Tribunal: TJMT
Processo: 0017438-21.2009.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-01

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE-PRESIDÊNCIA
Recurso Extraordinário interposto na Apelação Cível n. 0017438-21.2009.8.11.0041
RECORRENTE(s): DIGITAL TECNOLOGIA LTDA
RECORRIDO(s): ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Extraordinário interposto DIGITAL TECNOLOGIA LTDA com fundamento no artigo 102, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO assim ementado (ID 56685458):
“APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – TRIBUTÁRIO – ICMS – OPERAÇÃO REALIZADA MEDIANTE PRÉVIO CONTRATO DE COMODATO – COMPROVADO – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DE ICMS – SÚMULA 573 DO STF – INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DO ART. 4o DO RICMS/1989 – NORMA DE NATUREZA SECUNDÁRIA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DIRETA À CONSTITUIÇÃO – EXISTÊNCIA DE NOTAS FISCAIS NÃO RELACIONADAS AO CONTRATO DE COMODATO – RECURSO NÃO PROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. Nos termos da Súmula 573 do STF, “Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato”. “Para obter a isenção da incidência do ICMS, deve estar demonstrado que os bens elencados nas notas fiscais são oriundos de prévio contrato de comodato celebrado, circunstância que impede a conclusão de que eram destinados à circulação econômica”. (N.U 0017799-04.2010.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/03/2017, Publicado no DJE 22/03/2017). Não há que se falar em declaração de inexistência de ICMS para operações de comodato sem a devida comprovação. (TJMT –Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo – RAC n. 0017438-21.2009.8.11.0041, Relator MARCIO APARECIDO GUEDES, j. em 02/09/2020)”.
Alega ofensa aos artigos 150, I, 155, II, da CF ao argumento de que no presente caso o contrato dos autos se refere a comodato e por consequência há inexigibilidade de cobrança de ICMS.
Assevera que: “ (...) os referidos equipamentos cedidos à Recorrente também a título de comodato tratam -se de “suporte lateral para fixação de antena”, “power insert”, conectores etc., portanto , nitidamente indispensáveis para a prestação dos serviços de TV por assinatura ou até mesmo indispensáveis para a instalação dos bens descritos no item 1.1, muito embora não estivessem especificamente descritos nas “Condições Gerais de Credenciamento”, estavam, sim, previstos no contrato, conforme comprovaram os documentos juntados aos autos”.
Recurso tempestivo (ID 59457999)
Contrarrazões no ID (68253968)
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de repercussão geral
Não foi encontrado no Supremo Tribunal Federal tema afetado que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de repercussão geral no caso concreto, não incidindo, in casu, a previsão do art. 1.030, I, “a”, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Reexame de matéria fática (Súmula 279 do STF)
Nos termos do artigo 102, III, da Constituição Federal, a competência do Supremo Tribunal Federal restringe-se à aplicação e à uniformização da interpretação de normas constitucionais, não sendo possível o exame de fatos e provas, conforme dispõe a Súmula 279/STF.
A Recorrente alega violação aos artigos 150, I, 155, II, da CF ao argumento de que no presente caso o contrato dos autos se refere a comodato e por consequência há inexigibilidade de cobrança de ICMS.
Assevera que: “ (...) os referidos equipamentos cedidos à Recorrente também a título de comodato tratam -se de “suporte lateral para fixação de antena”, “power insert”, conectores etc., portanto , nitidamente indispensáveis para a prestação dos serviços de TV por assinatura ou até mesmo indispensáveis para a instalação dos bens descritos no item 1.1, muito embora não estivessem especificamente descritos nas “Condições Gerais de Credenciamento”, estavam, sim, previstos no contrato, conforme comprovaram os documentos juntados aos autos”.
Neste ponto, consignou-se no aresto recorrido que:
““ (...). Não há que se falar em declaração de inexistência de ICMS para operações de comodato sem a devida comprovação.
(...). Ocorre que, como bem elucidado pelo Juízo a quo, a Apelante não obteve êxito em comprovar que os bens elencados em todas as notas fiscais por ela colacionada são oriundos de prévio contrato de comodato celebrado, circunstância que impede a conclusão de que eram destinados à circulação econômica.
Com efeito, com o fito de resguardar o direito da Apelante, o Juízo a quo delimitou, no dispositivo da sentença, a inexigibilidade de ICMS sobre as operações com a empresa Sky Brasil Serviços Ltda. somente no que concerne aos produtos elencados no item 1.1 do contrato de comodato.
Vale ressaltar que esta E. Corte possui entendimento de que a não incidência do ICMS sobre operações de comodato deve estar resguardada em contrato hábil e comprovada por meio de suas notas fiscais
Neste sentido, embora a sentença tenha elucidado sobre a não incidência do ICMS sobre as operações de comodato, e contraposto a ausência de provas a justificar as operações alegadas pela Autora, a Apelada deixou de combater o ponto fulcral que a fez sucumbir.
Isto é, apenas reiterou acerca do direito confirmado pela sentença e não colacionou os documentos hábeis para a comprovação das operações alegadas. In casu, analisando os autos, constato que diversos DAR’s anexos englobam créditos de operações com outras empresas privadas, e não a SKY Brasil Serviços Ltda., enquanto várias notas fiscais descrevem produtos alheios ao item 1.1 do contrato de comodato, como “acoplador direcional”, “receptor novo”, “conector F RG-6 compressão”, “micro filtro adsl”, “kit novo cliente digital”, “kit sky 1o ponto estendido canal 3”, “diplexador standard”, entre muitos outros. Assim, entendo que a irresignação da Apelante com a sentença veio desprovido de qualquer novo documento ou argumento que possa alterar o desfecho da lide” (g.n.) (ID 56685458):
Logo, para rever o entendimento firmado no aresto sobre esse ponto, é necessário o exame do conjunto fático-probatório dos autos o que atrai o óbice sumular acima mencionado.
Confira-se:
“4. Não se aplica ao caso dos autos a majoração dos honorários prevista no art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, uma vez que não houve o arbitramento de honorários sucumbenciais pela Corte de origem”. (ARE 1.066.976 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 27.10.2017) “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS à EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS – ICMS. 1. Ausência de prequestionamento da matéria constitucional suscitada. Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 2. Preenchimento dos requisitos de certidão de dívida ativa. Análise de normas infraconstitucionais. Ofensa constitucional indireta. 3. Existência de contrato de comodato. Reexame de fatos e provas. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento”. (ARE 738.162 AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 30.8.2013) Desse modo, não se mostra possível verificar, no caso concreto, se houve violação ao entendimento firmado no âmbito da repercussão geral. Ante o exposto, torno sem efeito a decisão constante no eDOC 54, nego seguimento ao recurso. (RE 1215798, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Julgamento: 06/12/2019, Publicação: 11/12/2019)” (g.n.)
Dessa forma, sendo insuscetível de revisão os entendimentos do órgão fracionário deste Tribunal por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STF, o que obsta a admissão recursal.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso.
Publique-se. Cumpra-se.
Cuiabá/MT, 30 de novembro de 2020.
Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.
x
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE-PRESIDÊNCIA
Recurso Especial na Apelação Cível n. 0017438-21.2009.8.11.0041
RECORRENTE(s): DIGITAL TECNOLOGIA LTDA
RECORRIDO(s): ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Especial interposto por DIGITAL TECNOLOGIA LTDA com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão da SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO assim ementado (ID 56685458):
“APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – TRIBUTÁRIO – ICMS – OPERAÇÃO REALIZADA MEDIANTE PRÉVIO CONTRATO DE COMODATO – COMPROVADO – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DE ICMS – SÚMULA 573 DO STF – INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DO ART. 4o DO RICMS/1989 – NORMA DE NATUREZA SECUNDÁRIA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DIRETA À CONSTITUIÇÃO – EXISTÊNCIA DE NOTAS FISCAIS NÃO RELACIONADAS AO CONTRATO DE COMODATO – RECURSO NÃO PROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. Nos termos da Súmula 573 do STF, “Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato”. “Para obter a isenção da incidência do ICMS, deve estar demonstrado que os bens elencados nas notas fiscais são oriundos de prévio contrato de comodato celebrado, circunstância que impede a conclusão de que eram destinados à circulação econômica”. (N.U 0017799-04.2010.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/03/2017, Publicado no DJE 22/03/2017). Não há que se falar em declaração de inexistência de ICMS para operações de comodato sem a devida comprovação. (TJMT –Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo – RAC n. 0017438-21.2009.8.11.0041, Relator MARCIO APARECIDO GUEDES, j. em 02/09/2020)”.
A Recorrente alega violação aos artigos 579 do CC e 110 do CTN, além de divergência jurisprudencial, ao argumento de no presente caso o contrato dos autos se refere a comodato e por consequência não há inexigibilidade de cobrança de ICMS.
Assevera que: “ (...) os referidos equipamentos cedidos à Recorrente também a título de comodato tratam -se de “suporte lateral para fixação de antena”, “power insert”, conectores etc., portanto , nitidamente indispensáveis para a prestação dos serviços de TV por assinatura ou até mesmo indispensáveis para a instalação dos bens descritos no item 1.1, muito embora não estivessem especificamente descritos nas “Condições Gerais de Credenciamento”, estavam, sim, previstos no contrato, conforme comprovaram os documentos juntados aos autos”.
Recurso tempestivo (ID 59457999)
Contrarrazões no ID 68253962.
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos, não incidindo, in casu, a previsão do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do artigo 105, III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, pois, o exame de matéria fático-probatória, ex vi Súmula 7/STJ.
A Recorrente alega violação aos artigos 579 do CC e 110 do CTN, ao argumento de no presente caso o contrato dos autos se refere a comodato e por consequência há inexigibilidade de cobrança de ICMS.
Assevera que: “ (...) os referidos equipamentos cedidos à Recorrente também a título de comodato tratam -se de “suporte lateral para fixação de antena”, “power insert”, conectores etc., portanto , nitidamente indispensáveis para a prestação dos serviços de TV por assinatura ou até mesmo indispensáveis para a instalação dos bens descritos no item 1.1, muito embora não estivessem especificamente descritos nas “Condições Gerais de Credenciamento”, estavam, sim, previstos no contrato, conforme comprovaram os documentos juntados aos autos”.
Neste ponto, consignou-se no aresto recorrido que:
“ (...). Não há que se falar em declaração de inexistência de ICMS para operações de comodato sem a devida comprovação.
(...). Ocorre que, como bem elucidado pelo Juízo a quo, a Apelante não obteve êxito em comprovar que os bens elencados em todas as notas fiscais por ela colacionada são oriundos de prévio contrato de comodato celebrado, circunstância que impede a conclusão de que eram destinados à circulação econômica.
Com efeito, com o fito de resguardar o direito da Apelante, o Juízo a quo delimitou, no dispositivo da sentença, a inexigibilidade de ICMS sobre as operações com a empresa Sky Brasil Serviços Ltda. somente no que concerne aos produtos elencados no item 1.1 do contrato de comodato.
Vale ressaltar que esta E. Corte possui entendimento de que a não incidência do ICMS sobre operações de comodato deve estar resguardada em contrato hábil e comprovada por meio de suas notas fiscais
Neste sentido, embora a sentença tenha elucidado sobre a não incidência do ICMS sobre as operações de comodato, e contraposto a ausência de provas a justificar as operações alegadas pela Autora, a Apelada deixou de combater o ponto fulcral que a fez sucumbir.
Isto é, apenas reiterou acerca do direito confirmado pela sentença e não colacionou os documentos hábeis para a comprovação das operações alegadas. In casu, analisando os autos, constato que diversos DAR’s anexos englobam créditos de operações com outras empresas privadas, e não a SKY Brasil Serviços Ltda., enquanto várias notas fiscais descrevem produtos alheios ao item 1.1 do contrato de comodato, como “acoplador direcional”, “receptor novo”, “conector F RG-6 compressão”, “micro filtro adsl”, “kit novo cliente digital”, “kit sky 1o ponto estendido canal 3”, “diplexador standard”, entre muitos outros. Assim, entendo que a irresignação da Apelante com a sentença veio desprovido de qualquer novo documento ou argumento que possa alterar o desfecho da lide” (g.n.) (ID 56685458)
Logo, para rever o entendimento firmado pela Câmara sobre esse ponto, é necessário o exame de fatos e provas, o que atrai o óbice sumular acima mencionado.
Confira-se:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. CREDITAMENTO. BENS DO ATIVO PERMANENTE, CEDIDOS EM COMODATO. EMPRESA QUE PRESTA SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL. CESSÃO DE APARELHOS CELULARES, EM REGIME DE COMODATO. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 568/STJ E ART.253, PARÁGRAFO ÚNICO, II, C, DO RISTJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
I. (...). II. Na forma da jurisprudência, podem ser objeto de creditamento de ICMS os bens adquiridos com a finalidade de integrar o ativo permanente da sociedade empresária, ainda que posteriormente sejam cedidos a terceiros em regime de comodato, desde que se refiram a mercadorias ou serviços inerentes à atividade do estabelecimento.Nesse sentido: STJ, RMS 24.911/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/08/2012; REsp 1.307.876/SP, Rel.Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/02/2013.
III. A propósito, dispõe a Súmula 573/STF: "Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato".
IV. Na hipótese, a empresa ora agravada - que tem por objeto social a prestação de serviços de telefonia móvel pessoal - adquiriu bens para seu ativo permanente, ou seja, aparelhos celulares, que foram cedidos, em regime de comodato, a determinados clientes. Essa operação não enseja transferência de propriedade, assim como não caracteriza circulação econômica de mercadoria, a ensejar recolhimento de ICMS. Ademais, prescinde do reexame de provas, a atrair o óbice da Súmula 7/STJ, concluir, no caso, que os bens cedidos relacionam-se com as atividades de prestação de serviços de telecomunicações que a parte agravada desenvolve, tal como demonstrado pela sentença.
V. (...).
VI. Agravo interno improvido.(AgInt no AREsp 748.359/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 16/11/2017)” (g.n.).
Registre-se que está prejudicada a análise dos pressupostos de admissibilidade pertinentes à alínea “c” (art. 105, III, CF), diante da aplicação do verbete sumular 7 do STJ.
A propósito:
“PROCESSUAL CIVIL. FIXAÇÃO IRRISÓRIA DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. DIVERGÊNCIA PREJUDICADA.
(...)2. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o quantum da verba honorária, em razão da sucumbência processual, está sujeito a critérios de valoração delineados na lei processual. Sua fixação é ato próprio dos juízos das Instâncias ordinárias, e só pode ser alterada em Recurso Especial quando tratar de valor irrisório ou exorbitante, o que não se configura.
3. Dessa forma, modificar o entendimento proferido pelo aresto confrontado implica reexame da matéria fático-probatória, o que é obstado ao STJ, conforme sua Súmula 7: ‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial’.
4. A análise do dissídio jurisprudencial fica prejudicada, em virtude da aplicação da Súmula 7 do STJ, porquanto não é possível encontrar similitude fática entre o acórdão combatido e os arestos paradigmas, uma vez que as conclusões díspares ocorreram não em razão de entendimentos diversos, mas de fatos, provas e circunstâncias específicas do caso concreto.
5. Recurso Especial não conhecido”. (REsp 1765987/TO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2018, DJe 23/11/2018). (g.n.)
Dessa forma, sendo insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso.
Publique-se. Cumpra-se.
Cuiabá/MT, 30 de novembro de 2020.
Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.
x

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE-PRESIDÊNCIA
Recurso Extraordinário interposto na Apelação Cível n. 0017438-21.2009.8.11.0041
RECORRENTE(s): DIGITAL TECNOLOGIA LTDA
RECORRIDO(s): ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Extraordinário interposto DIGITAL TECNOLOGIA LTDA com fundamento no artigo 102, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO assim ementado (ID 56685458):
“APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – TRIBUTÁRIO – ICMS – OPERAÇÃO REALIZADA MEDIANTE PRÉVIO CONTRATO DE COMODATO – COMPROVADO – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DE ICMS – SÚMULA 573 DO STF – INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DO ART. 4o DO RICMS/1989 – NORMA DE NATUREZA SECUNDÁRIA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DIRETA À CONSTITUIÇÃO – EXISTÊNCIA DE NOTAS FISCAIS NÃO RELACIONADAS AO CONTRATO DE COMODATO – RECURSO NÃO PROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. Nos termos da Súmula 573 do STF, “Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato”. “Para obter a isenção da incidência do ICMS, deve estar demonstrado que os bens elencados nas notas fiscais são oriundos de prévio contrato de comodato celebrado, circunstância que impede a conclusão de que eram destinados à circulação econômica”. (N.U 0017799-04.2010.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/03/2017, Publicado no DJE 22/03/2017). Não há que se falar em declaração de inexistência de ICMS para operações de comodato sem a devida comprovação. (TJMT –Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo – RAC n. 0017438-21.2009.8.11.0041, Relator MARCIO APARECIDO GUEDES, j. em 02/09/2020)”.
Alega ofensa aos artigos 150, I, 155, II, da CF ao argumento de que no presente caso o contrato dos autos se refere a comodato e por consequência há inexigibilidade de cobrança de ICMS.
Assevera que: “ (...) os referidos equipamentos cedidos à Recorrente também a título de comodato tratam -se de “suporte lateral para fixação de antena”, “power insert”, conectores etc., portanto , nitidamente indispensáveis para a prestação dos serviços de TV por assinatura ou até mesmo indispensáveis para a instalação dos bens descritos no item 1.1, muito embora não estivessem especificamente descritos nas “Condições Gerais de Credenciamento”, estavam, sim, previstos no contrato, conforme comprovaram os documentos juntados aos autos”.
Recurso tempestivo (ID 59457999)
Contrarrazões no ID (68253968)
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de repercussão geral
Não foi encontrado no Supremo Tribunal Federal tema afetado que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de repercussão geral no caso concreto, não incidindo, in casu, a previsão do art. 1.030, I, “a”, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Reexame de matéria fática (Súmula 279 do STF)
Nos termos do artigo 102, III, da Constituição Federal, a competência do Supremo Tribunal Federal restringe-se à aplicação e à uniformização da interpretação de normas constitucionais, não sendo possível o exame de fatos e provas, conforme dispõe a Súmula 279/STF.
A Recorrente alega violação aos artigos 150, I, 155, II, da CF ao argumento de que no presente caso o contrato dos autos se refere a comodato e por consequência há inexigibilidade de cobrança de ICMS.
Assevera que: “ (...) os referidos equipamentos cedidos à Recorrente também a título de comodato tratam -se de “suporte lateral para fixação de antena”, “power insert”, conectores etc., portanto , nitidamente indispensáveis para a prestação dos serviços de TV por assinatura ou até mesmo indispensáveis para a instalação dos bens descritos no item 1.1, muito embora não estivessem especificamente descritos nas “Condições Gerais de Credenciamento”, estavam, sim, previstos no contrato, conforme comprovaram os documentos juntados aos autos”.
Neste ponto, consignou-se no aresto recorrido que:
““ (...). Não há que se falar em declaração de inexistência de ICMS para operações de comodato sem a devida comprovação.
(...). Ocorre que, como bem elucidado pelo Juízo a quo, a Apelante não obteve êxito em comprovar que os bens elencados em todas as notas fiscais por ela colacionada são oriundos de prévio contrato de comodato celebrado, circunstância que impede a conclusão de que eram destinados à circulação econômica.
Com efeito, com o fito de resguardar o direito da Apelante, o Juízo a quo delimitou, no dispositivo da sentença, a inexigibilidade de ICMS sobre as operações com a empresa Sky Brasil Serviços Ltda. somente no que concerne aos produtos elencados no item 1.1 do contrato de comodato.
Vale ressaltar que esta E. Corte possui entendimento de que a não incidência do ICMS sobre operações de comodato deve estar resguardada em contrato hábil e comprovada por meio de suas notas fiscais
Neste sentido, embora a sentença tenha elucidado sobre a não incidência do ICMS sobre as operações de comodato, e contraposto a ausência de provas a justificar as operações alegadas pela Autora, a Apelada deixou de combater o ponto fulcral que a fez sucumbir.
Isto é, apenas reiterou acerca do direito confirmado pela sentença e não colacionou os documentos hábeis para a comprovação das operações alegadas. In casu, analisando os autos, constato que diversos DAR’s anexos englobam créditos de operações com outras empresas privadas, e não a SKY Brasil Serviços Ltda., enquanto várias notas fiscais descrevem produtos alheios ao item 1.1 do contrato de comodato, como “acoplador direcional”, “receptor novo”, “conector F RG-6 compressão”, “micro filtro adsl”, “kit novo cliente digital”, “kit sky 1o ponto estendido canal 3”, “diplexador standard”, entre muitos outros. Assim, entendo que a irresignação da Apelante com a sentença veio desprovido de qualquer novo documento ou argumento que possa alterar o desfecho da lide” (g.n.) (ID 56685458):
Logo, para rever o entendimento firmado no aresto sobre esse ponto, é necessário o exame do conjunto fático-probatório dos autos o que atrai o óbice sumular acima mencionado.
Confira-se:
“4. Não se aplica ao caso dos autos a majoração dos honorários prevista no art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, uma vez que não houve o arbitramento de honorários sucumbenciais pela Corte de origem”. (ARE 1.066.976 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 27.10.2017) “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS à EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS – ICMS. 1. Ausência de prequestionamento da matéria constitucional suscitada. Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 2. Preenchimento dos requisitos de certidão de dívida ativa. Análise de normas infraconstitucionais. Ofensa constitucional indireta. 3. Existência de contrato de comodato. Reexame de fatos e provas. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento”. (ARE 738.162 AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 30.8.2013) Desse modo, não se mostra possível verificar, no caso concreto, se houve violação ao entendimento firmado no âmbito da repercussão geral. Ante o exposto, torno sem efeito a decisão constante no eDOC 54, nego seguimento ao recurso. (RE 1215798, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Julgamento: 06/12/2019, Publicação: 11/12/2019)” (g.n.)
Dessa forma, sendo insuscetível de revisão os entendimentos do órgão fracionário deste Tribunal por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STF, o que obsta a admissão recursal.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso.
Publique-se. Cumpra-se.
Cuiabá/MT, 30 de novembro de 2020.
Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.
x
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE-PRESIDÊNCIA
Recurso Especial na Apelação Cível n. 0017438-21.2009.8.11.0041
RECORRENTE(s): DIGITAL TECNOLOGIA LTDA
RECORRIDO(s): ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Especial interposto por DIGITAL TECNOLOGIA LTDA com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão da SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO assim ementado (ID 56685458):
“APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – TRIBUTÁRIO – ICMS – OPERAÇÃO REALIZADA MEDIANTE PRÉVIO CONTRATO DE COMODATO – COMPROVADO – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DE ICMS – SÚMULA 573 DO STF – INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DO ART. 4o DO RICMS/1989 – NORMA DE NATUREZA SECUNDÁRIA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DIRETA À CONSTITUIÇÃO – EXISTÊNCIA DE NOTAS FISCAIS NÃO RELACIONADAS AO CONTRATO DE COMODATO – RECURSO NÃO PROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. Nos termos da Súmula 573 do STF, “Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato”. “Para obter a isenção da incidência do ICMS, deve estar demonstrado que os bens elencados nas notas fiscais são oriundos de prévio contrato de comodato celebrado, circunstância que impede a conclusão de que eram destinados à circulação econômica”. (N.U 0017799-04.2010.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/03/2017, Publicado no DJE 22/03/2017). Não há que se falar em declaração de inexistência de ICMS para operações de comodato sem a devida comprovação. (TJMT –Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo – RAC n. 0017438-21.2009.8.11.0041, Relator MARCIO APARECIDO GUEDES, j. em 02/09/2020)”.
A Recorrente alega violação aos artigos 579 do CC e 110 do CTN, além de divergência jurisprudencial, ao argumento de no presente caso o contrato dos autos se refere a comodato e por consequência não há inexigibilidade de cobrança de ICMS.
Assevera que: “ (...) os referidos equipamentos cedidos à Recorrente também a título de comodato tratam -se de “suporte lateral para fixação de antena”, “power insert”, conectores etc., portanto , nitidamente indispensáveis para a prestação dos serviços de TV por assinatura ou até mesmo indispensáveis para a instalação dos bens descritos no item 1.1, muito embora não estivessem especificamente descritos nas “Condições Gerais de Credenciamento”, estavam, sim, previstos no contrato, conforme comprovaram os documentos juntados aos autos”.
Recurso tempestivo (ID 59457999)
Contrarrazões no ID 68253962.
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos, não incidindo, in casu, a previsão do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do artigo 105, III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, pois, o exame de matéria fático-probatória, ex vi Súmula 7/STJ.
A Recorrente alega violação aos artigos 579 do CC e 110 do CTN, ao argumento de no presente caso o contrato dos autos se refere a comodato e por consequência há inexigibilidade de cobrança de ICMS.
Assevera que: “ (...) os referidos equipamentos cedidos à Recorrente também a título de comodato tratam -se de “suporte lateral para fixação de antena”, “power insert”, conectores etc., portanto , nitidamente indispensáveis para a prestação dos serviços de TV por assinatura ou até mesmo indispensáveis para a instalação dos bens descritos no item 1.1, muito embora não estivessem especificamente descritos nas “Condições Gerais de Credenciamento”, estavam, sim, previstos no contrato, conforme comprovaram os documentos juntados aos autos”.
Neste ponto, consignou-se no aresto recorrido que:
“ (...). Não há que se falar em declaração de inexistência de ICMS para operações de comodato sem a devida comprovação.
(...). Ocorre que, como bem elucidado pelo Juízo a quo, a Apelante não obteve êxito em comprovar que os bens elencados em todas as notas fiscais por ela colacionada são oriundos de prévio contrato de comodato celebrado, circunstância que impede a conclusão de que eram destinados à circulação econômica.
Com efeito, com o fito de resguardar o direito da Apelante, o Juízo a quo delimitou, no dispositivo da sentença, a inexigibilidade de ICMS sobre as operações com a empresa Sky Brasil Serviços Ltda. somente no que concerne aos produtos elencados no item 1.1 do contrato de comodato.
Vale ressaltar que esta E. Corte possui entendimento de que a não incidência do ICMS sobre operações de comodato deve estar resguardada em contrato hábil e comprovada por meio de suas notas fiscais
Neste sentido, embora a sentença tenha elucidado sobre a não incidência do ICMS sobre as operações de comodato, e contraposto a ausência de provas a justificar as operações alegadas pela Autora, a Apelada deixou de combater o ponto fulcral que a fez sucumbir.
Isto é, apenas reiterou acerca do direito confirmado pela sentença e não colacionou os documentos hábeis para a comprovação das operações alegadas. In casu, analisando os autos, constato que diversos DAR’s anexos englobam créditos de operações com outras empresas privadas, e não a SKY Brasil Serviços Ltda., enquanto várias notas fiscais descrevem produtos alheios ao item 1.1 do contrato de comodato, como “acoplador direcional”, “receptor novo”, “conector F RG-6 compressão”, “micro filtro adsl”, “kit novo cliente digital”, “kit sky 1o ponto estendido canal 3”, “diplexador standard”, entre muitos outros. Assim, entendo que a irresignação da Apelante com a sentença veio desprovido de qualquer novo documento ou argumento que possa alterar o desfecho da lide” (g.n.) (ID 56685458)
Logo, para rever o entendimento firmado pela Câmara sobre esse ponto, é necessário o exame de fatos e provas, o que atrai o óbice sumular acima mencionado.
Confira-se:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. CREDITAMENTO. BENS DO ATIVO PERMANENTE, CEDIDOS EM COMODATO. EMPRESA QUE PRESTA SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL. CESSÃO DE APARELHOS CELULARES, EM REGIME DE COMODATO. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 568/STJ E ART.253, PARÁGRAFO ÚNICO, II, C, DO RISTJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
I. (...). II. Na forma da jurisprudência, podem ser objeto de creditamento de ICMS os bens adquiridos com a finalidade de integrar o ativo permanente da sociedade empresária, ainda que posteriormente sejam cedidos a terceiros em regime de comodato, desde que se refiram a mercadorias ou serviços inerentes à atividade do estabelecimento.Nesse sentido: STJ, RMS 24.911/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/08/2012; REsp 1.307.876/SP, Rel.Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/02/2013.
III. A propósito, dispõe a Súmula 573/STF: "Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato".
IV. Na hipótese, a empresa ora agravada - que tem por objeto social a prestação de serviços de telefonia móvel pessoal - adquiriu bens para seu ativo permanente, ou seja, aparelhos celulares, que foram cedidos, em regime de comodato, a determinados clientes. Essa operação não enseja transferência de propriedade, assim como não caracteriza circulação econômica de mercadoria, a ensejar recolhimento de ICMS. Ademais, prescinde do reexame de provas, a atrair o óbice da Súmula 7/STJ, concluir, no caso, que os bens cedidos relacionam-se com as atividades de prestação de serviços de telecomunicações que a parte agravada desenvolve, tal como demonstrado pela sentença.
V. (...).
VI. Agravo interno improvido.(AgInt no AREsp 748.359/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 16/11/2017)” (g.n.).
Registre-se que está prejudicada a análise dos pressupostos de admissibilidade pertinentes à alínea “c” (art. 105, III, CF), diante da aplicação do verbete sumular 7 do STJ.
A propósito:
“PROCESSUAL CIVIL. FIXAÇÃO IRRISÓRIA DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. DIVERGÊNCIA PREJUDICADA.
(...)2. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o quantum da verba honorária, em razão da sucumbência processual, está sujeito a critérios de valoração delineados na lei processual. Sua fixação é ato próprio dos juízos das Instâncias ordinárias, e só pode ser alterada em Recurso Especial quando tratar de valor irrisório ou exorbitante, o que não se configura.
3. Dessa forma, modificar o entendimento proferido pelo aresto confrontado implica reexame da matéria fático-probatória, o que é obstado ao STJ, conforme sua Súmula 7: ‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial’.
4. A análise do dissídio jurisprudencial fica prejudicada, em virtude da aplicação da Súmula 7 do STJ, porquanto não é possível encontrar similitude fática entre o acórdão combatido e os arestos paradigmas, uma vez que as conclusões díspares ocorreram não em razão de entendimentos diversos, mas de fatos, provas e circunstâncias específicas do caso concreto.
5. Recurso Especial não conhecido”. (REsp 1765987/TO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2018, DJe 23/11/2018). (g.n.)
Dessa forma, sendo insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso.
Publique-se. Cumpra-se.
Cuiabá/MT, 30 de novembro de 2020.
Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.
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