Tribunal: TJMT
Processo: 1026369-15.2017.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: SERLY MARCONDES ALVES
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2020-11-24
Data de publicação: 2020-11-24

Ementa:
Visto.
Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, com o fito de reformar a sentença proferida pelo Juízo da Oitava Vara Cível da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer cumulada com Indenização por Danos Morais de no 1026369-15.2017.8.11.0041, ajuizada por R. M. P. de F. neste ato representado por sua genitora CRISTIANE AUXILIADORA DE PAULA, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na exordial para:
i) confirmar a liminar deferida;
ii) determinar que a ré restitua ao autor o valor pago pelos tratamentos especializados, no total de R$ 2.530,00 (dois mil quinhentos e trinta reais), acrescido de juros de 1% (um por cento) ao mês a partir do efetivo desembolso e corrigido monetariamente pelo INPC, a partir da data do efetivo prejuízo;
iii) condenar a ré ao pagamento do valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), a título de danos morais, acrescido de juros de 1% (um por cento) desde a citação (artigo 405 do Código Civil) e corrigido monetariamente pelo INPC, a partir da data desta sentença (Súmula de no 362 do Superior Tribunal de Justiça); e
iv) condenar a ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, este último fixado em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, na forma do artigo 85, §§ 1o e 2o, do Código de Processo Civil.
Em suas razões recursais (id. 62596997), a ré, ora apelante, preliminarmente, sustenta que o julgamento antecipado da lide, sem que lhe fosse oportunizado a realização de prova pericial a fim de comprovar que os tratamentos pleiteados não são cobertos pelo plano de saúde e tampouco possuem a eficácia pretendida, cerceou seu direito de defesa.
Ainda, assevera que, como o tratamento está sendo disponibilizado, a ação deve ser julgada extinta sem resolução do mérito em razão da falta de interesse processual do autor, ora apelado.
No mérito, aduz que, ao revés do que entendeu o Juiz sentenciante, não praticou ato ilícito a ensejar a reparação material e moral.
Salienta que o tratamento vindicado pelo autor, ora apelado, qual seja, a reabilitação multidisciplinar com “Fonoaudióloga Especialista em Bobath (3xsem), Psicóloga Especialista em ABA (2xsem), Terapia Ocupacional Especialista em Integração Sensorial (2xsem) e Neurologista Infantil”, não tem cobertura contratual, uma vez que não consta no rol de procedimentos estabelecidos pela Agência Nacional de Saúde - ANS.
Diz que os referidos tratamentos estão sendo fornecidos pelos métodos convencionais, os quais são determinação da legislação vigente, ou seja, estão inseridos no rol da ANS.
Também, destaca que, inexistindo disposição contratual entre as partes, não há como compelir a operadora do plano de saúde a fornecer o tratamento pretendido.
Afirma que, conforme o julgamento do REsp de no 1.733.013/PR, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a taxatividade do rol de procedimentos e eventos em saúde editada pela ANS.
Pondera que, tanto pela ausência de ato ilícito quanto pela inexistência de comprovação de qualquer abalo psíquico sofrido pelo autor, ora apelado, a indenização por danos morais deve ser afastada.
Subsidiariamente, defende: i) a redução da quantia fixada a título de indenização por danos morais, uma vez que não observado os princípios da razoabilidade e proporcionalidade; ii) que os juros de mora devem incidir a partir do arbitramento da indenização por danos morais; e iii) a redução dos honorários sucumbenciais.
Ao final, requer o provimento do apelo e a reforma da sentença.
Em suas contrarrazões (id. 62597001), o autor, ora apelado, preliminarmente, aponta que a irresignação da ré, ora apelante, quanto a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, na hipótese dos autos, se trata de inovação recursal, eis que tal matéria não foi ventilada em sua contestação.
No mérito, refuta os argumentos recursais e pleiteia o desprovimento do apelo.
Sendo isto o que basta relatar, sigo aos fundamentos e ao final decido:
A rigor do artigo 932, do Código de Processo Civil, incumbe ao relator não conhecer do recurso inadmissível, prejudicado, ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida. Ainda, cumpre negar ou dar provimento ao recurso contrário a precedentes das Cortes Supremas.
A esse respeito, esclarecem Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero:
“1. O relator tem o dever de julgar o recurso monocraticamente, preenchidos os requisitos inerentes à espécie, porque aí está prestigiando a autoridade do precedente (arts. 926 e 927, CPC) e patrocinando sensível economia processual. Pode o relator julgar monocraticamente qualquer espécie recursal a partir do art. 932, CPC, podendo inclusive invocá-lo para decidir a remessa necessária (súmula 253, STJ: “o art. 557 do CPC, que autoriza o relator a decidir o recurso, alcança o reexame necessário”) e para, em sendo o caso, decidir questões concernentes a processos de competência originária. O relator deve exercer seus poderes de ofício, independentemente de requerimento de quaisquer das partes.” (Marinoni, Luiz Guilherme; Arenhart, Sérgio Cruz e Mitidiero, Daniel. Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2. Ed. 2016, p. 997).
E mais:
“5. Negar provimento. O relator pode negar provimento ao recurso liminarmente, quando esse for contrário a precedentes das Cortes Supremas (art. 932, IV, a e b, CPC). Note-se que a alusão do legislador a súmulas ou a casos repetitivos constitui apenas um indício – não necessário e não suficiente – a respeito ou não de precedentes sobre a questão que deve ser decidida. O que interessa para a incidência do art. 932, IV a e b, CPC, é que exista precedente sobre a matéria – que pode ou não estar subjacente a súmulas e pode ou não decorrer do julgamento de recursos repetitivos. O relator também pode negar provimento a recurso invocando jurisprudência vinculante das Cortes de Justiça – que depende de se encontrar sumulada (art. 932, IV, a, in fine, CPC) ou de ter sido gerada a partir da forma específica dos incidentes de resolução de demandas repetitivas e de assunção de competência (art. 932, IV, c, CPC). O que se procura prestigiar com a possibilidade de o relator negar provimento ao recurso é a força vinculante dos precedentes e da jurisprudência sumulada ou decorrente de julgamentos dos incidentes próprios.
6. Dar provimento. O relator pode dar provimento ao recurso – mas aí, em respeito ao contraditório, deve primeiro ouvir a parte contrária (art. 932, V, CPC). As mesmas situações que autorizam o relator a negar provimento autorizam-no a dar provimento: a diferença entre os incisos IV e V do artigo 932, CPC, encontra-se apenas na necessidade de prévia oitiva da parte contrária. O legislador persegue a mesma motivação: prestigiar a força vinculante dos precedentes e da jurisprudência sumulada ou de corrente de julgamentos dos incidentes próprios. Da decisão cabe agravo interno (art. 1.021,CPC)” (Marinoni, Luiz Guilherme; Arenhart, Sérgio Cruz e Mitidiero, Daniel. Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2. Ed. 2016, p. 998).
Pois bem.
Preliminarmente, em suas contrarrazões, o autor, ora apelado, aponta que a irresignação da ré, ora apelante, quanto a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, na hipótese dos autos, se trata de inovação recursal, eis que tal matéria não foi ventilada em sua contestação.
Não assiste razão ao autor, ora apelado.
Isso porque, independentemente da questão acerca da aplicabilidade ou não do Código de Defesa do Consumidor não ter sido arguida em sede de contestação, os fundamentos adotados pela ré, ora apelante, neste momento recursal, atacam o entendimento perfilhado pelo Juiz sentenciante na sentença recorrida quanto à aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, o que, evidentemente, não caracteriza a inovação recursal apontada.
Ante o exposto, REJEITO a preliminar.
Já a ré, ora apelante, preliminarmente, sustenta que o julgamento antecipado da lide, sem que lhe fosse oportunizado a realização de prova pericial a fim de comprovar que os tratamentos pleiteados não são cobertos pelo plano de saúde e tampouco possuem a eficácia pretendida, cerceou seu direito de defesa.
Não assiste razão à ré, ora apelante.
Como cediço, o juiz detém a faculdade de indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias, bem assim de livremente apreciar a prova, empregando-lhe o valor que entende devido, conforme os artigos 370 e 371 do Código de Processo Civil, in verbis:
“Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.
Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.”
Nesse sentido, orienta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REIVINDICATÓRIA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. MAGISTRADO COMO DESTINATÁRIO DAS PROVAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. (...). 2. O nosso sistema processual civil é orientado pelo princípio do livre convencimento motivado, cabendo ao julgador determinar as provas que entender necessárias à instrução do processo, bem como indeferir aquelas que considerar inúteis ou protelatórias. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 281.230/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/08/2015, DJe 17/08/2015)”
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. O JUIZ PODE JULGAR ANTECIPADAMENTE A LIDE SE OS ELEMENTOS CONSTANTES DOS AUTOS FOREM SUFICIENTES À FORMAÇÃO DE SUA CONVICÇÃO. AGENTES POLÍTICOS. SUJEIÇÃO ÀS SANÇÕES POR ATO DE IMPROBIDADE. CONDENAÇÃO DO PREFEITO DO MUNICÍPIO DE MARÍLIA/SP, COM FUNDAMENTO EM CULPA, POR TER VIOLADO PRINCÍPIOS NUCLEARES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AMOLDAMENTO DA CONDUTA NO ART. 11, I DA LEI 8.429/92. IMPRESCINDIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO). TIPICIDADE DA CONDUTA NÃO CONFIGURADA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. Em âmbito judicial, vige o princípio do livre convencimento motivado do Juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas. Assim, se o Magistrado, analisando as provas dos autos, entender não haver necessidade de produção de prova testemunhal para o julgamento da lide, não há que se falar em cerceamento de defesa na impugnação do pedido.(...). (REsp 1530234/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/10/2015, DJe 15/10/2015).”
Não bastasse, na hipótese, os documentos carreados aos autos são suficientes para o deslinde da ação, não havendo a necessidade de produção de outras provas, razão pela qual não prospera o cerceamento de defesa alegado pela ré, ora apelante.
Ante o exposto, REJEITO a preliminar.
Ainda, preliminarmente, a ré, ora apelante, assevera que, como o tratamento está sendo disponibilizado, a ação deve ser julgada extinta sem resolução do mérito em razão da falta de interesse processual do autor, ora apelado.
Não assiste razão à ré, ora apelante, haja vista que, como já consignado na sentença recorrida, conforme os documentos carreados aos autos com a exordial e pela contestação apresentada, extrai-se que a ré, ora apelante, somente autorizou o tratamento por método ambulatorial genérico e não o indicado pelo médico especialista.
Também, pelas extensas argumentações apresentadas pela ré, ora apelante, em sua defesa, é evidente a sua pretensão em resistir aos pedidos formulados na petição inicial, razão pela qual não há que se falar em falta de interesse processual do autor, ora apelado.
Superadas as preliminares, passo à análise do mérito.
Inicialmente, registre-se que na relação jurídica envolvida é pacífico entendimento acerca da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, a teor do verbete da Súmula de no 469 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
“Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.”
Pontuado essa questão, o cerne da discussão é saber se a ré, ora apelante, ao negar o tratamento prescrito ao autor, ora apelado, qual seja: “a reabilitação multidisciplinar com “Fonoaudióloga Especialista em Bobath (3xsem), Psicóloga Especialista em ABA (2xsem), Terapia Ocupacional Especialista em Integração Sensorial (2xsem) e Neurologista Infantil”, cometeu ou não ato ilícito, e se cometeu, se é devida ou não a indenização por danos morais.
Em suas razões recursais, a ré, ora apelante, aduz que, ao revés do que entendeu o Juiz sentenciante, não praticou ato ilícito a ensejar a reparação material e moral.
Salienta que o tratamento vindicado pelo autor, ora apelado, qual seja, a reabilitação multidisciplinar com “Fonoaudióloga Especialista em Bobath (3xsem), Psicóloga Especialista em ABA (2xsem), Terapia Ocupacional Especialista em Integração Sensorial (2xsem) e Neurologista Infantil”, não tem cobertura contratual, uma vez que não consta no rol de procedimentos estabelecidos pela Agência Nacional de Saúde - ANS.
Também, destaca que, inexistindo disposição contratual entre as partes, não há como compelir a operadora do plano de saúde a fornecer o tratamento pretendido.
Não assiste razão à ré, ora apelante.
A um porque, o autor, ora apelado, demonstrou a existência de expressa indicação por médico especializado para seu tratamento (id. 62594529 – pág. 1), não competindo ao plano de saúde discutir a pertinência da prescrição feita ao paciente.
Nesse sentido, orienta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. 1. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 6o DA LICC. INSTITUTO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. 2. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535 DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA. 3. INOVAÇÃO RECURSAL. 4. NEGATIVA DE COBERTURA. INCIDÊNCIA DO CDC. FORNECIMENTO DE TOXINA BOTULÍNICA TIPO A 100 U. MEDICAMENTO INDISPENSÁVEL AO TRATAMENTO DA SEGURADA. CLÁUSULA LIMITATIVA. ABUSIVIDADE. CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. 5. AGRAVO IMPROVIDO.
1. "Inviável o conhecimento do Recurso Especial por violação do art. 6o da LICC, uma vez que os princípios contidos na Lei de Introdução ao Código Civil - direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada -, apesar de previstos em norma infraconstitucional, são institutos de natureza eminentemente constitucional (art. 5o, XXXVI, da CF/1988)" (AgRg no REsp n. 1.402.259/RJ, Relator o Ministro Sidnei Beneti, DJe 12/6/2014). 2. Não ocorre violação aos arts. 165, 458 e 535 do CPC/1973 quando o julgador decide, como no caso examinado, a lide de forma fundamentada, indicando os motivos de seu convencimento, ainda que de forma contrária da pretendida pela parte. 3. É inviável a análise de tese alegada apenas no âmbito de agravo interno, uma vez que constitui inadmissível a inovação recursal. 4. Essa Corte possui orientação pacífica segundo a qual "é abusiva a cláusula restritiva de direito que exclui do plano de saúde o custeio dos meios necessários ao melhor desempenho do tratamento" (AREsp n. 354.006/DF, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 12/8/2013). Incidência, no ponto, do óbice da Súmula 83/STJ. Além disso, o Colegiado estadual julgou a lide de acordo com a convicção formada pelos elementos fáticos existentes nos autos, concluindo pela injusta negativa de cobertura ao procedimento médico solicitado. Portanto, qualquer alteração nesse quadro demandaria o reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado a esta Corte ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ. 4.1. Ressalte-se também que, nos termos da jurisprudência desta Corte, "os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os medicamentos experimentais" (AgInt no AREsp 1.014.782/AC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 17/8/2017, DJe 28/8/2017). 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 898.228/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 23/10/2017)”
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL (CPC/1973). PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. TRATAMENTO. DANO. TRATAMENTO EXPERIMENTAL. CLÁUSULAS LIMITATIVAS. DOENÇA ABRANGIDA PELO CONTRATO. CONDUTA ABUSIVA. INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA. PRECEDENTES. DANOS MORAIS. VALOR. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL. SÚMULA 284/STF. DANO MORAL. INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA. CABIMENTO. PRECEDENTES. VALOR. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
(AgInt no AREsp 1040800/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 13/11/2017)”
“AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. CIVIL (CPC/2015). CIVIL. PLANO DE SAÚDE NA MODALIDADE AUTOGESTÃO. RECUSA DE COBERTURA DE CIRURGIA PARA TRATAMENTO DE DEGENERAÇÃO DA ARTICULAÇÃO TEMPOROMANDIBULAR (ATM).
DIVERGÊNCIA QUANTO À ADEQUAÇÃO DO PROCEDIMENTO. INGERÊNCIA NA RELAÇÃO CIRURGIÃO-PACIENTE. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DESTA TURMA. APLICABILIDADE ÀS OPERADORAS DE AUTOGESTÃO. PRECEDENTE EM SENTIDO CONTRÁRIO NA QUARTA TURMA. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA TURMA.
1. Controvérsia acerca da recusa de cobertura de cirurgia para tratamento de degeneração da articulação temporomandibular (ATM), pelo método proposto pelo cirurgião assistente, em paciente que já se submeteu a cirurgia anteriormente, por outro método, sem obter êxito definitivo.
2. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Turma, o rol de procedimentos mínimos da ANS é meramente exemplificativo, não obstando a que o médico assistente prescreva, fundamentadamente, procedimento ali não previsto, desde que seja necessário ao tratamento de doença coberta pelo plano de saúde. Aplicação do princípio da função social do contrato.
3. Caso concreto em que a necessidade de se adotar procedimento não previsto no rol da ANS encontra-se justificada, devido ao fato de o paciente já ter se submetido a tratamento por outro método e não ter alcançado êxito.
4. Aplicação do entendimento descrito no item 2, supra, às entidades de autogestão, uma vez que estas, embora não sujeitas ao Código de Defesa do Consumidor, não escapam ao dever de atender à função social do contrato.
5. Existência de precedente recente da QUARTA TURMA no sentido de que seria legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS.
6. Reafirmação da jurisprudência desta TURMA no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos.
7. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
(AgInt no REsp 1829583/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 26/06/2020)
E, a dois porque, ainda que não conste no rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde – ANS, ao conceder cobertura à doença, impossível o afastamento da terapia correspondente, aí incluído o tratamento descrito na inicial e os exames necessários.
Noutras palavras, se ao usuário é assegurada a cobertura para tratamento da sua doença, não se vislumbra razoável a negativa de cobertura do respectivo tratamento, ainda que o plano de saúde considere que a indicação do tratamento feita pelo médico assistente não está de acordo com as diretrizes de utilização do rol de procedimentos da ANS.
A propósito, vejamos a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 568/STJ.
1. Ação de obrigação de fazer cumulada com reparação por danos morais, fundada na negativa de cobertura de medicamento.
2. Ausentes os vícios do art. 1022 do CPC, rejeitam-se os embargos de declaração.
3. É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato.
Precedentes.
4. Agravo interno no recurso especial não provido.
(AgInt no REsp 1849149/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 01/04/2020)” (Grifo nosso).
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. 1. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 6o DA LICC. INSTITUTO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. 2. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535 DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA. 3. INOVAÇÃO RECURSAL. 4. NEGATIVA DE COBERTURA. INCIDÊNCIA DO CDC. FORNECIMENTO DE TOXINA BOTULÍNICA TIPO A 100 U. MEDICAMENTO INDISPENSÁVEL AO TRATAMENTO DA SEGURADA. CLÁUSULA LIMITATIVA. ABUSIVIDADE. CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. 5. AGRAVO IMPROVIDO.
1. "Inviável o conhecimento do Recurso Especial por violação do art. 6o da LICC, uma vez que os princípios contidos na Lei de Introdução ao Código Civil - direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada -, apesar de previstos em norma infraconstitucional, são institutos de natureza eminentemente constitucional (art. 5o, XXXVI, da CF/1988)" (AgRg no REsp n. 1.402.259/RJ, Relator o Ministro Sidnei Beneti, DJe 12/6/2014). 2. Não ocorre violação aos arts. 165, 458 e 535 do CPC/1973 quando o julgador decide, como no caso examinado, a lide de forma fundamentada, indicando os motivos de seu convencimento, ainda que de forma contrária da pretendida pela parte. 3. É inviável a análise de tese alegada apenas no âmbito de agravo interno, uma vez que constitui inadmissível a inovação recursal. 4. Essa Corte possui orientação pacífica segundo a qual "é abusiva a cláusula restritiva de direito que exclui do plano de saúde o custeio dos meios necessários ao melhor desempenho do tratamento" (AREsp n. 354.006/DF, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 12/8/2013). Incidência, no ponto, do óbice da Súmula 83/STJ. Além disso, o Colegiado estadual julgou a lide de acordo com a convicção formada pelos elementos fáticos existentes nos autos, concluindo pela injusta negativa de cobertura ao procedimento médico solicitado. Portanto, qualquer alteração nesse quadro demandaria o reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado a esta Corte ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ. 4.1. Ressalte-se também que, nos termos da jurisprudência desta Corte, "os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os medicamentos experimentais" (AgInt no AREsp 1.014.782/AC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 17/8/2017, DJe 28/8/2017). 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 898.228/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 23/10/2017)” (Grifo nosso).
Por oportuno, insta ressaltar que, respeitado o entendimento adotado no julgamento do REsp de no 1.733.013/PR, o qual não se trata de recurso repetitivo, ainda mantenho o posicionamento perfilhado no sentido de que o rol de procedimentos da ANS possui caráter exemplificativo e não taxativo.
A propósito, vejamos o recentíssimo entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça acerca do caráter exemplificativo do rol de procedimentos mínimos da ANS:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. MENOR ACOMETIDO DE DÉFICIT DE ATENÇÃO, HIPERATIVIDADE E DIFICULDADE DE APRENDIZADO. NECESSIDADE DE AVALIAÇÃO NEUROPSICOLÓGICA COM TESTE WISC. PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. COBERTURA MÍNIMA. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. Aplica-se o NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo no 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.
2. A falta de previsão de material solicitado por médico, ou mesmo procedimento, no rol da ANS, não representa a exclusão tácita da cobertura contratual.
3. Em que pese a existência de precedente da eg. Quarta Turma de que seria legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS, esta eg. Terceira Turma, no julgamento do AgInt no REsp no 1.829.583/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, julgado aos 22/ 6/2020, reafirmou sua jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos.
4. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo interno não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido.
5 . Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1876786/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/10/2020, DJe 22/10/2020)” (Grifo nosso).
Também, nenhuma razão assiste a ré, ora apelante, para que a indenização por dano moral seja afastada, uma vez que, em casos de recusa injustificada de cobertura do tratamento pela operadora do plano de saúde, como na hipótese, a caracterização do dano moral é “in re ipsa”, ou seja, prescinde de provas do abalo psíquico sofrido.
Nesse sentido:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. RECUSA INDEVIDA DE COBERTURA. DANO MORAL IN RE IPSA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NOTÓRIA. AGRAVO INTERNO PROVIDO.
1. "É possível a mitigação dos requisitos formais de admissibilidade do recurso especial diante da constatação de divergência jurisprudencial notória" (EDcl no AgRg no REsp 1.356.554/SP, Rel.
Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/05/2014, DJe de 22/05/2014)
2. Nas hipóteses em que há recusa injustificada de cobertura por parte da operadora do plano de saúde para tratamento do segurado, como ocorrido no presente caso, a orientação desta Corte é assente quanto à caracterização de dano moral, não se tratando apenas de mero aborrecimento. Caracterização de dano moral in re ipsa. Precedentes.
3. Agravo interno a que se dá provimento.
(AgInt no REsp 1583117/RS, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5a REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 22/03/2018)”
Já no que se refere ao “quantum” da compensação, é pacífico o entendimento da jurisprudência pátria, no sentido de que o valor da indenização por danos extrapatrimoniais não deve implicar em enriquecimento ilícito da vítima, tampouco pode ser irrisório, a ponto de afastar o caráter pedagógico que é inerente à medida.
Nessa toada, o doutrinador Flávio Tartuce assim assevera:
“Na linha dos julgados, se, por um lado, deve-se entender que a indenização tem função pedagógica ou educativa para futuras condutas, por outro, não pode o valor pecuniário gerar o enriquecimento sem causa ou ruína do ofensor, devendo ser aplicado o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade na fixação do quantum indenizatório” (Manual de Direito Civil – Volume Único, 5a Edição, São Paulo: Ed. Método, 2015)
Desse modo, considerando as peculiaridades do caso, como o porte econômico da ré, ora apelante e a situação que vivenciou o autor, ora apelado, que, teve seu tratamento médico recusado injustificadamente pela operadora de plano de saúde, entendo que o valor arbitrado em R$ 8.000,00 (oito mil reais) se mostra proporcional e adequado, merecendo ser mantido.
Por sua vez, não há que se falar que termo inicial dos juros de mora sobre o valor da indenização por danos morais deve incidir a partir do seu arbitramento, eis que, nos casos de responsabilidade contratual, os juros de mora fluem a partir da data da citação.
A propósito, vejamos o precedente desta Quarta Câmara Cível:
“APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - PLANO DE SAÚDE – QUEDA DE CRIANÇA DE CINCO MESES - NECESSIDADE DE TOMOGRAFIA DE CRÂNIO - NEGATIVA DE COBERTURA EM RAZÃO DO PRAZO DE CARÊNCIA - URGÊNCIA DEMONSTRADA – ABUSO DA CLÁUSULA RESTRITIVA - DANO MORAL CONFIGURADO – VALOR FIXADO – JUROS DE MORA A CONTAR DA CITAÇÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DO ARBITRAMENTO - DANO MATERIAL – COMPROVAÇÃO – RESSARCIMENTO DEVIDO – ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA A CARGO DA RÉ - HONORÁRIOS RECURSAIS – CABIMENTO - RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO E DA RÉ NÃO PROVIDO. A cláusula que estabelece o prazo de carência deve ser afastada em situações de urgência, tais como quando registrada a gravidade, pois o direito à vida se sobrepõe a qualquer outro interesse. “A interpretação de cláusula de carência estabelecida em contrato de plano de saúde deve, em circunstâncias excepcionais, como a necessidade de tratamento de urgência decorrente de doença grave, ser ponderada a fim de assegurar o eficiente amparo à vida e à saúde ” (AgRg no AREsp no. 320.484 / PA). A não autorização pelo plano de saúde de exame de tomografia do crânio em criança de apenas cinco meses, após queda, gera danos morais . No arbitramento dessa indenização deve ser levado em consideração as peculiaridades do caso - gravidade do ato, potencial econômico do ofensor e caráter punitivo-compensatório. Verificado o prejuízo material, deve ser reembolsado. Nos termos do art. 85, §11, do CPC/2015, ao julgar o Recurso, o Tribunal deverá majorar os honorários anteriormente fixados, levando em conta o trabalho adicional realizado nessa fase.
(N.U 0015633-86.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Vice-Presidência, Julgado em 13/03/2019, Publicado no DJE 15/03/2019)
Por fim, não há de se falar na redução do percentual fixado a título de honorários sucumbenciais, uma vez que fixado dentro do limite estabelecido no artigo 85, §2o, do Código de Processo Civil.
Portanto, tendo em conta que a ré, ora apelante, não demonstrou qualquer desacerto na sentença recorrida, não há por onde acolher a súplica recursal.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso e em observância ao disposto no §11 do artigo 85 do Código de Processo Civil majoro a verba honorária arbitrada pelo Juiz sentenciante para 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da condenação, o que considero suficiente para remunerar o trabalho desempenhado pelo patrono do autor, ora apelado, em grau recursal.
Publique-se. Intimem-se.
Cumpra-se.

Inteiro teor:
Visto.
Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, com o fito de reformar a sentença proferida pelo Juízo da Oitava Vara Cível da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer cumulada com Indenização por Danos Morais de no 1026369-15.2017.8.11.0041, ajuizada por R. M. P. de F. neste ato representado por sua genitora CRISTIANE AUXILIADORA DE PAULA, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na exordial para:
i) confirmar a liminar deferida;
ii) determinar que a ré restitua ao autor o valor pago pelos tratamentos especializados, no total de R$ 2.530,00 (dois mil quinhentos e trinta reais), acrescido de juros de 1% (um por cento) ao mês a partir do efetivo desembolso e corrigido monetariamente pelo INPC, a partir da data do efetivo prejuízo;
iii) condenar a ré ao pagamento do valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), a título de danos morais, acrescido de juros de 1% (um por cento) desde a citação (artigo 405 do Código Civil) e corrigido monetariamente pelo INPC, a partir da data desta sentença (Súmula de no 362 do Superior Tribunal de Justiça); e
iv) condenar a ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, este último fixado em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, na forma do artigo 85, §§ 1o e 2o, do Código de Processo Civil.
Em suas razões recursais (id. 62596997), a ré, ora apelante, preliminarmente, sustenta que o julgamento antecipado da lide, sem que lhe fosse oportunizado a realização de prova pericial a fim de comprovar que os tratamentos pleiteados não são cobertos pelo plano de saúde e tampouco possuem a eficácia pretendida, cerceou seu direito de defesa.
Ainda, assevera que, como o tratamento está sendo disponibilizado, a ação deve ser julgada extinta sem resolução do mérito em razão da falta de interesse processual do autor, ora apelado.
No mérito, aduz que, ao revés do que entendeu o Juiz sentenciante, não praticou ato ilícito a ensejar a reparação material e moral.
Salienta que o tratamento vindicado pelo autor, ora apelado, qual seja, a reabilitação multidisciplinar com “Fonoaudióloga Especialista em Bobath (3xsem), Psicóloga Especialista em ABA (2xsem), Terapia Ocupacional Especialista em Integração Sensorial (2xsem) e Neurologista Infantil”, não tem cobertura contratual, uma vez que não consta no rol de procedimentos estabelecidos pela Agência Nacional de Saúde - ANS.
Diz que os referidos tratamentos estão sendo fornecidos pelos métodos convencionais, os quais são determinação da legislação vigente, ou seja, estão inseridos no rol da ANS.
Também, destaca que, inexistindo disposição contratual entre as partes, não há como compelir a operadora do plano de saúde a fornecer o tratamento pretendido.
Afirma que, conforme o julgamento do REsp de no 1.733.013/PR, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a taxatividade do rol de procedimentos e eventos em saúde editada pela ANS.
Pondera que, tanto pela ausência de ato ilícito quanto pela inexistência de comprovação de qualquer abalo psíquico sofrido pelo autor, ora apelado, a indenização por danos morais deve ser afastada.
Subsidiariamente, defende: i) a redução da quantia fixada a título de indenização por danos morais, uma vez que não observado os princípios da razoabilidade e proporcionalidade; ii) que os juros de mora devem incidir a partir do arbitramento da indenização por danos morais; e iii) a redução dos honorários sucumbenciais.
Ao final, requer o provimento do apelo e a reforma da sentença.
Em suas contrarrazões (id. 62597001), o autor, ora apelado, preliminarmente, aponta que a irresignação da ré, ora apelante, quanto a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, na hipótese dos autos, se trata de inovação recursal, eis que tal matéria não foi ventilada em sua contestação.
No mérito, refuta os argumentos recursais e pleiteia o desprovimento do apelo.
Sendo isto o que basta relatar, sigo aos fundamentos e ao final decido:
A rigor do artigo 932, do Código de Processo Civil, incumbe ao relator não conhecer do recurso inadmissível, prejudicado, ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida. Ainda, cumpre negar ou dar provimento ao recurso contrário a precedentes das Cortes Supremas.
A esse respeito, esclarecem Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero:
“1. O relator tem o dever de julgar o recurso monocraticamente, preenchidos os requisitos inerentes à espécie, porque aí está prestigiando a autoridade do precedente (arts. 926 e 927, CPC) e patrocinando sensível economia processual. Pode o relator julgar monocraticamente qualquer espécie recursal a partir do art. 932, CPC, podendo inclusive invocá-lo para decidir a remessa necessária (súmula 253, STJ: “o art. 557 do CPC, que autoriza o relator a decidir o recurso, alcança o reexame necessário”) e para, em sendo o caso, decidir questões concernentes a processos de competência originária. O relator deve exercer seus poderes de ofício, independentemente de requerimento de quaisquer das partes.” (Marinoni, Luiz Guilherme; Arenhart, Sérgio Cruz e Mitidiero, Daniel. Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2. Ed. 2016, p. 997).
E mais:
“5. Negar provimento. O relator pode negar provimento ao recurso liminarmente, quando esse for contrário a precedentes das Cortes Supremas (art. 932, IV, a e b, CPC). Note-se que a alusão do legislador a súmulas ou a casos repetitivos constitui apenas um indício – não necessário e não suficiente – a respeito ou não de precedentes sobre a questão que deve ser decidida. O que interessa para a incidência do art. 932, IV a e b, CPC, é que exista precedente sobre a matéria – que pode ou não estar subjacente a súmulas e pode ou não decorrer do julgamento de recursos repetitivos. O relator também pode negar provimento a recurso invocando jurisprudência vinculante das Cortes de Justiça – que depende de se encontrar sumulada (art. 932, IV, a, in fine, CPC) ou de ter sido gerada a partir da forma específica dos incidentes de resolução de demandas repetitivas e de assunção de competência (art. 932, IV, c, CPC). O que se procura prestigiar com a possibilidade de o relator negar provimento ao recurso é a força vinculante dos precedentes e da jurisprudência sumulada ou decorrente de julgamentos dos incidentes próprios.
6. Dar provimento. O relator pode dar provimento ao recurso – mas aí, em respeito ao contraditório, deve primeiro ouvir a parte contrária (art. 932, V, CPC). As mesmas situações que autorizam o relator a negar provimento autorizam-no a dar provimento: a diferença entre os incisos IV e V do artigo 932, CPC, encontra-se apenas na necessidade de prévia oitiva da parte contrária. O legislador persegue a mesma motivação: prestigiar a força vinculante dos precedentes e da jurisprudência sumulada ou de corrente de julgamentos dos incidentes próprios. Da decisão cabe agravo interno (art. 1.021,CPC)” (Marinoni, Luiz Guilherme; Arenhart, Sérgio Cruz e Mitidiero, Daniel. Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2. Ed. 2016, p. 998).
Pois bem.
Preliminarmente, em suas contrarrazões, o autor, ora apelado, aponta que a irresignação da ré, ora apelante, quanto a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, na hipótese dos autos, se trata de inovação recursal, eis que tal matéria não foi ventilada em sua contestação.
Não assiste razão ao autor, ora apelado.
Isso porque, independentemente da questão acerca da aplicabilidade ou não do Código de Defesa do Consumidor não ter sido arguida em sede de contestação, os fundamentos adotados pela ré, ora apelante, neste momento recursal, atacam o entendimento perfilhado pelo Juiz sentenciante na sentença recorrida quanto à aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, o que, evidentemente, não caracteriza a inovação recursal apontada.
Ante o exposto, REJEITO a preliminar.
Já a ré, ora apelante, preliminarmente, sustenta que o julgamento antecipado da lide, sem que lhe fosse oportunizado a realização de prova pericial a fim de comprovar que os tratamentos pleiteados não são cobertos pelo plano de saúde e tampouco possuem a eficácia pretendida, cerceou seu direito de defesa.
Não assiste razão à ré, ora apelante.
Como cediço, o juiz detém a faculdade de indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias, bem assim de livremente apreciar a prova, empregando-lhe o valor que entende devido, conforme os artigos 370 e 371 do Código de Processo Civil, in verbis:
“Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.
Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.”
Nesse sentido, orienta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REIVINDICATÓRIA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. MAGISTRADO COMO DESTINATÁRIO DAS PROVAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. (...). 2. O nosso sistema processual civil é orientado pelo princípio do livre convencimento motivado, cabendo ao julgador determinar as provas que entender necessárias à instrução do processo, bem como indeferir aquelas que considerar inúteis ou protelatórias. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 281.230/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/08/2015, DJe 17/08/2015)”
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. O JUIZ PODE JULGAR ANTECIPADAMENTE A LIDE SE OS ELEMENTOS CONSTANTES DOS AUTOS FOREM SUFICIENTES À FORMAÇÃO DE SUA CONVICÇÃO. AGENTES POLÍTICOS. SUJEIÇÃO ÀS SANÇÕES POR ATO DE IMPROBIDADE. CONDENAÇÃO DO PREFEITO DO MUNICÍPIO DE MARÍLIA/SP, COM FUNDAMENTO EM CULPA, POR TER VIOLADO PRINCÍPIOS NUCLEARES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AMOLDAMENTO DA CONDUTA NO ART. 11, I DA LEI 8.429/92. IMPRESCINDIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO). TIPICIDADE DA CONDUTA NÃO CONFIGURADA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. Em âmbito judicial, vige o princípio do livre convencimento motivado do Juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas. Assim, se o Magistrado, analisando as provas dos autos, entender não haver necessidade de produção de prova testemunhal para o julgamento da lide, não há que se falar em cerceamento de defesa na impugnação do pedido.(...). (REsp 1530234/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/10/2015, DJe 15/10/2015).”
Não bastasse, na hipótese, os documentos carreados aos autos são suficientes para o deslinde da ação, não havendo a necessidade de produção de outras provas, razão pela qual não prospera o cerceamento de defesa alegado pela ré, ora apelante.
Ante o exposto, REJEITO a preliminar.
Ainda, preliminarmente, a ré, ora apelante, assevera que, como o tratamento está sendo disponibilizado, a ação deve ser julgada extinta sem resolução do mérito em razão da falta de interesse processual do autor, ora apelado.
Não assiste razão à ré, ora apelante, haja vista que, como já consignado na sentença recorrida, conforme os documentos carreados aos autos com a exordial e pela contestação apresentada, extrai-se que a ré, ora apelante, somente autorizou o tratamento por método ambulatorial genérico e não o indicado pelo médico especialista.
Também, pelas extensas argumentações apresentadas pela ré, ora apelante, em sua defesa, é evidente a sua pretensão em resistir aos pedidos formulados na petição inicial, razão pela qual não há que se falar em falta de interesse processual do autor, ora apelado.
Superadas as preliminares, passo à análise do mérito.
Inicialmente, registre-se que na relação jurídica envolvida é pacífico entendimento acerca da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, a teor do verbete da Súmula de no 469 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
“Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.”
Pontuado essa questão, o cerne da discussão é saber se a ré, ora apelante, ao negar o tratamento prescrito ao autor, ora apelado, qual seja: “a reabilitação multidisciplinar com “Fonoaudióloga Especialista em Bobath (3xsem), Psicóloga Especialista em ABA (2xsem), Terapia Ocupacional Especialista em Integração Sensorial (2xsem) e Neurologista Infantil”, cometeu ou não ato ilícito, e se cometeu, se é devida ou não a indenização por danos morais.
Em suas razões recursais, a ré, ora apelante, aduz que, ao revés do que entendeu o Juiz sentenciante, não praticou ato ilícito a ensejar a reparação material e moral.
Salienta que o tratamento vindicado pelo autor, ora apelado, qual seja, a reabilitação multidisciplinar com “Fonoaudióloga Especialista em Bobath (3xsem), Psicóloga Especialista em ABA (2xsem), Terapia Ocupacional Especialista em Integração Sensorial (2xsem) e Neurologista Infantil”, não tem cobertura contratual, uma vez que não consta no rol de procedimentos estabelecidos pela Agência Nacional de Saúde - ANS.
Também, destaca que, inexistindo disposição contratual entre as partes, não há como compelir a operadora do plano de saúde a fornecer o tratamento pretendido.
Não assiste razão à ré, ora apelante.
A um porque, o autor, ora apelado, demonstrou a existência de expressa indicação por médico especializado para seu tratamento (id. 62594529 – pág. 1), não competindo ao plano de saúde discutir a pertinência da prescrição feita ao paciente.
Nesse sentido, orienta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. 1. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 6o DA LICC. INSTITUTO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. 2. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535 DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA. 3. INOVAÇÃO RECURSAL. 4. NEGATIVA DE COBERTURA. INCIDÊNCIA DO CDC. FORNECIMENTO DE TOXINA BOTULÍNICA TIPO A 100 U. MEDICAMENTO INDISPENSÁVEL AO TRATAMENTO DA SEGURADA. CLÁUSULA LIMITATIVA. ABUSIVIDADE. CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. 5. AGRAVO IMPROVIDO.
1. "Inviável o conhecimento do Recurso Especial por violação do art. 6o da LICC, uma vez que os princípios contidos na Lei de Introdução ao Código Civil - direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada -, apesar de previstos em norma infraconstitucional, são institutos de natureza eminentemente constitucional (art. 5o, XXXVI, da CF/1988)" (AgRg no REsp n. 1.402.259/RJ, Relator o Ministro Sidnei Beneti, DJe 12/6/2014). 2. Não ocorre violação aos arts. 165, 458 e 535 do CPC/1973 quando o julgador decide, como no caso examinado, a lide de forma fundamentada, indicando os motivos de seu convencimento, ainda que de forma contrária da pretendida pela parte. 3. É inviável a análise de tese alegada apenas no âmbito de agravo interno, uma vez que constitui inadmissível a inovação recursal. 4. Essa Corte possui orientação pacífica segundo a qual "é abusiva a cláusula restritiva de direito que exclui do plano de saúde o custeio dos meios necessários ao melhor desempenho do tratamento" (AREsp n. 354.006/DF, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 12/8/2013). Incidência, no ponto, do óbice da Súmula 83/STJ. Além disso, o Colegiado estadual julgou a lide de acordo com a convicção formada pelos elementos fáticos existentes nos autos, concluindo pela injusta negativa de cobertura ao procedimento médico solicitado. Portanto, qualquer alteração nesse quadro demandaria o reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado a esta Corte ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ. 4.1. Ressalte-se também que, nos termos da jurisprudência desta Corte, "os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os medicamentos experimentais" (AgInt no AREsp 1.014.782/AC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 17/8/2017, DJe 28/8/2017). 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 898.228/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 23/10/2017)”
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL (CPC/1973). PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. TRATAMENTO. DANO. TRATAMENTO EXPERIMENTAL. CLÁUSULAS LIMITATIVAS. DOENÇA ABRANGIDA PELO CONTRATO. CONDUTA ABUSIVA. INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA. PRECEDENTES. DANOS MORAIS. VALOR. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL. SÚMULA 284/STF. DANO MORAL. INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA. CABIMENTO. PRECEDENTES. VALOR. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
(AgInt no AREsp 1040800/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 13/11/2017)”
“AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. CIVIL (CPC/2015). CIVIL. PLANO DE SAÚDE NA MODALIDADE AUTOGESTÃO. RECUSA DE COBERTURA DE CIRURGIA PARA TRATAMENTO DE DEGENERAÇÃO DA ARTICULAÇÃO TEMPOROMANDIBULAR (ATM).
DIVERGÊNCIA QUANTO À ADEQUAÇÃO DO PROCEDIMENTO. INGERÊNCIA NA RELAÇÃO CIRURGIÃO-PACIENTE. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DESTA TURMA. APLICABILIDADE ÀS OPERADORAS DE AUTOGESTÃO. PRECEDENTE EM SENTIDO CONTRÁRIO NA QUARTA TURMA. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA TURMA.
1. Controvérsia acerca da recusa de cobertura de cirurgia para tratamento de degeneração da articulação temporomandibular (ATM), pelo método proposto pelo cirurgião assistente, em paciente que já se submeteu a cirurgia anteriormente, por outro método, sem obter êxito definitivo.
2. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Turma, o rol de procedimentos mínimos da ANS é meramente exemplificativo, não obstando a que o médico assistente prescreva, fundamentadamente, procedimento ali não previsto, desde que seja necessário ao tratamento de doença coberta pelo plano de saúde. Aplicação do princípio da função social do contrato.
3. Caso concreto em que a necessidade de se adotar procedimento não previsto no rol da ANS encontra-se justificada, devido ao fato de o paciente já ter se submetido a tratamento por outro método e não ter alcançado êxito.
4. Aplicação do entendimento descrito no item 2, supra, às entidades de autogestão, uma vez que estas, embora não sujeitas ao Código de Defesa do Consumidor, não escapam ao dever de atender à função social do contrato.
5. Existência de precedente recente da QUARTA TURMA no sentido de que seria legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS.
6. Reafirmação da jurisprudência desta TURMA no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos.
7. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
(AgInt no REsp 1829583/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 26/06/2020)
E, a dois porque, ainda que não conste no rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde – ANS, ao conceder cobertura à doença, impossível o afastamento da terapia correspondente, aí incluído o tratamento descrito na inicial e os exames necessários.
Noutras palavras, se ao usuário é assegurada a cobertura para tratamento da sua doença, não se vislumbra razoável a negativa de cobertura do respectivo tratamento, ainda que o plano de saúde considere que a indicação do tratamento feita pelo médico assistente não está de acordo com as diretrizes de utilização do rol de procedimentos da ANS.
A propósito, vejamos a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 568/STJ.
1. Ação de obrigação de fazer cumulada com reparação por danos morais, fundada na negativa de cobertura de medicamento.
2. Ausentes os vícios do art. 1022 do CPC, rejeitam-se os embargos de declaração.
3. É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato.
Precedentes.
4. Agravo interno no recurso especial não provido.
(AgInt no REsp 1849149/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 01/04/2020)” (Grifo nosso).
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. 1. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 6o DA LICC. INSTITUTO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. 2. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535 DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA. 3. INOVAÇÃO RECURSAL. 4. NEGATIVA DE COBERTURA. INCIDÊNCIA DO CDC. FORNECIMENTO DE TOXINA BOTULÍNICA TIPO A 100 U. MEDICAMENTO INDISPENSÁVEL AO TRATAMENTO DA SEGURADA. CLÁUSULA LIMITATIVA. ABUSIVIDADE. CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. 5. AGRAVO IMPROVIDO.
1. "Inviável o conhecimento do Recurso Especial por violação do art. 6o da LICC, uma vez que os princípios contidos na Lei de Introdução ao Código Civil - direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada -, apesar de previstos em norma infraconstitucional, são institutos de natureza eminentemente constitucional (art. 5o, XXXVI, da CF/1988)" (AgRg no REsp n. 1.402.259/RJ, Relator o Ministro Sidnei Beneti, DJe 12/6/2014). 2. Não ocorre violação aos arts. 165, 458 e 535 do CPC/1973 quando o julgador decide, como no caso examinado, a lide de forma fundamentada, indicando os motivos de seu convencimento, ainda que de forma contrária da pretendida pela parte. 3. É inviável a análise de tese alegada apenas no âmbito de agravo interno, uma vez que constitui inadmissível a inovação recursal. 4. Essa Corte possui orientação pacífica segundo a qual "é abusiva a cláusula restritiva de direito que exclui do plano de saúde o custeio dos meios necessários ao melhor desempenho do tratamento" (AREsp n. 354.006/DF, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 12/8/2013). Incidência, no ponto, do óbice da Súmula 83/STJ. Além disso, o Colegiado estadual julgou a lide de acordo com a convicção formada pelos elementos fáticos existentes nos autos, concluindo pela injusta negativa de cobertura ao procedimento médico solicitado. Portanto, qualquer alteração nesse quadro demandaria o reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado a esta Corte ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ. 4.1. Ressalte-se também que, nos termos da jurisprudência desta Corte, "os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os medicamentos experimentais" (AgInt no AREsp 1.014.782/AC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 17/8/2017, DJe 28/8/2017). 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 898.228/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 23/10/2017)” (Grifo nosso).
Por oportuno, insta ressaltar que, respeitado o entendimento adotado no julgamento do REsp de no 1.733.013/PR, o qual não se trata de recurso repetitivo, ainda mantenho o posicionamento perfilhado no sentido de que o rol de procedimentos da ANS possui caráter exemplificativo e não taxativo.
A propósito, vejamos o recentíssimo entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça acerca do caráter exemplificativo do rol de procedimentos mínimos da ANS:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. MENOR ACOMETIDO DE DÉFICIT DE ATENÇÃO, HIPERATIVIDADE E DIFICULDADE DE APRENDIZADO. NECESSIDADE DE AVALIAÇÃO NEUROPSICOLÓGICA COM TESTE WISC. PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. COBERTURA MÍNIMA. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. Aplica-se o NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo no 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.
2. A falta de previsão de material solicitado por médico, ou mesmo procedimento, no rol da ANS, não representa a exclusão tácita da cobertura contratual.
3. Em que pese a existência de precedente da eg. Quarta Turma de que seria legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS, esta eg. Terceira Turma, no julgamento do AgInt no REsp no 1.829.583/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, julgado aos 22/ 6/2020, reafirmou sua jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos.
4. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo interno não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido.
5 . Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1876786/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/10/2020, DJe 22/10/2020)” (Grifo nosso).
Também, nenhuma razão assiste a ré, ora apelante, para que a indenização por dano moral seja afastada, uma vez que, em casos de recusa injustificada de cobertura do tratamento pela operadora do plano de saúde, como na hipótese, a caracterização do dano moral é “in re ipsa”, ou seja, prescinde de provas do abalo psíquico sofrido.
Nesse sentido:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. RECUSA INDEVIDA DE COBERTURA. DANO MORAL IN RE IPSA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NOTÓRIA. AGRAVO INTERNO PROVIDO.
1. "É possível a mitigação dos requisitos formais de admissibilidade do recurso especial diante da constatação de divergência jurisprudencial notória" (EDcl no AgRg no REsp 1.356.554/SP, Rel.
Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/05/2014, DJe de 22/05/2014)
2. Nas hipóteses em que há recusa injustificada de cobertura por parte da operadora do plano de saúde para tratamento do segurado, como ocorrido no presente caso, a orientação desta Corte é assente quanto à caracterização de dano moral, não se tratando apenas de mero aborrecimento. Caracterização de dano moral in re ipsa. Precedentes.
3. Agravo interno a que se dá provimento.
(AgInt no REsp 1583117/RS, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5a REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 22/03/2018)”
Já no que se refere ao “quantum” da compensação, é pacífico o entendimento da jurisprudência pátria, no sentido de que o valor da indenização por danos extrapatrimoniais não deve implicar em enriquecimento ilícito da vítima, tampouco pode ser irrisório, a ponto de afastar o caráter pedagógico que é inerente à medida.
Nessa toada, o doutrinador Flávio Tartuce assim assevera:
“Na linha dos julgados, se, por um lado, deve-se entender que a indenização tem função pedagógica ou educativa para futuras condutas, por outro, não pode o valor pecuniário gerar o enriquecimento sem causa ou ruína do ofensor, devendo ser aplicado o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade na fixação do quantum indenizatório” (Manual de Direito Civil – Volume Único, 5a Edição, São Paulo: Ed. Método, 2015)
Desse modo, considerando as peculiaridades do caso, como o porte econômico da ré, ora apelante e a situação que vivenciou o autor, ora apelado, que, teve seu tratamento médico recusado injustificadamente pela operadora de plano de saúde, entendo que o valor arbitrado em R$ 8.000,00 (oito mil reais) se mostra proporcional e adequado, merecendo ser mantido.
Por sua vez, não há que se falar que termo inicial dos juros de mora sobre o valor da indenização por danos morais deve incidir a partir do seu arbitramento, eis que, nos casos de responsabilidade contratual, os juros de mora fluem a partir da data da citação.
A propósito, vejamos o precedente desta Quarta Câmara Cível:
“APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - PLANO DE SAÚDE – QUEDA DE CRIANÇA DE CINCO MESES - NECESSIDADE DE TOMOGRAFIA DE CRÂNIO - NEGATIVA DE COBERTURA EM RAZÃO DO PRAZO DE CARÊNCIA - URGÊNCIA DEMONSTRADA – ABUSO DA CLÁUSULA RESTRITIVA - DANO MORAL CONFIGURADO – VALOR FIXADO – JUROS DE MORA A CONTAR DA CITAÇÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DO ARBITRAMENTO - DANO MATERIAL – COMPROVAÇÃO – RESSARCIMENTO DEVIDO – ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA A CARGO DA RÉ - HONORÁRIOS RECURSAIS – CABIMENTO - RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO E DA RÉ NÃO PROVIDO. A cláusula que estabelece o prazo de carência deve ser afastada em situações de urgência, tais como quando registrada a gravidade, pois o direito à vida se sobrepõe a qualquer outro interesse. “A interpretação de cláusula de carência estabelecida em contrato de plano de saúde deve, em circunstâncias excepcionais, como a necessidade de tratamento de urgência decorrente de doença grave, ser ponderada a fim de assegurar o eficiente amparo à vida e à saúde ” (AgRg no AREsp no. 320.484 / PA). A não autorização pelo plano de saúde de exame de tomografia do crânio em criança de apenas cinco meses, após queda, gera danos morais . No arbitramento dessa indenização deve ser levado em consideração as peculiaridades do caso - gravidade do ato, potencial econômico do ofensor e caráter punitivo-compensatório. Verificado o prejuízo material, deve ser reembolsado. Nos termos do art. 85, §11, do CPC/2015, ao julgar o Recurso, o Tribunal deverá majorar os honorários anteriormente fixados, levando em conta o trabalho adicional realizado nessa fase.
(N.U 0015633-86.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Vice-Presidência, Julgado em 13/03/2019, Publicado no DJE 15/03/2019)
Por fim, não há de se falar na redução do percentual fixado a título de honorários sucumbenciais, uma vez que fixado dentro do limite estabelecido no artigo 85, §2o, do Código de Processo Civil.
Portanto, tendo em conta que a ré, ora apelante, não demonstrou qualquer desacerto na sentença recorrida, não há por onde acolher a súplica recursal.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso e em observância ao disposto no §11 do artigo 85 do Código de Processo Civil majoro a verba honorária arbitrada pelo Juiz sentenciante para 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da condenação, o que considero suficiente para remunerar o trabalho desempenhado pelo patrono do autor, ora apelado, em grau recursal.
Publique-se. Intimem-se.
Cumpra-se.