Tribunal: TJMT
Processo: 1018875-23.2020.8.11.0000
Classe: Criminal
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2020-09-28
Data de publicação: 2020-09-28

Ementa:
HABEAS CORPUS No 1018875-23.2020.811.0000 - COMARCA DE BARRA DO GARÇAS/MT
PACIENTE:
WALTER MACHADO DE ALMEIDA
VISTOS,
Com apoio no artigo 5o, inciso LXVIII, da Carta Magna e nos artigos 647 e seguintes da Lei Instrumental Penal foi impetrado habeas corpus liberatório em favor de Walter Machado de Almeida, qualificado, quem estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato emanado da autoridade judiciária da Segunda Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT.
Aduz o impetrante que o beneficiário foi preso em flagrante delito em 28 de agosto de 2020, pela prática, em tese, dos delitos de lesão corporal, ameaça e cárcere privado, em âmbito doméstico.
Alega-se que ao receber a comunicação do flagrante, o MM. Juíz decretou a prisão preventiva de ofício, sem comunicar a Defensoria Pública e sem apresentar fundamentação concreta, baseando-se, exclusivamente, na descrição de elementares dos tipos penais supostamente violados.
Salienta que o decreto de prisão preventiva de ofício, na fase inquisitiva, viola a legislação vigente (pacote anticrime) gerando nulidade da decisão, ante a violação do princípio da legalidade e da homogeneidade.
Assegura que não houve violação às medidas protetivas decretadas, e que diante da atual situação da pandemia (corona vírus), a prisão preventiva só pode ser decretada em situações excepcionalíssimas, sendo, no presente caso, suficientes a aplicação das medidas cautelares alternativas.
Por tais razões, pede a concessão da ordem, liminarmente inclusive, para que seja revogada a prisão preventiva do paciente, com ou sem aplicação de medidas diversas, confirmando a ordem no mérito. (Id. 56926494). Juntou documentos (Id. 52946496).
Com o fim de subsidiar a decisão desta relatoria, foram solicitadas informações à autoridade indigitada coatora (Id. 57402494). Informações juntadas (Id. 57442456).
RELATADO O NECESSÁRIO.
Conforme relatado, trata-se de habeas corpus impetrado habeas corpus liberatório em favor de Walter Machado de Almeida, qualificado, quem estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato emanado da autoridade judiciária da Segunda Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT.
É cediço que a concessão de liminar em habeas corpus é medida excepcional, cabível apenas em casos de manifesta ilegalidade a ser comprovada de plano e importa salientar que, diante de um juízo de cognição sumária que norteia as decisões liminares, mesclam-se os requisitos da urgência da decisão e a impossibilidade de aprofundamento analítico do fato penalmente relevante.
A autoridade judiciária homologou a prisão em flagrante e converteu-o em prisão preventiva, nos seguintes termos:
(...) Vistos.
Trata-se de auto de prisão em flagrante de WALTER MACHADO DE ALMEIDA, pela prática, em tese, das infrações penais tipificadas nos artigos 129, §9°, 147 e 148, todos do CP, com as implicações da Lei 11.340/06.
Manifesto que a audiência de custódia não será realizada pois os fóruns se encontram fechados, por conta da pandemia de covid 19.
A prisão foi efetuada nos termos do artigo 302 do Código de Processo Penal, sendo que o flagrante está formalmente perfeito, com os depoimentos do condutor, da testemunha e também com o interrogatório. Os termos foram assinados por todos e no auto também consta as advertências legais relativas aos direitos constitucionais do conduzido, bem como a nota de culpa.
Não observo neste feito hipótese de relaxamento, conforme artigo 5o, LXV, da Constituição da República, razão pela qual HOMOLOGO o auto de prisão em flagrante.
Em que pese a orientação contida no artigo 8°-A da Recomendação 62/2020-CNJ, deixo de colher a manifestação das partes, uma vez que não compete a tal órgão legislar sobre normas de processo penal. Conforme previsão do art. 22, I, da CF/88, é de competência privativa da União legislar sobre normas processuais, sendo, portanto, a normativa em citada, inconstitucional.
Passo à análise do fummus comissi delicti e do periculum libertatis.
A vítima declarou que convive com o preso desde abril do presente ano, relatando que no início o relacionamento era harmonioso, sendo que após o implicado ter tomado conhecimento de que a vítima teria recebido parte de uma fazenda de seu ex-marido, teria passado a controlar sua vida, clonando seus aplicativos de redes sociais, impedindo-a de ter livre contato com familiares e, inclusive, proibindo-a de sair de casa. A motivação do agressor seria o interesse em seu patrimônio, além de ciúmes. A vítima foi encontrada no apartamento em que convivia com o increpado, por policiais civis que foram acionados por terceiros. Inicialmente, ambos negaram qualquer conduta delituosa, no entanto, posteriormente, já distante do custodiado e acompanhada por advogada, a vítima relatou ter sido agredida e ameaçada por este há tempos, que a mantém reclusa em casa sem permitir-lhe contato com o ambiente externo sem supervisão e até mesmo do contato virtual ou telefônico com familiares e amigos. O preso estaria a viver às suas custas, utilizando do limite de seu cartão de crédito, inclusive tendo lhe tirado todos cartões, cheques e dinheiro. Afirma que o autuado lhe ameaça de morte, estendo as ameaças aos seus familiares, detalhando eventuais condutas de tortura e dor que impingiria à família da vítima, caso fosse prejudicado de qualquer modo. Narra que em dada ocasião o preso teria lhe obrigado a segurar uma faca contra seu próprio pescoço, impondo terror psicológico à vítima, aduzindo que a mataria e simularia um homicídio. A vítima revela possuir efetivo temor da pessoa do agressor, tanto por sua integridade como de seus familiares.
Destaco as fotografias da vítima, donde extrai-se, com facilidade, a existência de lesões corporais na região dos olhos da vítima, tendo esta indicado o custodiado como autor de tais agressões.
Relevante mencionar que inexiste cautelar diversa da prisão que seja suficiente no presente caso, afinal, mesmo se lhe fosse determinado o monitoramento eletrônico, a cautelar diversa da prisão mais gravosa que existe, ainda assim o custodiado poderia cometer outro crime contra a vítima.
Ora, o custodiado mantém a vítima em cárcere privado, agredindo-a verbal e fisicamente, impondo-lhe privação de contato com familiares e amigos. Isso, proferindo constantes ameaças em desfavor da vítima, prometendo lhe causar mal injusto e grave, detalhando possíveis condutas delitivas que revelam sua preocupação em não ser responsabilizado, esquivando-se da ação estatal. Percebe-se que não se trata de apenas uma discussão, mas sim verdadeiro risco à integridade física da vítima.
Por fim, a recomendação 62 não vincula este juízo, sendo apenas recomendação. E o fato do crime ser punido por detenção não impede a decretação da prisão preventiva, nos termos do artigo 12-C, §2o da lei 11.340.
O artigo 310 do CPP prevê que: Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: (...) II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão;
Ressalto ainda que a jurisprudência do E. STJ (Jurisprudência em Teses – Edição N° 120 – Enunciado 10) afirma que: Não há nulidade na hipótese em que o magistrado, de ofício, sem prévia provocação da autoridade policial ou do órgão ministerial, converte a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP.
Ou seja, no presente caso, este magistrado não se encontra a decretar a prisão preventiva, caso em que se faria necessária a representação da autoridade policial ou o requerimento do Ministério Público, nos termos do artigo 311 do CPP. Neste o que poderá ocorrer é a conversão da prisão em flagrante em preventiva, conforme reza o artigo 310 do CPP.
Saliento ainda a Lei n. 13.824 incluiu na Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340) o artigo 12-C que dispõe no §2o que nos casos de risco à integridade física da ofendida ou à efetividade da medida protetiva de urgência, não será concedida liberdade provisória.
Tenho que, se o custodiado constantemente agride e ameaça a vítima com intuito de lhe causar mal injusto e grave, mantendo-a presa dentro do apartamento em que convivem, a liberdade do increpado configura evidente perigo à esta, implica risco à integridade física da ofendida (§2o do artigo 12-C da lei Maria da Penha).
Aliado às colocações acima expostas, transcrevo ainda o entendimento de Fernando Capez a respeito da garantia da ordem pública, “A brutalidade do delito provoca comoção no meio social, gerando sensação de impunidade e descrédito pela demora da prestação jurisdicional, de tal forma que, havendo o fumus boni iures, não convém aguardar até o trânsito em julgado para só então prender o indivíduo.”. (CAPEZ, 2009, p. 279).
Pertinente ressaltar que a prática aventada do descumprimento de medidas protetivas, capitulado no art. 24-A da Lei 11.340/06, preenchendo requisito de admissão da conversão da prisão flagrancial em preventiva (Art. 313, III, CPP).
Feitas tais considerações tenho que no presente caso a prisão em flagrante deve ser convertida em preventiva, ainda mais considerando que o artigo 12-C, §2o da lei 11.340 veda a concessão da liberdade provisória.
Diante do exposto, objetivando garantir a segurança da vítima, com fundamento nos artigos 310, II e 312, ambos do CPP e ainda considerando o artigo art. 12-C, §2o da lei 11.340, converto a prisão em flagrante em PRISÃO PREVENTIVA.
Serve a presente decisão como MANDADO DE PRISÃO.” (Id. 56926496).
Primeiramente, observa-se que a autoridade judiciária indigitada coatora, ao converte a prisão em flagrante em preventiva, consignou que estão presentes a materialidade e indícios suficientes de autoria referente aos delitos imputados (fumus commissi delicti), e entendeu necessária a adoção da medida cautelar para a garantia da ordem pública e para proteger a integridade física e emocional da vítima, pois trata-se de crime praticado mediante emprego de violência (lesão corporal, cárcere privado e ameaça), tendo o paciente, em tese, mantido a vítima em cárcere privado, agredindo-a verbal e fisicamente, impondo-lhe a privação de contato com familiares e amigos, proferindo constantes ameaças em seu desfavor, prometendo lhe causar mal injusto e grave, sendo necessário a segregação, diante do estado de insegurança, de intranquilidade e de impunidade.
Todavia, nota-se pelas informações da autoridade coatora que a prisão em flagrante do beneficiário foi convertida em preventiva de ofício pelo juiz de primeiro grau, sem prévia manifestação do Ministério Público ou da Autoridade Policial.
Vale ressaltar que anteriormente o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, era no sentido de que o art. 310, inc. II, do CPP, autorizava que o juiz coator, ao receber o auto de prisão em flagrante, e verificando a existência dos pressupostos do art. 312, do CPP, convertesse a prisão em flagrante em prisão preventiva. Vejamos:
“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDADO RECEIO DE REITERAÇÃO DELITIVA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE POSSÍVEL PENA A SER APLICADA. EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. NULIDADE SUPERADA. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO. INOCORRÊNCIA. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. PEDIDO DE EXTENSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICO-PROCESSUAL ENTRE AS PARTES. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. NÃO CABIMENTO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. (...) V - Quanto à alegação de constrangimento ilegal, em razão da prisão preventiva ter sido decretada de ofício, verifica-se que o MM. Magistrado de primeiro grau determinou a segregação cautelar do ora recorrente em estreita observância ao art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal, sendo assim, não há que se falar em constrangimento ilegal diante da decretação da prisão preventiva do recorrente, vez que resultante de expressa determinação legal. (...) Recurso ordinário desprovido. (RHC 121.791/RS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 28/02/2020)”
Contudo, conforme recente entendimento do Supremo Tribunal Federal, o art. 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o art. 282, §2o e 311 do mesmo Códex, desta forma tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva, não deve ser feita “ex offico” pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial, in verbis:
“EMENTA: 1. “Habeas corpus”. Audiência de custódia (ou de apresentação) não realizada. A realização da audiência de custódia (ou de apresentação) como direito subjetivo da pessoa submetida a prisão cautelar. Direito fundamental reconhecido pela Convenção Americana de Direitos Humanos (Artigo 7, n. 5) e pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 9, n. 3). Reconhecimento jurisdicional, pelo Supremo Tribunal Federal (ADPF 347-MC/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO), da imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação) como expressão do dever do Estado brasileiro de cumprir, fielmente, os compromissos assumidos na ordem internacional. “Pacta sunt servanda”: cláusula geral de observância e execução dos tratados internacionais (Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, Artigo 26). Previsão da audiência de custódia (ou de apresentação) no ordenamento positivo doméstico (Lei no 13.964/2019 e Resolução CNJ no 213/2015). Inadmissibilidade da não realização desse ato, ressalvada motivação idônea (Recomendação CNJ no 62/2020, art. 8o, “caput”), sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-lo (CPP, art. 310, § 3o, na redação dada pela Lei no 13.964/2019).
– Toda pessoa que sofra prisão em flagrante – qualquer que tenha sido a motivação ou a natureza do ato criminoso, mesmo que se trate de delito hediondo – deve ser obrigatoriamente conduzida, “sem demora”, à presença da autoridade judiciária competente, para que esta, ouvindo o custodiado “sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão” e examinando, ainda, os aspectos de legalidade formal e material do auto de prisão em flagrante, possa (a) relaxar a prisão, se constatar a ilegalidade do flagrante (CPP, art. 310, I), (b) conceder liberdade provisória, se estiverem ausentes as situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal ou se incidirem, na espécie, quaisquer das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal (CPP, art. 310, III), ou, ainda, (c) converter o flagrante em prisão preventiva, se presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal (CPP, art. 310, II).
– A audiência de custódia (ou de apresentação) – que deve ser obrigatoriamente realizada com a presença do custodiado, de seu Advogado constituído (ou membro da Defensoria Pública, se for o caso) e do representante do Ministério Público – constitui direito público subjetivo, de caráter fundamental, assegurado por convenções internacionais de direitos humanos a que o Estado brasileiro aderiu (Convenção Americana de Direitos Humanos, Artigo 7, n. 5, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, Artigo 9, n. 3) e que já se acham incorporadas ao plano do direito positivo interno de nosso País (Decreto no 678/92 e Decreto no 592/92, respectivamente), não se revelando lícito ao Poder Público transgredir essa essencial prerrogativa instituída em favor daqueles que venham a sofrer privação cautelar de sua liberdade individual.
– A imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação) tem o beneplácito do magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (ADPF 347- -MC/DF) e, também, do ordenamento positivo doméstico (Lei no 13.964/2019 e Resolução CNJ no 213/2015), não podendo deixar de realizar-se, ressalvada motivação idônea (Recomendação CNJ no 62/2020, art. 8o, “caput”), sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-la (CPP, art. 310, § 3o, na redação dada pela Lei no 13.964/2019). Doutrina. Precedentes: Rcl 36.824-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g..
– A ausência da realização da audiência de custódia (ou de apresentação), tendo em vista a sua essencialidade e considerando os fins a que se destina, qualifica-se como causa geradora da ilegalidade da própria prisão em flagrante, com o consequente relaxamento da privação cautelar da liberdade individual da pessoa sob poder do Estado. Magistério da doutrina: AURY LOPES JR. (“Direito Processual Penal”, p. 674/680, item n. 4.7, 17a ed., 2020, Saraiva), GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ (“Processo Penal”, p. 1.206, item n. 18.2.5.5, 8a ed., 2020, RT), RENATO BRASILEIRO DE LIMA (“Manual de Processo Penal”, p. 1.024/1.025, 8a ed., 2020, JusPODIVM) e RENATO MARCÃO (“Curso de Processo Penal”, p. 778/786, item n. 2.12, 6a ed., 2020, Saraiva).
2. Impossibilidade, de outro lado, da decretação “ex officio” de prisão preventiva em qualquer situação (em juízo ou no curso de investigação penal), inclusive no contexto de audiência de custódia (ou de apresentação), sem que se registre, mesmo na hipótese da conversão a que se refere o art. 310, II, do CPP, prévia, necessária e indispensável provocação do Ministério Público ou da autoridade policial. Recente inovação legislativa introduzida pela Lei no 13.964/2019 (“Lei Anticrime”), que alterou os arts. 282, § 2o, e 311, do Código de Processo Penal, suprimindo ao magistrado a possibilidade de ordenar, “sponte sua”, a imposição de prisão preventiva. Não realização, no caso, da audiência de custódia (ou de apresentação). Conversão, de ofício, mesmo assim, da prisão em flagrante do ora paciente em prisão preventiva. Impossibilidade de tal ato, seja em face da ilegalidade dessa decisão, seja, ainda, em razão de ofensa a um direito básico – o de realização da audiência de custódia – assegurado a qualquer pessoa pelo ordenamento doméstico e por convenções internacionais de direitos humanos. Medida cautelar concedida “ex officio”.
– A reforma introduzida pela Lei no 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro.
– A Lei no 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, § 2o, e do art. 311, ambos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”, não mais sendo lícito, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade.
– A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, § 2o, e 311, também do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência.
3. Processo penal. Poder geral de cautela. Incompatibilidade com os princípios da legalidade estrita e da tipicidade processual. Consequente inadmissibilidade da adoção, pelo magistrado, de medidas cautelares atípicas, inespecíficas ou inominadas em detrimento do “status libertatis” e da esfera jurídica do investigado, do acusado ou do réu. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal.
– Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes: HC 173.791/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 173.800/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 186.209-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g..”
Sobre o tema, trago os comentários de Renato Brasileiro:
“Destoa, de fato, das funções do magistrado exercer qualquer atividade de ofício na fase investigatória que possa caracterizar uma colaboração à acusação. O que se reserva ao magistrado, na fase investigatória, é atuar somente quando for provocado, tutelando liberdades fundamentais como a inviolabilidade domiciliar, a vida privada e a intimidade, assim como a liberdade de locomoção. Portanto, a doutrina sempre entendeu que o art. 310, inciso II, do CPP, deveria ser interpretado sistematicamente com o art. 306, caput, do CPP, que inseriu no CPP a comunicação da prisão em flagrante ao Ministério Público, e com os arts. 282, § 2o, e 311, que já previam que, na fase investigatória, ao juiz só seria dado decretar uma medida cautelar se fosse provocado nesse sentido (...) em sentido diverso, porém, a jurisprudência insistia em reconhecer a legalidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício pelo juiz, mesmo sem prévia provocação da autoridade policial ou do Ministério Público. Com a vigência da Lei n. 13.964/19, pensamos que é hora de os Tribunais Superiores revisarem sua jurisprudência quanto à matéria. Ainda que se queira objetar que, nesse ponto, não houve nenhuma novidade legislativa – a decretação de cautelares ex officio na fase investigatória já era vedada desde a entrada em vigor da Lei n. 12.403/11 – toda a sistemática introduzida no CPP pela Lei n. 13.964/19 visam retirar do magistrado, seja ele juiz das garantias, seja ele o juiz da instrução e julgamento, qualquer iniciativa capaz de colocar em dúvida sua imparcialidade. Logo, se ao magistrado não se defere a possibilidade de decretar uma prisão preventiva (ou temporária) de ofício na fase investigatória, não há lógica nenhuma em continuar a se admitir esta iniciativa para fins de conversão (CPP, art. 310, II). Afinal, ontologicamente, não há absolutamente nenhuma diferença entre a preventiva resultante da conversão de anterior prisão em flagrante e a preventiva decretada em relação àquele indivíduo que estava em liberdade;” (LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote anticrime: comentários à lei 13.964/2019, artigo por artigo. Salvador: Editora Juspodivm, 2020, p. 270/271).” (sic).
Nesse mesmo sentido, trago jurisprudências de outros Tribunais pátrios:
“HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. AMEAÇA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. ILEGALIDADE DECORRENTE DA DECRETAÇÃO DA PRISÃO DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO A QUO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONHECIDA E PARCIALMENTE CONCEDIDA. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO. UNANIMIDADE. I. Em que pese o Decreto prisional apresentar fundamentação idônea, lastreado na garantia da ordem pública, tendo em vista a reiteração delitiva do réu, a novel disciplina trazida pela Lei no 13.964/2019, o chamado pacote anticrime, impede a decretação do cárcere, de ofício, devendo o magistrado ser provocado a se pronunciar sobre a custódia. II. Ordem parcialmente concedida. Prisão relaxada. Aplicação de medidas cautelares alternativas. (TJAL; HC 0804200-88.2020.8.02.0000; Câmara Criminal; Rel. Des. João Luiz Azevedo Lessa; DJAL 22/09/2020; Pág. 174)”
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA SEM PEDIDO EXPRESSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO QUE, POR EQUÍVOCO, REPORTOU-SE AOS FATOS RELATIVOS A OUTRO RÉU E DELITO. Impossibilidade de decretação da prisão de ofício. Deferimento da liberdade provisória, mediante a fixação de cautelares diversas. Ordem concedida. (TJSP; HC 2171457-71.2020.8.26.0000; Ac. 13969947; Araras; Décima Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Francisco Bruno; Julg. 17/09/2020; DJESP 22/09/2020; Pág. 2426)”
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. Concordância do Ministério Público com a liberdade provisória. Conversão pelo juiz em preventiva. Lei no 13.964/19. Impossibilidade de decretação da prisão de ofício pelo Magistrado. Decisão que equivale, na hipótese, em decretação de ofício, se também não há pedido da autoridade policial. Ordem concedida. (TJSP; HC 2085449-91.2020.8.26.0000; Ac. 13641222; São Paulo; Décima Primeira Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Alexandre Almeida; Julg. 12/06/2020; DJESP 16/06/2020; Pág. 2655)”
Assim, observa-se que em tese, haveria fundamentação para decretação da prisão cautelar, todavia falta-lhe a pertinência legal, visto que o art. 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com os arts. 282, §2o e 311 do mesma Lei Processual, desta forma inclusive a conversão em prisão preventiva, não deve ser feita “ex offico” pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.
Anoto ainda, que a prisão em flagrante de qualquer pessoa será comunicada não só ao juiz que exerça a jurisdição, mas também ao Ministério Público, nos termos do artigo 306 da Lei Instrumental Penal, e, em vinte e quanto horas após a realização da prisão “ (...) será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensória Pública. ” (parágrafo 1o artigo 306 do CPP).
Portanto, comunicado da prisão o Ministério Público deve ter sido, pois não se descumpre a Lei Processual, e conforme expressado no parágrafo único do artigo antes mencionado, a cópia da prisão em flagrante delito, a qual não se confunde com a comunicação, deve o Ministério Público ter conhecimento, pois como defensor dos direitos indisponíveis da sociedade não é dado, mesmo com a comunicação efetivada, não se cobrar do Juízo ou da Autoridade Policial , o devido cumprimento da Lei Processual Penal e, com a devida vênia, a recomendação do CNJ., me parece absolutamente válida e de recomendável acolhimento , não sendo pertinente escudar-se em norma constitucional de competência legislativa !
Diante do exposto, concedo a liminar vindicada neste habeas corpus em favor do paciente WALTER MACHADO DE ALMEIDA para ANULAR a decisão que decretou a sua prisão preventiva.
Ressalto por derradeiro, que esta liminar não impede prisão cautelar ou medidas de sucedâneo acaso venha a ser proferida na instancia de origem, cabendo à está, a expedição de alvará de soltura, na hipótese de inocorrência de prisão antecipada !
Após, ouça-se a ilustrada Procuradoria Geral de Justiça.

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS No 1018875-23.2020.811.0000 - COMARCA DE BARRA DO GARÇAS/MT
PACIENTE:
WALTER MACHADO DE ALMEIDA
VISTOS,
Com apoio no artigo 5o, inciso LXVIII, da Carta Magna e nos artigos 647 e seguintes da Lei Instrumental Penal foi impetrado habeas corpus liberatório em favor de Walter Machado de Almeida, qualificado, quem estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato emanado da autoridade judiciária da Segunda Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT.
Aduz o impetrante que o beneficiário foi preso em flagrante delito em 28 de agosto de 2020, pela prática, em tese, dos delitos de lesão corporal, ameaça e cárcere privado, em âmbito doméstico.
Alega-se que ao receber a comunicação do flagrante, o MM. Juíz decretou a prisão preventiva de ofício, sem comunicar a Defensoria Pública e sem apresentar fundamentação concreta, baseando-se, exclusivamente, na descrição de elementares dos tipos penais supostamente violados.
Salienta que o decreto de prisão preventiva de ofício, na fase inquisitiva, viola a legislação vigente (pacote anticrime) gerando nulidade da decisão, ante a violação do princípio da legalidade e da homogeneidade.
Assegura que não houve violação às medidas protetivas decretadas, e que diante da atual situação da pandemia (corona vírus), a prisão preventiva só pode ser decretada em situações excepcionalíssimas, sendo, no presente caso, suficientes a aplicação das medidas cautelares alternativas.
Por tais razões, pede a concessão da ordem, liminarmente inclusive, para que seja revogada a prisão preventiva do paciente, com ou sem aplicação de medidas diversas, confirmando a ordem no mérito. (Id. 56926494). Juntou documentos (Id. 52946496).
Com o fim de subsidiar a decisão desta relatoria, foram solicitadas informações à autoridade indigitada coatora (Id. 57402494). Informações juntadas (Id. 57442456).
RELATADO O NECESSÁRIO.
Conforme relatado, trata-se de habeas corpus impetrado habeas corpus liberatório em favor de Walter Machado de Almeida, qualificado, quem estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato emanado da autoridade judiciária da Segunda Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT.
É cediço que a concessão de liminar em habeas corpus é medida excepcional, cabível apenas em casos de manifesta ilegalidade a ser comprovada de plano e importa salientar que, diante de um juízo de cognição sumária que norteia as decisões liminares, mesclam-se os requisitos da urgência da decisão e a impossibilidade de aprofundamento analítico do fato penalmente relevante.
A autoridade judiciária homologou a prisão em flagrante e converteu-o em prisão preventiva, nos seguintes termos:
(...) Vistos.
Trata-se de auto de prisão em flagrante de WALTER MACHADO DE ALMEIDA, pela prática, em tese, das infrações penais tipificadas nos artigos 129, §9°, 147 e 148, todos do CP, com as implicações da Lei 11.340/06.
Manifesto que a audiência de custódia não será realizada pois os fóruns se encontram fechados, por conta da pandemia de covid 19.
A prisão foi efetuada nos termos do artigo 302 do Código de Processo Penal, sendo que o flagrante está formalmente perfeito, com os depoimentos do condutor, da testemunha e também com o interrogatório. Os termos foram assinados por todos e no auto também consta as advertências legais relativas aos direitos constitucionais do conduzido, bem como a nota de culpa.
Não observo neste feito hipótese de relaxamento, conforme artigo 5o, LXV, da Constituição da República, razão pela qual HOMOLOGO o auto de prisão em flagrante.
Em que pese a orientação contida no artigo 8°-A da Recomendação 62/2020-CNJ, deixo de colher a manifestação das partes, uma vez que não compete a tal órgão legislar sobre normas de processo penal. Conforme previsão do art. 22, I, da CF/88, é de competência privativa da União legislar sobre normas processuais, sendo, portanto, a normativa em citada, inconstitucional.
Passo à análise do fummus comissi delicti e do periculum libertatis.
A vítima declarou que convive com o preso desde abril do presente ano, relatando que no início o relacionamento era harmonioso, sendo que após o implicado ter tomado conhecimento de que a vítima teria recebido parte de uma fazenda de seu ex-marido, teria passado a controlar sua vida, clonando seus aplicativos de redes sociais, impedindo-a de ter livre contato com familiares e, inclusive, proibindo-a de sair de casa. A motivação do agressor seria o interesse em seu patrimônio, além de ciúmes. A vítima foi encontrada no apartamento em que convivia com o increpado, por policiais civis que foram acionados por terceiros. Inicialmente, ambos negaram qualquer conduta delituosa, no entanto, posteriormente, já distante do custodiado e acompanhada por advogada, a vítima relatou ter sido agredida e ameaçada por este há tempos, que a mantém reclusa em casa sem permitir-lhe contato com o ambiente externo sem supervisão e até mesmo do contato virtual ou telefônico com familiares e amigos. O preso estaria a viver às suas custas, utilizando do limite de seu cartão de crédito, inclusive tendo lhe tirado todos cartões, cheques e dinheiro. Afirma que o autuado lhe ameaça de morte, estendo as ameaças aos seus familiares, detalhando eventuais condutas de tortura e dor que impingiria à família da vítima, caso fosse prejudicado de qualquer modo. Narra que em dada ocasião o preso teria lhe obrigado a segurar uma faca contra seu próprio pescoço, impondo terror psicológico à vítima, aduzindo que a mataria e simularia um homicídio. A vítima revela possuir efetivo temor da pessoa do agressor, tanto por sua integridade como de seus familiares.
Destaco as fotografias da vítima, donde extrai-se, com facilidade, a existência de lesões corporais na região dos olhos da vítima, tendo esta indicado o custodiado como autor de tais agressões.
Relevante mencionar que inexiste cautelar diversa da prisão que seja suficiente no presente caso, afinal, mesmo se lhe fosse determinado o monitoramento eletrônico, a cautelar diversa da prisão mais gravosa que existe, ainda assim o custodiado poderia cometer outro crime contra a vítima.
Ora, o custodiado mantém a vítima em cárcere privado, agredindo-a verbal e fisicamente, impondo-lhe privação de contato com familiares e amigos. Isso, proferindo constantes ameaças em desfavor da vítima, prometendo lhe causar mal injusto e grave, detalhando possíveis condutas delitivas que revelam sua preocupação em não ser responsabilizado, esquivando-se da ação estatal. Percebe-se que não se trata de apenas uma discussão, mas sim verdadeiro risco à integridade física da vítima.
Por fim, a recomendação 62 não vincula este juízo, sendo apenas recomendação. E o fato do crime ser punido por detenção não impede a decretação da prisão preventiva, nos termos do artigo 12-C, §2o da lei 11.340.
O artigo 310 do CPP prevê que: Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: (...) II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão;
Ressalto ainda que a jurisprudência do E. STJ (Jurisprudência em Teses – Edição N° 120 – Enunciado 10) afirma que: Não há nulidade na hipótese em que o magistrado, de ofício, sem prévia provocação da autoridade policial ou do órgão ministerial, converte a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP.
Ou seja, no presente caso, este magistrado não se encontra a decretar a prisão preventiva, caso em que se faria necessária a representação da autoridade policial ou o requerimento do Ministério Público, nos termos do artigo 311 do CPP. Neste o que poderá ocorrer é a conversão da prisão em flagrante em preventiva, conforme reza o artigo 310 do CPP.
Saliento ainda a Lei n. 13.824 incluiu na Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340) o artigo 12-C que dispõe no §2o que nos casos de risco à integridade física da ofendida ou à efetividade da medida protetiva de urgência, não será concedida liberdade provisória.
Tenho que, se o custodiado constantemente agride e ameaça a vítima com intuito de lhe causar mal injusto e grave, mantendo-a presa dentro do apartamento em que convivem, a liberdade do increpado configura evidente perigo à esta, implica risco à integridade física da ofendida (§2o do artigo 12-C da lei Maria da Penha).
Aliado às colocações acima expostas, transcrevo ainda o entendimento de Fernando Capez a respeito da garantia da ordem pública, “A brutalidade do delito provoca comoção no meio social, gerando sensação de impunidade e descrédito pela demora da prestação jurisdicional, de tal forma que, havendo o fumus boni iures, não convém aguardar até o trânsito em julgado para só então prender o indivíduo.”. (CAPEZ, 2009, p. 279).
Pertinente ressaltar que a prática aventada do descumprimento de medidas protetivas, capitulado no art. 24-A da Lei 11.340/06, preenchendo requisito de admissão da conversão da prisão flagrancial em preventiva (Art. 313, III, CPP).
Feitas tais considerações tenho que no presente caso a prisão em flagrante deve ser convertida em preventiva, ainda mais considerando que o artigo 12-C, §2o da lei 11.340 veda a concessão da liberdade provisória.
Diante do exposto, objetivando garantir a segurança da vítima, com fundamento nos artigos 310, II e 312, ambos do CPP e ainda considerando o artigo art. 12-C, §2o da lei 11.340, converto a prisão em flagrante em PRISÃO PREVENTIVA.
Serve a presente decisão como MANDADO DE PRISÃO.” (Id. 56926496).
Primeiramente, observa-se que a autoridade judiciária indigitada coatora, ao converte a prisão em flagrante em preventiva, consignou que estão presentes a materialidade e indícios suficientes de autoria referente aos delitos imputados (fumus commissi delicti), e entendeu necessária a adoção da medida cautelar para a garantia da ordem pública e para proteger a integridade física e emocional da vítima, pois trata-se de crime praticado mediante emprego de violência (lesão corporal, cárcere privado e ameaça), tendo o paciente, em tese, mantido a vítima em cárcere privado, agredindo-a verbal e fisicamente, impondo-lhe a privação de contato com familiares e amigos, proferindo constantes ameaças em seu desfavor, prometendo lhe causar mal injusto e grave, sendo necessário a segregação, diante do estado de insegurança, de intranquilidade e de impunidade.
Todavia, nota-se pelas informações da autoridade coatora que a prisão em flagrante do beneficiário foi convertida em preventiva de ofício pelo juiz de primeiro grau, sem prévia manifestação do Ministério Público ou da Autoridade Policial.
Vale ressaltar que anteriormente o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, era no sentido de que o art. 310, inc. II, do CPP, autorizava que o juiz coator, ao receber o auto de prisão em flagrante, e verificando a existência dos pressupostos do art. 312, do CPP, convertesse a prisão em flagrante em prisão preventiva. Vejamos:
“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDADO RECEIO DE REITERAÇÃO DELITIVA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE POSSÍVEL PENA A SER APLICADA. EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. NULIDADE SUPERADA. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO. INOCORRÊNCIA. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. PEDIDO DE EXTENSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICO-PROCESSUAL ENTRE AS PARTES. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. NÃO CABIMENTO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. (...) V - Quanto à alegação de constrangimento ilegal, em razão da prisão preventiva ter sido decretada de ofício, verifica-se que o MM. Magistrado de primeiro grau determinou a segregação cautelar do ora recorrente em estreita observância ao art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal, sendo assim, não há que se falar em constrangimento ilegal diante da decretação da prisão preventiva do recorrente, vez que resultante de expressa determinação legal. (...) Recurso ordinário desprovido. (RHC 121.791/RS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 28/02/2020)”
Contudo, conforme recente entendimento do Supremo Tribunal Federal, o art. 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o art. 282, §2o e 311 do mesmo Códex, desta forma tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva, não deve ser feita “ex offico” pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial, in verbis:
“EMENTA: 1. “Habeas corpus”. Audiência de custódia (ou de apresentação) não realizada. A realização da audiência de custódia (ou de apresentação) como direito subjetivo da pessoa submetida a prisão cautelar. Direito fundamental reconhecido pela Convenção Americana de Direitos Humanos (Artigo 7, n. 5) e pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 9, n. 3). Reconhecimento jurisdicional, pelo Supremo Tribunal Federal (ADPF 347-MC/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO), da imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação) como expressão do dever do Estado brasileiro de cumprir, fielmente, os compromissos assumidos na ordem internacional. “Pacta sunt servanda”: cláusula geral de observância e execução dos tratados internacionais (Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, Artigo 26). Previsão da audiência de custódia (ou de apresentação) no ordenamento positivo doméstico (Lei no 13.964/2019 e Resolução CNJ no 213/2015). Inadmissibilidade da não realização desse ato, ressalvada motivação idônea (Recomendação CNJ no 62/2020, art. 8o, “caput”), sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-lo (CPP, art. 310, § 3o, na redação dada pela Lei no 13.964/2019).
– Toda pessoa que sofra prisão em flagrante – qualquer que tenha sido a motivação ou a natureza do ato criminoso, mesmo que se trate de delito hediondo – deve ser obrigatoriamente conduzida, “sem demora”, à presença da autoridade judiciária competente, para que esta, ouvindo o custodiado “sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão” e examinando, ainda, os aspectos de legalidade formal e material do auto de prisão em flagrante, possa (a) relaxar a prisão, se constatar a ilegalidade do flagrante (CPP, art. 310, I), (b) conceder liberdade provisória, se estiverem ausentes as situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal ou se incidirem, na espécie, quaisquer das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal (CPP, art. 310, III), ou, ainda, (c) converter o flagrante em prisão preventiva, se presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal (CPP, art. 310, II).
– A audiência de custódia (ou de apresentação) – que deve ser obrigatoriamente realizada com a presença do custodiado, de seu Advogado constituído (ou membro da Defensoria Pública, se for o caso) e do representante do Ministério Público – constitui direito público subjetivo, de caráter fundamental, assegurado por convenções internacionais de direitos humanos a que o Estado brasileiro aderiu (Convenção Americana de Direitos Humanos, Artigo 7, n. 5, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, Artigo 9, n. 3) e que já se acham incorporadas ao plano do direito positivo interno de nosso País (Decreto no 678/92 e Decreto no 592/92, respectivamente), não se revelando lícito ao Poder Público transgredir essa essencial prerrogativa instituída em favor daqueles que venham a sofrer privação cautelar de sua liberdade individual.
– A imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação) tem o beneplácito do magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (ADPF 347- -MC/DF) e, também, do ordenamento positivo doméstico (Lei no 13.964/2019 e Resolução CNJ no 213/2015), não podendo deixar de realizar-se, ressalvada motivação idônea (Recomendação CNJ no 62/2020, art. 8o, “caput”), sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-la (CPP, art. 310, § 3o, na redação dada pela Lei no 13.964/2019). Doutrina. Precedentes: Rcl 36.824-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g..
– A ausência da realização da audiência de custódia (ou de apresentação), tendo em vista a sua essencialidade e considerando os fins a que se destina, qualifica-se como causa geradora da ilegalidade da própria prisão em flagrante, com o consequente relaxamento da privação cautelar da liberdade individual da pessoa sob poder do Estado. Magistério da doutrina: AURY LOPES JR. (“Direito Processual Penal”, p. 674/680, item n. 4.7, 17a ed., 2020, Saraiva), GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ (“Processo Penal”, p. 1.206, item n. 18.2.5.5, 8a ed., 2020, RT), RENATO BRASILEIRO DE LIMA (“Manual de Processo Penal”, p. 1.024/1.025, 8a ed., 2020, JusPODIVM) e RENATO MARCÃO (“Curso de Processo Penal”, p. 778/786, item n. 2.12, 6a ed., 2020, Saraiva).
2. Impossibilidade, de outro lado, da decretação “ex officio” de prisão preventiva em qualquer situação (em juízo ou no curso de investigação penal), inclusive no contexto de audiência de custódia (ou de apresentação), sem que se registre, mesmo na hipótese da conversão a que se refere o art. 310, II, do CPP, prévia, necessária e indispensável provocação do Ministério Público ou da autoridade policial. Recente inovação legislativa introduzida pela Lei no 13.964/2019 (“Lei Anticrime”), que alterou os arts. 282, § 2o, e 311, do Código de Processo Penal, suprimindo ao magistrado a possibilidade de ordenar, “sponte sua”, a imposição de prisão preventiva. Não realização, no caso, da audiência de custódia (ou de apresentação). Conversão, de ofício, mesmo assim, da prisão em flagrante do ora paciente em prisão preventiva. Impossibilidade de tal ato, seja em face da ilegalidade dessa decisão, seja, ainda, em razão de ofensa a um direito básico – o de realização da audiência de custódia – assegurado a qualquer pessoa pelo ordenamento doméstico e por convenções internacionais de direitos humanos. Medida cautelar concedida “ex officio”.
– A reforma introduzida pela Lei no 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro.
– A Lei no 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, § 2o, e do art. 311, ambos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”, não mais sendo lícito, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade.
– A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, § 2o, e 311, também do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência.
3. Processo penal. Poder geral de cautela. Incompatibilidade com os princípios da legalidade estrita e da tipicidade processual. Consequente inadmissibilidade da adoção, pelo magistrado, de medidas cautelares atípicas, inespecíficas ou inominadas em detrimento do “status libertatis” e da esfera jurídica do investigado, do acusado ou do réu. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal.
– Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes: HC 173.791/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 173.800/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 186.209-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g..”
Sobre o tema, trago os comentários de Renato Brasileiro:
“Destoa, de fato, das funções do magistrado exercer qualquer atividade de ofício na fase investigatória que possa caracterizar uma colaboração à acusação. O que se reserva ao magistrado, na fase investigatória, é atuar somente quando for provocado, tutelando liberdades fundamentais como a inviolabilidade domiciliar, a vida privada e a intimidade, assim como a liberdade de locomoção. Portanto, a doutrina sempre entendeu que o art. 310, inciso II, do CPP, deveria ser interpretado sistematicamente com o art. 306, caput, do CPP, que inseriu no CPP a comunicação da prisão em flagrante ao Ministério Público, e com os arts. 282, § 2o, e 311, que já previam que, na fase investigatória, ao juiz só seria dado decretar uma medida cautelar se fosse provocado nesse sentido (...) em sentido diverso, porém, a jurisprudência insistia em reconhecer a legalidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício pelo juiz, mesmo sem prévia provocação da autoridade policial ou do Ministério Público. Com a vigência da Lei n. 13.964/19, pensamos que é hora de os Tribunais Superiores revisarem sua jurisprudência quanto à matéria. Ainda que se queira objetar que, nesse ponto, não houve nenhuma novidade legislativa – a decretação de cautelares ex officio na fase investigatória já era vedada desde a entrada em vigor da Lei n. 12.403/11 – toda a sistemática introduzida no CPP pela Lei n. 13.964/19 visam retirar do magistrado, seja ele juiz das garantias, seja ele o juiz da instrução e julgamento, qualquer iniciativa capaz de colocar em dúvida sua imparcialidade. Logo, se ao magistrado não se defere a possibilidade de decretar uma prisão preventiva (ou temporária) de ofício na fase investigatória, não há lógica nenhuma em continuar a se admitir esta iniciativa para fins de conversão (CPP, art. 310, II). Afinal, ontologicamente, não há absolutamente nenhuma diferença entre a preventiva resultante da conversão de anterior prisão em flagrante e a preventiva decretada em relação àquele indivíduo que estava em liberdade;” (LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote anticrime: comentários à lei 13.964/2019, artigo por artigo. Salvador: Editora Juspodivm, 2020, p. 270/271).” (sic).
Nesse mesmo sentido, trago jurisprudências de outros Tribunais pátrios:
“HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. AMEAÇA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. ILEGALIDADE DECORRENTE DA DECRETAÇÃO DA PRISÃO DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO A QUO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONHECIDA E PARCIALMENTE CONCEDIDA. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO. UNANIMIDADE. I. Em que pese o Decreto prisional apresentar fundamentação idônea, lastreado na garantia da ordem pública, tendo em vista a reiteração delitiva do réu, a novel disciplina trazida pela Lei no 13.964/2019, o chamado pacote anticrime, impede a decretação do cárcere, de ofício, devendo o magistrado ser provocado a se pronunciar sobre a custódia. II. Ordem parcialmente concedida. Prisão relaxada. Aplicação de medidas cautelares alternativas. (TJAL; HC 0804200-88.2020.8.02.0000; Câmara Criminal; Rel. Des. João Luiz Azevedo Lessa; DJAL 22/09/2020; Pág. 174)”
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA SEM PEDIDO EXPRESSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO QUE, POR EQUÍVOCO, REPORTOU-SE AOS FATOS RELATIVOS A OUTRO RÉU E DELITO. Impossibilidade de decretação da prisão de ofício. Deferimento da liberdade provisória, mediante a fixação de cautelares diversas. Ordem concedida. (TJSP; HC 2171457-71.2020.8.26.0000; Ac. 13969947; Araras; Décima Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Francisco Bruno; Julg. 17/09/2020; DJESP 22/09/2020; Pág. 2426)”
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. Concordância do Ministério Público com a liberdade provisória. Conversão pelo juiz em preventiva. Lei no 13.964/19. Impossibilidade de decretação da prisão de ofício pelo Magistrado. Decisão que equivale, na hipótese, em decretação de ofício, se também não há pedido da autoridade policial. Ordem concedida. (TJSP; HC 2085449-91.2020.8.26.0000; Ac. 13641222; São Paulo; Décima Primeira Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Alexandre Almeida; Julg. 12/06/2020; DJESP 16/06/2020; Pág. 2655)”
Assim, observa-se que em tese, haveria fundamentação para decretação da prisão cautelar, todavia falta-lhe a pertinência legal, visto que o art. 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com os arts. 282, §2o e 311 do mesma Lei Processual, desta forma inclusive a conversão em prisão preventiva, não deve ser feita “ex offico” pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.
Anoto ainda, que a prisão em flagrante de qualquer pessoa será comunicada não só ao juiz que exerça a jurisdição, mas também ao Ministério Público, nos termos do artigo 306 da Lei Instrumental Penal, e, em vinte e quanto horas após a realização da prisão “ (...) será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensória Pública. ” (parágrafo 1o artigo 306 do CPP).
Portanto, comunicado da prisão o Ministério Público deve ter sido, pois não se descumpre a Lei Processual, e conforme expressado no parágrafo único do artigo antes mencionado, a cópia da prisão em flagrante delito, a qual não se confunde com a comunicação, deve o Ministério Público ter conhecimento, pois como defensor dos direitos indisponíveis da sociedade não é dado, mesmo com a comunicação efetivada, não se cobrar do Juízo ou da Autoridade Policial , o devido cumprimento da Lei Processual Penal e, com a devida vênia, a recomendação do CNJ., me parece absolutamente válida e de recomendável acolhimento , não sendo pertinente escudar-se em norma constitucional de competência legislativa !
Diante do exposto, concedo a liminar vindicada neste habeas corpus em favor do paciente WALTER MACHADO DE ALMEIDA para ANULAR a decisão que decretou a sua prisão preventiva.
Ressalto por derradeiro, que esta liminar não impede prisão cautelar ou medidas de sucedâneo acaso venha a ser proferida na instancia de origem, cabendo à está, a expedição de alvará de soltura, na hipótese de inocorrência de prisão antecipada !
Após, ouça-se a ilustrada Procuradoria Geral de Justiça.