Tribunal: TJMT
Processo: 1010439-20.2018.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-06-15
Data de publicação: 2020-06-15

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL DE DIREITO PRIVADO
APELAÇÃO CÍVEL (198) 1010439-20.2018.8.11.0041
APELANTE: BANCO DO BRASIL S.A.
APELADO: JAIR DAINEZ GENTILIN
RELATÓRIO
DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de apelação interposto por BANCO DO BRASIL S.A. contra sentença proferida em autos de Ação Declaratória de Inexistência de Débito com Indenização por Dano Moral e Dano Material, da 11a Vara Cível de Cuiabá/MT, ajuizada por JAIR DAINEZ GENTILIN, em que se julgou parcialmente procedentes os pedidos da inicial, declarou a inexistência de débitos de empréstimos, condenou a requerida na restituição de R$ 1.224,02 (mil e duzentos e vinte e quatro reais e dois centavos) a título de dano material e em R$ 20.000,00 (vinte mil reais) em dano moral, além de custas e honorários em 12% do valor da condenação (id. 45112504).
Aduz que “é uma instituição séria, sólida, com ais de 200 anos de história, que sempre observou os estreitos limites da lei, oferecendo serviços de patente qualidade e realizando contratos eivados de inequívoca boa fé e respeito aos direitos consumeristas previstos no diploma pertinente”.
Sustenta que, no caso concreto, está “evidente que se existiu algum dano, o mesmo decorreu da própria Autora, fato esse que exime o Banco da responsabilidade”.
Afirma que, caso não for este o entendimento, deve ser reconhecida a “culpa concorrente da Autora, pois, conforme dito alhures, houve no mínimo, descuido ou compartilhamento das informações”.
Expõe que “eventualmente se reconhecendo que a Autora foi vítima de uma fraude configura-se a hipótese do fato exclusivo de terceiro, na medida em que, quem deu causa ao fato danoso foi um terceiro fraudador, fato esse que exime o Banco da responsabilidade”.
Elucida que “a instituição financeira NÃO responde por eventuais transações feitas com cartão e senha do titular”.
Explana que “O sistema do Banco do Brasil é totalmente seguro e não pode ser manipulado por hackers ou crakers, na medida em que todos os dados digitados no site, ou no caixa eletrônico do Banco do Brasil S.A. são totalmente protegidos por tecnologia de criptografia”.
Alude que “deve ser indeferido o pedido autoral de ressarcimento, uma vez que o Banco contestante está pautado no contrato firmado entre as partes, não havendo desta feita em que se falar em dano material, uma vez que não há lesão a esfera jurídica”.
Defende que a “simples afirmação de que o a parte autora sofreu danos de natureza moral sem comprovar qualquer dos fatos alegados não deve prosperar, posto que nenhum ato de ofensa à dignidade e honra da Autora restou devidamente comprovado”.
Argumenta que, “na hipótese em que venha a se reconhecer a existência de qualquer dano de natureza moral, o que não se acredita, jamais se poderá fixar a reparação desses danos em um valor exorbitante, sob pena de contribuir para enriquecimento ilícito e sem causa”.
Narra que “nada mais fez do que agir no exercício de seu direito, motivo pelo qual, não há que se falar em condenação a sucumbência”.
Requer o provimento do recurso (id. 45112506).
Em contrarrazões, a parte apelada pede o desprovimento do recurso (id. 45112510).
É o relatório.
Decido.
O feito foi ajuizado sob a alegação de a parte autora/apelada verificou movimentações bancárias por ele não reconhecidas quando em viagem ao exterior, movimentações que teriam sido realizadas em Brasília/DF, em endereço que não pertenceria ao apelado, e o apelante, em que pese ter reconhecido fraude por atitude criminosa, não dirimiu os prejuízos suportados pelo autor, vindo a realizar a devolução de parte do valor, sem que procedesse o cancelamento de empréstimos, e por mais que notificados, não se manifestaram, além de que estariam cobrando os valores, móvito pelo qual ajuizou a presente demanda.
Na sentença, se declarou a inexistência de débitos de empréstimos, condenou a requerida na restituição de R$ 1.224,02 (mil e duzentos e vinte e quatro reais e dois centavos) a título de dano material e em R$ 20.000,00 (vinte mil reais) em dano moral, pontos impugnados via recurso de apelação.
Sabe-se que, em ações da espécie, quando o consumidor não reconhece a origem da dívida cobrada, o ônus probatório quanto à existência do suposto débito recai sobre o fornecedor de bens e serviços, em razão da impossibilidade material de apresentação de prova negativa, ou seja, não há como o consumidor comprovar que não contratou os serviços.
Nesse sentido a jurisprudência:
“APELAÇÕES CÍVEIS. CONTRATOS DE CARTÃO DE CRÉDITO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INSCRIÇÃO NEGATIVA POR DÉBITO NÃO COMPROVADO. ÔNUS DA PROVA. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS DEVIDA. MAJORAÇÃO. TERMO A QUO DOS JUROS MORATÓRIOS. I - Negando a parte autora haver contraído o débito pelo qual teve seu nome anotado em rol de inadimplentes, cabia à parte ré demonstrar a higidez da contratação impugnada, pois evidentemente não é exigível do consumidor a produção de prova negativa, qual seja, da ausência de contratação válida. II - No caso, o requerido não se desincumbiu do ônus de demonstrar a higidez do débito, motivo pelo qual a presunção de ocorrência de fraude ou lançamento indevido dos valores milita em favor do consumidor, devendo ser declarada sua inexistência. (...)” (TJRS, Apelação Cível No 70072220288, Vigésima Quarta Câmara Cível, Relator: Cairo Roberto Rodrigues Madruga, Julgado em 26/04/2017).
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS – PLANO NÃO CONTRATADO – INSCRIÇÃO NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO - TRANSAÇÃO COMERCIAL NÃO COMPROVADA – COBRANÇA INDEVIDA – DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO – DANOS MORAIS “IN RE IPSA” – VALOR DA INDENIZAÇÃO – MANTIDO – RECURSO DESPROVIDO. Tratando-se de ação de inexistência de relação jurídica, portanto, prova negativa, inverte-se o ônus da prova, cabendo àquele que alega a existência da relação jurídica demonstrar a sua ocorrência efetiva. (...)” (TJMT, Ap 94551/2016, DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 22/11/2016, Publicado no DJE 28/11/2016).
Em que pese o alegado em apelação, cumpre registrar que o fato de haver dados pessoais do consumidor terem eventualmente sido fornecidos quando das contratações não traz a presunção de que o próprio tenha cedido estas informações.
É ato costumeiro que terceiros contratam serviços em nome dos consumidores e têm todos os dados deste, sendo que é entendimento do TJMT de responsabilidade da empresa ou banco de zelar pelo nome do consumidor ao efetivar uma contratação.
Configura-se frágil o sistema disponibilizado ao consumido que permite a contratação de serviços em seu nome por terceiro estelionatário lhe gerando transtornos.
O que se verifica é que não houve comprovação de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, por se tratarem de dados de fácil acesso por qualquer empresa, ainda mais na época da informatização.
O consumidor fica vulnerável a qualquer tipo de contratação com o uso do seu nome, de modo que há defeito na prestação do serviço lhe atribuível, já que demonstrado não haver qualquer vinculação jurídica ou fática entre as partes decorrente dos contratos que originaram os empréstimos, além das transações bancárias no Brasil quando o consumidor estava no exterior.
Ainda que as relações de consumo sejam permeadas pelo princípio da boa-fé, subsiste o dever de conferência pelo fornecedor dos serviços ou produtos acerca da veracidade das informações prestadas pelo suposto contratante.
Além disso, a conduta delituosa de terceiro que se utiliza de documentos de outrem para contratar não se encaixa nas hipóteses de excludentes de responsabilidade civil previstas no §3o do artigo 14 do CDC, pois constitui fato inerente à atividade desenvolvida pelas instituições financeiras, devendo responder por eventuais falhas na prestação do serviço.
Desse modo, há responsabilidade do apelante quanto ao dano sofrido pelo autor, em razão de não ter agido de forma diligente quando da contratação do serviço ou por ter debitado em conta faturas indevidas.
O Código de Defesa do Consumidor enfatiza tal responsabilidade ao preconizar:
“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 1°. O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I - o modo de seu fornecimento;
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a época em que foi fornecido”.
Consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça há a responsabilidade no presente caso:
“APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO - REALIZAÇÃO MEDIANTE FRAUDE - DESCONTO INDEVIDO NOS PROVENTOS - RELAÇÃO JURÍDICA INEXISTENTE - RETORNO AO STATU QUO – PREJUÍZOS EXTRAPATRIMONIAIS CONFIGURADOS - VALOR FIXADO COM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE - RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES - INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Cabe ao réu comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, o que nas ações declaratórias de inexistência de débito refere-se à prova da dívida. Não demonstrada a regularidade na contratação, tem-se por inexistente a dívida e os descontos efetivados indevidamente na aposentadoria configuram ato ilícito passível de reparação. O dano moral daí decorrente é presumido, dispensa comprovação. As instituições financeiras respondem objetivamente por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias (Súmula 479 do STJ). O montante indenizatório deve atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como ao caráter satisfativo-pedagógico da medida. Os descontos indevidos são restituídos na forma simples quando não demonstrada a má-fé.” (N.U 0005023-95.2015.8.11.0008, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 24/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019).
Neste contexto, nota-se que o apelante não demonstrou a existência de contratação com o apelado mediante documento oficial, verbal ou escrito, que teria originado o débito, ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe competia, nos termos do art. 373, inciso II do NCPC, razão pela qual a declaração de inexistência do débito é medida que se impõe.
Nos termos do art. 373, II do Código de Processo Civil, e como ensina VICENTE GRECO FILHO "Ao réu incumbe a prova da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, ou seja, o fato que, a despeito da existência do fato constitutivo, tem, no plano do direito material, o poder de impedir, modificar ou extinguir o direito do autor (...). Se o réu não provar suficientemente o fato extintivo, modificativo ou impeditivo, perde a demanda. Não existe, no processo civil, o princípio geral do in dúbio pro reo. No processo civil, in dúbio, perde a demanda quem deveria provar e não conseguiu" (in “DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO”, Vicente Greco Filho, Saraiva, 1989, 4a Edição, 2o Vol., p. 183).
De tal modo, está demonstrada a ilicitude da conduta do apelante no caso, pois se verifica que o apelado teve diversos descontos em conta por transações que não realizou, sendo manifesto o dever de indenizar, sobretudo porque o dano moral se configura in re ipsa, isto é, considera-se presumido por ser inerente à ilicitude do ato praticado, decorrendo do próprio fato, o que dispensa a demonstração do dano sofrido, conforme julgado retro mencionado.
Por consequência, não há que se falar em exercício regular de direito pelo apelante, pois não comprova que o contrato foi firmado pelo apelado e que as transações foram por ele realizada. Inclusive, em contestação não apresentou sequer um documento. Ao cobrar dívida inexistente com desconto em conta e não ressarcir totalmente o valor debitado, gerou dano, que deve ser indenizado.
Tal conduta, inclusive, justifica sua condenação nas custas e honorários, pela aplicação do princípio da causalidade, sendo que, devidamente notificado extrajudicialmente, manteve-se inerte na resolução da totalidade do litígio, motivo pelo qual se ajuizou a ação.
Em relação ao arbitramento do quantum devido a título de compensação por dano moral, o Magistrado deve sempre ter como princípios norteadores a razoabilidade, a moderação e o bom senso, sopesar as condições econômicas e sociais das partes, as circunstâncias do fato, a repercussão do ato danoso e os propósitos compensatório e pedagógico-punitivo do instituto.
SÍLVIO DE SALVO VENOSA, acerca do tema, ensina que a reparação do dano moral deve constituir-se em compensação a vítima, e que o valor seja suficiente para brotar desestímulo na causadora do dano, de modo que não reincida na prática do ato ilícito.
Comenta ainda que “Temos que levar em conta, por outro lado, além da situação particular de nosso país de pobreza endêmica e má e injusta distribuição de renda, que a indenização não pode ser de tal monta que acarrete a penúria ou pobreza do causador do dano, pois, certamente, outro problema social seria criado. Os julgados devem buscar o justo equilíbrio no caso concreto (...)” (In, Direito Civil: Responsabilidade Civil, 4. ed., São Paulo, Atlas, 2004, p. 41).
Este também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, além disso, tem consagrado a doutrina da tripla função na indenização do dano moral: compensatória, para amenizar os danos que a vítima sofreu ou sofre; punitiva, para penalizar o autor pela prática do ato lesivo; e preventiva, para mudar a ideia social de cometimento de novos atos ilícitos:
“RECURSOS ESPECIAIS. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PUBLICAÇÃO DE LIVRO. FALSO RELATO DE CUNHO RACISTA E EUGÊNICO ATRIBUÍDO A POLÍTICO. REPERCUSSÃO NACIONAL E INTERNACIONAL DA FALSA IMPUTAÇÃO. DANO MORAL REPARAÇÃO ESPECÍFICA. PRINCÍPIO DA REPARAÇÃO INTEGRAL DO DANO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. NÃO RECEBIMENTO DA APELAÇÃO POR PREMATURIDADE. TRÂNSITO EM JULGADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR RAZOÁVEL. REVISÃO. SÚMULA 7/ST (...) 5. A indenização por danos morais possui tríplice função, a compensatória, para mitigar os danos sofridos pela vítima; a punitiva, para condenar o autor da prática do ato ilícito lesivo, e a preventiva, para dissuadir o cometimento de novos atos ilícitos. Ainda, o valor da indenização deverá ser fixado de forma compatível com a gravidade e a lesividade do ato ilícito e as circunstâncias pessoais dos envolvidos. (...)” (REsp 1440721/GO, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 11/11/2016-destaquei).
De acordo com os acontecimentos relatados, considerando a tríplice função da indenização por dano moral, que o montante arbitrado deve ser compatível com a gravidade e a lesividade do ilícito praticado, bem como as circunstâncias pessoais das partes, entendo que a compensação deve ser minorada para R$ 8.000,00 (oito mil reais), montante que atinge os fins a que se destina, revelando-se suficiente para garantir a punição do apelante e não configura enriquecimento ilícito ao apelado, além de se enquadrar em caso análogo desta Câmara (0007365-30.2018.8.11.0055).
Ante o exposto, PROVEJO EM PARTE O RECURSO e minoro a indenização para R$ 8.000,00 (oito mil reais).
Deixo de majorar os honorários, pois o desempenho recursal resultou em entendimento favorável a quem sucumbiu em primeiro grau, sendo incoerente a majoração de sua sucumbência nos termos do art. 85, §11o, do CPC.
Intimem-se.
Cumpra-se.
Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho
Relatora

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL DE DIREITO PRIVADO
APELAÇÃO CÍVEL (198) 1010439-20.2018.8.11.0041
APELANTE: BANCO DO BRASIL S.A.
APELADO: JAIR DAINEZ GENTILIN
RELATÓRIO
DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de apelação interposto por BANCO DO BRASIL S.A. contra sentença proferida em autos de Ação Declaratória de Inexistência de Débito com Indenização por Dano Moral e Dano Material, da 11a Vara Cível de Cuiabá/MT, ajuizada por JAIR DAINEZ GENTILIN, em que se julgou parcialmente procedentes os pedidos da inicial, declarou a inexistência de débitos de empréstimos, condenou a requerida na restituição de R$ 1.224,02 (mil e duzentos e vinte e quatro reais e dois centavos) a título de dano material e em R$ 20.000,00 (vinte mil reais) em dano moral, além de custas e honorários em 12% do valor da condenação (id. 45112504).
Aduz que “é uma instituição séria, sólida, com ais de 200 anos de história, que sempre observou os estreitos limites da lei, oferecendo serviços de patente qualidade e realizando contratos eivados de inequívoca boa fé e respeito aos direitos consumeristas previstos no diploma pertinente”.
Sustenta que, no caso concreto, está “evidente que se existiu algum dano, o mesmo decorreu da própria Autora, fato esse que exime o Banco da responsabilidade”.
Afirma que, caso não for este o entendimento, deve ser reconhecida a “culpa concorrente da Autora, pois, conforme dito alhures, houve no mínimo, descuido ou compartilhamento das informações”.
Expõe que “eventualmente se reconhecendo que a Autora foi vítima de uma fraude configura-se a hipótese do fato exclusivo de terceiro, na medida em que, quem deu causa ao fato danoso foi um terceiro fraudador, fato esse que exime o Banco da responsabilidade”.
Elucida que “a instituição financeira NÃO responde por eventuais transações feitas com cartão e senha do titular”.
Explana que “O sistema do Banco do Brasil é totalmente seguro e não pode ser manipulado por hackers ou crakers, na medida em que todos os dados digitados no site, ou no caixa eletrônico do Banco do Brasil S.A. são totalmente protegidos por tecnologia de criptografia”.
Alude que “deve ser indeferido o pedido autoral de ressarcimento, uma vez que o Banco contestante está pautado no contrato firmado entre as partes, não havendo desta feita em que se falar em dano material, uma vez que não há lesão a esfera jurídica”.
Defende que a “simples afirmação de que o a parte autora sofreu danos de natureza moral sem comprovar qualquer dos fatos alegados não deve prosperar, posto que nenhum ato de ofensa à dignidade e honra da Autora restou devidamente comprovado”.
Argumenta que, “na hipótese em que venha a se reconhecer a existência de qualquer dano de natureza moral, o que não se acredita, jamais se poderá fixar a reparação desses danos em um valor exorbitante, sob pena de contribuir para enriquecimento ilícito e sem causa”.
Narra que “nada mais fez do que agir no exercício de seu direito, motivo pelo qual, não há que se falar em condenação a sucumbência”.
Requer o provimento do recurso (id. 45112506).
Em contrarrazões, a parte apelada pede o desprovimento do recurso (id. 45112510).
É o relatório.
Decido.
O feito foi ajuizado sob a alegação de a parte autora/apelada verificou movimentações bancárias por ele não reconhecidas quando em viagem ao exterior, movimentações que teriam sido realizadas em Brasília/DF, em endereço que não pertenceria ao apelado, e o apelante, em que pese ter reconhecido fraude por atitude criminosa, não dirimiu os prejuízos suportados pelo autor, vindo a realizar a devolução de parte do valor, sem que procedesse o cancelamento de empréstimos, e por mais que notificados, não se manifestaram, além de que estariam cobrando os valores, móvito pelo qual ajuizou a presente demanda.
Na sentença, se declarou a inexistência de débitos de empréstimos, condenou a requerida na restituição de R$ 1.224,02 (mil e duzentos e vinte e quatro reais e dois centavos) a título de dano material e em R$ 20.000,00 (vinte mil reais) em dano moral, pontos impugnados via recurso de apelação.
Sabe-se que, em ações da espécie, quando o consumidor não reconhece a origem da dívida cobrada, o ônus probatório quanto à existência do suposto débito recai sobre o fornecedor de bens e serviços, em razão da impossibilidade material de apresentação de prova negativa, ou seja, não há como o consumidor comprovar que não contratou os serviços.
Nesse sentido a jurisprudência:
“APELAÇÕES CÍVEIS. CONTRATOS DE CARTÃO DE CRÉDITO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INSCRIÇÃO NEGATIVA POR DÉBITO NÃO COMPROVADO. ÔNUS DA PROVA. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS DEVIDA. MAJORAÇÃO. TERMO A QUO DOS JUROS MORATÓRIOS. I - Negando a parte autora haver contraído o débito pelo qual teve seu nome anotado em rol de inadimplentes, cabia à parte ré demonstrar a higidez da contratação impugnada, pois evidentemente não é exigível do consumidor a produção de prova negativa, qual seja, da ausência de contratação válida. II - No caso, o requerido não se desincumbiu do ônus de demonstrar a higidez do débito, motivo pelo qual a presunção de ocorrência de fraude ou lançamento indevido dos valores milita em favor do consumidor, devendo ser declarada sua inexistência. (...)” (TJRS, Apelação Cível No 70072220288, Vigésima Quarta Câmara Cível, Relator: Cairo Roberto Rodrigues Madruga, Julgado em 26/04/2017).
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS – PLANO NÃO CONTRATADO – INSCRIÇÃO NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO - TRANSAÇÃO COMERCIAL NÃO COMPROVADA – COBRANÇA INDEVIDA – DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO – DANOS MORAIS “IN RE IPSA” – VALOR DA INDENIZAÇÃO – MANTIDO – RECURSO DESPROVIDO. Tratando-se de ação de inexistência de relação jurídica, portanto, prova negativa, inverte-se o ônus da prova, cabendo àquele que alega a existência da relação jurídica demonstrar a sua ocorrência efetiva. (...)” (TJMT, Ap 94551/2016, DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 22/11/2016, Publicado no DJE 28/11/2016).
Em que pese o alegado em apelação, cumpre registrar que o fato de haver dados pessoais do consumidor terem eventualmente sido fornecidos quando das contratações não traz a presunção de que o próprio tenha cedido estas informações.
É ato costumeiro que terceiros contratam serviços em nome dos consumidores e têm todos os dados deste, sendo que é entendimento do TJMT de responsabilidade da empresa ou banco de zelar pelo nome do consumidor ao efetivar uma contratação.
Configura-se frágil o sistema disponibilizado ao consumido que permite a contratação de serviços em seu nome por terceiro estelionatário lhe gerando transtornos.
O que se verifica é que não houve comprovação de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, por se tratarem de dados de fácil acesso por qualquer empresa, ainda mais na época da informatização.
O consumidor fica vulnerável a qualquer tipo de contratação com o uso do seu nome, de modo que há defeito na prestação do serviço lhe atribuível, já que demonstrado não haver qualquer vinculação jurídica ou fática entre as partes decorrente dos contratos que originaram os empréstimos, além das transações bancárias no Brasil quando o consumidor estava no exterior.
Ainda que as relações de consumo sejam permeadas pelo princípio da boa-fé, subsiste o dever de conferência pelo fornecedor dos serviços ou produtos acerca da veracidade das informações prestadas pelo suposto contratante.
Além disso, a conduta delituosa de terceiro que se utiliza de documentos de outrem para contratar não se encaixa nas hipóteses de excludentes de responsabilidade civil previstas no §3o do artigo 14 do CDC, pois constitui fato inerente à atividade desenvolvida pelas instituições financeiras, devendo responder por eventuais falhas na prestação do serviço.
Desse modo, há responsabilidade do apelante quanto ao dano sofrido pelo autor, em razão de não ter agido de forma diligente quando da contratação do serviço ou por ter debitado em conta faturas indevidas.
O Código de Defesa do Consumidor enfatiza tal responsabilidade ao preconizar:
“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 1°. O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I - o modo de seu fornecimento;
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a época em que foi fornecido”.
Consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça há a responsabilidade no presente caso:
“APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO - REALIZAÇÃO MEDIANTE FRAUDE - DESCONTO INDEVIDO NOS PROVENTOS - RELAÇÃO JURÍDICA INEXISTENTE - RETORNO AO STATU QUO – PREJUÍZOS EXTRAPATRIMONIAIS CONFIGURADOS - VALOR FIXADO COM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE - RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES - INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Cabe ao réu comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, o que nas ações declaratórias de inexistência de débito refere-se à prova da dívida. Não demonstrada a regularidade na contratação, tem-se por inexistente a dívida e os descontos efetivados indevidamente na aposentadoria configuram ato ilícito passível de reparação. O dano moral daí decorrente é presumido, dispensa comprovação. As instituições financeiras respondem objetivamente por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias (Súmula 479 do STJ). O montante indenizatório deve atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como ao caráter satisfativo-pedagógico da medida. Os descontos indevidos são restituídos na forma simples quando não demonstrada a má-fé.” (N.U 0005023-95.2015.8.11.0008, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 24/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019).
Neste contexto, nota-se que o apelante não demonstrou a existência de contratação com o apelado mediante documento oficial, verbal ou escrito, que teria originado o débito, ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe competia, nos termos do art. 373, inciso II do NCPC, razão pela qual a declaração de inexistência do débito é medida que se impõe.
Nos termos do art. 373, II do Código de Processo Civil, e como ensina VICENTE GRECO FILHO "Ao réu incumbe a prova da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, ou seja, o fato que, a despeito da existência do fato constitutivo, tem, no plano do direito material, o poder de impedir, modificar ou extinguir o direito do autor (...). Se o réu não provar suficientemente o fato extintivo, modificativo ou impeditivo, perde a demanda. Não existe, no processo civil, o princípio geral do in dúbio pro reo. No processo civil, in dúbio, perde a demanda quem deveria provar e não conseguiu" (in “DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO”, Vicente Greco Filho, Saraiva, 1989, 4a Edição, 2o Vol., p. 183).
De tal modo, está demonstrada a ilicitude da conduta do apelante no caso, pois se verifica que o apelado teve diversos descontos em conta por transações que não realizou, sendo manifesto o dever de indenizar, sobretudo porque o dano moral se configura in re ipsa, isto é, considera-se presumido por ser inerente à ilicitude do ato praticado, decorrendo do próprio fato, o que dispensa a demonstração do dano sofrido, conforme julgado retro mencionado.
Por consequência, não há que se falar em exercício regular de direito pelo apelante, pois não comprova que o contrato foi firmado pelo apelado e que as transações foram por ele realizada. Inclusive, em contestação não apresentou sequer um documento. Ao cobrar dívida inexistente com desconto em conta e não ressarcir totalmente o valor debitado, gerou dano, que deve ser indenizado.
Tal conduta, inclusive, justifica sua condenação nas custas e honorários, pela aplicação do princípio da causalidade, sendo que, devidamente notificado extrajudicialmente, manteve-se inerte na resolução da totalidade do litígio, motivo pelo qual se ajuizou a ação.
Em relação ao arbitramento do quantum devido a título de compensação por dano moral, o Magistrado deve sempre ter como princípios norteadores a razoabilidade, a moderação e o bom senso, sopesar as condições econômicas e sociais das partes, as circunstâncias do fato, a repercussão do ato danoso e os propósitos compensatório e pedagógico-punitivo do instituto.
SÍLVIO DE SALVO VENOSA, acerca do tema, ensina que a reparação do dano moral deve constituir-se em compensação a vítima, e que o valor seja suficiente para brotar desestímulo na causadora do dano, de modo que não reincida na prática do ato ilícito.
Comenta ainda que “Temos que levar em conta, por outro lado, além da situação particular de nosso país de pobreza endêmica e má e injusta distribuição de renda, que a indenização não pode ser de tal monta que acarrete a penúria ou pobreza do causador do dano, pois, certamente, outro problema social seria criado. Os julgados devem buscar o justo equilíbrio no caso concreto (...)” (In, Direito Civil: Responsabilidade Civil, 4. ed., São Paulo, Atlas, 2004, p. 41).
Este também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, além disso, tem consagrado a doutrina da tripla função na indenização do dano moral: compensatória, para amenizar os danos que a vítima sofreu ou sofre; punitiva, para penalizar o autor pela prática do ato lesivo; e preventiva, para mudar a ideia social de cometimento de novos atos ilícitos:
“RECURSOS ESPECIAIS. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PUBLICAÇÃO DE LIVRO. FALSO RELATO DE CUNHO RACISTA E EUGÊNICO ATRIBUÍDO A POLÍTICO. REPERCUSSÃO NACIONAL E INTERNACIONAL DA FALSA IMPUTAÇÃO. DANO MORAL REPARAÇÃO ESPECÍFICA. PRINCÍPIO DA REPARAÇÃO INTEGRAL DO DANO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. NÃO RECEBIMENTO DA APELAÇÃO POR PREMATURIDADE. TRÂNSITO EM JULGADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR RAZOÁVEL. REVISÃO. SÚMULA 7/ST (...) 5. A indenização por danos morais possui tríplice função, a compensatória, para mitigar os danos sofridos pela vítima; a punitiva, para condenar o autor da prática do ato ilícito lesivo, e a preventiva, para dissuadir o cometimento de novos atos ilícitos. Ainda, o valor da indenização deverá ser fixado de forma compatível com a gravidade e a lesividade do ato ilícito e as circunstâncias pessoais dos envolvidos. (...)” (REsp 1440721/GO, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 11/11/2016-destaquei).
De acordo com os acontecimentos relatados, considerando a tríplice função da indenização por dano moral, que o montante arbitrado deve ser compatível com a gravidade e a lesividade do ilícito praticado, bem como as circunstâncias pessoais das partes, entendo que a compensação deve ser minorada para R$ 8.000,00 (oito mil reais), montante que atinge os fins a que se destina, revelando-se suficiente para garantir a punição do apelante e não configura enriquecimento ilícito ao apelado, além de se enquadrar em caso análogo desta Câmara (0007365-30.2018.8.11.0055).
Ante o exposto, PROVEJO EM PARTE O RECURSO e minoro a indenização para R$ 8.000,00 (oito mil reais).
Deixo de majorar os honorários, pois o desempenho recursal resultou em entendimento favorável a quem sucumbiu em primeiro grau, sendo incoerente a majoração de sua sucumbência nos termos do art. 85, §11o, do CPC.
Intimem-se.
Cumpra-se.
Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho
Relatora