Tribunal: TJMT
Processo: 0005860-32.2019.8.11.0002
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2020-06-26
Data de publicação: 2020-06-26

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728) 0005860-32.2019.8.11.0002
APELANTE: MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE
APELADO: M. H. C. R.
Vistos etc.
Trata-se de Recurso de Apelação Cível e Remessa Necessária de Sentença interposto pelo MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE nos autos do Mandado de Segurança impetrado pela criança M. H. C. R., com 01 (um) ano de idade à época da propositura da ação, representado por sua genitora Whitney Correa Dutra Pleffken, que julgou procedente o pedido inicial, confirmou a liminar, concedendo a segurança pleiteada para disponibilizar matricula no ensino infantil na modalidade creche em período integral, em estabelecimento de ensino próximo a sua residência, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais).
A Municipalidade pugna pela reforma da sentença, arguindo que deve-se observar a capacidade e espaço físico da creche e que a decisão viola o princípio da igualdade em relação as outras crianças que aguardam na fila de espera por uma vaga.
Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ID 30412493 a 30412494).
A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Paulo Roberto Jorge do Prado, opinou pela desprovimento do recurso (Id.47450486).
É o relato necessário.
A matéria comporta julgamento monocrático, à luz do disposto no artigo 932 do CPC.
Conforme relatado, trata-se de Reexame Necessário de Sentença que concedeu a ordem para determinar ao Município de Várzea Grande a realização de matrícula da Impetrante em creche próximo a sua residência.
O artigo 205 da Carta Magna diz que a educação é um direito de todos e dever do Estado e da família, a qual será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade visando o pleno desenvolvimento da pessoa.
No entanto, em casos de inexistência de vagas pelo preenchimento daquelas já existentes, não é possível impor ao Município que seja a vaga oferecida em creche próxima da residência do infante, haja vista que isto importaria na impossibilidade material de atendimento e prejuízo à prestação à qualidade do serviço, conforme estabelece o art. 16 da Lei no 13.257/16:
Art. 16. A expansão da educação infantil deverá ser feita de maneira a assegurar a qualidade da oferta, com instalações e equipamentos que obedeçam a padrões de infraestrutura estabelecidos pelo Ministério da Educação, com profissionais qualificados conforme dispõe a Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), e com currículo e materiais pedagógicos adequados à proposta pedagógica.
Em que pese o direito assegurado à matrícula em creche às crianças de zero a cinco anos, há que considerar que a negativa da matrícula, no caso específico, se deu em razão de uma lista de espera onde constam diversas outras crianças, em situação idêntica ao menor assistido, que simplesmente estão sendo preteridas em virtude da determinação judicial, conforme se apura das Informações prestadas pelo ente Municipal.
Assim, em que pese se tratar de um direito fundamental protegido pela Carta Magna, a concessão da vaga pretendida fere igualmente os direitos daquelas crianças que se encontravam em posição anterior na lista de espera para a vaga ofertada, ocorrendo clara preterição judicial.
Nesse norte, em observância ao princípio constitucional da isonomia, impessoalidade e igualdade, não pode tal ordem ser invertida, sob pena de incorrer em preterição, o que não se admite.
Haveria uma clara ofensa direta ao art. 5o, caput, inciso I, da Carta Magna, dispositivo constitucional esta não menos importante que o art. 205 mencionado no início deste voto, já que o mesmo é uma garantia fundamental e cláusula pétrea.
Acerca da matéria, assim é a doutrina pátria, in verbis:
“O princípio da impessoalidade objetiva a igualdade de tratamento que a administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica.Nesse ponto, representa uma faceta do princípio da isonomia. Por outro lado, para que haja verdadeira impessoalidade, deve a administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se, em consequência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros. Aqui reflete a aplicação do conhecido princípio da finalidade, sempre estampado na obra dos tratadistas da matéria, segundo o qual o alvo a ser alcançado pela administração é somente o interesse público, e não se alcança o interesse público se for perseguido o interesse particular, porquanto haverá neste caso uma atuação discriminatória.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 12a ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005).
Nesse mesmo sentido, trago à colação os recentes arestos jurisprudenciais emanados deste Sodalício:
APELAÇÃO — MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA — INEXISTÊNCIA DE VAGA — SUPERLOTAÇÃO — PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA — IMPOSSIBILIDADE MATERIAL, NÃO JURÍDICA — LISTA DE ESPERA — EXISTÊNCIA. Constatado que, na creche indicada, não há vaga, não é materialmente possível, determinar a matrícula de criança, visto que, pelo princípio da impenetrabilidade da matéria dois corpos distintos não podem ocupar o mesmo lugar no espaço e ao mesmo tempo. Ademais, há fila de espera para a eventualidade de surgimento de vaga, que não pode ser violada, já que, em uma República, ao Poder Judiciário não é dado conferir privilégio. Urge que sejam tomadas providências para que o Poder Público construa novas creches, ou celebre contratos administrativos com entidades privadas etc. Recurso provido. (TJMT - Ap 65832/2017, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 08/08/2017, Publicado no DJE 17/08/2017)
APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DE OFÍCIO - PRELIMINARES - CARÊNCIA DA AÇÃO E FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL - REJEITADAS - MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA - INEXISTÊNCIA DE VAGA - SUPERLOTAÇÃO - PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA - IMPOSSIBILIDADE MATERIAL, NÃO JURÍDICA - LISTA DE ESPERA - EXISTÊNCIA - RECURSO PROVIDO. 1. 2. Ademais, há fila de espera para a eventualidade de surgimento de vaga, que não pode ser violada, já que, em uma República, ao Poder Judiciário não é dado conferir privilégio. Urge que sejam tomadas providências para que o Poder Público construa novas creches, ou celebre contratos administrativos com entidades privadas etc. (TJ/MT - Ap 74420/2016, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 24/07/2017, Publicado no DJE 14/08/2017).
Insta consignar que não se trata de negar a obrigação e o dever do poder público em ofertar acesso ao ensino público, mas sim de atender ao máximo a todos os munícipes de forma igualitária e isonômica ante a escassez de vagas às creches.
Nesse sentido, posicionou-se esta Corte de Justiça:
AGRAVO INTERNO – MATRÍCULA EM CRECHE - INSUFICIÊNCIA DE VAGAS - LISTA DE ESPERA - PRINCÍPIO DA IGUALDADE - OBEDIÊNCIA - SUPERLOTAÇÃO – MÁ QUALIDADE NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.Não é possível a matrícula de criança em creche, com lotação esgotada, quando há lista de espera pelo surgimento de vagas. A superlotação nas salas de aula pode ocasionar a má qualidade na prestação do serviço, uma vez que não se dispensará a atenção necessária a cada uma das crianças.Ausente qualquer circunstância válida a dar ensejo a inversão da decisão monocrática, o Agravo Interno há de ser improvido. (AgR 157916/2016, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 07/03/2017, Publicado no DJE 23/03/2017)
REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - DIREITO À EDUCAÇÃO - MATRÍCULA EM CRECHE - INSUFICIÊNCIA DE VAGA - EXISTÊNCIA DE LISTA DE ESPERA - OBSERVÂNCIA - MULTA COERCITIVA - AFASTADA - SENTENÇA RETIFICADA EM REMESSA NECESSÁRIA - RECURSO PREJUDICADO.A sentença que autoriza a matrícula de criança em creche, com lotação esgotada, quando há lista de espera aguardando o surgimento de vagas, viola o princípio da igualdade, além de causar superlotação das salas e a má qualidade do ensino.Deve ser afastada a multa diária, pois, é notório que o encargo desta acaba recaindo sobre o próprio erário e, consequentemente, sobre a coletividade. (Apelação/Remessa Necessária 169114/2016, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES RODRIGUES, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 21/02/2017, Publicado no DJE 09/03/2017)
AGRAVO DE INSTRUMENTO — AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER — MATRÍCULA EM CRECHE — INSUFICIÊNCIA DE VAGAS — INADMISSIBILIDADE — LISTA DE ESPERA — OBSERVAÇÃO. SUPERLOTAÇÃO — MÁ QUALIDADE NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. Inadmissível é a matrícula de criança em creche, com lotação esgotada, quando há lista de espera pelo surgimento de vagas. A superlotação nas salas de aula pode ocasionar a má qualidade na prestação do serviço, uma vez que não se dispensará a atenção necessária a cada uma das crianças.Recurso provido. (AI 46689/2016, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 14/02/2017, Publicado no DJE 14/03/2017)
Ante o exposto, com fulcro no artigo 932, inciso IV, do CPC, monocraticamente, DOU PROVIMENTO ao Apelo e, em reexame necessário, RETIFICO a sentença para denegar a ordem e, de consequência julgo extinta a Ação de Base.
Publique-se. Cumpra-se.
Cuiabá-MT, data da assinatura digital.
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728) 0005860-32.2019.8.11.0002
APELANTE: MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE
APELADO: M. H. C. R.
Vistos etc.
Trata-se de Recurso de Apelação Cível e Remessa Necessária de Sentença interposto pelo MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE nos autos do Mandado de Segurança impetrado pela criança M. H. C. R., com 01 (um) ano de idade à época da propositura da ação, representado por sua genitora Whitney Correa Dutra Pleffken, que julgou procedente o pedido inicial, confirmou a liminar, concedendo a segurança pleiteada para disponibilizar matricula no ensino infantil na modalidade creche em período integral, em estabelecimento de ensino próximo a sua residência, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais).
A Municipalidade pugna pela reforma da sentença, arguindo que deve-se observar a capacidade e espaço físico da creche e que a decisão viola o princípio da igualdade em relação as outras crianças que aguardam na fila de espera por uma vaga.
Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ID 30412493 a 30412494).
A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Paulo Roberto Jorge do Prado, opinou pela desprovimento do recurso (Id.47450486).
É o relato necessário.
A matéria comporta julgamento monocrático, à luz do disposto no artigo 932 do CPC.
Conforme relatado, trata-se de Reexame Necessário de Sentença que concedeu a ordem para determinar ao Município de Várzea Grande a realização de matrícula da Impetrante em creche próximo a sua residência.
O artigo 205 da Carta Magna diz que a educação é um direito de todos e dever do Estado e da família, a qual será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade visando o pleno desenvolvimento da pessoa.
No entanto, em casos de inexistência de vagas pelo preenchimento daquelas já existentes, não é possível impor ao Município que seja a vaga oferecida em creche próxima da residência do infante, haja vista que isto importaria na impossibilidade material de atendimento e prejuízo à prestação à qualidade do serviço, conforme estabelece o art. 16 da Lei no 13.257/16:
Art. 16. A expansão da educação infantil deverá ser feita de maneira a assegurar a qualidade da oferta, com instalações e equipamentos que obedeçam a padrões de infraestrutura estabelecidos pelo Ministério da Educação, com profissionais qualificados conforme dispõe a Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), e com currículo e materiais pedagógicos adequados à proposta pedagógica.
Em que pese o direito assegurado à matrícula em creche às crianças de zero a cinco anos, há que considerar que a negativa da matrícula, no caso específico, se deu em razão de uma lista de espera onde constam diversas outras crianças, em situação idêntica ao menor assistido, que simplesmente estão sendo preteridas em virtude da determinação judicial, conforme se apura das Informações prestadas pelo ente Municipal.
Assim, em que pese se tratar de um direito fundamental protegido pela Carta Magna, a concessão da vaga pretendida fere igualmente os direitos daquelas crianças que se encontravam em posição anterior na lista de espera para a vaga ofertada, ocorrendo clara preterição judicial.
Nesse norte, em observância ao princípio constitucional da isonomia, impessoalidade e igualdade, não pode tal ordem ser invertida, sob pena de incorrer em preterição, o que não se admite.
Haveria uma clara ofensa direta ao art. 5o, caput, inciso I, da Carta Magna, dispositivo constitucional esta não menos importante que o art. 205 mencionado no início deste voto, já que o mesmo é uma garantia fundamental e cláusula pétrea.
Acerca da matéria, assim é a doutrina pátria, in verbis:
“O princípio da impessoalidade objetiva a igualdade de tratamento que a administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica.Nesse ponto, representa uma faceta do princípio da isonomia. Por outro lado, para que haja verdadeira impessoalidade, deve a administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se, em consequência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros. Aqui reflete a aplicação do conhecido princípio da finalidade, sempre estampado na obra dos tratadistas da matéria, segundo o qual o alvo a ser alcançado pela administração é somente o interesse público, e não se alcança o interesse público se for perseguido o interesse particular, porquanto haverá neste caso uma atuação discriminatória.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 12a ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005).
Nesse mesmo sentido, trago à colação os recentes arestos jurisprudenciais emanados deste Sodalício:
APELAÇÃO — MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA — INEXISTÊNCIA DE VAGA — SUPERLOTAÇÃO — PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA — IMPOSSIBILIDADE MATERIAL, NÃO JURÍDICA — LISTA DE ESPERA — EXISTÊNCIA. Constatado que, na creche indicada, não há vaga, não é materialmente possível, determinar a matrícula de criança, visto que, pelo princípio da impenetrabilidade da matéria dois corpos distintos não podem ocupar o mesmo lugar no espaço e ao mesmo tempo. Ademais, há fila de espera para a eventualidade de surgimento de vaga, que não pode ser violada, já que, em uma República, ao Poder Judiciário não é dado conferir privilégio. Urge que sejam tomadas providências para que o Poder Público construa novas creches, ou celebre contratos administrativos com entidades privadas etc. Recurso provido. (TJMT - Ap 65832/2017, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 08/08/2017, Publicado no DJE 17/08/2017)
APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DE OFÍCIO - PRELIMINARES - CARÊNCIA DA AÇÃO E FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL - REJEITADAS - MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA - INEXISTÊNCIA DE VAGA - SUPERLOTAÇÃO - PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA - IMPOSSIBILIDADE MATERIAL, NÃO JURÍDICA - LISTA DE ESPERA - EXISTÊNCIA - RECURSO PROVIDO. 1. 2. Ademais, há fila de espera para a eventualidade de surgimento de vaga, que não pode ser violada, já que, em uma República, ao Poder Judiciário não é dado conferir privilégio. Urge que sejam tomadas providências para que o Poder Público construa novas creches, ou celebre contratos administrativos com entidades privadas etc. (TJ/MT - Ap 74420/2016, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 24/07/2017, Publicado no DJE 14/08/2017).
Insta consignar que não se trata de negar a obrigação e o dever do poder público em ofertar acesso ao ensino público, mas sim de atender ao máximo a todos os munícipes de forma igualitária e isonômica ante a escassez de vagas às creches.
Nesse sentido, posicionou-se esta Corte de Justiça:
AGRAVO INTERNO – MATRÍCULA EM CRECHE - INSUFICIÊNCIA DE VAGAS - LISTA DE ESPERA - PRINCÍPIO DA IGUALDADE - OBEDIÊNCIA - SUPERLOTAÇÃO – MÁ QUALIDADE NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.Não é possível a matrícula de criança em creche, com lotação esgotada, quando há lista de espera pelo surgimento de vagas. A superlotação nas salas de aula pode ocasionar a má qualidade na prestação do serviço, uma vez que não se dispensará a atenção necessária a cada uma das crianças.Ausente qualquer circunstância válida a dar ensejo a inversão da decisão monocrática, o Agravo Interno há de ser improvido. (AgR 157916/2016, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 07/03/2017, Publicado no DJE 23/03/2017)
REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - DIREITO À EDUCAÇÃO - MATRÍCULA EM CRECHE - INSUFICIÊNCIA DE VAGA - EXISTÊNCIA DE LISTA DE ESPERA - OBSERVÂNCIA - MULTA COERCITIVA - AFASTADA - SENTENÇA RETIFICADA EM REMESSA NECESSÁRIA - RECURSO PREJUDICADO.A sentença que autoriza a matrícula de criança em creche, com lotação esgotada, quando há lista de espera aguardando o surgimento de vagas, viola o princípio da igualdade, além de causar superlotação das salas e a má qualidade do ensino.Deve ser afastada a multa diária, pois, é notório que o encargo desta acaba recaindo sobre o próprio erário e, consequentemente, sobre a coletividade. (Apelação/Remessa Necessária 169114/2016, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES RODRIGUES, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 21/02/2017, Publicado no DJE 09/03/2017)
AGRAVO DE INSTRUMENTO — AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER — MATRÍCULA EM CRECHE — INSUFICIÊNCIA DE VAGAS — INADMISSIBILIDADE — LISTA DE ESPERA — OBSERVAÇÃO. SUPERLOTAÇÃO — MÁ QUALIDADE NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. Inadmissível é a matrícula de criança em creche, com lotação esgotada, quando há lista de espera pelo surgimento de vagas. A superlotação nas salas de aula pode ocasionar a má qualidade na prestação do serviço, uma vez que não se dispensará a atenção necessária a cada uma das crianças.Recurso provido. (AI 46689/2016, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 14/02/2017, Publicado no DJE 14/03/2017)
Ante o exposto, com fulcro no artigo 932, inciso IV, do CPC, monocraticamente, DOU PROVIMENTO ao Apelo e, em reexame necessário, RETIFICO a sentença para denegar a ordem e, de consequência julgo extinta a Ação de Base.
Publique-se. Cumpra-se.
Cuiabá-MT, data da assinatura digital.
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora