidou de analisar a possibilidade de fixação de medidas cautelares alternativas (artigo 319 do CPP).
Diante dessas considerações, pleiteia, inclusive liminarmente, a concessão da ordem, para que seja revogada a prisão preventiva do paciente, ainda que sejam aplicadas medidas cautelares diversas à prisão. Juntou documentos.
É o relatório.
Inicialmente, consigne-se que a discussão acerca da desclassificação do delito de tráfico para a conduta insculpida no art. 28 da Lei 11.343/2006, ou mesmo a aplicação do § 4o do art. 33 da mesma Lei, demanda um acurado exame do conjunto fático-probatório a ser produzido durante a regular instrução processual e, dessa forma, não comporta exame nesta via estreita do “habeas”.
Entretanto, verifica-se o constrangimento ilegal apontado na inicial, impondo-se, por isso, a concessão da tutela de urgência reclamada.
Cumpre assinalar que o princípio constitucional da presunção de inocência estatui o direito à liberdade como regra geral, deslocando a custódia cautelar para o âmbito das exceções, o que reclama, inexoravelmente, sua análise à luz do texto constitucional, única via a autorizar a flexibilização episódica da garantia da não culpabilidade daquele submetido à persecução penal.
Para tanto, faz-se imprescindível à decretação da segregação provisória do acusado, que a decisão judicial se faça devidamente fundamentada ou ao menos indique, ainda que de forma concisa, os elementos concretos que amparam a adoção da medida extrema.
No caso, nota-se que o paciente Rafael Jhones Oliveira Paes foi preso em flagrante em 06.05.2020, com conversão posterior em preventiva, dada a suposta prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006. Segundo consta, o indiciado estava portando 01 (uma) porção de maconha, além da quantia de R$ 87,00 (oitenta e sete reais).
Extrai-se que os policiais militares ainda encontraram, no estabelecimento denominado “Bar do Baiano”, 07 (sete) porções de maconha e 01 (uma) balança de precisão, além de 02 (duas) porções de cocaína.
Na espécie, nota-se que após pedido de revogação da prisão preventiva, o juízo de primeira instância, ao analisar os indícios de autoria e materialidade delitivas, homologou a prisão em flagrante e a converteu em preventiva, visando o necessário resguardo da ordem pública e da aplicação da lei penal, sob os seguintes fundamentos:
“(...) importante salientar que a prisão preventiva de Rafael Jhones foi decretada para garantir a ordem pública e diante da presença da materialidade delitiva e dos indícios suficientes de autoria, requisitos estes previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal.
Além disso, o fato de o acusado possuir predicados pessoais favoráveis segundo afirma a defesa, por si só, não servem para desconstituir o édito prisional, sendo necessário que fique devidamente demonstrado que os requisitos da prisão preventiva não mais subsistem, conforme previsão do artigo 316 do Código de Processo Penal, o que não é a hipótese dos autos
(...)
Desta forma, ao contrário do que alega a Defesa, entendo que estavam e ainda estão preenchidos todos os requisitos exigidos pelo art. 312 e 313 do CPP, já que não houve nenhum fato ou documento novo que pudesse ensejar a modificação da decisão ou afastar qualquer um dos pressupostos ou fundamentos da prisão preventiva. Destarte, considerando que o artigo 316 do Código de Processo Penal permite ao Juiz revogar a prisão preventiva do réu se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que a subsista e, não tendo a defesa apontado quaisquer fatos novos a concluírem que a segregação cautelar do acusado não se revela medida necessária, entendo que a decisão deve ser mantida.
Desta feita, não há falar em ilegalidade da prisão preventiva por ausência de fundamentação legal, pois conforme salientado alhures, o decreto prisional está fundamentado na ordem pública e na existência de crime e na presença dos indícios suficientes de autoria. (...)” (id. 33986683, p. 04, sic).
Da análise sumária dos elementos coligidos e da decisão impugnada, verifica-se a imprestabilidade da fundamentação lançada à decretação da custódia cautelar do paciente, dado que, para além deste ser primário, o magistrado singular deixou de apontar as circunstâncias do caso concreto a justificarem a prisão, apegando-se tão somente à gravidade abstrata da conduta supostamente perpetrada.
Em verdade, a singela menção à gravidade genérica do delito e à garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal, olvidando-se de indicar qualquer elemento hábil a embasar a medida constritiva, não se afigura bastante a suprir o dever republicano de fundamentação das decisões judiciais – condição de legitimidade da atuação judicial –, versado no art. 93, inciso IX, da CF/88, acentuado em tais hipóteses, porquanto está a se tratar de restrição à fruição de direitos fundamentais basilares.
Outra não é a conclusão do Superior Tribunal de Justiça, a encerrar que “(...) não pode subsistir a decisão que decreta o encarceramento preventivo pautado na gravidade abstrata do delito, sem a indicação de elementos específicos do caso que apontem, concretamente, a necessidade da medida cautelar” (STJ: HC n. 383.673/SP. Sexta Turma. Rela. Mina. Maria Thereza de Assis Moura. DJe: 23/03/2017).
Igualmente, observa-se que o juízo de piso também não se desincumbiu de explicitar a ineficácia de medidas cautelares diversas, previstas no art. 319 do Estatuto Processual.
Aliás, conforme a nova redação no art. 282, § 6o, do CPP, “(...) o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada”.
Nesse contexto, considerando que “a decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada” (art. 312, § 2o, CPP), e que “não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia” (art. 313, § 2o, CPP), afigura-se mais harmônica às normas de regência da matéria a determinação de medidas menos gravosas ao status libertatis do beneficiário.
Ademais, rememore-se o Estado de Coisas Inconstitucional reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal (ADPF n. 347 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Data de Julgamento: 09/09/2015), experimentado pelo sistema prisional brasileiro, com violações sistêmicas de direitos fundamentais, o que está a reafirmar a inteligência de que a prisão processual deverá, especialmente em tempos pandêmicos (art. 4o, inciso III, da Recomendação no 62/2020 do CNJ), sempre pressupor a completa inviabilidade (“ultima ratio”) do emprego das medidas cautelares diversas (art. 319, CPP), mediante, frise-se, motivação idônea, o que se não verifica no caso em tela.
Nessa medida, não restando demonstrado fundamentadamente a presença dos pressupostos autorizadores da custódia cautelar, previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, a revogação da segregação cautelar imposta ao beneficiário é medida que se impõe.
Por seu turno, ao menos nesta análise sumária, a hipótese que melhor se adequa ao caso em tela é a de imposição das medidas cautelares diversas ao paciente, especialmente: (I) comparecimento periódico em juízo para informar e justificar as atividades após o retorno regular das atividades presenciais nas unidades judiciárias (atualmente suspensa por força da Portaria-Conjunta n. 321 de 08/05/2020) – TJ/MT e da Recomendação no 62/2020 – CNJ); e (II) proibição de se ausentar da Comarca em que reside sem prévia comunicação ao juízo processante; (art. 319, incisos I e IV do Código de Processo Penal), sem prejuízo de outras reputadas adequadas pelo juízo singular.
Ante o exposto, defiro a liminar da ordem de Habeas Corpus para substituir a prisão preventiva do paciente Rafael Jhones Oliveira Paes pelas medidas cautelares diversas da prisão elencadas no art. 319, incisos I e IV, do Código de Processo Penal.
Oficie-se imediatamente o magistrado apontado como coator para que dê cumprimento à presente decisão, devendo se atentar a eventual existência de outra ordem prisional a ser observada.
Requisitem-se informações à autoridade coatora, que deverá prestá-las no prazo de 05 (cinco) dias, encaminhando, por imperativo, cópias das peças que entender necessárias e pertinentes ao deslinde da questão.
A seguir, manifeste-se a Procuradoria-Geral de Justiça.
Intime-se o impetrante.
Cuiabá, 02 de julho de 2020.
Glenda Moreira Borges
Relatora Convocada