Tribunal: TJMT
Processo: 1011231-97.2018.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-22
Data de publicação: 2020-10-22

Ementa:
DECISÃO MONOCRÁTICA
Vistos etc
Trata-se de mandado de injunção impetrado pelo SINJUSMAT em face da ausência de norma regulamentadora do alegado direito dos Agentes da Infância e Juventude ao adicional de remuneração pelo exercício de atividade penosa.
O impetrante pugna pela declaração de omissão e fixação de prazo de 60 dias para regulamentação com a remessa de projeto de lei à Assembleia Legislativa.
Determinada a oitiva do Presidente deste Sodalício, as informações aportaram ao id n. 6834821.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça, opinou pelo não conhecimento do mandado de injunção, face a ausência de previsão constitucional (id n. 6967814).
É o relatório.
Decido.
O writ previsto no art. 5o, LXXI, da Constituição da República tem como pressuposto a existência de omissão legislativa que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
O impetrante aduz omissão quanto a regulamentação do referido adicional em relação aos agentes da infância e juventude, uma vez que houve regulamentação apenas em relação aos oficiais de justiça.
Relatam que o adicional se justifica pelo fato de que as fiscalizações ocorrem em boates, motéis, hotéis, prostíbulos, dentre outros ambientes, realizando fiscalizações diurnas e noturnas, bem como conduções coercitivas que geralmente necessitam do apoio e acompanhamento da Polícia Militar.
Não se nega o conhecimento, e a fundamental importância das atividades da categoria profissional dos agentes da infância e juventude, que diariamente atuam como longa manus do juízo, aos olhos da sociedade.
Entretanto, a implantação de adicional de atividade penosa à remuneração de servidor público não constitui pretensão passível de tutela por mandado de injunção, pois, à míngua de dever constitucional de legislar sobre a matéria, não há falar em omissão.
Destaque-se, inicialmente, que o art. 39, § 3o, da Constituição da República não inclui no rol de direitos aplicáveis aos servidores públicos o inciso XXIII do artigo 7o da Constituição da República, demonstrando que a norma invocada pela impetrante encerra mera faculdade conferida ao Estado legislador, o que por si só inviabiliza a utilização do mandado de injunção em relação à regulamentação do adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas.
Ainda que se entenda que a concepção sistêmica da ordem constitucional impõe que se reconheça uma situação de essencial coerência entre seus preceitos normativos, de forma que, como categoria de trabalhador, o servidor público tenha direito ao trabalho seguro, com redução dos riscos inerentes ao trabalho e, consequentemente, à percepção do adicional de insalubridade, de periculosidade ou de atividades penosas, conforme o caso, não se verifica, no presente mandado de injunção, omissão normativa a ser suprida para que o impetrante se valha do direito previsto no inciso XXIII do art. 7o da Constituição Federal.
Extrai-se que o direito previsto no inc. XXIII do art. 7o não se estende aos servidores públicos, o que demonstra a ausência de pressuposto essencial da ação que autoriza o seu prosseguimento.
Ademais, no caso específico, a lei da carreira não contou com a referida estipulação, do que parece resultar que nem mesmo no âmbito infraconstitucional conta com previsão.
De se anotar que, embora conste regulamentação para outra carreira, como a dos oficiais de justiça, existindo norma regulamentadora do direito invocado, eventuais imperfeições ou inconstitucionalidades, ou falta de isonomia com a carreira dos agentes da infância, constantes de seu texto não se revelam suscetíveis de correção pela via injuncional.
O embaraço ao exercício do direito à percepção do adicional de atividade penosa, buscado pelos autores, não havendo norma regulamentar que o garanta, deve ser combatido por outra via que não o mandado de injunção.
Em não havendo ou em não estando demonstrada, nos autos, situação configuradora de direito constitucional dependente de regulamentação que viabilize a utilização do writ injuncional, nos termos exigidos pelo art. 5o, inciso LXXI, da Constituição da República, não deve ser o mesmo conhecido.
Nesse sentido, em reforço, por tratar de pretensão análoga, peço vênia para transcrever trecho de decisão denegatória de seguimento do MI 5974/DF, pelo Supremo Tribunal Federal, da lavra da eminente Ministra Cármen Lúcia:
“O mandado de injunção é garantia constitucional prestante, exclusivamente, a viabilizar direitos ou liberdades constitucionais, bem como a soberania, a cidadania e a nacionalidade, quando não puderem ser exercidos por ausência de norma regulamentadora (art. 5o, inc. LXXI, da Constituição da República). Pressupõe, portanto, a existência de preceito constitucional dependente da regulamentação por outra norma de categoria inferior na hierarquia dos tipos normativos. Na espécie vertente, a Impetrante alega que a ausência da norma regulamentadora dos arts. 7o, inc. XXIII, e 39, § 3o, da Constituição da República tornaria inviável o exercício do seu direito a perceber o adicional de penosidade por exercer suas atividades em zona de fronteira. O art. 39, § 3o, da Constituição da República dispõe: Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. (...). § 3o Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7o, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. Esse dispositivo constitucional não inclui no rol de direitos aplicáveis aos servidores públicos o inc. XXIII do art. 7o da Constituição da República. Nesse sentido: É importante anotar também que o legislador constituinte, embora tenha se preocupado em garantir ao servidor público uma parte significativa dos direitos que são assegurados aos trabalhadores urbanos e rurais (como salário mínimo, salário-família,licença à gestante e outros), não incluiu no rol do art. 39, § 3o, da Magna Carta, o inciso XXIII do art. 7o, que se refere, exatamente, ao adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Na ótica do constituinte, portanto, este benefício, para o servidor, não se afigurou tão importante quanto os demais, até mesmo como consequência do disposto no inciso anterior (XXII) - este, sim, aplicável ao servidor -, que fala em redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança (MI 718, Relator o Ministro Ayres Britto, decisão monocrática, DJ 9.5.2005, grifos nossos). A Constituição da República não estabelece qualquer critério ou regra para o pagamento de adicional de insalubridade a servidores públicos civis. Aliás, na Seção II do Capítulo VII do Título III da Constituição não há qualquer menção ao pagamento de adicional em razão do exercício de atividades insalubres e o art. 39, § 3o, não inclui no rol de direitos aplicáveis aos servidores públicos civis o art. 7o, inc. XXIII, da Constituição da República (RE 565.714, de minha relatoria, Plenário, DJe 8.8.2008, grifos nossos). O Supremo Tribunal Federal assentou constituir pressupostos de cabimento e admissibilidade do mandado de injunção a omissão legislativa que obste o exercício de direito constitucionalmente assegurado ao impetrante e a inexistência da norma regulamentadora de direito subjetivo assegurado na Constituição da República. No caso em exame, o art. 39, § 3o, da Constituição da República não inclui no rol de direitos aplicáveis ao servidor público o inc. XXIII do art. 7o da Constituição. Confiram-se: AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. ALEGADA AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA DO ART. 7o, INC. XXIII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE CABIMENTO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (MI 4.551-AgR, de minha relatoria, Plenário, DJe 29.5.2013). Para o cabimento do mandado de injunção, é imprescindível a existência de um direito previsto na Constituição que não esteja sendo exercido por ausência de norma regulamentadora. O mandado de injunção não é remédio destinado a fazer suprir lacuna ou ausência de regulamentação de direito previsto em norma infraconstitucional, e muito menos de legislação que se refere a eventuais prerrogativas a serem estabelecidas discricionariamente pela União (MI 766-AgR, Relator o Ministro Joaquim Barbosa,Plenário, DJe 13.11.2009). FALTA DE COMANDO CONSTITUCIONAL ESPECÍFICO. NÃO CONHECIMENTO DA AÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O mandado de injunção possui natureza mandamental e volta-se à colmatação de lacuna legislativa capaz de inviabilizar o gozo de direitos e liberdades constitucionalmente assegurados, bem como de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. 5o, inciso LXXI, da Constituição Federal) (MI 765-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 1o.2.2012). A existência de um direito ou liberdade constitucional, ou de uma prerrogativa inerente a nacionalidade, a soberania ou a cidadania, cujo exercício esteja inviabilizado pela ausência de norma infraconstitucional regulamentadora, constitui pressuposto do mandado de injunção. III. Somente tem legitimidade ativa para a ação o titular do direito ou liberdade constitucional, ou de prerrogativa inerente a nacionalidade, a soberania e a cidadania, cujo exercício esteja inviabilizado pela ausência da norma infraconstitucional regulamentadora. IV. Inocorrência, no caso, do pressuposto de inviabilização de exercício de prerrogativa constitucional. V. Agravo regimental improvido (MI 375-AgR, Relator o Ministro Carlos Velloso, Plenário, DJ 15.5.1992). Portanto, por não se cuidar de direito previsto na Constituição de que seria a Impetrante titular, cujo exercício estaria sendo inviabilizado por falta de regulamentação, ausente o requisito a permitir o trâmite do presente mandado de injunção. 8. Pelo exposto, nego seguimento ao mandado de injunção (art. 21, § 1o, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
Destaco, ainda, que, interposto agravo regimental, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 07.11.2013, negou-lhe provimento, por unanimidade, ratificando a aludida decisão monocrática proferida no MI 5974/DF.
No mesmo sentido, colhe-se da jurisprudência pátria:
“EMENTA – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE INJUNÇÃO – INEXISTÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – DIREITO CONSTITUCIONAL NÃO ESTENDIDO AOS SERVIDORES PÚBLICOS – NÃO CABIMENTO DO MANDADO DE INJUNÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Nos termos do inciso LXXI, do art. 5o, da CF, “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”. O mandado de injunção tem cabimento quando a omissão legislativa refere-se a direito assegurado constitucionalmente. O direito ao adicional de insalubridade não foi estendido, pela Constituição Federal, aos servidores públicos e, por isso, não tem cabimento o mandado de injunção proposto visando o reconhecimento da mora legislativa” (TJMS. APL 0827610-38.2016.8.12.0001. 3a Câmara Cível. Rel. Des. Odemilson Roberto Castro Fassa. Julgado em 18/02/2019).
Ante o exposto, forte nos precedentes da Suprema Corte, em consonância ao parecer ministerial, indefiro o petição inicial, nos termos do artigo 6o da Lei n. 13.300/2006, combinado com artigo 485, I do CPC, e nego seguimento ao presente mandado de injunção.
PRI
Cumpra-se, após remetam-se os autos ao arquivo.
Gilberto Lopes Bussiki
Juiz de Direito Convocado – Relator

Inteiro teor:
DECISÃO MONOCRÁTICA
Vistos etc
Trata-se de mandado de injunção impetrado pelo SINJUSMAT em face da ausência de norma regulamentadora do alegado direito dos Agentes da Infância e Juventude ao adicional de remuneração pelo exercício de atividade penosa.
O impetrante pugna pela declaração de omissão e fixação de prazo de 60 dias para regulamentação com a remessa de projeto de lei à Assembleia Legislativa.
Determinada a oitiva do Presidente deste Sodalício, as informações aportaram ao id n. 6834821.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça, opinou pelo não conhecimento do mandado de injunção, face a ausência de previsão constitucional (id n. 6967814).
É o relatório.
Decido.
O writ previsto no art. 5o, LXXI, da Constituição da República tem como pressuposto a existência de omissão legislativa que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
O impetrante aduz omissão quanto a regulamentação do referido adicional em relação aos agentes da infância e juventude, uma vez que houve regulamentação apenas em relação aos oficiais de justiça.
Relatam que o adicional se justifica pelo fato de que as fiscalizações ocorrem em boates, motéis, hotéis, prostíbulos, dentre outros ambientes, realizando fiscalizações diurnas e noturnas, bem como conduções coercitivas que geralmente necessitam do apoio e acompanhamento da Polícia Militar.
Não se nega o conhecimento, e a fundamental importância das atividades da categoria profissional dos agentes da infância e juventude, que diariamente atuam como longa manus do juízo, aos olhos da sociedade.
Entretanto, a implantação de adicional de atividade penosa à remuneração de servidor público não constitui pretensão passível de tutela por mandado de injunção, pois, à míngua de dever constitucional de legislar sobre a matéria, não há falar em omissão.
Destaque-se, inicialmente, que o art. 39, § 3o, da Constituição da República não inclui no rol de direitos aplicáveis aos servidores públicos o inciso XXIII do artigo 7o da Constituição da República, demonstrando que a norma invocada pela impetrante encerra mera faculdade conferida ao Estado legislador, o que por si só inviabiliza a utilização do mandado de injunção em relação à regulamentação do adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas.
Ainda que se entenda que a concepção sistêmica da ordem constitucional impõe que se reconheça uma situação de essencial coerência entre seus preceitos normativos, de forma que, como categoria de trabalhador, o servidor público tenha direito ao trabalho seguro, com redução dos riscos inerentes ao trabalho e, consequentemente, à percepção do adicional de insalubridade, de periculosidade ou de atividades penosas, conforme o caso, não se verifica, no presente mandado de injunção, omissão normativa a ser suprida para que o impetrante se valha do direito previsto no inciso XXIII do art. 7o da Constituição Federal.
Extrai-se que o direito previsto no inc. XXIII do art. 7o não se estende aos servidores públicos, o que demonstra a ausência de pressuposto essencial da ação que autoriza o seu prosseguimento.
Ademais, no caso específico, a lei da carreira não contou com a referida estipulação, do que parece resultar que nem mesmo no âmbito infraconstitucional conta com previsão.
De se anotar que, embora conste regulamentação para outra carreira, como a dos oficiais de justiça, existindo norma regulamentadora do direito invocado, eventuais imperfeições ou inconstitucionalidades, ou falta de isonomia com a carreira dos agentes da infância, constantes de seu texto não se revelam suscetíveis de correção pela via injuncional.
O embaraço ao exercício do direito à percepção do adicional de atividade penosa, buscado pelos autores, não havendo norma regulamentar que o garanta, deve ser combatido por outra via que não o mandado de injunção.
Em não havendo ou em não estando demonstrada, nos autos, situação configuradora de direito constitucional dependente de regulamentação que viabilize a utilização do writ injuncional, nos termos exigidos pelo art. 5o, inciso LXXI, da Constituição da República, não deve ser o mesmo conhecido.
Nesse sentido, em reforço, por tratar de pretensão análoga, peço vênia para transcrever trecho de decisão denegatória de seguimento do MI 5974/DF, pelo Supremo Tribunal Federal, da lavra da eminente Ministra Cármen Lúcia:
“O mandado de injunção é garantia constitucional prestante, exclusivamente, a viabilizar direitos ou liberdades constitucionais, bem como a soberania, a cidadania e a nacionalidade, quando não puderem ser exercidos por ausência de norma regulamentadora (art. 5o, inc. LXXI, da Constituição da República). Pressupõe, portanto, a existência de preceito constitucional dependente da regulamentação por outra norma de categoria inferior na hierarquia dos tipos normativos. Na espécie vertente, a Impetrante alega que a ausência da norma regulamentadora dos arts. 7o, inc. XXIII, e 39, § 3o, da Constituição da República tornaria inviável o exercício do seu direito a perceber o adicional de penosidade por exercer suas atividades em zona de fronteira. O art. 39, § 3o, da Constituição da República dispõe: Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. (...). § 3o Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7o, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. Esse dispositivo constitucional não inclui no rol de direitos aplicáveis aos servidores públicos o inc. XXIII do art. 7o da Constituição da República. Nesse sentido: É importante anotar também que o legislador constituinte, embora tenha se preocupado em garantir ao servidor público uma parte significativa dos direitos que são assegurados aos trabalhadores urbanos e rurais (como salário mínimo, salário-família,licença à gestante e outros), não incluiu no rol do art. 39, § 3o, da Magna Carta, o inciso XXIII do art. 7o, que se refere, exatamente, ao adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Na ótica do constituinte, portanto, este benefício, para o servidor, não se afigurou tão importante quanto os demais, até mesmo como consequência do disposto no inciso anterior (XXII) - este, sim, aplicável ao servidor -, que fala em redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança (MI 718, Relator o Ministro Ayres Britto, decisão monocrática, DJ 9.5.2005, grifos nossos). A Constituição da República não estabelece qualquer critério ou regra para o pagamento de adicional de insalubridade a servidores públicos civis. Aliás, na Seção II do Capítulo VII do Título III da Constituição não há qualquer menção ao pagamento de adicional em razão do exercício de atividades insalubres e o art. 39, § 3o, não inclui no rol de direitos aplicáveis aos servidores públicos civis o art. 7o, inc. XXIII, da Constituição da República (RE 565.714, de minha relatoria, Plenário, DJe 8.8.2008, grifos nossos). O Supremo Tribunal Federal assentou constituir pressupostos de cabimento e admissibilidade do mandado de injunção a omissão legislativa que obste o exercício de direito constitucionalmente assegurado ao impetrante e a inexistência da norma regulamentadora de direito subjetivo assegurado na Constituição da República. No caso em exame, o art. 39, § 3o, da Constituição da República não inclui no rol de direitos aplicáveis ao servidor público o inc. XXIII do art. 7o da Constituição. Confiram-se: AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. ALEGADA AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA DO ART. 7o, INC. XXIII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE CABIMENTO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (MI 4.551-AgR, de minha relatoria, Plenário, DJe 29.5.2013). Para o cabimento do mandado de injunção, é imprescindível a existência de um direito previsto na Constituição que não esteja sendo exercido por ausência de norma regulamentadora. O mandado de injunção não é remédio destinado a fazer suprir lacuna ou ausência de regulamentação de direito previsto em norma infraconstitucional, e muito menos de legislação que se refere a eventuais prerrogativas a serem estabelecidas discricionariamente pela União (MI 766-AgR, Relator o Ministro Joaquim Barbosa,Plenário, DJe 13.11.2009). FALTA DE COMANDO CONSTITUCIONAL ESPECÍFICO. NÃO CONHECIMENTO DA AÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O mandado de injunção possui natureza mandamental e volta-se à colmatação de lacuna legislativa capaz de inviabilizar o gozo de direitos e liberdades constitucionalmente assegurados, bem como de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. 5o, inciso LXXI, da Constituição Federal) (MI 765-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 1o.2.2012). A existência de um direito ou liberdade constitucional, ou de uma prerrogativa inerente a nacionalidade, a soberania ou a cidadania, cujo exercício esteja inviabilizado pela ausência de norma infraconstitucional regulamentadora, constitui pressuposto do mandado de injunção. III. Somente tem legitimidade ativa para a ação o titular do direito ou liberdade constitucional, ou de prerrogativa inerente a nacionalidade, a soberania e a cidadania, cujo exercício esteja inviabilizado pela ausência da norma infraconstitucional regulamentadora. IV. Inocorrência, no caso, do pressuposto de inviabilização de exercício de prerrogativa constitucional. V. Agravo regimental improvido (MI 375-AgR, Relator o Ministro Carlos Velloso, Plenário, DJ 15.5.1992). Portanto, por não se cuidar de direito previsto na Constituição de que seria a Impetrante titular, cujo exercício estaria sendo inviabilizado por falta de regulamentação, ausente o requisito a permitir o trâmite do presente mandado de injunção. 8. Pelo exposto, nego seguimento ao mandado de injunção (art. 21, § 1o, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
Destaco, ainda, que, interposto agravo regimental, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 07.11.2013, negou-lhe provimento, por unanimidade, ratificando a aludida decisão monocrática proferida no MI 5974/DF.
No mesmo sentido, colhe-se da jurisprudência pátria:
“EMENTA – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE INJUNÇÃO – INEXISTÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – DIREITO CONSTITUCIONAL NÃO ESTENDIDO AOS SERVIDORES PÚBLICOS – NÃO CABIMENTO DO MANDADO DE INJUNÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Nos termos do inciso LXXI, do art. 5o, da CF, “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”. O mandado de injunção tem cabimento quando a omissão legislativa refere-se a direito assegurado constitucionalmente. O direito ao adicional de insalubridade não foi estendido, pela Constituição Federal, aos servidores públicos e, por isso, não tem cabimento o mandado de injunção proposto visando o reconhecimento da mora legislativa” (TJMS. APL 0827610-38.2016.8.12.0001. 3a Câmara Cível. Rel. Des. Odemilson Roberto Castro Fassa. Julgado em 18/02/2019).
Ante o exposto, forte nos precedentes da Suprema Corte, em consonância ao parecer ministerial, indefiro o petição inicial, nos termos do artigo 6o da Lei n. 13.300/2006, combinado com artigo 485, I do CPC, e nego seguimento ao presente mandado de injunção.
PRI
Cumpra-se, após remetam-se os autos ao arquivo.
Gilberto Lopes Bussiki
Juiz de Direito Convocado – Relator