Tribunal: TJMT
Processo: 1002235-42.2020.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
AGRAVO DE INSTRUMENTO 1002235-42.2020.8.11.0000
AGRAVANTE: POSTAL SAÚDE - CAIXA DE ASSISTÊNCIA E SAUDE DOS EMPREGADOS DOS CORREIOS
AGRAVADOS: FERMINIO JOSE DA SILVA E SELMA LOPES DOS SANTOS SILVA
Vistos etc.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido liminar interposto por POSTAL SAÚDE - CAIXA DE ASSISTÊNCIA E SAUDE DOS EMPREGADOS DOS CORREIOS de decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2a Vara Cível da Comarca de Várzea Grande nos autos de Ação de Obrigação de Fazer cumulada com Indenização por Dano Moral sob o n. 1000973-51.2020.8.11.0002 ajuizada por FERMINIO JOSE DA SILVA E SELMA LOPES DOS SANTOS SILVA, que concedeu tutela de urgência e determinou que a ré autorize a liberação do medicamento MABHTERA (RITUXIMABE) 500 MG, conforme prescrito pela médica que assiste a autora; bem como todos os procedimentos médicos, ambulatoriais e hospitalares supervenientes necessários a requerente, sob pena de, no caso de descumprimento, responder pelo crime de desobediência à ordem judicial, além de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada ao montante de R$10.000,00 (dez mil reais).
A agravante sustenta nas razões do recurso que é uma pessoa jurídica de direito privado constituída sem nenhuma finalidade lucrativa, fato este que a distingue da natureza de mera sociedade. Constituiu-se um único objetivo: ofertar planos de saúde a um grupo fechado de beneficiários, sendo estes os empregados da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT. Dessa forma, em razão da ausência de finalidade lucrativa e de atender apenas ao grupo fechado de beneficiários, trata-se de uma operadora de saúde na modalidade autogestão, reconhecida como tal pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS sob o no. 30.731-9, nos termos da Lei Civil, da Lei n° 9.656/98 e da Resolução Normativa – RN n° 137 da ANS; diante disso, a natureza jurídica da relação existente entre a operadora de saúde Agravante e seus beneficiários impede a aplicação dos ditames previstos no Código de Defesa do Consumidor – CDC; a própria Lei no 9.656/98 prevê tratamento diferenciado às autogestões, que sequer precisam oferecer o plano de referência. Operadoras de saúde na modalidade autogestão, como a Agravante, possuem como peculiaridade a prestação de serviços a um grupo fechado de beneficiários, e, por essa razão, não podem ser equiparadas às demais prestadoras de assistência à saúde suplementar, como se operassem no mercado comum de consumo; há notória incompatibilidade entre as regras estabelecidas no CDC e a relação jurídica existente entre as partes, devendo ser afastada a inversão do ônus da prova no caso em análise; quanto ao fornecimento do medicamento elenca que a POSTAL SAÚDE não tem obrigação em fornecer autorização para o referido tratamento, vez que se encontra for das Diretrizes de Utilização relacionadas pela ANS, logo, o pedido se afigura como off label. Insta salientar que a ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar – Autarquia Especial Federal – é uma agência reguladora vinculada ao Ministério de Saúde do Brasil que estabelece, regularmente, de forma atualizada, as diretrizes de cobertura dos planos de saúde e, portanto, tem fé pública; é equivocado inferir cobertura a um tratamento que não conste no rol obrigatório expedido pela Agência Reguladora responsável pelo setor no país. Ademais, cumpre destacar, desde logo, que a relação jurídica estabelecida entre o Agravado e a Agravante é regida pela Lei no 9.656/98, que dispõe sobre os planos de saúde. Nesse contexto, o art. 10 da mencionada lei desobriga a Agravante a custear o procedimento que não observar as normas da ANS; Não há, portanto, norma que obrigue os planos de saúde a fornecer o tratamento com a medicação pleiteada, eis que o MABHTERA (RITUXIMABE) 500 MG não está contemplado pelo contrato vigente, pois é off label e está fora das Diretrizes de Utilização (DUT), devidamente estabelecidas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, mediante a edição de normativos específicos supracitados; no caso concreto, acaso mantida a referida decisão, a agravante sofrerá lesão grave e de difícil reparação, uma vez que terá que arcar com os custos do tratamento de procedimento que, por força da Lei, das disposições da ANS e do Regulamento não é obrigado a cobrir; por fim, requer a concessão liminar para suspender a decisão agravada, e, no mérito, o provimento do recurso para reforma da decisão (id. 33867980).
É o relatório. Decido.
Com relação à pretensão da agravante, o Novo Código de Processo Civil assim dispõe sobre a concessão do efeito suspensivo ao recurso de agravo de instrumento:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;”
“Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
A concessão do efeito suspensivo condiciona-se a relevância da fundamentação formulada pelo agravante, bem como a possibilidade de lesão grave e de difícil reparação, nos termos do artigo 995 do Novo Código de Processo Civil.
De acordo com os argumentos apresentados pela agravante, não verifico como relevantes os fundamentos e o perigo de lesão irreparável, a ensejar a concessão da tutela pretendida, nessa fase de cognição sumária, de acordo com o demonstrado nos autos.
A decisão agravada constou:
“Pois bem. O instituto da tutela de urgência é gênero da qual são espécies as tutelas cautelar e antecipatória (artigo 300, CPC), as quais podem ser antecedentes ou não e, estão compreendidas no conjunto de medidas empregadas pelo juiz com base em juízo de cognição sumária e perante uma situação de direito substancial de risco iminente ou atual, para assegurar o resultado útil e eficaz do processo cognitivo ou executório principal, podendo ainda apresentar caráter satisfativo. No presente caso, verifica-se que a pretensão da parte autora apresenta características de um pedido de tutela de urgência antecipatória de caráter satisfativo, uma vez que restou devidamente demonstrado o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, substanciado no risco eminente à vida da parte autora caso seja privada da realização de tratamento essencial para conter a evolução de doença grave que lhe acomete. Já os documentos indicam a probabilidade do direito da autora, pois evidenciam o diagnóstico da autora e a necessidade do tratamento, bem assim a própria médica responsável pela autora informa o recebimento da negativa do plano de saúde, conforme documento de id. 27965858 Na hipótese vertente, há liame contratual vinculando obrigações e direitos entre as partes. De um lado, a prestação de serviços médicos alcançados pelo respectivo plano, coberturas e assistências atinentes a tais serviços e, de outro, o pagamento da mensalidade acordada. Deve-se registrar que, ao presente caso se aplicam as disposições do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o qual aprovou a Súmula 469, com a seguinte redação: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde”. Ademais, não se pode olvidar que a indicação do tratamento com a medicação citada foi solicitada pela Dra. Sarah Novais CRM/MT 3425 e Dra. Aline Tiemi Hirose Ventura CRM/MT 8972, conforme documentos de Id. 27965857 e 27965858. Sendo assim, certo é que a manutenção do tratamento é indispensável para o tratamento da moléstia que acomete a parte autora a ponto de ter que manejar a presente demanda com pedido de tutela de urgência, cujo deferimento, ao que tudo indica, garantir-lhe-á a melhora de seu quadro clínico. Confira-se ainda recente entendimento jurisprudencial em casos análogos: PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO. RITUXIMABE. OBRIGATORIEDADE DE COBERTURA. AUSÊNCIA DE EMPECILHO À COBERTURA. 1. A Lei 9.656 /98 disciplina, em seu artigo 12, o rol de coberturas obrigatórias, dentre as quais está o fornecimento de medicamentos receitados pelos médicos assistentes quando o plano contratado incluir internação hospitalar e a receita esteja sendo ministrada no âmbito da internação. 2. Cabe ressaltar que cabe ao médico assistente da parte enferma a indicação do tratamento mais adequado ao seu caso, eis que tem conhecimento das peculiaridades de seu quadro clínico, tendo em conta que, no caso, é incontroverso que a patologia é coberta pelo plano de saúde. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento No 70079801635, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lusmary Fatima Turelly da Silva, Julgado em 27/03/2019). Plano de saúde. Fornecimento de medicamento. RITUXIMABE. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor . A Lei 9.656 /98 prevê a possibilidade de exclusão de cobertura de medicamentos para uso domiciliar, excetuando apenas os medicamentos antineoplásicos, caso dos autos. O fato de a medicação ser ?off label?, ou seja, empregada para uso cuja indicação não está na bula, não constitui óbice ao seu fornecimento pela operadora do plano de saúde. Quando um medicamento é aprovado para uma determinada indicação, não significa que esta seja a única possível. Via de regra, é descabida a alegação de não fornecimento do medicamento apenas por se tratar de tratamento ?off label?, pois incumbe ao médico prescrever o tratamento indicado. Inexistência de configuração de tratamento experimental. A operadora de plano de saúde não pode negar o fornecimento de tratamento prescrito pelo médico, sob o pretexto de que a sua utilização em favor do paciente está fora das indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label). Apelo não provido.(Apelação Cível, No 70082004375, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ney Wiedemann Neto, Julgado em: 29-08-2019) Ante o exposto, CONCEDO A TUTELA DE URGÊNCIA e, em consequência, DETERMINO que a ré AUTORIZE A LIBERAÇÃO DO MEDICAMENTO MABHTERA (RITUXIMABE) 500 MG, conforme prescrito pela médica que assiste a autora; bem como todos os procedimentos médicos, ambulatoriais e hospitalares supervenientes necessários ao requerente, sob pena de, no caso de descumprimento, responder pelo crime de desobediência à ordem judicial, além de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), a qual limito ao montante de R$10.000,00 (dez mil reais). Cite-se/ intime-se o réu, com antecedência mínima de 20 (vinte) dias, para comparecer em audiência de conciliação que designo para o dia 02 de abril de 2020, às 14h40min constando que a peça contestatória deverá ser apresentada no prazo de 15 (quinze) dias, contados após a realização do ato (artigo 335, inciso I, CPC). A ausência injustificada de qualquer uma das partes à audiência de conciliação é considerada ato atentatório à dignidade da justiça, sendo sancionada com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, na forma do artigo 334, §8o, do CPC. Após a contestação, vistas automáticas à parte autora para que, em 15 (quinze) dias, apresente a sua peça de impugnação à contestação (art. 351, CPC). Estando evidenciada a hipossuficiência da parte autora em relação à requerida, DEFIRO o pedido de inversão do ônus da prova, no termos do art. 6o, VIII, do CDC, bem assim CONCEDO os benefícios da JUSTIÇA GRATUITA à autora”.
A agravante argumenta quanto ao fornecimento do medicamento que não tem obrigação em fornecer autorização para o referido tratamento, vez que se encontra fora das Diretrizes de Utilização relacionadas pela ANS, logo, o pedido se afigura como off label.
Salienta que a ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar – Autarquia Especial Federal – é uma agência reguladora vinculada ao Ministério de Saúde do Brasil que estabelece, regularmente, de forma atualizada, as diretrizes de cobertura dos planos de saúde e, portanto, tem fé pública; é equivocado inferir cobertura a um tratamento que não conste no rol obrigatório expedido pela Agência Reguladora responsável pelo setor no país.
Ademais, cumpre destacar, desde logo, que a relação jurídica estabelecida entre o Agravado e a Agravante é regida pela Lei no 9.656/98, que dispõe sobre os planos de saúde. Nesse contexto, o art. 10 da mencionada lei desobriga a Agravante a custear o procedimento que não observar as normas da ANS; não há, portanto, norma que obrigue os planos de saúde a fornecer o tratamento com a medicação pleiteada, eis que o MABHTERA (RITUXIMABE) 500 MG não está contemplado pelo contrato vigente, pois é off label e está fora das Diretrizes de Utilização (DUT), devidamente estabelecidas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.
No caso, houve a negativa do fornecimento da medicação a agravada que está acometida de Lupus com comprometimento hematológico e nefrite lupica, e foi internada para infusão do medicamento MABHTHERA (RITUXIMABE), contudo, a liberação deste medicamento de alto custo foi negada pelo plano de saúde.
A indicação do tratamento foi determinada pelas médicas da agravada, se tratando o caso de urgência e emergência.
Cediço que diante da gravidade da doença que acomete a agravada, necessário o fornecimento da medicação indicada, não sendo plausível a negativa de cobertura tão só por não estar no rol dos procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.
Ademais, por se tratar do bem maior aqui discutido, a vida, não se podendo se resvalar em possível previsão contratual a minimizar o direito da agravada, até porque se há continuidade de um tratamento a que está sendo submetida, não há se falar que dos documentos não foi apontada a urgência e emergência do caso, que já existe.
Desta feita, a necessidade da efetiva realização do tratamento de urgência indicado é indubitável, de modo a preservar a vida como bem maior, exsurgindo, de conseguinte, o fumus boni iuris inverso, recomendando, por cautela, a prevalência dos motivos que levaram o Juízo Singular a deferir a antecipação da tutela, baseado na existência da prova inequívoca e na verossimilhança da alegação, bem como na demonstração do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
Nesse sentido:
“A circunstância envolve necessidade de tratamento de urgência decorrente de doença grave que, se não combatida a tempo, tornará inócua a finalidade do contrato: assegurar eficiente amparo à saúde e à vida da segurada. Nesse sentido: "Nos casos de urgência urgentíssima, em que o julgador é posto ante a alternativa de prover ou perecer o direito que no momento apresenta-se apenas provável ou confortado com prova de simples verossimilhança, se o índice de plausibilidade do direito for suficientemente consistente, entre permitir irremediável destruição ou tutelá-lo como simples aparência, esta última solução torna-se perfeitamente legítima" (Agravo de Instrumento n° 97.779.4, 10a Câmara de Direito Privado, rei. Des. Rui Camilo, j . 24.11.98).
Convém ressaltar que não vejo em que medida a agravante poderá sofrer dano irreparável em decorrência da manutenção da decisão, pois, caso a autora/agravada sucumba em última instância, poderá a agravante intentar a cobrança dos valores indevidamente adiantados, mas essa expectativa, que também é legítima, de modo algum pode se sobrepor ao interesse muito mais sobranceiro da tutela imediata à saúde da recorrida.
Ressalte ainda, que o direito à saúde, esculpido nos artigos 196 e 198 da Constituição Federal, prevalece sobre as demais normas administrativas do Poder Executivo, não sendo oponível ao cidadão qualquer regulamentação que restrinja seus direitos fundamentais à vida e à dignidade.
“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”
“Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;
II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;
III - participação da comunidade.
§1o O sistema único de saúde será financiado, nos termos do artigo 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes."
Conforme se depreende resta comprovada a necessidade da agravada ao fornecimento do medicamento, devido ao delicado estado de sua saúde.
Nesse sentido:
“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – OBRIGAÇÃO DE FAZER - PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO – NEOPLASIA MALIGNO DO ENCÉFALO - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS INDISPENSÁVEIS AO TRATAMENTO - DIREITO À SAÚDE - UTILIZAÇÃO OFF LABEL – POSSIBILIDADE – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.“De acordo com a redação do art. 300, caput, do CPC/2015, para a concessão da tutela de urgência mostra-se necessária a presença dos seguintes pressupostos: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. II. No caso concreto, o autor é portador de câncer, com metástases pulmonares. Por conseguinte, em sede de cognição sumária, estão presentes os requisitos necessários para a concessão da tutela provisória postulada, pois é descabida a negativa de fornecimento do medicamento Trabectedina 1mg (Yondelis) pela ausência de registro junto a ANVISA e por se tratar de medicação off-label. III. Os planos de saúde apenas podem estabelecer para quais moléstias oferecerão cobertura, não cabendo a eles limitar o tipo de tratamento que será prescrito, incumbência essa que pertence ao profissional da medicina que assiste o paciente. Ademais, na maioria das vezes, o uso off-label de um medicamento é essencialmente necessário e correto, dependendo tão-somente do entendimento do médico-assistente. IV. De outro lado, em casos de emergência, é obrigatória a cobertura dos planos de saúde, conforme dispõe o art. 35-C, da Lei n° 9.656/98. Outrossim, na hipótese fática, está em jogo a vida da pessoa humana, não podendo ser ceifada do agravado a oportunidade de ser tratado adequadamente da doença que o atinge. AGRAVO PROVIDO.” (Agravo de Instrumento No 70069402766, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge André Pereira Gailhard, Julgado em 31/08/2016)”. (AI 107414/2016, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 29/11/2016, Publicado no DJE 05/12/2016).
"APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – LEGITIMIDADE DA UNIMED-CUIABÁ – APLICABILIDADE DA TEORIA DA APARÊNCIA – PRELIMINAR REJEITADA – NEGATIVA DE COBERTURA – ALEGAÇÃO DE QUE O PROCEDIMENTO NÃO ESTÁ PREVISTO NA ANS – ROL EXEMPLIFICATIVO – REFERÊNCIA AOS PROCEDIMENTOS MÍNIMOS OBRIGATÓRIOS – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – VALOR JUSTO E RAZOÁVEL – OBSERVÂNCIA AOS CRITÉRIOS PREVISTOS NOS § 3o E 4o DO ART. 20 CPC – SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS DESPROVIDOS. (...) É assente o entendimento jurisprudencial de que o rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde, não é taxativo, prevê somente a cobertura mínima obrigatória, de modo que não pode ser utilizado como fundamento para negativa de procedimento. (...)." (RAC n. 62503/2014, Rel. Des. Sebastião Barbosa Farias, 1a Câmara Cível, julg. 04/11/2014, DJe 10/11/2014).
Portanto, nessa fase de cognição sumária, a agravante não comprovou a relevância de sua fundamentação, nem tampouco a possibilidade de lesão grave e de difícil reparação, requisitos indispensáveis para a sua pretensão.
Quanto a tese de impossibilidade da inversão do ônus da prova, será analisada por ocasião do mérito do recurso.
Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo ao recurso.
Comunique-se o MM. Juiz da causa, e solicite informações.
Intimem-se os agravados para apresentarem resposta no prazo legal.
Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho
Relatora

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
AGRAVO DE INSTRUMENTO 1002235-42.2020.8.11.0000
AGRAVANTE: POSTAL SAÚDE - CAIXA DE ASSISTÊNCIA E SAUDE DOS EMPREGADOS DOS CORREIOS
AGRAVADOS: FERMINIO JOSE DA SILVA E SELMA LOPES DOS SANTOS SILVA
Vistos etc.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido liminar interposto por POSTAL SAÚDE - CAIXA DE ASSISTÊNCIA E SAUDE DOS EMPREGADOS DOS CORREIOS de decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2a Vara Cível da Comarca de Várzea Grande nos autos de Ação de Obrigação de Fazer cumulada com Indenização por Dano Moral sob o n. 1000973-51.2020.8.11.0002 ajuizada por FERMINIO JOSE DA SILVA E SELMA LOPES DOS SANTOS SILVA, que concedeu tutela de urgência e determinou que a ré autorize a liberação do medicamento MABHTERA (RITUXIMABE) 500 MG, conforme prescrito pela médica que assiste a autora; bem como todos os procedimentos médicos, ambulatoriais e hospitalares supervenientes necessários a requerente, sob pena de, no caso de descumprimento, responder pelo crime de desobediência à ordem judicial, além de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada ao montante de R$10.000,00 (dez mil reais).
A agravante sustenta nas razões do recurso que é uma pessoa jurídica de direito privado constituída sem nenhuma finalidade lucrativa, fato este que a distingue da natureza de mera sociedade. Constituiu-se um único objetivo: ofertar planos de saúde a um grupo fechado de beneficiários, sendo estes os empregados da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT. Dessa forma, em razão da ausência de finalidade lucrativa e de atender apenas ao grupo fechado de beneficiários, trata-se de uma operadora de saúde na modalidade autogestão, reconhecida como tal pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS sob o no. 30.731-9, nos termos da Lei Civil, da Lei n° 9.656/98 e da Resolução Normativa – RN n° 137 da ANS; diante disso, a natureza jurídica da relação existente entre a operadora de saúde Agravante e seus beneficiários impede a aplicação dos ditames previstos no Código de Defesa do Consumidor – CDC; a própria Lei no 9.656/98 prevê tratamento diferenciado às autogestões, que sequer precisam oferecer o plano de referência. Operadoras de saúde na modalidade autogestão, como a Agravante, possuem como peculiaridade a prestação de serviços a um grupo fechado de beneficiários, e, por essa razão, não podem ser equiparadas às demais prestadoras de assistência à saúde suplementar, como se operassem no mercado comum de consumo; há notória incompatibilidade entre as regras estabelecidas no CDC e a relação jurídica existente entre as partes, devendo ser afastada a inversão do ônus da prova no caso em análise; quanto ao fornecimento do medicamento elenca que a POSTAL SAÚDE não tem obrigação em fornecer autorização para o referido tratamento, vez que se encontra for das Diretrizes de Utilização relacionadas pela ANS, logo, o pedido se afigura como off label. Insta salientar que a ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar – Autarquia Especial Federal – é uma agência reguladora vinculada ao Ministério de Saúde do Brasil que estabelece, regularmente, de forma atualizada, as diretrizes de cobertura dos planos de saúde e, portanto, tem fé pública; é equivocado inferir cobertura a um tratamento que não conste no rol obrigatório expedido pela Agência Reguladora responsável pelo setor no país. Ademais, cumpre destacar, desde logo, que a relação jurídica estabelecida entre o Agravado e a Agravante é regida pela Lei no 9.656/98, que dispõe sobre os planos de saúde. Nesse contexto, o art. 10 da mencionada lei desobriga a Agravante a custear o procedimento que não observar as normas da ANS; Não há, portanto, norma que obrigue os planos de saúde a fornecer o tratamento com a medicação pleiteada, eis que o MABHTERA (RITUXIMABE) 500 MG não está contemplado pelo contrato vigente, pois é off label e está fora das Diretrizes de Utilização (DUT), devidamente estabelecidas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, mediante a edição de normativos específicos supracitados; no caso concreto, acaso mantida a referida decisão, a agravante sofrerá lesão grave e de difícil reparação, uma vez que terá que arcar com os custos do tratamento de procedimento que, por força da Lei, das disposições da ANS e do Regulamento não é obrigado a cobrir; por fim, requer a concessão liminar para suspender a decisão agravada, e, no mérito, o provimento do recurso para reforma da decisão (id. 33867980).
É o relatório. Decido.
Com relação à pretensão da agravante, o Novo Código de Processo Civil assim dispõe sobre a concessão do efeito suspensivo ao recurso de agravo de instrumento:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;”
“Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
A concessão do efeito suspensivo condiciona-se a relevância da fundamentação formulada pelo agravante, bem como a possibilidade de lesão grave e de difícil reparação, nos termos do artigo 995 do Novo Código de Processo Civil.
De acordo com os argumentos apresentados pela agravante, não verifico como relevantes os fundamentos e o perigo de lesão irreparável, a ensejar a concessão da tutela pretendida, nessa fase de cognição sumária, de acordo com o demonstrado nos autos.
A decisão agravada constou:
“Pois bem. O instituto da tutela de urgência é gênero da qual são espécies as tutelas cautelar e antecipatória (artigo 300, CPC), as quais podem ser antecedentes ou não e, estão compreendidas no conjunto de medidas empregadas pelo juiz com base em juízo de cognição sumária e perante uma situação de direito substancial de risco iminente ou atual, para assegurar o resultado útil e eficaz do processo cognitivo ou executório principal, podendo ainda apresentar caráter satisfativo. No presente caso, verifica-se que a pretensão da parte autora apresenta características de um pedido de tutela de urgência antecipatória de caráter satisfativo, uma vez que restou devidamente demonstrado o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, substanciado no risco eminente à vida da parte autora caso seja privada da realização de tratamento essencial para conter a evolução de doença grave que lhe acomete. Já os documentos indicam a probabilidade do direito da autora, pois evidenciam o diagnóstico da autora e a necessidade do tratamento, bem assim a própria médica responsável pela autora informa o recebimento da negativa do plano de saúde, conforme documento de id. 27965858 Na hipótese vertente, há liame contratual vinculando obrigações e direitos entre as partes. De um lado, a prestação de serviços médicos alcançados pelo respectivo plano, coberturas e assistências atinentes a tais serviços e, de outro, o pagamento da mensalidade acordada. Deve-se registrar que, ao presente caso se aplicam as disposições do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o qual aprovou a Súmula 469, com a seguinte redação: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde”. Ademais, não se pode olvidar que a indicação do tratamento com a medicação citada foi solicitada pela Dra. Sarah Novais CRM/MT 3425 e Dra. Aline Tiemi Hirose Ventura CRM/MT 8972, conforme documentos de Id. 27965857 e 27965858. Sendo assim, certo é que a manutenção do tratamento é indispensável para o tratamento da moléstia que acomete a parte autora a ponto de ter que manejar a presente demanda com pedido de tutela de urgência, cujo deferimento, ao que tudo indica, garantir-lhe-á a melhora de seu quadro clínico. Confira-se ainda recente entendimento jurisprudencial em casos análogos: PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO. RITUXIMABE. OBRIGATORIEDADE DE COBERTURA. AUSÊNCIA DE EMPECILHO À COBERTURA. 1. A Lei 9.656 /98 disciplina, em seu artigo 12, o rol de coberturas obrigatórias, dentre as quais está o fornecimento de medicamentos receitados pelos médicos assistentes quando o plano contratado incluir internação hospitalar e a receita esteja sendo ministrada no âmbito da internação. 2. Cabe ressaltar que cabe ao médico assistente da parte enferma a indicação do tratamento mais adequado ao seu caso, eis que tem conhecimento das peculiaridades de seu quadro clínico, tendo em conta que, no caso, é incontroverso que a patologia é coberta pelo plano de saúde. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento No 70079801635, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lusmary Fatima Turelly da Silva, Julgado em 27/03/2019). Plano de saúde. Fornecimento de medicamento. RITUXIMABE. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor . A Lei 9.656 /98 prevê a possibilidade de exclusão de cobertura de medicamentos para uso domiciliar, excetuando apenas os medicamentos antineoplásicos, caso dos autos. O fato de a medicação ser ?off label?, ou seja, empregada para uso cuja indicação não está na bula, não constitui óbice ao seu fornecimento pela operadora do plano de saúde. Quando um medicamento é aprovado para uma determinada indicação, não significa que esta seja a única possível. Via de regra, é descabida a alegação de não fornecimento do medicamento apenas por se tratar de tratamento ?off label?, pois incumbe ao médico prescrever o tratamento indicado. Inexistência de configuração de tratamento experimental. A operadora de plano de saúde não pode negar o fornecimento de tratamento prescrito pelo médico, sob o pretexto de que a sua utilização em favor do paciente está fora das indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label). Apelo não provido.(Apelação Cível, No 70082004375, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ney Wiedemann Neto, Julgado em: 29-08-2019) Ante o exposto, CONCEDO A TUTELA DE URGÊNCIA e, em consequência, DETERMINO que a ré AUTORIZE A LIBERAÇÃO DO MEDICAMENTO MABHTERA (RITUXIMABE) 500 MG, conforme prescrito pela médica que assiste a autora; bem como todos os procedimentos médicos, ambulatoriais e hospitalares supervenientes necessários ao requerente, sob pena de, no caso de descumprimento, responder pelo crime de desobediência à ordem judicial, além de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), a qual limito ao montante de R$10.000,00 (dez mil reais). Cite-se/ intime-se o réu, com antecedência mínima de 20 (vinte) dias, para comparecer em audiência de conciliação que designo para o dia 02 de abril de 2020, às 14h40min constando que a peça contestatória deverá ser apresentada no prazo de 15 (quinze) dias, contados após a realização do ato (artigo 335, inciso I, CPC). A ausência injustificada de qualquer uma das partes à audiência de conciliação é considerada ato atentatório à dignidade da justiça, sendo sancionada com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, na forma do artigo 334, §8o, do CPC. Após a contestação, vistas automáticas à parte autora para que, em 15 (quinze) dias, apresente a sua peça de impugnação à contestação (art. 351, CPC). Estando evidenciada a hipossuficiência da parte autora em relação à requerida, DEFIRO o pedido de inversão do ônus da prova, no termos do art. 6o, VIII, do CDC, bem assim CONCEDO os benefícios da JUSTIÇA GRATUITA à autora”.
A agravante argumenta quanto ao fornecimento do medicamento que não tem obrigação em fornecer autorização para o referido tratamento, vez que se encontra fora das Diretrizes de Utilização relacionadas pela ANS, logo, o pedido se afigura como off label.
Salienta que a ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar – Autarquia Especial Federal – é uma agência reguladora vinculada ao Ministério de Saúde do Brasil que estabelece, regularmente, de forma atualizada, as diretrizes de cobertura dos planos de saúde e, portanto, tem fé pública; é equivocado inferir cobertura a um tratamento que não conste no rol obrigatório expedido pela Agência Reguladora responsável pelo setor no país.
Ademais, cumpre destacar, desde logo, que a relação jurídica estabelecida entre o Agravado e a Agravante é regida pela Lei no 9.656/98, que dispõe sobre os planos de saúde. Nesse contexto, o art. 10 da mencionada lei desobriga a Agravante a custear o procedimento que não observar as normas da ANS; não há, portanto, norma que obrigue os planos de saúde a fornecer o tratamento com a medicação pleiteada, eis que o MABHTERA (RITUXIMABE) 500 MG não está contemplado pelo contrato vigente, pois é off label e está fora das Diretrizes de Utilização (DUT), devidamente estabelecidas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.
No caso, houve a negativa do fornecimento da medicação a agravada que está acometida de Lupus com comprometimento hematológico e nefrite lupica, e foi internada para infusão do medicamento MABHTHERA (RITUXIMABE), contudo, a liberação deste medicamento de alto custo foi negada pelo plano de saúde.
A indicação do tratamento foi determinada pelas médicas da agravada, se tratando o caso de urgência e emergência.
Cediço que diante da gravidade da doença que acomete a agravada, necessário o fornecimento da medicação indicada, não sendo plausível a negativa de cobertura tão só por não estar no rol dos procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.
Ademais, por se tratar do bem maior aqui discutido, a vida, não se podendo se resvalar em possível previsão contratual a minimizar o direito da agravada, até porque se há continuidade de um tratamento a que está sendo submetida, não há se falar que dos documentos não foi apontada a urgência e emergência do caso, que já existe.
Desta feita, a necessidade da efetiva realização do tratamento de urgência indicado é indubitável, de modo a preservar a vida como bem maior, exsurgindo, de conseguinte, o fumus boni iuris inverso, recomendando, por cautela, a prevalência dos motivos que levaram o Juízo Singular a deferir a antecipação da tutela, baseado na existência da prova inequívoca e na verossimilhança da alegação, bem como na demonstração do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
Nesse sentido:
“A circunstância envolve necessidade de tratamento de urgência decorrente de doença grave que, se não combatida a tempo, tornará inócua a finalidade do contrato: assegurar eficiente amparo à saúde e à vida da segurada. Nesse sentido: "Nos casos de urgência urgentíssima, em que o julgador é posto ante a alternativa de prover ou perecer o direito que no momento apresenta-se apenas provável ou confortado com prova de simples verossimilhança, se o índice de plausibilidade do direito for suficientemente consistente, entre permitir irremediável destruição ou tutelá-lo como simples aparência, esta última solução torna-se perfeitamente legítima" (Agravo de Instrumento n° 97.779.4, 10a Câmara de Direito Privado, rei. Des. Rui Camilo, j . 24.11.98).
Convém ressaltar que não vejo em que medida a agravante poderá sofrer dano irreparável em decorrência da manutenção da decisão, pois, caso a autora/agravada sucumba em última instância, poderá a agravante intentar a cobrança dos valores indevidamente adiantados, mas essa expectativa, que também é legítima, de modo algum pode se sobrepor ao interesse muito mais sobranceiro da tutela imediata à saúde da recorrida.
Ressalte ainda, que o direito à saúde, esculpido nos artigos 196 e 198 da Constituição Federal, prevalece sobre as demais normas administrativas do Poder Executivo, não sendo oponível ao cidadão qualquer regulamentação que restrinja seus direitos fundamentais à vida e à dignidade.
“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”
“Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;
II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;
III - participação da comunidade.
§1o O sistema único de saúde será financiado, nos termos do artigo 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes."
Conforme se depreende resta comprovada a necessidade da agravada ao fornecimento do medicamento, devido ao delicado estado de sua saúde.
Nesse sentido:
“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – OBRIGAÇÃO DE FAZER - PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO – NEOPLASIA MALIGNO DO ENCÉFALO - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS INDISPENSÁVEIS AO TRATAMENTO - DIREITO À SAÚDE - UTILIZAÇÃO OFF LABEL – POSSIBILIDADE – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.“De acordo com a redação do art. 300, caput, do CPC/2015, para a concessão da tutela de urgência mostra-se necessária a presença dos seguintes pressupostos: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. II. No caso concreto, o autor é portador de câncer, com metástases pulmonares. Por conseguinte, em sede de cognição sumária, estão presentes os requisitos necessários para a concessão da tutela provisória postulada, pois é descabida a negativa de fornecimento do medicamento Trabectedina 1mg (Yondelis) pela ausência de registro junto a ANVISA e por se tratar de medicação off-label. III. Os planos de saúde apenas podem estabelecer para quais moléstias oferecerão cobertura, não cabendo a eles limitar o tipo de tratamento que será prescrito, incumbência essa que pertence ao profissional da medicina que assiste o paciente. Ademais, na maioria das vezes, o uso off-label de um medicamento é essencialmente necessário e correto, dependendo tão-somente do entendimento do médico-assistente. IV. De outro lado, em casos de emergência, é obrigatória a cobertura dos planos de saúde, conforme dispõe o art. 35-C, da Lei n° 9.656/98. Outrossim, na hipótese fática, está em jogo a vida da pessoa humana, não podendo ser ceifada do agravado a oportunidade de ser tratado adequadamente da doença que o atinge. AGRAVO PROVIDO.” (Agravo de Instrumento No 70069402766, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge André Pereira Gailhard, Julgado em 31/08/2016)”. (AI 107414/2016, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 29/11/2016, Publicado no DJE 05/12/2016).
"APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – LEGITIMIDADE DA UNIMED-CUIABÁ – APLICABILIDADE DA TEORIA DA APARÊNCIA – PRELIMINAR REJEITADA – NEGATIVA DE COBERTURA – ALEGAÇÃO DE QUE O PROCEDIMENTO NÃO ESTÁ PREVISTO NA ANS – ROL EXEMPLIFICATIVO – REFERÊNCIA AOS PROCEDIMENTOS MÍNIMOS OBRIGATÓRIOS – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – VALOR JUSTO E RAZOÁVEL – OBSERVÂNCIA AOS CRITÉRIOS PREVISTOS NOS § 3o E 4o DO ART. 20 CPC – SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS DESPROVIDOS. (...) É assente o entendimento jurisprudencial de que o rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde, não é taxativo, prevê somente a cobertura mínima obrigatória, de modo que não pode ser utilizado como fundamento para negativa de procedimento. (...)." (RAC n. 62503/2014, Rel. Des. Sebastião Barbosa Farias, 1a Câmara Cível, julg. 04/11/2014, DJe 10/11/2014).
Portanto, nessa fase de cognição sumária, a agravante não comprovou a relevância de sua fundamentação, nem tampouco a possibilidade de lesão grave e de difícil reparação, requisitos indispensáveis para a sua pretensão.
Quanto a tese de impossibilidade da inversão do ônus da prova, será analisada por ocasião do mérito do recurso.
Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo ao recurso.
Comunique-se o MM. Juiz da causa, e solicite informações.
Intimem-se os agravados para apresentarem resposta no prazo legal.
Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho
Relatora