Tribunal: TJMT
Processo: 1026027-25.2020.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-12-19
Data de publicação: 2020-12-19

Ementa:
AGRAVANTE(S):
GIRUS MERCANTIL DE ALIMENTOS LTDA
AGRAVADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
Protocolo: 1026027-25.2020.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por GIRUS MERCANTIL DE ALIMENTOS LTDA. contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, que nos autos da Ação Anulatória n. 1049625-79.2020.8.11.0041 indeferiu a tutela de urgência pleiteada para suspender a exigibilidade da multa do PROCON no valor de R$ 100.000,00 (cento mil reais), fixada no Processo F.A. no 51.001.004.15-0030284, bem como para determinada que o Agravado se abstenha de incluir a Autora nos órgãos de proteção ao crédito, inclusive CADIN.
Aduz que por uma falha humana, continuaram expostos para venda 6 (seis) unidades de produtos, os quais estavam com o prazo de validade extrapolado em 2 (dois) dias, o que foi constatado pelo PROCON.
Sustenta que por esse motivo lhe foi fixada a multa base em R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), sendo que, após a aplicação da atenuante, o valor foi reduzido para R$ 100.000,00 (cem mil reais).
Argumenta que antes de ser aplicada a penalidade, o procedimento extrajudicial ficou paralisado por mais de 3 anos, motivo pelo qual, deve ser reconhecida a prescrição do procedimento administrativo conforme estabelece o artigo 1o, §1o da Lei 9.873/99.
Assevera que ainda que não se reconheça a prescrição intercorrente extrajudicial, a aplicação da penalidade é indevida, tendo em vista que não oportunizou que a Agravante sanasse o vício como previsto no art. 18, §2o do Código de Defesa do Consumidor.
Assegura que a multa fixada na esfera administrativa não observou aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, uma vez que supera o valor dos produtos irregulares em 48012%.
Pontua que diante da presença dos requisitos do artigo 300 do Código de Processo Civil, faz jus ao deferimento da tutela de urgência na forma como pleiteada na exordial.
Afirma que na ação ordinária é possível o deferimento da tutela de urgência sem a necessidade de deposito do valo do crédito questionado.
Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão da tutela antecipada recursal, para determinar a suspensão da exigibilidade da multa fixada pelo PROCON, objeto do Auto de Constatação n. AC.2015.10.0012, Auto de Apreensão n. AA.2015.19.0007, Auto de infração n. AI. 2015.19.0016, Processo Administrativo n. 0415.03.284-9 (Processo F.A. n. 51.001.004.15-0030284), sem a necessidade de deposito integral do crédito impugnado. No mérito requer que seja reformada a decisão objurgada, para deferir a tutela de urgência na forma como pleiteada na inicial.
É o relatório.
Decido.
Para o deferimento da tutela antecipada ou do efeito suspensivo recursal, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, todos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Passo a análise dos requisitos da probabilidade do direito e do fundado receio de dano grave e de difícil reparação. Vejamos.
Pretende a Agravante a suspensão da exigibilidade da multa fixada pelo PROCON Estadual, no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), sem a necessidade de deposito integral do crédito impugnado.
Sabe-se que embora o crédito impugnado se refira à multa do PROCON, ou seja, crédito não-tributário, a jurisprudência e a doutrina tem se manifestado pela possibilidade de aplicação por analogia do artigo 151 do Código Tributário Nacional, para o fim de suspensão de sua exigibilidade.
Da análise dos incisos “II” e “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional, observa-se que é possível a suspensão do crédito tributário mediante realização do depósito integral do montante impugnado e/ou por meio de “concessão de medida liminar ou de tutela antecipada” nas ações ordinárias.
Com efeito, se ficar constatada na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo), é possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional e art. 300, do Código de Processo Civil, sem a necessidade de realizar o deposito em dinheiro e no valor total da dívida impugnada.
In casu, conforme mencionado alhures, a parte Agravante pretende a suspensão da exigibilidade da multa fixada pelo PROCON Estadual, no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), sem a necessidade de deposito integral do crédito impugnado.
Para tanto, argui que: 01) ocorreu a prescrição intercorrente no procedimento extrajudicial, uma vez que ficou sem qualquer andamento por mais de 3 (três) anos conforme estabelece o artigo 1o, §1o da Lei 9.873/99; 02) não poderia ser lavrada multa pelo PROCON antes de oportunizar a Agravante sanar o vício conforme prevê o art. 18, §2o do Código de Defesa do Consumidor; 03) a multa fixada na esfera administrativa não observou aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, uma vez que supera o valor dos produtos irregulares em 48012%.
Pois bem. Em relação à aplicação da prescrição intercorrente no processo administrativo, conforme previsto no artigo 1o, §1o da Lei 9.873/99, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp n. 1.061.530/RS e o REsp n. 1.112.577/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento no sentido de ser inaplicável essa legislação em relação ao procedimento administrativo Estadual e Municipal.
No mesmo tem se pronunciado a jurisprudência deste Sodalício:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – MULTA APLICADA PELO PROCON – RECONHECIMENTO DE SUSPENSIVIDADE DA EXIGIBILIDADE/ABUSIVIDADE – IMPOSSIBILIDADE – OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – QUESTÃO QUE DEVE SER ANALISADA NO DECORRER DA AÇÃO DE BASE, APÓS DILAÇÃO PROBATÓRIA – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA –PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO – INOCORRÊNCIA – INAPLICABILIDADE DO ART. 1o, §1o, DA LEI 9.873/99 – RECURSO DESPROVIDO. 4. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp n. 1.061.530/RS e o REsp n. 1.112.577/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC/1973), firmou o entendimento de que a prescrição de que trata o art. 1o, §1o, da Lei n. 9.873/99 não se aplica às ações administrativas punitivas desenvolvidas por Estados e Municípios, aplicando-se apenas no âmbito federal”. (TJMT - N.U 1018809-77.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/05/2020, Publicado no DJE 18/06/2020)
“RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO TRIENAL – NÃO APLICAÇÃO – EXEGESE DOS RESP N. 1.115.078/RS E N. 1.112.577/SP, JULGADOS SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS – REJEIÇÃO – CONDENAÇÃO EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DO PROCON – NÃO OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA LOCAL - DECISÃO FUNDAMENTADA – AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO OBSERVADOS – APLICAÇÃO DE MULTA – VALOR DA PENALIDADE – ADEQUAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1- Consoante entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, pelo julgamento do REsp. 1.115.078/RS, sob o rito dos recursos repetitivos, aos processos administrativos punitivos desenvolvidos por Estados e Municípios não são aplicadas as regras da Lei Federal n. 9.873/1999, notadamente quanto à incidência da prescrição intercorrente, porquanto sua incidência deve se restringir ao âmbito federal”. (TJMT - N.U 0001685-14.2015.8.11.0041, Desa. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/03/2020, Publicado no DJE 20/03/2020)
Assim, os indícios se firmam no sentido de não ser possível a aplicação na vertente hipótese, da prescrição intercorrente no procedimento extrajudicial prevista no artigo 1o, §1o da Lei 9.873/99.
Com relação ao argumento de ser indevida a aplicação da multa no procedimento extrajudicial, cabe ressaltar que esta Corte de Justiça tem se manifestado reiteradamente no sentido de que, somente ser possível ao Poder Judiciário adentrar ao mérito do ato administrativo quando verificar a existência de erro grosseiro ou flagrante ilegalidade, sob pena de violação à independência dos três poderes.
In caso, da análise do procedimento administrativo em questão, evidencia-se que fora oportunizado à parte Agravante se manifestar em todas as suas fases do procedimento extrajudicial, apresentar defesa escrita e também recurso administrativo da decisão condenatória, ou seja, foram observados os princípios da ampla defesa e do contraditório.
Da mesma forma, conforme se verifica do procedimento extrajudicial, bem como dos fatos narrados nas razões recursais, foi constatado pelo PROCON Estadual, por meio de Auto de Constatação n. AC.2015.10.0012, Auto de Apreensão n. AA.2015.19.0007, Auto de infração n. AI. 2015.19.0016, Processo Administrativo n. 0415.03.284-9 (Processo F.A. n. 51.001.004.15-0030284), a exposição de produtos para venda, depois de extrapolados os prazos de vencimentos constantes nas embalagens das mercadorias, o que violaria o artigo 18, § 6o, inciso I do Código de Defesa do Consumidor, como transcrevo:
“Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.
[...]
§ 6° São impróprios ao uso e consumo:
I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; [...]”..
Com efeito, diante dos vestígios de que o CDC fora infringido pelo Agravante, bem como da possível observância no processo administrativo dos princípios do contraditório e da ampla defesa, os indícios se pairam no sentido de que a aplicação da multa observou o artigo 56, I do Código de Defesa do Consumidor.
Nesse sentido tem se manifestado esta e. Corte:
“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – CONDENAÇÃO EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DO PROCON – APLICAÇÃO DE MULTA – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO OBSERVADOS – DECISÃO FUNDAMENTADA – VALOR DA PENALIDADE – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – MANUTENÇÃO – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.1- Tendo o processo administrativo observado os princípios da ampla defesa e do contraditório e não havendo nenhum vício que possa desprestigiá-lo, não há falar-se em sua nulidade ou da multa por meio dele aplicada.[...]”. (TJMT - RAC 0503099-87.2015.8.11.0041, Rel. Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/05/2019, Publicado no DJE 24/05/2019)
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE MULTA ADMINISTRATIVA – PROCON – DEVIDO PROCESSO LEGAL ADMINISTRATIVO – PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – MULTA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Não há se falar em nulidade do procedimento administrativo que originou a aplicação da penalidade, porque houve o devido processo legal, sobretudo porque este não logrou demonstrar qualquer fato desconstitutivo ou impeditivo do que foi reclamado pela consumidora”. (TJMT - Ap 77939/2016, Des. José Zuquim Nogueira, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 22/05/2018, publicado no DJE 11/06/2018).
Tem-se, portanto, que as provas e fundamentos apresentados neste momento cognitivo, não se mostram suficientes para convencer sobre possível nulidade das sanções impugnadas nos autos originários.
Da mesma forma, não é possível afirmar, por ora, que a multa fixada pelo PROCON Estadual se encontra fora do parâmetro da razoabilidade e da proporcionalidade, e que o seu arbitramento não observou o art. 57, caput, do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que a autoridade estadual fundamentou e justificou a imposição da sanção, aplicando, inclusive, atenuantes para redução da penalidade.
Sobre o tema, esta e. Corte de Justiça já se manifestou da seguinte forma:
“DIREITO DO CONSUMIDOR – RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONDENAÇÃO EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – PUNIÇÃO POR INFRAÇÃO ÀS NORMAS DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR – MULTA APLICADA PELO PROCON – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE – REJEITADA – PENALIDADE APLICADA EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – RECURSO DESPROVIDO.O PROCON pode fiscalizar empresas aéreas no que tange ao desrespeito da legislação consumerista. É possível a aplicação de multa, pelo PROCON, a empresas aéreas que descumprem o Código de Defesa do Consumidor. Demonstrado que a decisão administrativa foi fundamentada com base nas provas constantes dos autos, sopesando tanto os fatos narrados pelo contribuinte, quanto as informações da fornecedora de serviços, bem assim, precedida do contraditório e da ampla defesa, não há falar em nulidade de pronto aferível, mas, tão somente, o inconformismo do Recorrente com a sua condenação. Não há afronta ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, na dosagem da penalidade, no caso em que a autoridade estadual fundamentou e justificou a aplicação da multa, considerando, inclusive a condição de reincidente da parte reclamada, e obedecendo às diretrizes da legislação consumerista”. (RAC 0047686-91.2014.8.11.0041, Rel. Des. MÁRCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/03/2019, Publicado no DJE 29/03/2019 - grifei)
Assim, não se verifica o requisito da plausibilidade do direito, motivo pelo qual somente seria possível a suspensão o crédito na forma artigo 151, incisos “II” do Código Tributário Nacional.
Cabe ressaltar que, embora conste no respectivo artigo apenas a modalidade de deposito integral e em dinheiro, a Corte Superior de Justiça tem admitido, quando a dívida impugnado se referir à crédito não-tributário, a suspensão de sua exigibilidade e/ou emissão de certidão de regularidade fiscal mediante apresentação de seguro garantia ou fiança bancária.
A propósito:
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MULTA ADMINISTRATIVA. CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO. NATUREZA JURÍDICA SANCIONADORA. UTILIZAÇÃO DE TÉCNICAS INTERPRETATIVAS E INTEGRATIVAS VOCACIONADAS À PROTEÇÃO DO INDIVÍDUO (GARANTISMO JUDICIAL). AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO. MÉTODO INTEGRATIVO POR ANALOGIA. É CABÍVEL A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO A PARTIR DA APRESENTAÇÃO DA FIANÇA BANCÁRIA E DO SEGURO GARANTIA JUDICIAL, DESDE QUE EM VALOR NÃO INFERIOR AO DO DÉBITO CONSTANTE DA INICIAL, ACRESCIDO DE TRINTA POR CENTO (ART. 151, INCISO II DO CTN C/C O ART. 835, § 2o. DO CÓDIGO FUX E O ART. 9o., § 3o. DA LEI 6.830/1980). RECURSO ESPECIAL DA ANTT DESPROVIDO. 1. Consolidou-se o entendimento, pela Primeira Seção desta Corte Superior de Justiça, no julgamento do Recurso Representativo da Controvérsia, nos autos do REsp. 1.156.668/DF, da Relatoria do eminente Ministro LUIZ FUX, Tema 378, DJe 10.12.2010, de que o art. 151, II do CTN é taxativo ao elencar as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito, não contemplando o oferecimento de seguro garantia ou fiança bancária em seu rol. 2. O entendimento contemplado no Enunciado Sumular 112 do STJ, segundo o qual o depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro, que se reproduziu no julgamento do Recurso Representativo da Controvérsia, nos autos do REsp. 1.156.668/DF, não se estende aos créditos não tributários originários de multa administrativa imposta no exercício do Poder de Polícia. 6. É cabível a suspensão da exigibilidade do crédito não tributário a partir da apresentação da fiança bancária e do seguro garantia judicial [...] 8. O crédito não tributário, diversamente do crédito tributário, o qual não pode ser alterado por Lei Ordinária em razão de ser matéria reservada à Lei Complementar (art. 146, III, alínea b da CF/1988), permite, nos termos aqui delineados, a suspensão da sua exigibilidade, mediante utilização de diplomas legais de envergaduras distintas por meio de técnica integrativa da analogia. 9. Recurso Especial da ANTT desprovido”. (STJ - REsp 1381254/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 28/06/2019)
Na vertente hipótese a parte Agravante não garantiu o Juízo por meio de deposito integral e em dinheiro do crédito impugnado, e nem seguro garantia ou fiança bancária, impossibilito da suspensão da exigibilidade com fulcro no artigo 151, inciso II do CTN.
Destarte, os indícios se firmam no sentido de que a Agravante não atendeu as exigências necessárias para a suspensão da exigibilidade do crédito impugnado nos autos de origem.
Ante o exposto, indefiro a tutela antecipada recursal vindicada.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Intime-se o Agravado, para querendo, apresentar resposta no prazo legal.
À Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relato

Inteiro teor:
AGRAVANTE(S):
GIRUS MERCANTIL DE ALIMENTOS LTDA
AGRAVADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
Protocolo: 1026027-25.2020.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por GIRUS MERCANTIL DE ALIMENTOS LTDA. contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, que nos autos da Ação Anulatória n. 1049625-79.2020.8.11.0041 indeferiu a tutela de urgência pleiteada para suspender a exigibilidade da multa do PROCON no valor de R$ 100.000,00 (cento mil reais), fixada no Processo F.A. no 51.001.004.15-0030284, bem como para determinada que o Agravado se abstenha de incluir a Autora nos órgãos de proteção ao crédito, inclusive CADIN.
Aduz que por uma falha humana, continuaram expostos para venda 6 (seis) unidades de produtos, os quais estavam com o prazo de validade extrapolado em 2 (dois) dias, o que foi constatado pelo PROCON.
Sustenta que por esse motivo lhe foi fixada a multa base em R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), sendo que, após a aplicação da atenuante, o valor foi reduzido para R$ 100.000,00 (cem mil reais).
Argumenta que antes de ser aplicada a penalidade, o procedimento extrajudicial ficou paralisado por mais de 3 anos, motivo pelo qual, deve ser reconhecida a prescrição do procedimento administrativo conforme estabelece o artigo 1o, §1o da Lei 9.873/99.
Assevera que ainda que não se reconheça a prescrição intercorrente extrajudicial, a aplicação da penalidade é indevida, tendo em vista que não oportunizou que a Agravante sanasse o vício como previsto no art. 18, §2o do Código de Defesa do Consumidor.
Assegura que a multa fixada na esfera administrativa não observou aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, uma vez que supera o valor dos produtos irregulares em 48012%.
Pontua que diante da presença dos requisitos do artigo 300 do Código de Processo Civil, faz jus ao deferimento da tutela de urgência na forma como pleiteada na exordial.
Afirma que na ação ordinária é possível o deferimento da tutela de urgência sem a necessidade de deposito do valo do crédito questionado.
Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão da tutela antecipada recursal, para determinar a suspensão da exigibilidade da multa fixada pelo PROCON, objeto do Auto de Constatação n. AC.2015.10.0012, Auto de Apreensão n. AA.2015.19.0007, Auto de infração n. AI. 2015.19.0016, Processo Administrativo n. 0415.03.284-9 (Processo F.A. n. 51.001.004.15-0030284), sem a necessidade de deposito integral do crédito impugnado. No mérito requer que seja reformada a decisão objurgada, para deferir a tutela de urgência na forma como pleiteada na inicial.
É o relatório.
Decido.
Para o deferimento da tutela antecipada ou do efeito suspensivo recursal, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, todos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Passo a análise dos requisitos da probabilidade do direito e do fundado receio de dano grave e de difícil reparação. Vejamos.
Pretende a Agravante a suspensão da exigibilidade da multa fixada pelo PROCON Estadual, no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), sem a necessidade de deposito integral do crédito impugnado.
Sabe-se que embora o crédito impugnado se refira à multa do PROCON, ou seja, crédito não-tributário, a jurisprudência e a doutrina tem se manifestado pela possibilidade de aplicação por analogia do artigo 151 do Código Tributário Nacional, para o fim de suspensão de sua exigibilidade.
Da análise dos incisos “II” e “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional, observa-se que é possível a suspensão do crédito tributário mediante realização do depósito integral do montante impugnado e/ou por meio de “concessão de medida liminar ou de tutela antecipada” nas ações ordinárias.
Com efeito, se ficar constatada na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo), é possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional e art. 300, do Código de Processo Civil, sem a necessidade de realizar o deposito em dinheiro e no valor total da dívida impugnada.
In casu, conforme mencionado alhures, a parte Agravante pretende a suspensão da exigibilidade da multa fixada pelo PROCON Estadual, no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), sem a necessidade de deposito integral do crédito impugnado.
Para tanto, argui que: 01) ocorreu a prescrição intercorrente no procedimento extrajudicial, uma vez que ficou sem qualquer andamento por mais de 3 (três) anos conforme estabelece o artigo 1o, §1o da Lei 9.873/99; 02) não poderia ser lavrada multa pelo PROCON antes de oportunizar a Agravante sanar o vício conforme prevê o art. 18, §2o do Código de Defesa do Consumidor; 03) a multa fixada na esfera administrativa não observou aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, uma vez que supera o valor dos produtos irregulares em 48012%.
Pois bem. Em relação à aplicação da prescrição intercorrente no processo administrativo, conforme previsto no artigo 1o, §1o da Lei 9.873/99, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp n. 1.061.530/RS e o REsp n. 1.112.577/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento no sentido de ser inaplicável essa legislação em relação ao procedimento administrativo Estadual e Municipal.
No mesmo tem se pronunciado a jurisprudência deste Sodalício:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – MULTA APLICADA PELO PROCON – RECONHECIMENTO DE SUSPENSIVIDADE DA EXIGIBILIDADE/ABUSIVIDADE – IMPOSSIBILIDADE – OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – QUESTÃO QUE DEVE SER ANALISADA NO DECORRER DA AÇÃO DE BASE, APÓS DILAÇÃO PROBATÓRIA – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA –PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO – INOCORRÊNCIA – INAPLICABILIDADE DO ART. 1o, §1o, DA LEI 9.873/99 – RECURSO DESPROVIDO. 4. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp n. 1.061.530/RS e o REsp n. 1.112.577/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC/1973), firmou o entendimento de que a prescrição de que trata o art. 1o, §1o, da Lei n. 9.873/99 não se aplica às ações administrativas punitivas desenvolvidas por Estados e Municípios, aplicando-se apenas no âmbito federal”. (TJMT - N.U 1018809-77.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/05/2020, Publicado no DJE 18/06/2020)
“RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO TRIENAL – NÃO APLICAÇÃO – EXEGESE DOS RESP N. 1.115.078/RS E N. 1.112.577/SP, JULGADOS SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS – REJEIÇÃO – CONDENAÇÃO EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DO PROCON – NÃO OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA LOCAL - DECISÃO FUNDAMENTADA – AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO OBSERVADOS – APLICAÇÃO DE MULTA – VALOR DA PENALIDADE – ADEQUAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1- Consoante entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, pelo julgamento do REsp. 1.115.078/RS, sob o rito dos recursos repetitivos, aos processos administrativos punitivos desenvolvidos por Estados e Municípios não são aplicadas as regras da Lei Federal n. 9.873/1999, notadamente quanto à incidência da prescrição intercorrente, porquanto sua incidência deve se restringir ao âmbito federal”. (TJMT - N.U 0001685-14.2015.8.11.0041, Desa. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/03/2020, Publicado no DJE 20/03/2020)
Assim, os indícios se firmam no sentido de não ser possível a aplicação na vertente hipótese, da prescrição intercorrente no procedimento extrajudicial prevista no artigo 1o, §1o da Lei 9.873/99.
Com relação ao argumento de ser indevida a aplicação da multa no procedimento extrajudicial, cabe ressaltar que esta Corte de Justiça tem se manifestado reiteradamente no sentido de que, somente ser possível ao Poder Judiciário adentrar ao mérito do ato administrativo quando verificar a existência de erro grosseiro ou flagrante ilegalidade, sob pena de violação à independência dos três poderes.
In caso, da análise do procedimento administrativo em questão, evidencia-se que fora oportunizado à parte Agravante se manifestar em todas as suas fases do procedimento extrajudicial, apresentar defesa escrita e também recurso administrativo da decisão condenatória, ou seja, foram observados os princípios da ampla defesa e do contraditório.
Da mesma forma, conforme se verifica do procedimento extrajudicial, bem como dos fatos narrados nas razões recursais, foi constatado pelo PROCON Estadual, por meio de Auto de Constatação n. AC.2015.10.0012, Auto de Apreensão n. AA.2015.19.0007, Auto de infração n. AI. 2015.19.0016, Processo Administrativo n. 0415.03.284-9 (Processo F.A. n. 51.001.004.15-0030284), a exposição de produtos para venda, depois de extrapolados os prazos de vencimentos constantes nas embalagens das mercadorias, o que violaria o artigo 18, § 6o, inciso I do Código de Defesa do Consumidor, como transcrevo:
“Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.
[...]
§ 6° São impróprios ao uso e consumo:
I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; [...]”..
Com efeito, diante dos vestígios de que o CDC fora infringido pelo Agravante, bem como da possível observância no processo administrativo dos princípios do contraditório e da ampla defesa, os indícios se pairam no sentido de que a aplicação da multa observou o artigo 56, I do Código de Defesa do Consumidor.
Nesse sentido tem se manifestado esta e. Corte:
“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – CONDENAÇÃO EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DO PROCON – APLICAÇÃO DE MULTA – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO OBSERVADOS – DECISÃO FUNDAMENTADA – VALOR DA PENALIDADE – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – MANUTENÇÃO – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.1- Tendo o processo administrativo observado os princípios da ampla defesa e do contraditório e não havendo nenhum vício que possa desprestigiá-lo, não há falar-se em sua nulidade ou da multa por meio dele aplicada.[...]”. (TJMT - RAC 0503099-87.2015.8.11.0041, Rel. Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/05/2019, Publicado no DJE 24/05/2019)
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE MULTA ADMINISTRATIVA – PROCON – DEVIDO PROCESSO LEGAL ADMINISTRATIVO – PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – MULTA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Não há se falar em nulidade do procedimento administrativo que originou a aplicação da penalidade, porque houve o devido processo legal, sobretudo porque este não logrou demonstrar qualquer fato desconstitutivo ou impeditivo do que foi reclamado pela consumidora”. (TJMT - Ap 77939/2016, Des. José Zuquim Nogueira, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 22/05/2018, publicado no DJE 11/06/2018).
Tem-se, portanto, que as provas e fundamentos apresentados neste momento cognitivo, não se mostram suficientes para convencer sobre possível nulidade das sanções impugnadas nos autos originários.
Da mesma forma, não é possível afirmar, por ora, que a multa fixada pelo PROCON Estadual se encontra fora do parâmetro da razoabilidade e da proporcionalidade, e que o seu arbitramento não observou o art. 57, caput, do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que a autoridade estadual fundamentou e justificou a imposição da sanção, aplicando, inclusive, atenuantes para redução da penalidade.
Sobre o tema, esta e. Corte de Justiça já se manifestou da seguinte forma:
“DIREITO DO CONSUMIDOR – RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONDENAÇÃO EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – PUNIÇÃO POR INFRAÇÃO ÀS NORMAS DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR – MULTA APLICADA PELO PROCON – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE – REJEITADA – PENALIDADE APLICADA EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – RECURSO DESPROVIDO.O PROCON pode fiscalizar empresas aéreas no que tange ao desrespeito da legislação consumerista. É possível a aplicação de multa, pelo PROCON, a empresas aéreas que descumprem o Código de Defesa do Consumidor. Demonstrado que a decisão administrativa foi fundamentada com base nas provas constantes dos autos, sopesando tanto os fatos narrados pelo contribuinte, quanto as informações da fornecedora de serviços, bem assim, precedida do contraditório e da ampla defesa, não há falar em nulidade de pronto aferível, mas, tão somente, o inconformismo do Recorrente com a sua condenação. Não há afronta ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, na dosagem da penalidade, no caso em que a autoridade estadual fundamentou e justificou a aplicação da multa, considerando, inclusive a condição de reincidente da parte reclamada, e obedecendo às diretrizes da legislação consumerista”. (RAC 0047686-91.2014.8.11.0041, Rel. Des. MÁRCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/03/2019, Publicado no DJE 29/03/2019 - grifei)
Assim, não se verifica o requisito da plausibilidade do direito, motivo pelo qual somente seria possível a suspensão o crédito na forma artigo 151, incisos “II” do Código Tributário Nacional.
Cabe ressaltar que, embora conste no respectivo artigo apenas a modalidade de deposito integral e em dinheiro, a Corte Superior de Justiça tem admitido, quando a dívida impugnado se referir à crédito não-tributário, a suspensão de sua exigibilidade e/ou emissão de certidão de regularidade fiscal mediante apresentação de seguro garantia ou fiança bancária.
A propósito:
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MULTA ADMINISTRATIVA. CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO. NATUREZA JURÍDICA SANCIONADORA. UTILIZAÇÃO DE TÉCNICAS INTERPRETATIVAS E INTEGRATIVAS VOCACIONADAS À PROTEÇÃO DO INDIVÍDUO (GARANTISMO JUDICIAL). AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO. MÉTODO INTEGRATIVO POR ANALOGIA. É CABÍVEL A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO A PARTIR DA APRESENTAÇÃO DA FIANÇA BANCÁRIA E DO SEGURO GARANTIA JUDICIAL, DESDE QUE EM VALOR NÃO INFERIOR AO DO DÉBITO CONSTANTE DA INICIAL, ACRESCIDO DE TRINTA POR CENTO (ART. 151, INCISO II DO CTN C/C O ART. 835, § 2o. DO CÓDIGO FUX E O ART. 9o., § 3o. DA LEI 6.830/1980). RECURSO ESPECIAL DA ANTT DESPROVIDO. 1. Consolidou-se o entendimento, pela Primeira Seção desta Corte Superior de Justiça, no julgamento do Recurso Representativo da Controvérsia, nos autos do REsp. 1.156.668/DF, da Relatoria do eminente Ministro LUIZ FUX, Tema 378, DJe 10.12.2010, de que o art. 151, II do CTN é taxativo ao elencar as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito, não contemplando o oferecimento de seguro garantia ou fiança bancária em seu rol. 2. O entendimento contemplado no Enunciado Sumular 112 do STJ, segundo o qual o depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro, que se reproduziu no julgamento do Recurso Representativo da Controvérsia, nos autos do REsp. 1.156.668/DF, não se estende aos créditos não tributários originários de multa administrativa imposta no exercício do Poder de Polícia. 6. É cabível a suspensão da exigibilidade do crédito não tributário a partir da apresentação da fiança bancária e do seguro garantia judicial [...] 8. O crédito não tributário, diversamente do crédito tributário, o qual não pode ser alterado por Lei Ordinária em razão de ser matéria reservada à Lei Complementar (art. 146, III, alínea b da CF/1988), permite, nos termos aqui delineados, a suspensão da sua exigibilidade, mediante utilização de diplomas legais de envergaduras distintas por meio de técnica integrativa da analogia. 9. Recurso Especial da ANTT desprovido”. (STJ - REsp 1381254/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 28/06/2019)
Na vertente hipótese a parte Agravante não garantiu o Juízo por meio de deposito integral e em dinheiro do crédito impugnado, e nem seguro garantia ou fiança bancária, impossibilito da suspensão da exigibilidade com fulcro no artigo 151, inciso II do CTN.
Destarte, os indícios se firmam no sentido de que a Agravante não atendeu as exigências necessárias para a suspensão da exigibilidade do crédito impugnado nos autos de origem.
Ante o exposto, indefiro a tutela antecipada recursal vindicada.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Intime-se o Agravado, para querendo, apresentar resposta no prazo legal.
À Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relato