Tribunal: TJMT
Processo: 1008552-56.2020.8.11.0000
Classe: Criminal
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-04-14
Data de publicação: 2020-04-14

Ementa:
HABEAS CORPUS N. 1008416-59.2020.811.0000 – COMARCA DE ALTA FLORESTA
IMPETRANTE: VITOR RONDON BORGES DE CAMPOS
PACIENTES: DANIEL CAMILO FERREIRA ROZO E FERNANDA MARTINS LEITE
VISTOS,
Habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de DANIEL CAMILO FERREIRA ROZO e FERNANDA MARTINS LEITE, apontando como autoridade coatora o Juízo da 5a Vara da Comarca de Alta Floresta.
Assevera que os pacientes foram presos em flagrante, no dia 03/04/2020, pela prática, em tese, dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico [arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006].
Aduz que a decisão padece de fundamentação concreta no que pertine à garantia da ordem pública, pois os pacientes são primários e o crime foi cometido sem violência.
Pede a concessão liminar da ordem, para que ambos sejam postos em liberdade, e nesta condição responda a ação penal. Subsidiariamente, requer a substituição da prisão preventiva por cautelares diversas.
É o breve relato.
DECIDO.
Inicialmente, em relação à paciente FERNANDA MARTINS LEITE, verifico que já concedi, em 13/04/2020, no HC no 1008416-59.2020, a substituição da prisão preventiva por cautelares diversas, razão pela qual resta prejudicado este writ em relação a ela.
Dito isso, passo a apreciação desta ação mandamental em relação ao paciente DANIEL.
Consta dos autos que, no dia 03/04/2020, a Polícia Militar recebeu informações que, em uma determinada casa, estaria ocorrendo o tráfico de entorpecentes em Alta Floresta.
Quando a guarnição policial se aproximou do endereço informado, as pessoas que lá estavam tentaram se evadir do local, ocasião em que foram abordados FERNANDA MARTINS LEITE [18 anos de idade] e seu companheiro, DANIEL CAMILO FERREIRA ROZO [19 anos], apontados como proprietários do imóvel, além de AMILTON DOS SANTOS RODRIGUES [21 anos] e VITOR RIDEK MARQUES DA SILVA [20 anos].
No local, foram encontradas 9 [nove] porções de maconha, além de muda de planta, que aparentava ser maconha. Questionado, DANIEL disse que teria pego a droga com DAVI ROMANO MENDES DE ARAÚJO [21 anos], indicando o endereço dele.
Os policiais deslocaram-se até a residência de DAVI, onde reside com ALESSANDRA DE JESUS MORAIS PACHECO [34 anos], e lá foram encontradas drogas, uma balança de precisão e uma quantia em dinheiro.
Na casa de DAVI e ALESSANDRA foi encontrado LSD, que informaram ter adquirido de MARCOS VINÍCIUS XAVIER RAMOS [19 anos].
Prosseguindo nas diligências, deslocaram-se até o endereço de MARCOS, onde ele estava com TAINARA DE OLIVEIRA DE ALMEIDA [20 anos], e foi encontrado mais LSD, além de balança de precisão, dinheiro e porções de maconha.
Todos foram conduzidos à delegacia de polícia, sendo que AMILTON e VITOR foram liberados, após prestarem declarações, nas quais informaram ser usuários de droga e que foram até a casa de DANIEL, que também é usuário, para fumar um “braw”, esclarecendo que FERNANDA “usa de vez em quando”.
DANIEL, ao ser interrogado, respondeu:
“Que, no dia do fato, estava em sua casa, junto com sua esposa, em torno de umas oito ou nove da noite, quando chegou em sua casa a pessoa de VITOR; que ficaram conversando e VITOR disse que tinha um ‘fino’ para fumar; que afirma que já havia conversado com VITOR sobre fumarem um, mas não havia chamado ele naquele momento, ele apareceu dizendo que havia saído para abastecer e passou em sua casa; que logo depois, chegou a pessoa de AMILTON; que VITOR e AMILTON fizeram uso da maconha que VITOR levou e o interrogado e sua esposa FERNANDA fizeram uso da maconha que possuía em casa; que AMILTON não levou drogas para sua casa; que após fazerem uso, chegou a polícia militar; que os policiais perguntaram se havia droga em sua casa, e afirma que colaborou, dizendo que sim, e mostrou onde estava, sendo um pouco em um potinho que estava no braço do sofá, o qual havia levado para o garimpo e trouxe de volta, e uma porção que havia deixado em casa, para sua esposa; que afiram que é usuário de drogas, e a droga que estava em sua casa é para o seu uso; que questionado sobre as demais porções encontradas em sua casa pelos policiais, respondeu que não lhe pertence e que os policiais não encontraram em sua casa; que não sabe a procedência das demais porções e ratifica que não estava em sua casa; que questionado se está vendendo drogas, respondeu que não, que é apenas usuário; que questionado se VITOR e AMILTON foram em sua casa para comprar drogas, respondeu que não, que foram apenas fazer uso de drogas; que os policiais também encontraram em sua casa um pé de maconha; que afirma que no pote havia uma planta normal, e sempre que fazia uso, jogava as sementes no pote; que a plantar cresceu sem a intenção de plantar, literalmente; que afirma que autoriza o acesso ao seu celular e informa a senha em termo próprio; que no celular existem conversas sobre drogas onde o interrogado tenta comprar drogas para fazer uso, e não para venda; que nenhuma das conversas é com os outros conduzidos; que afirma que um amigo seu já lhe mandou o contato de um deles, informando que vendia drogas, mas não se recorda qual deles é, pois não chegou a fazer contato”.
DANIEL forneceu à autoridade policial a senha de acesso ao seu aparelho telefônico celular [ID 39620473, pág. 25].
FERNANDA respondeu, ao ser interrogada:
“Que convive em união estável com DANIEL há um ano e sete meses; que DANIEL labora como mergulhador em garimpo, e fica poucos dias em casa, em torno de cinco dias, no máximo, ficando a média de quinze dias trabalhando; que DANIEL chegou do garimpo ontem de manhã (02/04/2020); que estava em casa, quando chegou a pessoa de RIDEK, o qual foi chamado por DANIEL para lhe ‘salvar’; que RIDEK chegou em sua casa e ‘colocou um fino’ que ele trouxe consigo; que, alguns minutos depois, chegou em sua casa da pessoa de AMILTON, o qual também ‘colocou um fino’ que trouxe consigo; que sabe que DANIEL possuía uma pequena quantia de maconha em casa, dentro de um potinho, porém acredita que ele nem tenha usado, pois cada um dos meninos que chegaram tinham trazido um ‘fino’; que afirma que fez uso junto com os meninos; que logo após fazerem uso, chegou a polícia militar e fez a abordagem de todos; que os policiais entraram na sua casa e revistaram tudo, encontrando apenas a maconha de DANIEL, que estava no potinho, e uma caixinha, que continha alguns farelos e umas pontas; que também foi encontrado em sua casa um pé de maconha, o qual DANIEL havia plantado; que DANIEL não possuía mais droga em casa; que não sabe de onde apareceu as nove porções que os policiais disseram que encontraram em sua casa; que se tivesse mais drogas em sua casa, com certeza saberia; que questionada se o seu esposo vende drogas, respondeu que não, que ele fica a maioria do tempo trabalhando no garimpo; que questionada se a interrogada vende drogas, respondeu que não, que apenas faz uso, de vez em quando”.
FERNANDA também autorizou o acesso aos dados de seu telefone celular [ID. 39620474, pág. 2].
O laudo de apreensão não discriminou quantas porções foram apreendidas em cada um dos endereços, tampouco o peso delas, sendo possível verificar, apenas, que o montante apreendido foi de 16,8g [dezesseis gramas e oito decigramas] de cocaína e 43 [quarenta e três] porções de maconha, totalizando 1.346,6kg [um quilo, trezentos e quarenta e seis gramas, seis decigramas].
Das declarações prestadas pelos policiais militares, é possível extrair que 9 [nove] delas foram apreendidas com DANIEL e FERNANDA, outras 16 [dezesseis] com DAVI e ALESSANDRA e as remanescentes [dezoito] com MARCOS VINÍCIUS e TAINARA.
A decisão que converteu o flagrante em prisão preventiva está assim fundamentada:
“[...] quanto ao periculum libertatis a justificar o encarceramento, sendo exigência à decretação da prisão cautelar, previstos no art. 312, CPP, resta clara a necessidade da decretação da prisão preventiva para garantia da ordem pública. Aqui, cabe destacar que os requisitos previstos no art. 312 do CPP não são cumulativos e, sim alternativos, e no caso dos autos resta presente a necessidade de decretação da prisão preventiva para fins de garantia da ordem pública, já que há evidente perigo pelo estado de liberdade dos flagranteados, considerando a gravidade do crime, a periculosidade social do agente e a probabilidade de retinência delitiva.
19. Inicialmente, é cediço que o tráfico de drogas é delito que gera instabilidade não só material como também institucional no seio da sociedade, de modo que a gravidade deste crime decorre não somente da lesão concreta ao bem jurídico
protegido, mas sim, do potencial risco à sociedade, esta que no caso concreto se sente incomodada, ameaçada e desprotegida pelo tráfico que supostamente estava sendo realizado pelos autuados, ainda mais, considerando a proporção do caso concreto, diante da grande quantidade apreendida e ainda a probabilidade concreta de reiteração delitiva.
20. Desta forma, em regra o crime em comento revela a periculosidade dos seus agentes, geralmente envolvidos em associações criminosas e principalmente em outros crimes de igual ou maior gravidade, que assolam a sociedade e não há como este magistrado coadunar com tais condutas e deixar à sociedade desguarnecida ou desprotegida.
21. Outrossim, em que pese as determinações de isolamento social e quarentena dadas pelas Autoridades Pública, registre-se que a criminalidade envolvendo o crime de tráfico de drogas continua desenvolvendo suas atividades, comércio ilícito que está a todo vapor, destruindo a sociedade, independentemente de qualquer proibição estatal de aglomerações e determinações de isolamento social.
22. Diante disso, é de bom alvitre registrar que a soltura dos autuados poderá revelar a descredibilidade na justiça brasileira, e em liberdade, os autuados certamente encontrarão os mesmos estímulos para voltar a delinquir, ante a perspectiva de lucro fácil e a sensação de impunidade, em detrimento de muitas pessoas e destruição de famílias, em razão dos problemas trazidos pelo viciado.
[...]
26. Do mesmo modo, na casa de Daniel e Fernanda foram também conduzidos presos Vitor Ridek Marques da Silva e Amilton dos Santos Rodrigues, os quais foram liberados pela Autoridade Policial, todavia, narraram que estavam na residência de Daniel fazendo uso de drogas, embora neguem que tenha adquirido droga daquele, os fatos narrados indicam a realização de comercialização pelo autuado Daniel e sua convivente Fernanda Martins Leite.
27. Ademais disto, nota-se que na casa de Marcos Vinicius Xavier Ramos e Tainara de Oliveira Almeida foi encontrada quantidade considerável de droga, e ainda balança de precisão, bem como dinheiro e droga do tipo LSD, já que havia conexão com os relatos de Davi Romano, que afirmou que teria feito troca da LSD apreendida em sua casa com Marcos Vinicius, sendo que na casa deste foi encontrada do mesmo tipo de droga.
28. Se isso não bastasse, é bom ressaltar que o autuado o flagranteado Marcos Vinícius é voltado a prática de crime dessa natureza, além de já ter passagens muitos recentes pela prática de tráfico de drogas nesta Comarca de Alta Floresta/MT (Cód. 182678), ou seja, trata-se de pessoa entregue à prática reiterada de delitos, com o que fica demonstrada de forma concreta a periculosidade do agente Marcos Vinícius. Do mesmo modo, o autuado Daniel Camilo Ferreira tem em seu desfavor IP em tramitação cód. 169586, nesta comarca, pela suposta prática do crime de furto. Portanto, tais fatos indicam a probabilidade concreta de reiteração delitiva dos autuados.
29. Além disso, o risco de reiteração delitiva é fator concreto que justifica a manutenção da custódia, como medida de garantia a ordem pública, podendo ser deduzida da existência de processos em andamento, conforme entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso.
30. Assim sendo, resta evidente a necessidade da conversão da prisão em preventiva a fim de garantir a ordem pública, ante a probabilidade concreta de retinência delitiva, consistente nas incursões criminais anteriores.
[...]
32. Além disso, por sua vez, entendo que a custódia cautelar merece ser decretada, ainda, para a conveniência da instrução criminal e aplicação da lei penal, ante a gravidade concreta do crime, assim, presume-se que há uma probabilidade de uma vez em liberdade, os autuados voltem a delinquir ou até mesmo evadirem-se do distrito de culpa, e não há elementos que podem garantir, neste momento, a operacionalidade e efetividade das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, inclusive pela evidente relação entre a potencial sanção final e a os fatos expostos.
33. Diante de todo o exposto, não verifico que as medidas cautelares neste momento sejam viáveis e suficientes para garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da Lei Penal, notadamente diante da probabilidade concreta de retinência delitiva, e dos demais argumentos expostos alhures, que evidenciam o preenchimento de todos os requisitos para decretação da prisão preventiva dos autuados.
34. Verifico, portanto, que as medidas cautelares diversas da prisão não são capazes, in casu, de impedirem os autuados de praticarem novos delitos ou evitar a recalcitrância delitiva. De mais a mais, nota-se que o crime de tráfico de drogas encontra-se inserido no que dispõe o art. 313, inciso I, do Código Penal.
35. Por fim, em que pese as recomendações previstas na recomendação n. 62 do CJN em razão da situação de restrição sanitária e pandemia causada pelo COVID-19, entendo que no caso dos autos, inobstante não ser crime cometido com grave ameaça ou violência, não há elementos que me convençam de que as medidas cautelares serão suficientes para garantia da ordem pública, tendo em vista que presente todos os elementos necessários à prisão preventiva do art. 312 e seguintes do CPP.
36. Outrossim, vale lembrar que enquanto estamos todos nós em isolamento social, até mesmo em razão das determinações deste Tribunal de Justiça que determinou obrigatoriamente o regime de teletrabalho, a criminalidade potencializa a cada dia mais, já que os criminosos descumprem as determinações de restrições sanitárias e quarentena. Portanto, a prisão preventiva deve ser decretada. [...]”
Não desconheço a gravidade do crime de tráfico, e os males que tais substâncias causam à sociedade. Contudo, tais fundamentos são parte do conceito da gravidade abstrata do delito, inidôneos para fundamentar a segregação cautelar.
Como espécie de medida cautelar, a prisão preventiva há de ser assentada nos critérios da necessidade e adequação, referidos no art. 282 do Código de Processo Penal, bem como no subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, como prega a boa doutrina.
Bem por isso, cumpre ao juiz, primeiramente, verificar a necessidade de se restringir a liberdade do indiciado ou acusado, para tutela aos interesses do processo (conveniência da instrução criminal e aplicação da lei penal), da paz social (garantia da ordem pública) ou da ordem econômica.
Diante de um juízo positivo da necessidade, cabe perscrutar, dentre as medidas existentes, aquelas que, em observância à gravidade do crime, às circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado, apresente-se adequada à salvaguarda dos referidos interesses superiores, considerando como tal aquela que se mostre com menor potencial de invasão dos direitos fundamentais do indivíduo.
Não por outra razão que o legislador dispôs que “A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar” (CPP, art. 282, § 6o).
Na realidade, não é a prisão preventiva que pode ser “substituída” por outras medidas cautelares. Ao contrário: apenas quando outras medidas menos gravosas não se mostrarem adequadas é que se abre espaço à prisão preventiva.
De qualquer modo, a prisão preventiva, quando presente sua necessidade e adequação, há de ser assentada no fumus comissi delicti e no periculum libertatis, o primeiro relacionado à prova da materialidade do delito e indícios suficientes da autoria, e o segundo a uma das situações descritas no art. 312 do CPP.
A bem da verdade, a prisão preventiva, quando motivada na “garantia da ordem pública”, não tem caráter cautelar processual, uma vez que não visa assegurar a eficácia e utilidade do processo, mas preservar a paz social, apresentando-se mesmo com contornos de uma medida de segurança.
A expressão “ordem pública”, tendo caráter aberto e sentido indeterminado, tem se prestado às mais diversas e disparatadas interpretações, como reconhece e aponta a doutrina e a jurisprudência nacional.
Não por outra razão, deve vir sempre lastreada em fatos concretos observáveis no processo, sob pena de assumir feições antecipatórias da pena, esgarçando o princípio constitucional de presunção de inocência.
De uma maneira geral, não tem aceitação as prisões assentadas na “gravidade do delito”, no “clamor popular”, no “prestígio do Poder Judiciário”, etc.
Na imposição da medida deve o juiz mostrar a necessidade e adequação dela com base em elementos dos autos, e não em meras conjecturas, suposições ou exercício de futurologia.
Mesmo em se tratando da “periculosidade” do agente, cumpre ela ser demonstrada, indicando, com esteio em elementos fáticos do processo ou inquérito, a probabilidade de que, em liberdade, venha a cometer novos crimes, até por atenção e respeito ao princípio da inocência, visto que, conforme observa ADA PELLEGRINI GRINOVER, “o juízo da periculosidade não pode anteceder a verificação da culpabilidade” [Medidas Cautelares no Processo Penal – Prisão e suas Alternativas, Ed. Revista dos Tribunais, 2011, p. 24].
Assim, as circunstâncias fáticas do caso é que devem mostrar a necessidade da aplicação de medidas cautelares, entre elas a prisão preventiva.
Este é o ensino de GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ, quando assevera:
“A prisão não pode ser um corolário automático da imputação, o que significaria restaurar um regime de prisão obrigatória. A decretação da prisão não pode ter por fundamento apenas a gravidade abstrata do crime (por exemplo, por se tratar de tráfico de drogas ou de roubo). Aliás, tal prisão, além de desrespeitar a garantia constitucional da motivação das decisões judiciais, também fere a presunção de inocência, uma vez que decorreria do tipo penal imputado, independentemente da necessidade concreta da medida” [Processo Penal, 3a edição, 2015, Ed. Revista dos Tribunais, p. 991].
A jurisprudência da Corte Cidadã é nesse sentido:
[...] 2. A prisão preventiva, nos termos do art. 312 do CPP, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria. 3. No caso, não foram apontados dados concretos que justifiquem a segregação provisória. O magistrado singular utilizou apenas fundamentos genéricos relacionados à gravidade abstrata do crime de tráfico de drogas e baseou-se em elementos inerentes ao próprio tipo penal, deixando de observar o disposto no art. 312 do CPP. Nem mesmo a quantidade dos entorpecentes apreendida - 1 grama de crack, 12 gramas de cocaína e 25 gramas de maconha - pode ser considerada relevante a ponto de autorizar, por si só, a custódia cautelar do paciente, sobretudo quando considerada sua primariedade e seus bons antecedentes. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para revogar a prisão preventiva imposta ao paciente mediante a aplicação de medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, a critério do Juízo de primeiro grau. (HC 523.057/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 02/09/2019).
A garantia da ordem pública mencionada no decisum, por seu turno, se faz presente quando há demonstração da reiteração delitiva do paciente, o que não se vislumbra no caso vertente. Em consulta à folha de antecedentes do paciente, realizada quando da análise do pedido liminar, no SIAP, constatei que o inquérito policial mencionado pelo juízo de origem foi distribuído em 20/07/2018 e, até a presente data, não se tem notícia de que a investigação tenha sido concluída, tampouco que tenha sido oferecida denúncia contra DANIEL.
De mais a mais, inexiste nos autos qualquer evidência concreta de que ele pretende, de alguma maneira, embaraçar a instrução criminal, seja forjando ou destruindo provas, ameaçando testemunhas, ou, até mesmo, criando falsos álibis para se esquivar da responsabilidade penal.
Com base em tais premissas, entendo cabível – e adequada neste caso específico – a substituição da prisão preventiva do paciente por outras medidas cautelares, por se afigurarem adequadas e suficientes às finalidades do processo e da ordem pública.
Em termos de medidas cautelares pessoais, o juiz deve se pautar pelo princípio da intervenção mínima, preferindo sempre as menos onerosas à liberdade do agente, reservando-a a prisão apenas para as situações em que as demais, comprovadamente, se mostrarem inadequadas ou insuficientes para preservar as situações de risco, do processo ou da ordem pública.
Não se afigura plausível, portanto, afirmar que a colocação de DANIEL em liberdade implicará risco premente de novas práticas delituosas de sua parte.
Por fim, destaco do entendimento jurisprudencial que emana do Superior Tribunal de Justiça:
“A jurisprudência desta Corte tem proclamado que a prisão cautelar é medida de caráter excepcional, devendo ser imposta, ou mantida, apenas quando atendidas, mediante decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da Constituição Federal), as exigências do art. 312 do Código de Processo Penal. Isto porque a liberdade, antes da sentença penal condenatória é a regra, e o enclausuramento provisório é a exceção, como têm insistido esta Corte e o Supremo Tribunal Federal em inúmeros julgados, por força do princípio da presunção da inocência, ou da não culpabilidade”. (STJ, HC n. 243.217/PE, 5a Turma, Rel. Min. Marilza Maynard, DJE 20/05/2013) (destaquei).
Concluo, desse modo, pelas particularidades do caso concreto, que é suficiente a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, previstas no artigo 319 do CPP, que surtirão a eficácia necessária para manutenção da ordem pública.
Com tais considerações, DEFIRO PARCIALMENTE a liminar almejada, mediante o cumprimento das medidas que imponho ad cautelam, a seguir elencadas:
a) declarar o endereço onde poderá ser encontrado, comunicando, ao juízo criminal, eventual mudança;
b) não se ausentar do território da Comarca onde reside por mais de 5 (cinco) dias, sem prévia comunicação ao juízo;
c) não frequentar lugares inapropriados (tais como casa de jogos, e outros similares);
d) recolher-se em residência no período noturno, finais de semana e nos dias de folga;
e) não se envolver em outro fato criminalmente ilícito;
f) não fazer uso de substância alcoólica ou de qualquer outro com efeito entorpecente.
Delego ao juízo de origem a responsabilidade pela expedição do alvará de soltura em favor do paciente DANIEL CAMILO FERREIRA ROZO, salvo se por outro motivo estiver preso, advertindo-o expressamente sobre as medidas cautelares impostas, as quais deverão constar do mandado, e sobre a possibilidade de decreto de nova prisão, em caso de descumprimento, desde que devidamente fundamentada em dados concretos extraídos dos autos.
Desde já fica o juízo singular autorizado a revogar, a substituir ou a acrescentar outras medidas cautelares, desde que não prejudique a situação processual do paciente, salvo se surgirem elementos ou circunstâncias supervenientes hábeis a autorizar a imposição de medidas mais drásticas.
Requisitem-se as informações necessárias e, após, colha-se a manifestação da Procuradoria de Justiça.
Publique-se. Intime-se. Cumpra-se.
Cuiabá, 14 de abril de 2020.
Desembargador ORLANDO DE ALMEIDA PERRI,
Relator.

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS N. 1008416-59.2020.811.0000 – COMARCA DE ALTA FLORESTA
IMPETRANTE: VITOR RONDON BORGES DE CAMPOS
PACIENTES: DANIEL CAMILO FERREIRA ROZO E FERNANDA MARTINS LEITE
VISTOS,
Habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de DANIEL CAMILO FERREIRA ROZO e FERNANDA MARTINS LEITE, apontando como autoridade coatora o Juízo da 5a Vara da Comarca de Alta Floresta.
Assevera que os pacientes foram presos em flagrante, no dia 03/04/2020, pela prática, em tese, dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico [arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006].
Aduz que a decisão padece de fundamentação concreta no que pertine à garantia da ordem pública, pois os pacientes são primários e o crime foi cometido sem violência.
Pede a concessão liminar da ordem, para que ambos sejam postos em liberdade, e nesta condição responda a ação penal. Subsidiariamente, requer a substituição da prisão preventiva por cautelares diversas.
É o breve relato.
DECIDO.
Inicialmente, em relação à paciente FERNANDA MARTINS LEITE, verifico que já concedi, em 13/04/2020, no HC no 1008416-59.2020, a substituição da prisão preventiva por cautelares diversas, razão pela qual resta prejudicado este writ em relação a ela.
Dito isso, passo a apreciação desta ação mandamental em relação ao paciente DANIEL.
Consta dos autos que, no dia 03/04/2020, a Polícia Militar recebeu informações que, em uma determinada casa, estaria ocorrendo o tráfico de entorpecentes em Alta Floresta.
Quando a guarnição policial se aproximou do endereço informado, as pessoas que lá estavam tentaram se evadir do local, ocasião em que foram abordados FERNANDA MARTINS LEITE [18 anos de idade] e seu companheiro, DANIEL CAMILO FERREIRA ROZO [19 anos], apontados como proprietários do imóvel, além de AMILTON DOS SANTOS RODRIGUES [21 anos] e VITOR RIDEK MARQUES DA SILVA [20 anos].
No local, foram encontradas 9 [nove] porções de maconha, além de muda de planta, que aparentava ser maconha. Questionado, DANIEL disse que teria pego a droga com DAVI ROMANO MENDES DE ARAÚJO [21 anos], indicando o endereço dele.
Os policiais deslocaram-se até a residência de DAVI, onde reside com ALESSANDRA DE JESUS MORAIS PACHECO [34 anos], e lá foram encontradas drogas, uma balança de precisão e uma quantia em dinheiro.
Na casa de DAVI e ALESSANDRA foi encontrado LSD, que informaram ter adquirido de MARCOS VINÍCIUS XAVIER RAMOS [19 anos].
Prosseguindo nas diligências, deslocaram-se até o endereço de MARCOS, onde ele estava com TAINARA DE OLIVEIRA DE ALMEIDA [20 anos], e foi encontrado mais LSD, além de balança de precisão, dinheiro e porções de maconha.
Todos foram conduzidos à delegacia de polícia, sendo que AMILTON e VITOR foram liberados, após prestarem declarações, nas quais informaram ser usuários de droga e que foram até a casa de DANIEL, que também é usuário, para fumar um “braw”, esclarecendo que FERNANDA “usa de vez em quando”.
DANIEL, ao ser interrogado, respondeu:
“Que, no dia do fato, estava em sua casa, junto com sua esposa, em torno de umas oito ou nove da noite, quando chegou em sua casa a pessoa de VITOR; que ficaram conversando e VITOR disse que tinha um ‘fino’ para fumar; que afirma que já havia conversado com VITOR sobre fumarem um, mas não havia chamado ele naquele momento, ele apareceu dizendo que havia saído para abastecer e passou em sua casa; que logo depois, chegou a pessoa de AMILTON; que VITOR e AMILTON fizeram uso da maconha que VITOR levou e o interrogado e sua esposa FERNANDA fizeram uso da maconha que possuía em casa; que AMILTON não levou drogas para sua casa; que após fazerem uso, chegou a polícia militar; que os policiais perguntaram se havia droga em sua casa, e afirma que colaborou, dizendo que sim, e mostrou onde estava, sendo um pouco em um potinho que estava no braço do sofá, o qual havia levado para o garimpo e trouxe de volta, e uma porção que havia deixado em casa, para sua esposa; que afiram que é usuário de drogas, e a droga que estava em sua casa é para o seu uso; que questionado sobre as demais porções encontradas em sua casa pelos policiais, respondeu que não lhe pertence e que os policiais não encontraram em sua casa; que não sabe a procedência das demais porções e ratifica que não estava em sua casa; que questionado se está vendendo drogas, respondeu que não, que é apenas usuário; que questionado se VITOR e AMILTON foram em sua casa para comprar drogas, respondeu que não, que foram apenas fazer uso de drogas; que os policiais também encontraram em sua casa um pé de maconha; que afirma que no pote havia uma planta normal, e sempre que fazia uso, jogava as sementes no pote; que a plantar cresceu sem a intenção de plantar, literalmente; que afirma que autoriza o acesso ao seu celular e informa a senha em termo próprio; que no celular existem conversas sobre drogas onde o interrogado tenta comprar drogas para fazer uso, e não para venda; que nenhuma das conversas é com os outros conduzidos; que afirma que um amigo seu já lhe mandou o contato de um deles, informando que vendia drogas, mas não se recorda qual deles é, pois não chegou a fazer contato”.
DANIEL forneceu à autoridade policial a senha de acesso ao seu aparelho telefônico celular [ID 39620473, pág. 25].
FERNANDA respondeu, ao ser interrogada:
“Que convive em união estável com DANIEL há um ano e sete meses; que DANIEL labora como mergulhador em garimpo, e fica poucos dias em casa, em torno de cinco dias, no máximo, ficando a média de quinze dias trabalhando; que DANIEL chegou do garimpo ontem de manhã (02/04/2020); que estava em casa, quando chegou a pessoa de RIDEK, o qual foi chamado por DANIEL para lhe ‘salvar’; que RIDEK chegou em sua casa e ‘colocou um fino’ que ele trouxe consigo; que, alguns minutos depois, chegou em sua casa da pessoa de AMILTON, o qual também ‘colocou um fino’ que trouxe consigo; que sabe que DANIEL possuía uma pequena quantia de maconha em casa, dentro de um potinho, porém acredita que ele nem tenha usado, pois cada um dos meninos que chegaram tinham trazido um ‘fino’; que afirma que fez uso junto com os meninos; que logo após fazerem uso, chegou a polícia militar e fez a abordagem de todos; que os policiais entraram na sua casa e revistaram tudo, encontrando apenas a maconha de DANIEL, que estava no potinho, e uma caixinha, que continha alguns farelos e umas pontas; que também foi encontrado em sua casa um pé de maconha, o qual DANIEL havia plantado; que DANIEL não possuía mais droga em casa; que não sabe de onde apareceu as nove porções que os policiais disseram que encontraram em sua casa; que se tivesse mais drogas em sua casa, com certeza saberia; que questionada se o seu esposo vende drogas, respondeu que não, que ele fica a maioria do tempo trabalhando no garimpo; que questionada se a interrogada vende drogas, respondeu que não, que apenas faz uso, de vez em quando”.
FERNANDA também autorizou o acesso aos dados de seu telefone celular [ID. 39620474, pág. 2].
O laudo de apreensão não discriminou quantas porções foram apreendidas em cada um dos endereços, tampouco o peso delas, sendo possível verificar, apenas, que o montante apreendido foi de 16,8g [dezesseis gramas e oito decigramas] de cocaína e 43 [quarenta e três] porções de maconha, totalizando 1.346,6kg [um quilo, trezentos e quarenta e seis gramas, seis decigramas].
Das declarações prestadas pelos policiais militares, é possível extrair que 9 [nove] delas foram apreendidas com DANIEL e FERNANDA, outras 16 [dezesseis] com DAVI e ALESSANDRA e as remanescentes [dezoito] com MARCOS VINÍCIUS e TAINARA.
A decisão que converteu o flagrante em prisão preventiva está assim fundamentada:
“[...] quanto ao periculum libertatis a justificar o encarceramento, sendo exigência à decretação da prisão cautelar, previstos no art. 312, CPP, resta clara a necessidade da decretação da prisão preventiva para garantia da ordem pública. Aqui, cabe destacar que os requisitos previstos no art. 312 do CPP não são cumulativos e, sim alternativos, e no caso dos autos resta presente a necessidade de decretação da prisão preventiva para fins de garantia da ordem pública, já que há evidente perigo pelo estado de liberdade dos flagranteados, considerando a gravidade do crime, a periculosidade social do agente e a probabilidade de retinência delitiva.
19. Inicialmente, é cediço que o tráfico de drogas é delito que gera instabilidade não só material como também institucional no seio da sociedade, de modo que a gravidade deste crime decorre não somente da lesão concreta ao bem jurídico
protegido, mas sim, do potencial risco à sociedade, esta que no caso concreto se sente incomodada, ameaçada e desprotegida pelo tráfico que supostamente estava sendo realizado pelos autuados, ainda mais, considerando a proporção do caso concreto, diante da grande quantidade apreendida e ainda a probabilidade concreta de reiteração delitiva.
20. Desta forma, em regra o crime em comento revela a periculosidade dos seus agentes, geralmente envolvidos em associações criminosas e principalmente em outros crimes de igual ou maior gravidade, que assolam a sociedade e não há como este magistrado coadunar com tais condutas e deixar à sociedade desguarnecida ou desprotegida.
21. Outrossim, em que pese as determinações de isolamento social e quarentena dadas pelas Autoridades Pública, registre-se que a criminalidade envolvendo o crime de tráfico de drogas continua desenvolvendo suas atividades, comércio ilícito que está a todo vapor, destruindo a sociedade, independentemente de qualquer proibição estatal de aglomerações e determinações de isolamento social.
22. Diante disso, é de bom alvitre registrar que a soltura dos autuados poderá revelar a descredibilidade na justiça brasileira, e em liberdade, os autuados certamente encontrarão os mesmos estímulos para voltar a delinquir, ante a perspectiva de lucro fácil e a sensação de impunidade, em detrimento de muitas pessoas e destruição de famílias, em razão dos problemas trazidos pelo viciado.
[...]
26. Do mesmo modo, na casa de Daniel e Fernanda foram também conduzidos presos Vitor Ridek Marques da Silva e Amilton dos Santos Rodrigues, os quais foram liberados pela Autoridade Policial, todavia, narraram que estavam na residência de Daniel fazendo uso de drogas, embora neguem que tenha adquirido droga daquele, os fatos narrados indicam a realização de comercialização pelo autuado Daniel e sua convivente Fernanda Martins Leite.
27. Ademais disto, nota-se que na casa de Marcos Vinicius Xavier Ramos e Tainara de Oliveira Almeida foi encontrada quantidade considerável de droga, e ainda balança de precisão, bem como dinheiro e droga do tipo LSD, já que havia conexão com os relatos de Davi Romano, que afirmou que teria feito troca da LSD apreendida em sua casa com Marcos Vinicius, sendo que na casa deste foi encontrada do mesmo tipo de droga.
28. Se isso não bastasse, é bom ressaltar que o autuado o flagranteado Marcos Vinícius é voltado a prática de crime dessa natureza, além de já ter passagens muitos recentes pela prática de tráfico de drogas nesta Comarca de Alta Floresta/MT (Cód. 182678), ou seja, trata-se de pessoa entregue à prática reiterada de delitos, com o que fica demonstrada de forma concreta a periculosidade do agente Marcos Vinícius. Do mesmo modo, o autuado Daniel Camilo Ferreira tem em seu desfavor IP em tramitação cód. 169586, nesta comarca, pela suposta prática do crime de furto. Portanto, tais fatos indicam a probabilidade concreta de reiteração delitiva dos autuados.
29. Além disso, o risco de reiteração delitiva é fator concreto que justifica a manutenção da custódia, como medida de garantia a ordem pública, podendo ser deduzida da existência de processos em andamento, conforme entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso.
30. Assim sendo, resta evidente a necessidade da conversão da prisão em preventiva a fim de garantir a ordem pública, ante a probabilidade concreta de retinência delitiva, consistente nas incursões criminais anteriores.
[...]
32. Além disso, por sua vez, entendo que a custódia cautelar merece ser decretada, ainda, para a conveniência da instrução criminal e aplicação da lei penal, ante a gravidade concreta do crime, assim, presume-se que há uma probabilidade de uma vez em liberdade, os autuados voltem a delinquir ou até mesmo evadirem-se do distrito de culpa, e não há elementos que podem garantir, neste momento, a operacionalidade e efetividade das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, inclusive pela evidente relação entre a potencial sanção final e a os fatos expostos.
33. Diante de todo o exposto, não verifico que as medidas cautelares neste momento sejam viáveis e suficientes para garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da Lei Penal, notadamente diante da probabilidade concreta de retinência delitiva, e dos demais argumentos expostos alhures, que evidenciam o preenchimento de todos os requisitos para decretação da prisão preventiva dos autuados.
34. Verifico, portanto, que as medidas cautelares diversas da prisão não são capazes, in casu, de impedirem os autuados de praticarem novos delitos ou evitar a recalcitrância delitiva. De mais a mais, nota-se que o crime de tráfico de drogas encontra-se inserido no que dispõe o art. 313, inciso I, do Código Penal.
35. Por fim, em que pese as recomendações previstas na recomendação n. 62 do CJN em razão da situação de restrição sanitária e pandemia causada pelo COVID-19, entendo que no caso dos autos, inobstante não ser crime cometido com grave ameaça ou violência, não há elementos que me convençam de que as medidas cautelares serão suficientes para garantia da ordem pública, tendo em vista que presente todos os elementos necessários à prisão preventiva do art. 312 e seguintes do CPP.
36. Outrossim, vale lembrar que enquanto estamos todos nós em isolamento social, até mesmo em razão das determinações deste Tribunal de Justiça que determinou obrigatoriamente o regime de teletrabalho, a criminalidade potencializa a cada dia mais, já que os criminosos descumprem as determinações de restrições sanitárias e quarentena. Portanto, a prisão preventiva deve ser decretada. [...]”
Não desconheço a gravidade do crime de tráfico, e os males que tais substâncias causam à sociedade. Contudo, tais fundamentos são parte do conceito da gravidade abstrata do delito, inidôneos para fundamentar a segregação cautelar.
Como espécie de medida cautelar, a prisão preventiva há de ser assentada nos critérios da necessidade e adequação, referidos no art. 282 do Código de Processo Penal, bem como no subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, como prega a boa doutrina.
Bem por isso, cumpre ao juiz, primeiramente, verificar a necessidade de se restringir a liberdade do indiciado ou acusado, para tutela aos interesses do processo (conveniência da instrução criminal e aplicação da lei penal), da paz social (garantia da ordem pública) ou da ordem econômica.
Diante de um juízo positivo da necessidade, cabe perscrutar, dentre as medidas existentes, aquelas que, em observância à gravidade do crime, às circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado, apresente-se adequada à salvaguarda dos referidos interesses superiores, considerando como tal aquela que se mostre com menor potencial de invasão dos direitos fundamentais do indivíduo.
Não por outra razão que o legislador dispôs que “A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar” (CPP, art. 282, § 6o).
Na realidade, não é a prisão preventiva que pode ser “substituída” por outras medidas cautelares. Ao contrário: apenas quando outras medidas menos gravosas não se mostrarem adequadas é que se abre espaço à prisão preventiva.
De qualquer modo, a prisão preventiva, quando presente sua necessidade e adequação, há de ser assentada no fumus comissi delicti e no periculum libertatis, o primeiro relacionado à prova da materialidade do delito e indícios suficientes da autoria, e o segundo a uma das situações descritas no art. 312 do CPP.
A bem da verdade, a prisão preventiva, quando motivada na “garantia da ordem pública”, não tem caráter cautelar processual, uma vez que não visa assegurar a eficácia e utilidade do processo, mas preservar a paz social, apresentando-se mesmo com contornos de uma medida de segurança.
A expressão “ordem pública”, tendo caráter aberto e sentido indeterminado, tem se prestado às mais diversas e disparatadas interpretações, como reconhece e aponta a doutrina e a jurisprudência nacional.
Não por outra razão, deve vir sempre lastreada em fatos concretos observáveis no processo, sob pena de assumir feições antecipatórias da pena, esgarçando o princípio constitucional de presunção de inocência.
De uma maneira geral, não tem aceitação as prisões assentadas na “gravidade do delito”, no “clamor popular”, no “prestígio do Poder Judiciário”, etc.
Na imposição da medida deve o juiz mostrar a necessidade e adequação dela com base em elementos dos autos, e não em meras conjecturas, suposições ou exercício de futurologia.
Mesmo em se tratando da “periculosidade” do agente, cumpre ela ser demonstrada, indicando, com esteio em elementos fáticos do processo ou inquérito, a probabilidade de que, em liberdade, venha a cometer novos crimes, até por atenção e respeito ao princípio da inocência, visto que, conforme observa ADA PELLEGRINI GRINOVER, “o juízo da periculosidade não pode anteceder a verificação da culpabilidade” [Medidas Cautelares no Processo Penal – Prisão e suas Alternativas, Ed. Revista dos Tribunais, 2011, p. 24].
Assim, as circunstâncias fáticas do caso é que devem mostrar a necessidade da aplicação de medidas cautelares, entre elas a prisão preventiva.
Este é o ensino de GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ, quando assevera:
“A prisão não pode ser um corolário automático da imputação, o que significaria restaurar um regime de prisão obrigatória. A decretação da prisão não pode ter por fundamento apenas a gravidade abstrata do crime (por exemplo, por se tratar de tráfico de drogas ou de roubo). Aliás, tal prisão, além de desrespeitar a garantia constitucional da motivação das decisões judiciais, também fere a presunção de inocência, uma vez que decorreria do tipo penal imputado, independentemente da necessidade concreta da medida” [Processo Penal, 3a edição, 2015, Ed. Revista dos Tribunais, p. 991].
A jurisprudência da Corte Cidadã é nesse sentido:
[...] 2. A prisão preventiva, nos termos do art. 312 do CPP, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria. 3. No caso, não foram apontados dados concretos que justifiquem a segregação provisória. O magistrado singular utilizou apenas fundamentos genéricos relacionados à gravidade abstrata do crime de tráfico de drogas e baseou-se em elementos inerentes ao próprio tipo penal, deixando de observar o disposto no art. 312 do CPP. Nem mesmo a quantidade dos entorpecentes apreendida - 1 grama de crack, 12 gramas de cocaína e 25 gramas de maconha - pode ser considerada relevante a ponto de autorizar, por si só, a custódia cautelar do paciente, sobretudo quando considerada sua primariedade e seus bons antecedentes. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para revogar a prisão preventiva imposta ao paciente mediante a aplicação de medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, a critério do Juízo de primeiro grau. (HC 523.057/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 02/09/2019).
A garantia da ordem pública mencionada no decisum, por seu turno, se faz presente quando há demonstração da reiteração delitiva do paciente, o que não se vislumbra no caso vertente. Em consulta à folha de antecedentes do paciente, realizada quando da análise do pedido liminar, no SIAP, constatei que o inquérito policial mencionado pelo juízo de origem foi distribuído em 20/07/2018 e, até a presente data, não se tem notícia de que a investigação tenha sido concluída, tampouco que tenha sido oferecida denúncia contra DANIEL.
De mais a mais, inexiste nos autos qualquer evidência concreta de que ele pretende, de alguma maneira, embaraçar a instrução criminal, seja forjando ou destruindo provas, ameaçando testemunhas, ou, até mesmo, criando falsos álibis para se esquivar da responsabilidade penal.
Com base em tais premissas, entendo cabível – e adequada neste caso específico – a substituição da prisão preventiva do paciente por outras medidas cautelares, por se afigurarem adequadas e suficientes às finalidades do processo e da ordem pública.
Em termos de medidas cautelares pessoais, o juiz deve se pautar pelo princípio da intervenção mínima, preferindo sempre as menos onerosas à liberdade do agente, reservando-a a prisão apenas para as situações em que as demais, comprovadamente, se mostrarem inadequadas ou insuficientes para preservar as situações de risco, do processo ou da ordem pública.
Não se afigura plausível, portanto, afirmar que a colocação de DANIEL em liberdade implicará risco premente de novas práticas delituosas de sua parte.
Por fim, destaco do entendimento jurisprudencial que emana do Superior Tribunal de Justiça:
“A jurisprudência desta Corte tem proclamado que a prisão cautelar é medida de caráter excepcional, devendo ser imposta, ou mantida, apenas quando atendidas, mediante decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da Constituição Federal), as exigências do art. 312 do Código de Processo Penal. Isto porque a liberdade, antes da sentença penal condenatória é a regra, e o enclausuramento provisório é a exceção, como têm insistido esta Corte e o Supremo Tribunal Federal em inúmeros julgados, por força do princípio da presunção da inocência, ou da não culpabilidade”. (STJ, HC n. 243.217/PE, 5a Turma, Rel. Min. Marilza Maynard, DJE 20/05/2013) (destaquei).
Concluo, desse modo, pelas particularidades do caso concreto, que é suficiente a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, previstas no artigo 319 do CPP, que surtirão a eficácia necessária para manutenção da ordem pública.
Com tais considerações, DEFIRO PARCIALMENTE a liminar almejada, mediante o cumprimento das medidas que imponho ad cautelam, a seguir elencadas:
a) declarar o endereço onde poderá ser encontrado, comunicando, ao juízo criminal, eventual mudança;
b) não se ausentar do território da Comarca onde reside por mais de 5 (cinco) dias, sem prévia comunicação ao juízo;
c) não frequentar lugares inapropriados (tais como casa de jogos, e outros similares);
d) recolher-se em residência no período noturno, finais de semana e nos dias de folga;
e) não se envolver em outro fato criminalmente ilícito;
f) não fazer uso de substância alcoólica ou de qualquer outro com efeito entorpecente.
Delego ao juízo de origem a responsabilidade pela expedição do alvará de soltura em favor do paciente DANIEL CAMILO FERREIRA ROZO, salvo se por outro motivo estiver preso, advertindo-o expressamente sobre as medidas cautelares impostas, as quais deverão constar do mandado, e sobre a possibilidade de decreto de nova prisão, em caso de descumprimento, desde que devidamente fundamentada em dados concretos extraídos dos autos.
Desde já fica o juízo singular autorizado a revogar, a substituir ou a acrescentar outras medidas cautelares, desde que não prejudique a situação processual do paciente, salvo se surgirem elementos ou circunstâncias supervenientes hábeis a autorizar a imposição de medidas mais drásticas.
Requisitem-se as informações necessárias e, após, colha-se a manifestação da Procuradoria de Justiça.
Publique-se. Intime-se. Cumpra-se.
Cuiabá, 14 de abril de 2020.
Desembargador ORLANDO DE ALMEIDA PERRI,
Relator.