Tribunal: TJMT
Processo: 1008438-20.2020.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:
Agravante(s):
FAUZE WILLIAM FRANCA LEITE
Agravado(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
Número do Protocolo: 1008438-20.2020.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de Recursos de Agravo de Instrumento, interposto por FAUZE WILLIAM FRANCA LEITE, contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Esp. de Execução Fiscal Estadual de Cuiabá-MT, nos autos da Tutela Antecipada em Caráter Antecedente no. 1000022-10.2020.8.11.0050, que indeferiu a tutela de urgência pleiteada na exordial.
Aduz que foi incluído indevidamente no polo passivo da CDA 20191661745 lavrada pela PGE, oriundos de crédito tributário da pessoa jurídica da qual faz parte d quadro societário, lançado por meio do Aviso de Cobrança II n.o 211244 - 184717/54/28/2019 - SEFAZ/MT.
Sustenta que no Aviso de Cobrança II n.o 211244 - 184717/54/28/2019 - SEFAZ/MT constou apenas o nome da pessoa jurídica no polo passivo, não fazendo menção ao sócio.
Argumenta que nos termos do art.142 do CTN, cabe a autoridade fiscal identificar por meio do lançamento o sujeito passivo, sob pena de nulidade.
Assevera que nos termos da súmula n.o 430 do STJ o simples “inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”.
Assegura que embora seja sócio da referida pessoa jurídica, não foi instaurado procedimento administrativa para constatação da pratica de excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos e oportunizar o Recorrente a exercer o direito de defesa, violando o art. 5, inciso LV da CF/88 e o artigo 201 do CTN.
Pontua que a doutrina e a jurisprudência entendem que somente depois de instaurado e concluído o procedimento administrativo que se pode responsabilizar o sócio administrador por dívida tributária da pessoa jurídica.
Afirma ser ilegítima a inclusão do Agravante no polo passivo da CDA 20191661745 sem a instauração de procedimento extrajudicial contra o Agravante e lançamento contra ele.
Afirma que estão presentes os requisitos para o deferimento da tutela de urgência pleiteada na exordial sem a necessidade de garantia do Juízo.
Com base nestes fundamentos, pugna pelo deferimento da tutela antecipada recursal. Ao final, requer que seja dado provimento ao recurso para reformar a decisão objurgada, para deferir a tutela de urgência pleiteada na exordial, no sentido de suspender o crédito tributário nos termos do artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional.
É o relatório.
Decido.
Para o deferimento da tutela antecipada ou efeito suspensivo no Recurso de Agravo de Instrumento, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, todos do Novo Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o pedido de tutela antecipada recursal merece acolhimento. Vejamos.
Pretende o Agravante a suspensão do crédito tributário com fulcro no artigo 151, inciso “V” do Código Tributário Nacional, ou seja, sem a necessidade do deposito integral do valor do crédito impugnado nos autos.
Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o artigo 151, incisos “II” e “V” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão do crédito tributário mediante realização do depósito integral do montante impugnado e/ou por meio de “concessão de medida liminar ou de tutela antecipada” nas ações ordinárias ou mandamentais.
Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:
“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp no 104, de 2001);
VI – o parcelamento”.
Extrai-se do citado dispositivo legal que o depósito do montante integral da dívida impugnada e a concessão de tutela de urgência são modalidades distintas para a suspensão do crédito tributário.
Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2. As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”. (STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)
Nessa vertente, vejamos a lição do Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário:
“[...] As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”. (SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1076-1077)
Diferente não é o ensinamento extraído da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas, in verbis:
“Concessão de liminar em mandado de segurança. Até janeiro de 2001, esse era o único provimento judicial relacionado com causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Em razão disso, multiplicaram-se decisões nos tribunais, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça, negando o poder de cautela geral do juiz para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que houvesse o perigo da demora e o direito se revelasse plausível. Felizmente, a situação veio a ser corrigida pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, que incluiu o inciso V no art. 151, prevendo expressamente que suspende a exigibilidade do crédito tributário, também concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial”. (FREITAS, Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5a Ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 778)
No entanto, a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional somente é possível se ficar demonstrado na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) previsto art. 300 e seguintes, do Código de Processo Civil.
Na vertente hipótese, o Agravante alega que não poderia ter o seu nome inscrito na CDA uma vez que: 01) não foi instaurado procedimento administrativo para verificar se ele, na função sócio administrador agiu com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos e oportunizar o Recorrente a exercer o direito de defesa; 02) Ele não foi intimado para se defender no procedimento administrativo instaurado contra a pessoa jurídica; 03) não constou o seu nome no aviso de cobrança.
Sobre o tema, sabe-se que nos termos do artigo 135 do Código Tributário Nacional os sócios administradores respondem pelo crédito tributário quando essa dívida se originou de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, como cito:
“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”.
O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, já consolidou o entendimento no sentido de que o mero inadimplemento não gera por si só a responsabilidade solidária do sócio administrador, transcrevo:
“Súmula 430 do STJ. O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”.
Com efeito, para o sócio administrador responder de forma solidária pela obrigação tributária principal, a Fazenda Pública deve instaura um procedimento administrativo, para apurar a sua responsabilidade, devendo para tanto, observar aos princípios do contraditório e da ampla defesa previsto no artigo 5, inciso “LV” da Constituição Federal de 1988.
Cabe ressaltar que a ausência de procedimento administrativo para se apurar a responsabilidade solidária do sócio pelo crédito tributário tem o condão de elidir, em relação a ele, a presunção de certeza da CDA prevista no artigo 204 do Código Tributário Nacional e artigo 3o da Lei de Execuções Fiscais, como cito:
“Art. 204 do CTN. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.
Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite”.
“Art. 3o da LEF - A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez.
Parágrafo Único - A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite”.
Nesse sentido tem se posicionado a jurisprudência:
“APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL - SÓCIO COOBRIGADO - INCLUSÃO NO POLO PASSIVO - IDENTIFICAÇÃO NA CDA - AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO NO PROCESSO TRIBUTÁRIO ADMINISTRATIVO - PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE AFASTADA - DISSOLUÇÃO IRREGULAR - ÔNUS DA FAZENDA PÚBLICA - COMPROVAÇÃO -. 1- Os sócios coobrigados identificados na Certidão de Dívida Ativa são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (art. 135, CTN); 2- A inclusão do sócio como corresponsável na CDA depende de notificação no PTA para possibilitar o contraditório e a ampla defesa sob pena de afastar a presunção de validade [...]”. (TJMG - Apelação Cível 1.0024.14.232914-3/004, Relator(a): Des.(a) Renato Dresch , 4a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/02/2019, publicação da súmula em 12/03/2019)
“APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. [...] SÓCIOS COOBRIGADOS. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. REQUISITOS. EXCLUSÃO DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA CDA ILIDIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. [...] - A inclusão, em dívida ativa, como coobrigado, do sócio da empresa devedora de crédito tributário, não prescinde da demonstração, no processo tributário administrativo, de que tenha agido dolosamente com excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto ou contrato social. Sem essa demonstração, ilide-se a presunção da CDA, relativamente à responsabilidade do sócio”. (TJMG - Apelação Cível 1.0637.04.023120-0/001, Relator(a): Des.(a) Elias Camilo , 3a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 03/10/2019, publicação da súmula em 15/10/2019)
“DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. SÓCIO-ADMINISTRADOR. PRESUNÇÃO DE CERTEZA QUE EMANA DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DIREITO AO CONTRADITÓRIO. RECURSO PROVIDO. [...]. 3) De todo modo, a presunção de certeza requer, conforme a jurisprudência desta Corte, que os sócios tenham efetivamente participado do Processo Administrativo Fiscal que deu origem à CDA, sob pena de a Administração Pública inverter, por ato unilateral, a norma processual relativa ao ônus da prova. 4) Afinal, constitui direito fundamental previsto constitucionalmente no inciso LV do art. 5o que, aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. 5) Portanto, quando o sócio não integra o polo passivo do Processo Administrativo e, consequentemente, não lhe é ofertado o exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, a presunção de certeza é afastada. [...]”. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189012289, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/01/2020, Data da Publicação no Diário: 30/01/2020)
Na vertente hipótese, evidencia-se dos documentos colacionados aos autos que não foi instaurado um procedimento extrajudicial para se apurar a responsabilidade do sócio administrado.
A provas indicam, também, que não constou o nome do sócio no processo administrativo realizado para apurar a obrigação tributária da pessoa jurídica e/ou que ele foi intimado para se defender naquele procedimento extrajudicial.
Com efeito, vislumbra-se a presença do requisito da plausibilidade do invocado a revelar, nesta fase de cognição sumária, a relevância da pretensão recursal.
Outrossim, caso não seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário, o Agravante poderá ter o seu nome inscrito no cartório de protesto de título, ter os seus bens expropriados em eventual execução fiscal, ficará impedido de emitir certidão de regularidade fiscal bem como de realizar diversas transações comerciais, restando, dessa forma, presente o requisitos do perigo de dano.
Assim, os indícios se firmam no sentido de que foi preenchido os requisitos necessários para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no artigo 151, inciso V do Código Tributário Nacional.
Ante o exposto, defiro a tutela antecipada recursal vindicada, para suspender a exigibilidade do crédito tributário inscrito na CDA 20191661745, apenas em relação ao ora agravante FAUZE WILLIAM FRANCA LEITE, até o julgamento do mérito do presente recurso.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Intime-se o Agravado, para querendo, apresentar resposta no prazo legal.
À Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. Mario Roberto Kono de Oliveira
Relator

Inteiro teor:
Agravante(s):
FAUZE WILLIAM FRANCA LEITE
Agravado(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
Número do Protocolo: 1008438-20.2020.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de Recursos de Agravo de Instrumento, interposto por FAUZE WILLIAM FRANCA LEITE, contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Esp. de Execução Fiscal Estadual de Cuiabá-MT, nos autos da Tutela Antecipada em Caráter Antecedente no. 1000022-10.2020.8.11.0050, que indeferiu a tutela de urgência pleiteada na exordial.
Aduz que foi incluído indevidamente no polo passivo da CDA 20191661745 lavrada pela PGE, oriundos de crédito tributário da pessoa jurídica da qual faz parte d quadro societário, lançado por meio do Aviso de Cobrança II n.o 211244 - 184717/54/28/2019 - SEFAZ/MT.
Sustenta que no Aviso de Cobrança II n.o 211244 - 184717/54/28/2019 - SEFAZ/MT constou apenas o nome da pessoa jurídica no polo passivo, não fazendo menção ao sócio.
Argumenta que nos termos do art.142 do CTN, cabe a autoridade fiscal identificar por meio do lançamento o sujeito passivo, sob pena de nulidade.
Assevera que nos termos da súmula n.o 430 do STJ o simples “inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”.
Assegura que embora seja sócio da referida pessoa jurídica, não foi instaurado procedimento administrativa para constatação da pratica de excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos e oportunizar o Recorrente a exercer o direito de defesa, violando o art. 5, inciso LV da CF/88 e o artigo 201 do CTN.
Pontua que a doutrina e a jurisprudência entendem que somente depois de instaurado e concluído o procedimento administrativo que se pode responsabilizar o sócio administrador por dívida tributária da pessoa jurídica.
Afirma ser ilegítima a inclusão do Agravante no polo passivo da CDA 20191661745 sem a instauração de procedimento extrajudicial contra o Agravante e lançamento contra ele.
Afirma que estão presentes os requisitos para o deferimento da tutela de urgência pleiteada na exordial sem a necessidade de garantia do Juízo.
Com base nestes fundamentos, pugna pelo deferimento da tutela antecipada recursal. Ao final, requer que seja dado provimento ao recurso para reformar a decisão objurgada, para deferir a tutela de urgência pleiteada na exordial, no sentido de suspender o crédito tributário nos termos do artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional.
É o relatório.
Decido.
Para o deferimento da tutela antecipada ou efeito suspensivo no Recurso de Agravo de Instrumento, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, todos do Novo Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o pedido de tutela antecipada recursal merece acolhimento. Vejamos.
Pretende o Agravante a suspensão do crédito tributário com fulcro no artigo 151, inciso “V” do Código Tributário Nacional, ou seja, sem a necessidade do deposito integral do valor do crédito impugnado nos autos.
Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o artigo 151, incisos “II” e “V” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão do crédito tributário mediante realização do depósito integral do montante impugnado e/ou por meio de “concessão de medida liminar ou de tutela antecipada” nas ações ordinárias ou mandamentais.
Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:
“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp no 104, de 2001);
VI – o parcelamento”.
Extrai-se do citado dispositivo legal que o depósito do montante integral da dívida impugnada e a concessão de tutela de urgência são modalidades distintas para a suspensão do crédito tributário.
Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2. As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”. (STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)
Nessa vertente, vejamos a lição do Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário:
“[...] As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”. (SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1076-1077)
Diferente não é o ensinamento extraído da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas, in verbis:
“Concessão de liminar em mandado de segurança. Até janeiro de 2001, esse era o único provimento judicial relacionado com causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Em razão disso, multiplicaram-se decisões nos tribunais, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça, negando o poder de cautela geral do juiz para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que houvesse o perigo da demora e o direito se revelasse plausível. Felizmente, a situação veio a ser corrigida pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, que incluiu o inciso V no art. 151, prevendo expressamente que suspende a exigibilidade do crédito tributário, também concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial”. (FREITAS, Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5a Ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 778)
No entanto, a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional somente é possível se ficar demonstrado na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) previsto art. 300 e seguintes, do Código de Processo Civil.
Na vertente hipótese, o Agravante alega que não poderia ter o seu nome inscrito na CDA uma vez que: 01) não foi instaurado procedimento administrativo para verificar se ele, na função sócio administrador agiu com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos e oportunizar o Recorrente a exercer o direito de defesa; 02) Ele não foi intimado para se defender no procedimento administrativo instaurado contra a pessoa jurídica; 03) não constou o seu nome no aviso de cobrança.
Sobre o tema, sabe-se que nos termos do artigo 135 do Código Tributário Nacional os sócios administradores respondem pelo crédito tributário quando essa dívida se originou de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, como cito:
“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”.
O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, já consolidou o entendimento no sentido de que o mero inadimplemento não gera por si só a responsabilidade solidária do sócio administrador, transcrevo:
“Súmula 430 do STJ. O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”.
Com efeito, para o sócio administrador responder de forma solidária pela obrigação tributária principal, a Fazenda Pública deve instaura um procedimento administrativo, para apurar a sua responsabilidade, devendo para tanto, observar aos princípios do contraditório e da ampla defesa previsto no artigo 5, inciso “LV” da Constituição Federal de 1988.
Cabe ressaltar que a ausência de procedimento administrativo para se apurar a responsabilidade solidária do sócio pelo crédito tributário tem o condão de elidir, em relação a ele, a presunção de certeza da CDA prevista no artigo 204 do Código Tributário Nacional e artigo 3o da Lei de Execuções Fiscais, como cito:
“Art. 204 do CTN. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.
Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite”.
“Art. 3o da LEF - A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez.
Parágrafo Único - A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite”.
Nesse sentido tem se posicionado a jurisprudência:
“APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL - SÓCIO COOBRIGADO - INCLUSÃO NO POLO PASSIVO - IDENTIFICAÇÃO NA CDA - AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO NO PROCESSO TRIBUTÁRIO ADMINISTRATIVO - PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE AFASTADA - DISSOLUÇÃO IRREGULAR - ÔNUS DA FAZENDA PÚBLICA - COMPROVAÇÃO -. 1- Os sócios coobrigados identificados na Certidão de Dívida Ativa são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (art. 135, CTN); 2- A inclusão do sócio como corresponsável na CDA depende de notificação no PTA para possibilitar o contraditório e a ampla defesa sob pena de afastar a presunção de validade [...]”. (TJMG - Apelação Cível 1.0024.14.232914-3/004, Relator(a): Des.(a) Renato Dresch , 4a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/02/2019, publicação da súmula em 12/03/2019)
“APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. [...] SÓCIOS COOBRIGADOS. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. REQUISITOS. EXCLUSÃO DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA CDA ILIDIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. [...] - A inclusão, em dívida ativa, como coobrigado, do sócio da empresa devedora de crédito tributário, não prescinde da demonstração, no processo tributário administrativo, de que tenha agido dolosamente com excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto ou contrato social. Sem essa demonstração, ilide-se a presunção da CDA, relativamente à responsabilidade do sócio”. (TJMG - Apelação Cível 1.0637.04.023120-0/001, Relator(a): Des.(a) Elias Camilo , 3a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 03/10/2019, publicação da súmula em 15/10/2019)
“DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. SÓCIO-ADMINISTRADOR. PRESUNÇÃO DE CERTEZA QUE EMANA DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DIREITO AO CONTRADITÓRIO. RECURSO PROVIDO. [...]. 3) De todo modo, a presunção de certeza requer, conforme a jurisprudência desta Corte, que os sócios tenham efetivamente participado do Processo Administrativo Fiscal que deu origem à CDA, sob pena de a Administração Pública inverter, por ato unilateral, a norma processual relativa ao ônus da prova. 4) Afinal, constitui direito fundamental previsto constitucionalmente no inciso LV do art. 5o que, aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. 5) Portanto, quando o sócio não integra o polo passivo do Processo Administrativo e, consequentemente, não lhe é ofertado o exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, a presunção de certeza é afastada. [...]”. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189012289, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/01/2020, Data da Publicação no Diário: 30/01/2020)
Na vertente hipótese, evidencia-se dos documentos colacionados aos autos que não foi instaurado um procedimento extrajudicial para se apurar a responsabilidade do sócio administrado.
A provas indicam, também, que não constou o nome do sócio no processo administrativo realizado para apurar a obrigação tributária da pessoa jurídica e/ou que ele foi intimado para se defender naquele procedimento extrajudicial.
Com efeito, vislumbra-se a presença do requisito da plausibilidade do invocado a revelar, nesta fase de cognição sumária, a relevância da pretensão recursal.
Outrossim, caso não seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário, o Agravante poderá ter o seu nome inscrito no cartório de protesto de título, ter os seus bens expropriados em eventual execução fiscal, ficará impedido de emitir certidão de regularidade fiscal bem como de realizar diversas transações comerciais, restando, dessa forma, presente o requisitos do perigo de dano.
Assim, os indícios se firmam no sentido de que foi preenchido os requisitos necessários para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no artigo 151, inciso V do Código Tributário Nacional.
Ante o exposto, defiro a tutela antecipada recursal vindicada, para suspender a exigibilidade do crédito tributário inscrito na CDA 20191661745, apenas em relação ao ora agravante FAUZE WILLIAM FRANCA LEITE, até o julgamento do mérito do presente recurso.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Intime-se o Agravado, para querendo, apresentar resposta no prazo legal.
À Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. Mario Roberto Kono de Oliveira
Relator