Tribunal: TJMT
Processo: 1025562-16.2020.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-12-07
Data de publicação: 2020-12-07

Ementa:
AGRAVANTE(S):
BRASFRIGO - BRASNORTE FRIGORIFICO LTDA - ME
AGRAVADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
Protocolo: 1025562-16.2020.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por BRASFRIGO - BRASNORTE FRIGORIFICO LTDA - ME contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Nova Monte Verde-MT, que nos autos da Ação Anulatória 1001016-12.2020.8.11.0091, indeferiu a tutela de urgência pleiteada na exordial, consubstanciada no pedido de suspensão da exigibilidade dos créditos de ICMS e multa lançados por meio do Aviso de Cobrança Fazendária n.o 383609/334/73/2013, no valor originário de R$ 171.705,67 (cento e setenta e um mil, setecentos e cinco reais e sessenta e sete centavos).
Aduz que a inscrição no sistema de conta corrente fiscal relativa ao crédito tributário descrito no Aviso de Cobrança Fazendária 383609/334/73/2013 é indevida, uma vez que impede a expedição de Certidão Negativa de Débito e insere o sujeito passivo em um regime diferenciado que passa a imputar multa sobre as operações de entrada e de saída realizada pelo contribuinte.
Sustenta que houve prescrição intercorrente no processo administrativo tributário, pois o procedimento extrajudicial teve duração superior a cinco (5) anos sem que houvesse qualquer causa interruptiva do lustro prescricional.
Argui que o pedido de revisão de lançamento não suspender a exigibilidade do crédito tributário, de modo que o crédito lançado em 05/2013 e não executado já se encontra acobertado pela prescrição.
Assevera que embora o Agravante tenha lançado indevidamente o crédito o ICMS advindo de compra de materiais para uso e consumo, esses créditos nunca foram utilizados.
Assegura que diferente do que constou na decisão objurgada, o crédito de ICMS nunca foi lançado pela recorrente, não tendo que se falar em lançamento por homologação.
Afirma que estão presentes os requisitos necessários para deferir a suspensão do crédito sem a exigência de depósito do montante impugnado (art. 151, inciso V, do CTN).
Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão da tutela antecipada recursal, para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado por meio do Aviso de Cobrança Fazendária 383609/334/73/2013, bem como para autorizar a emissão de certidão de regularidade fiscal. No mérito requer que seja reformada a decisão objurgada, para deferir integralmente a tutela de urgência na forma como pleiteada na inicial.
É o relatório.
Decido.
Para o deferimento da tutela antecipada ou efeito suspensivo ao Recurso de Agravo de Instrumento, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, ambos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Passo a análise da presença ou não dos requisitos da probabilidade do direito e do fundado receio de dano grave e/ou de difícil reparação. Vejamos.
Pretende a Agravante a suspensão da exigibilidade da dívida fiscal lançada por meio do Aviso de Cobrança Fazendária 383609/334/73/2013, sem a necessidade do deposito integral do valor da dívida impugnada, bem como a emissão de certidão de regularidade fiscal.
Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o artigo 151, inciso “V” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão do crédito tributário por meio de “concessão de medida liminar ou de tutela antecipada” nas ações ordinárias.
Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:
“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp no 104, de 2001);
VI – o parcelamento”.
Extrai-se do citado dispositivo legal que as modalidades de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários apresentadas no citado dispositivo legal são distintas e independentes.
Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2. As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”. (STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)
Nessa vertente, vejamos a lição do Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário:
“[...] As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”. (SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1076-1077)
Diferente não é o ensinamento extraído da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas, in verbis:
“Concessão de liminar em mandado de segurança. Até janeiro de 2001, esse era o único provimento judicial relacionado com causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Em razão disso, multiplicaram-se decisões nos tribunais, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça, negando o poder de cautela geral do juiz para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que houvesse o perigo da demora e o direito se revelasse plausível. Felizmente, a situação veio a ser corrigida pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, que incluiu o inciso V no art. 151, prevendo expressamente que suspende a exigibilidade do crédito tributário, também concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial”. (FREITAS, Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5a Ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 778)
No entanto, a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional somente se mostra possível se ficar demonstrado na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) previsto art. 300 e seguintes, do Código de Processo Civil.
Pois bem. Na vertente hipótese, verifica-se que a Fazenda Pública Estadual, por meio do Aviso de Cobrança Fazendária 383609/334/73/2013, lançou, em 26/04/2013, dívidas de ICMS, juros, multa moratória e multa punitiva os quais juntos somam o valor de R$ 171.705,67 (cento e setenta e um mil, setecentos e cinco reais e sessenta e sete centavos).
Da análise do aviso de cobrança impugnado (Id. 68570495), verifica-se que o débito tributário foi constituído em razão do contribuinte ter lançado crédito recuperados de ICMS oriundo de aquisição de bens do ativo imobilizados (CFOP 1551/2551), quando na verdade, os produtos adquiridos se tratavam de materiais de uso e consumo.
Sobre o assunto, sabe-se que embora seja possível o aproveitamento de crédito de ICMS pago quando da aquisição de ativo permanente, é vedado o aproveitamento do credito quando o produto é adquirido para uso e consumo.
Vejamos a legislação:
“Art. 24 da Lei Estadual 7098/1998. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores por este ou por outro Estado.
[....]
Art. 25 da Lei Estadual 7098/1998. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado nas operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu ativo permanente, ou no recebimento do respectivo serviço de transporte interestadual e intermunicipal bem como de serviço de comunicação.
[...]
§ 3o Salvo disposição em contrário, é vedado o crédito relativo a mercadoria entrada no estabelecimento ou a prestação de serviço a ele feita:
[...]
III - para seu uso ou consumo, assim entendida a que não seja utilizada na comercialização ou que não seja empregada para integração no produto ou para ser consumida no respectivo processo de industrialização.
[...]
§ 4o Para efeito da compensação prevista no caput deste artigo, relativamente aos créditos decorrentes de entrada de mercadorias no estabelecimento destinadas ao ativo permanente, deverá ser observado:
I - a apropriação será feita à razão de um quarenta e oito avos por mês, devendo a primeira fração ser apropriada no mês em que ocorrer a entrada no estabelecimento;
[...]
Art. 37 da Lei Estadual 7098/1998. Constitui infração tributária toda ação ou omissão voluntária ou involuntária que importe em inobservância, por parte de pessoa física ou jurídica, de norma estabelecida nesta lei, no seu regulamento ou em atos complementares”.
“Art. 66-A do RICMS. Relativamente aos lançamentos dos créditos decorrentes de entrada de mercadorias no estabelecimento destinadas ao ativo permanente, deverá ser observado o que segue:
I – a apropriação será feita à razão de um quarenta e oito avos por mês, devendo a primeira fração ser apropriada no mês em que ocorrer a entrada no estabelecimento;
[...] Art. 67 do RICMS. Qualquer que seja o regime de apuração e de pagamento do imposto para efeito de determinação do montante do tributo a recolher, é vedado o crédito do imposto pago, relativamente à mercadoria entrada ou adquirida:
II - para uso ou consumo do próprio estabelecimento”.
Com efeito, os indícios se firmam no sentido que, de fato o lançamento de crédito de ICMS para compensação, realizado de forma indevida pelo contribuinte, configura infração à legislação tributária, punível com multa prevista no artigo 45, inciso II, “d”, da Lei Estadual 7/098/1998, em vigor na data dos fatos narrados na inicial, como cito:
“Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:
[...]
II - infrações relativas ao crédito do imposto:
[...]
d) crédito indevido do imposto, em situação não prevista nas alíneas anteriores, incluída a hipótese de falta de estorno - multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor do crédito indevidamente escriturado ou não estornado, sem prejuízo do recolhimento da respectiva importância”.
In casu, extrai-se da decisão administrativa (Id. 68572987), que após receber o Aviso de Cobrança Fazendária 383609/334/73/2013, o sujeito passivo tributário retificou os lançamentos de crédito de ICMS lançados indevidamente e apresentou defesa administrativa, onde arguiu que: 1) os lançamentos realizados de forma equivocada foram estornados; 2) o lançamento da dívida fiscal por meio do aviso de cobrança fazendário é indevido, pois o crédito lançado por equivoco nunca foi utilizado para compensar eventual dívida de ICMS do contribuinte.
Evidencia-se das provas colacionadas aos autos que de fato o crédito de ICMS, embora lançado indevidamente, não fora utilizados. Observa-se, também, que após receber o aviso de cobrança ora impugnado, o sujeito passivo tributário retificou o lançamento realizado de forma indevida, sendo estornado o crédito cobrado pela Fazenda Estadual.
Ocorre, que, nos termos dos artigos 136 e 147, §1o, do Código Tributário Nacional, o contribuinte responder pela infração tributária independentemente se teve a intenção ou não de pratica-la, salvo se retificar a declaração ou o lançamento antes de receber a notificação fazendária, vejamos:
“Art. 136 do CTN. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.
Art. 147 do CTN. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação.
§ 1o A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento”.
Na vertente hipótese, uma vez que a retificação do lançamento foi realizada somente depois de recebido o aviso de cobrança, os indícios se firmam no sentido de ser legal a aplicação da penalidade (multa punitiva) pela Fazenda Pública Estadual.
Em contra partida, embora seja legal aplicação da multa punitiva, na vertente hipótese, a Fazenda Estadual manteve a cobrança do ICMS creditado indevidamente pelo contribuinte, mesmo após a realização do lançamento de retificação pelo sujeito passivo, o qual estornou os créditos de ICMS lançados indevidamente.
Com efeito, tendo em vista que a Fazenda Estadual autorizou o estorno do crédito lançado indevidamente, as evidencias se firmam no sentido de que a perpetuação da cobrança do tributo (ICMS) no aviso de cobrança se mostra indevida, pois caracterizaria a prática de bis in idem, que ocorre quando um Ente Tributante cobra mais de uma vez o tributo do contribuinte sobre o mesmo fato gerador.
Deste modo, diante dos indícios de que o valor cobrado pelo Fisco Estadual no aviso de cobrança impugnado é superior ao que realmente seria devido pelo contribuinte, tendo em vista que o Fisco Estadual não deduziu o valor do ICMS estornado, verifica-se a presença do requisito da probabilidade do direito pleiteado na inicial.
Da mesma forma, caso não seja deferida a tutela antecipada recursal, o contribuinte ficará impedido de emitir certidão de regularidade fiscal, de realizar transações comerciais e, ainda, poderá ter sua conta bancária bloqueada.
Deste modo, os indícios se firmam no sentido de que seria possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no art. 151, V, do Código Tributário Nacional.
Outrossim, presentes os requisitos para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, se mostra possível a emissão de certidão positiva com efeito de negativa com fulcro no artigo 206 do Código de Processo Civil, se o motivo da não emissão se deu exclusivamente em razão da dívida impugnada na demanda, como cito:
“Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa”.
Ante o exposto, defiro a tutela antecipada recursal, o que faço para suspender a exigibilidade do crédito tributário lançado por meio do Aviso de Cobrança Fazendária 383609/334/73/2013, até o julgamento do mérito do presente recurso. Determino também que seja autorizada a emissão de certidão positiva com efeito de negativa em favor da parte recorrente, se o motivo na negativa se der exclusivamente em razão do crédito impugnado presente demanda.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Intime-se o Agravado, para querendo, apresentar resposta no prazo legal.
À Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relato

Inteiro teor:
AGRAVANTE(S):
BRASFRIGO - BRASNORTE FRIGORIFICO LTDA - ME
AGRAVADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
Protocolo: 1025562-16.2020.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por BRASFRIGO - BRASNORTE FRIGORIFICO LTDA - ME contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Nova Monte Verde-MT, que nos autos da Ação Anulatória 1001016-12.2020.8.11.0091, indeferiu a tutela de urgência pleiteada na exordial, consubstanciada no pedido de suspensão da exigibilidade dos créditos de ICMS e multa lançados por meio do Aviso de Cobrança Fazendária n.o 383609/334/73/2013, no valor originário de R$ 171.705,67 (cento e setenta e um mil, setecentos e cinco reais e sessenta e sete centavos).
Aduz que a inscrição no sistema de conta corrente fiscal relativa ao crédito tributário descrito no Aviso de Cobrança Fazendária 383609/334/73/2013 é indevida, uma vez que impede a expedição de Certidão Negativa de Débito e insere o sujeito passivo em um regime diferenciado que passa a imputar multa sobre as operações de entrada e de saída realizada pelo contribuinte.
Sustenta que houve prescrição intercorrente no processo administrativo tributário, pois o procedimento extrajudicial teve duração superior a cinco (5) anos sem que houvesse qualquer causa interruptiva do lustro prescricional.
Argui que o pedido de revisão de lançamento não suspender a exigibilidade do crédito tributário, de modo que o crédito lançado em 05/2013 e não executado já se encontra acobertado pela prescrição.
Assevera que embora o Agravante tenha lançado indevidamente o crédito o ICMS advindo de compra de materiais para uso e consumo, esses créditos nunca foram utilizados.
Assegura que diferente do que constou na decisão objurgada, o crédito de ICMS nunca foi lançado pela recorrente, não tendo que se falar em lançamento por homologação.
Afirma que estão presentes os requisitos necessários para deferir a suspensão do crédito sem a exigência de depósito do montante impugnado (art. 151, inciso V, do CTN).
Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão da tutela antecipada recursal, para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado por meio do Aviso de Cobrança Fazendária 383609/334/73/2013, bem como para autorizar a emissão de certidão de regularidade fiscal. No mérito requer que seja reformada a decisão objurgada, para deferir integralmente a tutela de urgência na forma como pleiteada na inicial.
É o relatório.
Decido.
Para o deferimento da tutela antecipada ou efeito suspensivo ao Recurso de Agravo de Instrumento, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, ambos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Passo a análise da presença ou não dos requisitos da probabilidade do direito e do fundado receio de dano grave e/ou de difícil reparação. Vejamos.
Pretende a Agravante a suspensão da exigibilidade da dívida fiscal lançada por meio do Aviso de Cobrança Fazendária 383609/334/73/2013, sem a necessidade do deposito integral do valor da dívida impugnada, bem como a emissão de certidão de regularidade fiscal.
Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o artigo 151, inciso “V” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão do crédito tributário por meio de “concessão de medida liminar ou de tutela antecipada” nas ações ordinárias.
Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:
“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp no 104, de 2001);
VI – o parcelamento”.
Extrai-se do citado dispositivo legal que as modalidades de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários apresentadas no citado dispositivo legal são distintas e independentes.
Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2. As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”. (STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)
Nessa vertente, vejamos a lição do Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário:
“[...] As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”. (SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1076-1077)
Diferente não é o ensinamento extraído da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas, in verbis:
“Concessão de liminar em mandado de segurança. Até janeiro de 2001, esse era o único provimento judicial relacionado com causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Em razão disso, multiplicaram-se decisões nos tribunais, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça, negando o poder de cautela geral do juiz para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que houvesse o perigo da demora e o direito se revelasse plausível. Felizmente, a situação veio a ser corrigida pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, que incluiu o inciso V no art. 151, prevendo expressamente que suspende a exigibilidade do crédito tributário, também concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial”. (FREITAS, Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5a Ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 778)
No entanto, a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional somente se mostra possível se ficar demonstrado na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) previsto art. 300 e seguintes, do Código de Processo Civil.
Pois bem. Na vertente hipótese, verifica-se que a Fazenda Pública Estadual, por meio do Aviso de Cobrança Fazendária 383609/334/73/2013, lançou, em 26/04/2013, dívidas de ICMS, juros, multa moratória e multa punitiva os quais juntos somam o valor de R$ 171.705,67 (cento e setenta e um mil, setecentos e cinco reais e sessenta e sete centavos).
Da análise do aviso de cobrança impugnado (Id. 68570495), verifica-se que o débito tributário foi constituído em razão do contribuinte ter lançado crédito recuperados de ICMS oriundo de aquisição de bens do ativo imobilizados (CFOP 1551/2551), quando na verdade, os produtos adquiridos se tratavam de materiais de uso e consumo.
Sobre o assunto, sabe-se que embora seja possível o aproveitamento de crédito de ICMS pago quando da aquisição de ativo permanente, é vedado o aproveitamento do credito quando o produto é adquirido para uso e consumo.
Vejamos a legislação:
“Art. 24 da Lei Estadual 7098/1998. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores por este ou por outro Estado.
[....]
Art. 25 da Lei Estadual 7098/1998. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado nas operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu ativo permanente, ou no recebimento do respectivo serviço de transporte interestadual e intermunicipal bem como de serviço de comunicação.
[...]
§ 3o Salvo disposição em contrário, é vedado o crédito relativo a mercadoria entrada no estabelecimento ou a prestação de serviço a ele feita:
[...]
III - para seu uso ou consumo, assim entendida a que não seja utilizada na comercialização ou que não seja empregada para integração no produto ou para ser consumida no respectivo processo de industrialização.
[...]
§ 4o Para efeito da compensação prevista no caput deste artigo, relativamente aos créditos decorrentes de entrada de mercadorias no estabelecimento destinadas ao ativo permanente, deverá ser observado:
I - a apropriação será feita à razão de um quarenta e oito avos por mês, devendo a primeira fração ser apropriada no mês em que ocorrer a entrada no estabelecimento;
[...]
Art. 37 da Lei Estadual 7098/1998. Constitui infração tributária toda ação ou omissão voluntária ou involuntária que importe em inobservância, por parte de pessoa física ou jurídica, de norma estabelecida nesta lei, no seu regulamento ou em atos complementares”.
“Art. 66-A do RICMS. Relativamente aos lançamentos dos créditos decorrentes de entrada de mercadorias no estabelecimento destinadas ao ativo permanente, deverá ser observado o que segue:
I – a apropriação será feita à razão de um quarenta e oito avos por mês, devendo a primeira fração ser apropriada no mês em que ocorrer a entrada no estabelecimento;
[...] Art. 67 do RICMS. Qualquer que seja o regime de apuração e de pagamento do imposto para efeito de determinação do montante do tributo a recolher, é vedado o crédito do imposto pago, relativamente à mercadoria entrada ou adquirida:
II - para uso ou consumo do próprio estabelecimento”.
Com efeito, os indícios se firmam no sentido que, de fato o lançamento de crédito de ICMS para compensação, realizado de forma indevida pelo contribuinte, configura infração à legislação tributária, punível com multa prevista no artigo 45, inciso II, “d”, da Lei Estadual 7/098/1998, em vigor na data dos fatos narrados na inicial, como cito:
“Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:
[...]
II - infrações relativas ao crédito do imposto:
[...]
d) crédito indevido do imposto, em situação não prevista nas alíneas anteriores, incluída a hipótese de falta de estorno - multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor do crédito indevidamente escriturado ou não estornado, sem prejuízo do recolhimento da respectiva importância”.
In casu, extrai-se da decisão administrativa (Id. 68572987), que após receber o Aviso de Cobrança Fazendária 383609/334/73/2013, o sujeito passivo tributário retificou os lançamentos de crédito de ICMS lançados indevidamente e apresentou defesa administrativa, onde arguiu que: 1) os lançamentos realizados de forma equivocada foram estornados; 2) o lançamento da dívida fiscal por meio do aviso de cobrança fazendário é indevido, pois o crédito lançado por equivoco nunca foi utilizado para compensar eventual dívida de ICMS do contribuinte.
Evidencia-se das provas colacionadas aos autos que de fato o crédito de ICMS, embora lançado indevidamente, não fora utilizados. Observa-se, também, que após receber o aviso de cobrança ora impugnado, o sujeito passivo tributário retificou o lançamento realizado de forma indevida, sendo estornado o crédito cobrado pela Fazenda Estadual.
Ocorre, que, nos termos dos artigos 136 e 147, §1o, do Código Tributário Nacional, o contribuinte responder pela infração tributária independentemente se teve a intenção ou não de pratica-la, salvo se retificar a declaração ou o lançamento antes de receber a notificação fazendária, vejamos:
“Art. 136 do CTN. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.
Art. 147 do CTN. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação.
§ 1o A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento”.
Na vertente hipótese, uma vez que a retificação do lançamento foi realizada somente depois de recebido o aviso de cobrança, os indícios se firmam no sentido de ser legal a aplicação da penalidade (multa punitiva) pela Fazenda Pública Estadual.
Em contra partida, embora seja legal aplicação da multa punitiva, na vertente hipótese, a Fazenda Estadual manteve a cobrança do ICMS creditado indevidamente pelo contribuinte, mesmo após a realização do lançamento de retificação pelo sujeito passivo, o qual estornou os créditos de ICMS lançados indevidamente.
Com efeito, tendo em vista que a Fazenda Estadual autorizou o estorno do crédito lançado indevidamente, as evidencias se firmam no sentido de que a perpetuação da cobrança do tributo (ICMS) no aviso de cobrança se mostra indevida, pois caracterizaria a prática de bis in idem, que ocorre quando um Ente Tributante cobra mais de uma vez o tributo do contribuinte sobre o mesmo fato gerador.
Deste modo, diante dos indícios de que o valor cobrado pelo Fisco Estadual no aviso de cobrança impugnado é superior ao que realmente seria devido pelo contribuinte, tendo em vista que o Fisco Estadual não deduziu o valor do ICMS estornado, verifica-se a presença do requisito da probabilidade do direito pleiteado na inicial.
Da mesma forma, caso não seja deferida a tutela antecipada recursal, o contribuinte ficará impedido de emitir certidão de regularidade fiscal, de realizar transações comerciais e, ainda, poderá ter sua conta bancária bloqueada.
Deste modo, os indícios se firmam no sentido de que seria possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no art. 151, V, do Código Tributário Nacional.
Outrossim, presentes os requisitos para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, se mostra possível a emissão de certidão positiva com efeito de negativa com fulcro no artigo 206 do Código de Processo Civil, se o motivo da não emissão se deu exclusivamente em razão da dívida impugnada na demanda, como cito:
“Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa”.
Ante o exposto, defiro a tutela antecipada recursal, o que faço para suspender a exigibilidade do crédito tributário lançado por meio do Aviso de Cobrança Fazendária 383609/334/73/2013, até o julgamento do mérito do presente recurso. Determino também que seja autorizada a emissão de certidão positiva com efeito de negativa em favor da parte recorrente, se o motivo na negativa se der exclusivamente em razão do crédito impugnado presente demanda.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Intime-se o Agravado, para querendo, apresentar resposta no prazo legal.
À Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relato