Tribunal: TJMT
Processo: 1007816-38.2020.8.11.0000
Classe: Criminal
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-03-28
Data de publicação: 2020-03-28

Ementa:
HABEAS CORPUS N. 1007816-38.2020.811.0000 – COMARCA DE COLNIZA
IMPETRANTE: JABES FERREIRA CELESTINO BARBOZA E OUTRO
PACIENTE: JAIR DO AMARAL
Vistos, etc.
Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Jair do Amaral, preso preventivamente pela suposta prática do crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei n. 10.826/03), apontando como autoridade coatora o juízo da Comarca de Colniza.
Aduz que a autoridade coatora, após homologar o auto de prisão em flagrante, concedeu liberdade mediante o pagamento de fiança no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Ocorre que, após o não pagamento do valor – dada a hipossuficiência do paciente –, e a manifestação do Ministério Público pela concessão da liberdade sem o pagamento da fiança, com a substituição pela prisão domiciliar, o juízo a quo decretou, de ofício, a segregação cautelar do paciente para assegurar a integridade física e psicológica da vítima, para manutenção da ordem pública e para garantir a aplicação das medidas protetivas.
Sustenta que não estão presentes os pressupostos autorizadores da prisão cautelar, postulando, ao final, a concessão da ordem, com a imediata soltura do paciente.
É a síntese do necessário.
Decido.
Segundo se depreende dos autos, o paciente foi autuado em flagrante delito pela suposta prática do crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei n. 10.826/03), e, após o encaminhamento do auto de prisão pelo Delegado de Polícia, o juízo a quo homologou a prisão em flagrante, bem como a liberdade provisória concedida mediante fiança pela autoridade policial.
Ocorre que, diante do não pagamento da fiança arbitrada em R$ 10.000,00 (dez mil reais), dada a hipossuficiência do paciente, aportou aos autos a manifestação do Ministério Público, no sentido de ser concedida ao réu a “liberdade provisória sem fiança, cumulada com medida cautelar de recolhimento domiciliar” (art. 319, V, do CPP).
Todavia, após a conclusão do feito, o magistrado de piso decretou, de ofício, a prisão preventiva do paciente, em razão do suposto descumprimento das medidas protetivas de urgência concedidas à vítima Patrícia Ferreira, nos autos sob os códigos n. 85419 e 100290, bem como para “garantia da ordem pública, já que, caso permaneça em liberdade, o agressor poderá causar sérios riscos à ofendida”.
Colho de excerto do decreto prisional:
Trata-se de auto de prisão em flagrante contra JAIR DO AMARAL pela prática, em tese, do delito previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/03 no dia 17.03.2020, tendo o Delegado arbitrado fiança, ainda não paga, ao que a Defesa postula a sua dispensa.
Não obstante a homologação da fiança, noto que a Polícia Militar somente flagrou o imputado na posse ilegal de arma de fogo porque a ofendida, Patrícia Ferreira, os informou “que vem sofrendo ameaças constantes de morte pelo seu ex-marido, que vem lhe ameaçando com arma de fogo” (boletim de ocorrência fl. 4-6), bem como no dia dos fatos relatou que “(...) JAIR sempre (...) fala que ela não pode se relacionar com ninguém (...), pois se isso acontecer irá matá-la, como também matar seu tio. Que na semana passada JAIR foi à sua residência com um revólver, apontou para o seu peito e a obrigou ir na casa dele e no caminho ele disparou vários tiros para o chão, como também a obrigou a manter relação sexual” – termo de depoimento de f. 22.
Pois bem.
Analisando detidamente as informações contidas nos autos e a folha de antecedentes criminais do imputado, observo que por duas vezes a ofendida já requereu medidas protetivas em seu desfavor, nos autos sob os Códigos n. 85419 e 100290, sendo que ao ser ouvida no primeiro procedimento afirmou que após fazer uso de bebida alcoólica “(..) JAIR sacou de um revólver e começou ameaçá-la (fl. 5), e na segunda consta em seu depoimento: “(...) Que o suspeito por várias vezes lesionou a declarante e à submeteu a violência psicológica (...). Relata que está separada há dois meses e na data de 21/11/2019 às 19:00 o suspeito foi à residência da declarante alcoolizado, e que derrubou a declarante da motocicleta com socos e em solo o suspeito desferiu vários chutes. (...)”.
Desse modo, cumpre esclarecer que ao serem deferidas novas medidas protetivas nos autos sob o Código n. 100290, no dia 24.11.2019, a decisão dos autos sob o Código n. 85419 ainda estava em vigor, vez que tal procedimento só foi extinto no dia 04.03.2020, ante a não localização da ofendida para ser intimada sobre da necessidade de permanência das medidas de proteção (sentença de f. 34).
Nesse cenário, o imputado já havia cometido o crime previsto no art. 24-A da Lei n. 11/340/06 pela primeira vez ao agredir a vítima no dia 21.11.2019, tendo novamente descumprido as medidas protetivas ao ameaçá-la na primeira quinzena deste mês - menos de três meses após ser intimado da decisão proferida nos autos sob o Código n. 100290 (02.12.2019 - fl. 33-37 e 38), conforme se verifica pelo depoimento já mencionado (datado de 17.03.2020, deste APF).
Para, além disso, constato que os fatos narrados no processo sob o Código n. 85419, originaram a ação penal sob o Código n. 86175, em que o imputado é acusado pela prática dos crimes de porte ilegal de arma de fogo e ameaça, este com as implicações da Lei n. 11.340/06.
Assim, considerando o histórico de ameaças perpetradas em face da ofendida e a gravidade dos fatos relatados no termo de depoimento de fl. 22, entendo que as medidas protetivas anteriormente deferidas se revelam insuficientes, sendo necessária a aplicação de outras medidas cautelares para resguardar a integridade física e psíquica da ofendida.
Diante disso, pelas informações carreadas aos autos e pela análise dos processos mencionados, entendo que estão presentes os requisitos necessários para decretação da prisão preventiva, uma vez que o ‘fumus comissi delicti’ consubstancia-se na presença de indícios de autoria, pois a ofendida identifica seu ex-companheiro como o autor das ameaças de morte por duas vezes e perpetrador de agressões, bem como pela configuração do ‘periculum libertatis’, consubstanciado na necessidade da garantia da ordem pública, pois caso permaneça em liberdade o agressor poderá causar sérios riscos à ofendida.
O conjunto probatório reflete uma situação jurídica calcada em uma das hipóteses previstas no artigo 312 (garantia da ordem pública) e art. 313, inciso III (envolvendo violência doméstica e familiar contra a mulher), ambos do Código de Processo, e encontra guarida no art. 20 da Lei n. 11.340/06, que dispõe: “em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício.”
Ante o exposto, DECRETO a PRISÃO PREVENTIVA de JAIR DO AMARAL, com fundamento no art. 20 da Lei n. 11.340/06 e inteligência dos arts. 312 e 313, inciso III, ambos do Código de Processo Penal”.
Sem embargo da presença dos pressupostos autorizadores da segregação cautelar [fumus commissi delicti e periculum libertatis], o juízo a quo, a meu viso, de maneira equivocada, decretou de ofício a prisão preventiva do paciente, haja vista a manifestação contrária do Ministério Público Estadual.
Logo, a partir do momento em que o magistrado oportuniza, previamente, a manifestação do Ministério Público Estadual, e este se pronuncia pela concessão da liberdade provisória, fica vedado ao juiz a decretação, de ofício, da prisão preventiva do agente, pelo menos durante a investigação criminal.
Segundo assente entendimento jurisprudencial:
“Ao juiz só é dado decretar de ofício a prisão preventiva quando no curso da ação penal, isto é, após o oferecimento da denúncia ou queixa-crime, sendo-lhe vedado, todavia, decretá-la de ofício na fase investigativa.
Na fase investigativa da persecução penal, o decreto de prisão preventiva não prescinde de requerimento do titular da ação penal – Ministério Público ou querelante –, ou, ainda, de representação do órgão responsável pela atividade investigatória para que possa ser efetivada pelo magistrado, sob pena de violação à imparcialidade do juiz, da inércia da jurisdição e do sistema acusatório” [STJ, RHC 63.862/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 25/11/2015].
No mesmo sentido, disciplina Renato Brasileiro de Lima:
“De acordo com a nova redação do art. 311 do CPP, em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou mediante requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. Ao dispor que a prisão preventiva poderá ser decretada de ofício, se no curso da ação penal, conclui-se, a contrario sensu, que referida medida cautelar não poderá ser decretada de ofício na fase investigatória” [Código de Processo Penal Comentado, Salvador: Editora Juspodivm, 2016, p. 858].
A propósito, não obstante a previsão contida no art. 20 da Lei n. 11.340/2006, segundo a qual o juiz pode, de ofício, decretar a prisão preventiva do agressor, em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, entendo que este raciocínio não mais subsiste, a partir da reforma introduzida pela Lei n. 12.403/2011, conforme se extrai de profícuo escólio de Rogério Sanches Cunha:
“Como visto acima, na fase de investigações, é vedado ao juiz, de ofício, decretar a preventiva. De outra parte, o art. 20 da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), prevê que ‘em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial’ (grifamos). Instala-se, assim, aparente conflito: prevalece a disposição contida na atual redação do art. 311 do código ou aquela prevista na Lei Maria da Penha? Cremos que essa limitação introduzida no Código de Processo Penal tem incidência na Lei Maria da Penha, a impossibilitar o juiz de decretar, ex officio, a prisão preventiva, ainda na fase do inquérito policial. Não há mais, assim, essa possibilidade, em posicionamento que, de resto, rende homenagem ao princípio acusatório, a evitar que o juiz adote medidas de cunho persecutório. Afinal, como lembra Aury Lopes Júnior, ‘são logicamente incompatíveis as funções de investigar e, ao mesmo tempo, garantir o respeito aos direitos do imputado. São atividades que não podem ficar nas mãos de uma mesma pessoa, sob pena de comprometer a eficácia das garantias individuais do sujeito passivo e a própria credibilidade da administração da justiça. (...) Em definitivo não é suscetível de ser pensado que uma mesma pessoa se transforme em um investigador eficiente e, ao mesmo tempo, em um guardião zeloso da segurança individual. É inegável que ‘o bom inquisidor mata o bom juiz ou, ao contrário, o bom juiz desterra o inquisidor’’ (Investigação Preliminar no Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 74).
Haverá, decerto, quem invoque o princípio da especialidade, como argumento para a manutenção da regra contida na Lei Maria da Penha, a despeito da limitação introduzida pela Lei n. 12.403/2011, a impedir que o juiz decrete de ofício a prisão preventiva, na fase administrativa. Por esse princípio, a norma mais específica é aplicada em detrimento da norma de caráter geral. Ou, em outras palavras, surgindo um aparente conflito de normas, exatamente por ser específica, deve prevalecer a lex specialis, sobre a lei geral, que abrange um todo. Nesse sentido, o teor do art. 12 do Código Penal, quando dispõe que ‘as regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso’. Ocorre que o art. 20 da Lei Maria da Penha não contém, em absoluto, nada de especial em relação ao Código de Processo Penal. Trata-se, antes, de mera transcrição, quase que completa, do art. 311 do CPP, cuja redação anterior era a seguinte: ‘Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial’. Já que é assim, alterada a redação do art. 311 do CPP, tem-se, por consequência lógica, que essa mudança deva incidir também sobre a Lei Maria da Penha, para se concluir que, no âmbito do inquérito policial, não mais é dada ao juiz a possibilidade de decretação, de ofício, da prisão preventiva do agressor, quando em curso as investigações policiais. A reforçar esse entendimento, lembremos do disposto no art. 13 da Lei n. 11.340/2006, quando determina que ‘ao processo, ao julgamento e à execução das causas cíveis e criminais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher aplicar-se-ão as normas dos Códigos de Processo Penal e Processo Civil (...)’. Somos, pois, pela impossibilidade de decretação da prisão preventiva, de ofício pelo juiz, na fase de inquérito policial. Nesse sentido, ainda, Ana Paula Monte Figueiredo Pena Barros (Inovações Trazidas pela Lei n. 12.403/2011, in ‘O Novo Regime Jurídico das Medidas Cautelares no Processo Penal’, Rio de Janeiro: Emerj, 2012, p. 54)” (Código de Processo Penal e Lei de Execução Penal comentados por artigos. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 828/829).
De mais a mais, não se pode desconsiderar a situação alarmante que não só a nossa nação mas todo o mundo tem vivido, decorrente da pandemia instalada pelo contágio do COVID-19 (Novo Coronavírus), o que, inclusive, motivou o Conselho Nacional de Justiça a recomendar algumas providências a serem tomadas pelos juízes neste momento de caos, dentre elas a reavaliação das prisões provisórias, já que a superlotação dos presídios pode acelerar o contágio, e, consequentemente, a morte de alguns custodiados.
Neste viés, a meu entender, nada obsta, ao menos por ora, a substituição de sua prisão preventiva por outras medidas cautelares, por se afigurarem adequadas e suficientes ao caso em apreço, como bem pontuou o Promotor de Justiça ao se manifestar sobre a concessão da liberdade mediante fiança.
Sublinhe-se, que, tal medida, aliás, é a regra insculpida no ordenamento jurídico vigente, ex vi do teor contido no art. 282, § 6o, do CPP, segundo o qual “A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319)”.
À vista do exposto, excepcionalmente, DEFIRO EM PARTE a liminar requestada para substituir a prisão preventiva do paciente Jair do Amaral pela prisão domiciliar com monitoração eletrônica, devendo permanecer em sua residência 24 horas por dia, somente podendo dela ausentar-se com autorização judicial.
Delego ao juízo de origem a responsabilidade pela expedição do alvará de soltura em favor do paciente Jair do Amaral, salvo se por outro motivo estiver preso, advertindo-o expressamente sobre a necessidade de permanência 24 horas em sua residência, e sobre a possibilidade de decreto de nova prisão, em caso de descumprimento, ficando o juízo de origem responsável, ainda, pela realização da audiência para colocação da tornozeleira eletrônica.
Desde já fica o juízo a quo autorizado a revogar, a substituir ou a acrescentar outras medidas cautelares, desde que devidamente fundamentada e em conformidade com o art. 311 do CPP, mormente depois de averiguados os fatos noticiados na decisão que decretou a prisão preventiva do réu – reiteração do fato delituoso e descumprimento de medidas protetivas.
Requisitem-se as informações necessárias e, após, colha-se a manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça.
Findo o período de plantão judiciário, distribua-se na forma regimental.
Publique-se.
Cumpra-se.
Cuiabá, 28 de março de 2020.
Desembargador ORLANDO DE ALMEIDA PERRI,
Plantonista.

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS N. 1007816-38.2020.811.0000 – COMARCA DE COLNIZA
IMPETRANTE: JABES FERREIRA CELESTINO BARBOZA E OUTRO
PACIENTE: JAIR DO AMARAL
Vistos, etc.
Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Jair do Amaral, preso preventivamente pela suposta prática do crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei n. 10.826/03), apontando como autoridade coatora o juízo da Comarca de Colniza.
Aduz que a autoridade coatora, após homologar o auto de prisão em flagrante, concedeu liberdade mediante o pagamento de fiança no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Ocorre que, após o não pagamento do valor – dada a hipossuficiência do paciente –, e a manifestação do Ministério Público pela concessão da liberdade sem o pagamento da fiança, com a substituição pela prisão domiciliar, o juízo a quo decretou, de ofício, a segregação cautelar do paciente para assegurar a integridade física e psicológica da vítima, para manutenção da ordem pública e para garantir a aplicação das medidas protetivas.
Sustenta que não estão presentes os pressupostos autorizadores da prisão cautelar, postulando, ao final, a concessão da ordem, com a imediata soltura do paciente.
É a síntese do necessário.
Decido.
Segundo se depreende dos autos, o paciente foi autuado em flagrante delito pela suposta prática do crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei n. 10.826/03), e, após o encaminhamento do auto de prisão pelo Delegado de Polícia, o juízo a quo homologou a prisão em flagrante, bem como a liberdade provisória concedida mediante fiança pela autoridade policial.
Ocorre que, diante do não pagamento da fiança arbitrada em R$ 10.000,00 (dez mil reais), dada a hipossuficiência do paciente, aportou aos autos a manifestação do Ministério Público, no sentido de ser concedida ao réu a “liberdade provisória sem fiança, cumulada com medida cautelar de recolhimento domiciliar” (art. 319, V, do CPP).
Todavia, após a conclusão do feito, o magistrado de piso decretou, de ofício, a prisão preventiva do paciente, em razão do suposto descumprimento das medidas protetivas de urgência concedidas à vítima Patrícia Ferreira, nos autos sob os códigos n. 85419 e 100290, bem como para “garantia da ordem pública, já que, caso permaneça em liberdade, o agressor poderá causar sérios riscos à ofendida”.
Colho de excerto do decreto prisional:
Trata-se de auto de prisão em flagrante contra JAIR DO AMARAL pela prática, em tese, do delito previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/03 no dia 17.03.2020, tendo o Delegado arbitrado fiança, ainda não paga, ao que a Defesa postula a sua dispensa.
Não obstante a homologação da fiança, noto que a Polícia Militar somente flagrou o imputado na posse ilegal de arma de fogo porque a ofendida, Patrícia Ferreira, os informou “que vem sofrendo ameaças constantes de morte pelo seu ex-marido, que vem lhe ameaçando com arma de fogo” (boletim de ocorrência fl. 4-6), bem como no dia dos fatos relatou que “(...) JAIR sempre (...) fala que ela não pode se relacionar com ninguém (...), pois se isso acontecer irá matá-la, como também matar seu tio. Que na semana passada JAIR foi à sua residência com um revólver, apontou para o seu peito e a obrigou ir na casa dele e no caminho ele disparou vários tiros para o chão, como também a obrigou a manter relação sexual” – termo de depoimento de f. 22.
Pois bem.
Analisando detidamente as informações contidas nos autos e a folha de antecedentes criminais do imputado, observo que por duas vezes a ofendida já requereu medidas protetivas em seu desfavor, nos autos sob os Códigos n. 85419 e 100290, sendo que ao ser ouvida no primeiro procedimento afirmou que após fazer uso de bebida alcoólica “(..) JAIR sacou de um revólver e começou ameaçá-la (fl. 5), e na segunda consta em seu depoimento: “(...) Que o suspeito por várias vezes lesionou a declarante e à submeteu a violência psicológica (...). Relata que está separada há dois meses e na data de 21/11/2019 às 19:00 o suspeito foi à residência da declarante alcoolizado, e que derrubou a declarante da motocicleta com socos e em solo o suspeito desferiu vários chutes. (...)”.
Desse modo, cumpre esclarecer que ao serem deferidas novas medidas protetivas nos autos sob o Código n. 100290, no dia 24.11.2019, a decisão dos autos sob o Código n. 85419 ainda estava em vigor, vez que tal procedimento só foi extinto no dia 04.03.2020, ante a não localização da ofendida para ser intimada sobre da necessidade de permanência das medidas de proteção (sentença de f. 34).
Nesse cenário, o imputado já havia cometido o crime previsto no art. 24-A da Lei n. 11/340/06 pela primeira vez ao agredir a vítima no dia 21.11.2019, tendo novamente descumprido as medidas protetivas ao ameaçá-la na primeira quinzena deste mês - menos de três meses após ser intimado da decisão proferida nos autos sob o Código n. 100290 (02.12.2019 - fl. 33-37 e 38), conforme se verifica pelo depoimento já mencionado (datado de 17.03.2020, deste APF).
Para, além disso, constato que os fatos narrados no processo sob o Código n. 85419, originaram a ação penal sob o Código n. 86175, em que o imputado é acusado pela prática dos crimes de porte ilegal de arma de fogo e ameaça, este com as implicações da Lei n. 11.340/06.
Assim, considerando o histórico de ameaças perpetradas em face da ofendida e a gravidade dos fatos relatados no termo de depoimento de fl. 22, entendo que as medidas protetivas anteriormente deferidas se revelam insuficientes, sendo necessária a aplicação de outras medidas cautelares para resguardar a integridade física e psíquica da ofendida.
Diante disso, pelas informações carreadas aos autos e pela análise dos processos mencionados, entendo que estão presentes os requisitos necessários para decretação da prisão preventiva, uma vez que o ‘fumus comissi delicti’ consubstancia-se na presença de indícios de autoria, pois a ofendida identifica seu ex-companheiro como o autor das ameaças de morte por duas vezes e perpetrador de agressões, bem como pela configuração do ‘periculum libertatis’, consubstanciado na necessidade da garantia da ordem pública, pois caso permaneça em liberdade o agressor poderá causar sérios riscos à ofendida.
O conjunto probatório reflete uma situação jurídica calcada em uma das hipóteses previstas no artigo 312 (garantia da ordem pública) e art. 313, inciso III (envolvendo violência doméstica e familiar contra a mulher), ambos do Código de Processo, e encontra guarida no art. 20 da Lei n. 11.340/06, que dispõe: “em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício.”
Ante o exposto, DECRETO a PRISÃO PREVENTIVA de JAIR DO AMARAL, com fundamento no art. 20 da Lei n. 11.340/06 e inteligência dos arts. 312 e 313, inciso III, ambos do Código de Processo Penal”.
Sem embargo da presença dos pressupostos autorizadores da segregação cautelar [fumus commissi delicti e periculum libertatis], o juízo a quo, a meu viso, de maneira equivocada, decretou de ofício a prisão preventiva do paciente, haja vista a manifestação contrária do Ministério Público Estadual.
Logo, a partir do momento em que o magistrado oportuniza, previamente, a manifestação do Ministério Público Estadual, e este se pronuncia pela concessão da liberdade provisória, fica vedado ao juiz a decretação, de ofício, da prisão preventiva do agente, pelo menos durante a investigação criminal.
Segundo assente entendimento jurisprudencial:
“Ao juiz só é dado decretar de ofício a prisão preventiva quando no curso da ação penal, isto é, após o oferecimento da denúncia ou queixa-crime, sendo-lhe vedado, todavia, decretá-la de ofício na fase investigativa.
Na fase investigativa da persecução penal, o decreto de prisão preventiva não prescinde de requerimento do titular da ação penal – Ministério Público ou querelante –, ou, ainda, de representação do órgão responsável pela atividade investigatória para que possa ser efetivada pelo magistrado, sob pena de violação à imparcialidade do juiz, da inércia da jurisdição e do sistema acusatório” [STJ, RHC 63.862/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 25/11/2015].
No mesmo sentido, disciplina Renato Brasileiro de Lima:
“De acordo com a nova redação do art. 311 do CPP, em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou mediante requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. Ao dispor que a prisão preventiva poderá ser decretada de ofício, se no curso da ação penal, conclui-se, a contrario sensu, que referida medida cautelar não poderá ser decretada de ofício na fase investigatória” [Código de Processo Penal Comentado, Salvador: Editora Juspodivm, 2016, p. 858].
A propósito, não obstante a previsão contida no art. 20 da Lei n. 11.340/2006, segundo a qual o juiz pode, de ofício, decretar a prisão preventiva do agressor, em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, entendo que este raciocínio não mais subsiste, a partir da reforma introduzida pela Lei n. 12.403/2011, conforme se extrai de profícuo escólio de Rogério Sanches Cunha:
“Como visto acima, na fase de investigações, é vedado ao juiz, de ofício, decretar a preventiva. De outra parte, o art. 20 da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), prevê que ‘em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial’ (grifamos). Instala-se, assim, aparente conflito: prevalece a disposição contida na atual redação do art. 311 do código ou aquela prevista na Lei Maria da Penha? Cremos que essa limitação introduzida no Código de Processo Penal tem incidência na Lei Maria da Penha, a impossibilitar o juiz de decretar, ex officio, a prisão preventiva, ainda na fase do inquérito policial. Não há mais, assim, essa possibilidade, em posicionamento que, de resto, rende homenagem ao princípio acusatório, a evitar que o juiz adote medidas de cunho persecutório. Afinal, como lembra Aury Lopes Júnior, ‘são logicamente incompatíveis as funções de investigar e, ao mesmo tempo, garantir o respeito aos direitos do imputado. São atividades que não podem ficar nas mãos de uma mesma pessoa, sob pena de comprometer a eficácia das garantias individuais do sujeito passivo e a própria credibilidade da administração da justiça. (...) Em definitivo não é suscetível de ser pensado que uma mesma pessoa se transforme em um investigador eficiente e, ao mesmo tempo, em um guardião zeloso da segurança individual. É inegável que ‘o bom inquisidor mata o bom juiz ou, ao contrário, o bom juiz desterra o inquisidor’’ (Investigação Preliminar no Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 74).
Haverá, decerto, quem invoque o princípio da especialidade, como argumento para a manutenção da regra contida na Lei Maria da Penha, a despeito da limitação introduzida pela Lei n. 12.403/2011, a impedir que o juiz decrete de ofício a prisão preventiva, na fase administrativa. Por esse princípio, a norma mais específica é aplicada em detrimento da norma de caráter geral. Ou, em outras palavras, surgindo um aparente conflito de normas, exatamente por ser específica, deve prevalecer a lex specialis, sobre a lei geral, que abrange um todo. Nesse sentido, o teor do art. 12 do Código Penal, quando dispõe que ‘as regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso’. Ocorre que o art. 20 da Lei Maria da Penha não contém, em absoluto, nada de especial em relação ao Código de Processo Penal. Trata-se, antes, de mera transcrição, quase que completa, do art. 311 do CPP, cuja redação anterior era a seguinte: ‘Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial’. Já que é assim, alterada a redação do art. 311 do CPP, tem-se, por consequência lógica, que essa mudança deva incidir também sobre a Lei Maria da Penha, para se concluir que, no âmbito do inquérito policial, não mais é dada ao juiz a possibilidade de decretação, de ofício, da prisão preventiva do agressor, quando em curso as investigações policiais. A reforçar esse entendimento, lembremos do disposto no art. 13 da Lei n. 11.340/2006, quando determina que ‘ao processo, ao julgamento e à execução das causas cíveis e criminais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher aplicar-se-ão as normas dos Códigos de Processo Penal e Processo Civil (...)’. Somos, pois, pela impossibilidade de decretação da prisão preventiva, de ofício pelo juiz, na fase de inquérito policial. Nesse sentido, ainda, Ana Paula Monte Figueiredo Pena Barros (Inovações Trazidas pela Lei n. 12.403/2011, in ‘O Novo Regime Jurídico das Medidas Cautelares no Processo Penal’, Rio de Janeiro: Emerj, 2012, p. 54)” (Código de Processo Penal e Lei de Execução Penal comentados por artigos. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 828/829).
De mais a mais, não se pode desconsiderar a situação alarmante que não só a nossa nação mas todo o mundo tem vivido, decorrente da pandemia instalada pelo contágio do COVID-19 (Novo Coronavírus), o que, inclusive, motivou o Conselho Nacional de Justiça a recomendar algumas providências a serem tomadas pelos juízes neste momento de caos, dentre elas a reavaliação das prisões provisórias, já que a superlotação dos presídios pode acelerar o contágio, e, consequentemente, a morte de alguns custodiados.
Neste viés, a meu entender, nada obsta, ao menos por ora, a substituição de sua prisão preventiva por outras medidas cautelares, por se afigurarem adequadas e suficientes ao caso em apreço, como bem pontuou o Promotor de Justiça ao se manifestar sobre a concessão da liberdade mediante fiança.
Sublinhe-se, que, tal medida, aliás, é a regra insculpida no ordenamento jurídico vigente, ex vi do teor contido no art. 282, § 6o, do CPP, segundo o qual “A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319)”.
À vista do exposto, excepcionalmente, DEFIRO EM PARTE a liminar requestada para substituir a prisão preventiva do paciente Jair do Amaral pela prisão domiciliar com monitoração eletrônica, devendo permanecer em sua residência 24 horas por dia, somente podendo dela ausentar-se com autorização judicial.
Delego ao juízo de origem a responsabilidade pela expedição do alvará de soltura em favor do paciente Jair do Amaral, salvo se por outro motivo estiver preso, advertindo-o expressamente sobre a necessidade de permanência 24 horas em sua residência, e sobre a possibilidade de decreto de nova prisão, em caso de descumprimento, ficando o juízo de origem responsável, ainda, pela realização da audiência para colocação da tornozeleira eletrônica.
Desde já fica o juízo a quo autorizado a revogar, a substituir ou a acrescentar outras medidas cautelares, desde que devidamente fundamentada e em conformidade com o art. 311 do CPP, mormente depois de averiguados os fatos noticiados na decisão que decretou a prisão preventiva do réu – reiteração do fato delituoso e descumprimento de medidas protetivas.
Requisitem-se as informações necessárias e, após, colha-se a manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça.
Findo o período de plantão judiciário, distribua-se na forma regimental.
Publique-se.
Cumpra-se.
Cuiabá, 28 de março de 2020.
Desembargador ORLANDO DE ALMEIDA PERRI,
Plantonista.