Tribunal: TJMT
Processo: 1022818-48.2020.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-12-07
Data de publicação: 2020-12-07

Ementa:
TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) 1022818-48.2020.8.11.0000
IMPETRANTE: SALVER CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
IMPETRADO: SECRETÁRIO DE ESTADO DE SAÚDE
Vistos etc.
Trata-se de Mandado de Segurança interposto por SALVER CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA em face de ato acoimado coator atribuído ao EXMO. SECRETÁRIO DE ESTADO DE SAÚDE, tendo como litisconsorte o Consórcio LC Cuiabá, representadas pela Lotufo Engenharia e Construções Ltda.
Sustenta a Impetrante que apresentou proposta mais vantajosa na Concorrência Pública n. 02/2020, tendo sido desclassificada pelo Impetrado por erros isolados no preenchimento/digitação na planilha de composição de seus preços unitários. Aponta que aludidos erros foram apontados pela licitante que apresentou proposta R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) mais onerosa.
Sublinha a existência de previsão editalícia quanto à impossibilidade de desclassificação por mero erro no preenchimento da planilha, não tendo sido oportunizado à Impetrante a correção de erros, sem alteração dos preços unitários.
Destaca que a Concorrência Pública n. 002/2020 foi lançada pela SES, visando a retomada da construção do Hospital Central de Alta Complexidade, em regime de empreitada por preço unitário, sendo sua proposta classificada em 1o lugar, pelo valor de R$ 91.999.999,99 (noventa e um milhões, novecentos e noventa e nove mil e noventa e nove centavos de real), seguida das propostas da LC CUIABÁ (R$ 92.920.748,17) e CONSÓRCIO HOSPITAL CUIABÁ (R$ 93.260.499,81).
Alude que, após a interposição dos recursos administrativos interpostos pelo 2o e 3o colocados, apontando várias inconsistências, apresentou suas contrarrazões, sendo dado parcial provimento aos recursos, desclassificando o Impetrante.
Ressalta que a análise feita pelo Impetrado diverge das normas editalícias e da Lei n. 8.666/93, podendo resultar em prejuízo ao erário na ordem de mais de um milhão de reais.
Aponta que as divergências entre a planilha orçamentária sintética e a de composição unitária, diversamente do entendido, poderiam ser considerados pela Administração os valores da planilha de composição dos preços unitários, nos termos do item 11.5 do Edital, ou ainda que lhe fosse possibilitada a correção de aludidos erros na planilha sintética (item 11.3 e 11.4), apresentando entendimento de que a Impetrante não poderia corrigir qualquer inconsistência, posto que majoraria o valor oferecido, o que somente poderia ser aferido após o ajuste por si efetuado, nos termos do item 11.4.
Indica a violação ao princípio da competitividade e da vantojosidade na licitação pública.
Ressalta que, ainda que o ajuste promovesse a majoração de R$ 109.928,84, ainda assim seria R$ 810.000,00 (oitocentos e dez mil reais) mais vantajosa que a proposta apresentada pelo segundo colocado.
Quanto à divergência de valores para os mesmos materiais e mão-de-obra e composições de serviços distintos (item 11.13 do Edital), aponta que não foi demonstrado de que forma tais cotações distintas afetariam o julgamento das propostas, revelando-se como motivo insubsistente e incompatível com as disposições do Edital e da lei de regência, não sendo cabível a imposição aos licitantes da adoção de custos idênticos para componentes de diferentes serviços.
Rechaça, ainda, o argumento de jogo de planilha, devendo o Impetrado ter-lhe concedido prazo para adequação da planilha de composição dos custos unitários (item 11.4).
Com relação à não apresentação da composição 97629, referente ao item 5.2 (violando o item 11.1.6 do Edital), indica que houve mero erro de digitação, sendo esta descrita como 97529, ao invés de 97629, sem ensejar qualquer prejuízo para a indicação do preço unitário, tendo sido apresentada na Planilha de Composição de Custos Unitários da Impetrante, o que foi objeto de arguição em contrarrazões, de forma que sua desclassificação sob esse item afronta aos itens 11.3 e 11.3.4 do Edital.
Já quanto à não apresentação da escala salarial (descumprimento do item 11.1.6 do Edital), destaca que apresentou a Escala Salarial de Mão de Obra, conforme requerido no Edital, e que foi desconsiderada na sua desclassificação - embora se confunda com a Composição dos Encargos Sociais – que não foi exigida como documento autônomo, conforme item 11.1.6 do Edital, alegando que seguiu estritamente o roteiro/modelo oferecido.
Quanto à inobservância do Edital por parte da autoridade coatora e violação generalizada aos princípios da competitividade e razoabilidade, destaca o excesso de formalismo e restrição caráter competitivo do certame, citando julgados em reforço à sua tese, ressaltando a necessidade de aplicação do art. 43, § 3o da Lei n. 8.666/93.
Requer a concessão da liminar para determinar a classificação da sua proposta. Subsidiariamente, vindica que seja possibilitado à Impetrante a correção dos equívocos, sem alteração na planilha ou, ainda, que seja suspenso o certame e seus atos subsequentes (id. 65116454).
A análise da liminar foi postergada para a vinda das informações da autoridade acoimada coatora.
Manifestou-se, nessa oportunidade, o litisconsorte Consórcio LC Cuiabá (Lotufo Engenharia e Construções Ltda), que apontou a impossibilidade de correção de acolhimento das teses levantadas pelo Impetrante, uma vez que a pretendida correção resultaria em “jogo de planilhas”.
Ressalta que, conforme previsto no item 11.5, havendo divergência entre a Planilha de Preços e a Planilha de Composição de Preços Unitários, prevalecerão aqueles apresentados nesta última, o que resultará num acréscimo de R$ 109.928,84, o que é vedado no item 11.4 do Edital, conferindo legalidade à decisão administrativa que desclassificou a Impetrante.
Alude que a Impetrante deveria ter apresentado na inicial da Ação Mandamental a Planilha de Preço já corrigida, a fim de comprovar a violação a seu direito líquido e certo.
Quanto à divergência de valores para os mesmos materiais e mão de obra em composições de serviços distintos, em descumprimento ao Item 11.13 do edital, destaca que existem 21 categorias profissionais nas Composições de Preços Unitários que, embora refiram-se ao mesmo profissional, possuem preços diferentes nas diversas composições das quais fazem parte, sequer correspondendo ao valor previsto na tabela SINAPI, ocorrendo a mesma situação quanto aos insumos, o que afronta o item 11.13 do Edital.
Ao fim, alude que não houve a apresentação da composição 97629 referente ao item 5.2, em descumprimento ao item 11.1.6, assim como da escala salarial expressamente prevista no item 11.1.6.g do edital, que diverge da Planilha de Leis Sociais prevista no item 11.1.6.f.
Requer o indeferimento da inicial, ante a ausência de prova pré-constituída do alegado e inadequação da via eleita. Alternativamente, pleiteia o indeferimento da inicial e a denegação da segurança (id. 67060478).
A Procuradoria Geral do Estado, em petitório subscrito pelo Procurador do Estado, Dr. André Xavier Ferreira Pinto, apresentou as informações requeridas, destacando que o somatórios de falhas cometidas pelo Impetrante “juntas ou isoladamente são suficientes para rechaçar a habilitação da Impetrante”, rebatendo ponto a ponto as teses ventiladas na exordial, ante a imperiosa necessidade de observância de vinculação ao Edital licitatório, requerendo o reconhecimento do acerto da decisão apontada como coatora (id. 67228491).
É o relato do necessário.
Decido.
Para a concessão de liminar em sede de ação mandamental, necessária a demonstração conjunta do fumus boni iuris e do periculum in mora.
Em juízo de cognição sumária dos autos, constata-se que a desclassificação do Impetrante decorreu de uma série de apontamentos trazidos nos Recursos Administrativos interpostos pelas demais concorrentes, por não atender ao subitem 11.1.6, “g”, nos itens 11.4 e 11.13 (id. 65116450). A decisão administrativa desclassificou, ainda, a terceira concorrente, Consórcio Hospital Cuiabá.
Previa a Retificação do Edital de Concorrência n. 002/2020/SES (Processo n. 139230/2020), em referidos itens:
11.1.6 Na elaboração da proposta de preço, é necessário que a licitante apresente o valor unitário/global no mês-base do orçamento apresentado na planilha de referência, em moeda corrente nacional, incluindo todas as despesas diretas e indiretas necessárias à plena execução dos serviços/obra objeto da licitação atendendo aos seguintes itens:
a) Quadro Resumo de Preços,
b) Planilha Orçamentária sintética;
c) Planilha de composição de preços unitários;
d) Cronograma físico financeiro;
e) Detalhamento do BDI;
f) Planilha de Leis Sociais
g) Escala salarial de Mão de Obra.
11.3 Erros no preenchimento da planilha não constituem motivo para a desclassificação da proposta.
11.4 A planilha poderá ser ajustada pelo licitante, no prazo indicado pela Comissão, desde que não haja majoração do preço proposto.
11.13 Não serão consideradas PROPOSTAS DE PREÇOS com ofertas de vantagens não previstas neste Edital, nem com valores ou vantagens baseadas nas ofertas dos demais Licitantes, bem como serão desclassificadas aquelas que não atenderem ás especificações e exigências do Edital e de seus anexos e que apresentem omissões, irregularidades ou defeitos capazes de dificultar o julgamento.
De proêmio, observa-se que o ato acoimado coator, em princípio, não teria oportunizado à Impetrante a retificação dos erros materiais e de digitação apontados, conforme se infere da Ata de Julgamento da Proposta de Preço (id. 65106988), em afronta ao previsto no item 11.4 do Edital e ao esculpido no art. 43, §3o da Lei de Licitações:
Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:
(...)
§ 3o É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.
Nesse sentido, posicionou-se este Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO/ REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – PRELIMINAR DE ERROR IN PROCEDENDO – JULGAMENTO ULTRA PETITA – ACOLHIMENTO – DECOTE DO EXCESSO – DESCLASSIFICAÇÃO DE LICITANTE QUE APRESENTOU VALOR GLOBAL DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA – ERRO NO PREENCHIMENTO DA PLANILHA DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS – AUSÊNCIA DE OPORTUNIDADE PARA QUE PUDESSE RETIFICAR A PLANILHA SEM A MAJORAÇÃO DO VALOR – EDITAL PREVÊ EXPRESSAMENTE A POSSIBILIDADE DE READEQUAÇÃO DA PLANILHA DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS PARA FINS DE CORREÇÃO DE ERRO, DESDE QUE NÃO ALTERE SUA SUBSTÂNCIA – PREVISÃO LEGAL DO ART. 43, § 3o, DA LEI N. 8.666/93 – INDEVIDA DESCLASSIFICAÇÃO – PRECEDENTES DO STJ – CONCESSÃO DA SEGURANÇA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE, NOS TERMOS DA PRELIMINAR.
1. (...) Caracterizado o provimento ultra petita, não é necessário anular a sentença, basta que seja decotada a parte na qual a decisão se excedeu. Precedentes. (...) (AgRg no AREsp 153.754/PE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 4/9/2012, DJe 11/9/2012).
2. A eventual incorreção na planilha de custos e formação de preços constitui mera irregularidade e, superada posteriormente, sem alteração do preço global, não impede a habilitação, mormente quando o art. 43, § 3o, da Lei n. 8.666/93, prevê a possibilidade de diligência destinada a esclarecer ou complementar a instrução do procedimento.
3. Somente depois de oportunizada a correção, caso o licitante se negar a efetuá-la, é admitida a sua desclassificação do certame licitatório. (N.U 1004190-70.2018.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/05/2020, Publicado no DJE 01/06/2020)
Nesse ponto, a decisão administrativa poderia se apresentar, prima facie, desconstituída de razoabilidade.
Sob o mesmo prisma, quanto a não apresentação da composição 97629 (item 5.2), em que, a priori, ocorreu somente erro de digitação de um algarismo (97629 no lugar de 97529), denota-se excesso de formalismo da Comissão de Licitação, repudiada pelo entendimento jurisprudencial:
REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO - CONCORRÊNCIA PÚBLICA N. 008/2016 – CAPACIDADE TÉCNICA – ERRO MATERIAL DA DATA DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – EQUIVOCO QUE NÃO AFASTA A CAPACIDADE TÉCNICA APRESENTADA - EXCESSO DE FORMALISMO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVADO – SEGURANÇA CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.
1. A Administração aplicou formalismo exagerado ao desclassificar a Impetrante em razão do erro material constante na data da prestação de serviço emitido por terceiro, uma vez que a referida data não interfere na capacidade técnica exigida no edital, posto que os demais documentos comprovam a exigência requerida.
2. “A exigência excessiva, injustificada e desproporcional contraria a própria finalidade do procedimento licitatório, restringindo o número de concorrentes e prejudicando a escolha da melhor proposta”. (N.U 0000262-33.2015.8.11.0101, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 24/04/2017, Publicado no DJE 11/05/2017)
(N.U 1001747-06.2016.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/05/2020, Publicado no DJE 26/06/2020)
Todavia, diante das informações trazidas pela Procuradoria Geral do Estado e pelo litisconsorte, não é possível a concessão da liminar pretendida, conquanto permanecem injustificáveis e descumpridas as previsões contidas no edital, já que demonstrados divergências de valores para os mesmos materiais e mão de obra em composições de serviços distintos nas Composições de Preços Unitários, em afronta ao item 11.13 do Edital, assim como quanto à ausência de apresentação da Escala Salarial, expressamente requerida no item 11.1.6.g do Edital, totalmente diversa da Planilha de Leis Sociais, previstas em item diverso e específico (item 11.1.6.f), conforme supratranscrito.
Assim, considerando que a empresa Impetrante, em sede de cognição sumária, não atendeu aos ditames contidos no Edital licitatório, deixando de preencher todos os requisitos nele exigidos, ainda que tenha apresentado a melhor proposta, afasta a presunção do fumus boni iuris, requisito indispensável para a concessão da liminar pretendida.
Quanto à necessidade de observância de todos os dispositivos contidos no edital licitatórios, sob pena de afronta ao princípio da isonomia entre os licitantes, posicionaram-se as Câmaras de Direito Público deste Tribunal de Justiça:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO – CONCORRÊNCIA PÚBLICA PARA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA DE PUBLICIDADE – DOCUMENTOS APRESENTADOS PELA LICITANTE VENCEDORA – SUPOSTO DESCUMPRIMENTO DAS REGRAS ESTABELECIDAS EM EDITAL – IDENTIFICAÇÃO DA PROPOSTA –PRELIMINAR DE PRECLUSÃO – REJEIÇÃO – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONCEDIDA PARA SUSPENDER O CERTAME – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA VINCULAÇÃO AO EDITAL E ISONOMIA – CARACTERIZAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO – EFEITO SUSPENSIVO REVOGADO.
1. Não há preclusão para apreciação pelo Poder Judiciário de ilegalidades em procedimento licitatório, porquanto havendo arguição de descumprimento das exigências editalícias, sobretudo quanto à sua interpretação e consequente inobservância pelo ente público licitante, cabível seu enfrentamento na seara judicial, ainda que não se tenha exaurido a via administrativa.
2. É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que o edital é a lei do certame, e, enquanto instrumento convocatório, delimita as condições norteadoras dos atos da licitação, fixa o seu objeto de forma precisa e enumera os deveres e as garantias das partes interessadas, pois suas regras vinculam tanto a Administração quanto os licitantes.
3. Implica em ofensa aos princípios da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório, o descumprimento de exigência estabelecida em edital submetida a todos os licitantes, especialmente quanto caracteriza possível identificação da proposta, situação vedada pelo § 3o, do art. 3o, da Lei no 8.666/1993. (N.U 1007017-97.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/09/2020, Publicado no DJE 15/10/2020)
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – CONCORRÊNCIA - INABILITAÇÃO DE EMPRESA – LIMINAR INDEFERIDA – NÃO PREENCHIMENTO DE REQUISITOS EXIGIDOS NO EDITAL – PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL - FUMUS BONI IURIS NÃO CARACTERIZADO – DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
1. Para a concessão da medida liminar em sede de mandado de segurança imprescindível se faz a presença dos requisitos relativos ao fumus boni iuris e ao periculum in mora.
2.Verificada que a exigência contida no procedimento licitatório encontra espeque legal na lei regulamentadora (Lei n. 8.666/1993), resta patente a sua legalidade, o que afasta a possibilidade de intervenção judicial, sob pena de ingerência indevida no mérito administrativo.
3. Em decorrência do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, as previsões editalícias constituem lei tanto para os licitantes quanto para a Administração Pública.
4. Ausentes os requisitos para a concessão da liminar, a manutenção do seu indeferimento é medida impositiva. (N.U 1004820-04.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/05/2020, Publicado no DJE 19/06/2020)
Ante o exposto, INDEFIRO A LIMINAR.
Cumpra-se art. 7o, I e II da Lei n. 12.016/2019.
Após, colha-se o parecer da i. Procuradoria Geral de Justiça.
Cuiabá-MT, data da assinatura digital.
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora

Inteiro teor:
TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) 1022818-48.2020.8.11.0000
IMPETRANTE: SALVER CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
IMPETRADO: SECRETÁRIO DE ESTADO DE SAÚDE
Vistos etc.
Trata-se de Mandado de Segurança interposto por SALVER CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA em face de ato acoimado coator atribuído ao EXMO. SECRETÁRIO DE ESTADO DE SAÚDE, tendo como litisconsorte o Consórcio LC Cuiabá, representadas pela Lotufo Engenharia e Construções Ltda.
Sustenta a Impetrante que apresentou proposta mais vantajosa na Concorrência Pública n. 02/2020, tendo sido desclassificada pelo Impetrado por erros isolados no preenchimento/digitação na planilha de composição de seus preços unitários. Aponta que aludidos erros foram apontados pela licitante que apresentou proposta R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) mais onerosa.
Sublinha a existência de previsão editalícia quanto à impossibilidade de desclassificação por mero erro no preenchimento da planilha, não tendo sido oportunizado à Impetrante a correção de erros, sem alteração dos preços unitários.
Destaca que a Concorrência Pública n. 002/2020 foi lançada pela SES, visando a retomada da construção do Hospital Central de Alta Complexidade, em regime de empreitada por preço unitário, sendo sua proposta classificada em 1o lugar, pelo valor de R$ 91.999.999,99 (noventa e um milhões, novecentos e noventa e nove mil e noventa e nove centavos de real), seguida das propostas da LC CUIABÁ (R$ 92.920.748,17) e CONSÓRCIO HOSPITAL CUIABÁ (R$ 93.260.499,81).
Alude que, após a interposição dos recursos administrativos interpostos pelo 2o e 3o colocados, apontando várias inconsistências, apresentou suas contrarrazões, sendo dado parcial provimento aos recursos, desclassificando o Impetrante.
Ressalta que a análise feita pelo Impetrado diverge das normas editalícias e da Lei n. 8.666/93, podendo resultar em prejuízo ao erário na ordem de mais de um milhão de reais.
Aponta que as divergências entre a planilha orçamentária sintética e a de composição unitária, diversamente do entendido, poderiam ser considerados pela Administração os valores da planilha de composição dos preços unitários, nos termos do item 11.5 do Edital, ou ainda que lhe fosse possibilitada a correção de aludidos erros na planilha sintética (item 11.3 e 11.4), apresentando entendimento de que a Impetrante não poderia corrigir qualquer inconsistência, posto que majoraria o valor oferecido, o que somente poderia ser aferido após o ajuste por si efetuado, nos termos do item 11.4.
Indica a violação ao princípio da competitividade e da vantojosidade na licitação pública.
Ressalta que, ainda que o ajuste promovesse a majoração de R$ 109.928,84, ainda assim seria R$ 810.000,00 (oitocentos e dez mil reais) mais vantajosa que a proposta apresentada pelo segundo colocado.
Quanto à divergência de valores para os mesmos materiais e mão-de-obra e composições de serviços distintos (item 11.13 do Edital), aponta que não foi demonstrado de que forma tais cotações distintas afetariam o julgamento das propostas, revelando-se como motivo insubsistente e incompatível com as disposições do Edital e da lei de regência, não sendo cabível a imposição aos licitantes da adoção de custos idênticos para componentes de diferentes serviços.
Rechaça, ainda, o argumento de jogo de planilha, devendo o Impetrado ter-lhe concedido prazo para adequação da planilha de composição dos custos unitários (item 11.4).
Com relação à não apresentação da composição 97629, referente ao item 5.2 (violando o item 11.1.6 do Edital), indica que houve mero erro de digitação, sendo esta descrita como 97529, ao invés de 97629, sem ensejar qualquer prejuízo para a indicação do preço unitário, tendo sido apresentada na Planilha de Composição de Custos Unitários da Impetrante, o que foi objeto de arguição em contrarrazões, de forma que sua desclassificação sob esse item afronta aos itens 11.3 e 11.3.4 do Edital.
Já quanto à não apresentação da escala salarial (descumprimento do item 11.1.6 do Edital), destaca que apresentou a Escala Salarial de Mão de Obra, conforme requerido no Edital, e que foi desconsiderada na sua desclassificação - embora se confunda com a Composição dos Encargos Sociais – que não foi exigida como documento autônomo, conforme item 11.1.6 do Edital, alegando que seguiu estritamente o roteiro/modelo oferecido.
Quanto à inobservância do Edital por parte da autoridade coatora e violação generalizada aos princípios da competitividade e razoabilidade, destaca o excesso de formalismo e restrição caráter competitivo do certame, citando julgados em reforço à sua tese, ressaltando a necessidade de aplicação do art. 43, § 3o da Lei n. 8.666/93.
Requer a concessão da liminar para determinar a classificação da sua proposta. Subsidiariamente, vindica que seja possibilitado à Impetrante a correção dos equívocos, sem alteração na planilha ou, ainda, que seja suspenso o certame e seus atos subsequentes (id. 65116454).
A análise da liminar foi postergada para a vinda das informações da autoridade acoimada coatora.
Manifestou-se, nessa oportunidade, o litisconsorte Consórcio LC Cuiabá (Lotufo Engenharia e Construções Ltda), que apontou a impossibilidade de correção de acolhimento das teses levantadas pelo Impetrante, uma vez que a pretendida correção resultaria em “jogo de planilhas”.
Ressalta que, conforme previsto no item 11.5, havendo divergência entre a Planilha de Preços e a Planilha de Composição de Preços Unitários, prevalecerão aqueles apresentados nesta última, o que resultará num acréscimo de R$ 109.928,84, o que é vedado no item 11.4 do Edital, conferindo legalidade à decisão administrativa que desclassificou a Impetrante.
Alude que a Impetrante deveria ter apresentado na inicial da Ação Mandamental a Planilha de Preço já corrigida, a fim de comprovar a violação a seu direito líquido e certo.
Quanto à divergência de valores para os mesmos materiais e mão de obra em composições de serviços distintos, em descumprimento ao Item 11.13 do edital, destaca que existem 21 categorias profissionais nas Composições de Preços Unitários que, embora refiram-se ao mesmo profissional, possuem preços diferentes nas diversas composições das quais fazem parte, sequer correspondendo ao valor previsto na tabela SINAPI, ocorrendo a mesma situação quanto aos insumos, o que afronta o item 11.13 do Edital.
Ao fim, alude que não houve a apresentação da composição 97629 referente ao item 5.2, em descumprimento ao item 11.1.6, assim como da escala salarial expressamente prevista no item 11.1.6.g do edital, que diverge da Planilha de Leis Sociais prevista no item 11.1.6.f.
Requer o indeferimento da inicial, ante a ausência de prova pré-constituída do alegado e inadequação da via eleita. Alternativamente, pleiteia o indeferimento da inicial e a denegação da segurança (id. 67060478).
A Procuradoria Geral do Estado, em petitório subscrito pelo Procurador do Estado, Dr. André Xavier Ferreira Pinto, apresentou as informações requeridas, destacando que o somatórios de falhas cometidas pelo Impetrante “juntas ou isoladamente são suficientes para rechaçar a habilitação da Impetrante”, rebatendo ponto a ponto as teses ventiladas na exordial, ante a imperiosa necessidade de observância de vinculação ao Edital licitatório, requerendo o reconhecimento do acerto da decisão apontada como coatora (id. 67228491).
É o relato do necessário.
Decido.
Para a concessão de liminar em sede de ação mandamental, necessária a demonstração conjunta do fumus boni iuris e do periculum in mora.
Em juízo de cognição sumária dos autos, constata-se que a desclassificação do Impetrante decorreu de uma série de apontamentos trazidos nos Recursos Administrativos interpostos pelas demais concorrentes, por não atender ao subitem 11.1.6, “g”, nos itens 11.4 e 11.13 (id. 65116450). A decisão administrativa desclassificou, ainda, a terceira concorrente, Consórcio Hospital Cuiabá.
Previa a Retificação do Edital de Concorrência n. 002/2020/SES (Processo n. 139230/2020), em referidos itens:
11.1.6 Na elaboração da proposta de preço, é necessário que a licitante apresente o valor unitário/global no mês-base do orçamento apresentado na planilha de referência, em moeda corrente nacional, incluindo todas as despesas diretas e indiretas necessárias à plena execução dos serviços/obra objeto da licitação atendendo aos seguintes itens:
a) Quadro Resumo de Preços,
b) Planilha Orçamentária sintética;
c) Planilha de composição de preços unitários;
d) Cronograma físico financeiro;
e) Detalhamento do BDI;
f) Planilha de Leis Sociais
g) Escala salarial de Mão de Obra.
11.3 Erros no preenchimento da planilha não constituem motivo para a desclassificação da proposta.
11.4 A planilha poderá ser ajustada pelo licitante, no prazo indicado pela Comissão, desde que não haja majoração do preço proposto.
11.13 Não serão consideradas PROPOSTAS DE PREÇOS com ofertas de vantagens não previstas neste Edital, nem com valores ou vantagens baseadas nas ofertas dos demais Licitantes, bem como serão desclassificadas aquelas que não atenderem ás especificações e exigências do Edital e de seus anexos e que apresentem omissões, irregularidades ou defeitos capazes de dificultar o julgamento.
De proêmio, observa-se que o ato acoimado coator, em princípio, não teria oportunizado à Impetrante a retificação dos erros materiais e de digitação apontados, conforme se infere da Ata de Julgamento da Proposta de Preço (id. 65106988), em afronta ao previsto no item 11.4 do Edital e ao esculpido no art. 43, §3o da Lei de Licitações:
Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:
(...)
§ 3o É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.
Nesse sentido, posicionou-se este Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO/ REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – PRELIMINAR DE ERROR IN PROCEDENDO – JULGAMENTO ULTRA PETITA – ACOLHIMENTO – DECOTE DO EXCESSO – DESCLASSIFICAÇÃO DE LICITANTE QUE APRESENTOU VALOR GLOBAL DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA – ERRO NO PREENCHIMENTO DA PLANILHA DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS – AUSÊNCIA DE OPORTUNIDADE PARA QUE PUDESSE RETIFICAR A PLANILHA SEM A MAJORAÇÃO DO VALOR – EDITAL PREVÊ EXPRESSAMENTE A POSSIBILIDADE DE READEQUAÇÃO DA PLANILHA DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS PARA FINS DE CORREÇÃO DE ERRO, DESDE QUE NÃO ALTERE SUA SUBSTÂNCIA – PREVISÃO LEGAL DO ART. 43, § 3o, DA LEI N. 8.666/93 – INDEVIDA DESCLASSIFICAÇÃO – PRECEDENTES DO STJ – CONCESSÃO DA SEGURANÇA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE, NOS TERMOS DA PRELIMINAR.
1. (...) Caracterizado o provimento ultra petita, não é necessário anular a sentença, basta que seja decotada a parte na qual a decisão se excedeu. Precedentes. (...) (AgRg no AREsp 153.754/PE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 4/9/2012, DJe 11/9/2012).
2. A eventual incorreção na planilha de custos e formação de preços constitui mera irregularidade e, superada posteriormente, sem alteração do preço global, não impede a habilitação, mormente quando o art. 43, § 3o, da Lei n. 8.666/93, prevê a possibilidade de diligência destinada a esclarecer ou complementar a instrução do procedimento.
3. Somente depois de oportunizada a correção, caso o licitante se negar a efetuá-la, é admitida a sua desclassificação do certame licitatório. (N.U 1004190-70.2018.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/05/2020, Publicado no DJE 01/06/2020)
Nesse ponto, a decisão administrativa poderia se apresentar, prima facie, desconstituída de razoabilidade.
Sob o mesmo prisma, quanto a não apresentação da composição 97629 (item 5.2), em que, a priori, ocorreu somente erro de digitação de um algarismo (97629 no lugar de 97529), denota-se excesso de formalismo da Comissão de Licitação, repudiada pelo entendimento jurisprudencial:
REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO - CONCORRÊNCIA PÚBLICA N. 008/2016 – CAPACIDADE TÉCNICA – ERRO MATERIAL DA DATA DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – EQUIVOCO QUE NÃO AFASTA A CAPACIDADE TÉCNICA APRESENTADA - EXCESSO DE FORMALISMO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVADO – SEGURANÇA CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.
1. A Administração aplicou formalismo exagerado ao desclassificar a Impetrante em razão do erro material constante na data da prestação de serviço emitido por terceiro, uma vez que a referida data não interfere na capacidade técnica exigida no edital, posto que os demais documentos comprovam a exigência requerida.
2. “A exigência excessiva, injustificada e desproporcional contraria a própria finalidade do procedimento licitatório, restringindo o número de concorrentes e prejudicando a escolha da melhor proposta”. (N.U 0000262-33.2015.8.11.0101, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 24/04/2017, Publicado no DJE 11/05/2017)
(N.U 1001747-06.2016.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/05/2020, Publicado no DJE 26/06/2020)
Todavia, diante das informações trazidas pela Procuradoria Geral do Estado e pelo litisconsorte, não é possível a concessão da liminar pretendida, conquanto permanecem injustificáveis e descumpridas as previsões contidas no edital, já que demonstrados divergências de valores para os mesmos materiais e mão de obra em composições de serviços distintos nas Composições de Preços Unitários, em afronta ao item 11.13 do Edital, assim como quanto à ausência de apresentação da Escala Salarial, expressamente requerida no item 11.1.6.g do Edital, totalmente diversa da Planilha de Leis Sociais, previstas em item diverso e específico (item 11.1.6.f), conforme supratranscrito.
Assim, considerando que a empresa Impetrante, em sede de cognição sumária, não atendeu aos ditames contidos no Edital licitatório, deixando de preencher todos os requisitos nele exigidos, ainda que tenha apresentado a melhor proposta, afasta a presunção do fumus boni iuris, requisito indispensável para a concessão da liminar pretendida.
Quanto à necessidade de observância de todos os dispositivos contidos no edital licitatórios, sob pena de afronta ao princípio da isonomia entre os licitantes, posicionaram-se as Câmaras de Direito Público deste Tribunal de Justiça:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO – CONCORRÊNCIA PÚBLICA PARA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA DE PUBLICIDADE – DOCUMENTOS APRESENTADOS PELA LICITANTE VENCEDORA – SUPOSTO DESCUMPRIMENTO DAS REGRAS ESTABELECIDAS EM EDITAL – IDENTIFICAÇÃO DA PROPOSTA –PRELIMINAR DE PRECLUSÃO – REJEIÇÃO – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONCEDIDA PARA SUSPENDER O CERTAME – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA VINCULAÇÃO AO EDITAL E ISONOMIA – CARACTERIZAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO – EFEITO SUSPENSIVO REVOGADO.
1. Não há preclusão para apreciação pelo Poder Judiciário de ilegalidades em procedimento licitatório, porquanto havendo arguição de descumprimento das exigências editalícias, sobretudo quanto à sua interpretação e consequente inobservância pelo ente público licitante, cabível seu enfrentamento na seara judicial, ainda que não se tenha exaurido a via administrativa.
2. É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que o edital é a lei do certame, e, enquanto instrumento convocatório, delimita as condições norteadoras dos atos da licitação, fixa o seu objeto de forma precisa e enumera os deveres e as garantias das partes interessadas, pois suas regras vinculam tanto a Administração quanto os licitantes.
3. Implica em ofensa aos princípios da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório, o descumprimento de exigência estabelecida em edital submetida a todos os licitantes, especialmente quanto caracteriza possível identificação da proposta, situação vedada pelo § 3o, do art. 3o, da Lei no 8.666/1993. (N.U 1007017-97.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/09/2020, Publicado no DJE 15/10/2020)
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – CONCORRÊNCIA - INABILITAÇÃO DE EMPRESA – LIMINAR INDEFERIDA – NÃO PREENCHIMENTO DE REQUISITOS EXIGIDOS NO EDITAL – PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL - FUMUS BONI IURIS NÃO CARACTERIZADO – DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
1. Para a concessão da medida liminar em sede de mandado de segurança imprescindível se faz a presença dos requisitos relativos ao fumus boni iuris e ao periculum in mora.
2.Verificada que a exigência contida no procedimento licitatório encontra espeque legal na lei regulamentadora (Lei n. 8.666/1993), resta patente a sua legalidade, o que afasta a possibilidade de intervenção judicial, sob pena de ingerência indevida no mérito administrativo.
3. Em decorrência do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, as previsões editalícias constituem lei tanto para os licitantes quanto para a Administração Pública.
4. Ausentes os requisitos para a concessão da liminar, a manutenção do seu indeferimento é medida impositiva. (N.U 1004820-04.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/05/2020, Publicado no DJE 19/06/2020)
Ante o exposto, INDEFIRO A LIMINAR.
Cumpra-se art. 7o, I e II da Lei n. 12.016/2019.
Após, colha-se o parecer da i. Procuradoria Geral de Justiça.
Cuiabá-MT, data da assinatura digital.
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora