Tribunal: TJMT
Processo: 0011170-35.2015.8.11.0042
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2020-07-10
Data de publicação: 2020-07-10

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE-PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA APELAÇÃO CRIMINAL N. 0011170-35.2015.8.11.0042
RECORRENTE: WIUANA JARDIM DE SOUZA
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Especial (Id. 47656483), interposto por WIUANA JARDIM DE SOUZA, com fundamento no art. 105, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal deste Sodalício, assim ementado (Id. 42175988):
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DO RÉU – 1. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DE AMBOS OS DELITOS – IMPOSSIBILIDADE – TESTEMUNHOS E CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO QUE COMPROVAM A POSSE DA ARMA DE FOGO E A PRÁTICA DO NARCOTRÁFICO PELO APELANTE – 2. PLEITO DE READEQUAÇÃO DA PENA-BASE DO DELITO DE TRÁFICO – IMPERTINÊNCIA – SANÇÃO FIXADA EM QUANTUM PROPORCIONAL – APREENSÃO DE MAIS DE 15 KG DE MACONHA – 3. ALMEJADA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4.o DO ARTIGO 33 DA LEI N.o 11.343/2006 [TRÁFICO PRIVILEGIADO] – IMPOSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA – AÇÕES PENAIS EM CURSO – 4. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL – IMPROCEDÊNCIA QUANTO AO DELITO APENADO COM RECLUSÃO – ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA – PROCEDÊNCIA QUANTO AO CRIME PREVISTO NO ESTATUTO DO DESARMAMENTO – PENA DE DETENÇÃO – AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS – ESTABELECIMENTO DO INICIAL ABERTO – 5. ALMEJADO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – PEDIDO NÃO CONHECIDO – RÉU SOLTO – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – PREQUESTIONAMENTO – APELO CONHECIDO EM PARTE E, NO QUE CONHECIDO, PARCIALMENTE PROVIDO. 1. É inviável cogitar a absolvição do apelante pelos delitos de tráfico de entorpecentes e posse irregular de arma de fogo de uso permitido, uma vez que a prova testemunhal coligida e as circunstâncias da apreensão dos materiais ilícitos não deixam dúvidas quanto à propriedade daqueles e tampouco quanto à destinação mercantil do narcótico. 2. A expressiva quantidade de substância entorpecente apreendida [quinze quilos e oitocentos gramas de maconha] constitui fundamento idôneo para a exasperação da pena-base, nos moldes do art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, e inexistindo manifesta ilegalidade ou patente desproporcionalidade, deve ser mantida no quantum estabelecido na sentença. 3. Inquéritos policiais e ações penais em andamento, mesmo que referentes a fatos posteriores ao apurado, ainda que não sejam aptos a caracterizar reincidência ou maus antecedentes, são suficientes para demonstrar a dedicação do agentes às atividades criminosas, o que representa óbice ao deferimento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006 (Enunciado Orientativo n.o 52 da TCCR do TJMT). 4.1. A valoração negativa da quantidade de droga apreendida constitui fundamento idôneo para a imposição do regime prisional mais rigoroso do que o cabível caso fosse considerado somente o quantum de pena (Enunciado Orientativo n.o 47 da TCCR do TJMT). 4.2. Sendo inadmissível o cumprimento inicial da pena de detenção no regime fechado, nos termos do art. 33, caput, do CP, de rigor o estabelecimento do regime inicial aberto para cumprimento da reprimenda de 01 (um) ano de detenção pelo delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, à míngua de circunstâncias que justifiquem a imposição do regime prisional intermediário. 5. Constatado que o apelante respondeu ao processo em liberdade e assim se encontra aguardando o julgamento do recurso, de rigor o reconhecimento da carência de interesse recursal com relação ao pedido de recorrer em liberdade. 6. Integrada na fundamentação do voto a matéria prequestionada. Apelo conhecido em parte e parcialmente provido.” (Ap. 0011170-35.2015.8.11.0042, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 03/06/2020, Publicado DJE em 09/06/2020).
Alega: (i) violação e divergência jurisprudencial ao art. 12 da Lei n. 10.826/03, ao argumento de atipicidade da conduta, visto que a arma de fogo não foi encontrada em sua posse, tampouco em local onde teria fácil acesso; (ii) violação aos arts. 33, §4°, da Lei n. 11.343/06 e 155 do CPP, diante da ausência de motivos idôneos para concluir pela sua dedicação às atividades criminosas e (iii) violação aos arts. 33 e 59, ambos do CP, bem como ao art. 42 da Lei n. 11.343/06, diante da fixação do regime inicial fechado a despeito da favorabilidade das circunstâncias judiciais e do bis in idem na valoração da quantidade de drogas.
Recurso tempestivo (Id. 48325462).
Contrarrazões – Id. 49830990.
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos.
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos, não incidindo, in casu, a previsão do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Assim, passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Reexame de matéria fática. Súmula 7 do STJ.
Nos termos do art. 105, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, pois, o exame de matéria fático-probatória, ex vi Súmula 7/STJ.
In casu, ao apontar a violação ao art. 12 da Lei n. 10.826/03 e aos arts. 33, §4°, da Lei n. 11.343/2006 e 155 do CPP, defende o Recorrente, respectivamente, a atipicidade da conduta por não ter sido a arma de fogo encontrada em sua posse, tampouco em local onde teria fácil acesso, a ensejar sua absolvição, e ausência de motivos idôneos para concluir pela sua dedicação às atividades criminosas, a ensejar a incidência da minorante do tráfico privilegiado.
Todavia, conquanto pretenda rever a conclusão do acórdão impugnado acerca dos pontos elencados, a análise dessas questões exige o exame dos fatos e provas dos autos, atraindo o óbice sumular acima mencionado.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 155 E 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N.os 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REEXAME DO CONTEÚDO FÁTICO. IMPOSSIBILIDADE. VERBETE SUMULAR N.° 07 DESTA CORTE SUPERIOR. POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ART. 12 DA LEI N.o 12.826/2003. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. COMPROVAÇÃO DO POTENCIAL LESIVO. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE CALCADA NA QUANTIDADE DE ARMAS E MUNIÇÕES. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A suposta ofensa aos arts. 155 e 156 do Código de Processo Penal não foi analisada pelo Tribunal a quo, nem foi objeto dos embargos declaratórios opostos, carecendo o tema do indispensável prequestionamento e atraindo à espécie os enunciados n.os 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 2. O aresto objurgado considerou suficientes as provas de autoria e materialidade para a condenação. Infirmar tais fundamentos com o escopo de absolvição por insuficiência probatória implicaria reexame fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula n.o 7 desta Corte. 3. Os delitos de porte ou posse de arma de fogo de uso restrito ou permitido são de perigo abstrato e, por via de consequência, é prescindível a prova da efetiva situação de risco ao bem jurídico tutelado. 4. A quantidade de armas e munição - no caso, 1 revólver calibre 32, marca Verdad; 1 espingarda calibre 32, marca Boito; 2 projéteis marca FMFLB percutidos; 1 estojo marca CBC de mesmo calibre; e 54 projéteis calibre 32, sendo 29 da marca CBC e os demais da marca FMFLB - pode servir como justificativa idônea para o aumento da pena-base para além do patamar mínimo previsto na legislação de regência. 5. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no AREsp 1341597/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 04/12/2018) (destaquei)
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não transcorreu o prazo de 8 anos entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença em 15/9/2014 (fl. 1.234), e nem entre a data da sentença e a presente data. 2. Se o Tribunal a quo, com base na análise dos elementos fático-probatórios dos autos, entendeu configurada a autoria e a materialidade delitivas, afastar tal entendimento implicaria o reexame de provas, a incidir a Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 3. A Corte de origem não aplicou o redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, considerando que os réus se dedicam a atividade criminosa. Entender de forma diversa exigiria, necessariamente, incursão na matéria fático-probatória da lide, o que é defeso em recurso especial, a teor do enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 4. No julgamento do HC n. 126.292/MG, realizado em 17/2/2016, o Supremo Tribunal Federal - STF, em sua composição plena, passou a admitir a possibilidade de imediato início do cumprimento provisório da pena após o exaurimento das instâncias ordinárias, inclusive com restrição da liberdade do condenado, por ser o recurso extraordinário - assim como o recurso especial - desprovido de efeito suspensivo, sem que isso implique violação ao princípio da não culpabilidade. Tal entendimento foi mantido pela Suprema Corte quando do julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade ns. 43 e 44 , em 5/10/2016. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp 1686550/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 14/11/2018) (destaquei)
Dessa forma, sendo insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal, por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise das referidas questões pelo STJ, o que obsta a admissão recursal nos pontos correlatos.
Decisão em conformidade com o STJ. Súmula 83 do STJ.
Como preconiza a Súmula 83 do STJ, “(...) não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Na espécie, defende o Recorrente a necessidade de estabelecimento do regime semiaberto para o cumprimento da pena diante da favorabilidade das circunstâncias judiciais e do bis in idem na utilização da quantidade de drogas para a exasperação da pena-base e fixação do regime inicial fechado.
No acórdão impugnado ficou consignado que:
“Com efeito, extrai-se da sentença hostilizada que a d. magistrada singular fixou a reprimenda inicial do apelante em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, exclusivamente em virtude da quantidade de substância entorpecente apreendida, no caso, vários tabletes totalizando mais de quinze quilos de maconha.
Neste particular, a pretensão defensiva também não se mostra digna de acolhimento, na medida em que idônea a valoração negativa do vetor supramencionado, porquanto lastreada em elementos concretos extraídos dos autos, mormente diante da exegese do art. 42 da Lei n.o 11.343/2006.
(...)
Com relação ao regime de cumprimento da pena de reclusão, deve ser mantido o inicial fechado, pois, apesar de se tratar de réu primário condenado à pena inferior a 8 (oito) anos, a expressiva quantidade de entorpecente apreendido autoriza a imposição do regime mais rigoroso, nos moldes do art. 42 da Lei n.o 11.343/2006 e do Enunciado Orientativo n.o 47 da TCCR do TJMT, in verbis: (...)” (Id. 42175982, p. 4/7)
Observa-se, pois, que o entendimento do tribunal local está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a quantidade da droga apreendida constitui fundamento idôneo tanto para justificar a imposição do regime mais severo, quanto para a exasperação da pena-base, não havendo, pois, que se falar em ofensa ao bis in idem.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. DESPROPORCIONALIDADE DA ELEVAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. RELEVANTE QUANTIDADE DE DROGA. NATUREZA ESPECIALMENTE NOCIVA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTO CONCRETO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. É firme esta Corte no sentido de que, em regra, o aumento da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada vetorial negativa, exceto quando evidenciado, por meio de elementos concretos do caso, a maior gravidade da conduta, como ocorre no caso, em que a apreensão de quase 50kg de cocaína, justifica maior incremento, haja vista a relevante quantidade e a natureza especialmente nociva da droga arrecadada. 2. Nos termos do entendimento firmado por esta Corte Superior de Justiça, a quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida constituem fundamentos idôneos tanto para justificar a imposição do regime mais severo, quanto para a exasperação da pena-base, não havendo, pois, que se falar em ofensa ao bis in idem, uma vez que para o estabelecimento do modo inicial de expiação da reprimenda devem ser consideradas as circunstâncias judiciais valoradas para a realização da dosimetria da pena, consoante prescreve o art. 33, § 3o, do CP. 3. Agravo regimental improvido.” (AgRg no HC 571.983/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 08/06/2020) (destaquei)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação aos arts 33 e 59, ambos do CP, e ao art. 42 da Lei n. 11.343/06, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a orientação sedimentada no STJ, o que impede o seguimento do recurso no ponto.
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Especial.
Publique-se. Cumpra-se.
Cuiabá/MT, 10 de julho de 2020.
Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.
v

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE-PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA APELAÇÃO CRIMINAL N. 0011170-35.2015.8.11.0042
RECORRENTE: WIUANA JARDIM DE SOUZA
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Especial (Id. 47656483), interposto por WIUANA JARDIM DE SOUZA, com fundamento no art. 105, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal deste Sodalício, assim ementado (Id. 42175988):
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DO RÉU – 1. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DE AMBOS OS DELITOS – IMPOSSIBILIDADE – TESTEMUNHOS E CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO QUE COMPROVAM A POSSE DA ARMA DE FOGO E A PRÁTICA DO NARCOTRÁFICO PELO APELANTE – 2. PLEITO DE READEQUAÇÃO DA PENA-BASE DO DELITO DE TRÁFICO – IMPERTINÊNCIA – SANÇÃO FIXADA EM QUANTUM PROPORCIONAL – APREENSÃO DE MAIS DE 15 KG DE MACONHA – 3. ALMEJADA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4.o DO ARTIGO 33 DA LEI N.o 11.343/2006 [TRÁFICO PRIVILEGIADO] – IMPOSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA – AÇÕES PENAIS EM CURSO – 4. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL – IMPROCEDÊNCIA QUANTO AO DELITO APENADO COM RECLUSÃO – ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA – PROCEDÊNCIA QUANTO AO CRIME PREVISTO NO ESTATUTO DO DESARMAMENTO – PENA DE DETENÇÃO – AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS – ESTABELECIMENTO DO INICIAL ABERTO – 5. ALMEJADO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – PEDIDO NÃO CONHECIDO – RÉU SOLTO – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – PREQUESTIONAMENTO – APELO CONHECIDO EM PARTE E, NO QUE CONHECIDO, PARCIALMENTE PROVIDO. 1. É inviável cogitar a absolvição do apelante pelos delitos de tráfico de entorpecentes e posse irregular de arma de fogo de uso permitido, uma vez que a prova testemunhal coligida e as circunstâncias da apreensão dos materiais ilícitos não deixam dúvidas quanto à propriedade daqueles e tampouco quanto à destinação mercantil do narcótico. 2. A expressiva quantidade de substância entorpecente apreendida [quinze quilos e oitocentos gramas de maconha] constitui fundamento idôneo para a exasperação da pena-base, nos moldes do art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, e inexistindo manifesta ilegalidade ou patente desproporcionalidade, deve ser mantida no quantum estabelecido na sentença. 3. Inquéritos policiais e ações penais em andamento, mesmo que referentes a fatos posteriores ao apurado, ainda que não sejam aptos a caracterizar reincidência ou maus antecedentes, são suficientes para demonstrar a dedicação do agentes às atividades criminosas, o que representa óbice ao deferimento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006 (Enunciado Orientativo n.o 52 da TCCR do TJMT). 4.1. A valoração negativa da quantidade de droga apreendida constitui fundamento idôneo para a imposição do regime prisional mais rigoroso do que o cabível caso fosse considerado somente o quantum de pena (Enunciado Orientativo n.o 47 da TCCR do TJMT). 4.2. Sendo inadmissível o cumprimento inicial da pena de detenção no regime fechado, nos termos do art. 33, caput, do CP, de rigor o estabelecimento do regime inicial aberto para cumprimento da reprimenda de 01 (um) ano de detenção pelo delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, à míngua de circunstâncias que justifiquem a imposição do regime prisional intermediário. 5. Constatado que o apelante respondeu ao processo em liberdade e assim se encontra aguardando o julgamento do recurso, de rigor o reconhecimento da carência de interesse recursal com relação ao pedido de recorrer em liberdade. 6. Integrada na fundamentação do voto a matéria prequestionada. Apelo conhecido em parte e parcialmente provido.” (Ap. 0011170-35.2015.8.11.0042, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 03/06/2020, Publicado DJE em 09/06/2020).
Alega: (i) violação e divergência jurisprudencial ao art. 12 da Lei n. 10.826/03, ao argumento de atipicidade da conduta, visto que a arma de fogo não foi encontrada em sua posse, tampouco em local onde teria fácil acesso; (ii) violação aos arts. 33, §4°, da Lei n. 11.343/06 e 155 do CPP, diante da ausência de motivos idôneos para concluir pela sua dedicação às atividades criminosas e (iii) violação aos arts. 33 e 59, ambos do CP, bem como ao art. 42 da Lei n. 11.343/06, diante da fixação do regime inicial fechado a despeito da favorabilidade das circunstâncias judiciais e do bis in idem na valoração da quantidade de drogas.
Recurso tempestivo (Id. 48325462).
Contrarrazões – Id. 49830990.
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos.
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos, não incidindo, in casu, a previsão do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Assim, passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Reexame de matéria fática. Súmula 7 do STJ.
Nos termos do art. 105, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, pois, o exame de matéria fático-probatória, ex vi Súmula 7/STJ.
In casu, ao apontar a violação ao art. 12 da Lei n. 10.826/03 e aos arts. 33, §4°, da Lei n. 11.343/2006 e 155 do CPP, defende o Recorrente, respectivamente, a atipicidade da conduta por não ter sido a arma de fogo encontrada em sua posse, tampouco em local onde teria fácil acesso, a ensejar sua absolvição, e ausência de motivos idôneos para concluir pela sua dedicação às atividades criminosas, a ensejar a incidência da minorante do tráfico privilegiado.
Todavia, conquanto pretenda rever a conclusão do acórdão impugnado acerca dos pontos elencados, a análise dessas questões exige o exame dos fatos e provas dos autos, atraindo o óbice sumular acima mencionado.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 155 E 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N.os 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REEXAME DO CONTEÚDO FÁTICO. IMPOSSIBILIDADE. VERBETE SUMULAR N.° 07 DESTA CORTE SUPERIOR. POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ART. 12 DA LEI N.o 12.826/2003. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. COMPROVAÇÃO DO POTENCIAL LESIVO. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE CALCADA NA QUANTIDADE DE ARMAS E MUNIÇÕES. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A suposta ofensa aos arts. 155 e 156 do Código de Processo Penal não foi analisada pelo Tribunal a quo, nem foi objeto dos embargos declaratórios opostos, carecendo o tema do indispensável prequestionamento e atraindo à espécie os enunciados n.os 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 2. O aresto objurgado considerou suficientes as provas de autoria e materialidade para a condenação. Infirmar tais fundamentos com o escopo de absolvição por insuficiência probatória implicaria reexame fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula n.o 7 desta Corte. 3. Os delitos de porte ou posse de arma de fogo de uso restrito ou permitido são de perigo abstrato e, por via de consequência, é prescindível a prova da efetiva situação de risco ao bem jurídico tutelado. 4. A quantidade de armas e munição - no caso, 1 revólver calibre 32, marca Verdad; 1 espingarda calibre 32, marca Boito; 2 projéteis marca FMFLB percutidos; 1 estojo marca CBC de mesmo calibre; e 54 projéteis calibre 32, sendo 29 da marca CBC e os demais da marca FMFLB - pode servir como justificativa idônea para o aumento da pena-base para além do patamar mínimo previsto na legislação de regência. 5. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no AREsp 1341597/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 04/12/2018) (destaquei)
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não transcorreu o prazo de 8 anos entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença em 15/9/2014 (fl. 1.234), e nem entre a data da sentença e a presente data. 2. Se o Tribunal a quo, com base na análise dos elementos fático-probatórios dos autos, entendeu configurada a autoria e a materialidade delitivas, afastar tal entendimento implicaria o reexame de provas, a incidir a Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 3. A Corte de origem não aplicou o redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, considerando que os réus se dedicam a atividade criminosa. Entender de forma diversa exigiria, necessariamente, incursão na matéria fático-probatória da lide, o que é defeso em recurso especial, a teor do enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 4. No julgamento do HC n. 126.292/MG, realizado em 17/2/2016, o Supremo Tribunal Federal - STF, em sua composição plena, passou a admitir a possibilidade de imediato início do cumprimento provisório da pena após o exaurimento das instâncias ordinárias, inclusive com restrição da liberdade do condenado, por ser o recurso extraordinário - assim como o recurso especial - desprovido de efeito suspensivo, sem que isso implique violação ao princípio da não culpabilidade. Tal entendimento foi mantido pela Suprema Corte quando do julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade ns. 43 e 44 , em 5/10/2016. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp 1686550/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 14/11/2018) (destaquei)
Dessa forma, sendo insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal, por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise das referidas questões pelo STJ, o que obsta a admissão recursal nos pontos correlatos.
Decisão em conformidade com o STJ. Súmula 83 do STJ.
Como preconiza a Súmula 83 do STJ, “(...) não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Na espécie, defende o Recorrente a necessidade de estabelecimento do regime semiaberto para o cumprimento da pena diante da favorabilidade das circunstâncias judiciais e do bis in idem na utilização da quantidade de drogas para a exasperação da pena-base e fixação do regime inicial fechado.
No acórdão impugnado ficou consignado que:
“Com efeito, extrai-se da sentença hostilizada que a d. magistrada singular fixou a reprimenda inicial do apelante em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, exclusivamente em virtude da quantidade de substância entorpecente apreendida, no caso, vários tabletes totalizando mais de quinze quilos de maconha.
Neste particular, a pretensão defensiva também não se mostra digna de acolhimento, na medida em que idônea a valoração negativa do vetor supramencionado, porquanto lastreada em elementos concretos extraídos dos autos, mormente diante da exegese do art. 42 da Lei n.o 11.343/2006.
(...)
Com relação ao regime de cumprimento da pena de reclusão, deve ser mantido o inicial fechado, pois, apesar de se tratar de réu primário condenado à pena inferior a 8 (oito) anos, a expressiva quantidade de entorpecente apreendido autoriza a imposição do regime mais rigoroso, nos moldes do art. 42 da Lei n.o 11.343/2006 e do Enunciado Orientativo n.o 47 da TCCR do TJMT, in verbis: (...)” (Id. 42175982, p. 4/7)
Observa-se, pois, que o entendimento do tribunal local está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a quantidade da droga apreendida constitui fundamento idôneo tanto para justificar a imposição do regime mais severo, quanto para a exasperação da pena-base, não havendo, pois, que se falar em ofensa ao bis in idem.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. DESPROPORCIONALIDADE DA ELEVAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. RELEVANTE QUANTIDADE DE DROGA. NATUREZA ESPECIALMENTE NOCIVA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTO CONCRETO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. É firme esta Corte no sentido de que, em regra, o aumento da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada vetorial negativa, exceto quando evidenciado, por meio de elementos concretos do caso, a maior gravidade da conduta, como ocorre no caso, em que a apreensão de quase 50kg de cocaína, justifica maior incremento, haja vista a relevante quantidade e a natureza especialmente nociva da droga arrecadada. 2. Nos termos do entendimento firmado por esta Corte Superior de Justiça, a quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida constituem fundamentos idôneos tanto para justificar a imposição do regime mais severo, quanto para a exasperação da pena-base, não havendo, pois, que se falar em ofensa ao bis in idem, uma vez que para o estabelecimento do modo inicial de expiação da reprimenda devem ser consideradas as circunstâncias judiciais valoradas para a realização da dosimetria da pena, consoante prescreve o art. 33, § 3o, do CP. 3. Agravo regimental improvido.” (AgRg no HC 571.983/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 08/06/2020) (destaquei)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação aos arts 33 e 59, ambos do CP, e ao art. 42 da Lei n. 11.343/06, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a orientação sedimentada no STJ, o que impede o seguimento do recurso no ponto.
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Especial.
Publique-se. Cumpra-se.
Cuiabá/MT, 10 de julho de 2020.
Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.
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