Tribunal: TJMT
Processo: 1015277-61.2020.8.11.0000
Classe: Criminal
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-07-24
Data de publicação: 2020-07-24

Ementa:
HABEAS CORPUS – AUTOS N.o 1015227-61.2020.8.11.0000 – COMARCA DE JACIARA/MT.
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso
Paciente: Giacomo Alexandre Zucchi
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de Giacomo Alexandre Zucchi, apontando como autoridade coatora o Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Jaciara/MT, que converteu em preventiva a prisão em flagrante do paciente, acusado da suposta prática do delito insculpido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
Em síntese, o impetrante relata que o paciente foi preso em flagrante no dia 17.07.2020 e, à míngua de representação da autoridade policial ou de requerimento ministerial, o juízo a quo promoveu, de ofício, a conversão da custódia em preventiva, o que, a seu sentir, consubstancia providência ilegal, porque a decretação de prisão preventiva de ofício passou a ser vedada pela recente Lei no 13.964/2019, tendo em vista a nova redação do art. 311 do Código de Processo Penal.
Ainda, alega que a decisão que converteu o claustro em preventiva não contém fundamentação válida, baseando-se em argumentos genéricos para a demonstração da necessidade da medida extrema, lastreada tão só na gravidade abstrata da conduta delitiva, em contrariedade ao que estabelece o art. 315, § 2o, do CPP.
Em outro sentido, afirma que a prisão do paciente deve ser reavaliada em razão da pandemia ocasionada pelo novo Coronavírus, com a finalidade de se salvaguardar a população carcerária e principalmente, o beneficiário, uma vez que praticou crime sem violência ou grave ameaça, ostenta condições pessoais favoráveis e residência fixa na cidade, devendo ser considerada a Resolução n. 62 do CNJ.
Diante dessas considerações, pleiteia, inclusive liminarmente, a concessão da ordem, para que seja revogada a prisão preventiva do paciente, ou, subsidiariamente, substituída por medidas cautelares diversas da prisão. Juntou documentos.
É o relatório.
Examinados os elementos de convicção existentes nos autos, constata-se o constrangimento ilegal apontado na petição inicial, sendo impositivo, dessa forma, conceder da ordem vindicada.
No que tange à aventada nulidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva vislumbra-se a existência de controvérsia acerca de sua nulidade nos casos em que não há prévio requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial, considerando a nova redação dada pela Lei n.o 13.964/2019 ao artigo 311 do Código de Processo Penal, a estabelecer, agora, que: “Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial”.
A existência da controvérsia reside no fato de que foi incorporada, na dicção do artigo 316 do Código de Processo Penal, a possibilidade de o juiz, de ofício, revogar a prisão preventiva, no curso da investigação ou do processo, bem como “novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem”. No mesmo sentido, não se pode olvidar o que dispõe o § 5o do artigo 282 do CPP: “o juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a medida cautelar (...) bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem”.
Todavia, na hipótese, a juíza de primeira instância não voltou a decretar a prisão preventiva, como aduz o dispositivo, mas a decretou pela primeira vez por, a seu sentir, estarem presentes os pressupostos da custódia cautelar.
Assim, revela-se inadmissível a atuação de ofício da magistrada nesse particular, ainda que por intermédio da conversão da prisão em flagrante, em homenagem ao princípio acusatório, cujas bases normativas remontam à Constituição da República e às modificações inseridas no Código de Processo Penal pela Lei n.o 12.403/2011 e, recentemente, pela Lei n.o 13.964/2019.
De acordo com o sistema acusatório, a relação processual apenas poderá ter início mediante provocação do encarregado de deduzir a pretensão punitiva, isto é, o juiz deve se abster de promover atos de ofício, sob pena de graves prejuízos a sua imparcialidade. Logo, verifica-se que com o advento da Lei n.o 13.964/2019, que alterou os dispositivos acima mencionados, torna-se evidente o constrangimento ilegal que sofre o paciente, o qual permanece privado de sua liberdade em razão da decretação da prisão ex officio.
Renato Brasileiro de Lima, ao comentar as alterações introduzidas pela Lei n.o 13.964/2019 no ordenamento jurídico pátrio leciona o seguinte:
“Destoa, de fato, das funções do magistrado exercer qualquer atividade de ofício na fase investigatória que possa caracterizar uma colaboração à acusação. O que se reserva ao magistrado, na fase investigatória, é atuar somente quando for provocado, tutelando liberdades fundamentais como a inviolabilidade domiciliar, a vida privada e a intimidade, assim como a liberdade de locomoção. Portanto, a doutrina sempre entendeu que o art. 310, inciso II, do CPP, deveria ser interpretado sistematicamente com o art. 306, caput, do CPP, que inseriu no CPP a comunicação da prisão em flagrante ao Ministério Público, e com os arts. 282, § 2o, e 311, que já previam que, na fase investigatória, ao juiz só seria dado decretar uma medida cautelar se fosse provocado nesse sentido (...) em sentido diverso, porém, a jurisprudência insistia em reconhecer a legalidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício pelo juiz, mesmo sem prévia provocação da autoridade policial ou do Ministério Público. Com a vigência da Lei n. 13.964/19, pensamos que é hora de os Tribunais Superiores revisarem sua jurisprudência quanto à matéria. Ainda que se queira objetar que, nesse ponto, não houve nenhuma novidade legislativa – a decretação de cautelares ex officio na fase investigatória já era vedada desde a entrada em vigor da Lei n. 12.403/11 – toda a sistemática introduzida no CPP pela Lei n. 13.964/19 visam retirar do magistrado, seja ele juiz das garantias, seja ele o juiz da instrução e julgamento, qualquer iniciativa capaz de colocar em dúvida sua imparcialidade. Logo, se ao magistrado não se defere a possibilidade de decretar uma prisão preventiva (ou temporária) de ofício na fase investigatória, não há lógica nenhuma em continuar a se admitir esta iniciativa para fins de conversão (CPP, art. 310, II)” (LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote anticrime: comentários à lei 13.964/2019, artigo por artigo. Salvador: Editora Juspodivm, 2020, p. 270/271).
Nesse sentido, reconhecendo a impossibilidade da decretação/conversão prisão preventiva de ofício pelo magistrado, sem requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial, o Min. Celso de Mello decidiu, no julgamento de medida cautelar no HC 186.421/SC:
“De outro lado, a Lei no 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, §2o, e do art. 311, ambos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou , quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”, não mais sendo lícito, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade. Com efeito, a interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §2o, e 311, também do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP”
Dessa forma, impõe-se a concessão da ordem para que seja sanado referido constrangimento, sem prejuízo da decretação de medidas cautelares ao paciente após a devida provocação.
Demais disso, em relação à fundamentação utilizada pela autoridade apontada como coatora quanto à necessidade da medida constritiva, cumpre assinalar que o princípio constitucional da presunção de inocência estatui o direito à liberdade como regra geral, deslocando a custódia cautelar para o âmbito das exceções, o que reclama, inexoravelmente, sua análise à luz do texto constitucional, única via a autorizar a flexibilização episódica da garantia da não culpabilidade daquele submetido à persecução penal.
Para tanto, faz-se imprescindível à decretação da segregação provisória do acusado, que a decisão judicial se faça devidamente fundamentada ou ao menos indique, ainda que de forma concisa, os elementos concretos que amparam a adoção da medida extrema.
Em ligeira análise aos elementos coligidos, nota-se que o paciente Giacomo Alexandre Zucchi foi preso em flagrante em 17.07.2020, com conversão posterior em preventiva, dada a suposta prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006. Segundo consta, foi encontrada na residência do indiciado, no cumprimento de mandados de busca e apreensão da operação denominada “Altar da Luar”, 4,4g (quatro gramas e quatro centigramas) de substância análoga à maconha.
Na espécie, nota-se que o juízo de primeira instância, ao analisar os indícios de autoria e materialidade delitivas, veio a homologar a prisão em flagrante e a convertê-la em preventiva, visando o necessário resguardo da ordem pública e da aplicação da lei penal, sob o fundamento de que a sociedade se vê abalada com o crescimento da criminalidade, principalmente com relação aos delitos envolvendo o tráfico de drogas e, ainda, sob a alegação de que o paciente possui registros criminais, sem especificar quais seriam os registros, de modo a demonstrar o risco de reiteração criminosa.
Da análise sumária dos elementos coligidos e da decisão impugnada, verifica-se a sua imprestabilidade à decretação da custódia cautelar do paciente, dado que, para além deste ser tecnicamente primário, o magistrado singular deixou de apontar as circunstâncias do caso concreto a justificarem a prisão, apegando-se tão somente à gravidade abstrata da conduta supostamente perpetrada.
Em verdade, a singela menção à gravidade genérica do delito e à garantia da ordem pública e à aplicação da lei penal, olvidando-se de indicar qualquer elemento hábil a embasar a medida constritiva, especialmente ao se verificar a pequena quantidade de entorpecente apreendida, não se afigura bastante a suprir o dever republicano de fundamentação das decisões judiciais – condição de legitimidade da atuação judicial –, versado no art. 93, inciso IX, da CF/88, acentuado em tais hipóteses, porquanto está a se tratar de restrição à fruição de direitos fundamentais basilares.
Ante o exposto, defiro a liminar da ordem de Habeas Corpus a fim de relaxar a prisão preventiva de Giacomo Alexandre Zucchi.
Oficie-se imediatamente o magistrado apontado como coator para que dê cumprimento à presente decisão, devendo se atentar a eventual existência de outra ordem prisional a ser observada.
Requisitem-se informações à autoridade coatora, que deverá prestá-las no prazo de 05 (cinco) dias, encaminhando, por imperativo, cópias das peças que entender necessárias e pertinentes ao deslinde da questão.
A seguir, manifeste-se a Procuradoria-Geral de Justiça.
Intime-se o impetrante.
Cuiabá, 22 de julho de 2020.
Glenda Moreira Borges
Relatora Convocada

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS – AUTOS N.o 1015227-61.2020.8.11.0000 – COMARCA DE JACIARA/MT.
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso
Paciente: Giacomo Alexandre Zucchi
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de Giacomo Alexandre Zucchi, apontando como autoridade coatora o Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Jaciara/MT, que converteu em preventiva a prisão em flagrante do paciente, acusado da suposta prática do delito insculpido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
Em síntese, o impetrante relata que o paciente foi preso em flagrante no dia 17.07.2020 e, à míngua de representação da autoridade policial ou de requerimento ministerial, o juízo a quo promoveu, de ofício, a conversão da custódia em preventiva, o que, a seu sentir, consubstancia providência ilegal, porque a decretação de prisão preventiva de ofício passou a ser vedada pela recente Lei no 13.964/2019, tendo em vista a nova redação do art. 311 do Código de Processo Penal.
Ainda, alega que a decisão que converteu o claustro em preventiva não contém fundamentação válida, baseando-se em argumentos genéricos para a demonstração da necessidade da medida extrema, lastreada tão só na gravidade abstrata da conduta delitiva, em contrariedade ao que estabelece o art. 315, § 2o, do CPP.
Em outro sentido, afirma que a prisão do paciente deve ser reavaliada em razão da pandemia ocasionada pelo novo Coronavírus, com a finalidade de se salvaguardar a população carcerária e principalmente, o beneficiário, uma vez que praticou crime sem violência ou grave ameaça, ostenta condições pessoais favoráveis e residência fixa na cidade, devendo ser considerada a Resolução n. 62 do CNJ.
Diante dessas considerações, pleiteia, inclusive liminarmente, a concessão da ordem, para que seja revogada a prisão preventiva do paciente, ou, subsidiariamente, substituída por medidas cautelares diversas da prisão. Juntou documentos.
É o relatório.
Examinados os elementos de convicção existentes nos autos, constata-se o constrangimento ilegal apontado na petição inicial, sendo impositivo, dessa forma, conceder da ordem vindicada.
No que tange à aventada nulidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva vislumbra-se a existência de controvérsia acerca de sua nulidade nos casos em que não há prévio requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial, considerando a nova redação dada pela Lei n.o 13.964/2019 ao artigo 311 do Código de Processo Penal, a estabelecer, agora, que: “Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial”.
A existência da controvérsia reside no fato de que foi incorporada, na dicção do artigo 316 do Código de Processo Penal, a possibilidade de o juiz, de ofício, revogar a prisão preventiva, no curso da investigação ou do processo, bem como “novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem”. No mesmo sentido, não se pode olvidar o que dispõe o § 5o do artigo 282 do CPP: “o juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a medida cautelar (...) bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem”.
Todavia, na hipótese, a juíza de primeira instância não voltou a decretar a prisão preventiva, como aduz o dispositivo, mas a decretou pela primeira vez por, a seu sentir, estarem presentes os pressupostos da custódia cautelar.
Assim, revela-se inadmissível a atuação de ofício da magistrada nesse particular, ainda que por intermédio da conversão da prisão em flagrante, em homenagem ao princípio acusatório, cujas bases normativas remontam à Constituição da República e às modificações inseridas no Código de Processo Penal pela Lei n.o 12.403/2011 e, recentemente, pela Lei n.o 13.964/2019.
De acordo com o sistema acusatório, a relação processual apenas poderá ter início mediante provocação do encarregado de deduzir a pretensão punitiva, isto é, o juiz deve se abster de promover atos de ofício, sob pena de graves prejuízos a sua imparcialidade. Logo, verifica-se que com o advento da Lei n.o 13.964/2019, que alterou os dispositivos acima mencionados, torna-se evidente o constrangimento ilegal que sofre o paciente, o qual permanece privado de sua liberdade em razão da decretação da prisão ex officio.
Renato Brasileiro de Lima, ao comentar as alterações introduzidas pela Lei n.o 13.964/2019 no ordenamento jurídico pátrio leciona o seguinte:
“Destoa, de fato, das funções do magistrado exercer qualquer atividade de ofício na fase investigatória que possa caracterizar uma colaboração à acusação. O que se reserva ao magistrado, na fase investigatória, é atuar somente quando for provocado, tutelando liberdades fundamentais como a inviolabilidade domiciliar, a vida privada e a intimidade, assim como a liberdade de locomoção. Portanto, a doutrina sempre entendeu que o art. 310, inciso II, do CPP, deveria ser interpretado sistematicamente com o art. 306, caput, do CPP, que inseriu no CPP a comunicação da prisão em flagrante ao Ministério Público, e com os arts. 282, § 2o, e 311, que já previam que, na fase investigatória, ao juiz só seria dado decretar uma medida cautelar se fosse provocado nesse sentido (...) em sentido diverso, porém, a jurisprudência insistia em reconhecer a legalidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício pelo juiz, mesmo sem prévia provocação da autoridade policial ou do Ministério Público. Com a vigência da Lei n. 13.964/19, pensamos que é hora de os Tribunais Superiores revisarem sua jurisprudência quanto à matéria. Ainda que se queira objetar que, nesse ponto, não houve nenhuma novidade legislativa – a decretação de cautelares ex officio na fase investigatória já era vedada desde a entrada em vigor da Lei n. 12.403/11 – toda a sistemática introduzida no CPP pela Lei n. 13.964/19 visam retirar do magistrado, seja ele juiz das garantias, seja ele o juiz da instrução e julgamento, qualquer iniciativa capaz de colocar em dúvida sua imparcialidade. Logo, se ao magistrado não se defere a possibilidade de decretar uma prisão preventiva (ou temporária) de ofício na fase investigatória, não há lógica nenhuma em continuar a se admitir esta iniciativa para fins de conversão (CPP, art. 310, II)” (LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote anticrime: comentários à lei 13.964/2019, artigo por artigo. Salvador: Editora Juspodivm, 2020, p. 270/271).
Nesse sentido, reconhecendo a impossibilidade da decretação/conversão prisão preventiva de ofício pelo magistrado, sem requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial, o Min. Celso de Mello decidiu, no julgamento de medida cautelar no HC 186.421/SC:
“De outro lado, a Lei no 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, §2o, e do art. 311, ambos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou , quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”, não mais sendo lícito, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade. Com efeito, a interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §2o, e 311, também do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP”
Dessa forma, impõe-se a concessão da ordem para que seja sanado referido constrangimento, sem prejuízo da decretação de medidas cautelares ao paciente após a devida provocação.
Demais disso, em relação à fundamentação utilizada pela autoridade apontada como coatora quanto à necessidade da medida constritiva, cumpre assinalar que o princípio constitucional da presunção de inocência estatui o direito à liberdade como regra geral, deslocando a custódia cautelar para o âmbito das exceções, o que reclama, inexoravelmente, sua análise à luz do texto constitucional, única via a autorizar a flexibilização episódica da garantia da não culpabilidade daquele submetido à persecução penal.
Para tanto, faz-se imprescindível à decretação da segregação provisória do acusado, que a decisão judicial se faça devidamente fundamentada ou ao menos indique, ainda que de forma concisa, os elementos concretos que amparam a adoção da medida extrema.
Em ligeira análise aos elementos coligidos, nota-se que o paciente Giacomo Alexandre Zucchi foi preso em flagrante em 17.07.2020, com conversão posterior em preventiva, dada a suposta prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006. Segundo consta, foi encontrada na residência do indiciado, no cumprimento de mandados de busca e apreensão da operação denominada “Altar da Luar”, 4,4g (quatro gramas e quatro centigramas) de substância análoga à maconha.
Na espécie, nota-se que o juízo de primeira instância, ao analisar os indícios de autoria e materialidade delitivas, veio a homologar a prisão em flagrante e a convertê-la em preventiva, visando o necessário resguardo da ordem pública e da aplicação da lei penal, sob o fundamento de que a sociedade se vê abalada com o crescimento da criminalidade, principalmente com relação aos delitos envolvendo o tráfico de drogas e, ainda, sob a alegação de que o paciente possui registros criminais, sem especificar quais seriam os registros, de modo a demonstrar o risco de reiteração criminosa.
Da análise sumária dos elementos coligidos e da decisão impugnada, verifica-se a sua imprestabilidade à decretação da custódia cautelar do paciente, dado que, para além deste ser tecnicamente primário, o magistrado singular deixou de apontar as circunstâncias do caso concreto a justificarem a prisão, apegando-se tão somente à gravidade abstrata da conduta supostamente perpetrada.
Em verdade, a singela menção à gravidade genérica do delito e à garantia da ordem pública e à aplicação da lei penal, olvidando-se de indicar qualquer elemento hábil a embasar a medida constritiva, especialmente ao se verificar a pequena quantidade de entorpecente apreendida, não se afigura bastante a suprir o dever republicano de fundamentação das decisões judiciais – condição de legitimidade da atuação judicial –, versado no art. 93, inciso IX, da CF/88, acentuado em tais hipóteses, porquanto está a se tratar de restrição à fruição de direitos fundamentais basilares.
Ante o exposto, defiro a liminar da ordem de Habeas Corpus a fim de relaxar a prisão preventiva de Giacomo Alexandre Zucchi.
Oficie-se imediatamente o magistrado apontado como coator para que dê cumprimento à presente decisão, devendo se atentar a eventual existência de outra ordem prisional a ser observada.
Requisitem-se informações à autoridade coatora, que deverá prestá-las no prazo de 05 (cinco) dias, encaminhando, por imperativo, cópias das peças que entender necessárias e pertinentes ao deslinde da questão.
A seguir, manifeste-se a Procuradoria-Geral de Justiça.
Intime-se o impetrante.
Cuiabá, 22 de julho de 2020.
Glenda Moreira Borges
Relatora Convocada