Tribunal: TJMT
Processo: 1007333-08.2020.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-03-20
Data de publicação: 2020-03-20

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO — AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1007333-08.2020.8.11.0000 — CLASSE 202 — CNJ — CÍVEL — COMARCA DE MIRASSOL D’OESTE
AGRAVANTE: SIDINEI CUSTÓDIO DA SILVA;
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO.
Vistos etc.
Agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por Sidinei Custódio da Silva contra a decisão que, em ação civil pública por ato de improbidade administrativa c/c medida liminar proposta pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso contra si, Benedito Borges de Carvalho e Construtora Borges Eireli – EPP, decretou a indisponibilidade de bens.
Assegura que “todos os procedimentos licitatórios foram realizados na forma da lei com todas as publicações, e documentos necessários, sendo que em dia e horas determinados, apenas uma empresa participou”, e que outras empresas “não concorreram porque o preço era baixo”.
Assevera que, em relação ao alegado superfaturamento, o agravado “escondeu de mencionar que todos os envolvidos no processo licitatório pregão presencial 04/2017 e contrato n.o 12/2017, foram ouvidos e dentre eles o Sr. Aparecido Manoel da Silva, que informa claramente que queria participar da licitação e que enviou o orçamento para a prefeitura sem influência de ninguém”.
Afiança que, em “momento algum fora cogitado pelo MPE qualquer irregularidade na prestação de serviços contratados com a empresa Construtora Borges Eirelle – EPP, nem que os serviços prestados tinham defeitos, muito menos que não houve a prestação de serviços”.
Afirma que, à época dos fatos, o Município de Curvelândia “não possuía nenhum efetivo na função de gari, ou seja, existia garis contratados apenas para única e exclusiva limpeza de áreas públicas. [...] Além de que sem efetivos para a função, existe a clara possibilidade de contratação de pessoa jurídica para efetivação dos serviços até pela finalidade específica do objeto, pretendido, fato claro que um servidor efetivo não teria condições de fazer, nem estando dentro das condições que a lei e estatuto dos servidores lhe impõem”.
Acentua que não há indícios de prática de ato de improbidade administrativa e que a decisão agravada “se baseou em um fato inexistente uma fábula, uma mentira como dito acima sem qualquer vestígio de credibilidade ou que aquecesse um indício concreto de ilicitude, ou seja, a decisão se baseou sua acusação em suposições, especulações e até mesmo em ‘comentários extra - bastidores no município’, onde ouve-se falar de terceiro, e o argumento de que existem outras ações, não podem ser argumentos aceitáveis”.
Alega que, se “não é possível sequer demonstrar o dano, ou determinar a sua quantificação ou dimensão pecuniária, impossível determinar a imediata indisponibilidade de bens dos requeridos”.
Requer a suspensão da eficácia da decisão agravada.
É o relatório.
Eis o dispositivo da decisão:
[...] Diante do exposto, havendo indícios da prática de ato de improbidade administrativa, bem como sendo certo que os supostos atos ímprobos são aptos danos ao erário e enriquecimento ilícito, considerando-se a extensão do dano, assim como o suposto proveito patrimonial obtido pelos agentes (art.12, parágrafo único, LIA aplicado por analogia ante a falta de parâmetro legal), com o fito de assegurar o eventual ressarcimento ao erário, atendo-se a limitação legal imposta pelo art. 649 do CPC, acolho o pedido de indisponibilidade de bens dos demandados, no valor de R$ 538.507,00 (quinhentos e trinta e oito mil e quinhentos e sete reais) e para a suspensão dos contratos firmados.
Defiro o pedido de expedição de ofício aos órgãos descritos nas alíneas ‘a’ até a ‘e’, do item ‘5’ da petição inicial. Expeça-se, conforme requerido.
Intime-se o ente municipal, notificando-se da proibição, por ora, da continuidade contratual e da proibição de nova contratação com Benedito Borges de Carvalho e Construtora Borges Eireli-Epp.
No caso de ocorrência do item ‘II’ da presente decisão, se vier aos autos a impugnação, certifique-se acerca de sua tempestividade e façam-me os autos conclusos imediatamente, sob pena de responsabilização.
Rejeitada ou não apresentada a manifestação do executado, converter-se-á a indisponibilidade em penhora, procedendo-se à determinação à instituição financeira correspondente para que, em 24 (vinte e quatro) horas, transfira o montante indisponível para conta vinculada ao juízo da execução, pelo BACENJUD.
Caso a penhora reste infrutífera, intime-se a exequente para pugnar o que de direito, no prazo de 15 (quinze) dias.
Determino a imediata suspensão imediata dos efeitos do contrato firmado com a empresa Construtora Borges Eireli-EPP, bem como qualquer empenho, liquidação ou pagamento em favor da empresa.
notifiquem-se os requeridos para se manifestarem, nos termos do artigo 17, § 7o, da Lei 8.429/92.
Transcorrido o prazo, de tudo certificado, conclusos.
cumpra-se, expedindo o necessário.
ciência ao Ministério Público.
às providências. [...]. (Id. 38055967, fls. 6/7).
A conduta ímproba imputada ao agravante estaria configurada em razão de ter, em sentido lato, ocorrido fraude em processo licitatório:
[...] Enfim, como se nota dos autos, o manancial probatório é farto no sentido da ilegalidade perpetrada no decorrer das licitações e contratações efetuadas pelo Município de Curvelândia junto à pessoa jurídica Construtora Borges Eireli-EPP, havendo inúmeras irregularidades insanáveis e caracterizadoras de improbidade administrativa – neste sentido: (i) direcionamento da licitação; (ii) superfaturamento/sobrepreço; (iii) conluio entre o gestor público e o contratado, com histórico de amizade e parceria nas eleições passadas; (iv) empresa aberta a toque de caixa dias antes da posse do prefeito; (v) recebimento por serviços que já era prestados pela prefeitura – ao menos no caso dos serviço de remoção de lixo; (vi) inexistência de estrutura mínima da empresa – ausência de sequer um funcionário cadastrado. [...]. (Id. 38062965, fls. 41).
Em relação à fase preparatória do processo licitatório regido pelo Edital de Pregão Presencial no 4, de 10 de abril de 2017, do Município de Curvelândia, verifica-se que, além do orçamento da corré Construtora Borges Eireli – EPP (Id. 38052998, fls. 4), outros dois foram apresentados por Aparecido Manoel da Silva e Valter Alves da Silva (Id. 38052998, fls. 5/6).
No inquérito civil, Aparecido Manoel da Silva e Valter Alves da Silva declararam:
Aparecido Manoel da Silva
[...] Que o declarante exerce a profissão de pintor, mas faz também serviços de construção em geral; Que valoriza mais a parte de acabamento, que é a pintura; [...] Que o declarante não tem funcionários, pois trabalha como diarista mesmo; Que indagado se já encaminhou algum orçamento de serviços ao Município de Curvelândia, tem a dizer que sim; Que foi de serviços de pintura e serviços gerais pequeno; [...]. (Id. 38052981, fls. 33).
Valter Alves da Silva
[...] Que o declarante exerce a profissão de pedreiro, prestador de serviços; Que trabalha geralmente por empreita; Que indagado se tem algum funcionário, tem a dizer que são os dois filhos do declarante mesmo; [...] Que indagado se já encaminhou algum orçamento de serviços ao Município de Curvelândia, tem a dizer que sim; Que foi de serviços de obra e forro; [...] Que o declarante afirma que quem procurou para fazer essa cotação foi um senhor que prestava serviços para a prefeitura, de nome Benedito Borges, vulto ‘Dito Borges’; Que o declarante não tinha – e não tem – interesse de pegar esse tipo de serviço; Que encaminhou essa cotação a pedido de ‘Dito Borges’; Que o documento veio pronto e o declarante apenas assinou; Que acredita que quem trouxe o documento para assinar foi o próprio ‘Dito Borges’; Que indagado se trabalha por exemplo com serviços de eletricista, encanador, detetizador (sic), tem a dizer que sim, salvo detetização (sic); Que o cunhado do declarante ajudou a montar o orçamento, pois ele trabalha na Prefeitura; Que reitera que quem o procurou primeiramente foi o próprio ‘Dito Borges’ para fazer o orçamento dos serviços, juntamente com a lista de serviços que deveria ser feito, e que só depois montou esse documento com o seu cunhado, José Bernardo, que trabalha no Departamento de Licitação; [...] Que indagado porque orçou esses serviços se não tinha interesse em participar da licitação, tem a dizer que presta vários serviços e por isso só poderia pegar alguma parte deles; Que em 2017 prestou serviços para a prefeitura no posto de saúde, arrumando parede, bancos e calçada; Que também fez umas três peças de forro onde é a CIRETRAN, em 2017; Que também fez mais uma sala onde é a Secretaria de Obras, mas quem pagou foi o ‘Dito Borges’, mas não se recorda se foi em 2017 ou 2018; Que esse serviço foi o forro na sala; Que não fez outros serviços para ele; [...]. (Id. 38052981, fls. 36).
Constata-se que os orçamentos apresentados por Aparecido Manoel da Silva e Valter Alves da Silva não se prestariam à finalidade de cotação de preços do objeto licitado: “Contratação de empresa especializada na prestação de serviços de pedreiro, eletricista de baixa tensão, encanador, pintor, dedetizador, limpeza de caixa d’água, manutenção de pátio, reparos de portas semelhantes, e outros serviços necessários de pequenos reparos para manutenção dos bens móveis deste município, conforme condições e especificações constantes no Anexo I – Termo de Referência deste Edital” (subitem 2.1 do edital, Id. 38052997, fls. 6).
Nada obstante, aqueles foram utilizados como preços de referência pela Administração (Comunicação Interna no 10/2017, Id. 38052998, fls. 7), de modo a possibilitar a participação da corré Construtora Borges Eireli – EPP no processo licitatório, com o valor do seu orçamento original, o qual foi mantido na proposta de preços (Id. 38052992, fls. 5), que restou vencedora (ata de sessão pública, Id. 38052991, fls. 7/8).
Além disso, há indícios de contratação de Construtora Borges Eireli – EPP para execução de serviços semelhantes ao objeto licitado, com dispensa de licitação, em período anterior, conforme está posto nas informações prestadas pelo Presidente da Câmara de Vereadores do Município de Curvelândia:
[...] Inicialmente cumpre ressaltar que não chegou até a Câmara Municipal nenhuma denúncia formal referente à prestação de serviço da empresa Construtora Borges no ano de 2017, contudo diante da denúncia encaminhada por Vossa Excelência, verificamos através de pesquisa no portal de transparência da prefeitura municipal, (anexo 01), que de fato no ano de 2017, a empresa Construtora Borges começou a prestar serviço desde janeiro, sem ao menos a realização de empenho contrariando o art. 60 da 4.320/64 (sic), cujo o mesmo foi formalizado somente em 20/03/2017 por meio do empenho no 857 [...]. (Id. 38052984, fls. 16). [sem negrito no original]
De fato, a nota de empenho no 857 indica que a corré Construtora Borges Eireli – EPP já prestava os serviços de “reparos nos encanamentos, limpeza em geral, e revisão elétrica” desde o mês de janeiro de 2017 (Id. 38052984, fls. 25), nada obstante ter sido constituída em 5 de janeiro de 2017 (Id. 38052992, fls. 4).
Também, consta outras notas de empenho nos 830 e 832 (Id. 38052981, fls. 52/53), com anotação de dispensa de licitação, emitidas em favor daquela no ano de 2017. Essa questão está a exigir esclarecimento na fase instrutória.
Ademais, verifica-se que o atestado de capacidade técnica, além de não comprovar a execução de todos os serviços objetos da licitação, foi assinado por pessoa natural em 3 de abril de 2017 (Id. 38052991, fls. 6); logo, em desconformidade com o subitem 10.1.4, a, do Edital de Pregão Presencial no 4, de 10 de abril de 2017.
10.1.4 – Documentos Relativos à Qualificação Técnica
a) A licitante deverá apresentar atestado(s) de capacidade técnica fornecida por pessoa jurídica de direito público ou privado, (caso o atestado for emitido por pessoa jurídica de direito privado obrigatoriamente deverá ter reconhecimento de Firma em Cartório de Notas), que comprovem desempenhos anteriores ou atuais de forma satisfatória, com o objeto desta licitação. [...]. (Id. 38052996, fls. 3).
Já a participação do agravante, está descrita na inicial:
[...] Outrossim, avançando na análise da documentação do procedimento licitatório, possível verificar que a empresa foi constituída em 22 de dezembro de 2016 (com data de início das atividades em 05/01/2017), portanto já após as eleições municipais e dias antes da posse do prefeito Sidinei Custodio da Silva, já com objeto amplo e de forma a agregar todos os serviços objetos do contrato a ser firmado posteriormente com a municipalidade, o que igualmente bem evidencia o conluio e a vontade fraudulenta dos requeridos, consistente em efetuar contratação em nome da Prefeitura com licitação já com cartas marcadas, a fim de beneficiar parceiro político do alcaide. De se lembrar que ainda antes do início formal das atividades – 05/01 – a empresa já realizava serviços a prefeitura, consoante denuncia – 02/01.
Importa mencionar, também, que no ato constitutivo da empresa, cuja assinatura data de 26/12/2016, o acionado Benedito Borges de Carvalho, indicou como capital o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), o que e incompatível com a sua declaração de renda/bens feita perante a Justiça Eleitoral quando das eleições que ocorreram meses antes, quando participou como candidato a vereador.
Aliás, como se nota do feito, após pesquisas junto aos cadastros/sites da Justiça Eleitoral, também foi possível confirmar que, realmente, o requerido em comento foi apoiador direto da campanha eleitoral a Prefeito do Sr. Sidinei Custodio da Silva.
Isto porque saiu nas eleições de 2016 como candidato a vereador por coligação da qual fez parte o atual Prefeito Municipal, inclusive tendo os mesmos representantes registrados no TSE – como se vê de seu plano de governo. Tal informação ainda foi corroborada por meio do documento encaminhado pelo Presidente da Câmara – e que será ainda detalhado adiante –, Sr. Roberto Serenini, segundo o qual ‘é público e notório na cidade que o empresário era o braço direito na campanha eleitoral do então candidato a prefeito Sidinei Custódio e seu amigo pessoal.’ [...]. (Id. 38062965, fls. 37).
E no caso, a prova das alegações do agravado estaria fundamentada na prestação de contas à Justiça Eleitoral (Id. 38052987, fls. 2/8 e Id. 38052987, fls. 9/23).
Daí decorrente, da vasta documentação se constata a existência de indícios suficientes e concordantes da prática de ato de improbidade administrativa.
Pontuo, por necessário, que “para a configuração do ato ímprobo, por fraude a licitação, o dano se apresenta presumido. Em outras palavras, o dano é in re ipsa.” (STJ, Segunda Turma, AgInt no REsp 1751598/PR, relator Ministro Francisco Falcão, publicação no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de setembro de 2018).
Há muito tempo, decidiu o Supremo Tribunal Federal: “a conclusão sobre a lesividade ao erário público decorre até mesmo do princípio da razoabilidade. Sem o certame, com a contratação direta, demonstra a prática que, na maioria das vezes, a contração se faz por preço mais elevado do que o normal, visto que afastada a salutar concorrência. Daí haver sido afirmado que a ilegalidade indica, na espécie, a ocorrência de lesão” (STF, Segunda Turma, RE 160381/SP, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça em 12 de agosto de 1994).
Portanto, nesta fase de cognição não exauriente, pode-se afirmar a presença de indícios suficientes da prática de atos de improbidade administrativa, a evidenciar a presença da fumaça do bom direito.
Quanto à indisponibilidade de bens, a Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, no artigo 7o, dispõe sobre a tutela de urgência consistente na indisponibilidade de bens, cuja natureza é de cautelar e tem por finalidade impedir a quem é atribuída a prática de ato ímprobo, que causa prejuízo ao erário, se desfaça do seu patrimônio material, e, ao final, o ressarcimento do dano não se concretize, logo pode ser decretada antes do recebimento da inicial, decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
[...] O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado segundo o qual a decretação de indisponibilidade de bens é possível mesmo antes do recebimento da inicial da ação civil pública de improbidade administrativa, podendo ser lastreada em documentos ainda não submetidos ao contraditório, não havendo necessidade de prévia manifestação do acusado. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1630633/SC, relator Ministra Regina Helena Costa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de novembro de 2017). [sem negrito no original]
[...] 2. Esta Corte Superior firmou entendimento de que a indisponibilidade dos bens não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando normativo do art. 7o da LIA.
3. O deferimento dessa medida não está condicionado ao recebimento da exordial e à prévia manifestação do réu. [...]. (STJ, Segunda turma, AgInt no AREsp 1045364/MS, relator Ministro Og Fernandes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de agosto de 2017). [sem negrito no original]
Afinal de contas, a medida é consequência lógica do ato ímprobo que causou lesão ao patrimônio público, por força do disposto no artigo 37, § 4o, da Constituição da República Federativa do Brasil, que preceitua: “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.
[...] 3. A Corte de origem afirmou que mantinha a decretação da indisponibilidade de bens, diante ‘dos indícios de participação da agravante no suposto esquema engendrado’ (fl. 751, grifo acrescentado).
4. Esclareça-se que não há como fugir ao decreto da indisponibilidade, uma vez que, estando dispensada a prova da dilapidação patrimonial ou de sua iminência, o registro da presença do fumus boni iuris é suficiente para autorizar a medida constritiva.
5. É firme o entendimento no STJ de que a decretação de indisponibilidade dos bens não se condiciona à comprovação de dilapidação efetiva ou iminente de patrimônio, porquanto visa, justamente, a evitar dilapidação patrimonial futura. Nesse sentido: Recurso Especial Repetitivo 1.366.721/BA, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 19.9.2014; AgRg no REsp 1.314.088/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 27.6.2014; AgRg no REsp 1.407.616/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2.5.2014; AgRg no AREsp 287.242/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13.11.2013; AgRg no REsp 1.375.481/CE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2.5.2014; AgRg no REsp 1.414.569/BA, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13.5.2014; REsp 1.417.942/PB, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 16/12/2013; AgRg no AREsp 415.405/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11.12.2013; AgRg nos EREsp 1.315.092/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 7.6.2013; AgRg no AgRg no REsp 1.328.769/BA, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20.8.2013; REsp 1.319.583/MT, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20.8.2013; AgRg no AREsp 144.195/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 9/4/2013; AgRg no AREsp 133.243/MT, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 24.5.2012; AgRg no REsp 1.312.389/PA, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 14.3.2013; AgRg no AREsp 197.901/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 6.9.2012; AgRg no AREsp 188.986/MG, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 24.9.2012; AgRg nos EDcl no REsp 1.271.045/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 12.9.2012; REsp 1.373.705/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 25/9/2013; REsp 1.319.484/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20.6.2014, REsp 1.304.148/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9.5.2013, e REsp 1.308.512/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1o.8.2013.
6. Ademais, alterar o entendimento firmado pelo Tribunal de origem demanda reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é inviável em Recurso Especial, diante do óbice da Súmula 7/STJ.
7. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ. [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 1653591/MT, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 30 de junho de 2017). [com itálico no original]
Ademais, é fora de qualquer dúvida que “deve recair sobre tantos bens quantos forem suficientes a assegurar as consequências financeiras da suposta improbidade, inclusive a multa civil. Precedentes: REsp 1115452/MA; REsp 1194045/SE e REsp 1135548/PR.” (STJ, Primeira Turma, AREsp 20853/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 29 de junho de 2012).
[...] O Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar o art. 7o da Lei no 8.429/92, tem decidido que, por ser medida de caráter assecuratório, a decretação de indisponibilidade de bens, ainda que adquiridos anteriormente à prática do suposto ato de improbidade, deve incidir sobre quantos bens se façam necessários ao integral ressarcimento do dano, levando-se em conta, ainda, o potencial valor de multa civil. Precedentes. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1260737/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de novembro de 2014). [sem negrito no original]
Essas, as razões por que determino o processamento do recurso, sem atribuir a ele efeito suspensivo.
Intimem-se o agravado para que responda (Código de Processo Civil, artigo 1.019, II).
Após, à Procuradoria-Geral de Justiça.
Intimem-se.
Às providências.
Cuiabá, 20 de março de 2020.
Des. Luiz Carlos da Costa
Relator

Inteiro teor:
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO — AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1007333-08.2020.8.11.0000 — CLASSE 202 — CNJ — CÍVEL — COMARCA DE MIRASSOL D’OESTE
AGRAVANTE: SIDINEI CUSTÓDIO DA SILVA;
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO.
Vistos etc.
Agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por Sidinei Custódio da Silva contra a decisão que, em ação civil pública por ato de improbidade administrativa c/c medida liminar proposta pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso contra si, Benedito Borges de Carvalho e Construtora Borges Eireli – EPP, decretou a indisponibilidade de bens.
Assegura que “todos os procedimentos licitatórios foram realizados na forma da lei com todas as publicações, e documentos necessários, sendo que em dia e horas determinados, apenas uma empresa participou”, e que outras empresas “não concorreram porque o preço era baixo”.
Assevera que, em relação ao alegado superfaturamento, o agravado “escondeu de mencionar que todos os envolvidos no processo licitatório pregão presencial 04/2017 e contrato n.o 12/2017, foram ouvidos e dentre eles o Sr. Aparecido Manoel da Silva, que informa claramente que queria participar da licitação e que enviou o orçamento para a prefeitura sem influência de ninguém”.
Afiança que, em “momento algum fora cogitado pelo MPE qualquer irregularidade na prestação de serviços contratados com a empresa Construtora Borges Eirelle – EPP, nem que os serviços prestados tinham defeitos, muito menos que não houve a prestação de serviços”.
Afirma que, à época dos fatos, o Município de Curvelândia “não possuía nenhum efetivo na função de gari, ou seja, existia garis contratados apenas para única e exclusiva limpeza de áreas públicas. [...] Além de que sem efetivos para a função, existe a clara possibilidade de contratação de pessoa jurídica para efetivação dos serviços até pela finalidade específica do objeto, pretendido, fato claro que um servidor efetivo não teria condições de fazer, nem estando dentro das condições que a lei e estatuto dos servidores lhe impõem”.
Acentua que não há indícios de prática de ato de improbidade administrativa e que a decisão agravada “se baseou em um fato inexistente uma fábula, uma mentira como dito acima sem qualquer vestígio de credibilidade ou que aquecesse um indício concreto de ilicitude, ou seja, a decisão se baseou sua acusação em suposições, especulações e até mesmo em ‘comentários extra - bastidores no município’, onde ouve-se falar de terceiro, e o argumento de que existem outras ações, não podem ser argumentos aceitáveis”.
Alega que, se “não é possível sequer demonstrar o dano, ou determinar a sua quantificação ou dimensão pecuniária, impossível determinar a imediata indisponibilidade de bens dos requeridos”.
Requer a suspensão da eficácia da decisão agravada.
É o relatório.
Eis o dispositivo da decisão:
[...] Diante do exposto, havendo indícios da prática de ato de improbidade administrativa, bem como sendo certo que os supostos atos ímprobos são aptos danos ao erário e enriquecimento ilícito, considerando-se a extensão do dano, assim como o suposto proveito patrimonial obtido pelos agentes (art.12, parágrafo único, LIA aplicado por analogia ante a falta de parâmetro legal), com o fito de assegurar o eventual ressarcimento ao erário, atendo-se a limitação legal imposta pelo art. 649 do CPC, acolho o pedido de indisponibilidade de bens dos demandados, no valor de R$ 538.507,00 (quinhentos e trinta e oito mil e quinhentos e sete reais) e para a suspensão dos contratos firmados.
Defiro o pedido de expedição de ofício aos órgãos descritos nas alíneas ‘a’ até a ‘e’, do item ‘5’ da petição inicial. Expeça-se, conforme requerido.
Intime-se o ente municipal, notificando-se da proibição, por ora, da continuidade contratual e da proibição de nova contratação com Benedito Borges de Carvalho e Construtora Borges Eireli-Epp.
No caso de ocorrência do item ‘II’ da presente decisão, se vier aos autos a impugnação, certifique-se acerca de sua tempestividade e façam-me os autos conclusos imediatamente, sob pena de responsabilização.
Rejeitada ou não apresentada a manifestação do executado, converter-se-á a indisponibilidade em penhora, procedendo-se à determinação à instituição financeira correspondente para que, em 24 (vinte e quatro) horas, transfira o montante indisponível para conta vinculada ao juízo da execução, pelo BACENJUD.
Caso a penhora reste infrutífera, intime-se a exequente para pugnar o que de direito, no prazo de 15 (quinze) dias.
Determino a imediata suspensão imediata dos efeitos do contrato firmado com a empresa Construtora Borges Eireli-EPP, bem como qualquer empenho, liquidação ou pagamento em favor da empresa.
notifiquem-se os requeridos para se manifestarem, nos termos do artigo 17, § 7o, da Lei 8.429/92.
Transcorrido o prazo, de tudo certificado, conclusos.
cumpra-se, expedindo o necessário.
ciência ao Ministério Público.
às providências. [...]. (Id. 38055967, fls. 6/7).
A conduta ímproba imputada ao agravante estaria configurada em razão de ter, em sentido lato, ocorrido fraude em processo licitatório:
[...] Enfim, como se nota dos autos, o manancial probatório é farto no sentido da ilegalidade perpetrada no decorrer das licitações e contratações efetuadas pelo Município de Curvelândia junto à pessoa jurídica Construtora Borges Eireli-EPP, havendo inúmeras irregularidades insanáveis e caracterizadoras de improbidade administrativa – neste sentido: (i) direcionamento da licitação; (ii) superfaturamento/sobrepreço; (iii) conluio entre o gestor público e o contratado, com histórico de amizade e parceria nas eleições passadas; (iv) empresa aberta a toque de caixa dias antes da posse do prefeito; (v) recebimento por serviços que já era prestados pela prefeitura – ao menos no caso dos serviço de remoção de lixo; (vi) inexistência de estrutura mínima da empresa – ausência de sequer um funcionário cadastrado. [...]. (Id. 38062965, fls. 41).
Em relação à fase preparatória do processo licitatório regido pelo Edital de Pregão Presencial no 4, de 10 de abril de 2017, do Município de Curvelândia, verifica-se que, além do orçamento da corré Construtora Borges Eireli – EPP (Id. 38052998, fls. 4), outros dois foram apresentados por Aparecido Manoel da Silva e Valter Alves da Silva (Id. 38052998, fls. 5/6).
No inquérito civil, Aparecido Manoel da Silva e Valter Alves da Silva declararam:
Aparecido Manoel da Silva
[...] Que o declarante exerce a profissão de pintor, mas faz também serviços de construção em geral; Que valoriza mais a parte de acabamento, que é a pintura; [...] Que o declarante não tem funcionários, pois trabalha como diarista mesmo; Que indagado se já encaminhou algum orçamento de serviços ao Município de Curvelândia, tem a dizer que sim; Que foi de serviços de pintura e serviços gerais pequeno; [...]. (Id. 38052981, fls. 33).
Valter Alves da Silva
[...] Que o declarante exerce a profissão de pedreiro, prestador de serviços; Que trabalha geralmente por empreita; Que indagado se tem algum funcionário, tem a dizer que são os dois filhos do declarante mesmo; [...] Que indagado se já encaminhou algum orçamento de serviços ao Município de Curvelândia, tem a dizer que sim; Que foi de serviços de obra e forro; [...] Que o declarante afirma que quem procurou para fazer essa cotação foi um senhor que prestava serviços para a prefeitura, de nome Benedito Borges, vulto ‘Dito Borges’; Que o declarante não tinha – e não tem – interesse de pegar esse tipo de serviço; Que encaminhou essa cotação a pedido de ‘Dito Borges’; Que o documento veio pronto e o declarante apenas assinou; Que acredita que quem trouxe o documento para assinar foi o próprio ‘Dito Borges’; Que indagado se trabalha por exemplo com serviços de eletricista, encanador, detetizador (sic), tem a dizer que sim, salvo detetização (sic); Que o cunhado do declarante ajudou a montar o orçamento, pois ele trabalha na Prefeitura; Que reitera que quem o procurou primeiramente foi o próprio ‘Dito Borges’ para fazer o orçamento dos serviços, juntamente com a lista de serviços que deveria ser feito, e que só depois montou esse documento com o seu cunhado, José Bernardo, que trabalha no Departamento de Licitação; [...] Que indagado porque orçou esses serviços se não tinha interesse em participar da licitação, tem a dizer que presta vários serviços e por isso só poderia pegar alguma parte deles; Que em 2017 prestou serviços para a prefeitura no posto de saúde, arrumando parede, bancos e calçada; Que também fez umas três peças de forro onde é a CIRETRAN, em 2017; Que também fez mais uma sala onde é a Secretaria de Obras, mas quem pagou foi o ‘Dito Borges’, mas não se recorda se foi em 2017 ou 2018; Que esse serviço foi o forro na sala; Que não fez outros serviços para ele; [...]. (Id. 38052981, fls. 36).
Constata-se que os orçamentos apresentados por Aparecido Manoel da Silva e Valter Alves da Silva não se prestariam à finalidade de cotação de preços do objeto licitado: “Contratação de empresa especializada na prestação de serviços de pedreiro, eletricista de baixa tensão, encanador, pintor, dedetizador, limpeza de caixa d’água, manutenção de pátio, reparos de portas semelhantes, e outros serviços necessários de pequenos reparos para manutenção dos bens móveis deste município, conforme condições e especificações constantes no Anexo I – Termo de Referência deste Edital” (subitem 2.1 do edital, Id. 38052997, fls. 6).
Nada obstante, aqueles foram utilizados como preços de referência pela Administração (Comunicação Interna no 10/2017, Id. 38052998, fls. 7), de modo a possibilitar a participação da corré Construtora Borges Eireli – EPP no processo licitatório, com o valor do seu orçamento original, o qual foi mantido na proposta de preços (Id. 38052992, fls. 5), que restou vencedora (ata de sessão pública, Id. 38052991, fls. 7/8).
Além disso, há indícios de contratação de Construtora Borges Eireli – EPP para execução de serviços semelhantes ao objeto licitado, com dispensa de licitação, em período anterior, conforme está posto nas informações prestadas pelo Presidente da Câmara de Vereadores do Município de Curvelândia:
[...] Inicialmente cumpre ressaltar que não chegou até a Câmara Municipal nenhuma denúncia formal referente à prestação de serviço da empresa Construtora Borges no ano de 2017, contudo diante da denúncia encaminhada por Vossa Excelência, verificamos através de pesquisa no portal de transparência da prefeitura municipal, (anexo 01), que de fato no ano de 2017, a empresa Construtora Borges começou a prestar serviço desde janeiro, sem ao menos a realização de empenho contrariando o art. 60 da 4.320/64 (sic), cujo o mesmo foi formalizado somente em 20/03/2017 por meio do empenho no 857 [...]. (Id. 38052984, fls. 16). [sem negrito no original]
De fato, a nota de empenho no 857 indica que a corré Construtora Borges Eireli – EPP já prestava os serviços de “reparos nos encanamentos, limpeza em geral, e revisão elétrica” desde o mês de janeiro de 2017 (Id. 38052984, fls. 25), nada obstante ter sido constituída em 5 de janeiro de 2017 (Id. 38052992, fls. 4).
Também, consta outras notas de empenho nos 830 e 832 (Id. 38052981, fls. 52/53), com anotação de dispensa de licitação, emitidas em favor daquela no ano de 2017. Essa questão está a exigir esclarecimento na fase instrutória.
Ademais, verifica-se que o atestado de capacidade técnica, além de não comprovar a execução de todos os serviços objetos da licitação, foi assinado por pessoa natural em 3 de abril de 2017 (Id. 38052991, fls. 6); logo, em desconformidade com o subitem 10.1.4, a, do Edital de Pregão Presencial no 4, de 10 de abril de 2017.
10.1.4 – Documentos Relativos à Qualificação Técnica
a) A licitante deverá apresentar atestado(s) de capacidade técnica fornecida por pessoa jurídica de direito público ou privado, (caso o atestado for emitido por pessoa jurídica de direito privado obrigatoriamente deverá ter reconhecimento de Firma em Cartório de Notas), que comprovem desempenhos anteriores ou atuais de forma satisfatória, com o objeto desta licitação. [...]. (Id. 38052996, fls. 3).
Já a participação do agravante, está descrita na inicial:
[...] Outrossim, avançando na análise da documentação do procedimento licitatório, possível verificar que a empresa foi constituída em 22 de dezembro de 2016 (com data de início das atividades em 05/01/2017), portanto já após as eleições municipais e dias antes da posse do prefeito Sidinei Custodio da Silva, já com objeto amplo e de forma a agregar todos os serviços objetos do contrato a ser firmado posteriormente com a municipalidade, o que igualmente bem evidencia o conluio e a vontade fraudulenta dos requeridos, consistente em efetuar contratação em nome da Prefeitura com licitação já com cartas marcadas, a fim de beneficiar parceiro político do alcaide. De se lembrar que ainda antes do início formal das atividades – 05/01 – a empresa já realizava serviços a prefeitura, consoante denuncia – 02/01.
Importa mencionar, também, que no ato constitutivo da empresa, cuja assinatura data de 26/12/2016, o acionado Benedito Borges de Carvalho, indicou como capital o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), o que e incompatível com a sua declaração de renda/bens feita perante a Justiça Eleitoral quando das eleições que ocorreram meses antes, quando participou como candidato a vereador.
Aliás, como se nota do feito, após pesquisas junto aos cadastros/sites da Justiça Eleitoral, também foi possível confirmar que, realmente, o requerido em comento foi apoiador direto da campanha eleitoral a Prefeito do Sr. Sidinei Custodio da Silva.
Isto porque saiu nas eleições de 2016 como candidato a vereador por coligação da qual fez parte o atual Prefeito Municipal, inclusive tendo os mesmos representantes registrados no TSE – como se vê de seu plano de governo. Tal informação ainda foi corroborada por meio do documento encaminhado pelo Presidente da Câmara – e que será ainda detalhado adiante –, Sr. Roberto Serenini, segundo o qual ‘é público e notório na cidade que o empresário era o braço direito na campanha eleitoral do então candidato a prefeito Sidinei Custódio e seu amigo pessoal.’ [...]. (Id. 38062965, fls. 37).
E no caso, a prova das alegações do agravado estaria fundamentada na prestação de contas à Justiça Eleitoral (Id. 38052987, fls. 2/8 e Id. 38052987, fls. 9/23).
Daí decorrente, da vasta documentação se constata a existência de indícios suficientes e concordantes da prática de ato de improbidade administrativa.
Pontuo, por necessário, que “para a configuração do ato ímprobo, por fraude a licitação, o dano se apresenta presumido. Em outras palavras, o dano é in re ipsa.” (STJ, Segunda Turma, AgInt no REsp 1751598/PR, relator Ministro Francisco Falcão, publicação no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de setembro de 2018).
Há muito tempo, decidiu o Supremo Tribunal Federal: “a conclusão sobre a lesividade ao erário público decorre até mesmo do princípio da razoabilidade. Sem o certame, com a contratação direta, demonstra a prática que, na maioria das vezes, a contração se faz por preço mais elevado do que o normal, visto que afastada a salutar concorrência. Daí haver sido afirmado que a ilegalidade indica, na espécie, a ocorrência de lesão” (STF, Segunda Turma, RE 160381/SP, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça em 12 de agosto de 1994).
Portanto, nesta fase de cognição não exauriente, pode-se afirmar a presença de indícios suficientes da prática de atos de improbidade administrativa, a evidenciar a presença da fumaça do bom direito.
Quanto à indisponibilidade de bens, a Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, no artigo 7o, dispõe sobre a tutela de urgência consistente na indisponibilidade de bens, cuja natureza é de cautelar e tem por finalidade impedir a quem é atribuída a prática de ato ímprobo, que causa prejuízo ao erário, se desfaça do seu patrimônio material, e, ao final, o ressarcimento do dano não se concretize, logo pode ser decretada antes do recebimento da inicial, decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
[...] O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado segundo o qual a decretação de indisponibilidade de bens é possível mesmo antes do recebimento da inicial da ação civil pública de improbidade administrativa, podendo ser lastreada em documentos ainda não submetidos ao contraditório, não havendo necessidade de prévia manifestação do acusado. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1630633/SC, relator Ministra Regina Helena Costa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de novembro de 2017). [sem negrito no original]
[...] 2. Esta Corte Superior firmou entendimento de que a indisponibilidade dos bens não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando normativo do art. 7o da LIA.
3. O deferimento dessa medida não está condicionado ao recebimento da exordial e à prévia manifestação do réu. [...]. (STJ, Segunda turma, AgInt no AREsp 1045364/MS, relator Ministro Og Fernandes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de agosto de 2017). [sem negrito no original]
Afinal de contas, a medida é consequência lógica do ato ímprobo que causou lesão ao patrimônio público, por força do disposto no artigo 37, § 4o, da Constituição da República Federativa do Brasil, que preceitua: “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.
[...] 3. A Corte de origem afirmou que mantinha a decretação da indisponibilidade de bens, diante ‘dos indícios de participação da agravante no suposto esquema engendrado’ (fl. 751, grifo acrescentado).
4. Esclareça-se que não há como fugir ao decreto da indisponibilidade, uma vez que, estando dispensada a prova da dilapidação patrimonial ou de sua iminência, o registro da presença do fumus boni iuris é suficiente para autorizar a medida constritiva.
5. É firme o entendimento no STJ de que a decretação de indisponibilidade dos bens não se condiciona à comprovação de dilapidação efetiva ou iminente de patrimônio, porquanto visa, justamente, a evitar dilapidação patrimonial futura. Nesse sentido: Recurso Especial Repetitivo 1.366.721/BA, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 19.9.2014; AgRg no REsp 1.314.088/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 27.6.2014; AgRg no REsp 1.407.616/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2.5.2014; AgRg no AREsp 287.242/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13.11.2013; AgRg no REsp 1.375.481/CE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2.5.2014; AgRg no REsp 1.414.569/BA, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13.5.2014; REsp 1.417.942/PB, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 16/12/2013; AgRg no AREsp 415.405/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11.12.2013; AgRg nos EREsp 1.315.092/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 7.6.2013; AgRg no AgRg no REsp 1.328.769/BA, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20.8.2013; REsp 1.319.583/MT, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20.8.2013; AgRg no AREsp 144.195/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 9/4/2013; AgRg no AREsp 133.243/MT, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 24.5.2012; AgRg no REsp 1.312.389/PA, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 14.3.2013; AgRg no AREsp 197.901/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 6.9.2012; AgRg no AREsp 188.986/MG, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 24.9.2012; AgRg nos EDcl no REsp 1.271.045/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 12.9.2012; REsp 1.373.705/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 25/9/2013; REsp 1.319.484/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20.6.2014, REsp 1.304.148/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9.5.2013, e REsp 1.308.512/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1o.8.2013.
6. Ademais, alterar o entendimento firmado pelo Tribunal de origem demanda reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é inviável em Recurso Especial, diante do óbice da Súmula 7/STJ.
7. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ. [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 1653591/MT, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 30 de junho de 2017). [com itálico no original]
Ademais, é fora de qualquer dúvida que “deve recair sobre tantos bens quantos forem suficientes a assegurar as consequências financeiras da suposta improbidade, inclusive a multa civil. Precedentes: REsp 1115452/MA; REsp 1194045/SE e REsp 1135548/PR.” (STJ, Primeira Turma, AREsp 20853/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 29 de junho de 2012).
[...] O Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar o art. 7o da Lei no 8.429/92, tem decidido que, por ser medida de caráter assecuratório, a decretação de indisponibilidade de bens, ainda que adquiridos anteriormente à prática do suposto ato de improbidade, deve incidir sobre quantos bens se façam necessários ao integral ressarcimento do dano, levando-se em conta, ainda, o potencial valor de multa civil. Precedentes. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1260737/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de novembro de 2014). [sem negrito no original]
Essas, as razões por que determino o processamento do recurso, sem atribuir a ele efeito suspensivo.
Intimem-se o agravado para que responda (Código de Processo Civil, artigo 1.019, II).
Após, à Procuradoria-Geral de Justiça.
Intimem-se.
Às providências.
Cuiabá, 20 de março de 2020.
Des. Luiz Carlos da Costa
Relator