Tribunal: TJMT
Processo: 1018129-58.2020.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-09-14
Data de publicação: 2020-09-14

Ementa:
Agravante: ESTADO DE MATO GROSSO
Agravado: JOSINALDO ANTONIO FIGUEIREDO DA SILVA
Protocolo: 1018129-58.2020.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por ESTADO DE MATO GROSSO, contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos da Execução Fiscal no 1009515-26.2018.8.11.0003 que acolheu a exceção de pré-executividade julgar extinta a execução em relação ao ex-sócio JOSINALDO ANTONIO FIGUEIREDO DA SILVA.
Aduz que, quando os nomes dos sócios constam na CDA, não há a necessidade de demonstração dos requisitos do art. 135, III, do CTN para inclusão deles no polo passivo da execução fiscal.
Sustenta que é legitima a inclusão do nome do Agravado na CDA, uma vez que ele fazia parte do quadro societário da pessoa jurídica que contraiu a dívida de ICMS na data do fato gerador.
Argumenta que o Magistrado a quo utilizou-se de premissa equivocada para reconhecer a ilegitimidade do sócio, pois não verificou a data do fato gerador e sim da constituição definitiva do crédito.
Assevera que na data do fato gerador o Agravado ainda não havia se retirado do quadro societário da pessoa jurídica devedora de ICMS, sendo, portanto, co-responsável.
Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão do efeito suspensivo. Ao final requer que seja dado provimento ao recurso, para reformar a decisão que reconheceu a ilegitimidade passiva do executado JOSINALDO ANTONIO FIGUEIREDO DA SILVA.
É o relatório.
Decido.
Para o deferimento da tutela antecipada ou efeito suspensivo ao Recurso de Agravo de Instrumento, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, ambos do Novo Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Em sede de cognição sumária, vislumbra-se, prima facie, a presença dos pressupostos autorizadores para deferimento do efeito suspensivo recursal almejado. Vejamos.
In casu, ressai dos autos que o Agravante ajuizou a Execução Fiscal no 1009515-26.2018.8.11.0003, contra CORAL LOGISTICA E TRANSPORTE LTDA - ME e seus sócios JOSINALDO ANTONIO FIGUEIREDO DA SILVA, ADRIANA LOPES PEREIRA e JOAO PAULO SOUZA ANTUNES, visando o recebimento de crédito tributário no valor de R$ 79.105,46 (setenta e nove mil e cento e cinco reais e quarenta e seis centavos), oriundos do não recolhimento de ICMS Estimativa por Operação, cujos fatos geradores ocorrerem entre 20/06/2011 e 18/02/2012 a constituição definitiva se deu em 29/11/2013.
O agravado JOSINALDO ANTONIO FIGUEIREDO DA SILVA apresentou exceção de executividade, onde arguiu que não possui legitimidade para figurar no polo passivo da ação, uma vez que na data da constituição definitiva, ele não fazia mais parte do quadro societário.
Da análise dos documentos apresentados nos caderno processual, verifica-se que de fato na data da constituição definitiva do crédito (29/11/2013) o Agravado não fazia mais parte do quadro societário, uma vez que a exclusão do quadro societário se deu em 28/12/2012.
Ocorre que, na data da ocorrência do fato gerador do crédito tributário executado, os quais se deram entre 20/06/2011 e 18/02/2012, o executado ainda era sócio da pessoa jurídica devedora do tributo.
Sobre o assunto, a jurisprudência tem se manifestado no sentido de que, para se verificar legitimidade passiva do sócio na execução fiscal, deve ser observada a data da ocorrência do fato gerador e não da constituição definitiva.
Nesse sentido:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO AGRAVADO – NÃO CONHECIMENTO – ALTERAÇÃO CONTRATUAL NÃO REGISTRADA NA JUNTA COMERCIAL - RESPONSABILIDADE DO EX - SÓCIO - SÓCIO QUE INTEGRA A CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA – RECURSO PROVIDO. Ex - sócio de empresa que não comprova sua exclusão do quadro societário perante a Junta Comercial antes da ocorrência do fato gerador do tributo pode ter suas contas e aplicações financeiras bloqueadas. Verificado que os nome do sócio foi incluído na CDA como corresponsável e, a teor do art. 204 do CTN e do art. 3o da Lei no 6830/80, correta a sua inclusão no polo passivo da ação de execução fiscal , presumindo-se legítimo e responsável pelo débito”. (TJMT - N.U 0017924-22.2015.8.11.0000, Des. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/11/2015, Publicado no DJE 26/11/2015)
Com efeito, uma vez que a retirada do sócio ora Agravado do quadro societário se deu depois da ocorrência do fato gerador do tributo executado, evidencia-se a possibilidade de inclusão de seu nome da Certidão de Divida Ativa e no polo passivo da Ação executiva.
Outrossim, o Tribunal da Cidadania, por meio do recurso paradigma REsp. no 1104900 (Tema Repetitivo 103), consolidou o entendimento no sentido de que, constando o nome do sócio da empresa como corresponsável pelo debito tributário, incumbe à ele o ônus de provar que não agiu com excesso de poder, infração a lei ou estatuto (art. 135 do CTN), como cito:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. [...] 1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". [...] 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ”. (STJ - REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009)
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA. [...] Conforme sedimentado pela Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, "se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos [...]". (STJ - AgInt no AREsp 706.930/ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 22/02/2019)
Destarte, os indícios se pairam no sentido de ser legitima a inclusão do ex-sócio JOSINALDO ANTONIO FIGUEIREDO DA SILVA no polo passivo da execução fiscal de tributo, cujo fato gerador ocorreu quando ele fazia parte do quadro societário.
Assim, verifica-se a presença do requisito da probabilidade do direito postulado nas razões recursais.
De mesmo modo, encontra-se presente o risco de dano, considerando que, acaso mantida a decisão agravada, o Exequente não poderá promover a cobrança em face do corresponsável, com a consequente possibilidade de frustração à satisfação do crédito.
Ante o exposto, defiro o pedido de concessão do efeito suspensivo ao recurso, sobrestando-se a decisão agravada até o julgamento de mérito do presente agravo.
Comunique-se o juízo de primeiro grau.
Intime-se o Agravado, para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal.
Dê-se vista à Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. Mario Roberto Kono de Oliveira
Relator

Inteiro teor:
Agravante: ESTADO DE MATO GROSSO
Agravado: JOSINALDO ANTONIO FIGUEIREDO DA SILVA
Protocolo: 1018129-58.2020.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por ESTADO DE MATO GROSSO, contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos da Execução Fiscal no 1009515-26.2018.8.11.0003 que acolheu a exceção de pré-executividade julgar extinta a execução em relação ao ex-sócio JOSINALDO ANTONIO FIGUEIREDO DA SILVA.
Aduz que, quando os nomes dos sócios constam na CDA, não há a necessidade de demonstração dos requisitos do art. 135, III, do CTN para inclusão deles no polo passivo da execução fiscal.
Sustenta que é legitima a inclusão do nome do Agravado na CDA, uma vez que ele fazia parte do quadro societário da pessoa jurídica que contraiu a dívida de ICMS na data do fato gerador.
Argumenta que o Magistrado a quo utilizou-se de premissa equivocada para reconhecer a ilegitimidade do sócio, pois não verificou a data do fato gerador e sim da constituição definitiva do crédito.
Assevera que na data do fato gerador o Agravado ainda não havia se retirado do quadro societário da pessoa jurídica devedora de ICMS, sendo, portanto, co-responsável.
Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão do efeito suspensivo. Ao final requer que seja dado provimento ao recurso, para reformar a decisão que reconheceu a ilegitimidade passiva do executado JOSINALDO ANTONIO FIGUEIREDO DA SILVA.
É o relatório.
Decido.
Para o deferimento da tutela antecipada ou efeito suspensivo ao Recurso de Agravo de Instrumento, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, ambos do Novo Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Em sede de cognição sumária, vislumbra-se, prima facie, a presença dos pressupostos autorizadores para deferimento do efeito suspensivo recursal almejado. Vejamos.
In casu, ressai dos autos que o Agravante ajuizou a Execução Fiscal no 1009515-26.2018.8.11.0003, contra CORAL LOGISTICA E TRANSPORTE LTDA - ME e seus sócios JOSINALDO ANTONIO FIGUEIREDO DA SILVA, ADRIANA LOPES PEREIRA e JOAO PAULO SOUZA ANTUNES, visando o recebimento de crédito tributário no valor de R$ 79.105,46 (setenta e nove mil e cento e cinco reais e quarenta e seis centavos), oriundos do não recolhimento de ICMS Estimativa por Operação, cujos fatos geradores ocorrerem entre 20/06/2011 e 18/02/2012 a constituição definitiva se deu em 29/11/2013.
O agravado JOSINALDO ANTONIO FIGUEIREDO DA SILVA apresentou exceção de executividade, onde arguiu que não possui legitimidade para figurar no polo passivo da ação, uma vez que na data da constituição definitiva, ele não fazia mais parte do quadro societário.
Da análise dos documentos apresentados nos caderno processual, verifica-se que de fato na data da constituição definitiva do crédito (29/11/2013) o Agravado não fazia mais parte do quadro societário, uma vez que a exclusão do quadro societário se deu em 28/12/2012.
Ocorre que, na data da ocorrência do fato gerador do crédito tributário executado, os quais se deram entre 20/06/2011 e 18/02/2012, o executado ainda era sócio da pessoa jurídica devedora do tributo.
Sobre o assunto, a jurisprudência tem se manifestado no sentido de que, para se verificar legitimidade passiva do sócio na execução fiscal, deve ser observada a data da ocorrência do fato gerador e não da constituição definitiva.
Nesse sentido:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO AGRAVADO – NÃO CONHECIMENTO – ALTERAÇÃO CONTRATUAL NÃO REGISTRADA NA JUNTA COMERCIAL - RESPONSABILIDADE DO EX - SÓCIO - SÓCIO QUE INTEGRA A CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA – RECURSO PROVIDO. Ex - sócio de empresa que não comprova sua exclusão do quadro societário perante a Junta Comercial antes da ocorrência do fato gerador do tributo pode ter suas contas e aplicações financeiras bloqueadas. Verificado que os nome do sócio foi incluído na CDA como corresponsável e, a teor do art. 204 do CTN e do art. 3o da Lei no 6830/80, correta a sua inclusão no polo passivo da ação de execução fiscal , presumindo-se legítimo e responsável pelo débito”. (TJMT - N.U 0017924-22.2015.8.11.0000, Des. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/11/2015, Publicado no DJE 26/11/2015)
Com efeito, uma vez que a retirada do sócio ora Agravado do quadro societário se deu depois da ocorrência do fato gerador do tributo executado, evidencia-se a possibilidade de inclusão de seu nome da Certidão de Divida Ativa e no polo passivo da Ação executiva.
Outrossim, o Tribunal da Cidadania, por meio do recurso paradigma REsp. no 1104900 (Tema Repetitivo 103), consolidou o entendimento no sentido de que, constando o nome do sócio da empresa como corresponsável pelo debito tributário, incumbe à ele o ônus de provar que não agiu com excesso de poder, infração a lei ou estatuto (art. 135 do CTN), como cito:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. [...] 1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". [...] 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ”. (STJ - REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009)
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA. [...] Conforme sedimentado pela Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, "se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos [...]". (STJ - AgInt no AREsp 706.930/ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 22/02/2019)
Destarte, os indícios se pairam no sentido de ser legitima a inclusão do ex-sócio JOSINALDO ANTONIO FIGUEIREDO DA SILVA no polo passivo da execução fiscal de tributo, cujo fato gerador ocorreu quando ele fazia parte do quadro societário.
Assim, verifica-se a presença do requisito da probabilidade do direito postulado nas razões recursais.
De mesmo modo, encontra-se presente o risco de dano, considerando que, acaso mantida a decisão agravada, o Exequente não poderá promover a cobrança em face do corresponsável, com a consequente possibilidade de frustração à satisfação do crédito.
Ante o exposto, defiro o pedido de concessão do efeito suspensivo ao recurso, sobrestando-se a decisão agravada até o julgamento de mérito do presente agravo.
Comunique-se o juízo de primeiro grau.
Intime-se o Agravado, para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal.
Dê-se vista à Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. Mario Roberto Kono de Oliveira
Relator