Tribunal: TJMT
Processo: 1019373-22.2020.8.11.0000
Classe: Criminal
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) – 1019373-22.2020.8.11.0000
PACIENTE: EVANDER CONCEICAO DA SILVA
IMPETRANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos etc.
Trata-se de Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado pelo Dr. Odonias França de Oliveira, Defensor Público, em favor de Evander Conceição da Silva, visando cessar o constrangimento ilegal que alega estar sofrendo o paciente, imposto pelo juízo da 1a vara Criminal da Comarca de Barra do Garças, no auto de prisão em flagrante n. 1005384- 28.2020.8.11.0006.
Sustenta o impetrante que o paciente foi preso em flagrante por ter, em tese, praticado o delito disposto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 e teve sua prisão convertida em preventiva, sem prévia representação da Autoridade Policial ou requerimento do Ministério Público, ao passo que a ilegalidade da prisão decorre, primeiramente, de sua decretação de ofício.
Por outro lado, sustenta que o magistrado, “além de indicar de forma genérica e abstrata, no capítulo pertinente da decisão, suposto o risco à ordem pública, no capítulo concernente à avaliação acerca suficiência, adequação e proporcionalidade das medidas cautelares diversas da prisão, também não realizou nenhuma ponderação específica, lastreada em elementos concretos do caso, acerca da suficiência dessa ou daquela medida alternativa” (sic).
Discorre acerca da ilegalidade da decretação de ofício da prisão preventiva, sem que haja requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público, bem como acerca da ausência de fundamentação idônea no decreto preventivo, aduzindo que a gravidade do crime em abstrato, ainda que acompanhada de conjeturas acerca da repercussão social e da credibilidade da Justiça, não constitui motivação válida para a imposição de prisão cautelar.
Assevera que “o afastamento da possibilidade de substituição da medida cautelar extrema por outras medidas menos gravosas, entre aquelas previstas no art. 319 do CPP, sem fundamentação concreta, padece do mesmo vício” (sic).
Por fim, sustenta que diante da pandemia do COVID-19, o Conselho Nacional de Justiça editou a Recomendação n. 62, adotando medidas que visam a redução imediata da população carcerária e recomenda a reavaliação das prisões provisórias, devendo ser levado em conta que o delito, em tese, atribuído ao paciente é sem violência ou grave ameaça à pessoa.
Em conclusão, requer a concessão liminar da ordem a fim de que seja relaxada a prisão preventiva do paciente, ante o constrangimento ilegal decorrente da decretação de ofício, na fase inquisitiva, ao arrepio do disposto no art. 3o-A do CPP ou pela ausência fundamentação idônea; subsidiariamente, sejam aplicadas medidas cautelares diversas à prisão; e, no mérito, seja confirmada a liminar, concedendo a ordem em definitivo.
Requer, outrossim, a intimação da Defensoria Pública de Segunda Instância, de todas as decisões proferidas no presente writ, nos termos do art. 128, I, da Lei Complementar Federal 80/1994 e do art. 5o da Lei Complementar Estadual 146/2003.
É o relatório. Decido.
Consoante relatado, a pretensão esposada no writ é a de obter provimento jurisdicional que permita a revogação da prisão preventiva do paciente ou a sua substituição por outras medidas cautelares menos gravosas, haja vista a ilegalidade na conversão ex officio da prisão em flagrante em preventiva, ou, ainda, por conta da ausência de motivação do decreto preventivo.
Conforme consta dos autos, o paciente foi preso em flagrante em 11/09/2020, por ter, em tese, cometido o delito disposto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.
Quanto ao primeiro argumento – prisão de ofício –, de fato, o i. Min. Celso de Mello, em decisão monocrática, proferida no HC no 186.421/SC, considerou ser ilegal a conversão de ofício da prisão em flagrante em preventiva por entender que, após a superveniência da Lei no 13.964/2019 (“Pacote Anticrime”), afigura-se necessária “anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP”.
Todavia, a referida matéria não se encontra consolidada no c. STF e STJ visto que já pronunciaram-se em sentido diametralmente oposto, reafirmando o entendimento de que é válida a conversão do recolhimento pré-cautelar em prisão preventiva com fulcro no art. 310, inc. II do CPP, notadamente quando preenchidos os requisitos legais da medida extrema (HC 174102/RS - Relator: Min. Marco Aurélio – 9.3.2020 e RHC 120.281/RO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 15/05/2020).
Sob essa ótica, a premissa citada pelo impetrante não possui caráter vinculativo, seja pela natureza da decisão (provimento liminar sujeito a convalidação pelo órgão colegiado), seja pela divergência de entendimento jurisprudencial.
Além disso, é de curial sabença que tal providência - autoridade judiciária plantonista abrir vista dos autos ao Ministério Público antes de realizar a referida conversão - está atrelada à realização da audiência de custódia, com a presença da acusação e defesa; entretanto, em tempos de pandemia, o Tribunal de Justiça expressamente dispensou – nas Portarias-Conjuntas 247 e ss – a realização dessa formalidade.
Inclusive, a cominada autoridade coatora não realizou a audiência de custódia em observância do art. 8o da Recomendação no 62 do CNJ. A excepcionalidade do momento impediu, por certo, a plena observância às prerrogativas do custodiado, conferidas no art. 310 do CPP, possibilitando, de outro lado, que a autoridade judiciária de origem converta um título prisional por outro de maior envergadura, consoante estabelece o permissivo processual penal antes enfocado [art. 310, II do CPP].
Por outro lado, em análise da decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva, verifica-se que não há sinais do porquê a liberdade do paciente representaria risco à ordem pública.
A “ordem pública”, como fundamento da prisão preventiva, tem sua motivação na necessidade de preservar a paz social, evitando a prática de infrações penais, como se dessume do art. 282, I do CPP.
Na hipótese dos autos, a magistrada não apontou motivos pelos quais se verifica gravidade acentuada da conduta do paciente, ressaltando apenas que há indícios de autoria e materialidade delitiva e que o delito de tráfico de entorpecentes é de extrema gravidade e gera impactos imensuráveis à sociedade.
Confira-se a decisão invectivada, verbis:
“(...) Pois bem. Sem delongas, a tônica dos autos envolve a prática, em tese, do delito de tráfico de entorpecentes.
Como se sabe, a prisão cautelar somente pode ser decretada se fizer necessária, conforme se verifique ou não a presença de seus pressupostos e condições de admissibilidade, consoante os artigos 312 e 313 do CPP.
Com efeito, o primeiro pressuposto da prisão preventiva é o “fumus comissi delicti”, ou seja, a fumaça da prática do delito, também denominada de “fumus boni juris”, cujos requisitos são a prova da materialidade delitiva e indícios de autoria.
Nesse ponto, as provas da materialidade delitiva e da autoria estão encartadas nos autos, consubstanciadas no auto de prisão em flagrante, no boletim de ocorrência, no termo de reconhecimento, termo de apreensão, bem como nas declarações dos policiais que efetuaram a prisão, além do depoimento da própria flagrada.
Depreende-se do Boletim de Ocorrência que a equipe do GAP do 6o BPM, realizando o policiamento ostensivo no Bairro COHAB nova, área de grande incidência de tráfico ilícito de entorpecentes, visualizou um indivíduo em fundada suspeita na praça do bairro, o qual se encontrava em um lugar escuro, sendo assim feia abordagem e em busca pessoal fora localizado em seu bolso vários papelotes de substância análoga a maconha e uma quantia de dinheiro em notas trocadas. Diante de tal flagrante, a flagrada fora conduzida à Delegacia de Polícia.
Assim, o “fumus comissi delicti” mostra-se evidenciado.
O segundo pressuposto da prisão processual é o “periculum libertatis”, ou seja, é o perigo da permanência dos acusados em liberdade, que nos autos também se mostra presente. Explico.
O art. 312 do CPP enumera que a prisão cautelar faz-se necessária em quatro hipóteses, dentre elas para garantir a ordem pública.
Imperioso frisar que a ação criminosa ora imputada ao acusado, ou seja, o crime de tráfico de drogas é de extrema gravidade, gerando impactos imensuráveis à sociedade.
Acerca dos riscos impactos da substância entorpecente na sociedade Guilherme de Souza Nucci, em sua obra Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, afirma que, o tráfico ilícito de drogas coloca em risco “(...) A saúde pública, bem jurídico imaterial, mas que significa a possibilidade de várias pessoas, em numero indefinido, adoecerem e, por fim, morrem é atingida quando há tráfico ilícito de drogas. (...)”. (2010, p. 356).
Como se não bastasse, Renato Brasileiro de Lima na obra “Legislação Especial Criminal Comentada”, destaca que o crime de tráfico de drogas, inclusive, atenta contra a saúde pública e que a legislação antidrogas atual busca punir o agente antes mesmo que sua conduta cause doenças ou outros agravos. (2014. p. 689-690).
Emerge indubitável, por conseguinte, que a decretação da custódia cautelar dos acusados é imprescindível, com risco concreto à manutenção da ordem pública.
Acerca da garantia da ordem pública, a doutrina majoritária define-a como o risco de reiteração da conduta que ensejou sua prisão, quer seja pelos mesmos estímulos quer seja pelos parceiros da prática delitiva, senão vejamos:
“(...) garantia da ordem pública como o risco considerável de reiteração de ações delituosas por parte do acusado, caso permaneça em liberdade, seja porque se trata de pessoa propensa à prática delituosa, seja porque, se solto, teria os mesmos estímulos relacionados com delito cometido, inclusive pela possibilidade de voltar ao convívio com os parceiros do crime. (...)”. (LIMA, 2016, p. 861).
A decretação ou a manutenção da prisão com base na ordem pública só se justifica a permanência do agente em liberdade importe intranquilidade social em razão do fundado receio que volte a praticar os atos que ensejaram o decreto cautelar (AVENA, 2010, p. 310).
O doutrinador Guilherme de Souza Nucci (In Código de Processo Penal Comentado, 2012, p. 658), define a garantia da ordem pública como a necessidade de se manter a ordem na sociedade, que, como regra, é abalada pela prática de um delito.
A prisão processual para garantir a ordem pública visa impedir que os agentes, soltos, continuem a delinquir. Tem ela, como finalidade, garantir os efeitos do resultado útil do processo, que é a pacificação social, chamada pela doutrina de cautelaridade indireta, que, em crimes como o tráfico de drogas, resta aquela comprometida, sendo incabível a aplicação das medidas cautelares diversas da segregação, dispostas no art.319, CPP. Nesse sentido, é o entendimento jurisprudencial:
(...)
Não obstante, ressumbra ainda dos fatos narrados pela própria flagrada em sede de depoimento na delegacia que o tráfico de entorpecentes seria interestadual, eis que levaria a droga para ser revendida no Estado do Espirito Santo, sendo assim o alcance do crime mais amplo, e, via de consequência, a prejudicialidade para toda sociedade mais gravosa, restando patente a gravidade concreta da conduta perpetrada pela flagrada.
É lógico que o acusado é protegido pelo princípio da presunção de inocência, porém, tal aspecto processual não inviabiliza a prisão cautelar, quando notada a necessidade da proteção da ordem pública. No caso, pelos argumentos já alinhados, a prisão da acusada tem nítido propósito de garantir à sociedade a necessária tranquilidade, mormente pela gravidade dos crimes praticados.
Por essas razões é que o Tribunal de Justiça de São Paulo/SP já decidiu que: “é providência acautelatória, inserindo-se no conceito de ordem pública, visando não só prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas acautelar o meio social e a própria credibilidade do Judiciário, em face da gravidade do crime e sua repercussão, convindo a medida quando revelada pela sensibilidade do juiz à reação do meio à ação criminosa”[1].
Por derradeiro, presente também está uma das condições de admissibilidade da prisão preventiva, consoante o disposto no art. 313, inciso I, do CPP, eis que, para a decretação da prisão cautelar, leva-se em conta a máxima pena em abstrato previsto para o crime, em tese, cometido.
Posto isso, vislumbrando-se a necessidade da custódia cautelar para a garantia da ordem pública, CONVERTO a prisão em flagrante de EVANDER CONCEIÇÃO DA SILVA, devidamente qualificado nos autos de inquérito, em prisão preventiva. (...)”. (Id. 38829029).
Evidente que a gravidade do crime de tráfico de entorpecentes é inquestionável, mas não se afigura suficiente, de per si, para sustentar a prisão preventiva do paciente. Sobre o tema, oportuna a lição de Rogério Sanches Cunha:
“Por outro lado, a mera gravidade do fato ou o clamor público por ele causado não são motivos que, por si só, justifiquem a medida. Necessário, portanto, que se demonstre o risco que correrá a sociedade, a intranquilidade por ela vivenciada, na manutenção em liberdade de um pretenso criminoso ante a probabilidade dele voltar a delinquir” (Prisão e Medidas Cautelares, Ed. RT,3aedição, pág. 157).
Não bastam as inferências genéricas sobre o delito ou o simples aumento da criminalidade em determinado seio social, ou ainda, o mal abstrato que esse tipo de atividade causa na sociedade. Deve haver algo palpável, que deixe ao menos entremostrar o que exatamente consistiria esse grau maior de perniciosidade da ação criminosa ou do criminoso.
Ademais, a magistrada não indicou a existência de antecedentes criminais que demonstrasse reiteração criminosa do paciente, nem apresentou qualquer indicativo de que solto ele possa oferecer risco ao meio social, furtar à aplicação da lei penal ou de embaraçar a instrução criminal.
Nesse aspecto, a jurisprudência dominante dos tribunais é no sentido de se conceder a liberdade aos agentes, quando o decreto preventivo não aponta elementos concretos aptos a demonstrar a necessidade da prisão cautelar. Nesse sentido, vejamos os acórdãos a seguir, verbis:
“HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2o, I E II, C/C OS ARTS. 288 E 311, TODOS DO CP. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. FALTA DE INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS SUFICIENTES A JUSTIFICAR A MEDIDA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. EXISTÊNCIA. LIMINAR CONFIRMADA. 1. Toda prisão imposta ou mantida antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, por ser medida de índole excepcional, deve vir sempre baseada em fundamentação concreta, isto é, em elementos vinculados à realidade, e não em meras suposições ou conjecturas. 2. In casu, não foram apontados elementos concretos aptos a demonstrar a necessidade da prisão cautelar. A custódia foi mantida com base nas circunstâncias do crime e em juízos de probabilidade acerca da periculosidade do agente. Fez-se simples referência à gravidade genérica do delito de roubo e, em razão de o paciente estar desempregado, ao provável estímulo à reiteração criminosa, fundamentos que se mostram insuficientes. (...)”. (STJ, HC 355.470/BA, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 14/06/2016, DJe 27/06/2016).
“HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FINALIDADE – PRISÃO EM FLAGRANTE – CONVERSÃO EM PREVENTIVA – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS NO DECRETO PREVENTIVO – MOTIVAÇÃO GENÉRICA – GRAVIDADE COMINADA APENAS EM SEU CARÁTER ABSTRATO – CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO – PERICULOSIDADE NÃO DEMONSTRADA – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP – POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES DO ARTIGO 319 DO CPP – ORDEM CONCEDIDA.1) Impõe-se a concessão da liberdade provisória, com fixação de medidas cautelares diversas à paciente, se o decreto preventivo não indica a existência de antecedentes criminais que demonstrem reiteração criminosa, nem sequer apresentou qualquer indicativo de que solta ela possa oferecer risco ao meio social, furtar à aplicação da lei penal ou de embaraçar a instrução criminal.2) Ordem concedida, com fixação de medidas cautelares diversas da prisão”. (N.U 1005807-40.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 29/05/2019, Publicado no DJE 03/06/2019)
Observa-se que em um trecho da decisão, a magistrada assevera que “ressumbra ainda dos fatos narrados pela própria flagrada em sede de depoimento na delegacia que o tráfico de entorpecentes seria interestadual, eis que levaria a droga para ser revendida no Estado do Espirito Santo” – mas em consulta aos depoimentos constantes dos autos, não há nada nesse sentido, ao passo que a afirmativa deve ser referente a outro indiciado, tratando-se de um erro material na decisão.
Por fim, há que se ressaltar que é defeso ao órgão revisor inovar e/ou acrescentar fundamentação com o objetivo de agravar a situação do paciente, quando o juízo de primeiro grau não lança, no decisum, argumentação idônea para a decretação da prisão preventiva. Confira o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
“(...) RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. (...) GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA DO DECRETO PRISIONAL. DELITO. COMPLEMENTAÇÃO PELO TRIBUNAL A QUO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Segundo reiterada jurisprudência desta Corte de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, a prisão cautelar, por se tratar de medida de caráter excepcional, somente deve ser imposta, ou mantida, quando demonstrada concretamente a sua necessidade, não bastando a mera alusão genérica à gravidade do delito. (...) 3. Não pode o Tribunal a quo inovar nos motivos que ensejaram a segregação cautelar, pois isso constitui nítida complementação aos fundamentos da decisão constritiva originária, providência vedada em ação constitucional de habeas corpus, impetrada em interesse exclusivo da Defesa. (...)” (STJ - RHC 58.057/MG, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 11/06/2015, DJe 23/06/2015).
Portanto, impõe-se a concessão da liberdade provisória, com fixação de medidas cautelares diversas ao paciente, porquanto o decreto preventivo não aponta elementos concretos aptos a demonstrar a necessidade da prisão cautelar e não se verifica a existência de motivos concretos que justifiquem a segregação.
Ante o exposto, defiro a liminar pleiteada em favor Evander Conceição da Silva, para colocá-lo em liberdade, fixando-lhe, todavia, as seguintes medidas cautelares: a proibição de ausentar-se da Comarca onde reside sem a prévia comunicação ao juízo processante e o comparecimento a todos os atos judiciais.
Por conseguinte, determino:
I – a expedição de ofício à autoridade apontada como coatora, para que remeta a este Sodalício, no prazo de 05 (cinco) dias, relatório objetivo do feito correlato, juntamente com as informações e cópias dos documentos jurídicos indispensáveis à apreciação desta ação constitucional, em observância às exigências apontadas no artigo 1o, do Provimento no. 47/2013-CGJ, de 05 de dezembro de 2013; consignando-se ainda, no citado ofício, a solicitação para que o impetrado preste informações complementares em caso de alteração superveniente do quadro fático e/ou jurídico do feito originário que possa influenciar no julgamento de mérito da ação mandamental. Findo o prazo sem que os informes sejam prestados, certifique-se o ocorrido, procedendo-se à conclusão dos autos para as providências pertinentes;
II – a remessa do feito à Procuradoria-Geral de Justiça, a fim de que, por meio de um dos seus integrantes, opine sobre o constrangimento ilegal propalado na inicial;
III – a intimação pessoal da Defensoria Pública, nos termos do art. 128, I, da Lei Complementar Federal no 80, de 12 de janeiro de 1994.
Cumpra-se.
Cuiabá, 15 de setembro de 2020.
Desembargador Juvenal Pereira da Silva
Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) – 1019373-22.2020.8.11.0000
PACIENTE: EVANDER CONCEICAO DA SILVA
IMPETRANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos etc.
Trata-se de Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado pelo Dr. Odonias França de Oliveira, Defensor Público, em favor de Evander Conceição da Silva, visando cessar o constrangimento ilegal que alega estar sofrendo o paciente, imposto pelo juízo da 1a vara Criminal da Comarca de Barra do Garças, no auto de prisão em flagrante n. 1005384- 28.2020.8.11.0006.
Sustenta o impetrante que o paciente foi preso em flagrante por ter, em tese, praticado o delito disposto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 e teve sua prisão convertida em preventiva, sem prévia representação da Autoridade Policial ou requerimento do Ministério Público, ao passo que a ilegalidade da prisão decorre, primeiramente, de sua decretação de ofício.
Por outro lado, sustenta que o magistrado, “além de indicar de forma genérica e abstrata, no capítulo pertinente da decisão, suposto o risco à ordem pública, no capítulo concernente à avaliação acerca suficiência, adequação e proporcionalidade das medidas cautelares diversas da prisão, também não realizou nenhuma ponderação específica, lastreada em elementos concretos do caso, acerca da suficiência dessa ou daquela medida alternativa” (sic).
Discorre acerca da ilegalidade da decretação de ofício da prisão preventiva, sem que haja requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público, bem como acerca da ausência de fundamentação idônea no decreto preventivo, aduzindo que a gravidade do crime em abstrato, ainda que acompanhada de conjeturas acerca da repercussão social e da credibilidade da Justiça, não constitui motivação válida para a imposição de prisão cautelar.
Assevera que “o afastamento da possibilidade de substituição da medida cautelar extrema por outras medidas menos gravosas, entre aquelas previstas no art. 319 do CPP, sem fundamentação concreta, padece do mesmo vício” (sic).
Por fim, sustenta que diante da pandemia do COVID-19, o Conselho Nacional de Justiça editou a Recomendação n. 62, adotando medidas que visam a redução imediata da população carcerária e recomenda a reavaliação das prisões provisórias, devendo ser levado em conta que o delito, em tese, atribuído ao paciente é sem violência ou grave ameaça à pessoa.
Em conclusão, requer a concessão liminar da ordem a fim de que seja relaxada a prisão preventiva do paciente, ante o constrangimento ilegal decorrente da decretação de ofício, na fase inquisitiva, ao arrepio do disposto no art. 3o-A do CPP ou pela ausência fundamentação idônea; subsidiariamente, sejam aplicadas medidas cautelares diversas à prisão; e, no mérito, seja confirmada a liminar, concedendo a ordem em definitivo.
Requer, outrossim, a intimação da Defensoria Pública de Segunda Instância, de todas as decisões proferidas no presente writ, nos termos do art. 128, I, da Lei Complementar Federal 80/1994 e do art. 5o da Lei Complementar Estadual 146/2003.
É o relatório. Decido.
Consoante relatado, a pretensão esposada no writ é a de obter provimento jurisdicional que permita a revogação da prisão preventiva do paciente ou a sua substituição por outras medidas cautelares menos gravosas, haja vista a ilegalidade na conversão ex officio da prisão em flagrante em preventiva, ou, ainda, por conta da ausência de motivação do decreto preventivo.
Conforme consta dos autos, o paciente foi preso em flagrante em 11/09/2020, por ter, em tese, cometido o delito disposto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.
Quanto ao primeiro argumento – prisão de ofício –, de fato, o i. Min. Celso de Mello, em decisão monocrática, proferida no HC no 186.421/SC, considerou ser ilegal a conversão de ofício da prisão em flagrante em preventiva por entender que, após a superveniência da Lei no 13.964/2019 (“Pacote Anticrime”), afigura-se necessária “anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP”.
Todavia, a referida matéria não se encontra consolidada no c. STF e STJ visto que já pronunciaram-se em sentido diametralmente oposto, reafirmando o entendimento de que é válida a conversão do recolhimento pré-cautelar em prisão preventiva com fulcro no art. 310, inc. II do CPP, notadamente quando preenchidos os requisitos legais da medida extrema (HC 174102/RS - Relator: Min. Marco Aurélio – 9.3.2020 e RHC 120.281/RO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 15/05/2020).
Sob essa ótica, a premissa citada pelo impetrante não possui caráter vinculativo, seja pela natureza da decisão (provimento liminar sujeito a convalidação pelo órgão colegiado), seja pela divergência de entendimento jurisprudencial.
Além disso, é de curial sabença que tal providência - autoridade judiciária plantonista abrir vista dos autos ao Ministério Público antes de realizar a referida conversão - está atrelada à realização da audiência de custódia, com a presença da acusação e defesa; entretanto, em tempos de pandemia, o Tribunal de Justiça expressamente dispensou – nas Portarias-Conjuntas 247 e ss – a realização dessa formalidade.
Inclusive, a cominada autoridade coatora não realizou a audiência de custódia em observância do art. 8o da Recomendação no 62 do CNJ. A excepcionalidade do momento impediu, por certo, a plena observância às prerrogativas do custodiado, conferidas no art. 310 do CPP, possibilitando, de outro lado, que a autoridade judiciária de origem converta um título prisional por outro de maior envergadura, consoante estabelece o permissivo processual penal antes enfocado [art. 310, II do CPP].
Por outro lado, em análise da decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva, verifica-se que não há sinais do porquê a liberdade do paciente representaria risco à ordem pública.
A “ordem pública”, como fundamento da prisão preventiva, tem sua motivação na necessidade de preservar a paz social, evitando a prática de infrações penais, como se dessume do art. 282, I do CPP.
Na hipótese dos autos, a magistrada não apontou motivos pelos quais se verifica gravidade acentuada da conduta do paciente, ressaltando apenas que há indícios de autoria e materialidade delitiva e que o delito de tráfico de entorpecentes é de extrema gravidade e gera impactos imensuráveis à sociedade.
Confira-se a decisão invectivada, verbis:
“(...) Pois bem. Sem delongas, a tônica dos autos envolve a prática, em tese, do delito de tráfico de entorpecentes.
Como se sabe, a prisão cautelar somente pode ser decretada se fizer necessária, conforme se verifique ou não a presença de seus pressupostos e condições de admissibilidade, consoante os artigos 312 e 313 do CPP.
Com efeito, o primeiro pressuposto da prisão preventiva é o “fumus comissi delicti”, ou seja, a fumaça da prática do delito, também denominada de “fumus boni juris”, cujos requisitos são a prova da materialidade delitiva e indícios de autoria.
Nesse ponto, as provas da materialidade delitiva e da autoria estão encartadas nos autos, consubstanciadas no auto de prisão em flagrante, no boletim de ocorrência, no termo de reconhecimento, termo de apreensão, bem como nas declarações dos policiais que efetuaram a prisão, além do depoimento da própria flagrada.
Depreende-se do Boletim de Ocorrência que a equipe do GAP do 6o BPM, realizando o policiamento ostensivo no Bairro COHAB nova, área de grande incidência de tráfico ilícito de entorpecentes, visualizou um indivíduo em fundada suspeita na praça do bairro, o qual se encontrava em um lugar escuro, sendo assim feia abordagem e em busca pessoal fora localizado em seu bolso vários papelotes de substância análoga a maconha e uma quantia de dinheiro em notas trocadas. Diante de tal flagrante, a flagrada fora conduzida à Delegacia de Polícia.
Assim, o “fumus comissi delicti” mostra-se evidenciado.
O segundo pressuposto da prisão processual é o “periculum libertatis”, ou seja, é o perigo da permanência dos acusados em liberdade, que nos autos também se mostra presente. Explico.
O art. 312 do CPP enumera que a prisão cautelar faz-se necessária em quatro hipóteses, dentre elas para garantir a ordem pública.
Imperioso frisar que a ação criminosa ora imputada ao acusado, ou seja, o crime de tráfico de drogas é de extrema gravidade, gerando impactos imensuráveis à sociedade.
Acerca dos riscos impactos da substância entorpecente na sociedade Guilherme de Souza Nucci, em sua obra Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, afirma que, o tráfico ilícito de drogas coloca em risco “(...) A saúde pública, bem jurídico imaterial, mas que significa a possibilidade de várias pessoas, em numero indefinido, adoecerem e, por fim, morrem é atingida quando há tráfico ilícito de drogas. (...)”. (2010, p. 356).
Como se não bastasse, Renato Brasileiro de Lima na obra “Legislação Especial Criminal Comentada”, destaca que o crime de tráfico de drogas, inclusive, atenta contra a saúde pública e que a legislação antidrogas atual busca punir o agente antes mesmo que sua conduta cause doenças ou outros agravos. (2014. p. 689-690).
Emerge indubitável, por conseguinte, que a decretação da custódia cautelar dos acusados é imprescindível, com risco concreto à manutenção da ordem pública.
Acerca da garantia da ordem pública, a doutrina majoritária define-a como o risco de reiteração da conduta que ensejou sua prisão, quer seja pelos mesmos estímulos quer seja pelos parceiros da prática delitiva, senão vejamos:
“(...) garantia da ordem pública como o risco considerável de reiteração de ações delituosas por parte do acusado, caso permaneça em liberdade, seja porque se trata de pessoa propensa à prática delituosa, seja porque, se solto, teria os mesmos estímulos relacionados com delito cometido, inclusive pela possibilidade de voltar ao convívio com os parceiros do crime. (...)”. (LIMA, 2016, p. 861).
A decretação ou a manutenção da prisão com base na ordem pública só se justifica a permanência do agente em liberdade importe intranquilidade social em razão do fundado receio que volte a praticar os atos que ensejaram o decreto cautelar (AVENA, 2010, p. 310).
O doutrinador Guilherme de Souza Nucci (In Código de Processo Penal Comentado, 2012, p. 658), define a garantia da ordem pública como a necessidade de se manter a ordem na sociedade, que, como regra, é abalada pela prática de um delito.
A prisão processual para garantir a ordem pública visa impedir que os agentes, soltos, continuem a delinquir. Tem ela, como finalidade, garantir os efeitos do resultado útil do processo, que é a pacificação social, chamada pela doutrina de cautelaridade indireta, que, em crimes como o tráfico de drogas, resta aquela comprometida, sendo incabível a aplicação das medidas cautelares diversas da segregação, dispostas no art.319, CPP. Nesse sentido, é o entendimento jurisprudencial:
(...)
Não obstante, ressumbra ainda dos fatos narrados pela própria flagrada em sede de depoimento na delegacia que o tráfico de entorpecentes seria interestadual, eis que levaria a droga para ser revendida no Estado do Espirito Santo, sendo assim o alcance do crime mais amplo, e, via de consequência, a prejudicialidade para toda sociedade mais gravosa, restando patente a gravidade concreta da conduta perpetrada pela flagrada.
É lógico que o acusado é protegido pelo princípio da presunção de inocência, porém, tal aspecto processual não inviabiliza a prisão cautelar, quando notada a necessidade da proteção da ordem pública. No caso, pelos argumentos já alinhados, a prisão da acusada tem nítido propósito de garantir à sociedade a necessária tranquilidade, mormente pela gravidade dos crimes praticados.
Por essas razões é que o Tribunal de Justiça de São Paulo/SP já decidiu que: “é providência acautelatória, inserindo-se no conceito de ordem pública, visando não só prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas acautelar o meio social e a própria credibilidade do Judiciário, em face da gravidade do crime e sua repercussão, convindo a medida quando revelada pela sensibilidade do juiz à reação do meio à ação criminosa”[1].
Por derradeiro, presente também está uma das condições de admissibilidade da prisão preventiva, consoante o disposto no art. 313, inciso I, do CPP, eis que, para a decretação da prisão cautelar, leva-se em conta a máxima pena em abstrato previsto para o crime, em tese, cometido.
Posto isso, vislumbrando-se a necessidade da custódia cautelar para a garantia da ordem pública, CONVERTO a prisão em flagrante de EVANDER CONCEIÇÃO DA SILVA, devidamente qualificado nos autos de inquérito, em prisão preventiva. (...)”. (Id. 38829029).
Evidente que a gravidade do crime de tráfico de entorpecentes é inquestionável, mas não se afigura suficiente, de per si, para sustentar a prisão preventiva do paciente. Sobre o tema, oportuna a lição de Rogério Sanches Cunha:
“Por outro lado, a mera gravidade do fato ou o clamor público por ele causado não são motivos que, por si só, justifiquem a medida. Necessário, portanto, que se demonstre o risco que correrá a sociedade, a intranquilidade por ela vivenciada, na manutenção em liberdade de um pretenso criminoso ante a probabilidade dele voltar a delinquir” (Prisão e Medidas Cautelares, Ed. RT,3aedição, pág. 157).
Não bastam as inferências genéricas sobre o delito ou o simples aumento da criminalidade em determinado seio social, ou ainda, o mal abstrato que esse tipo de atividade causa na sociedade. Deve haver algo palpável, que deixe ao menos entremostrar o que exatamente consistiria esse grau maior de perniciosidade da ação criminosa ou do criminoso.
Ademais, a magistrada não indicou a existência de antecedentes criminais que demonstrasse reiteração criminosa do paciente, nem apresentou qualquer indicativo de que solto ele possa oferecer risco ao meio social, furtar à aplicação da lei penal ou de embaraçar a instrução criminal.
Nesse aspecto, a jurisprudência dominante dos tribunais é no sentido de se conceder a liberdade aos agentes, quando o decreto preventivo não aponta elementos concretos aptos a demonstrar a necessidade da prisão cautelar. Nesse sentido, vejamos os acórdãos a seguir, verbis:
“HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2o, I E II, C/C OS ARTS. 288 E 311, TODOS DO CP. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. FALTA DE INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS SUFICIENTES A JUSTIFICAR A MEDIDA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. EXISTÊNCIA. LIMINAR CONFIRMADA. 1. Toda prisão imposta ou mantida antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, por ser medida de índole excepcional, deve vir sempre baseada em fundamentação concreta, isto é, em elementos vinculados à realidade, e não em meras suposições ou conjecturas. 2. In casu, não foram apontados elementos concretos aptos a demonstrar a necessidade da prisão cautelar. A custódia foi mantida com base nas circunstâncias do crime e em juízos de probabilidade acerca da periculosidade do agente. Fez-se simples referência à gravidade genérica do delito de roubo e, em razão de o paciente estar desempregado, ao provável estímulo à reiteração criminosa, fundamentos que se mostram insuficientes. (...)”. (STJ, HC 355.470/BA, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 14/06/2016, DJe 27/06/2016).
“HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FINALIDADE – PRISÃO EM FLAGRANTE – CONVERSÃO EM PREVENTIVA – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS NO DECRETO PREVENTIVO – MOTIVAÇÃO GENÉRICA – GRAVIDADE COMINADA APENAS EM SEU CARÁTER ABSTRATO – CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO – PERICULOSIDADE NÃO DEMONSTRADA – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP – POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES DO ARTIGO 319 DO CPP – ORDEM CONCEDIDA.1) Impõe-se a concessão da liberdade provisória, com fixação de medidas cautelares diversas à paciente, se o decreto preventivo não indica a existência de antecedentes criminais que demonstrem reiteração criminosa, nem sequer apresentou qualquer indicativo de que solta ela possa oferecer risco ao meio social, furtar à aplicação da lei penal ou de embaraçar a instrução criminal.2) Ordem concedida, com fixação de medidas cautelares diversas da prisão”. (N.U 1005807-40.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 29/05/2019, Publicado no DJE 03/06/2019)
Observa-se que em um trecho da decisão, a magistrada assevera que “ressumbra ainda dos fatos narrados pela própria flagrada em sede de depoimento na delegacia que o tráfico de entorpecentes seria interestadual, eis que levaria a droga para ser revendida no Estado do Espirito Santo” – mas em consulta aos depoimentos constantes dos autos, não há nada nesse sentido, ao passo que a afirmativa deve ser referente a outro indiciado, tratando-se de um erro material na decisão.
Por fim, há que se ressaltar que é defeso ao órgão revisor inovar e/ou acrescentar fundamentação com o objetivo de agravar a situação do paciente, quando o juízo de primeiro grau não lança, no decisum, argumentação idônea para a decretação da prisão preventiva. Confira o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
“(...) RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. (...) GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA DO DECRETO PRISIONAL. DELITO. COMPLEMENTAÇÃO PELO TRIBUNAL A QUO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Segundo reiterada jurisprudência desta Corte de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, a prisão cautelar, por se tratar de medida de caráter excepcional, somente deve ser imposta, ou mantida, quando demonstrada concretamente a sua necessidade, não bastando a mera alusão genérica à gravidade do delito. (...) 3. Não pode o Tribunal a quo inovar nos motivos que ensejaram a segregação cautelar, pois isso constitui nítida complementação aos fundamentos da decisão constritiva originária, providência vedada em ação constitucional de habeas corpus, impetrada em interesse exclusivo da Defesa. (...)” (STJ - RHC 58.057/MG, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 11/06/2015, DJe 23/06/2015).
Portanto, impõe-se a concessão da liberdade provisória, com fixação de medidas cautelares diversas ao paciente, porquanto o decreto preventivo não aponta elementos concretos aptos a demonstrar a necessidade da prisão cautelar e não se verifica a existência de motivos concretos que justifiquem a segregação.
Ante o exposto, defiro a liminar pleiteada em favor Evander Conceição da Silva, para colocá-lo em liberdade, fixando-lhe, todavia, as seguintes medidas cautelares: a proibição de ausentar-se da Comarca onde reside sem a prévia comunicação ao juízo processante e o comparecimento a todos os atos judiciais.
Por conseguinte, determino:
I – a expedição de ofício à autoridade apontada como coatora, para que remeta a este Sodalício, no prazo de 05 (cinco) dias, relatório objetivo do feito correlato, juntamente com as informações e cópias dos documentos jurídicos indispensáveis à apreciação desta ação constitucional, em observância às exigências apontadas no artigo 1o, do Provimento no. 47/2013-CGJ, de 05 de dezembro de 2013; consignando-se ainda, no citado ofício, a solicitação para que o impetrado preste informações complementares em caso de alteração superveniente do quadro fático e/ou jurídico do feito originário que possa influenciar no julgamento de mérito da ação mandamental. Findo o prazo sem que os informes sejam prestados, certifique-se o ocorrido, procedendo-se à conclusão dos autos para as providências pertinentes;
II – a remessa do feito à Procuradoria-Geral de Justiça, a fim de que, por meio de um dos seus integrantes, opine sobre o constrangimento ilegal propalado na inicial;
III – a intimação pessoal da Defensoria Pública, nos termos do art. 128, I, da Lei Complementar Federal no 80, de 12 de janeiro de 1994.
Cumpra-se.
Cuiabá, 15 de setembro de 2020.
Desembargador Juvenal Pereira da Silva
Relator