Tribunal: TJMT
Processo: 1021744-56.2020.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-21
Data de publicação: 2020-10-21

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 1021744-56.2020.8.11.0000
AGRAVANTE(S): OI S/A
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de liminar, interposto pela pessoa jurídica OI S/A, contra a decisão proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal n. 1030879-66.2020.8.11.0041, indeferiu o pleito da tutela provisória de urgência, consistente na suspensão da exigibilidade do crédito tributário, referente ao Termo de Intimação n. 16741001600044201230 (id. 62641968, págs. 241/243).
A Agravante pretende a reforma da decisão recorrida, alegando que a cobrança, realizada pela Fazenda Pública Estadual, mostra-se improcedente, porque: a) o auto de infração é nulo, por falta absoluta de elementos suficientes para determinar a infração; b) o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI n. 4.623, reconheceu a inconstitucionalidade do §6o do artigo 25 da Lei n. 7.098/1998, vedando o crédito do ICMS sobre o diferencial de alíquota nas operações de aquisição de mercadorias para integrar o ativo permanente; c) o referido dispositivo foi revogado pelo novo RICMS/MT, devendo-se aplicar a retroatividade benigna, prevista no §4o do artigo 106, inciso I, do CTN; e d) a multa de 100% (cem por cento) do valor do suposto débito viola o princípio do não confisco.
Aduz que a decisão proferida na ADI n. 4.623, pelo STF, tem efeito ex tunc, portanto, não há dúvidas de que tem aplicação imediata.
Assevera que a vedação do crédito sobre a diferença da alíquota, recolhido em razão da aquisição de mercadorias de outros Estados, configura flagrante violação ao princípio da não diferenciação tributária.
Sustenta que a Lei n. 10.978/2019 que revogou o §6o, do artigo 25, da Lei n. 7.098/1998, introduziu o §4o-A, ao referido dispositivo, prevendo, expressamente, que as regras para a compensação do crédito do ICMS sobre os bens destinados ao ativo permanente aplicam-se, inclusive, ao diferencial de alíquota, recolhido ao Estado de Mato Grosso.
Ao final, alega que os requisitos necessários à concessão da tutela recursal foram preenchidos, pugnando pela suspensão da exigibilidade do débito objeto do Termo de Intimação n. 16741001600044201230.
É o relatório. Decido.
Como visto, a Recorrente busca a concessão da antecipação da tutela recursal.
A questão resume-se em saber se é o caso de conceder, liminarmente, a antecipação da tutela da pretensão recursal, consoante a norma procedimental do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015).
Dessa sorte, a antecipação da tutela da pretensão recursal somente será concedida nos casos em que houver probabilidade de provimento do recurso ou houver risco de dano grave ou de difícil reparação, por aplicação analógica ao artigo 1.012, parágrafo 4o.
Denota-se dos autos que, no dia 12/06/2012, foi lavrado, contra a empresa Recorrente, o Termo de Intimação n. 16741001600044201230, pela SEFAZ-MT, no valor de R$ 11.592.885,10 (onze milhões, quinhentos e noventa e dois mil, oitocentos e oitenta e cinco reais e dez centavos), referentes a várias infrações, mas todas com a seguinte descrição (id. 62641968, págs. 149/155):
Descrição da Matéria Tributável:
1.2.69
Registrou e apropriou, em desacordo com a legislação tributária, crédito fiscal de ICMS referente ao diferencial de alíquota recolhido para o Estado de Mato Grosso, decorrente da aquisição de mercadorias para integrar o ativo permanente.
Enquadramento(s) da(s) Infração(ões):
1.2.69
Artigos 52; 53; 58, 59; 67, §4o; e 226-B, do RICMS/MT, aprovado pelo Decreto Estadual 1944/89, combinado com o artigo 25, §6o, combinado com o Artigo 15, inciso II, que trata das hipóteses previstas nos incisos XIII e XIV do Artigo 3o da Lei 7098/98.
Enquadramento(s) da(s) Penalidade(s):
1.2.69
Artigo 45, inciso II, alínea d, §1o da Lei 7098/98.
A empresa apresentou impugnação, mas foi indeferida, em 24/07/2014, pela SEFAZ-MT, conforme se vê na decisão constante nos autos (id. 62641968, págs. 161/177).
Inconformada, a pessoa jurídica interpôs o Recurso Voluntário que, após ser encaminhado ao Conselho de Contribuintes, foi indeferido, em decisão proferida no dia 13/03/2020, tendo como fundamento o artigo 25, §6o, da Lei n. 7.098/1998 (id. 62641968, págs. 179/194). Veja-se:
O parágrafo 6o do artigo 25 da Lei n. 7.098/98 veda o uso de crédito do ICMS decorrente do pagamento da diferença das alíquotas interna e interestadual. Em outras palavras, o Diferencial de Alíquota não configura crédito em favor do contribuinte, portanto não se confunde com o crédito de ICMS destacado em documento fiscal decorrente da operação interestadual anterior.
Verifica-se na defesa que a recorrente não nega que tenha se apropriado do imposto recolhido a título de diferencial de alíquotas, apenas entende, equivocadamente, que tal creditamento é correto, amparando-se nos princípios da não cumulatividade e da não discriminação baseada na procedência ou destino.
Reprise-se, é vedado a utilização do crédito relativo ao recolhimento do ICMS Diferencial de Alíquota ao estado de Mato Grosso, enquanto que, em relação ao crédito do ICMS destacado em documento fiscal decorrente de aquisição de ativo permanente, a legislação disciplina a forma e as condições para o respectivo aproveitamento no art. 25, §4o da Lei Estadual 7.098/98, em plena harmonia com as disposições do art. 20, §5o da Lei Complementar Federal 87/96:
(...).
Portanto, em decorrência de vedação expressa, assim como do posicionamento pacífico do Conselho de Contribuintes em relação ao tema, fica rejeitado o pedido de análise de inconstitucionalidade e/ou ilegalidade do § 6o do artigo 25 da Lei n. 7.098/98. (Destaquei).
Diante disso, a OI S/A propôs a Ação Anulatória de Débito Fiscal, contra o Estado de Mato Grosso, alegando, em apertada síntese, que, em vista da declaração de inconstitucionalidade do artigo 25, §6o, da Lei n. 7.098/1998, pelo STF, na ADI n. 4.623, que tem efeito vinculante, deve-se reconhecer a improcedência da exigência, por afrontar o princípio da não cumulatividade.
Afirmou, na inicial, que o §6o do artigo 25, da Lei n. 7.098/1998, foi revogado pela Lei n. 10.978/2019 que, também, acrescentou ao referido dispositivo o parágrafo 4o, passando a prever, expressamente, que as regras para a compensação do crédito de ICMS sobre os bens destinados ao ativo permanente aplicam-se, inclusive, ao diferencial de alíquota recolhido ao Estado de Mato Grosso.
Ao final, pleiteou a concessão da tutela provisória de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário, referente ao Termo de Intimação n. 16741001600044201230, de modo que o Requerido se abstenha de exigi-lo, bem assim de obstar a renovação da certidão de regularidade fiscal.
O Magistrado singular entendeu que não houve demonstração da irregularidade no ato administrativo e negou a tutela de urgência postulada.
Sabe-se que o Código Tributário Nacional prevê, no artigo 151, as hipóteses de suspensão da exigibilidade de crédito:
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;
VI – o parcelamento.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela consequentes. (Negritei).
Vê-se que, de acordo com o dispositivo transcrito, dentre as hipóteses de suspensão do crédito tributário, encontra-se a concessão da tutela antecipada.
Da análise detida do caderno processual, verifico que, de fato, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a ADI n. 4.623-MT, declarou a inconstitucionalidade do §6o do artigo 25, da Lei n. 7.098/1998, in verbis:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – § 6o DO ART. 25 DA LEI N. 7.098/1998 DE MATO GROSSO – LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM –CONSTITUCIONALIDADE DA QUESTÃO REFERENTE À OBSERVÂNCIA DA EQUAÇÃO CRÉDITO/DÉBITO NAS OPERAÇÕES COM ICMS – PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE – CONFIGURAÇÃO NACIONAL DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS – COMPETÊNCIA CONCORRENTE PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO TRIBUTÁRIO – PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL DE DIFERENCIAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS QUANTO À PROCEDÊNCIA OU AO DESTINO – INCONSTITUCIONALIDADE DE RETALIAÇÃO TRIBUTÁRIA A BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO POR OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO – ICMS – OPERAÇÃO INTERESTADUAL – APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL E ALÍQUOTA INTERNA DO ESTADO DE DESTINO – REPARTIÇÃO DOS VALORES OBTIDOS. JUSTIÇA TRIBUTÁRIA – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE.
1. Ao reconhecer a possibilidade de legítima explicitação do conteúdo do inc. I do § 2o do art. 155 da Constituição da República pela Lei Complementar n. 87/1996, com as alterações das Leis Complementares ns. 92/1997, 99/1999 e 102/2000, este Supremo Tribunal assentou advir da Constituição da República a necessidade de observância da equação crédito/débito referente ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre prestações de Serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS.
2. As determinações do art. 146 e do inc. I do § 2o do art. 155 da Constituição da República direcionam-se à lei complementar nacional, na qual devem ser estabelecidas diretrizes básicas para regulamentação geral do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, o qual, apesar de dever ser instituído no exercício de competência estadual, tem configuração nacional.
3. Nos termos do inc. I do art. 24 da Constituição da República, é concorrente a competência para legislar sobre direito tributário, inclusive sobre o regime de compensação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre prestações de Serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS.
4. Nos termos do art. 152 da Constituição da República, não se pode reconhecer a validade constitucional do § 6o do art. 25 da Lei n. 7.098/1998, de Mato Grosso, no qual se confere desvantagem econômica às operações interestaduais realizadas pelos contribuintes do ICMS sediados em Mato Grosso ou que tenham como Estado de destino aquela unidade da Federação.
5. Este Supremo Tribunal tem negado validade constitucional à retaliação tributária como meio de combate a benefício fiscal unilateral concedido por Estado-membro em descompasso com a al. g do inc. XII do § 2o do art. 155 da Constituição da República.
6. Ao impossibilitar-se o crédito do valor referente à parcela resultante da aplicação do diferencial de alíquota, pelo § 6o do art. 25 da Lei mato-grossense n. 7.098/1998, promove-se a desfiguração de uma das características mais significativas do ICMS: a incidência real sobre o valor agregado em cada operação. Essa prática conduz à eliminação, ainda que parcial, do princípio da não cumulatividade, previsto no inc. I do § 2o do art. 155 da Constituição da República, o que se revela constitucionalmente inaceitável, excetuadas as situações previstas no inc. II do § 2o do art. 155 da Constituição da República.
7. Nos termos do inc. VII do § 2o do art. 155 da Constituição da República, em operações interestaduais nas quais se destinem bens a consumidor final, incide a alíquota interestadual em favor do Estado de origem, apurando-se o valor do imposto, que seguirá destacado na nota fiscal, cabendo ao Estado de destino calcular a diferença entre a alíquota interna e a alíquota cobrada pelo Estado de origem, incidindo esse diferencial de alíquota sobre o valor da operação, calculando-se assim o montante do imposto a ser recolhido para o Estado de destino. Esse regime não conduz à diferenciação de lançamentos e autonomia de etapas, revelando-se meio de repartição do valor recolhido de imposto entre os Estados de origem e de destino, como medida de justiça tributária.
8. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente para reconhecer a inconstitucionalidade do § 6o do art. 25 da Lei n. 7.098, de 30.12.1998, de Mato Grosso. (STF, ADI n. 4623/MT, Relatora Mina. Carmem Lúcia, julgamento 16/06/2020, publicação em 14/08/2020). (Destaquei).
Com efeito, o dispositivo legal, utilizado pelo Fisco Estadual, para desprover o Recurso Administrativo da Agravante, foi declarado inconstitucional pelo STF. Nessa trilha, penso que, a princípio, há a probabilidade de provimento do Recurso.
Ademais, é sabido que a Fazenda Pública Estadual buscará o recebimento do débito que já atingiu o montante superior a 35.000.000,00 (trinta e cinco milhões), e a empresa estará impedida de obter a Certidão Negativa.
Nessa esteira, manifesto o preenchimento dos requisitos legais exigidos para a concessão da tutela recursal – probabilidade de provimento do Recurso e risco de dano grave, ou de difícil reparação.
Diante disso, a concessão da antecipação da tutela recursal é medida impositiva.
Ante o exposto, CONCEDO a antecipação da tutela recursal, pleiteada pela empresa OI S/A, para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, referente ao Termo de Intimação n. 16741001600044201230.
Frise-se que a presente decisão não vincula o julgamento de mérito pelo Colegiado.
Comunique-se o Juízo singular.
Intime-se a parte agravada para contraminutar o Recurso, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do Agravo.
Colha-se o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.
A seguir, façam-me conclusos os autos.
Intime-se e cumpra-se.
Cuiabá-MT, 21 de outubro de 2020.
Des. Márcio VIDAL,
Relator.

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 1021744-56.2020.8.11.0000
AGRAVANTE(S): OI S/A
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de liminar, interposto pela pessoa jurídica OI S/A, contra a decisão proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal n. 1030879-66.2020.8.11.0041, indeferiu o pleito da tutela provisória de urgência, consistente na suspensão da exigibilidade do crédito tributário, referente ao Termo de Intimação n. 16741001600044201230 (id. 62641968, págs. 241/243).
A Agravante pretende a reforma da decisão recorrida, alegando que a cobrança, realizada pela Fazenda Pública Estadual, mostra-se improcedente, porque: a) o auto de infração é nulo, por falta absoluta de elementos suficientes para determinar a infração; b) o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI n. 4.623, reconheceu a inconstitucionalidade do §6o do artigo 25 da Lei n. 7.098/1998, vedando o crédito do ICMS sobre o diferencial de alíquota nas operações de aquisição de mercadorias para integrar o ativo permanente; c) o referido dispositivo foi revogado pelo novo RICMS/MT, devendo-se aplicar a retroatividade benigna, prevista no §4o do artigo 106, inciso I, do CTN; e d) a multa de 100% (cem por cento) do valor do suposto débito viola o princípio do não confisco.
Aduz que a decisão proferida na ADI n. 4.623, pelo STF, tem efeito ex tunc, portanto, não há dúvidas de que tem aplicação imediata.
Assevera que a vedação do crédito sobre a diferença da alíquota, recolhido em razão da aquisição de mercadorias de outros Estados, configura flagrante violação ao princípio da não diferenciação tributária.
Sustenta que a Lei n. 10.978/2019 que revogou o §6o, do artigo 25, da Lei n. 7.098/1998, introduziu o §4o-A, ao referido dispositivo, prevendo, expressamente, que as regras para a compensação do crédito do ICMS sobre os bens destinados ao ativo permanente aplicam-se, inclusive, ao diferencial de alíquota, recolhido ao Estado de Mato Grosso.
Ao final, alega que os requisitos necessários à concessão da tutela recursal foram preenchidos, pugnando pela suspensão da exigibilidade do débito objeto do Termo de Intimação n. 16741001600044201230.
É o relatório. Decido.
Como visto, a Recorrente busca a concessão da antecipação da tutela recursal.
A questão resume-se em saber se é o caso de conceder, liminarmente, a antecipação da tutela da pretensão recursal, consoante a norma procedimental do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015).
Dessa sorte, a antecipação da tutela da pretensão recursal somente será concedida nos casos em que houver probabilidade de provimento do recurso ou houver risco de dano grave ou de difícil reparação, por aplicação analógica ao artigo 1.012, parágrafo 4o.
Denota-se dos autos que, no dia 12/06/2012, foi lavrado, contra a empresa Recorrente, o Termo de Intimação n. 16741001600044201230, pela SEFAZ-MT, no valor de R$ 11.592.885,10 (onze milhões, quinhentos e noventa e dois mil, oitocentos e oitenta e cinco reais e dez centavos), referentes a várias infrações, mas todas com a seguinte descrição (id. 62641968, págs. 149/155):
Descrição da Matéria Tributável:
1.2.69
Registrou e apropriou, em desacordo com a legislação tributária, crédito fiscal de ICMS referente ao diferencial de alíquota recolhido para o Estado de Mato Grosso, decorrente da aquisição de mercadorias para integrar o ativo permanente.
Enquadramento(s) da(s) Infração(ões):
1.2.69
Artigos 52; 53; 58, 59; 67, §4o; e 226-B, do RICMS/MT, aprovado pelo Decreto Estadual 1944/89, combinado com o artigo 25, §6o, combinado com o Artigo 15, inciso II, que trata das hipóteses previstas nos incisos XIII e XIV do Artigo 3o da Lei 7098/98.
Enquadramento(s) da(s) Penalidade(s):
1.2.69
Artigo 45, inciso II, alínea d, §1o da Lei 7098/98.
A empresa apresentou impugnação, mas foi indeferida, em 24/07/2014, pela SEFAZ-MT, conforme se vê na decisão constante nos autos (id. 62641968, págs. 161/177).
Inconformada, a pessoa jurídica interpôs o Recurso Voluntário que, após ser encaminhado ao Conselho de Contribuintes, foi indeferido, em decisão proferida no dia 13/03/2020, tendo como fundamento o artigo 25, §6o, da Lei n. 7.098/1998 (id. 62641968, págs. 179/194). Veja-se:
O parágrafo 6o do artigo 25 da Lei n. 7.098/98 veda o uso de crédito do ICMS decorrente do pagamento da diferença das alíquotas interna e interestadual. Em outras palavras, o Diferencial de Alíquota não configura crédito em favor do contribuinte, portanto não se confunde com o crédito de ICMS destacado em documento fiscal decorrente da operação interestadual anterior.
Verifica-se na defesa que a recorrente não nega que tenha se apropriado do imposto recolhido a título de diferencial de alíquotas, apenas entende, equivocadamente, que tal creditamento é correto, amparando-se nos princípios da não cumulatividade e da não discriminação baseada na procedência ou destino.
Reprise-se, é vedado a utilização do crédito relativo ao recolhimento do ICMS Diferencial de Alíquota ao estado de Mato Grosso, enquanto que, em relação ao crédito do ICMS destacado em documento fiscal decorrente de aquisição de ativo permanente, a legislação disciplina a forma e as condições para o respectivo aproveitamento no art. 25, §4o da Lei Estadual 7.098/98, em plena harmonia com as disposições do art. 20, §5o da Lei Complementar Federal 87/96:
(...).
Portanto, em decorrência de vedação expressa, assim como do posicionamento pacífico do Conselho de Contribuintes em relação ao tema, fica rejeitado o pedido de análise de inconstitucionalidade e/ou ilegalidade do § 6o do artigo 25 da Lei n. 7.098/98. (Destaquei).
Diante disso, a OI S/A propôs a Ação Anulatória de Débito Fiscal, contra o Estado de Mato Grosso, alegando, em apertada síntese, que, em vista da declaração de inconstitucionalidade do artigo 25, §6o, da Lei n. 7.098/1998, pelo STF, na ADI n. 4.623, que tem efeito vinculante, deve-se reconhecer a improcedência da exigência, por afrontar o princípio da não cumulatividade.
Afirmou, na inicial, que o §6o do artigo 25, da Lei n. 7.098/1998, foi revogado pela Lei n. 10.978/2019 que, também, acrescentou ao referido dispositivo o parágrafo 4o, passando a prever, expressamente, que as regras para a compensação do crédito de ICMS sobre os bens destinados ao ativo permanente aplicam-se, inclusive, ao diferencial de alíquota recolhido ao Estado de Mato Grosso.
Ao final, pleiteou a concessão da tutela provisória de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário, referente ao Termo de Intimação n. 16741001600044201230, de modo que o Requerido se abstenha de exigi-lo, bem assim de obstar a renovação da certidão de regularidade fiscal.
O Magistrado singular entendeu que não houve demonstração da irregularidade no ato administrativo e negou a tutela de urgência postulada.
Sabe-se que o Código Tributário Nacional prevê, no artigo 151, as hipóteses de suspensão da exigibilidade de crédito:
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;
VI – o parcelamento.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela consequentes. (Negritei).
Vê-se que, de acordo com o dispositivo transcrito, dentre as hipóteses de suspensão do crédito tributário, encontra-se a concessão da tutela antecipada.
Da análise detida do caderno processual, verifico que, de fato, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a ADI n. 4.623-MT, declarou a inconstitucionalidade do §6o do artigo 25, da Lei n. 7.098/1998, in verbis:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – § 6o DO ART. 25 DA LEI N. 7.098/1998 DE MATO GROSSO – LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM –CONSTITUCIONALIDADE DA QUESTÃO REFERENTE À OBSERVÂNCIA DA EQUAÇÃO CRÉDITO/DÉBITO NAS OPERAÇÕES COM ICMS – PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE – CONFIGURAÇÃO NACIONAL DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS – COMPETÊNCIA CONCORRENTE PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO TRIBUTÁRIO – PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL DE DIFERENCIAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS QUANTO À PROCEDÊNCIA OU AO DESTINO – INCONSTITUCIONALIDADE DE RETALIAÇÃO TRIBUTÁRIA A BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO POR OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO – ICMS – OPERAÇÃO INTERESTADUAL – APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL E ALÍQUOTA INTERNA DO ESTADO DE DESTINO – REPARTIÇÃO DOS VALORES OBTIDOS. JUSTIÇA TRIBUTÁRIA – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE.
1. Ao reconhecer a possibilidade de legítima explicitação do conteúdo do inc. I do § 2o do art. 155 da Constituição da República pela Lei Complementar n. 87/1996, com as alterações das Leis Complementares ns. 92/1997, 99/1999 e 102/2000, este Supremo Tribunal assentou advir da Constituição da República a necessidade de observância da equação crédito/débito referente ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre prestações de Serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS.
2. As determinações do art. 146 e do inc. I do § 2o do art. 155 da Constituição da República direcionam-se à lei complementar nacional, na qual devem ser estabelecidas diretrizes básicas para regulamentação geral do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, o qual, apesar de dever ser instituído no exercício de competência estadual, tem configuração nacional.
3. Nos termos do inc. I do art. 24 da Constituição da República, é concorrente a competência para legislar sobre direito tributário, inclusive sobre o regime de compensação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre prestações de Serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS.
4. Nos termos do art. 152 da Constituição da República, não se pode reconhecer a validade constitucional do § 6o do art. 25 da Lei n. 7.098/1998, de Mato Grosso, no qual se confere desvantagem econômica às operações interestaduais realizadas pelos contribuintes do ICMS sediados em Mato Grosso ou que tenham como Estado de destino aquela unidade da Federação.
5. Este Supremo Tribunal tem negado validade constitucional à retaliação tributária como meio de combate a benefício fiscal unilateral concedido por Estado-membro em descompasso com a al. g do inc. XII do § 2o do art. 155 da Constituição da República.
6. Ao impossibilitar-se o crédito do valor referente à parcela resultante da aplicação do diferencial de alíquota, pelo § 6o do art. 25 da Lei mato-grossense n. 7.098/1998, promove-se a desfiguração de uma das características mais significativas do ICMS: a incidência real sobre o valor agregado em cada operação. Essa prática conduz à eliminação, ainda que parcial, do princípio da não cumulatividade, previsto no inc. I do § 2o do art. 155 da Constituição da República, o que se revela constitucionalmente inaceitável, excetuadas as situações previstas no inc. II do § 2o do art. 155 da Constituição da República.
7. Nos termos do inc. VII do § 2o do art. 155 da Constituição da República, em operações interestaduais nas quais se destinem bens a consumidor final, incide a alíquota interestadual em favor do Estado de origem, apurando-se o valor do imposto, que seguirá destacado na nota fiscal, cabendo ao Estado de destino calcular a diferença entre a alíquota interna e a alíquota cobrada pelo Estado de origem, incidindo esse diferencial de alíquota sobre o valor da operação, calculando-se assim o montante do imposto a ser recolhido para o Estado de destino. Esse regime não conduz à diferenciação de lançamentos e autonomia de etapas, revelando-se meio de repartição do valor recolhido de imposto entre os Estados de origem e de destino, como medida de justiça tributária.
8. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente para reconhecer a inconstitucionalidade do § 6o do art. 25 da Lei n. 7.098, de 30.12.1998, de Mato Grosso. (STF, ADI n. 4623/MT, Relatora Mina. Carmem Lúcia, julgamento 16/06/2020, publicação em 14/08/2020). (Destaquei).
Com efeito, o dispositivo legal, utilizado pelo Fisco Estadual, para desprover o Recurso Administrativo da Agravante, foi declarado inconstitucional pelo STF. Nessa trilha, penso que, a princípio, há a probabilidade de provimento do Recurso.
Ademais, é sabido que a Fazenda Pública Estadual buscará o recebimento do débito que já atingiu o montante superior a 35.000.000,00 (trinta e cinco milhões), e a empresa estará impedida de obter a Certidão Negativa.
Nessa esteira, manifesto o preenchimento dos requisitos legais exigidos para a concessão da tutela recursal – probabilidade de provimento do Recurso e risco de dano grave, ou de difícil reparação.
Diante disso, a concessão da antecipação da tutela recursal é medida impositiva.
Ante o exposto, CONCEDO a antecipação da tutela recursal, pleiteada pela empresa OI S/A, para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, referente ao Termo de Intimação n. 16741001600044201230.
Frise-se que a presente decisão não vincula o julgamento de mérito pelo Colegiado.
Comunique-se o Juízo singular.
Intime-se a parte agravada para contraminutar o Recurso, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do Agravo.
Colha-se o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.
A seguir, façam-me conclusos os autos.
Intime-se e cumpra-se.
Cuiabá-MT, 21 de outubro de 2020.
Des. Márcio VIDAL,
Relator.