Tribunal: TJMT
Processo: 1008820-13.2020.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-04-27
Data de publicação: 2020-04-27

Ementa:
VISTOS.
1. O ESTADO DE MATO GROSSO interpõe agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, contra decisão do juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, nos autos da Ação de Indenização por Danos Morais – Erro Médico no 1010544-14.2018.8.11.0003 ajuizada por SEBASTIÃO ANTÔNIO CORREA FILHO contra o ora agravante, Sociedade Beneficente São Camilo e Mário César da Silva Álvares, que inverteu o ônus da prova, a teor do art. 373, § 1o do CPC (id. 40184957).
Em suas razões, resumidamente, o agravante sustenta a impossibilidade de inversão do ônus da prova no caso concreto. Para tanto, de início, acerca da inaplicação do Código de Defesa do Consumidor, expõe que a causa versa sobre responsabilidade civil do Estado em razão de erro médico, supostamente, ocorrido no Hospital Regional de Rondonópolis, contudo, ao fundamentar que a inversão do ônus da prova se dá em razão da hipossuficiência da parte autora, a decisão impugnada, apesar de não mencionar, tratou a causa como se fosse uma ação consumerista, haja vista que o art. 373, § 1o, do CPC não permite a inversão do ônus da prova, em razão da hipossuficiência da parte.
Adiante, assevera da ausência dos dois requisitos para inversão do ônus da prova previstos no art. 373, §§ 1o e 2o do CPC, e a ocorrência da hipótese do art. 373, § 2o, do CPC, sob a interrogação de como pode o ora agravante fazer prova em sentido contrário (de que foi esquecido o pano no abdômen do agravado), propondo tratar-se da chamada de “diabólica”. No mais, assinala que a solução de questões em que se discute a existência de erro médico é decidida com base na produção de prova pericial, por isso, não há que se falar na existência de prova impossível imputada ao agravado e, que, ao contrário do que constou na decisão, o agravante não possui maiores informações sobre os fatos da causa, pois não era o administrador à época dos fatos.
Por fim, endereçado à concessão de efeito suspensivo, pondera a presença de relevante fundamento e de lesão grave e de difícil reparação, este último requisito caracterizado pelo fato de que, se não for suspensa a decisão ora agravada, pode ser proferida sentença, antes do julgamento do presente, utilizando a regra de julgamento do ônus da prova, o que provocará tumulto processual, fazendo que a sentença seja anulada.
É a suma do necessário. Decido.
2. Preenchidos os requisitos de cabimento e de admissibilidade (arts. 1.003, § 5o, 1.015, IX, 1.016 e 1.017 do CPC), dou-lhe seguimento.
3. O pedido de efeito suspensivo deve ser examinado à luz do art. 1.019, I c/c art. 995, Parágrafo único, do CPC, exigindo a atribuição de efeito suspensivo, que, demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, a imediata produção de efeitos da decisão recorrida implique risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação.
Nesta quadra processual, de sumária cognição, cabe examinar os elementos fático-probatórios em que se assentou a decisão agravada, na qual, após estabelecido o contraditório na ação indenizatória em que o ora agravado alega, em síntese, que “em 14/03/2018, foi submetido ao procedimento cirúrgico de reversão de colostomia, no Hospital Regional de Rondonópolis Irmã Elza Giovanella; após a alta médica, em 20/03/2018, o Requerente voltou a ser internado em 21/03/2018, em virtude de complicações no pós-operatório; passou a notar vazamento mal cheiroso na região da cirurgia, bem como o surgimento de dois “buracos”; em 24/04/2018, enquanto a cônjuge do Requerente realizava os curativos, notou a existência de um “pano branco” dentro de um dos buracos abertos no abdome do autor”, o juízo a quo assim decidiu – verbis:
“II – QUESTÕES DE FATO SOBRE AS QUAIS RECAIRÁ A ATIVIDADE PROBATÓRIA (art. 357, II do CPC).
A atividade probatória recairá sobre: a) a existência do suposto dano experimentado pela parte autora, o nexo de causalidade e o possível valor dos danos pleiteados na petição inicial; b) identificação do suposto erro médico na forma relatada na petição inicial.
III – DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA (art. 357, III do CPC)
No caso em debate, diante da peculiaridade da causa que diz respeito a possível erro médico, diante da hipossuficiência da parte autora e da dificuldade dele em comprovar os fatos constitutivos do seu direito, resolvo inverter o ônus da prova. Adoto essa medida devido à hipossuficiência que não se diz respeito apenas a questões de ordem financeira, mas igualmente técnica, como no caso dos autos, em que o ESTADO DE MATO GROSSO e o médico possuem, por certo, conhecimento e condições técnicas, além de informações, em muito superiores, a da parte autora. Assim, os réus devem provar que agiram corretamente e em conformidade com a ciência médica hoje disponível, demonstração extremamente difícil para a parte autora.
Assim, inverto o ônus da prova, a teor do art. 373, § 1o do CPC.
IV – DA PROVA PERICIAL.
As partes pugnaram pela realização de perícia técnica, para que seja emitido um parecer conclusivo acerca da existência, inexistência e/ou extensão dos supostos danos na autora, motivo pelo qual determino o seguinte:
1. Nomeio a empresa FORENSE LAB PERÍCIAS & CONSULTORIA, com sede na Av. Dr. Hélio Ribeiro, no 525, Bairro Alvorada, CEP 78048-250, Cuiabá-MT, contato@forenselab.com, fone (65) 98112-2338, para realizar a perícia nos prontuários médicos juntados aos autos e no próprio autor, devendo o laudo ser apresentado no prazo de 30 (trinta) dias, contados do dia de início dos trabalhos periciais.
(...)
4. Apresentada a proposta, intimem-se as partes da proposta de honorários para, querendo, manifestar-se no prazo comum de 05 (cinco) dias.
5. Os honorários periciais serão suportados pelo ESTADO DE MATO GROSSO e pelo médico MÁRIO CÉSAR DA SILVA ÁLVARES, pelo fato de ter sido invertido o ônus da prova e em razão da parte autora ser beneficiária da justiça gratuita” (id. 40184959 – p. 2/6).
Atinge-se que, após atendido o contraditório substancial, com a devida apresentação de contestações, ao distribuir o ônus probatório na decisão saneadora ( art. 357, III do CPC), diante das peculiaridades da causa, o juízo determinou a distribuição dinâmica do ônus da prova, na forma do art. 373, § 1o do CPC, incumbindo aos requeridos o ônus na produção da prova pericial, sem que tisnada a legislação consumerista, tão somente suscitada na petição inicial da ação ordinária (id. 40184962).
Como ressaltado nas razões, a prova pericial é essencial na espécie, de modo que, entre o autor idoso e sem qualificação nos autos, resulta evidente a sua hipossuficiência técnica frente a melhor condição do Estado para cumprir o encargo probatório, a fim de elucidar as circunstâncias em que prestado o serviço em que se aponta o supositivo de falha, aviada na alegada má prestação do serviço (erro médico), o que desmerece a probabilidade do recurso, que é o primeiro requisito à atribuição de efeito suspensivo.
Nesse sentido, “mutatis mutandis”:
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ERRO MÉDICO. ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO. ART. 373, §1o, DO CPC/2015. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DA PARTE AUTORA.
IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA. APLICABILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015. II. Na origem, trata-se de Agravo de Instrumento, interposto pelo Distrito Federal contra decisão que, em ação de indenização por danos materiais e morais, decorrentes de erro médico, determinara a inversão do ônus da prova, com fundamento no art. 373, §1o, do CPC/2015.
III. O Tribunal de origem, com base no exame dos elementos fáticos dos autos e diante das peculiaridades da causa, concluiu pela hipossuficiência técnica da parte autora, notadamente diante da excessiva dificuldade de se desincumbir do ônus que lhe fora atribuído, e também da maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário pelo réu, ora agravante, defendendo, assim, o acerto da decisão de 1o Grau, que determinara a inversão do ônus da prova.
Segundo o acórdão recorrido, "a prova do erro médico é de complexidade extrema, por implicar a demonstração de dados eminentemente técnicos, além da dificuldade de contratação de perito, diante da hipossuficiência das autoras". Por outro lado, ressaltou que "esta providência não é difícil ou extremamente impossível ao agravante, conforme previsto no § 2o do referido artigo, tendo em vista a existência de médicos nos seus quadros funcionais". Tal entendimento, firmado pelo Tribunal a quo, não pode ser revisto, pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial, sob pena de ofensa ao comando inscrito na Súmula 7 desta Corte. IV. A título de obiter dictum, cabe registrar que esta Corte, em casos análogos, tem admitido a inversão do ônus da prova, em casos de vulnerabilidade e hipossufiência técnica da vítima, como na hipótese: STJ, AgInt no AREsp 1.292.086/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/09/2018; REsp 1.667.776/SP, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/08/2017.
V. Agravo interno improvido.
(AgInt no AREsp 1452682/DF, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019)”.
Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de efeito suspensivo.
4. Intime-se o agravado para, querendo, oferecer contraminuta.
5. Após, colha-se manifestação da Douta Procuradoria-Geral de Justiça.
Publique-se. Cumpra-se.

Inteiro teor:
VISTOS.
1. O ESTADO DE MATO GROSSO interpõe agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, contra decisão do juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, nos autos da Ação de Indenização por Danos Morais – Erro Médico no 1010544-14.2018.8.11.0003 ajuizada por SEBASTIÃO ANTÔNIO CORREA FILHO contra o ora agravante, Sociedade Beneficente São Camilo e Mário César da Silva Álvares, que inverteu o ônus da prova, a teor do art. 373, § 1o do CPC (id. 40184957).
Em suas razões, resumidamente, o agravante sustenta a impossibilidade de inversão do ônus da prova no caso concreto. Para tanto, de início, acerca da inaplicação do Código de Defesa do Consumidor, expõe que a causa versa sobre responsabilidade civil do Estado em razão de erro médico, supostamente, ocorrido no Hospital Regional de Rondonópolis, contudo, ao fundamentar que a inversão do ônus da prova se dá em razão da hipossuficiência da parte autora, a decisão impugnada, apesar de não mencionar, tratou a causa como se fosse uma ação consumerista, haja vista que o art. 373, § 1o, do CPC não permite a inversão do ônus da prova, em razão da hipossuficiência da parte.
Adiante, assevera da ausência dos dois requisitos para inversão do ônus da prova previstos no art. 373, §§ 1o e 2o do CPC, e a ocorrência da hipótese do art. 373, § 2o, do CPC, sob a interrogação de como pode o ora agravante fazer prova em sentido contrário (de que foi esquecido o pano no abdômen do agravado), propondo tratar-se da chamada de “diabólica”. No mais, assinala que a solução de questões em que se discute a existência de erro médico é decidida com base na produção de prova pericial, por isso, não há que se falar na existência de prova impossível imputada ao agravado e, que, ao contrário do que constou na decisão, o agravante não possui maiores informações sobre os fatos da causa, pois não era o administrador à época dos fatos.
Por fim, endereçado à concessão de efeito suspensivo, pondera a presença de relevante fundamento e de lesão grave e de difícil reparação, este último requisito caracterizado pelo fato de que, se não for suspensa a decisão ora agravada, pode ser proferida sentença, antes do julgamento do presente, utilizando a regra de julgamento do ônus da prova, o que provocará tumulto processual, fazendo que a sentença seja anulada.
É a suma do necessário. Decido.
2. Preenchidos os requisitos de cabimento e de admissibilidade (arts. 1.003, § 5o, 1.015, IX, 1.016 e 1.017 do CPC), dou-lhe seguimento.
3. O pedido de efeito suspensivo deve ser examinado à luz do art. 1.019, I c/c art. 995, Parágrafo único, do CPC, exigindo a atribuição de efeito suspensivo, que, demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, a imediata produção de efeitos da decisão recorrida implique risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação.
Nesta quadra processual, de sumária cognição, cabe examinar os elementos fático-probatórios em que se assentou a decisão agravada, na qual, após estabelecido o contraditório na ação indenizatória em que o ora agravado alega, em síntese, que “em 14/03/2018, foi submetido ao procedimento cirúrgico de reversão de colostomia, no Hospital Regional de Rondonópolis Irmã Elza Giovanella; após a alta médica, em 20/03/2018, o Requerente voltou a ser internado em 21/03/2018, em virtude de complicações no pós-operatório; passou a notar vazamento mal cheiroso na região da cirurgia, bem como o surgimento de dois “buracos”; em 24/04/2018, enquanto a cônjuge do Requerente realizava os curativos, notou a existência de um “pano branco” dentro de um dos buracos abertos no abdome do autor”, o juízo a quo assim decidiu – verbis:
“II – QUESTÕES DE FATO SOBRE AS QUAIS RECAIRÁ A ATIVIDADE PROBATÓRIA (art. 357, II do CPC).
A atividade probatória recairá sobre: a) a existência do suposto dano experimentado pela parte autora, o nexo de causalidade e o possível valor dos danos pleiteados na petição inicial; b) identificação do suposto erro médico na forma relatada na petição inicial.
III – DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA (art. 357, III do CPC)
No caso em debate, diante da peculiaridade da causa que diz respeito a possível erro médico, diante da hipossuficiência da parte autora e da dificuldade dele em comprovar os fatos constitutivos do seu direito, resolvo inverter o ônus da prova. Adoto essa medida devido à hipossuficiência que não se diz respeito apenas a questões de ordem financeira, mas igualmente técnica, como no caso dos autos, em que o ESTADO DE MATO GROSSO e o médico possuem, por certo, conhecimento e condições técnicas, além de informações, em muito superiores, a da parte autora. Assim, os réus devem provar que agiram corretamente e em conformidade com a ciência médica hoje disponível, demonstração extremamente difícil para a parte autora.
Assim, inverto o ônus da prova, a teor do art. 373, § 1o do CPC.
IV – DA PROVA PERICIAL.
As partes pugnaram pela realização de perícia técnica, para que seja emitido um parecer conclusivo acerca da existência, inexistência e/ou extensão dos supostos danos na autora, motivo pelo qual determino o seguinte:
1. Nomeio a empresa FORENSE LAB PERÍCIAS & CONSULTORIA, com sede na Av. Dr. Hélio Ribeiro, no 525, Bairro Alvorada, CEP 78048-250, Cuiabá-MT, contato@forenselab.com, fone (65) 98112-2338, para realizar a perícia nos prontuários médicos juntados aos autos e no próprio autor, devendo o laudo ser apresentado no prazo de 30 (trinta) dias, contados do dia de início dos trabalhos periciais.
(...)
4. Apresentada a proposta, intimem-se as partes da proposta de honorários para, querendo, manifestar-se no prazo comum de 05 (cinco) dias.
5. Os honorários periciais serão suportados pelo ESTADO DE MATO GROSSO e pelo médico MÁRIO CÉSAR DA SILVA ÁLVARES, pelo fato de ter sido invertido o ônus da prova e em razão da parte autora ser beneficiária da justiça gratuita” (id. 40184959 – p. 2/6).
Atinge-se que, após atendido o contraditório substancial, com a devida apresentação de contestações, ao distribuir o ônus probatório na decisão saneadora ( art. 357, III do CPC), diante das peculiaridades da causa, o juízo determinou a distribuição dinâmica do ônus da prova, na forma do art. 373, § 1o do CPC, incumbindo aos requeridos o ônus na produção da prova pericial, sem que tisnada a legislação consumerista, tão somente suscitada na petição inicial da ação ordinária (id. 40184962).
Como ressaltado nas razões, a prova pericial é essencial na espécie, de modo que, entre o autor idoso e sem qualificação nos autos, resulta evidente a sua hipossuficiência técnica frente a melhor condição do Estado para cumprir o encargo probatório, a fim de elucidar as circunstâncias em que prestado o serviço em que se aponta o supositivo de falha, aviada na alegada má prestação do serviço (erro médico), o que desmerece a probabilidade do recurso, que é o primeiro requisito à atribuição de efeito suspensivo.
Nesse sentido, “mutatis mutandis”:
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ERRO MÉDICO. ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO. ART. 373, §1o, DO CPC/2015. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DA PARTE AUTORA.
IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA. APLICABILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015. II. Na origem, trata-se de Agravo de Instrumento, interposto pelo Distrito Federal contra decisão que, em ação de indenização por danos materiais e morais, decorrentes de erro médico, determinara a inversão do ônus da prova, com fundamento no art. 373, §1o, do CPC/2015.
III. O Tribunal de origem, com base no exame dos elementos fáticos dos autos e diante das peculiaridades da causa, concluiu pela hipossuficiência técnica da parte autora, notadamente diante da excessiva dificuldade de se desincumbir do ônus que lhe fora atribuído, e também da maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário pelo réu, ora agravante, defendendo, assim, o acerto da decisão de 1o Grau, que determinara a inversão do ônus da prova.
Segundo o acórdão recorrido, "a prova do erro médico é de complexidade extrema, por implicar a demonstração de dados eminentemente técnicos, além da dificuldade de contratação de perito, diante da hipossuficiência das autoras". Por outro lado, ressaltou que "esta providência não é difícil ou extremamente impossível ao agravante, conforme previsto no § 2o do referido artigo, tendo em vista a existência de médicos nos seus quadros funcionais". Tal entendimento, firmado pelo Tribunal a quo, não pode ser revisto, pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial, sob pena de ofensa ao comando inscrito na Súmula 7 desta Corte. IV. A título de obiter dictum, cabe registrar que esta Corte, em casos análogos, tem admitido a inversão do ônus da prova, em casos de vulnerabilidade e hipossufiência técnica da vítima, como na hipótese: STJ, AgInt no AREsp 1.292.086/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/09/2018; REsp 1.667.776/SP, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/08/2017.
V. Agravo interno improvido.
(AgInt no AREsp 1452682/DF, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019)”.
Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de efeito suspensivo.
4. Intime-se o agravado para, querendo, oferecer contraminuta.
5. Após, colha-se manifestação da Douta Procuradoria-Geral de Justiça.
Publique-se. Cumpra-se.