Tribunal: TJMT
Processo: 1019181-89.2020.8.11.0000
Classe: Criminal
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
V I S T O S,
Trata-se de habeas Corpus com pedido de liminar manejado com fulcro no art. 5o, incisos LXVI e LXXVIII, da Constituição Federal e nos artigos 647 e 648, inc. I, todos do Código de Processo Penal, em benefício de DANIEL DE CAMPOS GAZZI, qualificado, que no auto de prisão em flagrante no.1000398-20.2020.8.11.0042 estaria submetido a constrangimento ilegal oriundo de ato da Autoridade Judiciária da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT.
Constam dos elementos informativos, que o paciente foi preso no dia 19.08.2020 por suposta incursão ao delito capitulado no artigo 33, ‘caput’, da Lei 11.343/2006.
Aduz que o APF foi distribuído para o Juiz plantonista do dia, o qual foi despachado no dia 20.08.2020, sendo, após remetido ao juízo competente – 9o Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, o qual proferiu decisão no dia 24.08.2020.
Sustenta a impetrante as seguintes teses de: 1) nulidade da decisão que converteu a prisão do paciente por violação ao princípio da motivação, 2) ausência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, 3) violação ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade frente ao princípio da homogeneidade, 4) existência de predicados pessoais que militam em favor do beneficiário, 5) possibilidade de aplicação das medidas cautelares diversas da prisão [art.319 CPP].
Aduz que: “(...)ambas as decisões que mantiveram a prisão do paciente padecem de nulidade absoluta por violação ao princípio da fundamentação/motivação das decisões do poder judiciário, talhado no artigo 93, inciso IX, da CF/88. ” (Sic.)
Argumenta que: “(...) a autoridade coatora converteu a prisão em razão da garantia da ordem pública. Assim, a decisão é que merece análise detalhada por parte do impetrante e deste colegiado.” (Sic.)
Salienta que: “(...) não há nenhum procedimento ou sentença em relação ao indiciado, trata-se de suspeito primário, nunca preso anteriormente, o que se denota que não possui uma vida voltada ao crime.” (Sic.)
Ressalta que: “(...)Em uma eventual condenação, certamente, não ficará privado de sua liberdade. Ora, se ao final do processo, com possível condenação, o suspeito não ficará preso, não existe razão para antes de uma condenação ficar privado de sua liberdade.”(Sic)
Informa ainda, que: “(...)a garantia da Ordem Pública não sofrera nenhum abalo com a liberdade do Paciente, porquanto este não tem conduta voltada para o crime. Tanto é verdade que não responde a nenhum outro processo. Aliás, não esta sequer sendo investigado por outro fato.”(Sic.)
Realça que o paciente possui residência fixa, é primário e possui emprego lícito e sempre laborou de forma legal.
Pugna pela concessão da ordem em sede de liminar, inclusive, a fim de que possa o paciente aguardar o julgamento em liberdade bem com, no mérito pela confirmação da liminar com a substituição por outras medidas cautelares diversa da prisão, devendo ser expedido o competente alvará de soltura em favor do paciente. Juntou documentos (Id.57324973 a 57324977)
D E C I D O.
Como visto, trata-se de mandamus constitucional impetrado em benefício de DANIEL DE CAMPOS GAZZI, o qual estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato da Autoridade Judiciária 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT.
Inicialmente, ressalto que a concessão de liminar em habeas corpus é medida excepcional, cabível apenas em casos de manifesta ilegalidade a ser comprovada de plano.
Nestes termos:
"A concessão de liminar em Habeas Corpus é medida excepcional, admitida somente quando estiver configurado, de plano, manifesto constrangimento ilegal do ato coator". (STF, HC no 115016/RS - Relator: Min. Luiz Fux – 13.5.2013). (Negritou-se)
Importa salientar que, diante de um juízo de cognição sumária que norteia as decisões liminares, mesclam-se os requisitos da urgência da decisão e a impossibilidade de aprofundamento analítico do caso. Portanto, impõe-se aos magistrados condicionar seus provimentos acautelatórios à presença, nos autos, dos requisitos da plausibilidade do direito (fumus boni juris) e do perigo da demora na prestação jurisdicional (periculum in mora), perceptíveis de plano, ou seja, aferidos primus ictus oculi.
Para adequada análise dos fatos, transcrevo a decisão prolatada em 20 de agosto de 2020, in verbis:
“[...]Visto. Trata-se do Auto de Prisão em Flagrante de DANIEL DE CAMPOS GAZZI , autuado pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pelos fatos e circunstâncias narradas o boletim de ocorrência e nota de culpa. No âmbito da ciência do flagrante, nos termos do disposto no art. 310 do CPP, passo a decidir.
Compõem o presente incidente termos de depoimentos, despacho, boletim de ocorrência, recibo de entrega de preso, nota de ciência das garantias constitucionais, termo de qualificação, vida pregressa, interrogatório e nota de culpa.
Manifestação do Ministério Público pela conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva.
O conduzido apresentou pedido de liberdade provisória através de advogado. É o relato. Decido.
De início, registro que, em que pese a Resolução no 9/2015/TP do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso e a Resolução no. 213 do CNJ, com fundamento no artigo 5o, inciso XXXV da CF (Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição) e Art. 7o, item 5, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), exigirem a realização da audiência de custódia, em razão da Pandemia declarada pela OMS, em 11 de março de 2020, referente ao Novo Coronavírus – COVID – 19, DEIXO DE REALIZÁ-LA, com amparo na Portaria Conjunta no 249, que assim dispõe:
“Art. 1o Decretar, com fulcro no art. 13 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, o fechamento das portas do Palácio da Justiça, dos Fóruns das Comarcas do Estado de Mato Grosso e de quaisquer dependências do serviço judicial, no período de 20 de março a 20 de abril de 2020, na primeira e segunda instâncias, em decorrência das medidas temporárias de prevenção no contágio pelo COVID-19 (Novo Coronavírus), no âmbito do Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso.
§ 5o As audiências de custódia e as que envolvam adolescentes em conflito com a lei, com ou sem internação, não devem ser realizadas em razão da situação excepcional decorrente da pandemia de COVID-19, observando o disposto na Recomendação n. 62, de 17 de março de 2020, do Conselho Nacional de Justiça.”
DA LEGALIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE
O Código de Processo Penal enumera, em seu artigo 302 o que a lei considera flagrante. Esse rol é taxativo, como forma de evitar que haja prisão a violar a garantia constitucional de locomoção, de liberdade e do devido processo legal. Diz o referido dispositivo legal:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo a infração penal; II - acaba de cometê-la; III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
Analisando o presente APF, verifico que a situação de flagrância está demonstrada, haja vista que o flagranteado foi flagrado na posse de 36 (trinta e seis) cocaína e 04 (quatro) pedras de substâncias análogas a pasta base de cocaína, o que caracterizam em tese a mercancia da substância ilícita. Diante disto, não há como afirmar que não está configurada a conduta do artigo 33 da Lei 11.343/2006, composta de vários núcleos, entre os quais “ter em depósito”, “trazer consigo” e “guardar”. Desta forma, entendo que o flagrante é perfeito, uma vez que cumpridas as formalidades dos artigos 302 e seguintes do Código de Processo Penal, razão pela qual HOMOLOGO-O.
Passo a analisar os requisitos necessários para a conversão da prisão em flagrante em preventiva, nos termos do artigo 310, II, do CPP.
DOS PRESSUPOSTOS DA PRISÃO PREVENTIVA
Do fumus boni juris (fumus comissi delicti) É indispensável para decretação da prisão preventiva a demonstração da prova da existência do crime e dos indícios suficientes de autoria.
No caso versando, o fumus comissi delicti encontra-se consubstanciado na existência da materialidade delitiva que foi demonstrada pelo auto de apreensão. Por sua vez, os indícios suficientes de autoria podem ser constatados a partir dos depoimentos dos policiais encarregados da diligencia.
Do Periculum in mora (periculum libertatis)
É cediço que para que haja o decreto de prisão preventiva devem estar presentes seus pressupostos e requisitos legais, quais sejam: indícios de materialidade e autoria (pressuposto da prisão preventiva), e demonstração de 1) risco à ordem pública, 2) à ordem econômica, 3) à aplicação da lei penal ou à instrução processual (requisitos cautelares que dizem respeito ao risco trazido pela liberdade do investigado). Além disso, o caso deve envolver alguma das hipóteses dos incisos I, II, III ou parágrafo único do artigo 313 do Código de Processo Penal.
Presente se encontra um dos fundamentos para a segregação cautelar do acusado, quais sejam:
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA A
Garantia da Ordem Pública está consubstanciada a necessidade de se manter a ordem social, uma vez que a paz da comunidade é abalada pelo cometimento do delito, principalmente, se este for grave, de repercussão e que geram reflexos traumáticos na vida da vítima dos componentes da sociedade. A fim de evitar a sensação de impunidade e insegurança, deve o Judiciário determinar o recolhimento do agente. Analisando os fatos narrados no APF, verifico que a conduta do flagrado não deixa de ser revestida de periculosidade e gravosidade social , sendo necessária a decretação de sua prisão para a garantia da ordem pública.
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO PREVENTIVA – TESE DE NEGATIVA DE AUTORIA – IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ELEITA – ALEGADA AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES DA PRISÃO – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – REITERAÇÃO DELITIVA – SUPOSTA DESPROPORCIONALIDADE DA PRISÃO – REQUERIDA APLICAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO – INSUFICIÊNCIA – PRISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA – CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS – IRRELEVÂNCIA – ORDEM DENEGADA. A análise acerca da negativa de autoria é temática que não pode ser dirimida em sede de habeas corpus por demandar o reexame aprofundado das provas a serem produzidas no curso da instrução criminal, vedado na via sumária eleita. Não há falar em constrangimento ilegal quando a custódia no caso concreto se respalda nos pressupostos previstos no art. 312 do CPP, especialmente garantia da ordem pública, haja vista a reiteração delitiva do paciente. Descabe cogitar de aplicação de medidas cautelares alternativas ou de desproporcionalidade da custódia quando demonstrada a necessidade de acautelamento da ordem pública. Os predicados não têm o condão de elidir a segregação se presentes os requisitos descritos no art. 312 do CPP.(HC 129353/2017, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 06/12/2017, Publicado no DJE 14/12/2017)
HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA TAL FINALIDADE E CORRUPÇÃO DE MENOR – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – 1. PROPALADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE DECRETOU A PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE E INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES À PROLAÇÃO DO REFERIDO ÉDITO JUDICIAL – INCONSISTÊNCIA DAS TESES – ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES PARA DEMONSTRAR A NECESSIDADE DA MEDIDA CONSTRITIVA – PRISÃO INDISPENSÁVEL À GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA EM VIRTUDE DA GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA, SUPOSTAMENTE, PRATICADA PELO PACIENTE QUE, EM TESE, CORROMPEU UM ADOLESCENTE PARA TRANSPORTAR EXPRESSIVA QUANTIDADE DE PASTA-BASE DE COCAÍNA, SEM CONSTAR QUE AQUELE OSTENTA MAUS ANTECEDENTES – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DOS ARTS. 312 E 313 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – 2. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS – INAPLICABILIDADE – 3. PEDIDO DE EXTENSÃO AOS PACIENTES DOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS AO CORRÉU COM FULCRO NO ART. 580 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE IDENTIDADE DAS SITUAÇÕES PESSOAIS – 4. PREDICADOS PESSOAIS DO PACIENTE – IRRELEVÂNCIA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO – 5. ORDEM DENEGADA. 1. A segregação cautelar do paciente revela-se necessária para a garantia da ordem pública, em razão dos elementos colhidos pela autoridade policial no sentido de que o paciente teria, em tese, corrompido um adolescente para transportar aproximadamente 16kg (dezesseis quilos) de pasta-base de cocaína, prometendo lhe pagar a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais) pelo desiderato, associado ao fato de que aquele responde a outra ação penal, estando cumprido, destarte, um dos requisitos autorizadores da segregação provisória, nos termos do art. 312, do Código de Processo Penal. 2. Restaram inaplicáveis quaisquer das medidas cautelares alternativas à prisão, elencadas no art. 319, do Código de Processo Penal, porquanto as circunstâncias do delito praticado pelo paciente revelarem a insuficiência das cautelares mais brandas. 3. O art. 580 do Código de Processo Penal determina que a extensão do benefício concedido a um acusado só poderá ser estendido aos outros se suas condições processuais foram idênticas. Assim, não se aplica o referido preceptivo legal quando não há identidade de situações pessoais entre acusados para a concessão da benesse, que é fundada em circunstâncias de caráter subjetivo, como sói ser o caso discutido nestes autos.4. Predicados pessoais da paciente não têm o condão de, isoladamente, avalizar o direito à revogação ou relaxamento do seu decreto preventivo, eis que presente um dos requisitos autorizadores da custódia cautelar: a garantia da ordem pública. 5. Ordem denegada. (HC 56144/2017, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 14/06/2017, Publicado no DJE 22/06/2017)
HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FINALIDADE – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – 1. PROPALADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE DECRETOU A PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE E DAQUELA QUE LHE INDEFERIU O PLEITO LIBERATÓRIO, BEM COMO INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES À PROLAÇÃO DOS REFERIDOS ÉDITOS JUDICIAIS – INCONSISTÊNCIA DAS TESES – ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES PARA DEMONSTRAR A NECESSIDADE DA MEDIDA EXCEPCIONAL – PRISÃO INDISPENSÁVEL À GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA EM VIRTUDE DA GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA SUPOSTAMENTE PRATICADA PELO PACIENTE, QUE FOI FLAGRADO NA POSSE DE EXPRESSIVA QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DOS ARTS. 312 E 313 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – 2. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS – INAPLICABILIDADE – 3. PREDICADOS PESSOAIS DO PACIENTE – IRRELEVÂNCIA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO – 4. ORDEM DENEGADA. 1. A segregação cautelar do paciente revela-se necessária para a garantia da ordem pública, em razão dos elementos colhidos pela autoridade policial ao lavrar o flagrante, apontando a gravidade concreta da conduta supostamente praticada por ele que foi surpreendido na posse de 6.402 (seis mil, quatrocentos e dois) adesivos de LSD, 38 comprimidos de ecstasy e, aproximadamente, 6,2g (seis gramas e dois centigramas) de maconha que aparentemente planejava comercializar em festas de música eletrônica na cidade. 2. Restaram inaplicáveis quaisquer das medidas cautelares alternativas à prisão, elencadas no art. 319, da Lei Adjetiva Penal, porquanto as circunstâncias do delito praticado pelo paciente revelarem a insuficiência das cautelares mais brandas. 3. Predicados pessoais do paciente não têm o condão de, isoladamente, avalizar o direito à revogação ou relaxamento do seu decreto preventivo, eis que presente um dos requisitos autorizadores da custódia cautelar: a garantia da ordem pública. 4. Ordem denegada.(HC 8500/2017, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 22/02/2017, Publicado no DJE 02/03/2017)
Assim, fundamentalmente, embora o conduzido não registre antecedentes criminais, entendo presente a necessidade da segregação cautelar do acusado para garantia da ordem pública, como meio de acautelar o meio social, haja vista a necessidade de se conter e prevenir a ocorrência de novos fatos criminosos praticados por ele, pois resta clara a manifesta possibilidade da perseverança de seu comportamento delituoso.
Ademais, verifico que as medidas cautelares previstas no artigo 319, do CPP, seriam insuficientes e inadequadas ao caso “in concreto”, pois não teriam rigidez suficiente para inibir o Flagrado de continuar com seu intento criminoso.
Pelo exposto, por estarem presentes os motivos da prisão cautelar, com fundamento nos artigos 311, 312 e 313 do CPP, CONVERTO EM PRISÃO PREVENTIVA A CUSTÓDIA DANIEL DE CAMPOS GAZZI , já qualificado nos autos. Oficie-se ao Diretor do Estabelecimento Prisional onde o Flagrado se encontra segregado, dando-lhe ciência desta decisão. Providencie-se o registro da prisão preventiva do acusado no banco de dados do CNJ (CPP, art. 289-A, § 2o). SERVE A CÓPIA DA DECISÃO COMO OFÍCIO E MANDADO DE PRISÃO PREVENTIVA. Por fim, após o cumprimento da decisão, o feito deverá ser encaminhado ao Cartório Distribuidor, a fim de que o mesmo seja redistribuído. Às providências.” (Sic.)
Com efeito, de elementar conhecimento que para se legitimar a prisão processual em face de nosso sistema jurídico, necessário o atendimento dos pressupostos do artigo 312 da Lei Instrumental Penal, evidenciando-se, com fundamento em base empírica idônea e concreta, as razões justificadoras da extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do imputado.
À luz do noticiado, para a decretação da prisão preventiva, cabe ao magistrado, inicialmente, analisar se há elementos que apontem no sentido da presença simultânea de prova da existência do crime e de indícios suficientes de autoria (fumus comissi delicti). O segundo passo, é aferir a presença do periculum libertatis, compreendido como o perigo concreto que a permanência do suspeito em liberdade acarreta para a investigação criminal, para o processo penal, para a efetividade do direito penal ou a segurança social.
Afigura-se, portanto, que a finalidade específica do cárcere cautelar deve ser a de possibilitar o desenvolvimento válido e regular do processo penal. Vale dizer, somente há de ser decretado quando houver nos autos elementos concretos que indiquem a real possibilidade de obstrução na colheita de provas, ou a real possibilidade de reiteração da prática delitiva, ou ainda a existência de organização criminosa que necessite ser urgentemente desarticulada, ou quando o agente demonstre uma intenção efetiva de não se submeter à aplicação da lei penal.
Do laudo pericial de droga no. 3.14.2020.2020.68486-01 (Id. 57324977-fls.29/33), constou 20,29g e, 18,76g, respectivamente, cujos materiais apresentaram resultado positivo para a presença de cocaína.
Não obstante, o decisum em destaque revelar que a conduta do paciente se aproximou da estrutura marginal, a motivação de fundadas suspeitas externada na decisão, ressalto que, in casu, não se mostra suficiente, em juízo de proporcionalidade, para justificar a necessidade da cautelaridade pessoal mais extremada, porquanto neste particular o mesmo apresente primariade, endereço fixo, trabalho lícito comprovado nos autos, de modo que, tenho que as medidas cautelares do art. 319 do CPP, menos gravosas, são igualmente idôneas e suficientes para coibir a prática de novos crimes.
Destarte, ainda que existente um mínimo de “fumaça do cometimento do delito”, não se vislumbra, no caso deste paciente, o periculum libertatis, uma vez que não encontram acostados elementos aptos a ensejarem a fundamentação de eventual risco que o agente possa causar ou dificultar na atuação Estatal.
Consigno, que a prisão cautelar não pode (e não deve) ser confundida com a prisão penal, uma vez que não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal ou em proteção ao corpo social vulnerado pelo autor dos fatos.
A propósito, o aresto:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. Paciente primário e sem antecedentes criminais. Quantidade de drogas apreendida que não pode ser considerada expressiva comparativamente a tantos outros casos julgados por esta E. Corte. Ordem concedida no mérito, aplicando-se as medidas cautelares diversas da prisão, previstas pelo art. 319, incisos III, IV e V, do CPP.” (TJSP; HC 2069262-08.2020.8.26.0000; Ac. 13616149; Monte Azul Paulista; Décima Sexta Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Osni Pereira; Julg. 04/06/2020; DJESP 10/06/2020; Pág. 3230)
À vista do exposto, CONCEDO A ORDEM de liminar em favor de DANIEL DE CAMPOS GAZZI para, à luz das peculiaridades do caso concreto, substituir a prisão preventiva por medidas cautelares diversas, consistentes nas seguintes condições:
1) Comparecimento pessoal do paciente em juízo até o 5o dia útil de cada mês para esclarecer e justificar suas atividades;
2) Comparecimento a todos os atos processuais para o qual for intimado;
3) Comunicar imediatamente ao juízo criminal a eventual mudança de endereço, fornecendo o novo em que poderá ser comunicado para os atos processuais futuros;
4) Não se ausentar da Comarca por mais de 08 (oito) sem comunicação Prévia ao Juízo processante;
5) Não se envolver em outra infração penal.
Expeça-se, o juiz singular, o competente alvará de soltura clausulado.
Alerte-se o beneficiário que a violação as medidas cautelares fixadas importará ao restabelecimento da custódia preventiva, que poderá ser novamente aplicada se sobrevier situação que configure a exigência de cautelar mais gravosa.
Solicitem-se informações com urgência e, após, a i. Procuradoria Geral de Justiça –PGJ.
Comunicações e providências.

Inteiro teor:
V I S T O S,
Trata-se de habeas Corpus com pedido de liminar manejado com fulcro no art. 5o, incisos LXVI e LXXVIII, da Constituição Federal e nos artigos 647 e 648, inc. I, todos do Código de Processo Penal, em benefício de DANIEL DE CAMPOS GAZZI, qualificado, que no auto de prisão em flagrante no.1000398-20.2020.8.11.0042 estaria submetido a constrangimento ilegal oriundo de ato da Autoridade Judiciária da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT.
Constam dos elementos informativos, que o paciente foi preso no dia 19.08.2020 por suposta incursão ao delito capitulado no artigo 33, ‘caput’, da Lei 11.343/2006.
Aduz que o APF foi distribuído para o Juiz plantonista do dia, o qual foi despachado no dia 20.08.2020, sendo, após remetido ao juízo competente – 9o Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, o qual proferiu decisão no dia 24.08.2020.
Sustenta a impetrante as seguintes teses de: 1) nulidade da decisão que converteu a prisão do paciente por violação ao princípio da motivação, 2) ausência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, 3) violação ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade frente ao princípio da homogeneidade, 4) existência de predicados pessoais que militam em favor do beneficiário, 5) possibilidade de aplicação das medidas cautelares diversas da prisão [art.319 CPP].
Aduz que: “(...)ambas as decisões que mantiveram a prisão do paciente padecem de nulidade absoluta por violação ao princípio da fundamentação/motivação das decisões do poder judiciário, talhado no artigo 93, inciso IX, da CF/88. ” (Sic.)
Argumenta que: “(...) a autoridade coatora converteu a prisão em razão da garantia da ordem pública. Assim, a decisão é que merece análise detalhada por parte do impetrante e deste colegiado.” (Sic.)
Salienta que: “(...) não há nenhum procedimento ou sentença em relação ao indiciado, trata-se de suspeito primário, nunca preso anteriormente, o que se denota que não possui uma vida voltada ao crime.” (Sic.)
Ressalta que: “(...)Em uma eventual condenação, certamente, não ficará privado de sua liberdade. Ora, se ao final do processo, com possível condenação, o suspeito não ficará preso, não existe razão para antes de uma condenação ficar privado de sua liberdade.”(Sic)
Informa ainda, que: “(...)a garantia da Ordem Pública não sofrera nenhum abalo com a liberdade do Paciente, porquanto este não tem conduta voltada para o crime. Tanto é verdade que não responde a nenhum outro processo. Aliás, não esta sequer sendo investigado por outro fato.”(Sic.)
Realça que o paciente possui residência fixa, é primário e possui emprego lícito e sempre laborou de forma legal.
Pugna pela concessão da ordem em sede de liminar, inclusive, a fim de que possa o paciente aguardar o julgamento em liberdade bem com, no mérito pela confirmação da liminar com a substituição por outras medidas cautelares diversa da prisão, devendo ser expedido o competente alvará de soltura em favor do paciente. Juntou documentos (Id.57324973 a 57324977)
D E C I D O.
Como visto, trata-se de mandamus constitucional impetrado em benefício de DANIEL DE CAMPOS GAZZI, o qual estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato da Autoridade Judiciária 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT.
Inicialmente, ressalto que a concessão de liminar em habeas corpus é medida excepcional, cabível apenas em casos de manifesta ilegalidade a ser comprovada de plano.
Nestes termos:
"A concessão de liminar em Habeas Corpus é medida excepcional, admitida somente quando estiver configurado, de plano, manifesto constrangimento ilegal do ato coator". (STF, HC no 115016/RS - Relator: Min. Luiz Fux – 13.5.2013). (Negritou-se)
Importa salientar que, diante de um juízo de cognição sumária que norteia as decisões liminares, mesclam-se os requisitos da urgência da decisão e a impossibilidade de aprofundamento analítico do caso. Portanto, impõe-se aos magistrados condicionar seus provimentos acautelatórios à presença, nos autos, dos requisitos da plausibilidade do direito (fumus boni juris) e do perigo da demora na prestação jurisdicional (periculum in mora), perceptíveis de plano, ou seja, aferidos primus ictus oculi.
Para adequada análise dos fatos, transcrevo a decisão prolatada em 20 de agosto de 2020, in verbis:
“[...]Visto. Trata-se do Auto de Prisão em Flagrante de DANIEL DE CAMPOS GAZZI , autuado pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pelos fatos e circunstâncias narradas o boletim de ocorrência e nota de culpa. No âmbito da ciência do flagrante, nos termos do disposto no art. 310 do CPP, passo a decidir.
Compõem o presente incidente termos de depoimentos, despacho, boletim de ocorrência, recibo de entrega de preso, nota de ciência das garantias constitucionais, termo de qualificação, vida pregressa, interrogatório e nota de culpa.
Manifestação do Ministério Público pela conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva.
O conduzido apresentou pedido de liberdade provisória através de advogado. É o relato. Decido.
De início, registro que, em que pese a Resolução no 9/2015/TP do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso e a Resolução no. 213 do CNJ, com fundamento no artigo 5o, inciso XXXV da CF (Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição) e Art. 7o, item 5, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), exigirem a realização da audiência de custódia, em razão da Pandemia declarada pela OMS, em 11 de março de 2020, referente ao Novo Coronavírus – COVID – 19, DEIXO DE REALIZÁ-LA, com amparo na Portaria Conjunta no 249, que assim dispõe:
“Art. 1o Decretar, com fulcro no art. 13 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, o fechamento das portas do Palácio da Justiça, dos Fóruns das Comarcas do Estado de Mato Grosso e de quaisquer dependências do serviço judicial, no período de 20 de março a 20 de abril de 2020, na primeira e segunda instâncias, em decorrência das medidas temporárias de prevenção no contágio pelo COVID-19 (Novo Coronavírus), no âmbito do Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso.
§ 5o As audiências de custódia e as que envolvam adolescentes em conflito com a lei, com ou sem internação, não devem ser realizadas em razão da situação excepcional decorrente da pandemia de COVID-19, observando o disposto na Recomendação n. 62, de 17 de março de 2020, do Conselho Nacional de Justiça.”
DA LEGALIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE
O Código de Processo Penal enumera, em seu artigo 302 o que a lei considera flagrante. Esse rol é taxativo, como forma de evitar que haja prisão a violar a garantia constitucional de locomoção, de liberdade e do devido processo legal. Diz o referido dispositivo legal:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo a infração penal; II - acaba de cometê-la; III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
Analisando o presente APF, verifico que a situação de flagrância está demonstrada, haja vista que o flagranteado foi flagrado na posse de 36 (trinta e seis) cocaína e 04 (quatro) pedras de substâncias análogas a pasta base de cocaína, o que caracterizam em tese a mercancia da substância ilícita. Diante disto, não há como afirmar que não está configurada a conduta do artigo 33 da Lei 11.343/2006, composta de vários núcleos, entre os quais “ter em depósito”, “trazer consigo” e “guardar”. Desta forma, entendo que o flagrante é perfeito, uma vez que cumpridas as formalidades dos artigos 302 e seguintes do Código de Processo Penal, razão pela qual HOMOLOGO-O.
Passo a analisar os requisitos necessários para a conversão da prisão em flagrante em preventiva, nos termos do artigo 310, II, do CPP.
DOS PRESSUPOSTOS DA PRISÃO PREVENTIVA
Do fumus boni juris (fumus comissi delicti) É indispensável para decretação da prisão preventiva a demonstração da prova da existência do crime e dos indícios suficientes de autoria.
No caso versando, o fumus comissi delicti encontra-se consubstanciado na existência da materialidade delitiva que foi demonstrada pelo auto de apreensão. Por sua vez, os indícios suficientes de autoria podem ser constatados a partir dos depoimentos dos policiais encarregados da diligencia.
Do Periculum in mora (periculum libertatis)
É cediço que para que haja o decreto de prisão preventiva devem estar presentes seus pressupostos e requisitos legais, quais sejam: indícios de materialidade e autoria (pressuposto da prisão preventiva), e demonstração de 1) risco à ordem pública, 2) à ordem econômica, 3) à aplicação da lei penal ou à instrução processual (requisitos cautelares que dizem respeito ao risco trazido pela liberdade do investigado). Além disso, o caso deve envolver alguma das hipóteses dos incisos I, II, III ou parágrafo único do artigo 313 do Código de Processo Penal.
Presente se encontra um dos fundamentos para a segregação cautelar do acusado, quais sejam:
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA A
Garantia da Ordem Pública está consubstanciada a necessidade de se manter a ordem social, uma vez que a paz da comunidade é abalada pelo cometimento do delito, principalmente, se este for grave, de repercussão e que geram reflexos traumáticos na vida da vítima dos componentes da sociedade. A fim de evitar a sensação de impunidade e insegurança, deve o Judiciário determinar o recolhimento do agente. Analisando os fatos narrados no APF, verifico que a conduta do flagrado não deixa de ser revestida de periculosidade e gravosidade social , sendo necessária a decretação de sua prisão para a garantia da ordem pública.
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO PREVENTIVA – TESE DE NEGATIVA DE AUTORIA – IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ELEITA – ALEGADA AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES DA PRISÃO – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – REITERAÇÃO DELITIVA – SUPOSTA DESPROPORCIONALIDADE DA PRISÃO – REQUERIDA APLICAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO – INSUFICIÊNCIA – PRISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA – CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS – IRRELEVÂNCIA – ORDEM DENEGADA. A análise acerca da negativa de autoria é temática que não pode ser dirimida em sede de habeas corpus por demandar o reexame aprofundado das provas a serem produzidas no curso da instrução criminal, vedado na via sumária eleita. Não há falar em constrangimento ilegal quando a custódia no caso concreto se respalda nos pressupostos previstos no art. 312 do CPP, especialmente garantia da ordem pública, haja vista a reiteração delitiva do paciente. Descabe cogitar de aplicação de medidas cautelares alternativas ou de desproporcionalidade da custódia quando demonstrada a necessidade de acautelamento da ordem pública. Os predicados não têm o condão de elidir a segregação se presentes os requisitos descritos no art. 312 do CPP.(HC 129353/2017, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 06/12/2017, Publicado no DJE 14/12/2017)
HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA TAL FINALIDADE E CORRUPÇÃO DE MENOR – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – 1. PROPALADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE DECRETOU A PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE E INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES À PROLAÇÃO DO REFERIDO ÉDITO JUDICIAL – INCONSISTÊNCIA DAS TESES – ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES PARA DEMONSTRAR A NECESSIDADE DA MEDIDA CONSTRITIVA – PRISÃO INDISPENSÁVEL À GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA EM VIRTUDE DA GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA, SUPOSTAMENTE, PRATICADA PELO PACIENTE QUE, EM TESE, CORROMPEU UM ADOLESCENTE PARA TRANSPORTAR EXPRESSIVA QUANTIDADE DE PASTA-BASE DE COCAÍNA, SEM CONSTAR QUE AQUELE OSTENTA MAUS ANTECEDENTES – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DOS ARTS. 312 E 313 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – 2. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS – INAPLICABILIDADE – 3. PEDIDO DE EXTENSÃO AOS PACIENTES DOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS AO CORRÉU COM FULCRO NO ART. 580 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE IDENTIDADE DAS SITUAÇÕES PESSOAIS – 4. PREDICADOS PESSOAIS DO PACIENTE – IRRELEVÂNCIA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO – 5. ORDEM DENEGADA. 1. A segregação cautelar do paciente revela-se necessária para a garantia da ordem pública, em razão dos elementos colhidos pela autoridade policial no sentido de que o paciente teria, em tese, corrompido um adolescente para transportar aproximadamente 16kg (dezesseis quilos) de pasta-base de cocaína, prometendo lhe pagar a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais) pelo desiderato, associado ao fato de que aquele responde a outra ação penal, estando cumprido, destarte, um dos requisitos autorizadores da segregação provisória, nos termos do art. 312, do Código de Processo Penal. 2. Restaram inaplicáveis quaisquer das medidas cautelares alternativas à prisão, elencadas no art. 319, do Código de Processo Penal, porquanto as circunstâncias do delito praticado pelo paciente revelarem a insuficiência das cautelares mais brandas. 3. O art. 580 do Código de Processo Penal determina que a extensão do benefício concedido a um acusado só poderá ser estendido aos outros se suas condições processuais foram idênticas. Assim, não se aplica o referido preceptivo legal quando não há identidade de situações pessoais entre acusados para a concessão da benesse, que é fundada em circunstâncias de caráter subjetivo, como sói ser o caso discutido nestes autos.4. Predicados pessoais da paciente não têm o condão de, isoladamente, avalizar o direito à revogação ou relaxamento do seu decreto preventivo, eis que presente um dos requisitos autorizadores da custódia cautelar: a garantia da ordem pública. 5. Ordem denegada. (HC 56144/2017, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 14/06/2017, Publicado no DJE 22/06/2017)
HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FINALIDADE – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – 1. PROPALADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE DECRETOU A PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE E DAQUELA QUE LHE INDEFERIU O PLEITO LIBERATÓRIO, BEM COMO INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES À PROLAÇÃO DOS REFERIDOS ÉDITOS JUDICIAIS – INCONSISTÊNCIA DAS TESES – ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES PARA DEMONSTRAR A NECESSIDADE DA MEDIDA EXCEPCIONAL – PRISÃO INDISPENSÁVEL À GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA EM VIRTUDE DA GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA SUPOSTAMENTE PRATICADA PELO PACIENTE, QUE FOI FLAGRADO NA POSSE DE EXPRESSIVA QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DOS ARTS. 312 E 313 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – 2. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS – INAPLICABILIDADE – 3. PREDICADOS PESSOAIS DO PACIENTE – IRRELEVÂNCIA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO – 4. ORDEM DENEGADA. 1. A segregação cautelar do paciente revela-se necessária para a garantia da ordem pública, em razão dos elementos colhidos pela autoridade policial ao lavrar o flagrante, apontando a gravidade concreta da conduta supostamente praticada por ele que foi surpreendido na posse de 6.402 (seis mil, quatrocentos e dois) adesivos de LSD, 38 comprimidos de ecstasy e, aproximadamente, 6,2g (seis gramas e dois centigramas) de maconha que aparentemente planejava comercializar em festas de música eletrônica na cidade. 2. Restaram inaplicáveis quaisquer das medidas cautelares alternativas à prisão, elencadas no art. 319, da Lei Adjetiva Penal, porquanto as circunstâncias do delito praticado pelo paciente revelarem a insuficiência das cautelares mais brandas. 3. Predicados pessoais do paciente não têm o condão de, isoladamente, avalizar o direito à revogação ou relaxamento do seu decreto preventivo, eis que presente um dos requisitos autorizadores da custódia cautelar: a garantia da ordem pública. 4. Ordem denegada.(HC 8500/2017, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 22/02/2017, Publicado no DJE 02/03/2017)
Assim, fundamentalmente, embora o conduzido não registre antecedentes criminais, entendo presente a necessidade da segregação cautelar do acusado para garantia da ordem pública, como meio de acautelar o meio social, haja vista a necessidade de se conter e prevenir a ocorrência de novos fatos criminosos praticados por ele, pois resta clara a manifesta possibilidade da perseverança de seu comportamento delituoso.
Ademais, verifico que as medidas cautelares previstas no artigo 319, do CPP, seriam insuficientes e inadequadas ao caso “in concreto”, pois não teriam rigidez suficiente para inibir o Flagrado de continuar com seu intento criminoso.
Pelo exposto, por estarem presentes os motivos da prisão cautelar, com fundamento nos artigos 311, 312 e 313 do CPP, CONVERTO EM PRISÃO PREVENTIVA A CUSTÓDIA DANIEL DE CAMPOS GAZZI , já qualificado nos autos. Oficie-se ao Diretor do Estabelecimento Prisional onde o Flagrado se encontra segregado, dando-lhe ciência desta decisão. Providencie-se o registro da prisão preventiva do acusado no banco de dados do CNJ (CPP, art. 289-A, § 2o). SERVE A CÓPIA DA DECISÃO COMO OFÍCIO E MANDADO DE PRISÃO PREVENTIVA. Por fim, após o cumprimento da decisão, o feito deverá ser encaminhado ao Cartório Distribuidor, a fim de que o mesmo seja redistribuído. Às providências.” (Sic.)
Com efeito, de elementar conhecimento que para se legitimar a prisão processual em face de nosso sistema jurídico, necessário o atendimento dos pressupostos do artigo 312 da Lei Instrumental Penal, evidenciando-se, com fundamento em base empírica idônea e concreta, as razões justificadoras da extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do imputado.
À luz do noticiado, para a decretação da prisão preventiva, cabe ao magistrado, inicialmente, analisar se há elementos que apontem no sentido da presença simultânea de prova da existência do crime e de indícios suficientes de autoria (fumus comissi delicti). O segundo passo, é aferir a presença do periculum libertatis, compreendido como o perigo concreto que a permanência do suspeito em liberdade acarreta para a investigação criminal, para o processo penal, para a efetividade do direito penal ou a segurança social.
Afigura-se, portanto, que a finalidade específica do cárcere cautelar deve ser a de possibilitar o desenvolvimento válido e regular do processo penal. Vale dizer, somente há de ser decretado quando houver nos autos elementos concretos que indiquem a real possibilidade de obstrução na colheita de provas, ou a real possibilidade de reiteração da prática delitiva, ou ainda a existência de organização criminosa que necessite ser urgentemente desarticulada, ou quando o agente demonstre uma intenção efetiva de não se submeter à aplicação da lei penal.
Do laudo pericial de droga no. 3.14.2020.2020.68486-01 (Id. 57324977-fls.29/33), constou 20,29g e, 18,76g, respectivamente, cujos materiais apresentaram resultado positivo para a presença de cocaína.
Não obstante, o decisum em destaque revelar que a conduta do paciente se aproximou da estrutura marginal, a motivação de fundadas suspeitas externada na decisão, ressalto que, in casu, não se mostra suficiente, em juízo de proporcionalidade, para justificar a necessidade da cautelaridade pessoal mais extremada, porquanto neste particular o mesmo apresente primariade, endereço fixo, trabalho lícito comprovado nos autos, de modo que, tenho que as medidas cautelares do art. 319 do CPP, menos gravosas, são igualmente idôneas e suficientes para coibir a prática de novos crimes.
Destarte, ainda que existente um mínimo de “fumaça do cometimento do delito”, não se vislumbra, no caso deste paciente, o periculum libertatis, uma vez que não encontram acostados elementos aptos a ensejarem a fundamentação de eventual risco que o agente possa causar ou dificultar na atuação Estatal.
Consigno, que a prisão cautelar não pode (e não deve) ser confundida com a prisão penal, uma vez que não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal ou em proteção ao corpo social vulnerado pelo autor dos fatos.
A propósito, o aresto:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. Paciente primário e sem antecedentes criminais. Quantidade de drogas apreendida que não pode ser considerada expressiva comparativamente a tantos outros casos julgados por esta E. Corte. Ordem concedida no mérito, aplicando-se as medidas cautelares diversas da prisão, previstas pelo art. 319, incisos III, IV e V, do CPP.” (TJSP; HC 2069262-08.2020.8.26.0000; Ac. 13616149; Monte Azul Paulista; Décima Sexta Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Osni Pereira; Julg. 04/06/2020; DJESP 10/06/2020; Pág. 3230)
À vista do exposto, CONCEDO A ORDEM de liminar em favor de DANIEL DE CAMPOS GAZZI para, à luz das peculiaridades do caso concreto, substituir a prisão preventiva por medidas cautelares diversas, consistentes nas seguintes condições:
1) Comparecimento pessoal do paciente em juízo até o 5o dia útil de cada mês para esclarecer e justificar suas atividades;
2) Comparecimento a todos os atos processuais para o qual for intimado;
3) Comunicar imediatamente ao juízo criminal a eventual mudança de endereço, fornecendo o novo em que poderá ser comunicado para os atos processuais futuros;
4) Não se ausentar da Comarca por mais de 08 (oito) sem comunicação Prévia ao Juízo processante;
5) Não se envolver em outra infração penal.
Expeça-se, o juiz singular, o competente alvará de soltura clausulado.
Alerte-se o beneficiário que a violação as medidas cautelares fixadas importará ao restabelecimento da custódia preventiva, que poderá ser novamente aplicada se sobrevier situação que configure a exigência de cautelar mais gravosa.
Solicitem-se informações com urgência e, após, a i. Procuradoria Geral de Justiça –PGJ.
Comunicações e providências.