Tribunal: TJMT
Processo: 1014511-08.2020.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO — AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1014511-08.2020.8.11.0000 — CLASSE 202 — CNJ — CÍVEL — COMARCA DE NOVA XAVANTINA
AGRAVANTE: VOLMIR TOLOTTI;
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO.
Vistos etc.
Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto por Volmir Tolotti contra a decisão que, em ação anulatória de débito fiscal com pedido de tutela antecipada proposta contra o Estado de Mato Grosso, indeferiu a tutela provisória de urgência.
Assegura que entre a interposição do agravo de instrumento no 1004735-18.2019.811.0000 e o acordão proferido naqueles autos, “ocorreu a revogação da penalidade (Art. 45, IV, “b” da Lei 7098/98) imputada por meio da NAI no 51731001022018121”, porquanto “em 30.10.2019 fora publicada a Lei 10.978/19 a qual revogou integralmente o artigo 45 da Lei 7098/98”,
Assevera que “a conduta que lhe fora atribuída não condiz com o procedimento realizado pelo Agravante, podendo o Fisco no máximo atribuir-lhe a penalidade por escrituração de documento fiscal, e não por ‘suposta’ emissão de Nota Fiscal Eletrônica inidônea, pois está ultima de fato não ocorreu, conforme demonstram as próprias notas fiscais juntas pelo Agravado, as quais comprovam que foram emitidas pela empresa Silva Machado & Gomes dos Santos Ltda e devidamente autorizadas pelo Fisco na época dos fatos geradores.”.
Afiança que, “houve falha na autuação em relação ao Agravante, mesmo antes do dispositivo legal ser revogado, pois não há, no Relatório Fiscal, indicação individualizada da conduta que este teria praticado, ensejando aplicação de penalidade, nem detalhamento da forma pela qual tenha concorrido para a prática da infração imputada”.
Afirma que, “está em plena época de colheita e necessita emissão de Nota Fiscal quase que diariamente”, pelo que tem sido “tolhido do seu direito por ter lançado em sua conta corrente fiscal da SEFAZ/MT o Auto de Infração (NAI) n. 51731001022018121, objeto da presente demanda”.
Acentua que, “o artigo 112 da Lei 5.172/1966 – Código Tributário Nacional, determina que a lei tributária que define infrações, ou lhe comine penalidades, deve ser interpretada da maneira mais favorável ao acusado”.
Requer a antecipação de tutela da pretensão recursal para que seja determinada “a imediata suspensão da NAI n. 51731001022018121”.
É o relatório.
De inicio, anoto que, em 18 de dezembro de 2018, o Juízo de Primeira Instância deferiu a tutela provisória de urgência consubstanciada na ausência de “comprovação da concorrência do requerente para a prática do ato ilegal” (Processo Judicial Eletrônico no 1000876-89.2018.8.11.0012, Primeira Instância, Id. 17160149), cujo dispositivo da decisão é do seguinte teor:
[...] Ante o exposto, defiro o pedido antecipatório, para o fim de suspender o crédito exigido pelo NAI no 51731001022018121, bem como determinar a reabilitação do requerente para fins de operações de saídas internas com não incidência ou diferimento do ICMS.
Cite-se o requerido, para, querendo, contestar o pedido inicial no prazo legal (arts. 183 c/c 335, ambos do CPC), devendo juntar com sua defesa os documentos dos quais dispuser para a prova de suas alegações, sob pena de preclusão, exceto na hipótese do art. 435 do CPC.
Apresentada a defesa e havendo arguição de quaisquer das matérias elencadas no art. 337 do CPC, intime a parte autora para manifestar no prazo de 15 (quinze) dias.
Após, intimem-se as partes para, no prazo de 10 (dez) dias, especificarem as provas que pretendem produzir, justificando-as, sob pena de indeferimento.
Decorrido o prazo, com ou sem manifestação, retornem-me os autos conclusos para nova deliberação, ou julgamento antecipado da lide, se for o caso.
Cumpra-se. [...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1000876-89.2018.8.11.0012, Primeira Instância, Id. 17160149).
Contra essa decisão, o Estado de Mato Grosso interpôs agravo de instrumento (Processo Judicial Eletrônico no 1004735-18.2019.811.0000), com pedido de efeito suspensivo, com fundamento na ausência dos requisitos para o deferimento da tutela provisória de urgência, mormente, porque, incabível o deferimento do pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário sem o depósito do montante integral e em dinheiro, nos termos do artigo 151, II, do Código Tributário Nacional.
O recurso foi recebido e deferido, em parte, o efeito suspensivo, quanto à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, até o julgamento definitivo da Câmara.
Por conseguinte, na sessão de julgamento ocorrida no dia 9 de junho de 2020, a Câmara, por maioria, deu provimento ao recurso do Estado para indeferir a tutela provisória de urgência.
O acórdão está assim ementado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO — SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DECORRENTE DE MULTA POR DEScumprimento de obrigação acessória — contribuinte solidário — TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA — DEFERIMENTO — INADMISSIBILIDADE — REQUISITOS AUTORIZADORES — INEXISTÊNCIA.
Não é admissível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorrente de não cumprimento de obrigação acessória quando ausentes os requisitos essenciais para o deferimento da tutela provisória de urgência.
Recurso provido. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo de instrumento no 1004735-18.2019.811.0000, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 1o de julho de 2020).
Na data de 22 de maio de 2020, antes do julgamento do recurso de agravo de instrumento no 1004735-18.2019.811.0000, Volmir Tolotti, manifestou nos autos de origem:
[...] diante da pertinência dos pedidos contidos na inicial, visando combater a arbitrariedade do fisco estadual, buscando o garantir o direito liquido e certo do contribuinte em poder exercer suas atividades, bem como afastado um lançamento eivado de vícios requer a manutenção da suspensão dos lançamentos ora combatidos, haja vista resta patente que o fisco estadual não individualizou as condutas e, inclusive, imputou ao Impetrante, ora Requerente, infração e penalidade diversas da que realmente efetuou. [...]. (Primeira Instância, Id. 32539423).
Sem que o Juízo de Primeiro Grau antes decidisse acerca do pedido retro mencionado, na data de 25 de junho de 2020, o agravante com fundamento em novos fatos, requereu:
[...] Portanto, diante da situação aqui relatada, bem como na urgente necessidade em obter a CND para poder usufruir do seu credenciamento no diferimento perante O fisco estadual, o Contribuinte requer a anulação integral do lançamento, haja vista a legislação imputada fora revogada pela própria SEFAZ/MT EM 30.10.2019 (docs anexos), bem como seja determinada a imediata emissão de CND ao contribuinte, haja vista a NAI 51731001022018121 constante na conta corrente fiscal do Requerente resta nula, pois já fora revogada e a SEFAZ sequer corrigiu o lançamento, conforme consta nos autos. [...]. (Primeira Instância, Id. 33982120).
Em 30 de junho de 2020, prolatou-se, então, a decisão agravada:
[...] Por ora, indefiro os pedidos formulados pela parte autora em ids. 33982120 e 32539423.
Conforme se extrai da decisão juntada em id. 19755679, proferida pelo Ilmo. Desembargador Dr. Luiz Carlos da Costa, foi suspensa em parte a decisão proferida por este juízo no que diz respeito à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, eis que a parte autora não procedeu ao depósito integral e em dinheiro do crédito tributário, não atendendo ao requisito insculpido no art. 151, II, do CTN.
Portanto, não havendo nenhuma decisão proferida pelo Juízo ad quem modificando seu entendimento prévio, não cabe a este Juízo fazê-lo.
Com efeito, certifique-se a Secretaria eventual decisão e trânsito em julgado do agravo de instrumento interposto.
Após, conclusos. [...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1000876-89.2018.8.11.0012, Primeira Instância, Id. 34103388).
O pedido de suspensão da exigibilidade do crédito da Fazenda Pública consistente em multa, no montante de R$ 51.438.10: cinquenta e um mil quatrocentos e trinta e oito reais e dez centavos, decorrente de imposição de penalidade prevista no artigo 45, IV, b, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, em vigor à época da lavratura da Notificação/Auto de Infração (NAI) no 51731001022018121, de 2 de agosto de 2018 (Primeira Instância, petição inicial – Id. 17115768, fls. 38), senta praça na alegação de que: i) o descumprimento do dever instrumental decorreria de ato praticado por terceiro, no caso, Silva Machado & Gomes dos Santos Ltda.; ii) existe erro de tipificação da conduta do infrator; e iii) resta revogado integralmente o artigo 45, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998.
Pois bem.
Recentemente foi julgada a ação direta de inconstitucionalidade no 4845/MT pelo Tribunal Mais Alto, no qual se declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 18-C da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, acrescentado pela Lei no 9.226, de 22 de outubro de 2009, as razões de decidir estão assim fundamentadas:
[...] 10. A norma, de fato, aborda matéria reservada a lei complementar federal pelo art. 146, III, b, da CF, caracterizando uma inconstitucionalidade formal. Isto porque avança em dois pontos sobre os quais não poderia a lei estadual inovar, transbordando de sua competência: (i) amplia o rol das pessoas que poderiam ser pessoalmente responsáveis pelo crédito tributário; (ii) dispõe diversamente sobre as circunstâncias em que poderia haver a responsabilização do terceiro.
Aliás, penetrar nesses dois pontos seria algo vedado até à lei ordinária federal, porque estaria violando a reserva de lei complementar estatuída pelo art. 146, III, b, da CF, nos moldes do que foi decidido no RE 562.276, já anteriormente comentado.
11. Sobre a norma objeto desta ação, em primeiro lugar, ao prever que responde solidariamente com o sujeito passivo pelas infrações praticadas ‘toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente’, no cumprimento da obrigação tributária, o parágrafo único do art. 18-C da Lei no 7.098/1998 do Estado de Mato Grosso alterou a matriz de responsabilização prevista no art. 135 do Código Tributário Nacional, ampliando o rol de terceiros que poderiam responder pelo crédito tributário na hipótese de prática de infrações. Estabelecer quais são os terceiros que responderão pelos créditos decorrentes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos é matéria de norma geral, que deve ser veiculada por lei complementar federal, conforme estabelece a Constituição Federal em seu art. 146, inciso III, alíneas a e b.
12. Em segundo lugar, ao estabelecer que a responsabilização do terceiro ocorrerá nos casos de infração praticada com omissão ou fraude, a norma estadual adota critérios diversos daqueles previstos no CTN.
Conforme a norma geral federal, para haver a responsabilidade tributária pessoal do terceiro, este deve ter praticado atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (CTN, art. 135, caput). O legislador estadual, todavia, apresenta critérios outros para a responsabilização de terceiros. Não podendo o legislador estadual dispor de forma diversa daquela estabelecida pela legislação federal nesta seara, a conclusão é pela inconstitucionalidade formal do parágrafo único do art. 18-C da Lei no 7.098/1998 do Estado de Mato Grosso. [...].
É esta a ementa do acórdão:
Direito Constitucional e Tributário. Ação direta de inconstitucionalidade. Responsabilidade tributária de terceiros por infrações. Lei estadual em conflito com regramento da norma geral federal. Inconstitucionalidade formal.
1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade que tem por objeto o parágrafo único do art. 18-C da Lei no 7.098/1998, acrescentado pelo art. 13 da Lei no 9.226/2009, do Estado de Mato Grosso, que atribui responsabilidade tributária solidária por infrações a toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente, no cumprimento da obrigação tributária, especialmente a advogado, economista e correspondente fiscal.
2. Ainda que a norma impugnada trate exclusivamente de Direito Tributário (CF, art. 24, I) e não de regulamentação de profissão (CF, art. 22, XVI), há o vício de inconstitucionalidade formal. Ao ampliar as hipóteses de responsabilidade de terceiros por infrações, prevista pelos arts. 134 e 135 do Código Tributário Nacional - CTN, a lei estadual invade competência do legislador complementar federal para estabelecer as normas gerais na matéria (art. 146, III, b, da CF).
3. A norma estadual avançou em dois pontos de forma indevida, transbordando de sua competência: (i) ampliou o rol das pessoas que podem ser pessoalmente responsáveis pelo crédito tributário; (ii) dispôs diversamente do CTN sobre as circunstâncias autorizadoras da responsabilidade pessoal do terceiro.
4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. Fixação da seguinte tese: ‘É inconstitucional lei estadual que disciplina a responsabilidade de terceiros por infrações de forma diversa da matriz geral estabelecida pelo Código Tributário Nacional’. (STF, Tribunal Pleno, ADI 4845/MT, relator Ministro Roberto Barroso, julgamento em 13 de fevereiro de 2020, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 4 de março de 2020). [com itálico no original]
O artigo 18-C, cabeça, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com a redação dada pela Lei no 7.867, de 20 de dezembro de 2002, e o parágrafo único acrescentado pela Lei no 9.226, de 22 de outubro de 2009, declarado inconstitucional, preceituam que:
Art. 18-C. Responde solidariamente com o sujeito passivo pelas infrações praticadas, em relação às disposições desta lei e demais obrigações contidas na legislação tributária, o profissional de Contabilidade, responsável pela escrituração fiscal e/ou contábil do contribuinte, no que pertine a prestação de informações com omissão ou falsidade.
Parágrafo único. Respondem, também, solidariamente com o sujeito passivo pelas infrações praticadas, em relação às disposições desta lei e demais obrigações contidas na legislação tributária, no que se refere à prestação de informações com omissão ou falsidade, o administrador, o advogado, o economista, o correspondente fiscal, o preposto, bem como toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente, no cumprimento da referida obrigação. [sem negrito no original]
O parágrafo único do artigo 18-C da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, no entender do Supremo Tribunal Federal, teria ampliado o rol dos responsáveis tributários previsto nos artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional, com a inclusão do administrador, do advogado, do economista, do correspondente fiscal, do preposto, bem como de toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente, no cumprimento da obrigação tributária. E no caso do agravante, enquadrar-se-ia na última parte.
De fato, a responsabilidade solidária do agravante decorreria de fraude, em tese, praticada por Silva Machado & Gomes dos Santos Ltda., que consistiria na emissão de notas fiscais sem comprovação de regularidade da operação, no caso, sem prova da efetiva saída de mercadorias, consoante está posto na Notificação/Auto de Infração (NAI) no 51731001022018121, datada de 28 de agosto de 2018:
[...] Dados Contribuinte
Nome/Razão Social: Silva Machado & Gomes dos Santos Ltda.
[...]
Complemento: Contribuinte não comprovou que a emissão das notas fiscais correspondem a uma efetiva saída, bem como, não ficou comprovada a transmissão de propriedade das mercadorias. Solidariedade aplicada nos termos do artigo 113 e 124 do Código Tributário Nacional (Lei 5172/66) e Parágrafo Único do Artigo 18-C da Lei 7098/98. Solidário escriturou/declarou e não ficou comprovada a realização das operações mercantis.
Informação GFIS No 376/2018- Outras informações e demonstrativo do solidário estão anexo ao processo no 5441693/2018 - Volmir Tolotti IE: 13.401.604-1 [...].(Processo Judicial Eletrônico no 1000876-89.2018.8.11.0012, Primeiro Instância, Id. 17115777, fls. 5/9).
Nada obstante, penso que não é possível, a princípio, atribuir responsabilidade ao agravante, na condição de terceiro, pela prestação de informação, em tese, falsa, em razão de ato praticado pelo contribuinte, porque não se enquadraria nas hipóteses de responsabilidade de terceiro previstas nos artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional.
Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:
I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;
II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;
III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;
IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;
V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;
VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;
VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.
Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório.
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
Ademais, não se trata de hipótese em que o agravante, na condição de adquirente de mercadorias, tenha sido beneficiado por eventual aproveitamento de crédito de ICMS decorrente do princípio da não-cumulatividade, porquanto, repiso, cuida-se de imposição de penalidade prevista no então vigente artigo 45, IV, b, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998: “emissão de documento fiscal que consigne declaração falsa quanto ao estabelecimento de origem ou de destino da mercadoria, ou do serviço; emissão de documento fiscal que não corresponda a saída de mercadoria, a transmissão de propriedade da mercadoria, a entrada de mercadoria no estabelecimento ou, ainda, a prestação ou a utilização de serviço - multa equivalente a 50% (cinquenta por cento) do valor da operação ou prestação indicado no documento fiscal”.
É verdade que já proferi decisões em sentido contrário com fundamento no parágrafo único do artigo 18-C da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, acrescentado pela Lei no 9.226, de 22 de outubro de 2009, o qual foi declarado inconstitucional pelo Tribunal Mais Alto, inclusive, no voto condutor do agravo de instrumento no 1004735-18.2019.811.0000 que deu provimento ao recurso para indeferir a tutela provisória de urgência.
No entanto, decorre da própria racionalidade do discurso jurídico de serem provisórios os posicionamentos firmados, passíveis, portanto, de alteração sempre que um melhor argumento, tal como explicita Habermas, se imponha na prática comunicativa.
No discurso, o convencimento é condicionado pela ‘coação do melhor argumento’, no sentido de que sua racionalidade consiste na submissão racional ao melhor argumento. Não se pode abrir mão do melhor argumento e deixar de acatá-lo sem deixar de ser ‘racional’ no discurso. Só se pode fazê-lo, portanto, recorrendo-se à ação estratégica. A racionalidade da própria argumentação está assentada em se acatar o melhor argumento (ou seja, aquele que possui melhores razões para resistir às críticas opostas), e quem entra em um discurso assume pragmaticamente a obrigação ilocucionária de acatá-lo. Por ‘melhor argumento’ devemos entender aquele que melhor resiste às críticas levantadas pelos outros envolvidos no discurso, o que significa que a determinação de qual seja o melhor argumento só pode ser apresentada no próprio discurso, pragmaticamente, e não de maneira absoluta e prévia à comunicação estabelecida na comunidade real de comunicação. Como lembra Habermas, o que seja uma ‘boa razão’ deverá ser decidido na própria argumentação (Habermas, 1996b: 50). Portanto, não devemos pensar em algo como um idealismo ou uma ontologização do melhor argumento. Os argumentos temporariamente tidos por melhores, sobretudo em uma sociedade pluralista, podem ser revistos diante de novos argumentos que resistam às críticas opostas de maneira ainda melhor. (GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e diferença: Estado democrático de direito a partir do pensamento de Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 131).
Dessa forma, estão presentes elementos suficientes a evidenciar a existência de probabilidade do direito alegado, além do perigo de dano decorrente dos efeitos de eventual inscrição em dívida ativa, a autorizar o deferimento da tutela provisória de urgência.
Essas, as razões por que defiro, em antecipação de tutela, a pretensão recursal para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorrente da Notificação/Auto de Infração (NAI) no 51731001022018121, devido à decisão superveniente do Supremo Tribunal Federal que declarou, repiso, a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 18-C da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, acrescentado pela Lei no 9.226, de 22 de outubro de 2009.
Comuniquem-se o Juízo (Código de Processo Civil, artigo 1.019, I, parte final) e intimem-se o agravado para que respondam (Código de Processo Civil, artigo 1.019, II).
Após, à Procuradoria-Geral de Justiça.
Intimem-se.
Às providências.
Cuiabá, 13 de agosto de 2020.
Des. Luiz Carlos da Costa
Relator

Inteiro teor:
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO — AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1014511-08.2020.8.11.0000 — CLASSE 202 — CNJ — CÍVEL — COMARCA DE NOVA XAVANTINA
AGRAVANTE: VOLMIR TOLOTTI;
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO.
Vistos etc.
Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto por Volmir Tolotti contra a decisão que, em ação anulatória de débito fiscal com pedido de tutela antecipada proposta contra o Estado de Mato Grosso, indeferiu a tutela provisória de urgência.
Assegura que entre a interposição do agravo de instrumento no 1004735-18.2019.811.0000 e o acordão proferido naqueles autos, “ocorreu a revogação da penalidade (Art. 45, IV, “b” da Lei 7098/98) imputada por meio da NAI no 51731001022018121”, porquanto “em 30.10.2019 fora publicada a Lei 10.978/19 a qual revogou integralmente o artigo 45 da Lei 7098/98”,
Assevera que “a conduta que lhe fora atribuída não condiz com o procedimento realizado pelo Agravante, podendo o Fisco no máximo atribuir-lhe a penalidade por escrituração de documento fiscal, e não por ‘suposta’ emissão de Nota Fiscal Eletrônica inidônea, pois está ultima de fato não ocorreu, conforme demonstram as próprias notas fiscais juntas pelo Agravado, as quais comprovam que foram emitidas pela empresa Silva Machado & Gomes dos Santos Ltda e devidamente autorizadas pelo Fisco na época dos fatos geradores.”.
Afiança que, “houve falha na autuação em relação ao Agravante, mesmo antes do dispositivo legal ser revogado, pois não há, no Relatório Fiscal, indicação individualizada da conduta que este teria praticado, ensejando aplicação de penalidade, nem detalhamento da forma pela qual tenha concorrido para a prática da infração imputada”.
Afirma que, “está em plena época de colheita e necessita emissão de Nota Fiscal quase que diariamente”, pelo que tem sido “tolhido do seu direito por ter lançado em sua conta corrente fiscal da SEFAZ/MT o Auto de Infração (NAI) n. 51731001022018121, objeto da presente demanda”.
Acentua que, “o artigo 112 da Lei 5.172/1966 – Código Tributário Nacional, determina que a lei tributária que define infrações, ou lhe comine penalidades, deve ser interpretada da maneira mais favorável ao acusado”.
Requer a antecipação de tutela da pretensão recursal para que seja determinada “a imediata suspensão da NAI n. 51731001022018121”.
É o relatório.
De inicio, anoto que, em 18 de dezembro de 2018, o Juízo de Primeira Instância deferiu a tutela provisória de urgência consubstanciada na ausência de “comprovação da concorrência do requerente para a prática do ato ilegal” (Processo Judicial Eletrônico no 1000876-89.2018.8.11.0012, Primeira Instância, Id. 17160149), cujo dispositivo da decisão é do seguinte teor:
[...] Ante o exposto, defiro o pedido antecipatório, para o fim de suspender o crédito exigido pelo NAI no 51731001022018121, bem como determinar a reabilitação do requerente para fins de operações de saídas internas com não incidência ou diferimento do ICMS.
Cite-se o requerido, para, querendo, contestar o pedido inicial no prazo legal (arts. 183 c/c 335, ambos do CPC), devendo juntar com sua defesa os documentos dos quais dispuser para a prova de suas alegações, sob pena de preclusão, exceto na hipótese do art. 435 do CPC.
Apresentada a defesa e havendo arguição de quaisquer das matérias elencadas no art. 337 do CPC, intime a parte autora para manifestar no prazo de 15 (quinze) dias.
Após, intimem-se as partes para, no prazo de 10 (dez) dias, especificarem as provas que pretendem produzir, justificando-as, sob pena de indeferimento.
Decorrido o prazo, com ou sem manifestação, retornem-me os autos conclusos para nova deliberação, ou julgamento antecipado da lide, se for o caso.
Cumpra-se. [...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1000876-89.2018.8.11.0012, Primeira Instância, Id. 17160149).
Contra essa decisão, o Estado de Mato Grosso interpôs agravo de instrumento (Processo Judicial Eletrônico no 1004735-18.2019.811.0000), com pedido de efeito suspensivo, com fundamento na ausência dos requisitos para o deferimento da tutela provisória de urgência, mormente, porque, incabível o deferimento do pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário sem o depósito do montante integral e em dinheiro, nos termos do artigo 151, II, do Código Tributário Nacional.
O recurso foi recebido e deferido, em parte, o efeito suspensivo, quanto à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, até o julgamento definitivo da Câmara.
Por conseguinte, na sessão de julgamento ocorrida no dia 9 de junho de 2020, a Câmara, por maioria, deu provimento ao recurso do Estado para indeferir a tutela provisória de urgência.
O acórdão está assim ementado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO — SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DECORRENTE DE MULTA POR DEScumprimento de obrigação acessória — contribuinte solidário — TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA — DEFERIMENTO — INADMISSIBILIDADE — REQUISITOS AUTORIZADORES — INEXISTÊNCIA.
Não é admissível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorrente de não cumprimento de obrigação acessória quando ausentes os requisitos essenciais para o deferimento da tutela provisória de urgência.
Recurso provido. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo de instrumento no 1004735-18.2019.811.0000, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 1o de julho de 2020).
Na data de 22 de maio de 2020, antes do julgamento do recurso de agravo de instrumento no 1004735-18.2019.811.0000, Volmir Tolotti, manifestou nos autos de origem:
[...] diante da pertinência dos pedidos contidos na inicial, visando combater a arbitrariedade do fisco estadual, buscando o garantir o direito liquido e certo do contribuinte em poder exercer suas atividades, bem como afastado um lançamento eivado de vícios requer a manutenção da suspensão dos lançamentos ora combatidos, haja vista resta patente que o fisco estadual não individualizou as condutas e, inclusive, imputou ao Impetrante, ora Requerente, infração e penalidade diversas da que realmente efetuou. [...]. (Primeira Instância, Id. 32539423).
Sem que o Juízo de Primeiro Grau antes decidisse acerca do pedido retro mencionado, na data de 25 de junho de 2020, o agravante com fundamento em novos fatos, requereu:
[...] Portanto, diante da situação aqui relatada, bem como na urgente necessidade em obter a CND para poder usufruir do seu credenciamento no diferimento perante O fisco estadual, o Contribuinte requer a anulação integral do lançamento, haja vista a legislação imputada fora revogada pela própria SEFAZ/MT EM 30.10.2019 (docs anexos), bem como seja determinada a imediata emissão de CND ao contribuinte, haja vista a NAI 51731001022018121 constante na conta corrente fiscal do Requerente resta nula, pois já fora revogada e a SEFAZ sequer corrigiu o lançamento, conforme consta nos autos. [...]. (Primeira Instância, Id. 33982120).
Em 30 de junho de 2020, prolatou-se, então, a decisão agravada:
[...] Por ora, indefiro os pedidos formulados pela parte autora em ids. 33982120 e 32539423.
Conforme se extrai da decisão juntada em id. 19755679, proferida pelo Ilmo. Desembargador Dr. Luiz Carlos da Costa, foi suspensa em parte a decisão proferida por este juízo no que diz respeito à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, eis que a parte autora não procedeu ao depósito integral e em dinheiro do crédito tributário, não atendendo ao requisito insculpido no art. 151, II, do CTN.
Portanto, não havendo nenhuma decisão proferida pelo Juízo ad quem modificando seu entendimento prévio, não cabe a este Juízo fazê-lo.
Com efeito, certifique-se a Secretaria eventual decisão e trânsito em julgado do agravo de instrumento interposto.
Após, conclusos. [...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1000876-89.2018.8.11.0012, Primeira Instância, Id. 34103388).
O pedido de suspensão da exigibilidade do crédito da Fazenda Pública consistente em multa, no montante de R$ 51.438.10: cinquenta e um mil quatrocentos e trinta e oito reais e dez centavos, decorrente de imposição de penalidade prevista no artigo 45, IV, b, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, em vigor à época da lavratura da Notificação/Auto de Infração (NAI) no 51731001022018121, de 2 de agosto de 2018 (Primeira Instância, petição inicial – Id. 17115768, fls. 38), senta praça na alegação de que: i) o descumprimento do dever instrumental decorreria de ato praticado por terceiro, no caso, Silva Machado & Gomes dos Santos Ltda.; ii) existe erro de tipificação da conduta do infrator; e iii) resta revogado integralmente o artigo 45, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998.
Pois bem.
Recentemente foi julgada a ação direta de inconstitucionalidade no 4845/MT pelo Tribunal Mais Alto, no qual se declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 18-C da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, acrescentado pela Lei no 9.226, de 22 de outubro de 2009, as razões de decidir estão assim fundamentadas:
[...] 10. A norma, de fato, aborda matéria reservada a lei complementar federal pelo art. 146, III, b, da CF, caracterizando uma inconstitucionalidade formal. Isto porque avança em dois pontos sobre os quais não poderia a lei estadual inovar, transbordando de sua competência: (i) amplia o rol das pessoas que poderiam ser pessoalmente responsáveis pelo crédito tributário; (ii) dispõe diversamente sobre as circunstâncias em que poderia haver a responsabilização do terceiro.
Aliás, penetrar nesses dois pontos seria algo vedado até à lei ordinária federal, porque estaria violando a reserva de lei complementar estatuída pelo art. 146, III, b, da CF, nos moldes do que foi decidido no RE 562.276, já anteriormente comentado.
11. Sobre a norma objeto desta ação, em primeiro lugar, ao prever que responde solidariamente com o sujeito passivo pelas infrações praticadas ‘toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente’, no cumprimento da obrigação tributária, o parágrafo único do art. 18-C da Lei no 7.098/1998 do Estado de Mato Grosso alterou a matriz de responsabilização prevista no art. 135 do Código Tributário Nacional, ampliando o rol de terceiros que poderiam responder pelo crédito tributário na hipótese de prática de infrações. Estabelecer quais são os terceiros que responderão pelos créditos decorrentes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos é matéria de norma geral, que deve ser veiculada por lei complementar federal, conforme estabelece a Constituição Federal em seu art. 146, inciso III, alíneas a e b.
12. Em segundo lugar, ao estabelecer que a responsabilização do terceiro ocorrerá nos casos de infração praticada com omissão ou fraude, a norma estadual adota critérios diversos daqueles previstos no CTN.
Conforme a norma geral federal, para haver a responsabilidade tributária pessoal do terceiro, este deve ter praticado atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (CTN, art. 135, caput). O legislador estadual, todavia, apresenta critérios outros para a responsabilização de terceiros. Não podendo o legislador estadual dispor de forma diversa daquela estabelecida pela legislação federal nesta seara, a conclusão é pela inconstitucionalidade formal do parágrafo único do art. 18-C da Lei no 7.098/1998 do Estado de Mato Grosso. [...].
É esta a ementa do acórdão:
Direito Constitucional e Tributário. Ação direta de inconstitucionalidade. Responsabilidade tributária de terceiros por infrações. Lei estadual em conflito com regramento da norma geral federal. Inconstitucionalidade formal.
1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade que tem por objeto o parágrafo único do art. 18-C da Lei no 7.098/1998, acrescentado pelo art. 13 da Lei no 9.226/2009, do Estado de Mato Grosso, que atribui responsabilidade tributária solidária por infrações a toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente, no cumprimento da obrigação tributária, especialmente a advogado, economista e correspondente fiscal.
2. Ainda que a norma impugnada trate exclusivamente de Direito Tributário (CF, art. 24, I) e não de regulamentação de profissão (CF, art. 22, XVI), há o vício de inconstitucionalidade formal. Ao ampliar as hipóteses de responsabilidade de terceiros por infrações, prevista pelos arts. 134 e 135 do Código Tributário Nacional - CTN, a lei estadual invade competência do legislador complementar federal para estabelecer as normas gerais na matéria (art. 146, III, b, da CF).
3. A norma estadual avançou em dois pontos de forma indevida, transbordando de sua competência: (i) ampliou o rol das pessoas que podem ser pessoalmente responsáveis pelo crédito tributário; (ii) dispôs diversamente do CTN sobre as circunstâncias autorizadoras da responsabilidade pessoal do terceiro.
4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. Fixação da seguinte tese: ‘É inconstitucional lei estadual que disciplina a responsabilidade de terceiros por infrações de forma diversa da matriz geral estabelecida pelo Código Tributário Nacional’. (STF, Tribunal Pleno, ADI 4845/MT, relator Ministro Roberto Barroso, julgamento em 13 de fevereiro de 2020, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 4 de março de 2020). [com itálico no original]
O artigo 18-C, cabeça, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com a redação dada pela Lei no 7.867, de 20 de dezembro de 2002, e o parágrafo único acrescentado pela Lei no 9.226, de 22 de outubro de 2009, declarado inconstitucional, preceituam que:
Art. 18-C. Responde solidariamente com o sujeito passivo pelas infrações praticadas, em relação às disposições desta lei e demais obrigações contidas na legislação tributária, o profissional de Contabilidade, responsável pela escrituração fiscal e/ou contábil do contribuinte, no que pertine a prestação de informações com omissão ou falsidade.
Parágrafo único. Respondem, também, solidariamente com o sujeito passivo pelas infrações praticadas, em relação às disposições desta lei e demais obrigações contidas na legislação tributária, no que se refere à prestação de informações com omissão ou falsidade, o administrador, o advogado, o economista, o correspondente fiscal, o preposto, bem como toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente, no cumprimento da referida obrigação. [sem negrito no original]
O parágrafo único do artigo 18-C da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, no entender do Supremo Tribunal Federal, teria ampliado o rol dos responsáveis tributários previsto nos artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional, com a inclusão do administrador, do advogado, do economista, do correspondente fiscal, do preposto, bem como de toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente, no cumprimento da obrigação tributária. E no caso do agravante, enquadrar-se-ia na última parte.
De fato, a responsabilidade solidária do agravante decorreria de fraude, em tese, praticada por Silva Machado & Gomes dos Santos Ltda., que consistiria na emissão de notas fiscais sem comprovação de regularidade da operação, no caso, sem prova da efetiva saída de mercadorias, consoante está posto na Notificação/Auto de Infração (NAI) no 51731001022018121, datada de 28 de agosto de 2018:
[...] Dados Contribuinte
Nome/Razão Social: Silva Machado & Gomes dos Santos Ltda.
[...]
Complemento: Contribuinte não comprovou que a emissão das notas fiscais correspondem a uma efetiva saída, bem como, não ficou comprovada a transmissão de propriedade das mercadorias. Solidariedade aplicada nos termos do artigo 113 e 124 do Código Tributário Nacional (Lei 5172/66) e Parágrafo Único do Artigo 18-C da Lei 7098/98. Solidário escriturou/declarou e não ficou comprovada a realização das operações mercantis.
Informação GFIS No 376/2018- Outras informações e demonstrativo do solidário estão anexo ao processo no 5441693/2018 - Volmir Tolotti IE: 13.401.604-1 [...].(Processo Judicial Eletrônico no 1000876-89.2018.8.11.0012, Primeiro Instância, Id. 17115777, fls. 5/9).
Nada obstante, penso que não é possível, a princípio, atribuir responsabilidade ao agravante, na condição de terceiro, pela prestação de informação, em tese, falsa, em razão de ato praticado pelo contribuinte, porque não se enquadraria nas hipóteses de responsabilidade de terceiro previstas nos artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional.
Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:
I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;
II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;
III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;
IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;
V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;
VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;
VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.
Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório.
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
Ademais, não se trata de hipótese em que o agravante, na condição de adquirente de mercadorias, tenha sido beneficiado por eventual aproveitamento de crédito de ICMS decorrente do princípio da não-cumulatividade, porquanto, repiso, cuida-se de imposição de penalidade prevista no então vigente artigo 45, IV, b, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998: “emissão de documento fiscal que consigne declaração falsa quanto ao estabelecimento de origem ou de destino da mercadoria, ou do serviço; emissão de documento fiscal que não corresponda a saída de mercadoria, a transmissão de propriedade da mercadoria, a entrada de mercadoria no estabelecimento ou, ainda, a prestação ou a utilização de serviço - multa equivalente a 50% (cinquenta por cento) do valor da operação ou prestação indicado no documento fiscal”.
É verdade que já proferi decisões em sentido contrário com fundamento no parágrafo único do artigo 18-C da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, acrescentado pela Lei no 9.226, de 22 de outubro de 2009, o qual foi declarado inconstitucional pelo Tribunal Mais Alto, inclusive, no voto condutor do agravo de instrumento no 1004735-18.2019.811.0000 que deu provimento ao recurso para indeferir a tutela provisória de urgência.
No entanto, decorre da própria racionalidade do discurso jurídico de serem provisórios os posicionamentos firmados, passíveis, portanto, de alteração sempre que um melhor argumento, tal como explicita Habermas, se imponha na prática comunicativa.
No discurso, o convencimento é condicionado pela ‘coação do melhor argumento’, no sentido de que sua racionalidade consiste na submissão racional ao melhor argumento. Não se pode abrir mão do melhor argumento e deixar de acatá-lo sem deixar de ser ‘racional’ no discurso. Só se pode fazê-lo, portanto, recorrendo-se à ação estratégica. A racionalidade da própria argumentação está assentada em se acatar o melhor argumento (ou seja, aquele que possui melhores razões para resistir às críticas opostas), e quem entra em um discurso assume pragmaticamente a obrigação ilocucionária de acatá-lo. Por ‘melhor argumento’ devemos entender aquele que melhor resiste às críticas levantadas pelos outros envolvidos no discurso, o que significa que a determinação de qual seja o melhor argumento só pode ser apresentada no próprio discurso, pragmaticamente, e não de maneira absoluta e prévia à comunicação estabelecida na comunidade real de comunicação. Como lembra Habermas, o que seja uma ‘boa razão’ deverá ser decidido na própria argumentação (Habermas, 1996b: 50). Portanto, não devemos pensar em algo como um idealismo ou uma ontologização do melhor argumento. Os argumentos temporariamente tidos por melhores, sobretudo em uma sociedade pluralista, podem ser revistos diante de novos argumentos que resistam às críticas opostas de maneira ainda melhor. (GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e diferença: Estado democrático de direito a partir do pensamento de Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 131).
Dessa forma, estão presentes elementos suficientes a evidenciar a existência de probabilidade do direito alegado, além do perigo de dano decorrente dos efeitos de eventual inscrição em dívida ativa, a autorizar o deferimento da tutela provisória de urgência.
Essas, as razões por que defiro, em antecipação de tutela, a pretensão recursal para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorrente da Notificação/Auto de Infração (NAI) no 51731001022018121, devido à decisão superveniente do Supremo Tribunal Federal que declarou, repiso, a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 18-C da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, acrescentado pela Lei no 9.226, de 22 de outubro de 2009.
Comuniquem-se o Juízo (Código de Processo Civil, artigo 1.019, I, parte final) e intimem-se o agravado para que respondam (Código de Processo Civil, artigo 1.019, II).
Após, à Procuradoria-Geral de Justiça.
Intimem-se.
Às providências.
Cuiabá, 13 de agosto de 2020.
Des. Luiz Carlos da Costa
Relator