Tribunal: TJMT
Processo: 1011623-66.2020.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: DIRCEU DOS SANTOS
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-06-04
Data de publicação: 2020-06-04

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE MATO GROSSO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GAB. DES. DIRCEU DOS SANTOS
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO No: 1011623-66.2020
AGRAVANTE: MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S.A.
AGRAVADA: INÊS GOMES ROSA.
AGRAVO DE INSTRUMENTO – COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL. VÍCIOS CONSTRUTIVOS. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – TEORIA DA CARGA DINÂMICA DA PROVA – LIMINAR RECURSAL INDEFERIDA.
As disposições do CDC devem ser aplicadas integralmente no âmbito processual, especialmente no que tange à facilitação da defesa da parte hipossuficiente da relação jurídica. Assim, encontra-se a inversão do ônus da prova, que pode abranger, inclusive, o ônus pelo pagamento das custas da perícia, em interpretação do princípio da carga dinâmica da prova, o qual encontra-se atualmente positivado pelo §1o, do art. 373, do CPC.
Hipótese em que, operada a inversão do onus probandi, a construtora revela-se a principal interessada na realização da perícia técnica, além de deter a maior facilidade econômica, organizacional e/ou circunstancial de viabilizar a produção da prova, que é imprescindível ao deslinde da controvérsia.
Disposição do art. 95 do CPC mitigada, em prol dos princípios contidos na legislação consumerista, e visando a dar efetividade à prestação jurisdicional.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S.A, visando reformar a decisão proferida pelo Juízo da 10a Vara Cível da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c.c Reparação Indenizatória por Danos Morais no 1001195-67.2018.8.11.0041, determinou de ofício a produção de prova pericial, e que o pagamento dos honorários periciais correrão por conta da empresa recorrente.
Irresignada, a empresa recorrente alega que a Agravada não demonstrou a verossimilhança de suas alegações, nem tampouco a sua hipossuficiência, motivo pelo qual é imprescindível a reforma da decisão ora guerreada.
Aduz que o art. 373, I do CPC, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, ônus este que a Agravada não se desincumbiu.
Entende que, o instituto da inversão do ônus da prova só será aplicado caso reste patente a hipossuficiência do consumidor para demonstrar os fatos por ele alegados ou, por evidência da verossimilhança de suas alegações.
Afirma que no caso não se justifica a inversão do ônus da prova, eis que inexiste efetiva hipossuficiência da parte Agravada ou qualquer condição de vulnerabilidade de sua parte. Ademais, conforme relatado pela própria Agravada em sua exordial, bem como, os reparos na tubulação de gás já foram realizados e, por essa razão, não há que se falar em realização de prova pericial. Ressalta-se que as provas cabíveis ao caso concreto, podem ser facilmente produzidas pela Agravada e, no caso em tela, já foram produzidas de forma documental.
Por fim, alega, ainda, que tal cominação pode lhe causar lesão grave e de difícil reparação.
Requer o deferimento do efeito suspensivo e, ao final, o provimento do agravo de instrumento para reformar a decisão, a fim de cassar a produção da prova pericial.
Em breve relato, era o que merecia apreço.
Decido
A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator se, da imediata produção de seus efeitos, houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 995, parágrafo único e art. 1.019, I, do CPC).
Na espécie dos autos, atento ao expendido na exordial, ao exame da documentação acostada, em juízo provisório, e nos estritos limites da cognição sumária permitida a esta fase processual, entendo que não restaram configurados os pressupostos autorizadores ao deferimento da pretensão recursal.
Isso porque é facultado ao Juiz manipular os meios de prova, de maneira a formar o seu convencimento, que deverá estar ligado “logicamente à apreciação jurídica daquilo que restou demonstrado nos autos” (Theodoro Júnior, Humberto. in Curso de Direito Processual Civil, volume I. Rio de Janeiro: Forense, 2007. 47a edição, pág. 475).
Diz-se, portanto, ser o Juiz o destinatário da prova.
Nessa qualidade, constatando que o conjunto probatório dos autos é insuficiente a orientar o seu convencimento jurisdicional, pode deferir, segundo a sua conveniência, a produção das provas que entender serem determinantes à solução do litígio.
É isto, precisamente, o que se tem na hipótese: o d. Juiz a quo, reputando complexa a matéria discutida nos autos, entendeu necessária a produção das provas em comento:
(...) É válido registrar que no caso em análise é aplicável a teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova, a qual parte da premissa que pode o Magistrado realizar a distribuição do ônus probatório segundo as condições das partes. Assim, sendo uma das partes hipossuficiente na relação jurídica, pode o Magistrado determinar a inversão probatória , recaindo o encargo quando da necessidade da produção de provas na parte que melhor dispor de condições técnicas, profissionais e econômico-financeira, a fim de se apurar a verdade real. Registra-se que as partes devem guardar consigo durante o decorrer do processo os princípios da boa fé e da cooperação em vista de obter a verdadeira justiça.
Desta forma, sendo a autora beneficiária da justiça gratuita, e de conhecimento de todos que o Estado, o qual caberia o ônus de suportar tal encargo não dispõe de verba suficiente para realização de tais provas, o que leva os peritos particulares a recusar as nomeações. Em respeito ao princípio da cooperação processual, aliado a hipossuficiência do autor, entendo perfeitamente possível que tal encargo seja suportado pelas requeridas. (...)
Em casos como o presente, deve-se aplicar integralmente as disposições do Código de Defesa do Consumidor, dentre elas a de facilitação da defesa da parte hipossuficiente na relação jurídica, inclusive com a inversão do ônus da prova, estendendo-se tal dispositivo ao ônus pelo pagamento das custas da perícia, em interpretação do princípio da carga dinâmica da prova.
Definida como instituto de direito processual, porquanto se desenvolve dentro do processo e é regulada por normas processuais, a prova é tida pela doutrina como direito fundamental, ligada aos princípios constitucionais do devido processo legal e do contraditório, sendo considerada um dos fundamentos basilares do sistema processual contemporâneo, senão a função precípua do processo de conhecimento.
A atividade probatória, portanto, serve para que as partes litigantes demonstrem o acontecimento dos fatos ao juiz, destinatário por excelência da prova, com vistas a formar-lhe o convencimento. Se há lide, pressupõe-se a divergência acerca do objeto litigioso, servindo a prova como meio de sanear a dúvida. O contexto probatório é tão importante ao processo que a falha na produção do convencimento pode gerar a perda da demanda, do direito que se busca.
Acerca do pedido de realização de prova, importante referir que não se trata de um dever stricto sensu, e sim de um ônus, uma faculdade à parte. A realização da prova será do interesse de cada litigante, justificando a atitude de cada um dentro do processo. O não cumprimento do ônus, portanto, poderá acarretar a sucumbência da parte que dele não se desincumbiu.
Nessa senda, tem-se que, invertido o ônus da prova, incumbiria à parte requerida, ora agravante a realização de prova no sentido de inexistirem os defeitos construtivos apontados na inicial, o que certamente se verificaria com o exame técnico. No entanto, tendo ambas as partes postulado a realização de perícia, acabou-se por determinar que apenas a ré arcasse com a verba honorária, a despeito da redação do art. 95 do CPC.
Nesse ponto, ingressa o entendimento acerca da possibilidade/necessidade de dinamização do ônus da prova. Na ideia de se minimizar eventuais injustiças que possam ocorrer em um sistema probatório que é padronizado, a distribuição da prova de maneira dinâmica permite uma análise mais profunda das relações conflituosas.
Assim, a teoria dos ônus probatórios dinâmicos, conhecida também por teoria da carga dinâmica da prova, surge não pela mão do legislador, mas por obra da doutrina que, embora não firmemente baseada na noção de direitos fundamentais e do processo na perspectiva do formalismo-valorativo, foi a primeira que marcou a possibilidade de relativização da distribuição legal dos ônus probatórios por obra exclusiva do juiz.
Atualmente, a doutrina em estudo foi positivada pelo CPC, que passou a prever expressamente no §1o, do seu art. 373:
§1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
No caso, deve ser ponderada, ainda, a hiperssuficiência financeira da agravada em relação à autora, detendo aquela melhores condições de produzir a prova necessária ao deslinde da controvérsia. Ora, alegado o vício construtivo, e negando a construtora tal ocorrência, cabe-lhe a prova do que sustenta, pois, não havendo essa inversão, corre-se o risco de negar um pleito legítimo do consumidor (adquirente da unidade), dada sua hipossuficiência, que o impede de produzir a prova técnica.
Portanto, flagrante a necessidade de aplicação da teoria da carga dinâmica da prova ao caso em tela, mitigando-se a disposição contida no art. 95 do CPC.
Desse modo, deve ser mantida a decisão interlocutória hostilizada, que, ante a inversão do ônus da prova, atribuiu à requerida/agravante o ônus de realizar o adiantamento dos honorários do perito, a fim de que seja produzida a prova de seu interesse.
Com essas considerações, por ora, INDEFIRO a medida liminar recursal vindicada.
Notifique-se o Juízo de origem para que, querendo, preste as informações que entender necessárias.
Intime-se a parte agravada, como de estilo, para, querendo e no prazo legal, apresentar contraminuta.
Às providências.
Desembargador DIRCEU DOS SANTOS
Relator

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE MATO GROSSO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GAB. DES. DIRCEU DOS SANTOS
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO No: 1011623-66.2020
AGRAVANTE: MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S.A.
AGRAVADA: INÊS GOMES ROSA.
AGRAVO DE INSTRUMENTO – COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL. VÍCIOS CONSTRUTIVOS. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – TEORIA DA CARGA DINÂMICA DA PROVA – LIMINAR RECURSAL INDEFERIDA.
As disposições do CDC devem ser aplicadas integralmente no âmbito processual, especialmente no que tange à facilitação da defesa da parte hipossuficiente da relação jurídica. Assim, encontra-se a inversão do ônus da prova, que pode abranger, inclusive, o ônus pelo pagamento das custas da perícia, em interpretação do princípio da carga dinâmica da prova, o qual encontra-se atualmente positivado pelo §1o, do art. 373, do CPC.
Hipótese em que, operada a inversão do onus probandi, a construtora revela-se a principal interessada na realização da perícia técnica, além de deter a maior facilidade econômica, organizacional e/ou circunstancial de viabilizar a produção da prova, que é imprescindível ao deslinde da controvérsia.
Disposição do art. 95 do CPC mitigada, em prol dos princípios contidos na legislação consumerista, e visando a dar efetividade à prestação jurisdicional.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S.A, visando reformar a decisão proferida pelo Juízo da 10a Vara Cível da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c.c Reparação Indenizatória por Danos Morais no 1001195-67.2018.8.11.0041, determinou de ofício a produção de prova pericial, e que o pagamento dos honorários periciais correrão por conta da empresa recorrente.
Irresignada, a empresa recorrente alega que a Agravada não demonstrou a verossimilhança de suas alegações, nem tampouco a sua hipossuficiência, motivo pelo qual é imprescindível a reforma da decisão ora guerreada.
Aduz que o art. 373, I do CPC, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, ônus este que a Agravada não se desincumbiu.
Entende que, o instituto da inversão do ônus da prova só será aplicado caso reste patente a hipossuficiência do consumidor para demonstrar os fatos por ele alegados ou, por evidência da verossimilhança de suas alegações.
Afirma que no caso não se justifica a inversão do ônus da prova, eis que inexiste efetiva hipossuficiência da parte Agravada ou qualquer condição de vulnerabilidade de sua parte. Ademais, conforme relatado pela própria Agravada em sua exordial, bem como, os reparos na tubulação de gás já foram realizados e, por essa razão, não há que se falar em realização de prova pericial. Ressalta-se que as provas cabíveis ao caso concreto, podem ser facilmente produzidas pela Agravada e, no caso em tela, já foram produzidas de forma documental.
Por fim, alega, ainda, que tal cominação pode lhe causar lesão grave e de difícil reparação.
Requer o deferimento do efeito suspensivo e, ao final, o provimento do agravo de instrumento para reformar a decisão, a fim de cassar a produção da prova pericial.
Em breve relato, era o que merecia apreço.
Decido
A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator se, da imediata produção de seus efeitos, houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 995, parágrafo único e art. 1.019, I, do CPC).
Na espécie dos autos, atento ao expendido na exordial, ao exame da documentação acostada, em juízo provisório, e nos estritos limites da cognição sumária permitida a esta fase processual, entendo que não restaram configurados os pressupostos autorizadores ao deferimento da pretensão recursal.
Isso porque é facultado ao Juiz manipular os meios de prova, de maneira a formar o seu convencimento, que deverá estar ligado “logicamente à apreciação jurídica daquilo que restou demonstrado nos autos” (Theodoro Júnior, Humberto. in Curso de Direito Processual Civil, volume I. Rio de Janeiro: Forense, 2007. 47a edição, pág. 475).
Diz-se, portanto, ser o Juiz o destinatário da prova.
Nessa qualidade, constatando que o conjunto probatório dos autos é insuficiente a orientar o seu convencimento jurisdicional, pode deferir, segundo a sua conveniência, a produção das provas que entender serem determinantes à solução do litígio.
É isto, precisamente, o que se tem na hipótese: o d. Juiz a quo, reputando complexa a matéria discutida nos autos, entendeu necessária a produção das provas em comento:
(...) É válido registrar que no caso em análise é aplicável a teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova, a qual parte da premissa que pode o Magistrado realizar a distribuição do ônus probatório segundo as condições das partes. Assim, sendo uma das partes hipossuficiente na relação jurídica, pode o Magistrado determinar a inversão probatória , recaindo o encargo quando da necessidade da produção de provas na parte que melhor dispor de condições técnicas, profissionais e econômico-financeira, a fim de se apurar a verdade real. Registra-se que as partes devem guardar consigo durante o decorrer do processo os princípios da boa fé e da cooperação em vista de obter a verdadeira justiça.
Desta forma, sendo a autora beneficiária da justiça gratuita, e de conhecimento de todos que o Estado, o qual caberia o ônus de suportar tal encargo não dispõe de verba suficiente para realização de tais provas, o que leva os peritos particulares a recusar as nomeações. Em respeito ao princípio da cooperação processual, aliado a hipossuficiência do autor, entendo perfeitamente possível que tal encargo seja suportado pelas requeridas. (...)
Em casos como o presente, deve-se aplicar integralmente as disposições do Código de Defesa do Consumidor, dentre elas a de facilitação da defesa da parte hipossuficiente na relação jurídica, inclusive com a inversão do ônus da prova, estendendo-se tal dispositivo ao ônus pelo pagamento das custas da perícia, em interpretação do princípio da carga dinâmica da prova.
Definida como instituto de direito processual, porquanto se desenvolve dentro do processo e é regulada por normas processuais, a prova é tida pela doutrina como direito fundamental, ligada aos princípios constitucionais do devido processo legal e do contraditório, sendo considerada um dos fundamentos basilares do sistema processual contemporâneo, senão a função precípua do processo de conhecimento.
A atividade probatória, portanto, serve para que as partes litigantes demonstrem o acontecimento dos fatos ao juiz, destinatário por excelência da prova, com vistas a formar-lhe o convencimento. Se há lide, pressupõe-se a divergência acerca do objeto litigioso, servindo a prova como meio de sanear a dúvida. O contexto probatório é tão importante ao processo que a falha na produção do convencimento pode gerar a perda da demanda, do direito que se busca.
Acerca do pedido de realização de prova, importante referir que não se trata de um dever stricto sensu, e sim de um ônus, uma faculdade à parte. A realização da prova será do interesse de cada litigante, justificando a atitude de cada um dentro do processo. O não cumprimento do ônus, portanto, poderá acarretar a sucumbência da parte que dele não se desincumbiu.
Nessa senda, tem-se que, invertido o ônus da prova, incumbiria à parte requerida, ora agravante a realização de prova no sentido de inexistirem os defeitos construtivos apontados na inicial, o que certamente se verificaria com o exame técnico. No entanto, tendo ambas as partes postulado a realização de perícia, acabou-se por determinar que apenas a ré arcasse com a verba honorária, a despeito da redação do art. 95 do CPC.
Nesse ponto, ingressa o entendimento acerca da possibilidade/necessidade de dinamização do ônus da prova. Na ideia de se minimizar eventuais injustiças que possam ocorrer em um sistema probatório que é padronizado, a distribuição da prova de maneira dinâmica permite uma análise mais profunda das relações conflituosas.
Assim, a teoria dos ônus probatórios dinâmicos, conhecida também por teoria da carga dinâmica da prova, surge não pela mão do legislador, mas por obra da doutrina que, embora não firmemente baseada na noção de direitos fundamentais e do processo na perspectiva do formalismo-valorativo, foi a primeira que marcou a possibilidade de relativização da distribuição legal dos ônus probatórios por obra exclusiva do juiz.
Atualmente, a doutrina em estudo foi positivada pelo CPC, que passou a prever expressamente no §1o, do seu art. 373:
§1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
No caso, deve ser ponderada, ainda, a hiperssuficiência financeira da agravada em relação à autora, detendo aquela melhores condições de produzir a prova necessária ao deslinde da controvérsia. Ora, alegado o vício construtivo, e negando a construtora tal ocorrência, cabe-lhe a prova do que sustenta, pois, não havendo essa inversão, corre-se o risco de negar um pleito legítimo do consumidor (adquirente da unidade), dada sua hipossuficiência, que o impede de produzir a prova técnica.
Portanto, flagrante a necessidade de aplicação da teoria da carga dinâmica da prova ao caso em tela, mitigando-se a disposição contida no art. 95 do CPC.
Desse modo, deve ser mantida a decisão interlocutória hostilizada, que, ante a inversão do ônus da prova, atribuiu à requerida/agravante o ônus de realizar o adiantamento dos honorários do perito, a fim de que seja produzida a prova de seu interesse.
Com essas considerações, por ora, INDEFIRO a medida liminar recursal vindicada.
Notifique-se o Juízo de origem para que, querendo, preste as informações que entender necessárias.
Intime-se a parte agravada, como de estilo, para, querendo e no prazo legal, apresentar contraminuta.
Às providências.
Desembargador DIRCEU DOS SANTOS
Relator