Tribunal: TJMT
Processo: 1007554-88.2020.8.11.0000
Classe: Criminal
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-03-24
Data de publicação: 2020-03-24

Ementa:
I.
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar, impetrado pela i. Defensoria Pública com amparo art. 5o, inciso LXVIII, da Constituição Federal, e artigos 647 e seguintes do Código de Processo Penal, em favor de DEVANI RODRIGUES LIMA, qualificado, que nos autos no 1091-12.2020.811.0045 - (Cód. 176930), estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária da 4a Vara da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT, aqui apontada como coatora.
Sustenta o impetrante, as seguintes teses: 1) ausência de concretude do decreto prisional, 2) predicados pessoais que militam em favor do paciente, porquanto tratar-se de réu primário, 3) possibilidade de aplicação das medidas cautelares diversas da prisão [art.319 do CPP], 4) supostos atos que coincidem com o conceito de tortura praticados em desfavor do paciente, 5) redução da população carcerária em período de pandemia pela Recomendação n.62/2020 do CNJ, sobre a adoção de medidas preventivas à propagação do COVI-19 no sistema prisional.
Constam dos elementos informativos que em 07/03/2020, o paciente foi preso em flagrante por suposta incursão no delito capitulado no artigos 33 da Lei no 11.343/2006.
Ressalta que:"(...) em momento algum há demonstração fática que indique a necessidade da manutenção da prisão do paciente. Claramente o magistrado cai no senso comum que se vê diariamente ao afirma que o crime é grave (mesmo não sendo delito sem violência ou grave ameaça à pessoa), que a liberdade é estímulo para prática de novas infrações (futurologia), além de se referir apenas à outra flagranteada".(Sic.)
Aduz que: "(...)o Paciente trata-se de réu primário, de modo que a existência de uma ação penal em curso (em andamento) não possui o condão de preencher o requisito do periculum libertatis, fundamentando em cima disso a necessidade da prisão preventiva para preservar a “ordem pública”.(Sic.)
Argumenta que: "(...)pouco se tem analisado a proporcionalidade e adequação nos termos do artigo 282 do CPC, aplicando sempre de per saltum a prisão preventiva, sem passar pela análise gradativa de outras medidas cautelares que possam de maneira suficiente, tutelar o processo, ou seja, decretam/convertem sem qualquer fundamentação idônea".(Sic.)
Informa ainda, que: "(...), sequer a defesa pode saber a razão de não aplicação de outras medidas cautelares, pois na decisão não há menção da inaplicabilidade. Não é por outro motivo que o inciso II, do artigo 310 é enfático ao estabelecer que a prisão preventiva somente será cabível quando insuficientes ou inadequadas outras medidas cautelares".(Sic.)
Informa que em que pese o beneficiário se encontrar na suposta residência em que policiais realizaram a prisão não evidencia qualquer indício de materialidade da comercialização de drogas, porquanto tratar-se o paciente, em verdade, de usuário de droga, apresentando, ademais, como pessoa que ostenta primariedade técnica.
Requer o relaxamento da prisão preventiva, impondo ao paciente as medidas cautelares diversas da prisão, elencadas no art. 319 do CPP em sede de liminar, assim como,a revogação do decreto preventivo diante da ausência de concretude e necessidade, atendendo ainda a Recomendação 62/2020-CNJ. Juntou documentos (Id. 38317985, 38317986, 38317987)
II.
Como visto, trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de DEVANI RODRIGUES LIMA, qualificado, pois estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato emanado da autoridade judiciária da 4a Vara da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT.
Ab initio, consigno o entendimento sedimentado no Supremo Tribunal Federal de que a liminar, nesta via eleita, não tem previsão legal, sendo criação da jurisprudência para casos em que a urgência, necessidade e relevância da medida se mostrem evidenciadas de forma indiscutível na própria impetração e nos elementos de prova que a acompanham.
A propósito:
"A concessão de liminar em Habeas Corpus é medida excepcional, admitida somente quando estiver configurado, de plano, manifesto constrangimento ilegal do ato coator". (STF, HC no 115016/RS - Relator: Min. Luiz Fux – 13.5.2013).
Cumpre destacar que, diante de um juízo de cognição sumária que norteia as decisões liminares, mesclam-se os requisitos da urgência da decisão e a impossibilidade de aprofundamento analítico do caso. Portanto, impõe-se aos magistrados condicionar seus provimentos acautelatórios à presença, nos autos, dos requisitos da plausibilidade do direito (fumus boni juris) e do perigo da demora na prestação jurisdicional (periculum in mora), perceptíveis de plano, ou seja, aferidos primus ictus oculi.
Para adequada análise dos fatos, transcreve-se a decisão que converteu a flagrancial do paciente em prisão preventiva, nos seguintes termos:
“[...]Decido.
Pois bem .
II. Constam do auto as advertências constitucionais e legais quanto aos direitos do acusado, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família, conforme preconiza o artigo , LXIII, CF.
III. Há nota de culpa, a qual foi expedida dentro do prazo de (vinte e quatro) horas contados da prisão, estando assinada pela autoridade policial, com o motivo da prisão e o nome dos condutores (art. LXIV, CF)
IV. Há também materialidade comprovada com relação ao delito e indícios de autoria.
V. A prisão foi efetuada legalmente e nos termos do artigo 302 do Código de Processo Penal, não existindo, portanto, vícios formais ou materiais que venham macular a peça, razão pela qual HOMOLOGO o autos de prisão em flagrante.
VI. O delito se apresentou na modalidade dolosa e a pena privativa cominada é superior a 4(quatro) anos, na forma do artigo 313 inciso I do Código de Processo Penal, o que autoriza se presente algum dos motivos, a decretação da prisão preventiva.
VII. Em termos concretos, temos que a Policia Militar após o recebimento de denuncias anônimas se dirigiu até a residência do Acusado, e mediante autorização da sua esposa, Senhora Vanderleia Marcos da Silva, adentrou na residência, sendo que ao vislumbrar a guarnição o Flagranteado quebrou seu aparelho celular.
VIII. Durante a busca no imóvel, fora localizadas várias porções de drogas (pasta base de cocaína, maconha e cocaína) junto do acusado e no quarto, sendo que as porções se encontravam embaladas (pinos) e soltas, bem como 2 (duas) balanças de precisão, 6 (seis) aparelhos de celulares e 6 (seis) munições calibre .38 intactas.
IX. No tocante as substâncias entorpecentes, o exame preliminar de constatação informa tratar-se de 73 pinos de substância análoga a cocaína (70 gramas), 75gramas de substância análoga a cocaína, 24 gramas de substância análoga a pasta base de cocaína e 157 gramas de substância análoga a maconha.
X. As diversas quantidades e formas dos entorpecentes e a presença de materiais consubstanciam os indícios de atividade criminosa de trafico de entorpecentes.
XI. Não se pode olvidar também que o acusado no interrogatório narrou que adquiriu os entorpecentes mediante troca de um revólver calibre .38, nos seguintes termos:
“[...] Que os policiais adentraram sua residência e encontraram drogas do tipo pasta base de cocaína, maconha e cocaína. Que afirma ter comprado as referidas drogas no dia 05/03/2020 na borracharia perto da loja Havan, nessa cidade. Que afirma ter trocado a droga por uma arma de fogo tipo revolver calibre .38. Que a droga rendeu R$ 2.000,00 (dois mil reais). Que o interrogado recebeu as drogas com balança, pinos e drogas. [...]”
XII. O pericullum libertatis restou demonstrado no feito, eis que verificado pressuposto autorizador da decretação da prisão preventiva, qual seja, o gravame à ordem pública. Deve-se inserir no conceito de ordem pública a função de acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça tomando-se como vetor dessa análise não somente a gravidade do delito, mas também sua repercussão no âmbito social, convindo à medida quando revelada pela sensibilidade do juiz a reação da comunidade à prática delitiva.
XIII. Ora, o caso em tela aponta o cometimento, em tese, do crime de tráfico, que, vale dizer, é equiparado aos crimes de natureza hedionda, sendo que sua repercussão social é de sobrelevada e induvidosa monta no distrito da culpa. Tal espécie de ação social propicia aqueles que tomam conhecimento de sua realização um forte sentimento de impunidade e insegurança.
XIV. Por fim, ressalte-se que as medidas cautelares diversas da prisão, enumeradas no art.319 do CPP, se mostram, in casu, insuficientes para impedir que o Acusado, em liberdade, volte a delinquir (garantia da ordem pública), considerando as disposições do inquérito policial, porquanto indica atividade envolvendo armas e entorpecentes.
XV. O disposto no caderno investigativo apresenta elementos fáticos concretos da probabilidade do Acusado delinquir, de modo que o estado de liberdade deste gera perigo a garantir da ordem pública, nos ditames do art.312, caput, do Código de Processo Penal.
XVI. Não obstante o Flagranteado informe que não exerce atividade de traficância, sendo usuário de toda espécie de substância, as quantidades e formas de condicionamento, os materiais apreendidos, bem como a forma de aquisição das substâncias se constituem em fortes elementos para caracterização da prática criminosa.
XVII. Acrescente-se, ainda, que a condição de réu primário não pode ser elemento suficiente para invocar a liberdade, quando presentes os requisitos ao decreto prisional, consoante posicionamento jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:
“HABEAS CORPUS – TRAFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – TESE DE ILEGALIDADE – IMPROCEDÊNCIA – NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE (6,100KG DE COCAÍNA) – GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA – CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS – IRRELEVÂNCIA – SUBSITITUIÇÃO DA PRISÃO POR OUTRAS CAUTELARES – INVIABILIDADE – ORDEM DENEGADA . Na hipótese, a prisão preventiva está justificada nas circunstâncias em que foi efetuada a custódia dos pacientes, notadamente na grande quantidade de droga apreendida em seu poder – mais de 6 kg de COCAÍNA. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando evidenciada a sua insuficiência para acautelar a ordem pública. As prisões dos pacientes não ofendem aos princípios da proporcionalidade ou da homogeneidade, pois o fato de serem primários não lhes garante a aplicação da pena mínima cominada ao delito a eles imputado. Além disso a garantia da ordem pública não pode ser abalada diante de mera suposição referente ao regime prisional a ser eventualmente aplicado. Ordem denegada” (TJMT Nu 1018805.40.2019.811.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINIAS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, julgado 28/01/2020, Publicado no DJE 29/01/2020) (Sem grifos no original)
XVIII. Pondera-se, por fim, que o suposto ilícito era praticado na residência do Acusado.
XIX. Ante o exposto, presentes os requisitos e pressupostos estabelecidos no artigo 312 do Código de Processo Penal e se revelando inadequado e insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão nos molde do artigo 310, inciso II e, 282, §6o, todos os do Código de Processo Penal, CONVERTO a prisão em flagrante do Acusado acima identificado em prisão preventiva.
XX. Expeça-se mandado de prisão.
XXI. Lado outro, o Órgão Ministerial instado a se manifestar acerca do auto de prisão em flagrante postulou pela quebra do sigilo dos dados dos dispositivos celulares apreendidos com o acusado, no intento, de contribuir com a busca da verdade real, e melhor elucidação dos fatos.
O sigilo de dados, garantia constitucional do individuo, deve ceder ao interesse público de investigações nos casos em que haja veemente indícios de autoria e materialidade de fato definido como crime, a teor do que dispõe o artigo 5o, XII da Constituição Federal e, por outro lado, a prova não possa ser feita de outra maneira.
Conforme o posicionamento jurisprudencial das Cortes Superiores, a previsão constitucional de inviolabilidade, assim como as garantias de intimidade, honra e dignidade da pessoa humana não são absolutas, sendo que no caso em tela devem ser consideradas as declarações acostadas nos presentes autos do inquérito, notadamente os indícios de organização criminosa, razão pela qual tal sigilo deve ser quebrado, afinal há indícios suficientes a justificar o deferimento do pedido, afinal as declarações juntadas nos autos indicam graves irregularidades.
É cediço que, a garantia do sigilo de dados como norma constitucional é a previsão recente, trazida com a Constituição Federal de 1988. Sabe-se, também, que a inviolabilidade do sigilo de dados (art.5o, XII) complementa a previsão ao direito à intimidade e vida privada (art.5o, X), sendo ambas as previsões de defesa da privacidade, consagrando-se em direito que revela uma das garantias do indivíduo contra o arbítrio do Estado.
Todavia tal previsão constitucional, conforme salientado, não é absoluta sendo que no caso em tela devem ser consideradas as declarações acostadas nos autos do inquérito policial.
Na hipótese dos autos, é certo que o crime supostamente praticado pelo Acusado, qual seja, tráfico de drogas, necessita de outros elementos de prova para apurar a veracidade dos fatos, de modo que a julgar pelas declarações das testemunhas policiais aliadas aos entorpecentes e materiais apreendidos, o pedido formulado pelo parquet se mostra devido. [...]”(Sic.) (Negritou-se)
Da análise perfunctória típica desse momento, não visualizo, de plano, o constrangimento ilegal suscitado, porquanto a decisão se apresenta em consonância com o esposado no artigo 93, inciso IX, da Carta Magna.
À luz do noticiado, a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.
Quanto aos pressupostos/requisitos da prisão preventiva, colhem-se estas lições do Professor Guilherme de Souza Nucci in Código de Processo Penal Comentado. 13 ed. Rio de Janeiro: Forense: 2014, p. 699, 708 e 710, in verbis:
"Entende-se pela expressão [garantia da ordem pública] a necessidade de se manter a ordem na sociedade, que, como regra, é abalada pela prática de um delito. Se este for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida de muitos, propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua realização um forte sentimento de impunidade e de insegurança, cabe ao Judiciário determinar o recolhimento do agente. [A conveniência da instrução processual] é motivo resultante da garantia da existência do devido processo legal, no seu aspecto procedimental. A conveniência de todo processo é realização da instrução criminal de maneira lisa, equilibrada e imparcial, na busca da verdade real, interesse maior não somente da acusação, mas, sobretudo, do réu. Diante disso, abalos provocados pela atuação do acusado, [...] a fuga deliberada do local do crime, [...] dentre outras. Asseguração da aplicação da lei penal: significa garantir a finalidade útil do processo, que é proporcionar ao Estado o exercício do seu direito de punir, aplicando a sanção devida a quem é considerado autor de infração penal[...]".
Embora a nova redação do referido dispositivo legal tenha acrescentado o novo pressuposto - demonstração do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado; apenas explicitou entendimento já adotado pela jurisprudência pátria ao abordar a necessidade de existência de periculum libertatis.
Portanto, caso a liberdade do acusado não represente perigo à ordem pública, econômica, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal, não se justifica a prisão. Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal - STF:
[...] . 7. O requisito do periculum libertatis exige a demonstração do perigo, atual ou futuro, decorrente da liberdade dos imputados. 8.Para que o decreto de custódia cautelar seja idôneo, é necessário que o ato judicial constritivo da liberdade traga, fundamentadamente, elementos concretos aptos a justificar tal medida. Precedentes. 9. É imprescindível apontar-se uma conduta dos réus que permita imputar-lhes a responsabilidade pela situação de perigo à genuinidade da prova. [...] (HC n. 137.066/PE, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 21/02/2017, DJe 13/03/2017).
Convém acentuar, que foram apreendidos diversas drogas no quarto do paciente (pasta base de cocaína, maconha e cocaína) conforme o Laudo Preliminar de Constatação (Id.38317985 - fls.27/29) - 73 pinos de substância análoga a cocaína (70 gramas), 75 gramas de substância análoga a cocaína, 24 gramas de substância análoga a pasta base de cocaína e 157 gramas de substância análoga a maconha, bem como, 02 (duas) balanças de precisão, 06 (seis) aparelhos de celulares e 06 (seis) munições calibre .38 intactas.
Ademais, declinou o mesmo em juízo que a aquisição das drogas se deu pela troca de um revólver calibre .38 com um traficante da região não declinando maiores detalhes quanto ao fato.
Destarte, embora o ordenamento jurídico pátrio reconheça a liberdade como regra, tem-se que o carcer ad cautelam imposto ao paciente deve ser mantido, por estarem configurados, na hipótese: o fumus comissi delicti, externado pela existência da materialidade e pelos indícios suficientes da autoria delitiva; bem assim o periculum libertatis, decorrente da necessidade da medida extrema para garantir a ordem pública, para evitar a sua reiteração fática, satisfazendo, por conseguinte, o comando normativo emanado do art. 312 do Código de Processo Penal.
A propósito:
"PROCESSUAL PENAL. Habeas Corpus. Tráfico de Drogas. Liminar. Prisão preventiva. Ausência de Fundamentação do Decreto Preventivo. Inocorrência. Decisão fundamentada na garantia da ordem pública Constrangimento ilegal não evidenciado. Liminar indeferida”. (TJPI; HC 2018.0001.000583-0; Primeira Câmara Especializada Criminal; Rel. Des. Pedro de Alcântara Macêdo; DJPI 30/01/2018; Pág. 57)
Por conseguinte, é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os atributos pessoais dos acusados, ainda que comprovados, não constituem motivos que, por si sós, autorizam a restituição de seus status libertatis, quando remanesce, nos autos, os requisitos da medida excepcional.
A propósito:
“Os predicados pessoais não autorizam, em si, a revogação da custódia cautelar, consoante pacífica posição jurisprudencial do c. STJ”. (RHC no 46.378/MG - Relatora: Mina. Laurita Vaz - 5.8.2014).
E ainda, o aresto de minha relatoria:
“Os predicados pessoais não afetam a segregação quando se verificarem presentes os pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal.” (HC 112099/2015, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/10/2015, Publicado no DJE 04/11/2015).
Ademais, as medidas cautelares diversas da prisão mostram-se inadequadas e insuficientes, quando pertinente a prisão preventiva, sobretudo ao se considerar a gravidade concreta dos fatos ora apurados.
Sobre a questão, sigo arestos do C. Superior Tribunal de Justiça - STJ:
"[...] Indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando a segregação encontra-se justificada e mostra-se imprescindível para acautelar o meio social, evidenciando que providências menos gravosas não seriam suficientes para garantir a ordem pública. 4. Recurso improvido". (RHC 65.402/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 02/02/2016)
"[...] Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando evidenciada a sua insuficiência para acautelar a ordem pública da reprodução de fatos criminosos semelhantes. [...]" (HC 334.964/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 10/02/2016)
Acerca da alegação do impetrante quanto aos supostos atos que coincidem com o conceito de tortura praticados por agentes públicos em desfavor do paciente, tenho que acaso tal fato fosse veementemente detectado o magistrado singular tomaria as providências cabíveis e, ademais carecem de dilação probatória.
A propósito:
"HABEAS CORPUS - PACIENTES PRESOS EM FLAGRANTE PELO CRIME DE ROUBO CIRCUNSTÂNCIADO. PRETENSÃO AO RELAXAMENTO/REVOGAÇÃO DAS PRISÕES PREVENTIVAS, AO ARGUMENTO DE ILEGALIDADE DAS PRISÕES EM FLAGRANTE E AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS AUTOIRZADORES DAS CUSTÓDIAS CAUTELARES. Descabimento. Alegações de tortura praticadas pelo agentes da lei que não tem o condão de revogar a prisão preventiva. Necessidade de dilação probatória. Alegada ilegalidade superada pela convolação das prisões em flagrante em preventiva - presença dos requisitos do art.312 do CPP. Decisão que se encontra devidamente fundamentada, assim como demonstrada a presença do fumus comissi delicti e do periculum libertatis. Permanecem íntegros os motivos que ensejaram a segregação - inaplicabilidade das medidas cautelares previstas no art.319 do CPP. Inexistência de constrangimento ilegal. Ordem denegada". (TJRJ HC 0002050-96.2020.819.0000, Valença, Segunda Camara Criminal, Rel. Des. Antonio Jose Ferreira Carvalho, DORJ 05.03.2020, Pag.202)
Por fim, acerca do pleito de redução da população carcerária em período de pandemia pela Recomendação no 62/2020 do CNJ, sobre a adoção de medidas preventivas à propagação do COVI-19 no sistema prisional tabulado pelo impetrante.
Com efeito, cumpre salientar que a aludida Recomendação expedida pelo Conselho Nacional de Justiça [CNJ] em atenção à pandemia causada pelo coronavírus, limitou-se a instruir os magistrados brasileiros “à reavaliação das prisões provisórias, nos termos do art. 316 do Código de Processo Penal, priorizando-se: mulheres, gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por crianças de até doze anos, assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência que se enquadrem no grupo de risco” [art. 4o, inc. I, alínea “a”], não tendo por escopo, de fato, ensejar a libertação indiscriminada de pessoas presas, sem a prudência e a cautela necessárias.
Destarte, não resta evidenciado que o paciente está contemplado no aludido grupo, de modo que, por ora, o pleito não encontra amparo.
Ressalto que, esta decisão se funda em prejuízo de risco e não de certeza, pois não se trata de sentença condenatória. Exigir-se a certeza, seria evidente contradictio in terminis.
Assim, sem a necessária plasticidade, indefiro a liminar, restando ao beneficiário o lado sumaríssimo do habeas corpus, com o exercício efetivo da competência do Colegiado, juízo natural.
Colham-se as imprescindíveis informações que entendo necessárias, devendo ser instruídas com cópia dos autos, inclusive, de eventuais decisões, tudo com observância inclusive das exigências apontadas na Consolidação das Normas Gerais da Corregedoria Geral de Justiça (item 7.22.1), que deverão conter considerações de caráter jurídico imprescindíveis para a compreensão do tema, inclusive, com respeito a formalidade a ser adotada com a vigência do Provimento n.o 47/2013-CGJ.
Deve ainda o douto magistrado oferecer em informações complementares e quaisquer modificações posteriores no contexto fático-jurídico que possuam relevância frente ao pedido formulado.
Após, ouça-se a ilustrada Procuradoria Geral de Justiça.
Comunicações e providências.

Inteiro teor:
I.
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar, impetrado pela i. Defensoria Pública com amparo art. 5o, inciso LXVIII, da Constituição Federal, e artigos 647 e seguintes do Código de Processo Penal, em favor de DEVANI RODRIGUES LIMA, qualificado, que nos autos no 1091-12.2020.811.0045 - (Cód. 176930), estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária da 4a Vara da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT, aqui apontada como coatora.
Sustenta o impetrante, as seguintes teses: 1) ausência de concretude do decreto prisional, 2) predicados pessoais que militam em favor do paciente, porquanto tratar-se de réu primário, 3) possibilidade de aplicação das medidas cautelares diversas da prisão [art.319 do CPP], 4) supostos atos que coincidem com o conceito de tortura praticados em desfavor do paciente, 5) redução da população carcerária em período de pandemia pela Recomendação n.62/2020 do CNJ, sobre a adoção de medidas preventivas à propagação do COVI-19 no sistema prisional.
Constam dos elementos informativos que em 07/03/2020, o paciente foi preso em flagrante por suposta incursão no delito capitulado no artigos 33 da Lei no 11.343/2006.
Ressalta que:"(...) em momento algum há demonstração fática que indique a necessidade da manutenção da prisão do paciente. Claramente o magistrado cai no senso comum que se vê diariamente ao afirma que o crime é grave (mesmo não sendo delito sem violência ou grave ameaça à pessoa), que a liberdade é estímulo para prática de novas infrações (futurologia), além de se referir apenas à outra flagranteada".(Sic.)
Aduz que: "(...)o Paciente trata-se de réu primário, de modo que a existência de uma ação penal em curso (em andamento) não possui o condão de preencher o requisito do periculum libertatis, fundamentando em cima disso a necessidade da prisão preventiva para preservar a “ordem pública”.(Sic.)
Argumenta que: "(...)pouco se tem analisado a proporcionalidade e adequação nos termos do artigo 282 do CPC, aplicando sempre de per saltum a prisão preventiva, sem passar pela análise gradativa de outras medidas cautelares que possam de maneira suficiente, tutelar o processo, ou seja, decretam/convertem sem qualquer fundamentação idônea".(Sic.)
Informa ainda, que: "(...), sequer a defesa pode saber a razão de não aplicação de outras medidas cautelares, pois na decisão não há menção da inaplicabilidade. Não é por outro motivo que o inciso II, do artigo 310 é enfático ao estabelecer que a prisão preventiva somente será cabível quando insuficientes ou inadequadas outras medidas cautelares".(Sic.)
Informa que em que pese o beneficiário se encontrar na suposta residência em que policiais realizaram a prisão não evidencia qualquer indício de materialidade da comercialização de drogas, porquanto tratar-se o paciente, em verdade, de usuário de droga, apresentando, ademais, como pessoa que ostenta primariedade técnica.
Requer o relaxamento da prisão preventiva, impondo ao paciente as medidas cautelares diversas da prisão, elencadas no art. 319 do CPP em sede de liminar, assim como,a revogação do decreto preventivo diante da ausência de concretude e necessidade, atendendo ainda a Recomendação 62/2020-CNJ. Juntou documentos (Id. 38317985, 38317986, 38317987)
II.
Como visto, trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de DEVANI RODRIGUES LIMA, qualificado, pois estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato emanado da autoridade judiciária da 4a Vara da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT.
Ab initio, consigno o entendimento sedimentado no Supremo Tribunal Federal de que a liminar, nesta via eleita, não tem previsão legal, sendo criação da jurisprudência para casos em que a urgência, necessidade e relevância da medida se mostrem evidenciadas de forma indiscutível na própria impetração e nos elementos de prova que a acompanham.
A propósito:
"A concessão de liminar em Habeas Corpus é medida excepcional, admitida somente quando estiver configurado, de plano, manifesto constrangimento ilegal do ato coator". (STF, HC no 115016/RS - Relator: Min. Luiz Fux – 13.5.2013).
Cumpre destacar que, diante de um juízo de cognição sumária que norteia as decisões liminares, mesclam-se os requisitos da urgência da decisão e a impossibilidade de aprofundamento analítico do caso. Portanto, impõe-se aos magistrados condicionar seus provimentos acautelatórios à presença, nos autos, dos requisitos da plausibilidade do direito (fumus boni juris) e do perigo da demora na prestação jurisdicional (periculum in mora), perceptíveis de plano, ou seja, aferidos primus ictus oculi.
Para adequada análise dos fatos, transcreve-se a decisão que converteu a flagrancial do paciente em prisão preventiva, nos seguintes termos:
“[...]Decido.
Pois bem .
II. Constam do auto as advertências constitucionais e legais quanto aos direitos do acusado, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família, conforme preconiza o artigo , LXIII, CF.
III. Há nota de culpa, a qual foi expedida dentro do prazo de (vinte e quatro) horas contados da prisão, estando assinada pela autoridade policial, com o motivo da prisão e o nome dos condutores (art. LXIV, CF)
IV. Há também materialidade comprovada com relação ao delito e indícios de autoria.
V. A prisão foi efetuada legalmente e nos termos do artigo 302 do Código de Processo Penal, não existindo, portanto, vícios formais ou materiais que venham macular a peça, razão pela qual HOMOLOGO o autos de prisão em flagrante.
VI. O delito se apresentou na modalidade dolosa e a pena privativa cominada é superior a 4(quatro) anos, na forma do artigo 313 inciso I do Código de Processo Penal, o que autoriza se presente algum dos motivos, a decretação da prisão preventiva.
VII. Em termos concretos, temos que a Policia Militar após o recebimento de denuncias anônimas se dirigiu até a residência do Acusado, e mediante autorização da sua esposa, Senhora Vanderleia Marcos da Silva, adentrou na residência, sendo que ao vislumbrar a guarnição o Flagranteado quebrou seu aparelho celular.
VIII. Durante a busca no imóvel, fora localizadas várias porções de drogas (pasta base de cocaína, maconha e cocaína) junto do acusado e no quarto, sendo que as porções se encontravam embaladas (pinos) e soltas, bem como 2 (duas) balanças de precisão, 6 (seis) aparelhos de celulares e 6 (seis) munições calibre .38 intactas.
IX. No tocante as substâncias entorpecentes, o exame preliminar de constatação informa tratar-se de 73 pinos de substância análoga a cocaína (70 gramas), 75gramas de substância análoga a cocaína, 24 gramas de substância análoga a pasta base de cocaína e 157 gramas de substância análoga a maconha.
X. As diversas quantidades e formas dos entorpecentes e a presença de materiais consubstanciam os indícios de atividade criminosa de trafico de entorpecentes.
XI. Não se pode olvidar também que o acusado no interrogatório narrou que adquiriu os entorpecentes mediante troca de um revólver calibre .38, nos seguintes termos:
“[...] Que os policiais adentraram sua residência e encontraram drogas do tipo pasta base de cocaína, maconha e cocaína. Que afirma ter comprado as referidas drogas no dia 05/03/2020 na borracharia perto da loja Havan, nessa cidade. Que afirma ter trocado a droga por uma arma de fogo tipo revolver calibre .38. Que a droga rendeu R$ 2.000,00 (dois mil reais). Que o interrogado recebeu as drogas com balança, pinos e drogas. [...]”
XII. O pericullum libertatis restou demonstrado no feito, eis que verificado pressuposto autorizador da decretação da prisão preventiva, qual seja, o gravame à ordem pública. Deve-se inserir no conceito de ordem pública a função de acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça tomando-se como vetor dessa análise não somente a gravidade do delito, mas também sua repercussão no âmbito social, convindo à medida quando revelada pela sensibilidade do juiz a reação da comunidade à prática delitiva.
XIII. Ora, o caso em tela aponta o cometimento, em tese, do crime de tráfico, que, vale dizer, é equiparado aos crimes de natureza hedionda, sendo que sua repercussão social é de sobrelevada e induvidosa monta no distrito da culpa. Tal espécie de ação social propicia aqueles que tomam conhecimento de sua realização um forte sentimento de impunidade e insegurança.
XIV. Por fim, ressalte-se que as medidas cautelares diversas da prisão, enumeradas no art.319 do CPP, se mostram, in casu, insuficientes para impedir que o Acusado, em liberdade, volte a delinquir (garantia da ordem pública), considerando as disposições do inquérito policial, porquanto indica atividade envolvendo armas e entorpecentes.
XV. O disposto no caderno investigativo apresenta elementos fáticos concretos da probabilidade do Acusado delinquir, de modo que o estado de liberdade deste gera perigo a garantir da ordem pública, nos ditames do art.312, caput, do Código de Processo Penal.
XVI. Não obstante o Flagranteado informe que não exerce atividade de traficância, sendo usuário de toda espécie de substância, as quantidades e formas de condicionamento, os materiais apreendidos, bem como a forma de aquisição das substâncias se constituem em fortes elementos para caracterização da prática criminosa.
XVII. Acrescente-se, ainda, que a condição de réu primário não pode ser elemento suficiente para invocar a liberdade, quando presentes os requisitos ao decreto prisional, consoante posicionamento jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:
“HABEAS CORPUS – TRAFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – TESE DE ILEGALIDADE – IMPROCEDÊNCIA – NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE (6,100KG DE COCAÍNA) – GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA – CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS – IRRELEVÂNCIA – SUBSITITUIÇÃO DA PRISÃO POR OUTRAS CAUTELARES – INVIABILIDADE – ORDEM DENEGADA . Na hipótese, a prisão preventiva está justificada nas circunstâncias em que foi efetuada a custódia dos pacientes, notadamente na grande quantidade de droga apreendida em seu poder – mais de 6 kg de COCAÍNA. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando evidenciada a sua insuficiência para acautelar a ordem pública. As prisões dos pacientes não ofendem aos princípios da proporcionalidade ou da homogeneidade, pois o fato de serem primários não lhes garante a aplicação da pena mínima cominada ao delito a eles imputado. Além disso a garantia da ordem pública não pode ser abalada diante de mera suposição referente ao regime prisional a ser eventualmente aplicado. Ordem denegada” (TJMT Nu 1018805.40.2019.811.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINIAS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, julgado 28/01/2020, Publicado no DJE 29/01/2020) (Sem grifos no original)
XVIII. Pondera-se, por fim, que o suposto ilícito era praticado na residência do Acusado.
XIX. Ante o exposto, presentes os requisitos e pressupostos estabelecidos no artigo 312 do Código de Processo Penal e se revelando inadequado e insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão nos molde do artigo 310, inciso II e, 282, §6o, todos os do Código de Processo Penal, CONVERTO a prisão em flagrante do Acusado acima identificado em prisão preventiva.
XX. Expeça-se mandado de prisão.
XXI. Lado outro, o Órgão Ministerial instado a se manifestar acerca do auto de prisão em flagrante postulou pela quebra do sigilo dos dados dos dispositivos celulares apreendidos com o acusado, no intento, de contribuir com a busca da verdade real, e melhor elucidação dos fatos.
O sigilo de dados, garantia constitucional do individuo, deve ceder ao interesse público de investigações nos casos em que haja veemente indícios de autoria e materialidade de fato definido como crime, a teor do que dispõe o artigo 5o, XII da Constituição Federal e, por outro lado, a prova não possa ser feita de outra maneira.
Conforme o posicionamento jurisprudencial das Cortes Superiores, a previsão constitucional de inviolabilidade, assim como as garantias de intimidade, honra e dignidade da pessoa humana não são absolutas, sendo que no caso em tela devem ser consideradas as declarações acostadas nos presentes autos do inquérito, notadamente os indícios de organização criminosa, razão pela qual tal sigilo deve ser quebrado, afinal há indícios suficientes a justificar o deferimento do pedido, afinal as declarações juntadas nos autos indicam graves irregularidades.
É cediço que, a garantia do sigilo de dados como norma constitucional é a previsão recente, trazida com a Constituição Federal de 1988. Sabe-se, também, que a inviolabilidade do sigilo de dados (art.5o, XII) complementa a previsão ao direito à intimidade e vida privada (art.5o, X), sendo ambas as previsões de defesa da privacidade, consagrando-se em direito que revela uma das garantias do indivíduo contra o arbítrio do Estado.
Todavia tal previsão constitucional, conforme salientado, não é absoluta sendo que no caso em tela devem ser consideradas as declarações acostadas nos autos do inquérito policial.
Na hipótese dos autos, é certo que o crime supostamente praticado pelo Acusado, qual seja, tráfico de drogas, necessita de outros elementos de prova para apurar a veracidade dos fatos, de modo que a julgar pelas declarações das testemunhas policiais aliadas aos entorpecentes e materiais apreendidos, o pedido formulado pelo parquet se mostra devido. [...]”(Sic.) (Negritou-se)
Da análise perfunctória típica desse momento, não visualizo, de plano, o constrangimento ilegal suscitado, porquanto a decisão se apresenta em consonância com o esposado no artigo 93, inciso IX, da Carta Magna.
À luz do noticiado, a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.
Quanto aos pressupostos/requisitos da prisão preventiva, colhem-se estas lições do Professor Guilherme de Souza Nucci in Código de Processo Penal Comentado. 13 ed. Rio de Janeiro: Forense: 2014, p. 699, 708 e 710, in verbis:
"Entende-se pela expressão [garantia da ordem pública] a necessidade de se manter a ordem na sociedade, que, como regra, é abalada pela prática de um delito. Se este for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida de muitos, propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua realização um forte sentimento de impunidade e de insegurança, cabe ao Judiciário determinar o recolhimento do agente. [A conveniência da instrução processual] é motivo resultante da garantia da existência do devido processo legal, no seu aspecto procedimental. A conveniência de todo processo é realização da instrução criminal de maneira lisa, equilibrada e imparcial, na busca da verdade real, interesse maior não somente da acusação, mas, sobretudo, do réu. Diante disso, abalos provocados pela atuação do acusado, [...] a fuga deliberada do local do crime, [...] dentre outras. Asseguração da aplicação da lei penal: significa garantir a finalidade útil do processo, que é proporcionar ao Estado o exercício do seu direito de punir, aplicando a sanção devida a quem é considerado autor de infração penal[...]".
Embora a nova redação do referido dispositivo legal tenha acrescentado o novo pressuposto - demonstração do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado; apenas explicitou entendimento já adotado pela jurisprudência pátria ao abordar a necessidade de existência de periculum libertatis.
Portanto, caso a liberdade do acusado não represente perigo à ordem pública, econômica, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal, não se justifica a prisão. Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal - STF:
[...] . 7. O requisito do periculum libertatis exige a demonstração do perigo, atual ou futuro, decorrente da liberdade dos imputados. 8.Para que o decreto de custódia cautelar seja idôneo, é necessário que o ato judicial constritivo da liberdade traga, fundamentadamente, elementos concretos aptos a justificar tal medida. Precedentes. 9. É imprescindível apontar-se uma conduta dos réus que permita imputar-lhes a responsabilidade pela situação de perigo à genuinidade da prova. [...] (HC n. 137.066/PE, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 21/02/2017, DJe 13/03/2017).
Convém acentuar, que foram apreendidos diversas drogas no quarto do paciente (pasta base de cocaína, maconha e cocaína) conforme o Laudo Preliminar de Constatação (Id.38317985 - fls.27/29) - 73 pinos de substância análoga a cocaína (70 gramas), 75 gramas de substância análoga a cocaína, 24 gramas de substância análoga a pasta base de cocaína e 157 gramas de substância análoga a maconha, bem como, 02 (duas) balanças de precisão, 06 (seis) aparelhos de celulares e 06 (seis) munições calibre .38 intactas.
Ademais, declinou o mesmo em juízo que a aquisição das drogas se deu pela troca de um revólver calibre .38 com um traficante da região não declinando maiores detalhes quanto ao fato.
Destarte, embora o ordenamento jurídico pátrio reconheça a liberdade como regra, tem-se que o carcer ad cautelam imposto ao paciente deve ser mantido, por estarem configurados, na hipótese: o fumus comissi delicti, externado pela existência da materialidade e pelos indícios suficientes da autoria delitiva; bem assim o periculum libertatis, decorrente da necessidade da medida extrema para garantir a ordem pública, para evitar a sua reiteração fática, satisfazendo, por conseguinte, o comando normativo emanado do art. 312 do Código de Processo Penal.
A propósito:
"PROCESSUAL PENAL. Habeas Corpus. Tráfico de Drogas. Liminar. Prisão preventiva. Ausência de Fundamentação do Decreto Preventivo. Inocorrência. Decisão fundamentada na garantia da ordem pública Constrangimento ilegal não evidenciado. Liminar indeferida”. (TJPI; HC 2018.0001.000583-0; Primeira Câmara Especializada Criminal; Rel. Des. Pedro de Alcântara Macêdo; DJPI 30/01/2018; Pág. 57)
Por conseguinte, é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os atributos pessoais dos acusados, ainda que comprovados, não constituem motivos que, por si sós, autorizam a restituição de seus status libertatis, quando remanesce, nos autos, os requisitos da medida excepcional.
A propósito:
“Os predicados pessoais não autorizam, em si, a revogação da custódia cautelar, consoante pacífica posição jurisprudencial do c. STJ”. (RHC no 46.378/MG - Relatora: Mina. Laurita Vaz - 5.8.2014).
E ainda, o aresto de minha relatoria:
“Os predicados pessoais não afetam a segregação quando se verificarem presentes os pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal.” (HC 112099/2015, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/10/2015, Publicado no DJE 04/11/2015).
Ademais, as medidas cautelares diversas da prisão mostram-se inadequadas e insuficientes, quando pertinente a prisão preventiva, sobretudo ao se considerar a gravidade concreta dos fatos ora apurados.
Sobre a questão, sigo arestos do C. Superior Tribunal de Justiça - STJ:
"[...] Indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando a segregação encontra-se justificada e mostra-se imprescindível para acautelar o meio social, evidenciando que providências menos gravosas não seriam suficientes para garantir a ordem pública. 4. Recurso improvido". (RHC 65.402/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 02/02/2016)
"[...] Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando evidenciada a sua insuficiência para acautelar a ordem pública da reprodução de fatos criminosos semelhantes. [...]" (HC 334.964/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 10/02/2016)
Acerca da alegação do impetrante quanto aos supostos atos que coincidem com o conceito de tortura praticados por agentes públicos em desfavor do paciente, tenho que acaso tal fato fosse veementemente detectado o magistrado singular tomaria as providências cabíveis e, ademais carecem de dilação probatória.
A propósito:
"HABEAS CORPUS - PACIENTES PRESOS EM FLAGRANTE PELO CRIME DE ROUBO CIRCUNSTÂNCIADO. PRETENSÃO AO RELAXAMENTO/REVOGAÇÃO DAS PRISÕES PREVENTIVAS, AO ARGUMENTO DE ILEGALIDADE DAS PRISÕES EM FLAGRANTE E AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS AUTOIRZADORES DAS CUSTÓDIAS CAUTELARES. Descabimento. Alegações de tortura praticadas pelo agentes da lei que não tem o condão de revogar a prisão preventiva. Necessidade de dilação probatória. Alegada ilegalidade superada pela convolação das prisões em flagrante em preventiva - presença dos requisitos do art.312 do CPP. Decisão que se encontra devidamente fundamentada, assim como demonstrada a presença do fumus comissi delicti e do periculum libertatis. Permanecem íntegros os motivos que ensejaram a segregação - inaplicabilidade das medidas cautelares previstas no art.319 do CPP. Inexistência de constrangimento ilegal. Ordem denegada". (TJRJ HC 0002050-96.2020.819.0000, Valença, Segunda Camara Criminal, Rel. Des. Antonio Jose Ferreira Carvalho, DORJ 05.03.2020, Pag.202)
Por fim, acerca do pleito de redução da população carcerária em período de pandemia pela Recomendação no 62/2020 do CNJ, sobre a adoção de medidas preventivas à propagação do COVI-19 no sistema prisional tabulado pelo impetrante.
Com efeito, cumpre salientar que a aludida Recomendação expedida pelo Conselho Nacional de Justiça [CNJ] em atenção à pandemia causada pelo coronavírus, limitou-se a instruir os magistrados brasileiros “à reavaliação das prisões provisórias, nos termos do art. 316 do Código de Processo Penal, priorizando-se: mulheres, gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por crianças de até doze anos, assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência que se enquadrem no grupo de risco” [art. 4o, inc. I, alínea “a”], não tendo por escopo, de fato, ensejar a libertação indiscriminada de pessoas presas, sem a prudência e a cautela necessárias.
Destarte, não resta evidenciado que o paciente está contemplado no aludido grupo, de modo que, por ora, o pleito não encontra amparo.
Ressalto que, esta decisão se funda em prejuízo de risco e não de certeza, pois não se trata de sentença condenatória. Exigir-se a certeza, seria evidente contradictio in terminis.
Assim, sem a necessária plasticidade, indefiro a liminar, restando ao beneficiário o lado sumaríssimo do habeas corpus, com o exercício efetivo da competência do Colegiado, juízo natural.
Colham-se as imprescindíveis informações que entendo necessárias, devendo ser instruídas com cópia dos autos, inclusive, de eventuais decisões, tudo com observância inclusive das exigências apontadas na Consolidação das Normas Gerais da Corregedoria Geral de Justiça (item 7.22.1), que deverão conter considerações de caráter jurídico imprescindíveis para a compreensão do tema, inclusive, com respeito a formalidade a ser adotada com a vigência do Provimento n.o 47/2013-CGJ.
Deve ainda o douto magistrado oferecer em informações complementares e quaisquer modificações posteriores no contexto fático-jurídico que possuam relevância frente ao pedido formulado.
Após, ouça-se a ilustrada Procuradoria Geral de Justiça.
Comunicações e providências.