Tribunal: TJMT
Processo: 1026159-82.2020.8.11.0000
Classe: Criminal
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
V I S T O S,
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar, manejado com amparo artigo 5o, inciso LXVIII da Constituição Federal combinado com os artigos 647 e 648 do Código de Processo Penal, em benefício de SEBASTIÃO CAETANO DE OLIVEIRA, qualificado, que nos autos do Executivo de Pena n.o 0003715-26.2010.8.11.0064, estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato da Autoridade Judiciária da 4a Vara Criminal de Rondonópolis/MT, aqui apontada como coatora.
Informa o impetrante, que o paciente tem 41 anos de idade e está condenado a cumprir a pena 51 anos e 01 mês (cinquenta e um anos e um mês), tendo cumprido até o presente momento 16 anos, 07 meses e 20 dias (dezesseis anos, sete meses e vinte dias) de pena no regime fechado, como incurso nos artigos 121 (por quatro vezes), §2o, do Código Penal, art. 155, “caput”, 157, “caput” e 180, “caput”, todos do Código Penal.
Aduz que o presente writ objetiva a antecipação da progressão do regime fechado para o regime aberto ou a conversão momentânea do regime fechado para prisão domiciliar temporária com aplicação de medidas cautelares, haja vista o paciente ser diabético e hipertenso, assim inserido no grupo de risco para infecção do Sars-Covid-19.
Argumenta, que em 22.10.2020, requereu pela antecipação da progressão do regime fechado para o regime aberto ou a conversão momentânea do regime fechado para prisão domiciliar temporária com aplicação de medidas cautelares via o incidente em execução, obtendo, em 09.11.2020 parecer contrário ministerial, oportunidade em que indeferido o pedido em 10.11.2020. Em 16.11.2020, requereu por retratação que, após contraditado pelo Órgão Ministerial, o decisum foi mantido em 30.11.2020.
Ressalta que: “(...)considerando a declaração pública de situação de PANDEMIA em relação ao novo CORONAVIRUS pela Organização Mundial da Saúde – OMS em 11.03.2020, assim como a Declaração de Emergência em Saúde Pública de Importância Internacional da Organização Mundial da Saúde, em 30.01.2020, da mesma OMS, a Declaração de Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional – ESPIN veiculada pela Portaria no 188/GM/MS, em 04.02.2020, e o previsto na Lei no 13.979, de 06.02.2020, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do novo CORONAVIRUS, o CNJ – Conselho Nacional de Justiça através da RECOMENDAÇÃO n.o 62 de 17.03.2020 endossado pelo Ministro Presidente Dias Toffoli orienta os Tribunais e Magistrados a adotar medidas preventivas para evitar a propagação pelo COVID-19.”(Sic.)
Salienta, que: “(...)que a conversão momentânea da prisão em regime fechado para o regime aberto ou regime de prisão domiciliar temporária ao Paciente SEBASTIÃO CAETANO DE OLIVEIRA, neste momento que a sociedade MUNDIAL vive, trata-se de questão de saúde pública, sobrevivência e de humanidade.” (Sic)
Informa ainda, que: “(...) não resta dúvida que o mundo está enfrentando um conflito epidêmico de dimensões ainda desconhecidas, também é certo que a própria Suprema Corte Brasileira já reconhece o Estado Inconstitucional do Sistema Carcerário Brasileiro, logo a manutenção de pessoas humanas nas condições carcerárias atuais tipifica crime contra a humanidade.” (Sic.)
Desse modo, pugna, in limine, pela progressão do regime fechado para o regime aberto ou a conversão momentânea do regime fechado para prisão domiciliar temporária com aplicação de medidas cautelares, inclusive, via monitoramento eletrônico.
Solicitadas as informações a Autoridade Coatora (Id.70113971) as quais prestadas (Id. 70640968). Juntou documentos (Id. 69802996 a 69819452, 69792497, 69935467 a 69935469)
Retornam os autos para análise da medida liminar.
D E C I D O.
Como visto, trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de SEBASTIÃO CAETANO DE OLIVEIRA, qualificado, pois estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato emanado da autoridade judiciária da 4a Vara Criminal de Rondonópolis/MT.
Ab initio, consigno o entendimento sedimentado no Supremo Tribunal Federal de que a liminar, nesta via eleita, não tem previsão legal, sendo criação da jurisprudência para casos em que a urgência, necessidade e relevância da medida se mostrem evidenciadas de forma indiscutível na própria impetração e nos elementos de prova que a acompanham.
A propósito:
"A concessão de liminar em Habeas Corpus é medida excepcional, admitida somente quando estiver configurado, de plano, manifesto constrangimento ilegal do ato coator". (STF, HC no 115016/RS - Relator: Min. Luiz Fux – 13.5.2013).
Para a adequada análise dos fatos, transcrevo a decisão proferida no PEP n.o 0003715-26.2010.8.11.0064, em 10/11/2020, in verbis:
“[...]Cuida-se de guia de execução penal unificada, atinente ao recuperando SEBASTIÃO CAETANO DE OLIVEIRA.
A Defesa Técnica atravessou pedido de progressão antecipada de regime pautada em recomendação do CNJ, frente à situação de caos provocado pelo covid-19 (sequência 42.1).
O MPE se manifestou contrário ao pedido (sequência 45.1).
Os autos vieram conclusos.
O pleito, por ora, não comporta acolhida.
De início, por desconhecimento técnico, o Juízo deixa de fazer quaisquer considerações acerca do vírus que tanto mal dissemina mundo afora e que, inclusive, além do evidente ataque a vida e a saúde do ser humano, poderá trazer efeitos futuros econômicos com marcas indeléveis.
O Juízo está a manter no caso em apreço o entendimento exarado no incidente 2000225-10.2020.8.11.0064, cuja ratio decidendi ou holding – ainda que não se produza tecnicamente precedente nesta instância– se adequa ao caso concreto.
Sustenta a Defesa que o recuperando assiste a progressão antecipada de regime à vista da recomendação 62-2020/CNJ, frente ao quadro de pandemia mundial em função do covid-19, bem assim em razão dele possuir colesterol alto, hipertensão e diabetes.
Ora, a Defesa Técnica não carreou aos autos qualquer documento médico oficial que, ao menos, descreve uma suposta doença que o recuperando possui, ou ainda, que sugerisse agravamento recente do quadro de saúde do recuperando, muito menos apontamento de estar infectado com convid-19 ou de acesso a pessoa infectada.
O pedido veio instruído apenas com o HISTÓRICO DOS ATENDIMENTOS DE ENFERMAGEM E FARMÁRCIA, o qual, em verdade, bem delineia a atenção e cuidado que tem sido conferido ao recuperando enquanto permanece sob a custódia estatal (sequência 42.3), ressaltando que o exame laboratorial inserido à sequência 42.4, desacompanhado de parecer médico, não é hábil para atestar qualquer doença ou ainda a necessidade de tratamento.
Nesse viés, do relatório inserido à sequência 42.3 constam diversas consultas, bem assim exames realizados, tudo com presteza por parte da Unidade Prisional.
Em suma: o pleito de liberdade decorre exclusivamente do caos provocado pelo covid-19, o que não pode se prestar a colocação em liberdade de forma antecipada ou mesmo a concessão de prisão domiciliar foras das hipóteses previstas em lei.
Infelizmente, todos os seres humanos que vivem no planeta terra estão sujeitos à contaminação.
Em recente decisão que indeferiu liminar em remédio heroico, o qual questiona decisão deste Juízo, assentou o Des. Orlando de Almeida Perri – TJMT – HC 1007818-08.2020.8.11.0000:
A Recomendação no 62, editada pelo CNJ, propondo a adoção de medidas preventivas à propagação do vírus COVID-19 no âmbito dos estabelecimentos do sistema prisional, não implica em garantia imediata aos indivíduos que se encaixam nas hipóteses de reavaliação da forma de cumprimento da pena nos processos executivos, que somente serão beneficiados com a colocação em regime domiciliar acaso indispensável a medida para o enfrentamento da emergência da saúde pública decorrente do novo coronavírus.
Sem embargo, cediço que no estado de caos que se instalou após o COVID-19, foi expedida a Recomendação n. 62 do CNJ e proferida decisão liminar exortativa na ADPF 347, as quais caminhavam no mesmo sentido.
Do art. 5o da Recomendação n. 62/CNJ se extrai:
Art. 5o Recomendar aos magistrados com competência sobre a execução penal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerem as seguintes medidas: I – concessão de saída antecipada dos regimes fechado e semiaberto, nos termos das diretrizes fixadas pela Súmula Vinculante no 56 do Supremo Tribunal Federal, sobretudo em relação às: a) mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de até 12 anos ou por pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência e demais pessoas presas que se enquadrem no grupo de risco; b) pessoas presas em estabelecimentos penais com ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, sob ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por órgão de sistema de jurisdição internacional, ou que disponham de instalações que favoreçam a propagação do novo coronavírus; II – alinhamento do cronograma de saídas temporárias ao plano de contingência previsto no artigo 9o da presente Recomendação, avaliando eventual necessidade de prorrogação do prazo de retorno ou adiamento do benefício, assegurado, no último caso, o reagendamento da saída temporária após o término do período de restrição sanitária; III – concessão de prisão domiciliar em relação a todos as pessoas presas em cumprimento de pena em regime aberto e semiaberto, mediante condições a serem definidas pelo Juiz da execução; IV – colocação em prisão domiciliar de pessoa presa com diagnóstico suspeito ou confirmado de Covid-19, mediante relatório da equipe de saúde, na ausência de espaço de isolamento adequado no estabelecimento penal; V – suspensão temporária do dever de apresentação regular em juízo das pessoas em cumprimento de pena no regime aberto, prisão domiciliar, penas restritivas de direitos, suspensão da execução da pena (sursis) e livramento condicional, pelo prazo de noventa dias; Parágrafo único. Em caso de adiamento da concessão do benefício da saída temporária, o ato deverá ser comunicado com máxima antecedência a presos e seus familiares, sendo-lhes informado, assim que possível, a data reagendada para o usufruto, considerando as orientações das autoridades sanitárias relativas aos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do novo coronavírus.
O conclamo do Min. Marco Aurélio ao examinar a liminar na ADPF 347 foi exarado nos seguintes termos:
“De imediato, conclamo os Juízos da Execução a analisarem, ante a pandemia que chega ao País – infecção pelo vírus COVID19, conhecido, em geral, como coronavírus –, as providências sugeridas, contando com o necessário apoio dos Tribunais de Justiça e Regionais Federais. A par da cautela no tocante à população carcerária, tendo em conta a orientação do Ministério da Saúde de segregação por catorze dias, eis as medidas processuais a serem, com urgência maior, examinadas: a) liberdade condicional a encarcerados com idade igual ou superior a sessenta anos, nos termos do artigo 1o da Lei no 10.741, de 1o de outubro de 2003; b) regime domiciliar aos soropositivos para HIV, diabéticos, portadores de tuberculose, câncer, doenças respiratórias, cardíacas, imunodepressoras ou outras suscetíveis de agravamento a partir do contágio pelo COVID-19; c) regime domiciliar às gestantes e lactantes, na forma da Lei no 13.257, de 8 de março de 2016 – Estatuto da Primeira Infância; d) regime domiciliar a presos por crimes cometidos sem violência ou grave ameaça; e) substituição da prisão provisória por medida alternativa em razão de delitos praticados sem violência ou grave ameaça; f) medidas alternativas a presos em flagrante ante o cometimento de crimes sem violência ou grave ameaça; g) progressão de pena a quem, atendido o critério temporal, aguarda exame criminológico; e h) progressão antecipada de pena a submetidos ao regime semiaberto.”
Inequívoca a similaridade das recomendações.
Contudo, o STF, em julgamento plenário, não referendou a liminar e, portanto, não subsistiu a diretriz, entendendo-se que a recomendação não se sustentava eis que o Judiciário não tem atribuição para conceder uma forma atípica de indulto e, de igual modo, não referendou as conclamações constantes em sede liminar que, frisa-se, muito se assemelham àquelas ditadas pelo CNJ.
Segundo o Min. Alexandre de Moraes, “O que há na medida cautelar é uma determinação para que se realize uma megaoperação dos juízes de execução para analisar detalhadamente todas essas possibilidades, não se aguardar caso a caso. Há, ao meu ver, formalmente o problema da ampliação do pedido. E há uma determinação expressa, não para que se solte todo mundo, mas para que se faça uma espécie de mutirão de todos os indivíduos. E fora do âmbito da ADPF”.
O Ministro Luis Roberto Barroso acrescentou que “A verdade é que para bem e para mal, a contaminação no Brasil ainda está no topo da cadeia alimentar. Estamos falando ainda de gente que se socorre na rede privada, estamos falando de gente que se socorre na rede D’Or, que vai pro Einstein. A liberação em massa de pessoas não testadas, ainda mais se já tiver ocorrido no sistema penitenciário, oferecerá um imenso risco sanitário.”
Do mesmo modo, pontuou o Min. Luiz Edson Fachin “O Judiciário não tem atribuição de induzir uma forma atípica de indulto” e, ainda, acrescentou a Ministra Camen Lucia, para quem “Vivemos uma situação em que a menor judicialização possível fará melhor para o sistema do que a intervenção.”
Sobre o tema, veiculou-se no informativo 970-STF:
O Plenário, preliminarmente, afastou a legitimidade de terceiro interessado e, por maioria, não referendou medida cautelar implementada pelo ministro Marco Aurélio (relator) no sentido de conclamar os juízos de execução a analisarem, ante o quadro de pandemia causado pelo coronavírus (COVID-19) e tendo em conta orientação expedida pelo Ministério da Saúde (no sentido de segregação por 14 dias), a possibilidade de aplicação das seguintes medidas processuais: (a) liberdade condicional a encarcerados com idade igual ou superior a sessenta anos, nos termos do art. 1o da Lei 10.741/2003; (b) regime domiciliar aos soropositivos para HIV, diabéticos, portadores de tuberculose, câncer, doenças respiratórias, cardíacas, imunodepressoras ou outras suscetíveis de agravamento a partir do contágio pelo COVID-19; (c) regime domiciliar às gestantes e lactantes, na forma da Lei 13.257/2016; (d) regime domiciliar a presos por crimes cometidos sem violência ou grave ameaça; (e) substituição da prisão provisória por medida alternativa em razão de delitos praticados sem violência ou grave ameaça; (f) medidas alternativas a presos em flagrante ante o cometimento de crimes sem violência ou grave ameaça; (g) progressão de pena a quem, atendido o critério temporal, aguarda exame criminológico; e (h) progressão antecipada de pena a submetidos ao regime semiaberto. O Tribunal afirmou que o amicus curie, por não ter legitimidade para propositura de ação direta, também não tem para pleitear medida cautelar. Entendeu que houve, de ofício, ampliação do pedido da presente Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). Explicou que, no controle abstrato de constitucionalidade, a causa de pedir é aberta, mas o pedido é específico. Salientou que o Supremo Tribunal Federal (STF) analisou detalhadamente, em sessão ocorrida em 9.9.2015, todos os pedidos formulados na petição inicial e que as questões agora discutidas não estariam relacionadas com aqueles pedidos. Explicitou não ser possível a ampliação do pedido cautelar já apreciado anteriormente. A Corte está limitada ao pedido. Aceitar a sua ampliação equivale a agir de ofício, sem observar a legitimidade constitucional para propositura da ação. Ademais, em que pese a preocupação de todos em relação ao Covid-19 nas penitenciárias, a medida cautelar, ao conclamar os juízes de execução, determina, fora do objeto da ADPF, a realização de megaoperação para analisar detalhadamente, em um único momento, todas essas possibilidades e não caso a caso, como recomenda o Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Vencidos os ministros Marco Aurélio (relator) e Gilmar Mendes, que referendaram a medida cautelar. O ministro Gilmar Mendes pontuou que a decisão do relator se enquadra no pedido da inicial, na declaração de estado de coisa inconstitucional. ADPF 347 TPI-Ref/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 18.3.2020. (ADPF-347)
Em tal contexto, nos termos do art. 102, §1o da CRFB/88 e art. 10, §3o da Lei 9.882/99, iniludivelmente referido pronunciamento – ainda que pendente de publicação – possui eficácia contra todos e efeitos vinculante -, notadamente como corre no caso em apreço dada inexistência de qualquer apontamento de agravamento do quadro de saúde.
Em verdade, a concessão do pleito no feito presente apenas seria uma forma de burlar o sistema progressivo de progressão. Aliás, sem que esteja a pronunciar o non liquet, fato é que a progressão antecipada ou prisão domiciliar no caso presente não possui assento normativo e, ademais, não é competência do Judiciário criar regrar para contornar a crise do proclamado estado de coisas inconstitucionais do sistema carcerário. Este poder/dever é do Parlamento.
Além do mais, frisa-se, as unidades encontram-se cumprindo as normas constantes na Nota Técnica Orientativa no01/2020/CS/SSP/SAAP/SESP-MT, e todas as notas seguintes, complementares a essa.
Sem embargo, mesmo num cenário de extrema preocupação, a soltura desenfreada e irrefletida, apenas funcionaria como uma chancela judicial as omissões estatais que deixam de emprestar as unidades estrutura minimamente adequada. Esta realidade está muito bem descrita na informação encartada no item 24.1 dos autos n° 2000225-10.2020.8.11.0064 onde há notícia de aquisição de insumos e materiais através de recursos da ASPPMESC – Associação dos Servidores Penitenciários.
A propósito, desde o reconhecimento do chamado de estado de coisas inconstitucionais do sistema prisional brasileiro pouco ou nada alterou.
Definitivamente a liberação antecipada ou mesmo a concessão de prisões domiciliares de forma irrefletida e automática como se sugere não é a panaceia para o tema de que ora se trata.
Se por um lado existe risco de contaminação em massa – apesar de todo o empenho das unidades locais – que pode remeter a diversas complicações e até a perda da vida dos seres humanos presos, por outro não existe a segurança mínima que, em liberdade ou prisão domiciliar, não venham a se contaminar.
Trata-se de um viés das chamadas ESCOLHAS TRÁGICAS:
“Essa relação dilemática, que se instaura na presente causa, conduz os Juízes deste Supremo Tribunal a proferir decisão que se projeta no contexto das denominadas “escolhas trágicas” (GUIDO CALABRESI e PHILIP BOBBITT, “Tragic Choices”, 1978, W. W. Norton & Company), que nada mais exprimem senão o estado de tensão dialética entre a necessidade estatal de tornar concretas e reais as ações e prestações de saúde em favor das pessoas, de um lado, e as dificuldades governamentais de viabilizar a alocação de recursos financeiros, sempre tão dramaticamente escassos, de outro.” (STF - ARE 727864 A GR / PR – Min Celso de Mello).
A quem o PAI CELESTIAL confiou à missão nobre, honrosa, divina... de julgar, não pode ter seus pronunciamentos ditados pelo medo e, para assim dizer, realizar SAÍDAS ou SOLUÇÕES CÔMODAS que, no caso concreto, seria a liberação em massa dos seres humanos presos.
Mas o que se entende por escolha certa?
Segundo MICHAElL SANDEL, em uma passagem de sua imprescindível obra ‘Justiça O que é fazer a coisa certa’, o valor certo não consiste em suas consequências, mas na intenção com a qual a ação é realizada. O que importa é o motivo, que deve ser de uma determinada natureza. O que importa é fazer a coisa certa porque é a coisa certa, e não por algum outro motivo exterior a ela. (Ob. cit. p. 143).
E não se está a falar de opções de conteúdo moral...
Em tal contexto, para valer de uma alentada expressão da Juíza Norte Americana Margaret Marshall, citada por Michaell J. Sandel[1], a “obrigação - dos juízes – é definir a liberdade de todos, e não impor o próprio código moral”.
Sem o apego a fórmulas exageradas, mormente aquelas despidas de conteúdo normativo, com Chaim Perelman, o direito não é evidentemente a moral, mas, na prática, como não se reduz a um formalismo puro, ele pode ser de grande interesse para a razão prática, até a filosofia inteira. Assim, põe-se em relevo o exame que se deve renovar a cada situação particular, de modo que, sempre que é esperada uma escolha moral, deve-se apresentar razões com autoridades suficientemente persuasiva para serem admitidas pelo auditório universal (Ética e Direito – Tradução de Maria Ermantina Galvão G. Pereira – São Paulo: Martins Fontes, 1996)
Concluindo o entender ora revelado, mesmo que se entenda como de observância obrigatória a Recomendação 62/CNJ,
...um ser apaixonado por justiça não se contentará em aplicar estrita e cegamente as regras que decorrem de seu sistema normativo; sempre pensará no fundamento arbitrário de seu sistema que não é, e não pode ser, um sistema perfeito. Não esquecerá que, ao lado dos valores reconhecidos por ele, existem outros valores aos quais algumas pessoas se devotam e pelos quais se sacrificam, e que é possível uma revisão de valores. (...) Assim é que, embora pareça ser a justiça a única virtude racional, que se opõe à irregularidade dos nossos atos, à arbitrariedade das nossas regras, não se deve esquecer que sua ação mesma é fundamentada em valores arbitrários, irracionais, e que a estes se opõem outros valores aos quais um sentimento de justiça refinado não pode ser totalmente insensível (PERELMAN, Chain. Ética e Direito – Tradução de Maria Ermantina Galvão G. Pereira – São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 66).
De todo modo, apesar de não ser possuidor dos chamados “poderes advinhatórios”, a ausência de divulgação de casos de contaminação intramuros sugere a conclusão que as pessoas presas estão mais seguras lá do que cá.
Por outro lado, às chamadas posturas ativistas do Judiciário – também denominadas de decisões manipuladoras -, oferecem diversos e inequívocos males aos seres gregários que, além de se sujeitarem a regras não elaboradas pelo Legislativo, cujos parlamentares são representantes do povo por excelência, também passam a se sujeitar a ao código moral de cada magistrado.
É o que se passaria quando permite progressão antecipada, prisão domiciliar não prevista em lei, liberdade condicional sem assento legal etc.
Mesmo em um cenário de caos, mesmo com a proclamação de estado de inconstitucionalidade do sistema penitenciário, mesmo em um cenário de acentuada preocupação e anormalidade, tratam-se de temas de competência do Congresso Nacional (CRFB/88, 22, I).
A tal propósito, em recente decisão acerca do tema no HC-STF 143641, o Min. Ricardo Lewnadowski deixou assentado:
Noutro vértice, não considero viável, prima facie, a expedição de alvará de soltura coletivo. Embora reconheça o potencial inovador e generoso da providência pleiteada pelos amici curiae, penso que tal inovação deveria ser objeto de maior discussão na seara própria, que é a do Parlamento, antes de sua adoção por meio de decisão judicial.
Dito de outro modo, a solução do tema perturbador e preocupante, não pode ficar a cargo do Judiciário.
Aliás, são os JULGAMENTOS DE CONOTAÇÃO MORAL em feitos dessa natureza, especificamente, a partir do conceito de integridade, defendido por determinados setores da doutrina. O direito como integridade (“law as integrity”) pressupõe a adoção da tese da resposta certa (“right answer”) – que de seu turno importa na adoção de uma particular epistemologia moral interpretativa, segundo a qual, entre outras coisas, haveria sempre verdades morais objetivas na interpretação (Marinoni, Luiz Guilherme. Código de processo civil comentado. [livro eletrônico] / Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero. -- 4. ed. rev., atual e ampl. -- São Paulo : Thomson Reuters Brasil, 2018).
Exatamente nesse contexto de excessos e inobservância da separação de funções estatais, bem assim usurpando funções legislativas que são dirigidas as fundadas críticas da professora INGEBORG MAUS no imprescindível artigo “Judiciário como Superego da Sociedade - Sobre o papel da atividade jurisprudencial na “sociedade órfã ”:
Com a apropriação dos espaços jurídicos livres por uma Justiça que faz das normas “livres” e das convenções morais o fundamento de suas atividades reconhece-se a presença da coerção estatal, que na sociedade marcada pela delegação do superego localiza-se na administração judicial da moral. A usurpação política da consciência torna pouco provável que as normas morais correntes mantenham seu caráter originário. Elas não conduzem a uma socialização da Justiça, mas sim a uma funcionalização das relações sociais, contra a qual outrora as estruturas jurídicas formais compunham uma barreira. O fato de que pontos de vista morais não sejam delegados pela base social parece consistir tanto na única proteção contra sua perversão como também em obstáculo para a unidimensionalidade funcionalista.
No mesmo sentido, colhe-se crítica de JEREMY WALDRON no artigo “A essência da oposição ao Judicial Review”:
“... o judicial review baseado em direitos é inapropriado para sociedades razoavelmente democráticas cujo principal problema não é o fato de suas instituições legislativas serem disfuncionais, mas o fato de que seus membros discordam sobre direitos. (...) Os procedimentos legislativos ordinários podem fazer isso, tenho argumentado, e uma camada adicional de revisão final pelos tribunais acrescenta pouco ao processo, a não ser uma forma bastante insultuosa de cerceamento e uma ofuscação legalista das questões morais em jogo em nossas discordâncias sobre direitos.”
Consigna-se ainda, com a devida vênia, não se pode usar a pandemia do COVID-19 como argumento para esvaziar o cárcere, abrindo os portões das unidades prisionais pelo mero receio de contaminação, sem qualquer apontamento concreto.
Aliás, se todo ser humano possui direitos e garantias fundamentais, também se mostra absolutamente vedado deixar a sociedade desprotegida ou indefesa.
Ora, a partir do momento em que ocorreu um comportamento desviado e que, por conseguinte, perturbou a paz social, deve-se zelar para o adequado cumprimento da resposta ou da sanção penal imposta. Não há dúvidas que a correta execução da pena é uma das fases da individualização da pena (CRFB/88, 5o, XLVI).
Nesse mesmo viés, como pontuado pelo MPE, a orientação do Ministérios da Justiça e Segurança Pública e da Saúde é no sentido de “...proteção dos estabelecimentos prisionais, mas seria uma medida muito simplista simplesmente abrir as portas dos presídios, deixando vulnerável o restante da população.”
Trata-se de argumento que também deriva do princípio da proporcionalidade e sua faceta da PROTEÇÃO DEFICIENTE de direitos fundamentais também titularizados pela sociedade.
“Os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibições de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbote), como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote).” (STF – Segunda Turma – HC 104410 – Rel. Min. Gilmar Mendes – DJe 27/03/2012)
Em suma:
a. o pronunciamento do Plenário do STF na ADPF-347 não chancelou a recomendação de concessão de liberdade em sentido latu ou prisão domiciliar;
b. exemplar engajamento realizado pelas unidades prisionais desta Comarca; ausência de qualquer caso que sugira a contaminação;
c. mesmo em um estado de caos, defeso ao Judiciário criar espécie normativa em franca substituição às atividades do Parlamento ou da razão pela autoridade;
d. situação de extrema complicação não pode funcionar como destranca das unidades prisionais, mediante concessão atípica de indulto;
e. as funções judiciais não podem atuar em total descompromisso com os anseios sociais, violando a proteção deficiente dos seres gregários;
f. decisões manipuladoras e de conteúdo moral são absolutamente nefastas ao Estado Democrático e de Direito;
g. completo distanciamento das ESCOLHAS TRÁGICAS com as SOLUÇÕES CÔMODAS que, no caso concreto, seria a liberação de seres humanos presos sem dado fático/concreto que justifique;
h. a soltura desenfreada e irrefletida, apenas funcionaria como uma chancela judicial às omissões estatais que deixam de emprestar as unidades estrutura minimamente adequada, reforçando o estado de coisas inconstitucionais.
A guisa de arremate e a bem de bem delinear a função do juiz, diria o notável Henri De Page,
“...o juiz não pode quedar-se surdo às exigências do real e da vida. O direito é uma coisa essencialmente viva. Está ele destinado a reger homens, isto é, seres que se movem, pensam, agem, mudam e se modificam. O fim da lei não deve ser a imobilização ou a cristalização da vida, e sim manter contato íntimo com esta, segui-la em sua evolução e adaptar-se a ela. Daí resulta que o direito é destinado a um fim social, de que deve o juiz participar ao interpretar as leis, sem se aferrar ao texto, às palavras, mas tendo em conta não só as necessidades sociais que elas visam a disciplinar como, ainda, as exigências as justiça e da equidade, que constituem o seu fim. Em outras palavras, a interpretação das leis não deve ser formal, mas sim, antes de tudo, real, humana, socialmente útil.” (RSTJ 129/364).
Por fim, cumpre ressaltar que, embora existam alguns recuperandos que testaram positivo para a Covid-19, tem-se que não há informações de que estes tenham tido acesso/contato com o recuperando Sebastião Caetano de Oliveira, ou que houvera uma proliferação do vírus na Unidade Prisional, até porque pelo que se tem notícia já houve a recuperação de quase 100% dos infectados.
Nesse sentido:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO DE CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR. RISCO DE CONTAMINAÇÃO PELA COVID-19, INTERNOS CONTAMINADOS DENTRO DA UNIDADE PRISIONAL. SUPERAÇÃO DO REQUISITOS PARA A MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. CONVERSÃO DA PRISÃO PREVENTIVA EM MEDIDAS ALTERNATIVAS OU CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A despeito da alegação de risco de contaminação pela Covid-19, o Juízo a quo, ao tomar conhecimento que dois internos testaram positivo para a Covid-19, autorizou a remoção de ambos, mediante o deferimento de prisão domiciliar. Dessa forma, vê-se que o Juiz a quo, adotou as medidas necessárias para evitar a proliferação do vírus, e por conseguinte, a contaminação dos demais internos. 2. Os pleitos de inexistência dos requisitos para a manutenção da prisão preventiva, e aplicação de medidas alternativas, ou concessão de prisão domiciliar, são argumentos referente ao mérito do Habeas Corpus, e devem ser avaliados quando de seu julgamento, sendo inviável a apreciação neste momento recursal. 3. Não há nenhuma evidência a transmudar o entendimento de indeferimento da medida liminar, pela inexistência de fato novo que devesse ser considerado no momento de decidir, restando as insurgências inviabilizadas, eis que retratam o mesmo cenário descrito nas razões do writ. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJ-AM - AGR: 00012222020208040000 AM 0001222-20.2020.8.04.0000, Relator: Sabino da Silva Marques, Data de Julgamento: 01/07/2020, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 01/07/2020)
HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRÂNSITADA EM JULGADO. VARA DE EXECUÇÕES PENAIS. DECISÃO DE INDEFERIMENTO DA PRISÃO DOMICILIAR. PANDEMIA DO COVID-19. INOCORRÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DENEGAÇÃO. 1. Inexistindo recomendação para inclusão de presos que cumprem pena em regime fechado, que se enquadram no grupo de risco, em prisão domiciliar, não há fundamentos aptos a concessão da ordem, tornando-se pertinente rememorar que as autoridades competentes publicaram normas que objetivam o controle da pandemia relativa ao COVID-19 no interior de estabelecimentos prisionais. 2. Habeas Corpus denegado. (TJ-AC - HC: 10005377720208010000 AC 1000537-77.2020.8.01.0000, Relator: Pedro Ranzi, Data de Julgamento: 23/04/2020, Câmara Criminal, Data de Publicação: 24/04/2020)
Posto isso, INDEFERE-SE o pedido formulado pela Defesa Técnica, ressalvando a possibilidade de reanálise do tema acaso surja situação que altere o contexto da decisão ora prolatada.
Consigna-se que as Direções da Penitenciária Major Eldo Sá Correa “Mata Grande” e da Cadeia Púbica Feminina de Rondonópolis já estão cientes que, em caso de suspeita de COVID-19 dentro das unidades, deverão INFORMAR IMEDIATAMENTE ESTE JUÍZO CORREGEDOR DOS PRESÍDIOS.[...]”
A decisão supra foi mantida pela Autoridade Coatora.
Em análise perfunctória típica desse momento, não visualizo, de plano, o constrangimento ilegal suscitado, porquanto a decisão prolatada se afigura devidamente fundamentada em consonância com o esposado no artigo 93, inciso IX, da Carta Magna.
Avançando no tema, é cediço que a Recomendação no. 62/2020, do CNJ não é ato normativo de observância obrigatória e não criou direito subjetivo aos apenados. Neste diapasão, “trata-se de mera orientação cujas medidas sugeridas aos magistrados devem ser adotadas com razoabilidade, sempre em observância ao contexto local de disseminação do vírus” [STJ. HC 576.333/RS. Relator Min. Rogério Schietti Cruz. Decisão monocrática em 29/04/2020. Dje 30.04.2020]. Diga-se, ainda, que o STF, no julgamento da ADPF 347/2020-DF pelo Plenário, ocorrido em 23/03/2020, negou referendo à decisão liminar monocrática concedida pelo Min. Marco Aurélio de Mello, a qual resultou sem efeito, com conclamação dos magistrados para, observada a especificidade de cada caso, viabilizar a soltura de presos em razão da possibilidade de contraírem o novo coronavírus (Sars-Covid-19) proclamando a inidoneidade de tal fundamento, sobretudo porque medidas para evitar a contaminação já foram tomadas pelos Ministérios da Saúde e da Justiça e Segurança Pública.
Destaco que, em regra, temos concedido a ordem de substituição da prisão nas unidades prisionais por domiciliar, quando devidamente comprovada a necessidade, através de documentos oficiais emitidos por autoridade e profissionais competentes (laudos, atestados emitidos por médicos das unidades, etc.), e analisadas as peculiaridades de cada caso concreto.
Contudo, muito embora encartado nos autos pelo impetrante o atestado médico (Id.69802997) e o histórico de saúde de consultas médicas do sistema prisional (Id.69819451), a comunicação sobre a existência de comorbidades (hipertensão e diabetes), por si só, é argumentação genérica e insuficiente. No caso, não houve a demonstração de que o estabelecimento prisional não tem condições de disponibilizar tratamento clínico ao acusado ou de gerir a crise da Sars -Covid-19.
Outrossim, dispõe a Lei de Execuções no seu artigo 14, prevê:
“Art. 14. A assistência à saúde do preso e do internado de caráter preventivo e curativo, compreenderá atendimento médico, farmacêutico e odontológico.
(...)
§ 2o Quando o estabelecimento penal não estiver aparelhado para prover a assistência médica necessária, esta será prestada em outro local, mediante autorização da direção do estabelecimento.”
A propósito, é o entendimento do C. STJ:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. RECOMENDAÇÃO N. 62/2020 DO CNJ. PRISÃO DOMICILIAR. COVID-19. NÃO COMPROVAÇÃO DE RISCO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A Recomendação n. 62 do CNJ enseja juízo de reavaliação dos benefícios no cumprimento da pena e não conteúdo vinculante quantos às orientações. Apesar de ser portador de diabetes e hipertensão arterial, de acordo com os elementos dos autos, o reeducando encontra-se em bom estado geral de saúde, não havendo comprovação de casos confirmados da doença na unidade prisional, tampouco a impossibilidade de receber tratamento médico, sendo apontada, ainda, a adoção de medidas preventivas pelo poder público no âmbito do sistema carcerário, além do não preenchimento dos requisitos da LEP. 2. Agravo regimental improvido.” (STJ; AgRg-HC 599.102; Proc. 2020/0180788-3; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Nefi Cordeiro; Julg. 13/10/2020; DJE 19/10/2020)
De tal sorte e, notadamente, porque não ficou demonstrada a impossibilidade de tratamento no estabelecimento em que se encontra o paciente, inobservo a excepcionalidade da situação passível de concessão da eventual prisão domiciliar, de modo que deve o beneficiário submeter-se às medidas preventivas adotadas pelo Governo Estadual e demais órgãos oficiais visando diminuir o risco de contágio no sistema prisional.
Outrossim, importa consignar, que o delito cometido pelo paciente se enquadra no artigo 5-A, da Resolução 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, vejamos:
“Art. 5o Recomendar aos magistrados com competência sobre a execução penal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerem as seguintes medidas:
I – concessão de saída antecipada dos regimes fechado e semiaberto, nos termos das diretrizes fixadas pela Súmula Vinculante n. 56 do Supremo Tribunal Federal, sobretudo em relação às:
a) mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de até 12 anos ou por pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência e demais pessoas presas que se enquadrem no grupo de risco;
b) pessoas presas em estabelecimentos penais com ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, sob ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por órgão de sistema de jurisdição internacional, ou que disponham de instalações que favoreçam a propagação do novo coronavírus;
II – alinhamento do cronograma de saídas temporárias ao plano de contingência previsto no artigo 9o da presente Recomendação, avaliando eventual necessidade de prorrogação do prazo de retorno ou adiamento do benefício, assegurado, no último caso, o reagendamento da saída temporária após o término do período de restrição sanitária;
III – concessão de prisão domiciliar em relação a todos as pessoas presas em cumprimento de pena em regime aberto e semiaberto, mediante condições a serem definidas pelo Juiz da execução;
(...)
Parágrafo único. Em caso de adiamento da concessão do benefício da saída temporária, o ato deverá ser comunicado com máxima antecedência a presos e seus familiares, sendo-lhes informado, assim que possível, a data reagendada para o usufruto, considerando as orientações das autoridades sanitárias relativas aos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do novo coronavírus.
Art. 5-A. As medidas previstas nos artigos 4o e 5o não se aplicam às pessoas condenadas por crimes previstos na Lei no 12.850/2013 (organização criminosa), na Lei no 9.613/1998 (lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores), contra a administração pública (corrupção, concussão, prevaricação etc.), por crimes hediondos ou por crimes de violência doméstica contra a mulher. (Incluído pela Recomendação no 78, de 15.9.2020)”
À luz do noticiado, em consultas ao sistema SEEU constato que foi manejado agravo em execução nos autos do PEP No.0003715-26.2010.8.11.0064, de modo que, a via estreita do writ ressoa como inapropriada ao fim colimado, conforme o entendimento jurisprudencial:
“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. Via procedimental inadequada à substituição do recurso próprio à discussão de incidente em execução penal, ressalvadas hipóteses excepcionais em que configurada flagrante ilegalidade, apta a gerar constrangimento ilegal. Ausência de teratologia ou ilegalidade manifesta da decisão vergastada. Decisão mantida. Ordem denegada.” (TJSP; HC 2272829-63.2020.8.26.0000; Ac. 14204692; Itu; Segunda Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Amaro Thomé; Julg. 02/12/2020; DJESP 10/12/2020; Pág. 2121)
“PENAL. HABEAS CORPUS EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. Impetração que busca a reforma da decisão proferida no curso da execução. Descabimento. Via inadequada. Existência de recurso próprio (art. 197 da LEP). Vedada, ademais, a impetração do writ como sucedâneo recursal. Precedentes do C. STF e STJ. Não se vislumbra flagrante ilegalidade na decisão proferida no curso da execução, a exigir medida de ofício por este Tribunal, não se observando nenhuma ameaça ao direito de ir e vir da paciente, em regular cumprimento de pena, existindo motivação específica, com a questão levantada, ali enfrentada, sendo de mérito. Indeferimento in limine.” (TJSP; HC 2276663-74.2020.8.26.0000; Ac. 14188658; São Paulo; Nona Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Alcides Malossi Junior; Julg. 27/11/2020; DJESP 14/12/2020; Pág. 3014)
“HABEAS CORPUS IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE CONCESSÃO DA PRISÃO DOMICILIAR OU PROGRESSÃO ANTECIPADA, EM SEDE DE EXECUÇÃO PENAL, EM VIRTUDE DA PANDEMIA DE COVID-19. IMPOSSIBILIDADE. VIA INADEQUADA PARA ANÁLISE DOS INCIDENTES DA EXECUÇÃO DA PENA. Habeas Corpus não pode funcionar como sucedâneo recursal. Constrangimento ilegal não verificado. Decisão suficientemente fundamentada. Paciente que cumpre, em regime fechado, pena por crimes graves, cometidos mediante violência ou grave ameaça, hediondos, com longa pena a cumprir. Não comprovado preenchimento dos requisitos do art. 117 da LEP. Não demonstrado enquadramento nas hipóteses abrangidas pela Recomendação 62/2020 do CNJ. Não comprovada a necessidade da concessão excepcional do benefício. ORDEM DENEGADA. (TJSP; HC 2128028-54.2020.8.26.0000; Ac. 14193328; Presidente Prudente; Terceira Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Ruy Alberto Leme Cavalheiro; Julg. 30/11/2020; DJESP 03/12/2020; Pág. 2360)
Ressalto que, esta decisão se funda em prejuízo de risco e não de certeza, pois não se trata de sentença condenatória. Exigir-se a certeza, seria evidente contradictio in terminis.
Desta forma, sem a necessária plasticidade, INDEFIRO a liminar vindicada, restando ao beneficiário o lado sumaríssimo do habeas corpus, com o exercício efetivo da competência do Colegiado, juízo natural.
Considerando as informações prestadas, ouça-se a i. Procuradoria Geral de Justiça.
Comunicações e providências.

Inteiro teor:
V I S T O S,
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar, manejado com amparo artigo 5o, inciso LXVIII da Constituição Federal combinado com os artigos 647 e 648 do Código de Processo Penal, em benefício de SEBASTIÃO CAETANO DE OLIVEIRA, qualificado, que nos autos do Executivo de Pena n.o 0003715-26.2010.8.11.0064, estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato da Autoridade Judiciária da 4a Vara Criminal de Rondonópolis/MT, aqui apontada como coatora.
Informa o impetrante, que o paciente tem 41 anos de idade e está condenado a cumprir a pena 51 anos e 01 mês (cinquenta e um anos e um mês), tendo cumprido até o presente momento 16 anos, 07 meses e 20 dias (dezesseis anos, sete meses e vinte dias) de pena no regime fechado, como incurso nos artigos 121 (por quatro vezes), §2o, do Código Penal, art. 155, “caput”, 157, “caput” e 180, “caput”, todos do Código Penal.
Aduz que o presente writ objetiva a antecipação da progressão do regime fechado para o regime aberto ou a conversão momentânea do regime fechado para prisão domiciliar temporária com aplicação de medidas cautelares, haja vista o paciente ser diabético e hipertenso, assim inserido no grupo de risco para infecção do Sars-Covid-19.
Argumenta, que em 22.10.2020, requereu pela antecipação da progressão do regime fechado para o regime aberto ou a conversão momentânea do regime fechado para prisão domiciliar temporária com aplicação de medidas cautelares via o incidente em execução, obtendo, em 09.11.2020 parecer contrário ministerial, oportunidade em que indeferido o pedido em 10.11.2020. Em 16.11.2020, requereu por retratação que, após contraditado pelo Órgão Ministerial, o decisum foi mantido em 30.11.2020.
Ressalta que: “(...)considerando a declaração pública de situação de PANDEMIA em relação ao novo CORONAVIRUS pela Organização Mundial da Saúde – OMS em 11.03.2020, assim como a Declaração de Emergência em Saúde Pública de Importância Internacional da Organização Mundial da Saúde, em 30.01.2020, da mesma OMS, a Declaração de Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional – ESPIN veiculada pela Portaria no 188/GM/MS, em 04.02.2020, e o previsto na Lei no 13.979, de 06.02.2020, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do novo CORONAVIRUS, o CNJ – Conselho Nacional de Justiça através da RECOMENDAÇÃO n.o 62 de 17.03.2020 endossado pelo Ministro Presidente Dias Toffoli orienta os Tribunais e Magistrados a adotar medidas preventivas para evitar a propagação pelo COVID-19.”(Sic.)
Salienta, que: “(...)que a conversão momentânea da prisão em regime fechado para o regime aberto ou regime de prisão domiciliar temporária ao Paciente SEBASTIÃO CAETANO DE OLIVEIRA, neste momento que a sociedade MUNDIAL vive, trata-se de questão de saúde pública, sobrevivência e de humanidade.” (Sic)
Informa ainda, que: “(...) não resta dúvida que o mundo está enfrentando um conflito epidêmico de dimensões ainda desconhecidas, também é certo que a própria Suprema Corte Brasileira já reconhece o Estado Inconstitucional do Sistema Carcerário Brasileiro, logo a manutenção de pessoas humanas nas condições carcerárias atuais tipifica crime contra a humanidade.” (Sic.)
Desse modo, pugna, in limine, pela progressão do regime fechado para o regime aberto ou a conversão momentânea do regime fechado para prisão domiciliar temporária com aplicação de medidas cautelares, inclusive, via monitoramento eletrônico.
Solicitadas as informações a Autoridade Coatora (Id.70113971) as quais prestadas (Id. 70640968). Juntou documentos (Id. 69802996 a 69819452, 69792497, 69935467 a 69935469)
Retornam os autos para análise da medida liminar.
D E C I D O.
Como visto, trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de SEBASTIÃO CAETANO DE OLIVEIRA, qualificado, pois estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato emanado da autoridade judiciária da 4a Vara Criminal de Rondonópolis/MT.
Ab initio, consigno o entendimento sedimentado no Supremo Tribunal Federal de que a liminar, nesta via eleita, não tem previsão legal, sendo criação da jurisprudência para casos em que a urgência, necessidade e relevância da medida se mostrem evidenciadas de forma indiscutível na própria impetração e nos elementos de prova que a acompanham.
A propósito:
"A concessão de liminar em Habeas Corpus é medida excepcional, admitida somente quando estiver configurado, de plano, manifesto constrangimento ilegal do ato coator". (STF, HC no 115016/RS - Relator: Min. Luiz Fux – 13.5.2013).
Para a adequada análise dos fatos, transcrevo a decisão proferida no PEP n.o 0003715-26.2010.8.11.0064, em 10/11/2020, in verbis:
“[...]Cuida-se de guia de execução penal unificada, atinente ao recuperando SEBASTIÃO CAETANO DE OLIVEIRA.
A Defesa Técnica atravessou pedido de progressão antecipada de regime pautada em recomendação do CNJ, frente à situação de caos provocado pelo covid-19 (sequência 42.1).
O MPE se manifestou contrário ao pedido (sequência 45.1).
Os autos vieram conclusos.
O pleito, por ora, não comporta acolhida.
De início, por desconhecimento técnico, o Juízo deixa de fazer quaisquer considerações acerca do vírus que tanto mal dissemina mundo afora e que, inclusive, além do evidente ataque a vida e a saúde do ser humano, poderá trazer efeitos futuros econômicos com marcas indeléveis.
O Juízo está a manter no caso em apreço o entendimento exarado no incidente 2000225-10.2020.8.11.0064, cuja ratio decidendi ou holding – ainda que não se produza tecnicamente precedente nesta instância– se adequa ao caso concreto.
Sustenta a Defesa que o recuperando assiste a progressão antecipada de regime à vista da recomendação 62-2020/CNJ, frente ao quadro de pandemia mundial em função do covid-19, bem assim em razão dele possuir colesterol alto, hipertensão e diabetes.
Ora, a Defesa Técnica não carreou aos autos qualquer documento médico oficial que, ao menos, descreve uma suposta doença que o recuperando possui, ou ainda, que sugerisse agravamento recente do quadro de saúde do recuperando, muito menos apontamento de estar infectado com convid-19 ou de acesso a pessoa infectada.
O pedido veio instruído apenas com o HISTÓRICO DOS ATENDIMENTOS DE ENFERMAGEM E FARMÁRCIA, o qual, em verdade, bem delineia a atenção e cuidado que tem sido conferido ao recuperando enquanto permanece sob a custódia estatal (sequência 42.3), ressaltando que o exame laboratorial inserido à sequência 42.4, desacompanhado de parecer médico, não é hábil para atestar qualquer doença ou ainda a necessidade de tratamento.
Nesse viés, do relatório inserido à sequência 42.3 constam diversas consultas, bem assim exames realizados, tudo com presteza por parte da Unidade Prisional.
Em suma: o pleito de liberdade decorre exclusivamente do caos provocado pelo covid-19, o que não pode se prestar a colocação em liberdade de forma antecipada ou mesmo a concessão de prisão domiciliar foras das hipóteses previstas em lei.
Infelizmente, todos os seres humanos que vivem no planeta terra estão sujeitos à contaminação.
Em recente decisão que indeferiu liminar em remédio heroico, o qual questiona decisão deste Juízo, assentou o Des. Orlando de Almeida Perri – TJMT – HC 1007818-08.2020.8.11.0000:
A Recomendação no 62, editada pelo CNJ, propondo a adoção de medidas preventivas à propagação do vírus COVID-19 no âmbito dos estabelecimentos do sistema prisional, não implica em garantia imediata aos indivíduos que se encaixam nas hipóteses de reavaliação da forma de cumprimento da pena nos processos executivos, que somente serão beneficiados com a colocação em regime domiciliar acaso indispensável a medida para o enfrentamento da emergência da saúde pública decorrente do novo coronavírus.
Sem embargo, cediço que no estado de caos que se instalou após o COVID-19, foi expedida a Recomendação n. 62 do CNJ e proferida decisão liminar exortativa na ADPF 347, as quais caminhavam no mesmo sentido.
Do art. 5o da Recomendação n. 62/CNJ se extrai:
Art. 5o Recomendar aos magistrados com competência sobre a execução penal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerem as seguintes medidas: I – concessão de saída antecipada dos regimes fechado e semiaberto, nos termos das diretrizes fixadas pela Súmula Vinculante no 56 do Supremo Tribunal Federal, sobretudo em relação às: a) mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de até 12 anos ou por pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência e demais pessoas presas que se enquadrem no grupo de risco; b) pessoas presas em estabelecimentos penais com ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, sob ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por órgão de sistema de jurisdição internacional, ou que disponham de instalações que favoreçam a propagação do novo coronavírus; II – alinhamento do cronograma de saídas temporárias ao plano de contingência previsto no artigo 9o da presente Recomendação, avaliando eventual necessidade de prorrogação do prazo de retorno ou adiamento do benefício, assegurado, no último caso, o reagendamento da saída temporária após o término do período de restrição sanitária; III – concessão de prisão domiciliar em relação a todos as pessoas presas em cumprimento de pena em regime aberto e semiaberto, mediante condições a serem definidas pelo Juiz da execução; IV – colocação em prisão domiciliar de pessoa presa com diagnóstico suspeito ou confirmado de Covid-19, mediante relatório da equipe de saúde, na ausência de espaço de isolamento adequado no estabelecimento penal; V – suspensão temporária do dever de apresentação regular em juízo das pessoas em cumprimento de pena no regime aberto, prisão domiciliar, penas restritivas de direitos, suspensão da execução da pena (sursis) e livramento condicional, pelo prazo de noventa dias; Parágrafo único. Em caso de adiamento da concessão do benefício da saída temporária, o ato deverá ser comunicado com máxima antecedência a presos e seus familiares, sendo-lhes informado, assim que possível, a data reagendada para o usufruto, considerando as orientações das autoridades sanitárias relativas aos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do novo coronavírus.
O conclamo do Min. Marco Aurélio ao examinar a liminar na ADPF 347 foi exarado nos seguintes termos:
“De imediato, conclamo os Juízos da Execução a analisarem, ante a pandemia que chega ao País – infecção pelo vírus COVID19, conhecido, em geral, como coronavírus –, as providências sugeridas, contando com o necessário apoio dos Tribunais de Justiça e Regionais Federais. A par da cautela no tocante à população carcerária, tendo em conta a orientação do Ministério da Saúde de segregação por catorze dias, eis as medidas processuais a serem, com urgência maior, examinadas: a) liberdade condicional a encarcerados com idade igual ou superior a sessenta anos, nos termos do artigo 1o da Lei no 10.741, de 1o de outubro de 2003; b) regime domiciliar aos soropositivos para HIV, diabéticos, portadores de tuberculose, câncer, doenças respiratórias, cardíacas, imunodepressoras ou outras suscetíveis de agravamento a partir do contágio pelo COVID-19; c) regime domiciliar às gestantes e lactantes, na forma da Lei no 13.257, de 8 de março de 2016 – Estatuto da Primeira Infância; d) regime domiciliar a presos por crimes cometidos sem violência ou grave ameaça; e) substituição da prisão provisória por medida alternativa em razão de delitos praticados sem violência ou grave ameaça; f) medidas alternativas a presos em flagrante ante o cometimento de crimes sem violência ou grave ameaça; g) progressão de pena a quem, atendido o critério temporal, aguarda exame criminológico; e h) progressão antecipada de pena a submetidos ao regime semiaberto.”
Inequívoca a similaridade das recomendações.
Contudo, o STF, em julgamento plenário, não referendou a liminar e, portanto, não subsistiu a diretriz, entendendo-se que a recomendação não se sustentava eis que o Judiciário não tem atribuição para conceder uma forma atípica de indulto e, de igual modo, não referendou as conclamações constantes em sede liminar que, frisa-se, muito se assemelham àquelas ditadas pelo CNJ.
Segundo o Min. Alexandre de Moraes, “O que há na medida cautelar é uma determinação para que se realize uma megaoperação dos juízes de execução para analisar detalhadamente todas essas possibilidades, não se aguardar caso a caso. Há, ao meu ver, formalmente o problema da ampliação do pedido. E há uma determinação expressa, não para que se solte todo mundo, mas para que se faça uma espécie de mutirão de todos os indivíduos. E fora do âmbito da ADPF”.
O Ministro Luis Roberto Barroso acrescentou que “A verdade é que para bem e para mal, a contaminação no Brasil ainda está no topo da cadeia alimentar. Estamos falando ainda de gente que se socorre na rede privada, estamos falando de gente que se socorre na rede D’Or, que vai pro Einstein. A liberação em massa de pessoas não testadas, ainda mais se já tiver ocorrido no sistema penitenciário, oferecerá um imenso risco sanitário.”
Do mesmo modo, pontuou o Min. Luiz Edson Fachin “O Judiciário não tem atribuição de induzir uma forma atípica de indulto” e, ainda, acrescentou a Ministra Camen Lucia, para quem “Vivemos uma situação em que a menor judicialização possível fará melhor para o sistema do que a intervenção.”
Sobre o tema, veiculou-se no informativo 970-STF:
O Plenário, preliminarmente, afastou a legitimidade de terceiro interessado e, por maioria, não referendou medida cautelar implementada pelo ministro Marco Aurélio (relator) no sentido de conclamar os juízos de execução a analisarem, ante o quadro de pandemia causado pelo coronavírus (COVID-19) e tendo em conta orientação expedida pelo Ministério da Saúde (no sentido de segregação por 14 dias), a possibilidade de aplicação das seguintes medidas processuais: (a) liberdade condicional a encarcerados com idade igual ou superior a sessenta anos, nos termos do art. 1o da Lei 10.741/2003; (b) regime domiciliar aos soropositivos para HIV, diabéticos, portadores de tuberculose, câncer, doenças respiratórias, cardíacas, imunodepressoras ou outras suscetíveis de agravamento a partir do contágio pelo COVID-19; (c) regime domiciliar às gestantes e lactantes, na forma da Lei 13.257/2016; (d) regime domiciliar a presos por crimes cometidos sem violência ou grave ameaça; (e) substituição da prisão provisória por medida alternativa em razão de delitos praticados sem violência ou grave ameaça; (f) medidas alternativas a presos em flagrante ante o cometimento de crimes sem violência ou grave ameaça; (g) progressão de pena a quem, atendido o critério temporal, aguarda exame criminológico; e (h) progressão antecipada de pena a submetidos ao regime semiaberto. O Tribunal afirmou que o amicus curie, por não ter legitimidade para propositura de ação direta, também não tem para pleitear medida cautelar. Entendeu que houve, de ofício, ampliação do pedido da presente Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). Explicou que, no controle abstrato de constitucionalidade, a causa de pedir é aberta, mas o pedido é específico. Salientou que o Supremo Tribunal Federal (STF) analisou detalhadamente, em sessão ocorrida em 9.9.2015, todos os pedidos formulados na petição inicial e que as questões agora discutidas não estariam relacionadas com aqueles pedidos. Explicitou não ser possível a ampliação do pedido cautelar já apreciado anteriormente. A Corte está limitada ao pedido. Aceitar a sua ampliação equivale a agir de ofício, sem observar a legitimidade constitucional para propositura da ação. Ademais, em que pese a preocupação de todos em relação ao Covid-19 nas penitenciárias, a medida cautelar, ao conclamar os juízes de execução, determina, fora do objeto da ADPF, a realização de megaoperação para analisar detalhadamente, em um único momento, todas essas possibilidades e não caso a caso, como recomenda o Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Vencidos os ministros Marco Aurélio (relator) e Gilmar Mendes, que referendaram a medida cautelar. O ministro Gilmar Mendes pontuou que a decisão do relator se enquadra no pedido da inicial, na declaração de estado de coisa inconstitucional. ADPF 347 TPI-Ref/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 18.3.2020. (ADPF-347)
Em tal contexto, nos termos do art. 102, §1o da CRFB/88 e art. 10, §3o da Lei 9.882/99, iniludivelmente referido pronunciamento – ainda que pendente de publicação – possui eficácia contra todos e efeitos vinculante -, notadamente como corre no caso em apreço dada inexistência de qualquer apontamento de agravamento do quadro de saúde.
Em verdade, a concessão do pleito no feito presente apenas seria uma forma de burlar o sistema progressivo de progressão. Aliás, sem que esteja a pronunciar o non liquet, fato é que a progressão antecipada ou prisão domiciliar no caso presente não possui assento normativo e, ademais, não é competência do Judiciário criar regrar para contornar a crise do proclamado estado de coisas inconstitucionais do sistema carcerário. Este poder/dever é do Parlamento.
Além do mais, frisa-se, as unidades encontram-se cumprindo as normas constantes na Nota Técnica Orientativa no01/2020/CS/SSP/SAAP/SESP-MT, e todas as notas seguintes, complementares a essa.
Sem embargo, mesmo num cenário de extrema preocupação, a soltura desenfreada e irrefletida, apenas funcionaria como uma chancela judicial as omissões estatais que deixam de emprestar as unidades estrutura minimamente adequada. Esta realidade está muito bem descrita na informação encartada no item 24.1 dos autos n° 2000225-10.2020.8.11.0064 onde há notícia de aquisição de insumos e materiais através de recursos da ASPPMESC – Associação dos Servidores Penitenciários.
A propósito, desde o reconhecimento do chamado de estado de coisas inconstitucionais do sistema prisional brasileiro pouco ou nada alterou.
Definitivamente a liberação antecipada ou mesmo a concessão de prisões domiciliares de forma irrefletida e automática como se sugere não é a panaceia para o tema de que ora se trata.
Se por um lado existe risco de contaminação em massa – apesar de todo o empenho das unidades locais – que pode remeter a diversas complicações e até a perda da vida dos seres humanos presos, por outro não existe a segurança mínima que, em liberdade ou prisão domiciliar, não venham a se contaminar.
Trata-se de um viés das chamadas ESCOLHAS TRÁGICAS:
“Essa relação dilemática, que se instaura na presente causa, conduz os Juízes deste Supremo Tribunal a proferir decisão que se projeta no contexto das denominadas “escolhas trágicas” (GUIDO CALABRESI e PHILIP BOBBITT, “Tragic Choices”, 1978, W. W. Norton & Company), que nada mais exprimem senão o estado de tensão dialética entre a necessidade estatal de tornar concretas e reais as ações e prestações de saúde em favor das pessoas, de um lado, e as dificuldades governamentais de viabilizar a alocação de recursos financeiros, sempre tão dramaticamente escassos, de outro.” (STF - ARE 727864 A GR / PR – Min Celso de Mello).
A quem o PAI CELESTIAL confiou à missão nobre, honrosa, divina... de julgar, não pode ter seus pronunciamentos ditados pelo medo e, para assim dizer, realizar SAÍDAS ou SOLUÇÕES CÔMODAS que, no caso concreto, seria a liberação em massa dos seres humanos presos.
Mas o que se entende por escolha certa?
Segundo MICHAElL SANDEL, em uma passagem de sua imprescindível obra ‘Justiça O que é fazer a coisa certa’, o valor certo não consiste em suas consequências, mas na intenção com a qual a ação é realizada. O que importa é o motivo, que deve ser de uma determinada natureza. O que importa é fazer a coisa certa porque é a coisa certa, e não por algum outro motivo exterior a ela. (Ob. cit. p. 143).
E não se está a falar de opções de conteúdo moral...
Em tal contexto, para valer de uma alentada expressão da Juíza Norte Americana Margaret Marshall, citada por Michaell J. Sandel[1], a “obrigação - dos juízes – é definir a liberdade de todos, e não impor o próprio código moral”.
Sem o apego a fórmulas exageradas, mormente aquelas despidas de conteúdo normativo, com Chaim Perelman, o direito não é evidentemente a moral, mas, na prática, como não se reduz a um formalismo puro, ele pode ser de grande interesse para a razão prática, até a filosofia inteira. Assim, põe-se em relevo o exame que se deve renovar a cada situação particular, de modo que, sempre que é esperada uma escolha moral, deve-se apresentar razões com autoridades suficientemente persuasiva para serem admitidas pelo auditório universal (Ética e Direito – Tradução de Maria Ermantina Galvão G. Pereira – São Paulo: Martins Fontes, 1996)
Concluindo o entender ora revelado, mesmo que se entenda como de observância obrigatória a Recomendação 62/CNJ,
...um ser apaixonado por justiça não se contentará em aplicar estrita e cegamente as regras que decorrem de seu sistema normativo; sempre pensará no fundamento arbitrário de seu sistema que não é, e não pode ser, um sistema perfeito. Não esquecerá que, ao lado dos valores reconhecidos por ele, existem outros valores aos quais algumas pessoas se devotam e pelos quais se sacrificam, e que é possível uma revisão de valores. (...) Assim é que, embora pareça ser a justiça a única virtude racional, que se opõe à irregularidade dos nossos atos, à arbitrariedade das nossas regras, não se deve esquecer que sua ação mesma é fundamentada em valores arbitrários, irracionais, e que a estes se opõem outros valores aos quais um sentimento de justiça refinado não pode ser totalmente insensível (PERELMAN, Chain. Ética e Direito – Tradução de Maria Ermantina Galvão G. Pereira – São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 66).
De todo modo, apesar de não ser possuidor dos chamados “poderes advinhatórios”, a ausência de divulgação de casos de contaminação intramuros sugere a conclusão que as pessoas presas estão mais seguras lá do que cá.
Por outro lado, às chamadas posturas ativistas do Judiciário – também denominadas de decisões manipuladoras -, oferecem diversos e inequívocos males aos seres gregários que, além de se sujeitarem a regras não elaboradas pelo Legislativo, cujos parlamentares são representantes do povo por excelência, também passam a se sujeitar a ao código moral de cada magistrado.
É o que se passaria quando permite progressão antecipada, prisão domiciliar não prevista em lei, liberdade condicional sem assento legal etc.
Mesmo em um cenário de caos, mesmo com a proclamação de estado de inconstitucionalidade do sistema penitenciário, mesmo em um cenário de acentuada preocupação e anormalidade, tratam-se de temas de competência do Congresso Nacional (CRFB/88, 22, I).
A tal propósito, em recente decisão acerca do tema no HC-STF 143641, o Min. Ricardo Lewnadowski deixou assentado:
Noutro vértice, não considero viável, prima facie, a expedição de alvará de soltura coletivo. Embora reconheça o potencial inovador e generoso da providência pleiteada pelos amici curiae, penso que tal inovação deveria ser objeto de maior discussão na seara própria, que é a do Parlamento, antes de sua adoção por meio de decisão judicial.
Dito de outro modo, a solução do tema perturbador e preocupante, não pode ficar a cargo do Judiciário.
Aliás, são os JULGAMENTOS DE CONOTAÇÃO MORAL em feitos dessa natureza, especificamente, a partir do conceito de integridade, defendido por determinados setores da doutrina. O direito como integridade (“law as integrity”) pressupõe a adoção da tese da resposta certa (“right answer”) – que de seu turno importa na adoção de uma particular epistemologia moral interpretativa, segundo a qual, entre outras coisas, haveria sempre verdades morais objetivas na interpretação (Marinoni, Luiz Guilherme. Código de processo civil comentado. [livro eletrônico] / Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero. -- 4. ed. rev., atual e ampl. -- São Paulo : Thomson Reuters Brasil, 2018).
Exatamente nesse contexto de excessos e inobservância da separação de funções estatais, bem assim usurpando funções legislativas que são dirigidas as fundadas críticas da professora INGEBORG MAUS no imprescindível artigo “Judiciário como Superego da Sociedade - Sobre o papel da atividade jurisprudencial na “sociedade órfã ”:
Com a apropriação dos espaços jurídicos livres por uma Justiça que faz das normas “livres” e das convenções morais o fundamento de suas atividades reconhece-se a presença da coerção estatal, que na sociedade marcada pela delegação do superego localiza-se na administração judicial da moral. A usurpação política da consciência torna pouco provável que as normas morais correntes mantenham seu caráter originário. Elas não conduzem a uma socialização da Justiça, mas sim a uma funcionalização das relações sociais, contra a qual outrora as estruturas jurídicas formais compunham uma barreira. O fato de que pontos de vista morais não sejam delegados pela base social parece consistir tanto na única proteção contra sua perversão como também em obstáculo para a unidimensionalidade funcionalista.
No mesmo sentido, colhe-se crítica de JEREMY WALDRON no artigo “A essência da oposição ao Judicial Review”:
“... o judicial review baseado em direitos é inapropriado para sociedades razoavelmente democráticas cujo principal problema não é o fato de suas instituições legislativas serem disfuncionais, mas o fato de que seus membros discordam sobre direitos. (...) Os procedimentos legislativos ordinários podem fazer isso, tenho argumentado, e uma camada adicional de revisão final pelos tribunais acrescenta pouco ao processo, a não ser uma forma bastante insultuosa de cerceamento e uma ofuscação legalista das questões morais em jogo em nossas discordâncias sobre direitos.”
Consigna-se ainda, com a devida vênia, não se pode usar a pandemia do COVID-19 como argumento para esvaziar o cárcere, abrindo os portões das unidades prisionais pelo mero receio de contaminação, sem qualquer apontamento concreto.
Aliás, se todo ser humano possui direitos e garantias fundamentais, também se mostra absolutamente vedado deixar a sociedade desprotegida ou indefesa.
Ora, a partir do momento em que ocorreu um comportamento desviado e que, por conseguinte, perturbou a paz social, deve-se zelar para o adequado cumprimento da resposta ou da sanção penal imposta. Não há dúvidas que a correta execução da pena é uma das fases da individualização da pena (CRFB/88, 5o, XLVI).
Nesse mesmo viés, como pontuado pelo MPE, a orientação do Ministérios da Justiça e Segurança Pública e da Saúde é no sentido de “...proteção dos estabelecimentos prisionais, mas seria uma medida muito simplista simplesmente abrir as portas dos presídios, deixando vulnerável o restante da população.”
Trata-se de argumento que também deriva do princípio da proporcionalidade e sua faceta da PROTEÇÃO DEFICIENTE de direitos fundamentais também titularizados pela sociedade.
“Os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibições de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbote), como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote).” (STF – Segunda Turma – HC 104410 – Rel. Min. Gilmar Mendes – DJe 27/03/2012)
Em suma:
a. o pronunciamento do Plenário do STF na ADPF-347 não chancelou a recomendação de concessão de liberdade em sentido latu ou prisão domiciliar;
b. exemplar engajamento realizado pelas unidades prisionais desta Comarca; ausência de qualquer caso que sugira a contaminação;
c. mesmo em um estado de caos, defeso ao Judiciário criar espécie normativa em franca substituição às atividades do Parlamento ou da razão pela autoridade;
d. situação de extrema complicação não pode funcionar como destranca das unidades prisionais, mediante concessão atípica de indulto;
e. as funções judiciais não podem atuar em total descompromisso com os anseios sociais, violando a proteção deficiente dos seres gregários;
f. decisões manipuladoras e de conteúdo moral são absolutamente nefastas ao Estado Democrático e de Direito;
g. completo distanciamento das ESCOLHAS TRÁGICAS com as SOLUÇÕES CÔMODAS que, no caso concreto, seria a liberação de seres humanos presos sem dado fático/concreto que justifique;
h. a soltura desenfreada e irrefletida, apenas funcionaria como uma chancela judicial às omissões estatais que deixam de emprestar as unidades estrutura minimamente adequada, reforçando o estado de coisas inconstitucionais.
A guisa de arremate e a bem de bem delinear a função do juiz, diria o notável Henri De Page,
“...o juiz não pode quedar-se surdo às exigências do real e da vida. O direito é uma coisa essencialmente viva. Está ele destinado a reger homens, isto é, seres que se movem, pensam, agem, mudam e se modificam. O fim da lei não deve ser a imobilização ou a cristalização da vida, e sim manter contato íntimo com esta, segui-la em sua evolução e adaptar-se a ela. Daí resulta que o direito é destinado a um fim social, de que deve o juiz participar ao interpretar as leis, sem se aferrar ao texto, às palavras, mas tendo em conta não só as necessidades sociais que elas visam a disciplinar como, ainda, as exigências as justiça e da equidade, que constituem o seu fim. Em outras palavras, a interpretação das leis não deve ser formal, mas sim, antes de tudo, real, humana, socialmente útil.” (RSTJ 129/364).
Por fim, cumpre ressaltar que, embora existam alguns recuperandos que testaram positivo para a Covid-19, tem-se que não há informações de que estes tenham tido acesso/contato com o recuperando Sebastião Caetano de Oliveira, ou que houvera uma proliferação do vírus na Unidade Prisional, até porque pelo que se tem notícia já houve a recuperação de quase 100% dos infectados.
Nesse sentido:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO DE CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR. RISCO DE CONTAMINAÇÃO PELA COVID-19, INTERNOS CONTAMINADOS DENTRO DA UNIDADE PRISIONAL. SUPERAÇÃO DO REQUISITOS PARA A MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. CONVERSÃO DA PRISÃO PREVENTIVA EM MEDIDAS ALTERNATIVAS OU CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A despeito da alegação de risco de contaminação pela Covid-19, o Juízo a quo, ao tomar conhecimento que dois internos testaram positivo para a Covid-19, autorizou a remoção de ambos, mediante o deferimento de prisão domiciliar. Dessa forma, vê-se que o Juiz a quo, adotou as medidas necessárias para evitar a proliferação do vírus, e por conseguinte, a contaminação dos demais internos. 2. Os pleitos de inexistência dos requisitos para a manutenção da prisão preventiva, e aplicação de medidas alternativas, ou concessão de prisão domiciliar, são argumentos referente ao mérito do Habeas Corpus, e devem ser avaliados quando de seu julgamento, sendo inviável a apreciação neste momento recursal. 3. Não há nenhuma evidência a transmudar o entendimento de indeferimento da medida liminar, pela inexistência de fato novo que devesse ser considerado no momento de decidir, restando as insurgências inviabilizadas, eis que retratam o mesmo cenário descrito nas razões do writ. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJ-AM - AGR: 00012222020208040000 AM 0001222-20.2020.8.04.0000, Relator: Sabino da Silva Marques, Data de Julgamento: 01/07/2020, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 01/07/2020)
HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRÂNSITADA EM JULGADO. VARA DE EXECUÇÕES PENAIS. DECISÃO DE INDEFERIMENTO DA PRISÃO DOMICILIAR. PANDEMIA DO COVID-19. INOCORRÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DENEGAÇÃO. 1. Inexistindo recomendação para inclusão de presos que cumprem pena em regime fechado, que se enquadram no grupo de risco, em prisão domiciliar, não há fundamentos aptos a concessão da ordem, tornando-se pertinente rememorar que as autoridades competentes publicaram normas que objetivam o controle da pandemia relativa ao COVID-19 no interior de estabelecimentos prisionais. 2. Habeas Corpus denegado. (TJ-AC - HC: 10005377720208010000 AC 1000537-77.2020.8.01.0000, Relator: Pedro Ranzi, Data de Julgamento: 23/04/2020, Câmara Criminal, Data de Publicação: 24/04/2020)
Posto isso, INDEFERE-SE o pedido formulado pela Defesa Técnica, ressalvando a possibilidade de reanálise do tema acaso surja situação que altere o contexto da decisão ora prolatada.
Consigna-se que as Direções da Penitenciária Major Eldo Sá Correa “Mata Grande” e da Cadeia Púbica Feminina de Rondonópolis já estão cientes que, em caso de suspeita de COVID-19 dentro das unidades, deverão INFORMAR IMEDIATAMENTE ESTE JUÍZO CORREGEDOR DOS PRESÍDIOS.[...]”
A decisão supra foi mantida pela Autoridade Coatora.
Em análise perfunctória típica desse momento, não visualizo, de plano, o constrangimento ilegal suscitado, porquanto a decisão prolatada se afigura devidamente fundamentada em consonância com o esposado no artigo 93, inciso IX, da Carta Magna.
Avançando no tema, é cediço que a Recomendação no. 62/2020, do CNJ não é ato normativo de observância obrigatória e não criou direito subjetivo aos apenados. Neste diapasão, “trata-se de mera orientação cujas medidas sugeridas aos magistrados devem ser adotadas com razoabilidade, sempre em observância ao contexto local de disseminação do vírus” [STJ. HC 576.333/RS. Relator Min. Rogério Schietti Cruz. Decisão monocrática em 29/04/2020. Dje 30.04.2020]. Diga-se, ainda, que o STF, no julgamento da ADPF 347/2020-DF pelo Plenário, ocorrido em 23/03/2020, negou referendo à decisão liminar monocrática concedida pelo Min. Marco Aurélio de Mello, a qual resultou sem efeito, com conclamação dos magistrados para, observada a especificidade de cada caso, viabilizar a soltura de presos em razão da possibilidade de contraírem o novo coronavírus (Sars-Covid-19) proclamando a inidoneidade de tal fundamento, sobretudo porque medidas para evitar a contaminação já foram tomadas pelos Ministérios da Saúde e da Justiça e Segurança Pública.
Destaco que, em regra, temos concedido a ordem de substituição da prisão nas unidades prisionais por domiciliar, quando devidamente comprovada a necessidade, através de documentos oficiais emitidos por autoridade e profissionais competentes (laudos, atestados emitidos por médicos das unidades, etc.), e analisadas as peculiaridades de cada caso concreto.
Contudo, muito embora encartado nos autos pelo impetrante o atestado médico (Id.69802997) e o histórico de saúde de consultas médicas do sistema prisional (Id.69819451), a comunicação sobre a existência de comorbidades (hipertensão e diabetes), por si só, é argumentação genérica e insuficiente. No caso, não houve a demonstração de que o estabelecimento prisional não tem condições de disponibilizar tratamento clínico ao acusado ou de gerir a crise da Sars -Covid-19.
Outrossim, dispõe a Lei de Execuções no seu artigo 14, prevê:
“Art. 14. A assistência à saúde do preso e do internado de caráter preventivo e curativo, compreenderá atendimento médico, farmacêutico e odontológico.
(...)
§ 2o Quando o estabelecimento penal não estiver aparelhado para prover a assistência médica necessária, esta será prestada em outro local, mediante autorização da direção do estabelecimento.”
A propósito, é o entendimento do C. STJ:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. RECOMENDAÇÃO N. 62/2020 DO CNJ. PRISÃO DOMICILIAR. COVID-19. NÃO COMPROVAÇÃO DE RISCO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A Recomendação n. 62 do CNJ enseja juízo de reavaliação dos benefícios no cumprimento da pena e não conteúdo vinculante quantos às orientações. Apesar de ser portador de diabetes e hipertensão arterial, de acordo com os elementos dos autos, o reeducando encontra-se em bom estado geral de saúde, não havendo comprovação de casos confirmados da doença na unidade prisional, tampouco a impossibilidade de receber tratamento médico, sendo apontada, ainda, a adoção de medidas preventivas pelo poder público no âmbito do sistema carcerário, além do não preenchimento dos requisitos da LEP. 2. Agravo regimental improvido.” (STJ; AgRg-HC 599.102; Proc. 2020/0180788-3; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Nefi Cordeiro; Julg. 13/10/2020; DJE 19/10/2020)
De tal sorte e, notadamente, porque não ficou demonstrada a impossibilidade de tratamento no estabelecimento em que se encontra o paciente, inobservo a excepcionalidade da situação passível de concessão da eventual prisão domiciliar, de modo que deve o beneficiário submeter-se às medidas preventivas adotadas pelo Governo Estadual e demais órgãos oficiais visando diminuir o risco de contágio no sistema prisional.
Outrossim, importa consignar, que o delito cometido pelo paciente se enquadra no artigo 5-A, da Resolução 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, vejamos:
“Art. 5o Recomendar aos magistrados com competência sobre a execução penal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerem as seguintes medidas:
I – concessão de saída antecipada dos regimes fechado e semiaberto, nos termos das diretrizes fixadas pela Súmula Vinculante n. 56 do Supremo Tribunal Federal, sobretudo em relação às:
a) mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de até 12 anos ou por pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência e demais pessoas presas que se enquadrem no grupo de risco;
b) pessoas presas em estabelecimentos penais com ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, sob ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por órgão de sistema de jurisdição internacional, ou que disponham de instalações que favoreçam a propagação do novo coronavírus;
II – alinhamento do cronograma de saídas temporárias ao plano de contingência previsto no artigo 9o da presente Recomendação, avaliando eventual necessidade de prorrogação do prazo de retorno ou adiamento do benefício, assegurado, no último caso, o reagendamento da saída temporária após o término do período de restrição sanitária;
III – concessão de prisão domiciliar em relação a todos as pessoas presas em cumprimento de pena em regime aberto e semiaberto, mediante condições a serem definidas pelo Juiz da execução;
(...)
Parágrafo único. Em caso de adiamento da concessão do benefício da saída temporária, o ato deverá ser comunicado com máxima antecedência a presos e seus familiares, sendo-lhes informado, assim que possível, a data reagendada para o usufruto, considerando as orientações das autoridades sanitárias relativas aos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do novo coronavírus.
Art. 5-A. As medidas previstas nos artigos 4o e 5o não se aplicam às pessoas condenadas por crimes previstos na Lei no 12.850/2013 (organização criminosa), na Lei no 9.613/1998 (lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores), contra a administração pública (corrupção, concussão, prevaricação etc.), por crimes hediondos ou por crimes de violência doméstica contra a mulher. (Incluído pela Recomendação no 78, de 15.9.2020)”
À luz do noticiado, em consultas ao sistema SEEU constato que foi manejado agravo em execução nos autos do PEP No.0003715-26.2010.8.11.0064, de modo que, a via estreita do writ ressoa como inapropriada ao fim colimado, conforme o entendimento jurisprudencial:
“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. Via procedimental inadequada à substituição do recurso próprio à discussão de incidente em execução penal, ressalvadas hipóteses excepcionais em que configurada flagrante ilegalidade, apta a gerar constrangimento ilegal. Ausência de teratologia ou ilegalidade manifesta da decisão vergastada. Decisão mantida. Ordem denegada.” (TJSP; HC 2272829-63.2020.8.26.0000; Ac. 14204692; Itu; Segunda Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Amaro Thomé; Julg. 02/12/2020; DJESP 10/12/2020; Pág. 2121)
“PENAL. HABEAS CORPUS EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. Impetração que busca a reforma da decisão proferida no curso da execução. Descabimento. Via inadequada. Existência de recurso próprio (art. 197 da LEP). Vedada, ademais, a impetração do writ como sucedâneo recursal. Precedentes do C. STF e STJ. Não se vislumbra flagrante ilegalidade na decisão proferida no curso da execução, a exigir medida de ofício por este Tribunal, não se observando nenhuma ameaça ao direito de ir e vir da paciente, em regular cumprimento de pena, existindo motivação específica, com a questão levantada, ali enfrentada, sendo de mérito. Indeferimento in limine.” (TJSP; HC 2276663-74.2020.8.26.0000; Ac. 14188658; São Paulo; Nona Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Alcides Malossi Junior; Julg. 27/11/2020; DJESP 14/12/2020; Pág. 3014)
“HABEAS CORPUS IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE CONCESSÃO DA PRISÃO DOMICILIAR OU PROGRESSÃO ANTECIPADA, EM SEDE DE EXECUÇÃO PENAL, EM VIRTUDE DA PANDEMIA DE COVID-19. IMPOSSIBILIDADE. VIA INADEQUADA PARA ANÁLISE DOS INCIDENTES DA EXECUÇÃO DA PENA. Habeas Corpus não pode funcionar como sucedâneo recursal. Constrangimento ilegal não verificado. Decisão suficientemente fundamentada. Paciente que cumpre, em regime fechado, pena por crimes graves, cometidos mediante violência ou grave ameaça, hediondos, com longa pena a cumprir. Não comprovado preenchimento dos requisitos do art. 117 da LEP. Não demonstrado enquadramento nas hipóteses abrangidas pela Recomendação 62/2020 do CNJ. Não comprovada a necessidade da concessão excepcional do benefício. ORDEM DENEGADA. (TJSP; HC 2128028-54.2020.8.26.0000; Ac. 14193328; Presidente Prudente; Terceira Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Ruy Alberto Leme Cavalheiro; Julg. 30/11/2020; DJESP 03/12/2020; Pág. 2360)
Ressalto que, esta decisão se funda em prejuízo de risco e não de certeza, pois não se trata de sentença condenatória. Exigir-se a certeza, seria evidente contradictio in terminis.
Desta forma, sem a necessária plasticidade, INDEFIRO a liminar vindicada, restando ao beneficiário o lado sumaríssimo do habeas corpus, com o exercício efetivo da competência do Colegiado, juízo natural.
Considerando as informações prestadas, ouça-se a i. Procuradoria Geral de Justiça.
Comunicações e providências.