Tribunal: TJMT
Processo: 1009802-27.2020.8.11.0000
Classe: Criminal
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-17

Ementa:
Embargos de Declaração nos autos da Petição n. 1009802-27.2020
Embargante: Município de Cuiabá
Embargado: Banco do Brasil S. A.
Vistos, etc.
Compulsando os autos, observa-se que embora esta Relatora tenha proferido decisão no ID no 47722480, acolhendo, em parte, os embargos declaratórios opostos pelo Município de Cuiabá, por falha técnica do sistema, não foi disponibilizado o inteiro teor da decisão.
Desse modo, segue abaixo a íntegra da decisão que acolheu, em parte os embargos de declaração.
Pois bem.
Trata-se de Embargos de Declaração interpostos pelo Município de Cuiabá, com fulcro no artigo 1.022, II, do Código de Processo Civil, em face da decisão proferida por esta Relatora no ID n. 41884477, com a finalidade de sanar omissão existente no decisum embargado.
Em suas razões (ID n. 42019494), aduz a Parte Embargante que a decisão foi omissa no que tange à fixação de astreintes para o cumprimento da decisão que deferiu a tutela provisória de urgência pleiteada pelo Município.
Sustenta que, se as determinações sanitárias oriundas do Município estão sendo descumpridas de forma deliberada pela entidade financeira, com toda certeza estas não serão cumpridas na hipótese de inexistência de medida coativa emanada por este D. Juízo, visando o cumprimento da obrigação de fazer, em valor compatível com o poderio financeiro da instituição requerida.
Destaca, ainda, a necessidade de que a decisão seja complementada, no sentido de determinar também o cumprimento das medidas específicas elencadas na exordial, a seguir descritas:
a) Elaborar sistemática de atendimento com distribuição de senhas e agendamento de horário para atendimento, evitando-se a formação de filas com espera do lado externo dos estabelecimentos;
b) Elaborar sistemática de atendimento volante nos bairros de Cuiabá para fins de sanar dúvidas da população acerca dos serviços ofertados, evitando o deslocamento destas até as unidades de atendimento presencial;
c) promover a flexibilização dos dias e horários de atendimento, nas datas de maior procura pelos serviços ofertados, notadamente no início e final dos meses, bem como nas datas de pagamento do Benefício Emergencial do Governo Federal;
d) tomar as medidas necessárias para que todos os terminais de atendimento estejam em pleno e efetivo funcionamento, assim como os demais instrumentos tecnológicos digitais e remotos colocados a disposição dos clientes;
e) Disponibilizar funcionários (ainda que terceirizados) para auxiliar o atendimento presencial e promover a organização e o controle das filas, internas e externas durante todo o horário de funcionamento;
f) Realizar ampla e maciça campanha publicitária, em todos os meios de comunicação, contendo os canais e meios alternativos de atendimento, visando desestimular a população a se deslocar até às agências;
g) apresentar em 2 (dois) dias úteis, ao Município um plano de atendimento mensal, para que eventualmente possam as autoridades públicas organizar as diretrizes e ações necessárias para o fim de auxiliar os estabelecimentos, contendo as seguintes informações pormenorizadas:
- datas de maior demanda de clientes, contendo estimativa de quantidade de pessoas/clientes a serem atendidas por agência;
- quantidade de funcionários a atuar nos atendimentos internos bem como no auxílio na parte externa dos bancos;
- demonstração das ações concretas realizadas visando o atendimento das disposições contidas no Decreto no 7.892 de 28 de abril de 2020;
Por essas razões, requer o acolhimento dos Embargos para sanar a omissão apontada, fixando, de forma expressa, multa diária em caso de não cumprimento das determinações da tutela de urgência concedida no prazo estipulado, bem como destacar a necessidade de cumprimento das seguintes medidas específicas acima mencionadas.
As contrarrazões vieram no ID n. 45184996, pugnando pela rejeição dos embargos, ou, alternativamente, que eventual aplicação de multa observe os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
É o que merece registro.
É o relatório.
Decido.
Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço dos Embargos de Declaração.
Pois bem. Os presentes embargos visam reformar a decisão que deferiu o pedido de tutela provisória de urgência antecedente ao Recurso de Apelação, restando assim fundamentada:
Após a análise da situação concreta emergente dos autos e dos documentos que instruíram o presente pedido, verifico, prima facie, a presença dos requisitos necessários para o deferimento da tutela provisória de urgência antecedente, uma vez que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é pacífica no sentido de que, a Administração Pública possui interesse de agir para tutelar em juízo atos em que ela poderia atuar com base em seu poder de polícia, em razão da inafastabilidade do controle jurisdicional.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. CONFIRMAÇÃO DO JULGADO DE PRIMEIRO GRAU PELO TRIBUNAL A QUO. INTERESSE DE AGIR. VERIFICAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA CAUSA. SÚMULA 7 DO STJ. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO QUE CONFIRMA O ACÓRDÃO COMBATIDO.
1. Cuida-se de confirmação de sentença de primeiro grau, pelo Tribunal a quo, proferida nos autos de nunciação de obra nova ajuizada pela Prefeitura Municipal, em razão da realização de obra sem a apresentação de projeto arquitetônico no departamento competente, violando, portanto, a legislação local.
2. Verifica-se configurado o interesse de agir (art. 267, I, CPC), visto que a autoexecutoriedade afeita à pessoa política não retira desta a pretensão em valer-se de decisão judicial que lhe assegure a providência fática que almeja, pois nem sempre as medidas tomadas pela Administração no exercício do poder de polícia são suficientes.
3. Quanto à suposta violação ao art. 332 do CPC, foi cristalizado pelo acórdão que o particular não se desincumbiu de provar a ocorrência do aludido embargo administrativo e demolição de parte da obra, buscando, apenas, provar tais fatos pela via testemunhal.
Portanto, descabida a alegação de cerceamento de defesa. Concluir de forma diversa demanda reexame de matéria fática, insuscetível por meio de Recurso Especial, nos termos da Súmula 7/STJ. (AgRg no AREsp 117.668/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 10/8/2012).
4. a alteração da premissa fática concernente à existência de causa madura para prolação da sentença pressupõe o revolvimento do suporte probatório, o que é vedado em Recurso Especial, por força da Súmula 7 do STJ.(AgRg no AREsp 349.870/SE, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 18/2/2014).
5. Recurso Especial não provido. (STJ – REsp 1651622/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 18/04/2017). [Destaquei]
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. HONORÁRIOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ATO ADMINISTRATIVO. INTERESSE DE AGIR. NÃO AFASTADO PELO PODER DE POLÍCIA. PRECEDENTE DESTA CORTE.
1. O Tribunal a quo não analisou a matéria recursal à luz dos arts. 20 do Código de Processo Civil e 22 da Lei n. 8.906/94, mas tão somente pautou suas razões de decidir na falta de interesse de agir do Município e limitou-se a fixar a verba honorária em 10% sobre o valor da causa. Incidência das Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.
2. "A simples possibilidade do exercício do poder de polícia estatal e da executoriedade dos atos administrativos, caso se prestasse a impedir o acesso ao Poder Judiciário, excluiria per se toda e qualquer demanda ajuizada por ente público, porque a propedêutica do direito administrativo atribui o predicado da autoexecutoriedade, em tese, a todo ato administrativo, assim como o poder de polícia constitui-se como prerrogativa inerente e estrutural da Administração Pública" (AgRg no REsp 1.396.306/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/10/2014, DJe 20/10/2014).
3. No caso concreto, conclui-se que está presente o interesse de agir do Município, que pretende a regularização da edificação em apreço, nos termos da legislação local, sob pena de multa diária. Recurso especial conhecido em parte e provido. (STJ – REsp 1366338/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/04/2015, DJe 20/04/2015). [Destaquei]
Com efeito, a simples possibilidade do exercício do poder de polícia estatal e da executoriedade dos atos administrativos, caso se prestasse a impedir o acesso ao Poder Judiciário, excluiria por si só toda e qualquer demanda ajuizada por ente público, porque a propedêutica do direito administrativo atribui o predicado da autoexecutoriedade, em tese, a todo ato administrativo, assim como o poder de polícia constitui-se como prerrogativa inerente e estrutural da Administração Pública.
Ademais, em que pese ser competência da União legislar, por meio de lei ordinária, sobre o funcionamento das instituições financeiras, horários, sistemas de segurança e outros aspectos não integrantes da atividade fim do comércio de dinheiro e crédito, esta não é a situação que se discute nos presentes autos, mas tão somente a necessidade de adoção de medidas de restritivas e de contenção à propagação da pandemia COVID-19, especialmente para evitar aglomerações.
É de conhecimento geral, que nesse momento de crise mundial ocasionada pela Covid-19, que exige respostas estatais (lato sensu) urgentes e precisas, o Supremo Tribunal Federal manifestou acerca dos limites à discricionariedade administrativa, garantindo autonomia a prefeitos e governadores no sentido de determinarem medidas para o enfrentamento ao coronavírus, dentro de critérios de razoabilidade e proporcionalidade.
Em recente decisão do Ministro Marco Aurélio (24-3-2020), referendada pelo Pleno, na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade no 6.341/DF, ajuizada pelo Partido Democrático Trabalhista – PDT, deferiu “em parte, a medida acauteladora, para tornar explícita, no campo pedagógico e na dicção do Supremo, a competência concorrente” da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios acerca da saúde pública nacional, “na forma do artigo 23, inciso II, da Lei Maior”.
Nesse sentido:
SAÚDE – CRISE – CORONAVÍRUS – MEDIDA PROVISÓRIA – PROVIDÊNCIAS – LEGITIMAÇÃO CONCORRENTE. Surgem atendidos os requisitos de urgência e necessidade, no que medida provisória dispõe sobre providências no campo da saúde pública nacional, sem prejuízo da legitimação concorrente dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Do mesmo modo, o Ministro Dias Toffoli, em 7 de março de 2020, ao analisar a Suspensão da Segurança no. 5362/Piauí, assinalou que, não é demais ressaltar que a gravidade da situação por todos enfrentada exige a tomada de providências estatais, em todos as suas esferas de atuação, mas sempre através de ações coordenadas e devidamente planejadas pelos entes e órgãos competentes, e fundadas em informações e dados científicos comprovados.
Nesse aspecto, compete aos Gestores Públicos Municipais e Estaduais definir as ações a serem adotadas contra a pandemia dentro de suas especificidades locais, os quais, mediante fundamentação técnico-científica devem definir os critérios sanitários para evitar a disseminação do COVID 19, por se tratar de emergência de saúde pública de âmbito internacional.
No âmbito do Município de Cuiabá, o Decreto Municipal no 7.868/2020, de 3 de abril de 2020, autoriza o funcionamento dos Bancos, por se enquadrar como serviço essencial, ressaltando, todavia, o dever de adotar medidas de controle de acesso e de limitação do público nas áreas internas e externas, de modo a evitar aglomerações e a resguardar a distância mínima de dois metros entre todas as pessoas, bem como todas as recomendações preconizadas pelos órgãos de Saúde quanto à necessidade de higienização do respectivo local e dos produtos ofertados (art. 31, VII, §4°).
Por sua vez, o Decreto Municipal n.7.886/2020, de 20 de abril de 2020, em seu art. 8°, dispõe de forma discriminada acerca dos protocolos de convivência e de distanciamento social voltados ao combate do COVID-19, que as atividades econômicas autorizadas a funcionar deverão seguir, nelas incluídas as agências bancárias.
Veja-se:
Art. 8o As atividades descritas no presente Decreto deverão respeitar os protocolos de convivência e de distanciamento social voltados ao combate do COVID-19, quais sejam:
I – realização de controle de acesso ao público, permitindo a entrada de no máximo 01 (uma) pessoa a cada 10m2 (dez metros quadrados) de área disponível para exposição de produtos;
II – demarcação (sinalização) no piso, com fita de auto adesão ou produto similar, de distância de no mínimo 50cm (cinquenta centímetros) dos balcões de atendimento, observada a distância de 1,5m (um metro e meio) entre uma pessoa e outra;
III – disponibilização de álcool em gel 70% e/ou produtos similares de esterilização, para utilização pelos consumidores;
IV – uso obrigatório de máscaras pelos funcionários que atendem ao público em geral, bem como pelos usuários do estabelecimento comercial;
V – estabelecimento de plano especial de atendimento para os usuários componentes do grupo de risco da COVID-19, a exemplo de idosos, gestantes, cardiopatas, imunodeprimidos e portadores de demais doenças que sejam consideradas do grupo de risco para a COVID-19;
VI - o funcionamento dos locais com atendimento ao público será permitido com lotação máxima de 50% de sua capacidade normal, observando o distanciamento mínimo de 1,5m (um metro e meio) entre uma pessoa e outra;
VII – recomendação de que os turnos de trabalho dos funcionários sejam ajustados visando seguir horários diferenciados de entrada e saída;
VIII - em caso de utilização de máquinas eletrônicas de pagamento via cartão de débito ou crédito, a superfície da mesma deverá ser higienizada após cada uso, de forma a se evitar a transmissão indireta;
IX - o procedimento de higienização previsto no inciso VIII deste artigo deverá também ser realizado em todos os demais equipamentos utilizados no atendimento dos clientes;
X – recomendação de diminuição do uso do ar condicionado para climatização dos ambientes fechados, especialmente em locais com circulação de quantidade significativa de pessoas, devendo se manter, no mínimo, 01 (uma) porta ou 01 (uma) janela abertas, visando a circulação do ar no local;
XI – o atendimento ao público, nos estabelecimentos comerciais de prestação de serviços em geral que realizem tal atendimento, deverá ocorrer de forma individual, mediante agendamento prévio, sendo vedada a permanência de clientes no interior do estabelecimento à espera de atendimento;
XII – vedação ao uso de provadores de roupas nos estabelecimentos comerciais;
XIII - em caso do formação de filas externas nos estabelecimentos, garantir a distância mínima de 1,5 (um metro e meio) entre as pessoas;
XIV - todos os estabelecimentos devem dar total publicidade das regras e recomendações de biossegurança, com enfoque principal à necessidade de manter distanciamento entre as pessoas, por meio de cartazes ou painéis explicativos que devem estar bem visíveis e distribuídos nas áreas de operação das respectivas atividades.
Parágrafo único. As disposições previstas nos incisos deste artigo, com exceção daquelas contidas nos incisos XI e XII, aplicam-se às instituições bancárias, lotéricas, factorings e congêneres instaladas no território do Município de Cuiabá.
Já o Decreto n. 7.892/2020, de 28 de abril de 2020, trata especificamente das medidas emergenciais e temporárias de prevenção ao COVID 19 pelas instituições bancárias, lotéricas e congêneres, in verbis:
Art. 1o Fica determinada a observância pelas instituições bancárias, lotéricas e congêneres, das medidas temporárias de biossegurança previstas no presente Decreto, como forma de prevenção e enfrentamento da propagação do novo coronavírus (COVID-19) no âmbito do Município de Cuiabá.
Parágrafo único. Para fins do disposto no caput do presente artigo, as atividades descritas neste Decreto deverão respeitar os protocolos de convivência e de distanciamento social voltados ao combate do COVID-19, quais sejam:
I – realização de controle de acesso ao público, mediante disponibilização de 1(um) funcionário ou mais para tanto, permitindo a entrada e permanência de no máximo 01 (uma) pessoa a cada 10m2 (dez metros quadrados) de área disponível para atendimento;
II – demarcação (sinalização) no piso, com fita de auto adesão ou produto similar, de distância de no mínimo 50 cm (cinquenta centímetros) dos balcões de atendimento, observada a distância de 1,5m (um metro e meio) entre uma pessoa e outra;
III – disponibilização de álcool em gel 70% e/ou produtos similares de esterilização, para utilização pelos usuários/clientes do estabelecimento;
IV – uso obrigatório de máscaras pelos funcionários que atendem ao público em geral, bem como pelos usuários/clientes do estabelecimento;
V – estabelecimento de plano especial de atendimento para os usuários componentes do grupo de risco da COVID-19, a exemplo de idosos, gestantes, cardiopatas, imunodeprimidos e portadores de demais doenças que sejam consideradas do grupo de risco para a COVID-19;
VI - em caso de utilização de equipamentos eletrônicos necessários ao atendimento, a superfície dos mesmos deverão ser higienizada após cada uso, de forma a se evitar a transmissão indireta;
VII - o procedimento de higienização previsto no inciso VI deste artigo deverá também ser realizado em todos os demais equipamentos utilizados no atendimento dos clientes;
VIII – em caso de formação de filas externas nos estabelecimentos, garantir a distância mínima de 1,5 (um metro e meio) entre as pessoas;
IX – todos os estabelecimentos descritos no presente decreto, devem dar total publicidade das regras e recomendações de biossegurança, com enfoque principal à necessidade de manter distanciamento entre as pessoas, por meio de cartazes ou painéis explicativos que devem estar bem visíveis e distribuídos nas áreas de operação das respectivas atividades.
Vislumbra-se, a priori, que o quadro narrado na inicial é verossímil, porquanto comprovado pelo material fotográfico acostado aos autos, bem como rotineiramente divulgado em reportagens na imprensa no Estado de Mato Grosso a existência de aglomerações na porta da agência bancária Requerida (ID n. 41468956), além de ter sido demonstrada a reiteração de descumprimento pelo Banco Requerido em adotar as medidas impostas pelo Município Requerente para coibir o avanço da pandemia de coronavírus na cidade de Cuiabá/MT (ID n. 41468955), que dentre outras, incluem a manutenção básica da higiene das mãos e respiratórias, práticas de isolamento e distanciamento social, evitando-se aglomeração e proximidade física.
Não se pode olvidar que as diretrizes estabelecidas pelo Poder Público para o combate da COVID-19 deverão ser obrigatoriamente seguidas, especialmente para se evitar a existência de longas filas de pessoas à espera de atendimento, ocasionando inevitável aglomeração, situação que a ciência atualmente define como de maior propensão à propagação do coronavírus, ante o poder de contaminação irrestrita de pessoas e, que, consequentemente pode gerar o colapso do sistema de saúde pública já tão precário, o que confere a probabilidade do direito em favor do Requerente.
De igual modo, restou demonstrada a possibilidade do risco de dano grave ou de difícil reparação, consubstanciado na continuidade de funcionamento da atividade bancária pelo Requerido sem a adoção das medidas necessárias à prevenção da disseminação do novo Coronavírus no âmbito do Município de Cuiabá, principalmente no tocante à aglomeração e proximidade física entre as pessoas, visando garantir a segurança da população e prevenir o colapso do sistema de saúde.
Ante o exposto, caracterizados os requisitos insculpidos no art. 303 do Novo CPC, DEFIRO o pedido de tutela provisória de urgência antecedente recursal, para determinar que a Instituição Bancária Requerida, adote, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas medidas de prevenção à disseminação do COVID-19 estabelecidas pelos Decretos Municipais de no 7.868/2020, 7.886/2020 e 7.892/2020.
Determino que, em observância à Portaria n° 57/2020 - CNJ, seja incluído no assunto complementar do presente feito, o código 12612 – COVID 19.
Decorrido o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado, procedendo-se às baixas e ao arquivamento.
Intimem-se.
Cumpra-se.
O artigo 1.022 do Novo Código de Processo Civil elenca expressamente as hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração:
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:
I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;
III – corrigir erro material.
Assim, na forma do artigo mencionado, os embargos de declaração são viáveis quando presentes as hipóteses restritas de omissão, obscuridade, contradição ou erro material na decisão.
Conforme relatado, os presentes embargos visam sanar omissão existente na decisão que deferiu pedido de tutela provisória de urgência antecedente ao Recurso de Apelação.
Razão, em parte, assiste ao Embargante.
Após detida análise da decisão embargada (ID n. 264232, verifica-se, de fato, a existência de omissão no que tange à fixação de penalidade em caso de descumprimento da ordem judicial.
Com efeito, considerando o deferimento da liminar, impõe-se admitir a imposição de sanção em caso de descumprimento do decisum e tendo sido vislumbrada omissão quanto a esse ponto, esta deve ser sanada por meio de embargos de declaração.
Nesse sentido:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DE COMINAÇÃO DE ASTREINTES PARA O CASO DE DESCUMPRIMENTO DA MEDIDA LIMINAR. FIXAÇÃO E EXIGIBILIDADE POSTERIOR INCABÍVEL. CONDENAÇÃO DA RÉ PARTE AFASTADA. EFEITOS INFRINGENTES. EMBARGOS ACOLHIDOS. (TJ-PR - ED: 00011487720168160159 PR 0001148-77.2016.8.16.0159 (Acórdão), Relator: Juiz Rafael Luis Brasileiro Kanayama, Data de Julgamento: 23/04/2019, 2a Turma Recursal, Data de Publicação: 23/04/2019).
Como se sabe, o magistrado deve procurar adequação da finalidade da astreinte com o cumprimento da obrigação estipulada na decisão, de modo a inibir que a sua fixação sirva de propósito penalizador ao inadimplente, todavia deve se observar seu caráter pedagógico no sentido de evitar o descaso com as decisões judiciais.
No caso, considerando as circunstâncias do caso concreto (necessidade de resguardar a saúde pública, em razão da comprovação de que a não adoção das medidas para evitar aglomeração possuem maior propensão à propagação do coronavírus) e as condições econômicas da Embargada, Instituição Financeira, com considerável poder econômico, entendo razoável fixar as astreintes no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por dia de descumprimento.
Por outro lado, não se observa qualquer omissão na decisão embargada quanto ao cumprimento das medidas específicas elencadas na exordial, uma vez que os pedidos se vinculam exclusivamente às medidas de prevenção à disseminação do COVID-19 estabelecidas pelos Decretos Municipais de no 7.868/2020, 7.886/2020 e 7.892/2020, os quais foram expressamente mencionados no decisum embargado, não havendo necessidade de citá-las de forma pormenorizada, conforme pretende o Embargante, basta seguir rigorosamente o que estabelecem os referidos decretos.
Ante o exposto, acolho, em parte, os Embargos de Declaração, suprindo a omissão existente, tão somente para acrescentar à decisão embargada a cominação de astreintes para o caso de descumprimento da decisão que deferiu a tutela provisória de urgência, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por dia de descumprimento, sem prejuízo da adoção de outras medidas estabelecidas no art. 536 do CPC.
Intimem-se.
Cumpra-se.
Cuiabá, 13 de agosto de 2020.
Desa. Helena Maria Bezerra Ramos
Relatora

Inteiro teor:
Embargos de Declaração nos autos da Petição n. 1009802-27.2020
Embargante: Município de Cuiabá
Embargado: Banco do Brasil S. A.
Vistos, etc.
Compulsando os autos, observa-se que embora esta Relatora tenha proferido decisão no ID no 47722480, acolhendo, em parte, os embargos declaratórios opostos pelo Município de Cuiabá, por falha técnica do sistema, não foi disponibilizado o inteiro teor da decisão.
Desse modo, segue abaixo a íntegra da decisão que acolheu, em parte os embargos de declaração.
Pois bem.
Trata-se de Embargos de Declaração interpostos pelo Município de Cuiabá, com fulcro no artigo 1.022, II, do Código de Processo Civil, em face da decisão proferida por esta Relatora no ID n. 41884477, com a finalidade de sanar omissão existente no decisum embargado.
Em suas razões (ID n. 42019494), aduz a Parte Embargante que a decisão foi omissa no que tange à fixação de astreintes para o cumprimento da decisão que deferiu a tutela provisória de urgência pleiteada pelo Município.
Sustenta que, se as determinações sanitárias oriundas do Município estão sendo descumpridas de forma deliberada pela entidade financeira, com toda certeza estas não serão cumpridas na hipótese de inexistência de medida coativa emanada por este D. Juízo, visando o cumprimento da obrigação de fazer, em valor compatível com o poderio financeiro da instituição requerida.
Destaca, ainda, a necessidade de que a decisão seja complementada, no sentido de determinar também o cumprimento das medidas específicas elencadas na exordial, a seguir descritas:
a) Elaborar sistemática de atendimento com distribuição de senhas e agendamento de horário para atendimento, evitando-se a formação de filas com espera do lado externo dos estabelecimentos;
b) Elaborar sistemática de atendimento volante nos bairros de Cuiabá para fins de sanar dúvidas da população acerca dos serviços ofertados, evitando o deslocamento destas até as unidades de atendimento presencial;
c) promover a flexibilização dos dias e horários de atendimento, nas datas de maior procura pelos serviços ofertados, notadamente no início e final dos meses, bem como nas datas de pagamento do Benefício Emergencial do Governo Federal;
d) tomar as medidas necessárias para que todos os terminais de atendimento estejam em pleno e efetivo funcionamento, assim como os demais instrumentos tecnológicos digitais e remotos colocados a disposição dos clientes;
e) Disponibilizar funcionários (ainda que terceirizados) para auxiliar o atendimento presencial e promover a organização e o controle das filas, internas e externas durante todo o horário de funcionamento;
f) Realizar ampla e maciça campanha publicitária, em todos os meios de comunicação, contendo os canais e meios alternativos de atendimento, visando desestimular a população a se deslocar até às agências;
g) apresentar em 2 (dois) dias úteis, ao Município um plano de atendimento mensal, para que eventualmente possam as autoridades públicas organizar as diretrizes e ações necessárias para o fim de auxiliar os estabelecimentos, contendo as seguintes informações pormenorizadas:
- datas de maior demanda de clientes, contendo estimativa de quantidade de pessoas/clientes a serem atendidas por agência;
- quantidade de funcionários a atuar nos atendimentos internos bem como no auxílio na parte externa dos bancos;
- demonstração das ações concretas realizadas visando o atendimento das disposições contidas no Decreto no 7.892 de 28 de abril de 2020;
Por essas razões, requer o acolhimento dos Embargos para sanar a omissão apontada, fixando, de forma expressa, multa diária em caso de não cumprimento das determinações da tutela de urgência concedida no prazo estipulado, bem como destacar a necessidade de cumprimento das seguintes medidas específicas acima mencionadas.
As contrarrazões vieram no ID n. 45184996, pugnando pela rejeição dos embargos, ou, alternativamente, que eventual aplicação de multa observe os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
É o que merece registro.
É o relatório.
Decido.
Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço dos Embargos de Declaração.
Pois bem. Os presentes embargos visam reformar a decisão que deferiu o pedido de tutela provisória de urgência antecedente ao Recurso de Apelação, restando assim fundamentada:
Após a análise da situação concreta emergente dos autos e dos documentos que instruíram o presente pedido, verifico, prima facie, a presença dos requisitos necessários para o deferimento da tutela provisória de urgência antecedente, uma vez que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é pacífica no sentido de que, a Administração Pública possui interesse de agir para tutelar em juízo atos em que ela poderia atuar com base em seu poder de polícia, em razão da inafastabilidade do controle jurisdicional.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. CONFIRMAÇÃO DO JULGADO DE PRIMEIRO GRAU PELO TRIBUNAL A QUO. INTERESSE DE AGIR. VERIFICAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA CAUSA. SÚMULA 7 DO STJ. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO QUE CONFIRMA O ACÓRDÃO COMBATIDO.
1. Cuida-se de confirmação de sentença de primeiro grau, pelo Tribunal a quo, proferida nos autos de nunciação de obra nova ajuizada pela Prefeitura Municipal, em razão da realização de obra sem a apresentação de projeto arquitetônico no departamento competente, violando, portanto, a legislação local.
2. Verifica-se configurado o interesse de agir (art. 267, I, CPC), visto que a autoexecutoriedade afeita à pessoa política não retira desta a pretensão em valer-se de decisão judicial que lhe assegure a providência fática que almeja, pois nem sempre as medidas tomadas pela Administração no exercício do poder de polícia são suficientes.
3. Quanto à suposta violação ao art. 332 do CPC, foi cristalizado pelo acórdão que o particular não se desincumbiu de provar a ocorrência do aludido embargo administrativo e demolição de parte da obra, buscando, apenas, provar tais fatos pela via testemunhal.
Portanto, descabida a alegação de cerceamento de defesa. Concluir de forma diversa demanda reexame de matéria fática, insuscetível por meio de Recurso Especial, nos termos da Súmula 7/STJ. (AgRg no AREsp 117.668/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 10/8/2012).
4. a alteração da premissa fática concernente à existência de causa madura para prolação da sentença pressupõe o revolvimento do suporte probatório, o que é vedado em Recurso Especial, por força da Súmula 7 do STJ.(AgRg no AREsp 349.870/SE, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 18/2/2014).
5. Recurso Especial não provido. (STJ – REsp 1651622/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 18/04/2017). [Destaquei]
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. HONORÁRIOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ATO ADMINISTRATIVO. INTERESSE DE AGIR. NÃO AFASTADO PELO PODER DE POLÍCIA. PRECEDENTE DESTA CORTE.
1. O Tribunal a quo não analisou a matéria recursal à luz dos arts. 20 do Código de Processo Civil e 22 da Lei n. 8.906/94, mas tão somente pautou suas razões de decidir na falta de interesse de agir do Município e limitou-se a fixar a verba honorária em 10% sobre o valor da causa. Incidência das Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.
2. "A simples possibilidade do exercício do poder de polícia estatal e da executoriedade dos atos administrativos, caso se prestasse a impedir o acesso ao Poder Judiciário, excluiria per se toda e qualquer demanda ajuizada por ente público, porque a propedêutica do direito administrativo atribui o predicado da autoexecutoriedade, em tese, a todo ato administrativo, assim como o poder de polícia constitui-se como prerrogativa inerente e estrutural da Administração Pública" (AgRg no REsp 1.396.306/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/10/2014, DJe 20/10/2014).
3. No caso concreto, conclui-se que está presente o interesse de agir do Município, que pretende a regularização da edificação em apreço, nos termos da legislação local, sob pena de multa diária. Recurso especial conhecido em parte e provido. (STJ – REsp 1366338/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/04/2015, DJe 20/04/2015). [Destaquei]
Com efeito, a simples possibilidade do exercício do poder de polícia estatal e da executoriedade dos atos administrativos, caso se prestasse a impedir o acesso ao Poder Judiciário, excluiria por si só toda e qualquer demanda ajuizada por ente público, porque a propedêutica do direito administrativo atribui o predicado da autoexecutoriedade, em tese, a todo ato administrativo, assim como o poder de polícia constitui-se como prerrogativa inerente e estrutural da Administração Pública.
Ademais, em que pese ser competência da União legislar, por meio de lei ordinária, sobre o funcionamento das instituições financeiras, horários, sistemas de segurança e outros aspectos não integrantes da atividade fim do comércio de dinheiro e crédito, esta não é a situação que se discute nos presentes autos, mas tão somente a necessidade de adoção de medidas de restritivas e de contenção à propagação da pandemia COVID-19, especialmente para evitar aglomerações.
É de conhecimento geral, que nesse momento de crise mundial ocasionada pela Covid-19, que exige respostas estatais (lato sensu) urgentes e precisas, o Supremo Tribunal Federal manifestou acerca dos limites à discricionariedade administrativa, garantindo autonomia a prefeitos e governadores no sentido de determinarem medidas para o enfrentamento ao coronavírus, dentro de critérios de razoabilidade e proporcionalidade.
Em recente decisão do Ministro Marco Aurélio (24-3-2020), referendada pelo Pleno, na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade no 6.341/DF, ajuizada pelo Partido Democrático Trabalhista – PDT, deferiu “em parte, a medida acauteladora, para tornar explícita, no campo pedagógico e na dicção do Supremo, a competência concorrente” da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios acerca da saúde pública nacional, “na forma do artigo 23, inciso II, da Lei Maior”.
Nesse sentido:
SAÚDE – CRISE – CORONAVÍRUS – MEDIDA PROVISÓRIA – PROVIDÊNCIAS – LEGITIMAÇÃO CONCORRENTE. Surgem atendidos os requisitos de urgência e necessidade, no que medida provisória dispõe sobre providências no campo da saúde pública nacional, sem prejuízo da legitimação concorrente dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Do mesmo modo, o Ministro Dias Toffoli, em 7 de março de 2020, ao analisar a Suspensão da Segurança no. 5362/Piauí, assinalou que, não é demais ressaltar que a gravidade da situação por todos enfrentada exige a tomada de providências estatais, em todos as suas esferas de atuação, mas sempre através de ações coordenadas e devidamente planejadas pelos entes e órgãos competentes, e fundadas em informações e dados científicos comprovados.
Nesse aspecto, compete aos Gestores Públicos Municipais e Estaduais definir as ações a serem adotadas contra a pandemia dentro de suas especificidades locais, os quais, mediante fundamentação técnico-científica devem definir os critérios sanitários para evitar a disseminação do COVID 19, por se tratar de emergência de saúde pública de âmbito internacional.
No âmbito do Município de Cuiabá, o Decreto Municipal no 7.868/2020, de 3 de abril de 2020, autoriza o funcionamento dos Bancos, por se enquadrar como serviço essencial, ressaltando, todavia, o dever de adotar medidas de controle de acesso e de limitação do público nas áreas internas e externas, de modo a evitar aglomerações e a resguardar a distância mínima de dois metros entre todas as pessoas, bem como todas as recomendações preconizadas pelos órgãos de Saúde quanto à necessidade de higienização do respectivo local e dos produtos ofertados (art. 31, VII, §4°).
Por sua vez, o Decreto Municipal n.7.886/2020, de 20 de abril de 2020, em seu art. 8°, dispõe de forma discriminada acerca dos protocolos de convivência e de distanciamento social voltados ao combate do COVID-19, que as atividades econômicas autorizadas a funcionar deverão seguir, nelas incluídas as agências bancárias.
Veja-se:
Art. 8o As atividades descritas no presente Decreto deverão respeitar os protocolos de convivência e de distanciamento social voltados ao combate do COVID-19, quais sejam:
I – realização de controle de acesso ao público, permitindo a entrada de no máximo 01 (uma) pessoa a cada 10m2 (dez metros quadrados) de área disponível para exposição de produtos;
II – demarcação (sinalização) no piso, com fita de auto adesão ou produto similar, de distância de no mínimo 50cm (cinquenta centímetros) dos balcões de atendimento, observada a distância de 1,5m (um metro e meio) entre uma pessoa e outra;
III – disponibilização de álcool em gel 70% e/ou produtos similares de esterilização, para utilização pelos consumidores;
IV – uso obrigatório de máscaras pelos funcionários que atendem ao público em geral, bem como pelos usuários do estabelecimento comercial;
V – estabelecimento de plano especial de atendimento para os usuários componentes do grupo de risco da COVID-19, a exemplo de idosos, gestantes, cardiopatas, imunodeprimidos e portadores de demais doenças que sejam consideradas do grupo de risco para a COVID-19;
VI - o funcionamento dos locais com atendimento ao público será permitido com lotação máxima de 50% de sua capacidade normal, observando o distanciamento mínimo de 1,5m (um metro e meio) entre uma pessoa e outra;
VII – recomendação de que os turnos de trabalho dos funcionários sejam ajustados visando seguir horários diferenciados de entrada e saída;
VIII - em caso de utilização de máquinas eletrônicas de pagamento via cartão de débito ou crédito, a superfície da mesma deverá ser higienizada após cada uso, de forma a se evitar a transmissão indireta;
IX - o procedimento de higienização previsto no inciso VIII deste artigo deverá também ser realizado em todos os demais equipamentos utilizados no atendimento dos clientes;
X – recomendação de diminuição do uso do ar condicionado para climatização dos ambientes fechados, especialmente em locais com circulação de quantidade significativa de pessoas, devendo se manter, no mínimo, 01 (uma) porta ou 01 (uma) janela abertas, visando a circulação do ar no local;
XI – o atendimento ao público, nos estabelecimentos comerciais de prestação de serviços em geral que realizem tal atendimento, deverá ocorrer de forma individual, mediante agendamento prévio, sendo vedada a permanência de clientes no interior do estabelecimento à espera de atendimento;
XII – vedação ao uso de provadores de roupas nos estabelecimentos comerciais;
XIII - em caso do formação de filas externas nos estabelecimentos, garantir a distância mínima de 1,5 (um metro e meio) entre as pessoas;
XIV - todos os estabelecimentos devem dar total publicidade das regras e recomendações de biossegurança, com enfoque principal à necessidade de manter distanciamento entre as pessoas, por meio de cartazes ou painéis explicativos que devem estar bem visíveis e distribuídos nas áreas de operação das respectivas atividades.
Parágrafo único. As disposições previstas nos incisos deste artigo, com exceção daquelas contidas nos incisos XI e XII, aplicam-se às instituições bancárias, lotéricas, factorings e congêneres instaladas no território do Município de Cuiabá.
Já o Decreto n. 7.892/2020, de 28 de abril de 2020, trata especificamente das medidas emergenciais e temporárias de prevenção ao COVID 19 pelas instituições bancárias, lotéricas e congêneres, in verbis:
Art. 1o Fica determinada a observância pelas instituições bancárias, lotéricas e congêneres, das medidas temporárias de biossegurança previstas no presente Decreto, como forma de prevenção e enfrentamento da propagação do novo coronavírus (COVID-19) no âmbito do Município de Cuiabá.
Parágrafo único. Para fins do disposto no caput do presente artigo, as atividades descritas neste Decreto deverão respeitar os protocolos de convivência e de distanciamento social voltados ao combate do COVID-19, quais sejam:
I – realização de controle de acesso ao público, mediante disponibilização de 1(um) funcionário ou mais para tanto, permitindo a entrada e permanência de no máximo 01 (uma) pessoa a cada 10m2 (dez metros quadrados) de área disponível para atendimento;
II – demarcação (sinalização) no piso, com fita de auto adesão ou produto similar, de distância de no mínimo 50 cm (cinquenta centímetros) dos balcões de atendimento, observada a distância de 1,5m (um metro e meio) entre uma pessoa e outra;
III – disponibilização de álcool em gel 70% e/ou produtos similares de esterilização, para utilização pelos usuários/clientes do estabelecimento;
IV – uso obrigatório de máscaras pelos funcionários que atendem ao público em geral, bem como pelos usuários/clientes do estabelecimento;
V – estabelecimento de plano especial de atendimento para os usuários componentes do grupo de risco da COVID-19, a exemplo de idosos, gestantes, cardiopatas, imunodeprimidos e portadores de demais doenças que sejam consideradas do grupo de risco para a COVID-19;
VI - em caso de utilização de equipamentos eletrônicos necessários ao atendimento, a superfície dos mesmos deverão ser higienizada após cada uso, de forma a se evitar a transmissão indireta;
VII - o procedimento de higienização previsto no inciso VI deste artigo deverá também ser realizado em todos os demais equipamentos utilizados no atendimento dos clientes;
VIII – em caso de formação de filas externas nos estabelecimentos, garantir a distância mínima de 1,5 (um metro e meio) entre as pessoas;
IX – todos os estabelecimentos descritos no presente decreto, devem dar total publicidade das regras e recomendações de biossegurança, com enfoque principal à necessidade de manter distanciamento entre as pessoas, por meio de cartazes ou painéis explicativos que devem estar bem visíveis e distribuídos nas áreas de operação das respectivas atividades.
Vislumbra-se, a priori, que o quadro narrado na inicial é verossímil, porquanto comprovado pelo material fotográfico acostado aos autos, bem como rotineiramente divulgado em reportagens na imprensa no Estado de Mato Grosso a existência de aglomerações na porta da agência bancária Requerida (ID n. 41468956), além de ter sido demonstrada a reiteração de descumprimento pelo Banco Requerido em adotar as medidas impostas pelo Município Requerente para coibir o avanço da pandemia de coronavírus na cidade de Cuiabá/MT (ID n. 41468955), que dentre outras, incluem a manutenção básica da higiene das mãos e respiratórias, práticas de isolamento e distanciamento social, evitando-se aglomeração e proximidade física.
Não se pode olvidar que as diretrizes estabelecidas pelo Poder Público para o combate da COVID-19 deverão ser obrigatoriamente seguidas, especialmente para se evitar a existência de longas filas de pessoas à espera de atendimento, ocasionando inevitável aglomeração, situação que a ciência atualmente define como de maior propensão à propagação do coronavírus, ante o poder de contaminação irrestrita de pessoas e, que, consequentemente pode gerar o colapso do sistema de saúde pública já tão precário, o que confere a probabilidade do direito em favor do Requerente.
De igual modo, restou demonstrada a possibilidade do risco de dano grave ou de difícil reparação, consubstanciado na continuidade de funcionamento da atividade bancária pelo Requerido sem a adoção das medidas necessárias à prevenção da disseminação do novo Coronavírus no âmbito do Município de Cuiabá, principalmente no tocante à aglomeração e proximidade física entre as pessoas, visando garantir a segurança da população e prevenir o colapso do sistema de saúde.
Ante o exposto, caracterizados os requisitos insculpidos no art. 303 do Novo CPC, DEFIRO o pedido de tutela provisória de urgência antecedente recursal, para determinar que a Instituição Bancária Requerida, adote, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas medidas de prevenção à disseminação do COVID-19 estabelecidas pelos Decretos Municipais de no 7.868/2020, 7.886/2020 e 7.892/2020.
Determino que, em observância à Portaria n° 57/2020 - CNJ, seja incluído no assunto complementar do presente feito, o código 12612 – COVID 19.
Decorrido o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado, procedendo-se às baixas e ao arquivamento.
Intimem-se.
Cumpra-se.
O artigo 1.022 do Novo Código de Processo Civil elenca expressamente as hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração:
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:
I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;
III – corrigir erro material.
Assim, na forma do artigo mencionado, os embargos de declaração são viáveis quando presentes as hipóteses restritas de omissão, obscuridade, contradição ou erro material na decisão.
Conforme relatado, os presentes embargos visam sanar omissão existente na decisão que deferiu pedido de tutela provisória de urgência antecedente ao Recurso de Apelação.
Razão, em parte, assiste ao Embargante.
Após detida análise da decisão embargada (ID n. 264232, verifica-se, de fato, a existência de omissão no que tange à fixação de penalidade em caso de descumprimento da ordem judicial.
Com efeito, considerando o deferimento da liminar, impõe-se admitir a imposição de sanção em caso de descumprimento do decisum e tendo sido vislumbrada omissão quanto a esse ponto, esta deve ser sanada por meio de embargos de declaração.
Nesse sentido:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DE COMINAÇÃO DE ASTREINTES PARA O CASO DE DESCUMPRIMENTO DA MEDIDA LIMINAR. FIXAÇÃO E EXIGIBILIDADE POSTERIOR INCABÍVEL. CONDENAÇÃO DA RÉ PARTE AFASTADA. EFEITOS INFRINGENTES. EMBARGOS ACOLHIDOS. (TJ-PR - ED: 00011487720168160159 PR 0001148-77.2016.8.16.0159 (Acórdão), Relator: Juiz Rafael Luis Brasileiro Kanayama, Data de Julgamento: 23/04/2019, 2a Turma Recursal, Data de Publicação: 23/04/2019).
Como se sabe, o magistrado deve procurar adequação da finalidade da astreinte com o cumprimento da obrigação estipulada na decisão, de modo a inibir que a sua fixação sirva de propósito penalizador ao inadimplente, todavia deve se observar seu caráter pedagógico no sentido de evitar o descaso com as decisões judiciais.
No caso, considerando as circunstâncias do caso concreto (necessidade de resguardar a saúde pública, em razão da comprovação de que a não adoção das medidas para evitar aglomeração possuem maior propensão à propagação do coronavírus) e as condições econômicas da Embargada, Instituição Financeira, com considerável poder econômico, entendo razoável fixar as astreintes no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por dia de descumprimento.
Por outro lado, não se observa qualquer omissão na decisão embargada quanto ao cumprimento das medidas específicas elencadas na exordial, uma vez que os pedidos se vinculam exclusivamente às medidas de prevenção à disseminação do COVID-19 estabelecidas pelos Decretos Municipais de no 7.868/2020, 7.886/2020 e 7.892/2020, os quais foram expressamente mencionados no decisum embargado, não havendo necessidade de citá-las de forma pormenorizada, conforme pretende o Embargante, basta seguir rigorosamente o que estabelecem os referidos decretos.
Ante o exposto, acolho, em parte, os Embargos de Declaração, suprindo a omissão existente, tão somente para acrescentar à decisão embargada a cominação de astreintes para o caso de descumprimento da decisão que deferiu a tutela provisória de urgência, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por dia de descumprimento, sem prejuízo da adoção de outras medidas estabelecidas no art. 536 do CPC.
Intimem-se.
Cumpra-se.
Cuiabá, 13 de agosto de 2020.
Desa. Helena Maria Bezerra Ramos
Relatora