Tribunal: TJMT
Processo: 1009783-21.2020.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-08
Data de publicação: 2020-07-08

Ementa:
Agravante: FRANCIOSI & ASSMANN LTDA
Agravado: ESTADO DE MATO GROSSO
Protocolo: 1009783-21.2020.8.11.0000
Decisão Monocrática no Agravo Interno
Visto.
Trata-se de Agravo Interno e Pedido de Reconsideração interposto pelo FRANCIOSI & ASSMANN LTDA, em face de decisão que deferiu efeito suspensivo recursal pleiteado no Recurso de Agravo de Instrumento n. 1010463-06.2020.8.11.0000 interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO.
Aduz que não há que se falar em idoneidade do documento fiscal apresentado pelo autuado, uma vez a Nota Fiscal atendeu a forma estabelecida na legislação.
Sustenta que a transferência de mercadoria entre filiais não é fato gerado de ICMS, sendo a matéria pacificada por meio da Súmula 166 do STJ.
Argumenta que houve a “movimentação interna de produtos entre as filiais de Querência/MT e de Itiquira/MT, fato que se deu em 21/09/2016 e de maneira simbólica, ou seja, houve a movimentação ficta de mercadorias entre os dois estabelecimentos, porém não houve a movimentação física dos bens”.
Assevera que “tal fato se deu em razão de não haver tempo hábil para o deslocamento físico entre as duas filiais (de Querência para Itiquira), haja vista a distância de mais de 800km entre ambas. Isso porque, neste mesmo dia (21/09/2016), houve a devolução dos mesmos produtos ao vendedor originário (empresa Bayer S/A), momento em que referidos bens foram embarcados pela empresa transportadora na filial de Querência/MT com destino à Cuiabá, para efetiva devolução à Bayer”.
Assegura que o Regulamento do ICMS autoriza a emissão de nota fiscal quando da tradição simbólica de mercadorias.
Argui que as atividades estão amparadas por benefício de isenção fiscal de ICMS sobre a comercialização de mercadorias destinadas ao setor agropecuário, nos termos do art. 17 c/c o art. 115, inciso I, Anexo IV, do Regulamento do ICMS de Mato Grosso (Decreto no 2.212/14)1, o que coloca em dúvida a incidência do ICMS cobrado no referido TAD.
Pondera que diante da inexistência de operação tributável, não poderia a Fazenda Pública cobrar o ICMS sobre essa operação.
Pontua que além de ser ilegal a cobrança de ICMS na operação de transferência das mercadorias, se mostra abusiva e confiscatória a multa fixada em percentual superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo.
Afirma que não estão presentes os requisitos, necessários para o deferimento do efeito suspensivo recursal.
Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão reconsideração/retratação da decisão e/ou pelo provimento do agravo interno.
É o relatório.
Decido.
Preambularmente insta consignar que para o deferimento do efeito suspensivo recursal se mostra necessária a presença dos requisitos da probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, todos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Na vertente hipótese, conforme mencionado na decisão que se pretende a reconsideração, o Termo de Apreensão e Depósito n.o no 112.6837-4 não foi lavrado em razão da transferência de mercadoria entre filiais, mas pelo fato de constar nas NFe/DANFE no 5453, 5456, 5454 e 5455 que o remetente da mercadoria era a empresa FRANCIOSI & ASSMANN LTDA., com sede em ITIQUIRA, quando os produtos foram coletados em Querência, ou seja, local diverso do constante no documento fiscal.
Com efeito, uma vez que constou no documento fiscal que o produto foi coletado em uma localidade quando na verdade foi em outra, evidencia-se possível inidoneidade dos documentos fiscais apresentados perante as autoridades fiscais, nos termos dos artigos 35-A, parágrafo único, e 35-B, incisos “I” e “ii”, da Lei 7.098/98, como cito:
“Art. 35-A As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos.
Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.
Art. 35-B Considera-se inidôneo, para todos os efeitos fiscais, o documento que: (Acrescentado pela Lei 7.364/00)
I - não seja o regularmente exigido para a respectiva operação ou prestação;
II - não contenha as indicações necessárias à perfeita identificação da operação ou da prestação, ensejando a falta do pagamento do imposto devido na mesma; [...]”.
Com efeito, diante da possível ilegalidade no registro da operação no documento fiscal, os indícios se pairam no sentido de que seria correta a lavratura o TAD objeto da demanda.
No entanto, após análise mais acurada do Termo de Apreensão e Deposito em questão, foi possível constatar que a autoridade Fazendária aplicou contra o Contribuinte uma multa de 50% do valor da operação, conforme previa a legislação vigente na época do fato ( Artigo 45, Inciso III, Alínea "a" da Lei 7.098/98), transcrevo:
“Art. 45 (Revogado) (Revogado pela Lei 10.978/19)
[...]
III - infrações relativas a documentação fiscal na entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou, ainda, quando couber, na prestação de serviço:
a) entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria desacompanhada de documentação fiscal - multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação, aplicável ao contribuinte que tenha promovido a entrega, remessa ou recebimento, estocagem ou depósito da mercadoria; 20% (vinte por cento) do valor da operação, aplicável ao transportador; sendo o transportador o próprio remetente ou destinatário - multa equivalente a 50% (cinqüenta por cento) do valor da operação; [...]”.
Ao ser aplicada a multa em 50% (cinquenta por cento) da operação, a penalidade alcançou o patamar de quase 300% (trezentos por cento) do valor do tributo, vejamos:
· Valor da Operação: R$ 504.881,79;
· Valor do ICMS (17% da operação): R$ 85.829,90;
· Valor da Penalidade (50% da operação): R$ 252.440,90.
Ocorre que, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal a multa fixada em patamar superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo é considerada confiscatória e abusiva.
A propósito:
“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO. PRECEDENTES. (...) Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. (...)” (STF - ARE 1058987 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017)
“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 120% REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE. 1[...] 2. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%. [...]”. (STF - ARE 938538 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 20-10-2016 PUBLIC 21-10-2016)
Destarte, uma vez a sanção superou 100% (sem por cento) do valor do tributo, os indícios ser pairam no sentido de que o auto de infração violou o princípio do não confisco.
Deste modo, as evidencias se pairam no sentido de que agiu com acerto o magistrado a quo ao suspender a exigibilidade do crédito tributário com fulcro no art. 151, V, do Código Tributário Nacional, motivo pelo qual, não visualizo o requisito da probabilidade do direito necessário para o deferimento do efeito suspensivo ao recurso interposto pela Fazenda Pública Estadual.
Ante o exposto, em juízo de retratação, indefiro o efeito suspensivo recursal no Recurso de Agravo de Instrumento n. 1010463-06.2020.8.11.0000 interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO.
Após, conclusos.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relator

Inteiro teor:
Agravante: FRANCIOSI & ASSMANN LTDA
Agravado: ESTADO DE MATO GROSSO
Protocolo: 1009783-21.2020.8.11.0000
Decisão Monocrática no Agravo Interno
Visto.
Trata-se de Agravo Interno e Pedido de Reconsideração interposto pelo FRANCIOSI & ASSMANN LTDA, em face de decisão que deferiu efeito suspensivo recursal pleiteado no Recurso de Agravo de Instrumento n. 1010463-06.2020.8.11.0000 interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO.
Aduz que não há que se falar em idoneidade do documento fiscal apresentado pelo autuado, uma vez a Nota Fiscal atendeu a forma estabelecida na legislação.
Sustenta que a transferência de mercadoria entre filiais não é fato gerado de ICMS, sendo a matéria pacificada por meio da Súmula 166 do STJ.
Argumenta que houve a “movimentação interna de produtos entre as filiais de Querência/MT e de Itiquira/MT, fato que se deu em 21/09/2016 e de maneira simbólica, ou seja, houve a movimentação ficta de mercadorias entre os dois estabelecimentos, porém não houve a movimentação física dos bens”.
Assevera que “tal fato se deu em razão de não haver tempo hábil para o deslocamento físico entre as duas filiais (de Querência para Itiquira), haja vista a distância de mais de 800km entre ambas. Isso porque, neste mesmo dia (21/09/2016), houve a devolução dos mesmos produtos ao vendedor originário (empresa Bayer S/A), momento em que referidos bens foram embarcados pela empresa transportadora na filial de Querência/MT com destino à Cuiabá, para efetiva devolução à Bayer”.
Assegura que o Regulamento do ICMS autoriza a emissão de nota fiscal quando da tradição simbólica de mercadorias.
Argui que as atividades estão amparadas por benefício de isenção fiscal de ICMS sobre a comercialização de mercadorias destinadas ao setor agropecuário, nos termos do art. 17 c/c o art. 115, inciso I, Anexo IV, do Regulamento do ICMS de Mato Grosso (Decreto no 2.212/14)1, o que coloca em dúvida a incidência do ICMS cobrado no referido TAD.
Pondera que diante da inexistência de operação tributável, não poderia a Fazenda Pública cobrar o ICMS sobre essa operação.
Pontua que além de ser ilegal a cobrança de ICMS na operação de transferência das mercadorias, se mostra abusiva e confiscatória a multa fixada em percentual superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo.
Afirma que não estão presentes os requisitos, necessários para o deferimento do efeito suspensivo recursal.
Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão reconsideração/retratação da decisão e/ou pelo provimento do agravo interno.
É o relatório.
Decido.
Preambularmente insta consignar que para o deferimento do efeito suspensivo recursal se mostra necessária a presença dos requisitos da probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, todos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Na vertente hipótese, conforme mencionado na decisão que se pretende a reconsideração, o Termo de Apreensão e Depósito n.o no 112.6837-4 não foi lavrado em razão da transferência de mercadoria entre filiais, mas pelo fato de constar nas NFe/DANFE no 5453, 5456, 5454 e 5455 que o remetente da mercadoria era a empresa FRANCIOSI & ASSMANN LTDA., com sede em ITIQUIRA, quando os produtos foram coletados em Querência, ou seja, local diverso do constante no documento fiscal.
Com efeito, uma vez que constou no documento fiscal que o produto foi coletado em uma localidade quando na verdade foi em outra, evidencia-se possível inidoneidade dos documentos fiscais apresentados perante as autoridades fiscais, nos termos dos artigos 35-A, parágrafo único, e 35-B, incisos “I” e “ii”, da Lei 7.098/98, como cito:
“Art. 35-A As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos.
Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.
Art. 35-B Considera-se inidôneo, para todos os efeitos fiscais, o documento que: (Acrescentado pela Lei 7.364/00)
I - não seja o regularmente exigido para a respectiva operação ou prestação;
II - não contenha as indicações necessárias à perfeita identificação da operação ou da prestação, ensejando a falta do pagamento do imposto devido na mesma; [...]”.
Com efeito, diante da possível ilegalidade no registro da operação no documento fiscal, os indícios se pairam no sentido de que seria correta a lavratura o TAD objeto da demanda.
No entanto, após análise mais acurada do Termo de Apreensão e Deposito em questão, foi possível constatar que a autoridade Fazendária aplicou contra o Contribuinte uma multa de 50% do valor da operação, conforme previa a legislação vigente na época do fato ( Artigo 45, Inciso III, Alínea "a" da Lei 7.098/98), transcrevo:
“Art. 45 (Revogado) (Revogado pela Lei 10.978/19)
[...]
III - infrações relativas a documentação fiscal na entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou, ainda, quando couber, na prestação de serviço:
a) entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria desacompanhada de documentação fiscal - multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação, aplicável ao contribuinte que tenha promovido a entrega, remessa ou recebimento, estocagem ou depósito da mercadoria; 20% (vinte por cento) do valor da operação, aplicável ao transportador; sendo o transportador o próprio remetente ou destinatário - multa equivalente a 50% (cinqüenta por cento) do valor da operação; [...]”.
Ao ser aplicada a multa em 50% (cinquenta por cento) da operação, a penalidade alcançou o patamar de quase 300% (trezentos por cento) do valor do tributo, vejamos:
· Valor da Operação: R$ 504.881,79;
· Valor do ICMS (17% da operação): R$ 85.829,90;
· Valor da Penalidade (50% da operação): R$ 252.440,90.
Ocorre que, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal a multa fixada em patamar superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo é considerada confiscatória e abusiva.
A propósito:
“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO. PRECEDENTES. (...) Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. (...)” (STF - ARE 1058987 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017)
“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 120% REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE. 1[...] 2. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%. [...]”. (STF - ARE 938538 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 20-10-2016 PUBLIC 21-10-2016)
Destarte, uma vez a sanção superou 100% (sem por cento) do valor do tributo, os indícios ser pairam no sentido de que o auto de infração violou o princípio do não confisco.
Deste modo, as evidencias se pairam no sentido de que agiu com acerto o magistrado a quo ao suspender a exigibilidade do crédito tributário com fulcro no art. 151, V, do Código Tributário Nacional, motivo pelo qual, não visualizo o requisito da probabilidade do direito necessário para o deferimento do efeito suspensivo ao recurso interposto pela Fazenda Pública Estadual.
Ante o exposto, em juízo de retratação, indefiro o efeito suspensivo recursal no Recurso de Agravo de Instrumento n. 1010463-06.2020.8.11.0000 interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO.
Após, conclusos.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relator