Tribunal: TJMT
Processo: 0001787-84.2016.8.11.0046
Classe: Cível
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – EMBARGOS A EXECUÇÃO - REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA - CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO VERIFICADO - JUROS ABUSIVOS – NÃO VERIFICADO – ABUSIVIDADE DAS CLÁUSULAS – NÃO CONFIGURADA - AUSÊNCIA DE PROVAS DE ILEGALIDADES - IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS CONFIRMADA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1 - O juiz pode apreciar livremente as provas e documentos carreados nos autos, em obediência ao princípio do livre convencimento motivado, quando em decisão fundamentada indefere produção de prova, seja ela testemunhal, pericial ou documental.
2 - A legalidade, ou não, de qualquer cláusula contratual não depende de perícia contábil, eis que cabe ao julgador verificar se o acessório que redunda em cobrança tem cabimento no ordenamento jurídico vigente ou não, e a constatação de que determinado índice ou determinada taxa de juros é ilegal não depende da averiguação da evolução do débito, motivo pelo qual é possível o julgamento antecipado da lide, inexistindo no caso em apreço cerceamento de defesa.
3 - De acordo com a Súmula no 382 do Superior Tribunal de Justiça “A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade".
4 - A capitalização mensal de juros é legal em contratos bancários celebrados posteriormente à edição da MP no 4 - 1.963-17/2000, de 31/03/2000, desde que expressamente pactuada, conforme decidido no Recurso Especial Repetitivo no 973.827-RS, de Relatoria da Ministra Maria Isabel Gallotti, da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, DJe 24/09/2012.
5 - Incumbe ao reclamante provar a veracidade de seus alegados quanto aos fatos constitutivos do seu direito nos termos do art. 373, inciso I, do NCPC
Vistos etc.
Trata-se de recurso de apelação interposto por MARILZA DE SOUZA e CONSTRUTORA J LIMA LTDA - ME em face de sentença nos “EMBARGOS À EXECUÇÃO”, nos autos no 0001787-84.2016.8.11.0046, que tem trâmite perante a 2a Vara Cível da Comarca de Comodoro – Mato Grosso.
Prolatada a sentença combatida sob ID. Num. 18619457 decidiu o magistrado de piso pela improcedência da revisional e condenou o embargante ao pagamento de custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.
Em apertada síntese, alega o apelante sob ID. Num. 18619473 revelia, pois o apelado foi devidamente intimado para manifestar nos autos dos embargos a execução proposta, contudo, quietou-se inerte; cerceamento de defesa; necessidade de inversão do ônus da prova; abusividade nos juros moratórios e comissão de permanência e por fim ocorrência de anatocismo ilegal.
Contrarrazões apresentadas sob ID. Num. 18619481 pelo desprovimento do recurso aviado.
Síntese necessária.
Conheço do recurso manejado, pois presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.
A meu viso, a pretensão recursal está a merecer imediato julgamento monocrático, nos termos do art. 932, do CPC, que permite ao relator, quando do julgamento de recursos, tanto negar (inciso IV) quanto a lhes dar provimento (inciso V), via decisão monocrática, acerca de temas cristalizados nos Tribunais Superiores, mediante súmulas ou apreciação de temas via recursos repetitivos (artigo 1.036), ou quando se tratar de entendimentos fixados em incidente de resolução de demandas repetitivas (artigo 976) ou de assunção de competência (artigo 947).
DA PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA.
Sustenta a parte apelante que foi cerceada de seu direito de defesa.
Razão não lhe assiste.
O juiz pode apreciar livremente as provas e documentos carreados nos autos, em obediência ao princípio do livre convencimento motivado, quando em decisão fundamentada indefere produção de prova, seja ela testemunhal, pericial ou documental.
A jurisprudência não destoa:
“PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INVERSÃO DO JULGADO QUE, NO CASO, DEMANDARIA O REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. 1. Cumpre ao magistrado, destinatário da prova, valorar sua necessidade, conforme o princípio do livre convencimento motivado. Assim, não há violação ao arts. 130 e 131 do CPC quando o juiz, em decisão adequadamente fundamentada, defere ou indefere a produção de provas, seja ela testemunhal, pericial ou documental. 2. A alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem a respeito do cerceamento de defesa, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em sede de recurso especial, a teor do óbice previsto no enunciado no 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL AgRg no AREsp 444634 SP 2013/0400212-9 (STJ) - Data de publicação: 04/02/2014).
Na mesma toada, em homenagem ao princípio e consequente aplicação da parêmia latina "iudex este peritus peritorum" (o juiz é o perito dos peritos), é prerrogativa do magistrado analisar as provas juntadas aos autos pericia-las, e, neste sentido, a parte recorrente em seus mister probatório, anexou em sua exordial a materialidade que entendeu suficiente a provar seu pleito.
Neste aspecto:
“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS C/C DANO MORAL E ESTÉTICO. CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA. MAMOPLASTIA REDUTORA E LIPOASPIRAÇÃO. ERRO MÉDICO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. AGRAVO RETIDO CONHECIDO. JULGAMENTO ANTECIPADO QUE NÃO IMPLICA CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA TESTEMUNHAL DESNECESSÁRIA AO DESLINDE DA CAUSA. OBRIGAÇÃO DE MEIO, IN CASU, EM RELAÇÃO À CIRURGIA DE MAMOPLASTIA E DE RESULTADO EM RELAÇÃO À CIRURGIA DE LIPOASPIRAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO PROFISSIONAL MÉDICO. LAUDO PERICIAL QUE NÃO APONTA QUALQUER IMPERÍCIA DO PROFISSIONAL. CULPA NÃO CONFIGURADA. DEVER DE INDENIZAR DESCABIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS COMPATÍVEIS COM OS DITAMES LEGAIS. PROVA PERICIAL REQUERIDA POR AMBAS AS PARTES. ÔNUS DO AUTOR, CONFORME INTELIGÊNCIA DO ART. 33 DO CPC . CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA QUE NÃO POSSUI EFEITO RETROATIVO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 9a C.Cível - AC - 1359916-1 - Cascavel - Rel.: Luiz Osorio Moraes Panza - Unânime - - J. 28.05.2015)” (TJ-PR - Apelação APL 13599161 PR 1359916-1 (Acórdão) (TJ-PR) - Data de publicação: 15/06/2015)”
Não há que se falar em nulidade da sentença por cerceamento de defesa. É sabido que o juízo é o destinatário das provas, cabendo a ele, com base no princípio do livre convencimento, indeferir as desnecessárias e determinar, até de ofício, aquelas que julgue conveniente para solucionar a demanda, sendo certo que o indeferimento de prova que se entende desnecessária, de forma alguma, implica cerceamento de defesa. Bem por isso, não há que se falar em nulidade da sentença, razão pela qual rejeito a preliminar.
DO MÉRITO.
Neste escopo, em sentença o juiz a quo decidiu e fundamentou da seguinte maneira:
“(...)
Procedo ao julgamento antecipado da lide, notadamente por ser desnecessária a produção de outras provas, nos termos do art. 355, I, CPC.
DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
É cediço que as instituições financeiras, como prestadoras de serviços equiparam-se a fornecedor nos moldes do § 2o, do art. 3o, do Código do Consumidor, sendo aplicável às mesmas o Código de Defesa do Consumidor.
Neste sentido, firmou-se também a jurisprudência, inclusive sumulando o tema:
“Súmula STJ - 297 - O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.
Contudo a inversão ao ônus da prova é questão irrelevante nestes autos, uma vez que as questões fáticas controversas podem ser elucidadas pelas provas juntadas aos autos.
DOS JUROS REMUNERATÓRIOS.
Os embargantes questionam a validade dos juros remuneratórios aplicados ao contrato objeto dos autos, requestando o reconhecimento de sua abusividade.
A jurisprudência pacificou-se no sentido de que não incide a Lei de Usura (Decreto no 22.626/33) quanto à taxa de juros remuneratórios nas operações realizadas com as instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, orientação cristalizada pela Súmula 596 do STF.
Não se presume como abusiva a taxa de juros que excede o patamar de 12% ao ano. Para tanto, deve restar provado que a taxa cobrada pela instituição financeira encontra-se demasiadamente acima daquela praticada pelo mercado financeiro, conforme divulgado pelo BACEN.
Neste ponto, convém lembrar a Súmula no 382 do STJ, com o seguinte teor:
A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica a abusividade.
(...)
No caso concreto, não demonstrada qualquer abusividade ou exorbitância nas taxas de juros remuneratórios, devem ser mantidos os índices pactuados no item 3.3 do Contrato de Financiamento (pág. 57).
DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS – ANATOCISMO.
Pois bem, primeiro deve-se deixar claro que a capitalização de juros é possível nos contratos celebrados com instituições financeiras, de um modo geral, após a vigência da Medida Provisória no 1.963-17/2000, reeditada sob o no 2.170/2001, desde que tenha sido expressamente entabulada.
Assim, após a edição da aludida medida provisória, não é mais cabível a aplicação da súmula no 121 do STF: “É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada”, aos contratos celebrados por instituições financeiras, matéria esta já pacificada na jurisprudência pátria. Senão vejamos:
(...)
remuneratórios do contrato (pág. 57), diante da previsão de taxa anual de juros que ultrapassa o duodécuplo da taxa mensal”.
DA MULTA MORATÓRIA.
Pretende os embargantes seja reduzida a multa moratória para 2%, nos termos do art. 52, §1o, do CDC.
Neste ponto, falece os embargantes interesse de agir, vez que o contrato, no tópico dos encargos moratórios, item “3. b.3” (pág. 61), prevê a incidência de multa de 2% (dois por cento) sobre o total devido.
DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA.
Nesse ponto, igualmente, carece os embargantes interesse de agir, pois o contrato em tela, em seu tópico “dos encargos moratórios”, não prevê a incidência de comissão de permanência, mas tão somente juros de mora de 1% ao mês, multa de 2% e juros remuneratórios, este último em consonância com a súmula no 296 do STJ, pelo que não há reparos a serem feitos.
DAS CLÁUSULAS POTESTATIVAS
Requer os embargantes a revisão de todos os valores incidente sobre a Cédula Bancária, adequando-o as regras da legislação específica do crédito, declarando a onerosidade excessiva com base na taxa média do período do Banco Central.
Tal pedido é genérico e desprovido de qualquer fundamentação. O autor sequer delimitou demais cláusulas que entende como abusivas, submetendo a análise de forma ampla ao poder judiciário, sendo que todas as cláusulas impugnadas especificadamente já foram analisadas neste ato.
Assim, não cabe ao judiciário efetuar a análise casuística do contrato a fim de localizar as cláusulas que se amoldam ao intento da parte, de sorte que haveria uma verdadeira ingerência do magistrado no contrato celebrado, o que iria de encontro ao entendimento sumulado de que é vedado, em contratos bancários, conhecer de ofício acerca de cláusulas abusivas (Súmula 381 do STJ).
DA LIBERAÇÃO DO CRÉDITO.
Pleitearam os embargantes a apresentação das contas vinculadas, referentes às Cédulas Bancárias de n. 104859 e 360285 e seus SLIPS.
Contudo, não vislumbro interesse de agir com relação a tal pleito, uma vez que não foi negado o recebimento dos valores contratados, sendo que sequer foi juntado aos autos qualquer extrato da conta bancária dos embargantes.
De outro lado, o embargado, quando da propositura da ação, apresentou planilha com o demonstrativo do débito (págs. 62/66), indicando o valor da dívida vencida devidamente atualizada.
Destarte, tenho que os embargantes não se desincumbiram do ônus que lhes competiam, não tendo comprovado a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, conforme a regra expressa do artigo 333 do Código de Processo Civil.
DA CONFIGURAÇÃO DA MORA.
A mora do devedor é descaracterizada tão somente quando o abuso decorrer da cobrança dos chamados encargos do período da normalidade, quais sejam, juros remuneratórios e capitalização dos juros. Desse modo, no presente caso, como os referidos encargos foram cobrados em conformidade com a jurisprudência do STJ, a mora da parte autora revela-se configurada.”
A parte recorrente sustenta a ocorrência de revelia nos autos, todavia, a parte recorrida apresentou nos autos impugnação aos embargos a execução sob ID. Num. 18618493, portanto, não prospera o pedido de aplicação dos efeitos de revelia.
Em ato contíguo, a parte apelante insiste na inversão do ônus da prova, contudo, a ausência de verossimilhança impede a inversão do ônus da prova (art. 6o, VIII, CDC), mantido o dever do autor de provar os fatos constitutivos de seu direito.
Incumbe ao apelante/embargante provar a veracidade de seus alegados quanto aos fatos constitutivos do seu direito nos termos do art. 373, inciso I, do NCPC.
“A regra do ônus da prova é um indicativo para o juiz se livrar do estado de dúvida e, assim, julgar o mérito e colocar fim ao processo. Tal dúvida deve ser paga pela parte que tem o ônus da prova. Se a dúvida paira sobre o fato constitutivo, essa deve ser suportada pelo autor, ocorrendo o contrário em relação aos demais fatos” (Prova, Revista dos Tribunais, 2009, p. 160).
A jurisprudência não destoa:
“EMPRÉSTIMO BANCÁRIO. REVISÃO DE TAXA DE JUROS. CONTRATO DE ADESÃO. ATRASO NO ADIMPLEMENTO DE PARCELAS. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA. AUSÊNCIA DE PROVA DE FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO. ÔNUS DO AUTOR. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Extrai-se dos autos que a parte autora somente comprovou, por meio da inicial, o pagamento parcial de duas parcelas do empréstimo firmado junto à instituição financeira demandada. Ponderando o atraso no adimplemento, ínsita é a incidência de juros moratórios à espécie, ante a insuficiência de saldo em conta corrente para quitação respectiva. Destarte, não há falar-se, in casu, em falha na prestação de serviço, nem como presumir a abusividade da taxa de juros, mormente diante de situação de atraso no pagamento de parcelas superior a 300 dias. O STJ acerca da distribuição do ônus da prova, nos autos do AgInt no AgInt nos EDcl no AREsp 850552 / PR, assim dirimiu a mesma questão: "O disposto no art. 333 , II, do CPC /73 (atual 373 , II do CPC ) não afasta o ônus da prova que incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito, o que, na hipótese, em que pese o afastamento da determinação de exclusão da capitalização dos juros nos contratos de cheque especial e financiamento, pressupõe a demonstração, pela autora, da existência dos vícios ocorridos durante a relação contratual.” O ônus de comprovar a abusividade cabe a quem o alega, não havendo a recorrente se eximido do dever de demonstrar o fato constitutivo do direito alegado (art. 373 , I , do CPC ). Nesse sentido, a manutenção da sentença recorrida é medida que se impõe. Sobre isso, segue julgado:(TJ-BA 80006825120178050018, Relator: ANA CONCEIÇÃO BARBUDA SANCHES GUIMARAES FERREIRA, 6a Turma Recursal, Data de Publicação: 14/07/2018).Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos.” (TJ-AP - RECURSO INOMINADO RI 00143041620188030001 AP (TJ-AP) - Data de publicação: 07/03/2019).
Quanto o pleito recurso no tocante a comissão de permanência, bem anotado o Juízo “aquo” que ponderou que:
“Nesse ponto, igualmente, carece os embargantes interesse de agir, pois o contrato em tela, em seu tópico “dos encargos moratórios”, não prevê a incidência de comissão de permanência, mas tão somente juros de mora de 1% ao mês, multa de 2% e juros remuneratórios, este último em consonância com a súmula no 296 do STJ, pelo que não há reparos a serem feitos.
E nesse passo, a sentença não merece nenhum adendo ou ressalva.
O apelante em continuidade sustenta a abusividade nos juros moratórios. A legalidade, ou não, de qualquer cláusula contratual não depende de perícia contábil, explicando que cabe ao julgador verificar se aquele acessório, que redunda em verdade em uma cobrança; tem cabimento no ordenamento jurídico vigente ou não, e a constatação de que determinado índice, ou determinada taxa de juros é ilegal não depende da averiguação da evolução do débito, todavia, caso exista cobrança indevida, cabe ao requerente provar sua acusação.
A capitalização mensal de juros é legal em contratos bancários celebrados posteriormente à edição da MP no 1.963-17/2000, de 31/03/2000, desde que expressamente pactuada, conforme decidido no Recurso Especial Repetitivo no 973.827-RS, de Relatoria da Ministra Maria Isabel Gallotti, da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, DJe 24/09/2012, assim ementado:
“CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. AÇÕES REVISIONAL E DE BUSCA E APREENSÃO CONVERTIDA EM DEPÓSITO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. JUROS COMPOSTOS. DECRETO 22.626/1933 MEDIDA PROVISÓRIA 2.170-36/2001. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. MORA. CARACTERIZAÇÃO. 1. A capitalização de juros vedada pelo Decreto 22.626/1933 (Lei de Usura) em intervalo inferior a um ano e permitida pela Medida Provisória 2.170-36/2001, desde que expressamente pactuada, tem por pressuposto a circunstância de os juros devidos e já vencidos serem, periodicamente, incorporados ao valor principal. Os juros não pagos são incorporados ao capital e sobre eles passam a incidir novos juros. 2. Por outro lado, há os conceitos abstratos, de matemática financeira, de "taxa de juros simples" e "taxa de juros compostos", métodos usados na formação da taxa de juros contratada, prévios ao início do cumprimento do contrato. A mera circunstância de estar pactuada taxa efetiva e taxa nominal de juros não implica capitalização de juros, mas apenas processo de formação da taxa de juros pelo método composto, o que não é proibido pelo Decreto 22.626/1933. 3. Teses para os efeitos do art. 543-C do CPC: - "É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados após 31.3.2000, data da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17/2000 (em vigor como MP 2.170- 36/2001), desde que expressamente pactuada." - "A capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma expressa e clara. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada". (...) 6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido.”
Outrossim, é verificável no demonstrativo operacional da cédula de crédito bancário que a porcentagem de juros cobrado ao ano sobre o montante contrato remonta 28% ao ano (ID. Num. 18618471 - Pág. 1), enquanto a tabela de taxa de juros do banco BACEN do mês da contratação (setembro de 2011) indica que a taxa média ponderadas pelo saldo de operações se deu bem acima do percentual cobrado no caso sub judice.
Ainda, não se pode olvidar das orientações firmadas por aquela egrégia Corte Superior, no julgamento do Recurso Especial no 1.061.530/RS, que se deu sob o regime de Recursos Repetitivos:
"ORIENTAÇÃO 1 - JUROS REMUNERATÓRIOS a) As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/33), Súmula 596/STF; b) A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade; c) São inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 c/c o art. 406 do CC/02; d) É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada - art. 51, §1o, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante às peculiaridades do julgamento em concreto." (REsp no 1.061.530/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgado em 22.10.2008, DJe 10.03.2009)
Não há falar em impossibilidade de incidência da capitalização de juros, pois no caso em apreço o contrato foi celebrado após 31/03/2000, data da publicação da Medida Provisória no 1.963-17/2000 (em vigor como MP no 2.170-36/2001), o que permite a capitalização de juros.
Logo, com exceção da suposta ilegalidade da capitalização de juros, inadmissível a revisão contratual na espécie, pois não há indícios das abusividades genericamente alegadas pelo apelante.
A função constitucional da segunda instância é de revisão e não de criação, de tal modo que se impõe a valorização do trabalho apresentado pelos magistrados de primeiro grau.
Ora, quando é de ser mantida a decisão “a quo”, por seus próprios fundamentos, qual a razão de dizer-se novamente, por outras palavras ou por expressões semelhantes, o mesmo que já foi anteriormente dito?
Sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal assim já se manifestou:
“Não viola o art. 93, IX, da CF o acórdão que adota os fundamentos da sentença de primeiro grau como razão de decidir.” (HC 98.814, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 23-6-2009, Segunda Turma, DJE de 4/9/2009).
Sendo assim, por qualquer ângulo que se analise a questão, era mesmo o caso de julgar improcedente o pedido inicial.
Isto posto, CONHEÇO do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO, no sentido de manter a decisão atacada, por estes e por seus próprios fundamentos. Determino a majoração dos honorários advocatícios recursais no importe de 12% (doze por cento) no art. 85, § 11o, do CPC.
Às providências.
Desembargador Sebastião de Moraes Filho.
= r e l a t o r =

Inteiro teor:
RECURSO DE APELAÇÃO – EMBARGOS A EXECUÇÃO - REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA - CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO VERIFICADO - JUROS ABUSIVOS – NÃO VERIFICADO – ABUSIVIDADE DAS CLÁUSULAS – NÃO CONFIGURADA - AUSÊNCIA DE PROVAS DE ILEGALIDADES - IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS CONFIRMADA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1 - O juiz pode apreciar livremente as provas e documentos carreados nos autos, em obediência ao princípio do livre convencimento motivado, quando em decisão fundamentada indefere produção de prova, seja ela testemunhal, pericial ou documental.
2 - A legalidade, ou não, de qualquer cláusula contratual não depende de perícia contábil, eis que cabe ao julgador verificar se o acessório que redunda em cobrança tem cabimento no ordenamento jurídico vigente ou não, e a constatação de que determinado índice ou determinada taxa de juros é ilegal não depende da averiguação da evolução do débito, motivo pelo qual é possível o julgamento antecipado da lide, inexistindo no caso em apreço cerceamento de defesa.
3 - De acordo com a Súmula no 382 do Superior Tribunal de Justiça “A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade".
4 - A capitalização mensal de juros é legal em contratos bancários celebrados posteriormente à edição da MP no 4 - 1.963-17/2000, de 31/03/2000, desde que expressamente pactuada, conforme decidido no Recurso Especial Repetitivo no 973.827-RS, de Relatoria da Ministra Maria Isabel Gallotti, da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, DJe 24/09/2012.
5 - Incumbe ao reclamante provar a veracidade de seus alegados quanto aos fatos constitutivos do seu direito nos termos do art. 373, inciso I, do NCPC
Vistos etc.
Trata-se de recurso de apelação interposto por MARILZA DE SOUZA e CONSTRUTORA J LIMA LTDA - ME em face de sentença nos “EMBARGOS À EXECUÇÃO”, nos autos no 0001787-84.2016.8.11.0046, que tem trâmite perante a 2a Vara Cível da Comarca de Comodoro – Mato Grosso.
Prolatada a sentença combatida sob ID. Num. 18619457 decidiu o magistrado de piso pela improcedência da revisional e condenou o embargante ao pagamento de custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.
Em apertada síntese, alega o apelante sob ID. Num. 18619473 revelia, pois o apelado foi devidamente intimado para manifestar nos autos dos embargos a execução proposta, contudo, quietou-se inerte; cerceamento de defesa; necessidade de inversão do ônus da prova; abusividade nos juros moratórios e comissão de permanência e por fim ocorrência de anatocismo ilegal.
Contrarrazões apresentadas sob ID. Num. 18619481 pelo desprovimento do recurso aviado.
Síntese necessária.
Conheço do recurso manejado, pois presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.
A meu viso, a pretensão recursal está a merecer imediato julgamento monocrático, nos termos do art. 932, do CPC, que permite ao relator, quando do julgamento de recursos, tanto negar (inciso IV) quanto a lhes dar provimento (inciso V), via decisão monocrática, acerca de temas cristalizados nos Tribunais Superiores, mediante súmulas ou apreciação de temas via recursos repetitivos (artigo 1.036), ou quando se tratar de entendimentos fixados em incidente de resolução de demandas repetitivas (artigo 976) ou de assunção de competência (artigo 947).
DA PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA.
Sustenta a parte apelante que foi cerceada de seu direito de defesa.
Razão não lhe assiste.
O juiz pode apreciar livremente as provas e documentos carreados nos autos, em obediência ao princípio do livre convencimento motivado, quando em decisão fundamentada indefere produção de prova, seja ela testemunhal, pericial ou documental.
A jurisprudência não destoa:
“PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INVERSÃO DO JULGADO QUE, NO CASO, DEMANDARIA O REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. 1. Cumpre ao magistrado, destinatário da prova, valorar sua necessidade, conforme o princípio do livre convencimento motivado. Assim, não há violação ao arts. 130 e 131 do CPC quando o juiz, em decisão adequadamente fundamentada, defere ou indefere a produção de provas, seja ela testemunhal, pericial ou documental. 2. A alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem a respeito do cerceamento de defesa, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em sede de recurso especial, a teor do óbice previsto no enunciado no 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL AgRg no AREsp 444634 SP 2013/0400212-9 (STJ) - Data de publicação: 04/02/2014).
Na mesma toada, em homenagem ao princípio e consequente aplicação da parêmia latina "iudex este peritus peritorum" (o juiz é o perito dos peritos), é prerrogativa do magistrado analisar as provas juntadas aos autos pericia-las, e, neste sentido, a parte recorrente em seus mister probatório, anexou em sua exordial a materialidade que entendeu suficiente a provar seu pleito.
Neste aspecto:
“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS C/C DANO MORAL E ESTÉTICO. CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA. MAMOPLASTIA REDUTORA E LIPOASPIRAÇÃO. ERRO MÉDICO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. AGRAVO RETIDO CONHECIDO. JULGAMENTO ANTECIPADO QUE NÃO IMPLICA CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA TESTEMUNHAL DESNECESSÁRIA AO DESLINDE DA CAUSA. OBRIGAÇÃO DE MEIO, IN CASU, EM RELAÇÃO À CIRURGIA DE MAMOPLASTIA E DE RESULTADO EM RELAÇÃO À CIRURGIA DE LIPOASPIRAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO PROFISSIONAL MÉDICO. LAUDO PERICIAL QUE NÃO APONTA QUALQUER IMPERÍCIA DO PROFISSIONAL. CULPA NÃO CONFIGURADA. DEVER DE INDENIZAR DESCABIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS COMPATÍVEIS COM OS DITAMES LEGAIS. PROVA PERICIAL REQUERIDA POR AMBAS AS PARTES. ÔNUS DO AUTOR, CONFORME INTELIGÊNCIA DO ART. 33 DO CPC . CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA QUE NÃO POSSUI EFEITO RETROATIVO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 9a C.Cível - AC - 1359916-1 - Cascavel - Rel.: Luiz Osorio Moraes Panza - Unânime - - J. 28.05.2015)” (TJ-PR - Apelação APL 13599161 PR 1359916-1 (Acórdão) (TJ-PR) - Data de publicação: 15/06/2015)”
Não há que se falar em nulidade da sentença por cerceamento de defesa. É sabido que o juízo é o destinatário das provas, cabendo a ele, com base no princípio do livre convencimento, indeferir as desnecessárias e determinar, até de ofício, aquelas que julgue conveniente para solucionar a demanda, sendo certo que o indeferimento de prova que se entende desnecessária, de forma alguma, implica cerceamento de defesa. Bem por isso, não há que se falar em nulidade da sentença, razão pela qual rejeito a preliminar.
DO MÉRITO.
Neste escopo, em sentença o juiz a quo decidiu e fundamentou da seguinte maneira:
“(...)
Procedo ao julgamento antecipado da lide, notadamente por ser desnecessária a produção de outras provas, nos termos do art. 355, I, CPC.
DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
É cediço que as instituições financeiras, como prestadoras de serviços equiparam-se a fornecedor nos moldes do § 2o, do art. 3o, do Código do Consumidor, sendo aplicável às mesmas o Código de Defesa do Consumidor.
Neste sentido, firmou-se também a jurisprudência, inclusive sumulando o tema:
“Súmula STJ - 297 - O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.
Contudo a inversão ao ônus da prova é questão irrelevante nestes autos, uma vez que as questões fáticas controversas podem ser elucidadas pelas provas juntadas aos autos.
DOS JUROS REMUNERATÓRIOS.
Os embargantes questionam a validade dos juros remuneratórios aplicados ao contrato objeto dos autos, requestando o reconhecimento de sua abusividade.
A jurisprudência pacificou-se no sentido de que não incide a Lei de Usura (Decreto no 22.626/33) quanto à taxa de juros remuneratórios nas operações realizadas com as instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, orientação cristalizada pela Súmula 596 do STF.
Não se presume como abusiva a taxa de juros que excede o patamar de 12% ao ano. Para tanto, deve restar provado que a taxa cobrada pela instituição financeira encontra-se demasiadamente acima daquela praticada pelo mercado financeiro, conforme divulgado pelo BACEN.
Neste ponto, convém lembrar a Súmula no 382 do STJ, com o seguinte teor:
A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica a abusividade.
(...)
No caso concreto, não demonstrada qualquer abusividade ou exorbitância nas taxas de juros remuneratórios, devem ser mantidos os índices pactuados no item 3.3 do Contrato de Financiamento (pág. 57).
DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS – ANATOCISMO.
Pois bem, primeiro deve-se deixar claro que a capitalização de juros é possível nos contratos celebrados com instituições financeiras, de um modo geral, após a vigência da Medida Provisória no 1.963-17/2000, reeditada sob o no 2.170/2001, desde que tenha sido expressamente entabulada.
Assim, após a edição da aludida medida provisória, não é mais cabível a aplicação da súmula no 121 do STF: “É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada”, aos contratos celebrados por instituições financeiras, matéria esta já pacificada na jurisprudência pátria. Senão vejamos:
(...)
remuneratórios do contrato (pág. 57), diante da previsão de taxa anual de juros que ultrapassa o duodécuplo da taxa mensal”.
DA MULTA MORATÓRIA.
Pretende os embargantes seja reduzida a multa moratória para 2%, nos termos do art. 52, §1o, do CDC.
Neste ponto, falece os embargantes interesse de agir, vez que o contrato, no tópico dos encargos moratórios, item “3. b.3” (pág. 61), prevê a incidência de multa de 2% (dois por cento) sobre o total devido.
DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA.
Nesse ponto, igualmente, carece os embargantes interesse de agir, pois o contrato em tela, em seu tópico “dos encargos moratórios”, não prevê a incidência de comissão de permanência, mas tão somente juros de mora de 1% ao mês, multa de 2% e juros remuneratórios, este último em consonância com a súmula no 296 do STJ, pelo que não há reparos a serem feitos.
DAS CLÁUSULAS POTESTATIVAS
Requer os embargantes a revisão de todos os valores incidente sobre a Cédula Bancária, adequando-o as regras da legislação específica do crédito, declarando a onerosidade excessiva com base na taxa média do período do Banco Central.
Tal pedido é genérico e desprovido de qualquer fundamentação. O autor sequer delimitou demais cláusulas que entende como abusivas, submetendo a análise de forma ampla ao poder judiciário, sendo que todas as cláusulas impugnadas especificadamente já foram analisadas neste ato.
Assim, não cabe ao judiciário efetuar a análise casuística do contrato a fim de localizar as cláusulas que se amoldam ao intento da parte, de sorte que haveria uma verdadeira ingerência do magistrado no contrato celebrado, o que iria de encontro ao entendimento sumulado de que é vedado, em contratos bancários, conhecer de ofício acerca de cláusulas abusivas (Súmula 381 do STJ).
DA LIBERAÇÃO DO CRÉDITO.
Pleitearam os embargantes a apresentação das contas vinculadas, referentes às Cédulas Bancárias de n. 104859 e 360285 e seus SLIPS.
Contudo, não vislumbro interesse de agir com relação a tal pleito, uma vez que não foi negado o recebimento dos valores contratados, sendo que sequer foi juntado aos autos qualquer extrato da conta bancária dos embargantes.
De outro lado, o embargado, quando da propositura da ação, apresentou planilha com o demonstrativo do débito (págs. 62/66), indicando o valor da dívida vencida devidamente atualizada.
Destarte, tenho que os embargantes não se desincumbiram do ônus que lhes competiam, não tendo comprovado a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, conforme a regra expressa do artigo 333 do Código de Processo Civil.
DA CONFIGURAÇÃO DA MORA.
A mora do devedor é descaracterizada tão somente quando o abuso decorrer da cobrança dos chamados encargos do período da normalidade, quais sejam, juros remuneratórios e capitalização dos juros. Desse modo, no presente caso, como os referidos encargos foram cobrados em conformidade com a jurisprudência do STJ, a mora da parte autora revela-se configurada.”
A parte recorrente sustenta a ocorrência de revelia nos autos, todavia, a parte recorrida apresentou nos autos impugnação aos embargos a execução sob ID. Num. 18618493, portanto, não prospera o pedido de aplicação dos efeitos de revelia.
Em ato contíguo, a parte apelante insiste na inversão do ônus da prova, contudo, a ausência de verossimilhança impede a inversão do ônus da prova (art. 6o, VIII, CDC), mantido o dever do autor de provar os fatos constitutivos de seu direito.
Incumbe ao apelante/embargante provar a veracidade de seus alegados quanto aos fatos constitutivos do seu direito nos termos do art. 373, inciso I, do NCPC.
“A regra do ônus da prova é um indicativo para o juiz se livrar do estado de dúvida e, assim, julgar o mérito e colocar fim ao processo. Tal dúvida deve ser paga pela parte que tem o ônus da prova. Se a dúvida paira sobre o fato constitutivo, essa deve ser suportada pelo autor, ocorrendo o contrário em relação aos demais fatos” (Prova, Revista dos Tribunais, 2009, p. 160).
A jurisprudência não destoa:
“EMPRÉSTIMO BANCÁRIO. REVISÃO DE TAXA DE JUROS. CONTRATO DE ADESÃO. ATRASO NO ADIMPLEMENTO DE PARCELAS. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA. AUSÊNCIA DE PROVA DE FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO. ÔNUS DO AUTOR. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Extrai-se dos autos que a parte autora somente comprovou, por meio da inicial, o pagamento parcial de duas parcelas do empréstimo firmado junto à instituição financeira demandada. Ponderando o atraso no adimplemento, ínsita é a incidência de juros moratórios à espécie, ante a insuficiência de saldo em conta corrente para quitação respectiva. Destarte, não há falar-se, in casu, em falha na prestação de serviço, nem como presumir a abusividade da taxa de juros, mormente diante de situação de atraso no pagamento de parcelas superior a 300 dias. O STJ acerca da distribuição do ônus da prova, nos autos do AgInt no AgInt nos EDcl no AREsp 850552 / PR, assim dirimiu a mesma questão: "O disposto no art. 333 , II, do CPC /73 (atual 373 , II do CPC ) não afasta o ônus da prova que incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito, o que, na hipótese, em que pese o afastamento da determinação de exclusão da capitalização dos juros nos contratos de cheque especial e financiamento, pressupõe a demonstração, pela autora, da existência dos vícios ocorridos durante a relação contratual.” O ônus de comprovar a abusividade cabe a quem o alega, não havendo a recorrente se eximido do dever de demonstrar o fato constitutivo do direito alegado (art. 373 , I , do CPC ). Nesse sentido, a manutenção da sentença recorrida é medida que se impõe. Sobre isso, segue julgado:(TJ-BA 80006825120178050018, Relator: ANA CONCEIÇÃO BARBUDA SANCHES GUIMARAES FERREIRA, 6a Turma Recursal, Data de Publicação: 14/07/2018).Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos.” (TJ-AP - RECURSO INOMINADO RI 00143041620188030001 AP (TJ-AP) - Data de publicação: 07/03/2019).
Quanto o pleito recurso no tocante a comissão de permanência, bem anotado o Juízo “aquo” que ponderou que:
“Nesse ponto, igualmente, carece os embargantes interesse de agir, pois o contrato em tela, em seu tópico “dos encargos moratórios”, não prevê a incidência de comissão de permanência, mas tão somente juros de mora de 1% ao mês, multa de 2% e juros remuneratórios, este último em consonância com a súmula no 296 do STJ, pelo que não há reparos a serem feitos.
E nesse passo, a sentença não merece nenhum adendo ou ressalva.
O apelante em continuidade sustenta a abusividade nos juros moratórios. A legalidade, ou não, de qualquer cláusula contratual não depende de perícia contábil, explicando que cabe ao julgador verificar se aquele acessório, que redunda em verdade em uma cobrança; tem cabimento no ordenamento jurídico vigente ou não, e a constatação de que determinado índice, ou determinada taxa de juros é ilegal não depende da averiguação da evolução do débito, todavia, caso exista cobrança indevida, cabe ao requerente provar sua acusação.
A capitalização mensal de juros é legal em contratos bancários celebrados posteriormente à edição da MP no 1.963-17/2000, de 31/03/2000, desde que expressamente pactuada, conforme decidido no Recurso Especial Repetitivo no 973.827-RS, de Relatoria da Ministra Maria Isabel Gallotti, da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, DJe 24/09/2012, assim ementado:
“CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. AÇÕES REVISIONAL E DE BUSCA E APREENSÃO CONVERTIDA EM DEPÓSITO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. JUROS COMPOSTOS. DECRETO 22.626/1933 MEDIDA PROVISÓRIA 2.170-36/2001. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. MORA. CARACTERIZAÇÃO. 1. A capitalização de juros vedada pelo Decreto 22.626/1933 (Lei de Usura) em intervalo inferior a um ano e permitida pela Medida Provisória 2.170-36/2001, desde que expressamente pactuada, tem por pressuposto a circunstância de os juros devidos e já vencidos serem, periodicamente, incorporados ao valor principal. Os juros não pagos são incorporados ao capital e sobre eles passam a incidir novos juros. 2. Por outro lado, há os conceitos abstratos, de matemática financeira, de "taxa de juros simples" e "taxa de juros compostos", métodos usados na formação da taxa de juros contratada, prévios ao início do cumprimento do contrato. A mera circunstância de estar pactuada taxa efetiva e taxa nominal de juros não implica capitalização de juros, mas apenas processo de formação da taxa de juros pelo método composto, o que não é proibido pelo Decreto 22.626/1933. 3. Teses para os efeitos do art. 543-C do CPC: - "É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados após 31.3.2000, data da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17/2000 (em vigor como MP 2.170- 36/2001), desde que expressamente pactuada." - "A capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma expressa e clara. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada". (...) 6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido.”
Outrossim, é verificável no demonstrativo operacional da cédula de crédito bancário que a porcentagem de juros cobrado ao ano sobre o montante contrato remonta 28% ao ano (ID. Num. 18618471 - Pág. 1), enquanto a tabela de taxa de juros do banco BACEN do mês da contratação (setembro de 2011) indica que a taxa média ponderadas pelo saldo de operações se deu bem acima do percentual cobrado no caso sub judice.
Ainda, não se pode olvidar das orientações firmadas por aquela egrégia Corte Superior, no julgamento do Recurso Especial no 1.061.530/RS, que se deu sob o regime de Recursos Repetitivos:
"ORIENTAÇÃO 1 - JUROS REMUNERATÓRIOS a) As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/33), Súmula 596/STF; b) A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade; c) São inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 c/c o art. 406 do CC/02; d) É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada - art. 51, §1o, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante às peculiaridades do julgamento em concreto." (REsp no 1.061.530/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgado em 22.10.2008, DJe 10.03.2009)
Não há falar em impossibilidade de incidência da capitalização de juros, pois no caso em apreço o contrato foi celebrado após 31/03/2000, data da publicação da Medida Provisória no 1.963-17/2000 (em vigor como MP no 2.170-36/2001), o que permite a capitalização de juros.
Logo, com exceção da suposta ilegalidade da capitalização de juros, inadmissível a revisão contratual na espécie, pois não há indícios das abusividades genericamente alegadas pelo apelante.
A função constitucional da segunda instância é de revisão e não de criação, de tal modo que se impõe a valorização do trabalho apresentado pelos magistrados de primeiro grau.
Ora, quando é de ser mantida a decisão “a quo”, por seus próprios fundamentos, qual a razão de dizer-se novamente, por outras palavras ou por expressões semelhantes, o mesmo que já foi anteriormente dito?
Sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal assim já se manifestou:
“Não viola o art. 93, IX, da CF o acórdão que adota os fundamentos da sentença de primeiro grau como razão de decidir.” (HC 98.814, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 23-6-2009, Segunda Turma, DJE de 4/9/2009).
Sendo assim, por qualquer ângulo que se analise a questão, era mesmo o caso de julgar improcedente o pedido inicial.
Isto posto, CONHEÇO do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO, no sentido de manter a decisão atacada, por estes e por seus próprios fundamentos. Determino a majoração dos honorários advocatícios recursais no importe de 12% (doze por cento) no art. 85, § 11o, do CPC.
Às providências.
Desembargador Sebastião de Moraes Filho.
= r e l a t o r =