Tribunal: TJMT
Processo: 1014833-28.2020.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-19
Data de publicação: 2020-08-19

Ementa:
AGRAVANTE(S):
L. E. DELA JUSTINA - EPP
AGRAVADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
Protocolo: 1014833-28.2020.8.11.0000
Visto:
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por L. E. DELA JUSTINA - EPP contra decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Alta Floresta-MT, nos autos da Execução Fiscal no 1000891-39.2019.8.11.0007, que rejeitou a exceção de pré-executividade sob o fundamento de ser incabível a utilização desse incidente para o fim almejado e, consequentemente, determinou o prosseguimento do feito executivo, que visa a satisfação do crédito inscrito na CDA no 162/2019.
Aduz que a execução fiscal se lastreia na cobrança de Taxa de Fiscalização e Funcionamento, referente aos exercícios de 2014 a 2018, cujos valores dos créditos foram inscritos na CDA 162/2019.
Sustenta que o lançamento é indevido, uma vez que, desde o ano de 2013 a empresa encerrou suas atividades empresariais, ainda que não tenha procedido com as baixas nos órgãos competentes.
Argumenta que o fato gerador da taxa, conforme se verifica da lei municipal, é a “existência do funcionamento da atividade no território do Município”, o que nada tem a ver com possuir ou não inscrição no órgão Federal, Estadual e Municipal.
Assevera que demonstrou por meio de prova pré-constituída, que desde o ano de 2013 a empresa não emitiu mais nota fiscal e não teve mais movimentação financeira.
Assegura que o lançamento e a inscrição na Dívida Ativa são indevidos, uma vez que a Agravante não foi intimada para apresentar defesa extrajudicial.
Argui que a exceção de pré-executividade é a via adequada de defesa na execução, quando for desnecessária a instrução processual.
Afirma que estão presentes os requisitos necessários para o deferimento do efeito suspensivo recursal.
Com base nestes fundamentos, pugna pela suspensão da decisão objurgada, bem como do feito executivo. Ao final, requer que seja dado provimento ao recurso no sentido de acolher a exceção de pré-executividade, para declarar a nulidade do crédito tributário inscrito na CDA 162/2019 e julgada extinta a Execução Fiscal no 1000891-39.2019.8.11.0007.
É o relatório.
Decido.
Para a atribuição do efeito suspensivo e/ou deferimento da tutela antecipada recursal, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, todos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Passo a análise da presença ou não dos requisitos da probabilidade do direito e do fundado receio de dano grave e de difícil reparação. Vejamos.
Pertente a Agravante, com a oposição de exceção de pré-executividade, que seja reconhecida a nulidade do lançamento tributário pelos seguintes fundamento: 01) no exercício de 2013 a empresa executada encerrou as suas atividades empresariais e se tornou inativa, o que afastaria a ocorrência do fato gerador da Taxa de Fiscalização e Funcionamento de 2014 a 2018, cobradas no feito executivo; 02) não foi intimada para apresentar defesa no procedimento administrativo, o que cercearia o seu direito de defesa.
Sobre o assunto sabe-se que é cabível a apresentação de exceção de pré-executividade nas execuções fiscais pelos devedores, para arguir matérias que possam ser apreciadas de ofício pelo Julgador e sem a necessidade de dilação probatória.
Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA CDA. QUESTÃO QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA, INCOMPATÍVEL COM A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RESP. 1.104.900/ES, REL. MIN. DENISE ARRUDA, DJE 01.04.2009, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 2. No julgamento do REsp 1.104.900/ES, sob o rito dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento segundo o qual a exceção de pré-executividade constitui meio legítimo para discutir questões que possam ser conhecidas de ofício pelo Magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras, desde que desnecessária a dilação probatória. [...] 4. Agravo Regimental a que se nega provimento”. (stj - AgRg no AREsp 449.834/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/09/2015, DJe 14/09/2015) (destaquei)
“PROCESSUAL CIVIL DIREITO BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO DE TÍTULO DE CRÉDITO. CÉDULAS DE CRÉDITO COMERCIAL. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS DA LIQUIDEZ E CERTEZA DO TÍTULO EXECUTIVO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. [...] 4. É cabível a exceção de pré-executividade para veicular a iliquidez, a incerteza e a inexigibilidade do título executivo, desde que devidamente instruída e desnecessária a dilação probatória, sendo tais vícios objetivos, portanto, aferíveis de plano, como ocorreu no caso dos autos. Precedentes. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido”. (STJ - REsp 1485797/GO, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 02/12/2014, DJe 05/02/2015) (grifei)
Ao lecionar sobre a dilação probatória na exceção de pré-executividade, os doutrinadores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery são bastante criteriosos, quando aduzem, textualmente, o seguinte:
“[...] 8. Defesas sem necessidade de segurança do juízo. Exceção de Executividade. [...] O primeiro meio de defesa de que dispõe o devedor na execução é a exceção de executividade. [...] Admite-se quando desnecessária qualquer dilação probatória para a demonstração de que o credor não pode executar o devedor [...] Havendo a necessidade de dilação probatória para que o devedor possa demonstrar a existência da causa liberatória da obrigação é inadmissível a exceção de executividade. [...] 10. Exceção de Executividade. [...] Não se admite dilação probatória na exceção, razão pela qual a prova é documental e pré-constituida. Havendo necessidade de dilação probatória [...] o devedor não poderá opor exceção [...]”. (in JÚNIOR, Nelson Nery. NERY, Rosa Maria Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil – Novo CPC – LEI 13.1055/2015. 1ed., São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 1296-1297).
Outrossim, o Superior Tribunal de Justiça pacificou a matéria relacionada à possibilidade de oposição de exceção de pré-executividade nas execuções fiscais, por meio da Súmula n.o 393, como cito:
“Súmula 393. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.
No caso dos autos, embora a Agravante alegue que encerrou as suas atividades no ano de 2013, verifica-se do Castro Nacional de Pessoa Jurídica que a baixa da inscrição se deu somente no ano de 2018, ou seja, depois de ocorrido o fato gerador.
Com efeito, entendo por ora que, para demonstrar a ilegitimidade do lançamento do crédito oriundos de “Taxa de Fiscalização e Vistoria” dos exercícios de 2014 a 2018, em razão do encerramento das atividades da executada no ano de 2013 demandaria dilação probatória, incompatível com a via da exceção de pré-executividade.
Nesse sentido já se manifestou a jurisprudência:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – TAXAS DE VERIFICAÇÃO DE FUNCIONAMENTO E VIGILÂNCIA SANITÁRIA - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGALIDADE NA COBRANÇA DAS TAXAS E NULIDADE DOS LANÇAMENTOS TRIBUTÁRIOS – MATÉRIA QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA – DOCUMENTO ACOSTADO AOS AUTOS QUE NÃO É CAPAZ DE AFASTAR A CERTEZA, LIQUIDEZ E EXIGIBILIDADE DAS CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA - POSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO NA VIA DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – DECISÃO MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO”. (TJPR - 1a C.Cível - 0013534-29.2019.8.16.0000 - Londrina - Rel.: Desembargador Rubens Oliveira Fontoura - J. 04.06.2019)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ISS E TAXA DE VISTORIA DE FUNCIONAMENTO. ALEGAÇÃO DE INATIVIDADE DA SOCIEDADE NOS EXERCÍCIOS TRIBUTADOS. AUSÊNCIA DE PROVA CABAL DE PLANO. IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO NA VIA PROCESSUAL ELEITA. ENUNCIADO No 393 DA SÚMULA DO STJ. MATÉRIA QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA. A teor do verbete no 393 da Súmula do STJ, a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. Não é cabível através do incidente discussão sobre a não atuação da sociedade nos exercícios em execução, por ser questão controvertida, que não restou plenamente comprovada de plano nos autos. AGRAVO DESPROVIDO.(Agravo de Instrumento, No 70073932642, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Almir Porto da Rocha Filho, Julgado em: 09-08-2017)
Da mesma forma, dos documentos não é possível verificar a existência de irregularidade no procedimento extrajudicial, o que, também, demandaria instrução probatória.
Assim, não se verifica a presença do requisito da probabilidade do direito, necessário para o deferimento da tutela antecipada recursal.
Ante o exposto, indefiro o pedido de concessão de efeito suspensivo recursal.
Comunique-se o juízo de primeiro grau.
Intime-se o Agravado, para, querendo, apresentar contrarrazões.
Após, dê-se vista a doutra Procuradoria Geral de Justiça, para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relator

Inteiro teor:
AGRAVANTE(S):
L. E. DELA JUSTINA - EPP
AGRAVADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
Protocolo: 1014833-28.2020.8.11.0000
Visto:
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por L. E. DELA JUSTINA - EPP contra decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Alta Floresta-MT, nos autos da Execução Fiscal no 1000891-39.2019.8.11.0007, que rejeitou a exceção de pré-executividade sob o fundamento de ser incabível a utilização desse incidente para o fim almejado e, consequentemente, determinou o prosseguimento do feito executivo, que visa a satisfação do crédito inscrito na CDA no 162/2019.
Aduz que a execução fiscal se lastreia na cobrança de Taxa de Fiscalização e Funcionamento, referente aos exercícios de 2014 a 2018, cujos valores dos créditos foram inscritos na CDA 162/2019.
Sustenta que o lançamento é indevido, uma vez que, desde o ano de 2013 a empresa encerrou suas atividades empresariais, ainda que não tenha procedido com as baixas nos órgãos competentes.
Argumenta que o fato gerador da taxa, conforme se verifica da lei municipal, é a “existência do funcionamento da atividade no território do Município”, o que nada tem a ver com possuir ou não inscrição no órgão Federal, Estadual e Municipal.
Assevera que demonstrou por meio de prova pré-constituída, que desde o ano de 2013 a empresa não emitiu mais nota fiscal e não teve mais movimentação financeira.
Assegura que o lançamento e a inscrição na Dívida Ativa são indevidos, uma vez que a Agravante não foi intimada para apresentar defesa extrajudicial.
Argui que a exceção de pré-executividade é a via adequada de defesa na execução, quando for desnecessária a instrução processual.
Afirma que estão presentes os requisitos necessários para o deferimento do efeito suspensivo recursal.
Com base nestes fundamentos, pugna pela suspensão da decisão objurgada, bem como do feito executivo. Ao final, requer que seja dado provimento ao recurso no sentido de acolher a exceção de pré-executividade, para declarar a nulidade do crédito tributário inscrito na CDA 162/2019 e julgada extinta a Execução Fiscal no 1000891-39.2019.8.11.0007.
É o relatório.
Decido.
Para a atribuição do efeito suspensivo e/ou deferimento da tutela antecipada recursal, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, todos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Passo a análise da presença ou não dos requisitos da probabilidade do direito e do fundado receio de dano grave e de difícil reparação. Vejamos.
Pertente a Agravante, com a oposição de exceção de pré-executividade, que seja reconhecida a nulidade do lançamento tributário pelos seguintes fundamento: 01) no exercício de 2013 a empresa executada encerrou as suas atividades empresariais e se tornou inativa, o que afastaria a ocorrência do fato gerador da Taxa de Fiscalização e Funcionamento de 2014 a 2018, cobradas no feito executivo; 02) não foi intimada para apresentar defesa no procedimento administrativo, o que cercearia o seu direito de defesa.
Sobre o assunto sabe-se que é cabível a apresentação de exceção de pré-executividade nas execuções fiscais pelos devedores, para arguir matérias que possam ser apreciadas de ofício pelo Julgador e sem a necessidade de dilação probatória.
Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA CDA. QUESTÃO QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA, INCOMPATÍVEL COM A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RESP. 1.104.900/ES, REL. MIN. DENISE ARRUDA, DJE 01.04.2009, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 2. No julgamento do REsp 1.104.900/ES, sob o rito dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento segundo o qual a exceção de pré-executividade constitui meio legítimo para discutir questões que possam ser conhecidas de ofício pelo Magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras, desde que desnecessária a dilação probatória. [...] 4. Agravo Regimental a que se nega provimento”. (stj - AgRg no AREsp 449.834/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/09/2015, DJe 14/09/2015) (destaquei)
“PROCESSUAL CIVIL DIREITO BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO DE TÍTULO DE CRÉDITO. CÉDULAS DE CRÉDITO COMERCIAL. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS DA LIQUIDEZ E CERTEZA DO TÍTULO EXECUTIVO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. [...] 4. É cabível a exceção de pré-executividade para veicular a iliquidez, a incerteza e a inexigibilidade do título executivo, desde que devidamente instruída e desnecessária a dilação probatória, sendo tais vícios objetivos, portanto, aferíveis de plano, como ocorreu no caso dos autos. Precedentes. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido”. (STJ - REsp 1485797/GO, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 02/12/2014, DJe 05/02/2015) (grifei)
Ao lecionar sobre a dilação probatória na exceção de pré-executividade, os doutrinadores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery são bastante criteriosos, quando aduzem, textualmente, o seguinte:
“[...] 8. Defesas sem necessidade de segurança do juízo. Exceção de Executividade. [...] O primeiro meio de defesa de que dispõe o devedor na execução é a exceção de executividade. [...] Admite-se quando desnecessária qualquer dilação probatória para a demonstração de que o credor não pode executar o devedor [...] Havendo a necessidade de dilação probatória para que o devedor possa demonstrar a existência da causa liberatória da obrigação é inadmissível a exceção de executividade. [...] 10. Exceção de Executividade. [...] Não se admite dilação probatória na exceção, razão pela qual a prova é documental e pré-constituida. Havendo necessidade de dilação probatória [...] o devedor não poderá opor exceção [...]”. (in JÚNIOR, Nelson Nery. NERY, Rosa Maria Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil – Novo CPC – LEI 13.1055/2015. 1ed., São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 1296-1297).
Outrossim, o Superior Tribunal de Justiça pacificou a matéria relacionada à possibilidade de oposição de exceção de pré-executividade nas execuções fiscais, por meio da Súmula n.o 393, como cito:
“Súmula 393. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.
No caso dos autos, embora a Agravante alegue que encerrou as suas atividades no ano de 2013, verifica-se do Castro Nacional de Pessoa Jurídica que a baixa da inscrição se deu somente no ano de 2018, ou seja, depois de ocorrido o fato gerador.
Com efeito, entendo por ora que, para demonstrar a ilegitimidade do lançamento do crédito oriundos de “Taxa de Fiscalização e Vistoria” dos exercícios de 2014 a 2018, em razão do encerramento das atividades da executada no ano de 2013 demandaria dilação probatória, incompatível com a via da exceção de pré-executividade.
Nesse sentido já se manifestou a jurisprudência:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – TAXAS DE VERIFICAÇÃO DE FUNCIONAMENTO E VIGILÂNCIA SANITÁRIA - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGALIDADE NA COBRANÇA DAS TAXAS E NULIDADE DOS LANÇAMENTOS TRIBUTÁRIOS – MATÉRIA QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA – DOCUMENTO ACOSTADO AOS AUTOS QUE NÃO É CAPAZ DE AFASTAR A CERTEZA, LIQUIDEZ E EXIGIBILIDADE DAS CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA - POSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO NA VIA DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – DECISÃO MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO”. (TJPR - 1a C.Cível - 0013534-29.2019.8.16.0000 - Londrina - Rel.: Desembargador Rubens Oliveira Fontoura - J. 04.06.2019)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ISS E TAXA DE VISTORIA DE FUNCIONAMENTO. ALEGAÇÃO DE INATIVIDADE DA SOCIEDADE NOS EXERCÍCIOS TRIBUTADOS. AUSÊNCIA DE PROVA CABAL DE PLANO. IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO NA VIA PROCESSUAL ELEITA. ENUNCIADO No 393 DA SÚMULA DO STJ. MATÉRIA QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA. A teor do verbete no 393 da Súmula do STJ, a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. Não é cabível através do incidente discussão sobre a não atuação da sociedade nos exercícios em execução, por ser questão controvertida, que não restou plenamente comprovada de plano nos autos. AGRAVO DESPROVIDO.(Agravo de Instrumento, No 70073932642, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Almir Porto da Rocha Filho, Julgado em: 09-08-2017)
Da mesma forma, dos documentos não é possível verificar a existência de irregularidade no procedimento extrajudicial, o que, também, demandaria instrução probatória.
Assim, não se verifica a presença do requisito da probabilidade do direito, necessário para o deferimento da tutela antecipada recursal.
Ante o exposto, indefiro o pedido de concessão de efeito suspensivo recursal.
Comunique-se o juízo de primeiro grau.
Intime-se o Agravado, para, querendo, apresentar contrarrazões.
Após, dê-se vista a doutra Procuradoria Geral de Justiça, para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relator