Tribunal: TJMT
Processo: 0005467-44.2006.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2020-09-08
Data de publicação: 2020-09-08

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE-PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NOS AUTOS DE APELAÇÃO CÍVEL N. 0005467-44.2006.8.11.0041.
RECORRENTE: JOSÉ AUGUSTO DA SILVA CURVO.
RECORRIDA: CRISTINA ALMEIDA PRADO TAVARES DE MELLO.
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Especial interposto por JOSÉ AUGUSTO DA SILVA CURVO, com fundamento no art. 105, III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Segunda Câmara de Direito Privado, assim ementado (id. 41898984-TJ):
“RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL E ADESIVO – AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANO ESTÉTICO E MORAL – PARCIAL PROCEDÊNCIA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – ANÁLISE COM O MÉRITO – REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO ESTÉTICO – CIRURGIA PLÁSTICA DE LIPOASPIRAÇÃO DO ABDOME – RESULTADO INSATISFATÓRIO – NOVA INTERVENÇÃO DE RETOQUE TAMBÉM INSATISFATÓRIA – PROVAS DOCUMENTAIS, FOTOGRAFIAS, AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E LAUDO PERICIAL – COMPROVAÇÃO DO DANO NA PACIENTE – FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DEMONSTRADA – REQUISITOS ENSEJADORES DO DEVER DE INDENIZAR – COMPROVAÇÃO – DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS – CUMULAÇÃO – POSSIBILIDADE – OBRIGAÇÃO DE CUSTEAR A CIRURGIA REPARADORA PARA DIMINUIR O DANO – QUANTUM INDENIZATÓRIO – ATENDIMENTO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE – RELAÇÃO CONTRATUAL – JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS A PARTIR DA CITAÇÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO INPC DA DATA DO ARBITRAMENTO – MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – DESCABIMENTO – RECURSO DA AUTORA DESPROVIDO – RECURSO DO REQUERIDO PARCIALMENTE PROVIDO.
Segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial, a obrigação assumida pelo médico na cirurgia estética embelezadora é de resultado, sua responsabilidade é com culpa presumida, sendo do profissional o ônus de comprovar que não agiu com culpa em qualquer das modalidades: negligência, imprudência ou imperícia.
Se do conjunto probatório dos autos, verifica-se que houve falha na prestação dos serviços médicos, tendo a requerente sofrido dano no procedimento “lipoaspiração do abdome” realizado pelo requerido, especialmente
pelas fotografias, documentos e laudo pericial, cabível a indenização por danos morais e materiais.
O dano estético pressupõe a existência de deformidade física e abalo moral do indivíduo, que se sente diminuído na integridade corporal e na estética de sua imagem externa, hipótese dos autos.
O dano moral se mostra evidente, diante da frustração na expectativa da autora quanto ao resultado almejado.
O STJ já firmou entendimento sumulado de que uma mesma conduta pode, a um só tempo, gerar danos patrimonial, estético e moral, de forma cumulada. Inteligência da Súmula n. 37 “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato” e da Súmula n. 387 “É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral”.
Demonstrado pela médica perita que nova intervenção cirúrgica pode resultar em melhora estética/diminuição do dano para o corpo da autora, prospera o pedido de condenação do médico/requerido ao pagamento do custo de novo procedimento cirúrgico reparador, devendo a parte requerente apresentar três orçamentos diferentes, prevalecendo o de menor custo a ser arcado pelo requerido.
O quantum indenizatório deve atender aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Constatada a plausibilidade na fixação do valor, há que ser mantido o importe arbitrado na sentença de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a título de danos morais/estéticos.
Em se tratando de dano moral, em caso de responsabilidade contratual, os juros de mora de 1% ao mês devem incidir a partir da citação e a correção monetária pelo INPC da data do arbitramento.
Se não se evidencia as hipóteses descritas no artigo 80, incisos I a VII, do CPC/15, na utilização dos meios/recursos previstos em lei, há que ser afastada a litigância de má-fé, mesmo porque deve ser comprovado, nestas hipóteses, o dolo da parte recorrente em obstar o normal trâmite do processo e o prejuízo que a parte contrária houver suportado. (N.U 0005467-44.2006.8.11.0041, DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 29/04/2020)”.
O recurso de Embargos de Declaração foi rejeitado (id. 49649031-TJ).
O Recorrente alega violação aos artigos 1.022, II; 489, III, §1o, IV, do CPC; artigo 14, § 4o, do CDC; e aos artigos 186, 407, 927 e 951, do CC, uma vez que a prova pericial demonstrou não ter havido imprudência, imperícia ou negligência no tratamento ministrado pelo Recorrente.
Recurso tempestivo (id. 53118988-TJ).
Sem contrarrazões (id. 55812495-TJ).
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos no caso concreto, não incidindo, portanto, a previsão do art. 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Da suposta violação aos artigos 1.022, II; 489, II, §1o, IV, do CPC
A parte Recorrente sustenta violação aos artigos 1.022, II; 489, II, §1o, IV, do CPC, ao argumento de que o acordão objurgado deixou de manifestar sobre todos os argumentos deduzidos nas razões de apelo, máxime em relação ao fato de que o próprio laudo pericial está a demonstrar a ausência de responsabilidade do Recorrente, já que a expert declarou que o pretenso resultado insatisfatório no procedimento de lipoaspiração não sucedeu por imperícia ou imprudência, descartando a ocorrência de erro médico.
Pois bem. A matéria debatida no presente recurso, ao revés do sustentado, foi devidamente abordada no aresto impugnado, como se observa da transcrição abaixo:
“[...] Deveras, o caso dos autos não se amolda a tais vícios, já que todos os pontos foram enfrentados de maneira coerente e fundamentada pelo v. acórdão objurgado, vejamos:
“[...] No caso em tela, para comprovar as suas alegações, a autora juntou pedidos de exames solicitados pelo requerido (ID no 18708490) e os diversos exames realizados (ID no 18708491).
Após apresentar a contestação, o requerido juntou ficha médica da autora, onde consta que em 1o/12/2003 foi realizada ‘Lipoescultura’ e em 13/04/2004 fez ‘Lipoescultura p/ retoque’, bem como juntou fotografias antes da realização do procedimento (ID no 18717485).
Assim, resta incontroversa a existência de relação jurídica entre as partes, sendo certo que o procedimento ‘Lipoescultura’ foi realizado na autora pelo médico requerido.
No ID no 18718984, há decisão proferida em 14/05/2015 pela magistrada à época, no sentido de deferir a inversão do ônus da prova, tendo em vista a incidência da legislação consumerista e a evidente hipossuficiência da autora em relação ao requerido, sendo o decisum mantido no RAI no 69069/2015 (TJMT, 2a Câmara Cível, Relatora Desa. Marilsen Andrade Addario, j. em 22/09/2015) (ID no 18718999). In casu, para melhor analisar a possível existência de falha no serviço prestado pelo médico/requerido, bem como a sua culpabilidade, o julgador deve se valer, principalmente, das informações contidas no laudo pericial.
Na hipótese, o laudo pericial realizado pela médica perita – Dra. Mairy Noce Brasil – constante no ID no 18719455, concluiu que:
‘A pericianda Cristina Almeida Prado Tavares de Mello foi submetida à cirurgia plástica de lipoaspiração do abdome, em 01/12/2003, pelo Dr. José Augusto da Silva Curvo, obtendo resultado insatisfatório. Foi realizada nova intervenção de retoque, em 10/04/2004, com o mesmo profissional, permanecendo a autora insatisfeita.
O abdome apresenta irregularidades na pele, retração e fibrose cicatricial, mais evidente na parte superior do abdome e a direita e quando da posição de pé, que resultam em aspecto estético desfavoravel, conforme pode ser visto nas fotos em anexo.’ (Destaquei).
Nos ID’s no 18719456 e no 18719457 foi juntado aos autos fotografias do abdômen da autora, bem como respostas aos quesitos formulados pelas partes, vejamos as seguintes respostas da médica perita:
‘1) Queira o Sr. Perito esclarecer e definir o que é uma ‘lipo light’.
Resposta: O termo lipo light é denominação não técnica, mais de marketing, para inferir um procedimento menor, com anestesia local e realizado em ambiente não hospitalar, com o objetivo de redução de custos. Porém, trata-se de uma lipoaspiração da mesma forma e requer os mesmos cuidados de segurança.
3) A ‘lipo light’ exige obrigatoriamente retoques posteriormente?
Resposta: Não.
4) Queira o Sr. Perito esclarecer o que é abdominoplastia, especialmente para dizer se é uma intervenção cirúrgica maior do que a lipo light?
Resposta: A abdominoplastia é uma cirurgia plástica que retira a gordura e a pele abaixo do umbigo, estica a pele remanescente do abdome e restaura os músculos enfraquecidos ou separados. Certamente, um procedimento maior do que a lipoaspiração. [...]
6) Quando da realização da cirurgia e segundo documentos médicos, fotografias e prontuário médico, qual era o peso da paciente? É possível afirmar que esta estava obesa? Havia alguma restrição ou exame que impedisse ou não aconselhasse a cirurgia?
Resposta: Conforme formulário preenchido pela pericianda prévio a cirurgia, de fls. 97, a mesma registrou peso de 67 kgs e altura 162cm. Considerando estas informações, o seu Índice de Massa Corporal (IMC) era de 25,5, sendo classificada em sobrepeso. Não. [...]
9) Queira o Sr Perito descrever as qualificações do médico Réu quando da realização da pericia.
Resposta: O requerido possui registro no CRM-MT na especialidade de Ginecologia e Obstetrícia.
10) Queira o Sr. Perito descrever como é que ficou o abdômen da autora após a cirurgia, especialmente no que se refere as irregularidades na superfície e considerando o ponto de vista estético.
Resposta: O abdome apresenta irregularidades na pele, retração e fibrose cicatricial, mais evidente na parte superior do abdome e a direita e quando da posição de pé.
11) É possível afirmar que o único problema do abdômen da autora (inclusive do ponto de vista estético) são estrias e excesso de pele? Resposta: Não. [...]
14) Dentro das regras inerentes a profissão médica, é possível que um profissional faça um determinado diagnóstico, mas pratique outro procedimento completamente diverso a pedido da paciente? Tal fator fere regras éticas ou profissionais? Pode ser considerado erro médico? Resposta: Se o profissional consentiu em realizar apenas a lipoaspiração, mesmo tendo supostamente orientado a respeito do provável mau resultado, pode atrair para si a responsabilidade do risco da ocorrência do mesmo. Pois, se o resultado não é possível, deve se negar a realizar a cirurgia. [...]
20) Na opinião do perito: A) existe dano? Se positiva a resposta: B) o dano é totalmente reversível? C) quais os procedimentos previstos para sanar ou diminuir o dano? D) Quais os custos estimados, caso seja aconselhado outro tratamento.
Resposta: A) Sim. O resultado estético do abdome foi desfavorável conforme se demonstra nas fotos em anexo.
B) Não. Porém há uma expectativa que possa ser amplamente minimizado.
C) A pericianda deverá se submeter a novo procedimento cirúrgico de abdominoplastia.
D) Os custos são variáveis na dependência da experiência do cirurgião plástico a realizá-lo. Podem incluir ainda gastos com hospital, honorários do anestesista, gastos com medicamentos, malhas pós-operatórias e exames médicos.
[...]
11) A falta de atenção do paciente às prescrições feitas para o pós-operatório pode comprometer o resultado da lipoaspiração? Resposta: Sim. Porém, no caso em tela, não restou comprovada o descumprimento das mesmas. [...]
14) O ganho de peso pode interferir no resultado da lipoaspiração contribuindo para o eventual surgimento de irregularidades ou assimetria de contorno no corpo da Autora?
Resposta: Não. O aumento de peso pode reverter ao estado inicial, um bom resultado da lipoaspiração.’ (g.n.).
Como se nota, a médica perita afirmou que existe dano na autora, descrevendo que ‘O resultado estético do abdome foi desfavorável conforme se demonstra nas fotos em anexo’ e que o dano não é totalmente reversível, ‘Porém há uma expectativa que possa ser amplamente minimizado.’ e que para diminuir o dano ‘A pericianda deverá se submeter a novo procedimento cirúrgico de abdominoplastia.’.
Ainda, em resposta aos quesitos suplementares, a médica perita afirmou que:
‘1) Considerando a situação da Autora e a possibilidade de fazer nova cirurgia denominada de ‘abdominoplastia’ para minorar os danos causados, queira a Sra. Perita estimar o custo do procedimento a ser realizado com profissionais reconhecidamente capacitados e com expertise para a cirurgia plástica em Cuiabá-MT, incluindo estimativa para anestesia, hospital, exames, malhas pós-operatórias e outros que julgar relevantes. Esclarece que pretende-se ter parâmetros de valores, por exemplo, abaixo de R$ 40.000,00 ou entre R$ 40.000,00 a R$ 60.000,00;
Resposta: A média do custo médico-hospitalar para a realização de uma abdominoplastia encontra-se em torno de R$ 20.000,00 a R$ 25.000,00, portanto, abaixo de R$ 40.000,00.
2) Apesar de ficar claro que o resultado estético foi desfavorável, é possível afirmar que o médico retirou da Autora, em alguns pontos, mais gordura do que o recomendado?
Resposta: Sim. [...]’ (ID no 18719461) (g.n.).
Também, para melhor comprovação dos fatos alegados nos autos foi realizada audiência de instrução, conforme se vê no ID no 18719475.
Após a detida análise do conjunto probatório, possível concluir que houve sim, falha na prestação dos serviços médicos, tendo a autora sofrido dano no procedimento médico realizado pelo requerido, especialmente pelo que se verifica das fotografias e do laudo pericial.
Logo, evidencia-se a presença de nexo de causalidade entre os danos sofridos pela autora e a conduta profissional do requerido, tendo a requerente comprovado as suas alegações iniciais, ou seja, demonstrado os fatos constitutivos de seu direito, nos termos do artigo 373, I, do CPC/15, diferentemente do requerido que não atendeu ao disposto no inciso II do artigo 373 do CPC/15. [...]” (ID no 40907975) (g.n.).
Como se nota, não merece prosperar a pretensão recursal, visto que foi analisado todo o conjunto probatório dos autos, concluindo pela existência de falha na prestação dos serviços médicos, tendo a parte autora sofrido dano no procedimento médico realizado pelo requerido, especialmente pela apreciação das fotografias e do laudo pericial, sendo detalhadas nas respostas aos quesitos formulados pelas partes as razões do convencimento do julgador.”
Diante desse quadro, não há evidência de violação aos artigos 1.022, II; 489, III, §1o, IV, do CPC, o que conduz à inadmissão do recurso.
Reexame de matéria fática. Súmula 7 do STJ.
Nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça restringe-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, o que afasta o exame de matéria fático-probatória, conforme dispõe a sua Súmula 7.
Assim, ao alegar violação ao artigo 14, § 4o, do CDC, e aos artigos 186, 927 e 951, do CC, a parte Recorrente defende que a prova pericial demonstrou não ter havido imprudência, imperícia ou negligência no tratamento ministrado pelo Recorrente, bem como que “a lipoaspiração prevê a possibilidade de resultado com irregularidade na pele, mesmo quando aplicada técnica dentro dos padrões recomendados”.
Com efeito, constou do acórdão que:
"Também, para melhor comprovação dos fatos alegados nos autos foi realizada audiência de instrução, conforme se vê no ID no 18719475.
Após a detida análise do conjunto probatório, possível concluir que houve sim, falha na prestação dos serviços médicos, tendo a autora sofrido dano no procedimento médico realizado pelo requerido, especialmente pelo que se verifica das fotografias e do laudo pericial.
Logo, evidencia-se a presença de nexo de causalidade entre os danos sofridos pela autora e a conduta profissional do requerido, tendo a requerente comprovado as suas alegações iniciais, ou seja, demonstrado os fatos constitutivos de seu direito, nos termos do artigo 373, I, do CPC/15, diferentemente do requerido que não atendeu ao disposto no inciso II do artigo 373 do CPC/15. [...]” (ID no 40907975) (g.n.).
Como se nota, não merece prosperar a pretensão recursal, visto que foi analisado todo o conjunto probatório dos autos, concluindo pela existência de falha na prestação dos serviços médicos, tendo a parte autora sofrido dano no procedimento médico realizado pelo requerido, especialmente pela apreciação das fotografias e do laudo pericial, sendo detalhadas nas respostas aos quesitos formulados pelas partes as razões do convencimento do julgador.”
No entanto, para rever o entendimento firmado no aresto recorrido sobre este ponto, é necessário o exame dos fatos e provas dos autos, o que atrai o óbice sumular acima mencionado, conforme preconiza o STJ:
A propósito:
“PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRARIEDADE À LEI N. 12.350/2010. FALTA DE INDICAÇÃO EXPRESSA DE DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. ARGUMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 503 E 505 DO CPC/1973, 3o, C/C O ART. 7o, § 1o, DA LEI N. 7.713/1988 E 111 E 176 DO CTN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. OFENSA À COISA JULGADA. REVISÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DAS PROVAS DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO ANCORADO EM TESE FIRMADA EM RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.
1. [...] 4. Na via especial não cabe a análise de tese recursal que demande a incursão na seara fático-probatória dos autos, por orientação da Súmula 7 do STJ. Nessa linha, resta inviável a este Tribunal avaliar o alegado desacerto da Corte local quanto à observância do postulado da coisa julgada devido à impossibilidade de superar-se o referido óbice sumular.
5. [...] 6. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1120692/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 30/08/2018)”.
Dessa forma, sendo insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Ausência de cotejo analítico e juntada de cópia do acórdão
Na divergência jurisprudencial com fundamento na alínea “c” do permissivo constitucional do art. 105, inciso III, Nos termos do artigo 1.029, § 1o, do CPC e do art. 255, § 1o, do RISTJ, destaca-se que, além do cotejo analítico, é necessária também a juntada de cópias dos acórdãos paradigmas.
A propósito:
“(...) Assim, é inviável a apreciação de recurso especial fundado em divergência jurisprudencial, quando o recorrente não demonstrar o suposto dissídio pretoriano por meio: (a) da juntada de certidão ou de cópia autenticada do acórdão paradigma, ou, em sua falta, da declaração pelo advogado da autenticidade dessas; (b) da citação de repositório oficial, autorizado ou credenciado, em que o acórdão divergente foi publicado; (c) do cotejo analítico, com a transcrição dos trechos dos acórdãos em que se funda a divergência, além da demonstração das circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, não bastando, para tanto, a mera transcrição da ementa e de trechos do voto condutor do acórdão paradigma; (d) a indicação dos dispositivos de lei federal com interpretação divergente entre os Tribunais.
Na hipótese examinada, verifica-se que o ora recorrente pretende o recebimento de pensão de ex-combatente. Entretanto, deixou de particularizar o dispositivo de lei federal supostamente violado pelo acórdão a quo, indispensável para a demonstração da divergência, razão pela qual incide o óbice previsto na Súmula 284/STF.
Ademais, o recorrente limitou-se a transcrever a ementas dos julgados paradigmas, não atendendo aos requisitos estabelecidos pelos dispositivos legais supramencionados, restando ausente o necessário cotejo analítico a comprovar o dissídio pretoriano, bem como a demonstração da similitude fática entre os julgados mencionados.
Assim, é descabido o recurso interposto pela alínea "c" do inciso III do Art. 105 da Constituição Federal (...)” (STJ, RECURSO ESPECIAL No 1.651.137, Decisão Monocrática, RELATOR MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Publicação: 01/03/2017)
Dessa forma, em análise às razões recursais, observa-se que o recorrente deixou de efetuar o exame comparativo da divergência jurisprudencial e não juntou as cópias da jurisprudência referida em suas razões recursais, o que impede o seguimento do recurso, neste ponto, por inobservância do § 1o do art. 1.029 do CPC.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso.
Publique-se, Intimem-se.
Cuiabá/MT, 08 de setembro de 2020.
Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.
VIII

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE-PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NOS AUTOS DE APELAÇÃO CÍVEL N. 0005467-44.2006.8.11.0041.
RECORRENTE: JOSÉ AUGUSTO DA SILVA CURVO.
RECORRIDA: CRISTINA ALMEIDA PRADO TAVARES DE MELLO.
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Especial interposto por JOSÉ AUGUSTO DA SILVA CURVO, com fundamento no art. 105, III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Segunda Câmara de Direito Privado, assim ementado (id. 41898984-TJ):
“RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL E ADESIVO – AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANO ESTÉTICO E MORAL – PARCIAL PROCEDÊNCIA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – ANÁLISE COM O MÉRITO – REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO ESTÉTICO – CIRURGIA PLÁSTICA DE LIPOASPIRAÇÃO DO ABDOME – RESULTADO INSATISFATÓRIO – NOVA INTERVENÇÃO DE RETOQUE TAMBÉM INSATISFATÓRIA – PROVAS DOCUMENTAIS, FOTOGRAFIAS, AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E LAUDO PERICIAL – COMPROVAÇÃO DO DANO NA PACIENTE – FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DEMONSTRADA – REQUISITOS ENSEJADORES DO DEVER DE INDENIZAR – COMPROVAÇÃO – DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS – CUMULAÇÃO – POSSIBILIDADE – OBRIGAÇÃO DE CUSTEAR A CIRURGIA REPARADORA PARA DIMINUIR O DANO – QUANTUM INDENIZATÓRIO – ATENDIMENTO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE – RELAÇÃO CONTRATUAL – JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS A PARTIR DA CITAÇÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO INPC DA DATA DO ARBITRAMENTO – MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – DESCABIMENTO – RECURSO DA AUTORA DESPROVIDO – RECURSO DO REQUERIDO PARCIALMENTE PROVIDO.
Segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial, a obrigação assumida pelo médico na cirurgia estética embelezadora é de resultado, sua responsabilidade é com culpa presumida, sendo do profissional o ônus de comprovar que não agiu com culpa em qualquer das modalidades: negligência, imprudência ou imperícia.
Se do conjunto probatório dos autos, verifica-se que houve falha na prestação dos serviços médicos, tendo a requerente sofrido dano no procedimento “lipoaspiração do abdome” realizado pelo requerido, especialmente
pelas fotografias, documentos e laudo pericial, cabível a indenização por danos morais e materiais.
O dano estético pressupõe a existência de deformidade física e abalo moral do indivíduo, que se sente diminuído na integridade corporal e na estética de sua imagem externa, hipótese dos autos.
O dano moral se mostra evidente, diante da frustração na expectativa da autora quanto ao resultado almejado.
O STJ já firmou entendimento sumulado de que uma mesma conduta pode, a um só tempo, gerar danos patrimonial, estético e moral, de forma cumulada. Inteligência da Súmula n. 37 “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato” e da Súmula n. 387 “É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral”.
Demonstrado pela médica perita que nova intervenção cirúrgica pode resultar em melhora estética/diminuição do dano para o corpo da autora, prospera o pedido de condenação do médico/requerido ao pagamento do custo de novo procedimento cirúrgico reparador, devendo a parte requerente apresentar três orçamentos diferentes, prevalecendo o de menor custo a ser arcado pelo requerido.
O quantum indenizatório deve atender aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Constatada a plausibilidade na fixação do valor, há que ser mantido o importe arbitrado na sentença de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a título de danos morais/estéticos.
Em se tratando de dano moral, em caso de responsabilidade contratual, os juros de mora de 1% ao mês devem incidir a partir da citação e a correção monetária pelo INPC da data do arbitramento.
Se não se evidencia as hipóteses descritas no artigo 80, incisos I a VII, do CPC/15, na utilização dos meios/recursos previstos em lei, há que ser afastada a litigância de má-fé, mesmo porque deve ser comprovado, nestas hipóteses, o dolo da parte recorrente em obstar o normal trâmite do processo e o prejuízo que a parte contrária houver suportado. (N.U 0005467-44.2006.8.11.0041, DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 29/04/2020)”.
O recurso de Embargos de Declaração foi rejeitado (id. 49649031-TJ).
O Recorrente alega violação aos artigos 1.022, II; 489, III, §1o, IV, do CPC; artigo 14, § 4o, do CDC; e aos artigos 186, 407, 927 e 951, do CC, uma vez que a prova pericial demonstrou não ter havido imprudência, imperícia ou negligência no tratamento ministrado pelo Recorrente.
Recurso tempestivo (id. 53118988-TJ).
Sem contrarrazões (id. 55812495-TJ).
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos no caso concreto, não incidindo, portanto, a previsão do art. 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Da suposta violação aos artigos 1.022, II; 489, II, §1o, IV, do CPC
A parte Recorrente sustenta violação aos artigos 1.022, II; 489, II, §1o, IV, do CPC, ao argumento de que o acordão objurgado deixou de manifestar sobre todos os argumentos deduzidos nas razões de apelo, máxime em relação ao fato de que o próprio laudo pericial está a demonstrar a ausência de responsabilidade do Recorrente, já que a expert declarou que o pretenso resultado insatisfatório no procedimento de lipoaspiração não sucedeu por imperícia ou imprudência, descartando a ocorrência de erro médico.
Pois bem. A matéria debatida no presente recurso, ao revés do sustentado, foi devidamente abordada no aresto impugnado, como se observa da transcrição abaixo:
“[...] Deveras, o caso dos autos não se amolda a tais vícios, já que todos os pontos foram enfrentados de maneira coerente e fundamentada pelo v. acórdão objurgado, vejamos:
“[...] No caso em tela, para comprovar as suas alegações, a autora juntou pedidos de exames solicitados pelo requerido (ID no 18708490) e os diversos exames realizados (ID no 18708491).
Após apresentar a contestação, o requerido juntou ficha médica da autora, onde consta que em 1o/12/2003 foi realizada ‘Lipoescultura’ e em 13/04/2004 fez ‘Lipoescultura p/ retoque’, bem como juntou fotografias antes da realização do procedimento (ID no 18717485).
Assim, resta incontroversa a existência de relação jurídica entre as partes, sendo certo que o procedimento ‘Lipoescultura’ foi realizado na autora pelo médico requerido.
No ID no 18718984, há decisão proferida em 14/05/2015 pela magistrada à época, no sentido de deferir a inversão do ônus da prova, tendo em vista a incidência da legislação consumerista e a evidente hipossuficiência da autora em relação ao requerido, sendo o decisum mantido no RAI no 69069/2015 (TJMT, 2a Câmara Cível, Relatora Desa. Marilsen Andrade Addario, j. em 22/09/2015) (ID no 18718999). In casu, para melhor analisar a possível existência de falha no serviço prestado pelo médico/requerido, bem como a sua culpabilidade, o julgador deve se valer, principalmente, das informações contidas no laudo pericial.
Na hipótese, o laudo pericial realizado pela médica perita – Dra. Mairy Noce Brasil – constante no ID no 18719455, concluiu que:
‘A pericianda Cristina Almeida Prado Tavares de Mello foi submetida à cirurgia plástica de lipoaspiração do abdome, em 01/12/2003, pelo Dr. José Augusto da Silva Curvo, obtendo resultado insatisfatório. Foi realizada nova intervenção de retoque, em 10/04/2004, com o mesmo profissional, permanecendo a autora insatisfeita.
O abdome apresenta irregularidades na pele, retração e fibrose cicatricial, mais evidente na parte superior do abdome e a direita e quando da posição de pé, que resultam em aspecto estético desfavoravel, conforme pode ser visto nas fotos em anexo.’ (Destaquei).
Nos ID’s no 18719456 e no 18719457 foi juntado aos autos fotografias do abdômen da autora, bem como respostas aos quesitos formulados pelas partes, vejamos as seguintes respostas da médica perita:
‘1) Queira o Sr. Perito esclarecer e definir o que é uma ‘lipo light’.
Resposta: O termo lipo light é denominação não técnica, mais de marketing, para inferir um procedimento menor, com anestesia local e realizado em ambiente não hospitalar, com o objetivo de redução de custos. Porém, trata-se de uma lipoaspiração da mesma forma e requer os mesmos cuidados de segurança.
3) A ‘lipo light’ exige obrigatoriamente retoques posteriormente?
Resposta: Não.
4) Queira o Sr. Perito esclarecer o que é abdominoplastia, especialmente para dizer se é uma intervenção cirúrgica maior do que a lipo light?
Resposta: A abdominoplastia é uma cirurgia plástica que retira a gordura e a pele abaixo do umbigo, estica a pele remanescente do abdome e restaura os músculos enfraquecidos ou separados. Certamente, um procedimento maior do que a lipoaspiração. [...]
6) Quando da realização da cirurgia e segundo documentos médicos, fotografias e prontuário médico, qual era o peso da paciente? É possível afirmar que esta estava obesa? Havia alguma restrição ou exame que impedisse ou não aconselhasse a cirurgia?
Resposta: Conforme formulário preenchido pela pericianda prévio a cirurgia, de fls. 97, a mesma registrou peso de 67 kgs e altura 162cm. Considerando estas informações, o seu Índice de Massa Corporal (IMC) era de 25,5, sendo classificada em sobrepeso. Não. [...]
9) Queira o Sr Perito descrever as qualificações do médico Réu quando da realização da pericia.
Resposta: O requerido possui registro no CRM-MT na especialidade de Ginecologia e Obstetrícia.
10) Queira o Sr. Perito descrever como é que ficou o abdômen da autora após a cirurgia, especialmente no que se refere as irregularidades na superfície e considerando o ponto de vista estético.
Resposta: O abdome apresenta irregularidades na pele, retração e fibrose cicatricial, mais evidente na parte superior do abdome e a direita e quando da posição de pé.
11) É possível afirmar que o único problema do abdômen da autora (inclusive do ponto de vista estético) são estrias e excesso de pele? Resposta: Não. [...]
14) Dentro das regras inerentes a profissão médica, é possível que um profissional faça um determinado diagnóstico, mas pratique outro procedimento completamente diverso a pedido da paciente? Tal fator fere regras éticas ou profissionais? Pode ser considerado erro médico? Resposta: Se o profissional consentiu em realizar apenas a lipoaspiração, mesmo tendo supostamente orientado a respeito do provável mau resultado, pode atrair para si a responsabilidade do risco da ocorrência do mesmo. Pois, se o resultado não é possível, deve se negar a realizar a cirurgia. [...]
20) Na opinião do perito: A) existe dano? Se positiva a resposta: B) o dano é totalmente reversível? C) quais os procedimentos previstos para sanar ou diminuir o dano? D) Quais os custos estimados, caso seja aconselhado outro tratamento.
Resposta: A) Sim. O resultado estético do abdome foi desfavorável conforme se demonstra nas fotos em anexo.
B) Não. Porém há uma expectativa que possa ser amplamente minimizado.
C) A pericianda deverá se submeter a novo procedimento cirúrgico de abdominoplastia.
D) Os custos são variáveis na dependência da experiência do cirurgião plástico a realizá-lo. Podem incluir ainda gastos com hospital, honorários do anestesista, gastos com medicamentos, malhas pós-operatórias e exames médicos.
[...]
11) A falta de atenção do paciente às prescrições feitas para o pós-operatório pode comprometer o resultado da lipoaspiração? Resposta: Sim. Porém, no caso em tela, não restou comprovada o descumprimento das mesmas. [...]
14) O ganho de peso pode interferir no resultado da lipoaspiração contribuindo para o eventual surgimento de irregularidades ou assimetria de contorno no corpo da Autora?
Resposta: Não. O aumento de peso pode reverter ao estado inicial, um bom resultado da lipoaspiração.’ (g.n.).
Como se nota, a médica perita afirmou que existe dano na autora, descrevendo que ‘O resultado estético do abdome foi desfavorável conforme se demonstra nas fotos em anexo’ e que o dano não é totalmente reversível, ‘Porém há uma expectativa que possa ser amplamente minimizado.’ e que para diminuir o dano ‘A pericianda deverá se submeter a novo procedimento cirúrgico de abdominoplastia.’.
Ainda, em resposta aos quesitos suplementares, a médica perita afirmou que:
‘1) Considerando a situação da Autora e a possibilidade de fazer nova cirurgia denominada de ‘abdominoplastia’ para minorar os danos causados, queira a Sra. Perita estimar o custo do procedimento a ser realizado com profissionais reconhecidamente capacitados e com expertise para a cirurgia plástica em Cuiabá-MT, incluindo estimativa para anestesia, hospital, exames, malhas pós-operatórias e outros que julgar relevantes. Esclarece que pretende-se ter parâmetros de valores, por exemplo, abaixo de R$ 40.000,00 ou entre R$ 40.000,00 a R$ 60.000,00;
Resposta: A média do custo médico-hospitalar para a realização de uma abdominoplastia encontra-se em torno de R$ 20.000,00 a R$ 25.000,00, portanto, abaixo de R$ 40.000,00.
2) Apesar de ficar claro que o resultado estético foi desfavorável, é possível afirmar que o médico retirou da Autora, em alguns pontos, mais gordura do que o recomendado?
Resposta: Sim. [...]’ (ID no 18719461) (g.n.).
Também, para melhor comprovação dos fatos alegados nos autos foi realizada audiência de instrução, conforme se vê no ID no 18719475.
Após a detida análise do conjunto probatório, possível concluir que houve sim, falha na prestação dos serviços médicos, tendo a autora sofrido dano no procedimento médico realizado pelo requerido, especialmente pelo que se verifica das fotografias e do laudo pericial.
Logo, evidencia-se a presença de nexo de causalidade entre os danos sofridos pela autora e a conduta profissional do requerido, tendo a requerente comprovado as suas alegações iniciais, ou seja, demonstrado os fatos constitutivos de seu direito, nos termos do artigo 373, I, do CPC/15, diferentemente do requerido que não atendeu ao disposto no inciso II do artigo 373 do CPC/15. [...]” (ID no 40907975) (g.n.).
Como se nota, não merece prosperar a pretensão recursal, visto que foi analisado todo o conjunto probatório dos autos, concluindo pela existência de falha na prestação dos serviços médicos, tendo a parte autora sofrido dano no procedimento médico realizado pelo requerido, especialmente pela apreciação das fotografias e do laudo pericial, sendo detalhadas nas respostas aos quesitos formulados pelas partes as razões do convencimento do julgador.”
Diante desse quadro, não há evidência de violação aos artigos 1.022, II; 489, III, §1o, IV, do CPC, o que conduz à inadmissão do recurso.
Reexame de matéria fática. Súmula 7 do STJ.
Nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça restringe-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, o que afasta o exame de matéria fático-probatória, conforme dispõe a sua Súmula 7.
Assim, ao alegar violação ao artigo 14, § 4o, do CDC, e aos artigos 186, 927 e 951, do CC, a parte Recorrente defende que a prova pericial demonstrou não ter havido imprudência, imperícia ou negligência no tratamento ministrado pelo Recorrente, bem como que “a lipoaspiração prevê a possibilidade de resultado com irregularidade na pele, mesmo quando aplicada técnica dentro dos padrões recomendados”.
Com efeito, constou do acórdão que:
"Também, para melhor comprovação dos fatos alegados nos autos foi realizada audiência de instrução, conforme se vê no ID no 18719475.
Após a detida análise do conjunto probatório, possível concluir que houve sim, falha na prestação dos serviços médicos, tendo a autora sofrido dano no procedimento médico realizado pelo requerido, especialmente pelo que se verifica das fotografias e do laudo pericial.
Logo, evidencia-se a presença de nexo de causalidade entre os danos sofridos pela autora e a conduta profissional do requerido, tendo a requerente comprovado as suas alegações iniciais, ou seja, demonstrado os fatos constitutivos de seu direito, nos termos do artigo 373, I, do CPC/15, diferentemente do requerido que não atendeu ao disposto no inciso II do artigo 373 do CPC/15. [...]” (ID no 40907975) (g.n.).
Como se nota, não merece prosperar a pretensão recursal, visto que foi analisado todo o conjunto probatório dos autos, concluindo pela existência de falha na prestação dos serviços médicos, tendo a parte autora sofrido dano no procedimento médico realizado pelo requerido, especialmente pela apreciação das fotografias e do laudo pericial, sendo detalhadas nas respostas aos quesitos formulados pelas partes as razões do convencimento do julgador.”
No entanto, para rever o entendimento firmado no aresto recorrido sobre este ponto, é necessário o exame dos fatos e provas dos autos, o que atrai o óbice sumular acima mencionado, conforme preconiza o STJ:
A propósito:
“PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRARIEDADE À LEI N. 12.350/2010. FALTA DE INDICAÇÃO EXPRESSA DE DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. ARGUMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 503 E 505 DO CPC/1973, 3o, C/C O ART. 7o, § 1o, DA LEI N. 7.713/1988 E 111 E 176 DO CTN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. OFENSA À COISA JULGADA. REVISÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DAS PROVAS DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO ANCORADO EM TESE FIRMADA EM RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.
1. [...] 4. Na via especial não cabe a análise de tese recursal que demande a incursão na seara fático-probatória dos autos, por orientação da Súmula 7 do STJ. Nessa linha, resta inviável a este Tribunal avaliar o alegado desacerto da Corte local quanto à observância do postulado da coisa julgada devido à impossibilidade de superar-se o referido óbice sumular.
5. [...] 6. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1120692/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 30/08/2018)”.
Dessa forma, sendo insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Ausência de cotejo analítico e juntada de cópia do acórdão
Na divergência jurisprudencial com fundamento na alínea “c” do permissivo constitucional do art. 105, inciso III, Nos termos do artigo 1.029, § 1o, do CPC e do art. 255, § 1o, do RISTJ, destaca-se que, além do cotejo analítico, é necessária também a juntada de cópias dos acórdãos paradigmas.
A propósito:
“(...) Assim, é inviável a apreciação de recurso especial fundado em divergência jurisprudencial, quando o recorrente não demonstrar o suposto dissídio pretoriano por meio: (a) da juntada de certidão ou de cópia autenticada do acórdão paradigma, ou, em sua falta, da declaração pelo advogado da autenticidade dessas; (b) da citação de repositório oficial, autorizado ou credenciado, em que o acórdão divergente foi publicado; (c) do cotejo analítico, com a transcrição dos trechos dos acórdãos em que se funda a divergência, além da demonstração das circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, não bastando, para tanto, a mera transcrição da ementa e de trechos do voto condutor do acórdão paradigma; (d) a indicação dos dispositivos de lei federal com interpretação divergente entre os Tribunais.
Na hipótese examinada, verifica-se que o ora recorrente pretende o recebimento de pensão de ex-combatente. Entretanto, deixou de particularizar o dispositivo de lei federal supostamente violado pelo acórdão a quo, indispensável para a demonstração da divergência, razão pela qual incide o óbice previsto na Súmula 284/STF.
Ademais, o recorrente limitou-se a transcrever a ementas dos julgados paradigmas, não atendendo aos requisitos estabelecidos pelos dispositivos legais supramencionados, restando ausente o necessário cotejo analítico a comprovar o dissídio pretoriano, bem como a demonstração da similitude fática entre os julgados mencionados.
Assim, é descabido o recurso interposto pela alínea "c" do inciso III do Art. 105 da Constituição Federal (...)” (STJ, RECURSO ESPECIAL No 1.651.137, Decisão Monocrática, RELATOR MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Publicação: 01/03/2017)
Dessa forma, em análise às razões recursais, observa-se que o recorrente deixou de efetuar o exame comparativo da divergência jurisprudencial e não juntou as cópias da jurisprudência referida em suas razões recursais, o que impede o seguimento do recurso, neste ponto, por inobservância do § 1o do art. 1.029 do CPC.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso.
Publique-se, Intimem-se.
Cuiabá/MT, 08 de setembro de 2020.
Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.
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