Tribunal: TJMT
Processo: 1006808-37.2019.8.11.0040
Classe: Cível
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL - BUSCA E APREENSÃO - NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL – DEVEDOR – NOTIFICAÇÃO - ENDEREÇO NÃO PROCURADO - MORA NÃO CONSTITUÍDA – AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO PROCESSUAL - SENTENÇA EXTINTIVA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
I - Nas ações de busca e apreensão é imprescindível a comprovação da constituição em mora do devedor, sob pena de indeferimento da inicial.
II - Para a constituição do devedor em mora, além da comprovação de encaminhamento da notificação ao endereço constante do contrato, necessária é a prova do seu efetivo recebimento, o que incorre quando a informação do aviso de recebimento atesta "NÃO PROCURADO".
III - Evidenciado que a notificação extrajudicial não foi entregue no endereço do devedor, sendo realizado protesto por edital quando não esgotadas as possibilidades de localização daquele, imperiosa é a manutenção da sentença que extinguiu o processo por ausência de pressuposto processual para a ação de busca e apreensão.
Vistos etc.
Trata-se de apelação interposta por BV FINANCEIRA SA CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO, contra a sentença que indeferiu a petição inicial e julgou extinta a ação cautelar de busca e apreensão ajuizada contra MATHEUS HENRIQUE PAGNO ROSINSKI.
A requerente ajuizou ação de busca e apreensão em face do fiduciante, buscando obter a consolidação da propriedade e da posse plena do veículo objeto de contrato com cláusula de alienação fiduciária firmado entre as partes em 27/04/2018 (id. 46091451 - Pág. 2), diante da alegada mora do devedor.
Sobreveio sentença de indeferimento da inicial e extinção da demanda cautelar, conforme transcrição abaixo:
“Consoante exposto acima, determinado a parte autora a emenda da inicial, o mesmo manifestou asseverando a constituição da mora da parte devedora, eis que realizado o protesto.
Entrementes, consoante exposto na determinação de emenda, entendo que não restou devidamente demonstrada a mora da parte devedora, eis que a notificação extrajudicial encaminhada via Correios não foi entregue pelo motivo ‘não procurado’, razão pela qual realizou o protesto, cuja intimação se deu pela via editalicia.
No caso concreto, faz necessário consignar que não tendo a notificação extrajudicial sido entregue no endereço constante do contrato, evidente o não cumprimento da formalidade exigida em lei, vez que se mostra indispensável o esgotamento dos meios para tentativa de notificação pessoal, o que não ocorreu nos autos em tela.
(...)
Ante o exposto e tudo mais que dos autos consta INDEFIRO a petição inicial, e consequentemente, JULGO EXTINTO O PRESENTE PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, nos termos do art. 485, I c.c art. 321, parágrafo único, ambos do Código de Processo Civil.
SEM CUSTAS, eis que já recolhidas. HONORÁRIOS advocatícios indevidos.
P.R.I.C.”.
Inconformada, a requerente apresentou recurso de apelação, aduzindo que; (i) o demandado foi regularmente constituído em mora por meio de carta registrada, e posteriormente, por meio de instrumento de protesto; (ii) aduziu que depois de feitas três tentativas de entrega, frustradas em decorrência de ausência do destinatário no endereço, a correspondência é direcionada para a agencia dos correios mais próxima, e fica a aguardando a retirada pelo destinatário; (iii) afirmou que é os correios emite um aviso ao destinatário solicitando seu comparecimento na unidade onde o objeto está disponível para retirada por um prazo determinado, após este prazo o objeto retorna ao remetente com a menção (Não Procurado); (iv) aduz que comprovada a impossibilidade de recebimento da notificação, lhe incumbia providenciar o protesto do título via cartório; (v) enfatiza o inadimplemento das prestações avençadas, bem como a validade da notificação pela modalidade empregada; (vi) ao final, protesta pelo provimento da apelação para o fim de ver desconstituída a sentença e determinado o retorno dos autos à origem para regular prosseguimento da demanda.
Não houve apresentação de contrarrazões, em virtude da ausência de angulação processual.
É o relatório.
A meu viso, a pretensão recursal está a merecer imediato julgamento monocrático, nos termos do caput do art.932, do CPC na medida em que as matérias colocadas a exame já contam com soluções paradigmáticas na jurisprudência pacífica das Cortes Superiores e deste Tribunal.
A requerente ajuizou ação de busca e apreensão em face do fiduciante, buscando obter a consolidação da propriedade e da posse plena do veículo objeto de contrato com cláusula de alienação fiduciária firmado entre as partes, diante da alegada mora do devedor.
Indeferida a inicial e extinta a demanda cautelar, sobrevindo à interposição do presente recurso.
Em síntese, a apelante argumenta que o demandado foi regularmente constituído em mora por meio carta registrada e posteriormente por instrumento de protesto, enfatizando o inadimplemento das prestações avençadas, bem como a validade da notificação pela modalidade empregada.
Discorre sobre a tese e, ao final, protesta pelo provimento da apelação para o fim de ver desconstituída a sentença e determinado o retorno dos autos à origem para regular prosseguimento da demanda.
Nos termos do art. 3o do Decreto-Lei n.o 911/69, a ação de busca e apreensão possui como requisito a existência da mora do devedor:
'Art. 3o O proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada à mora, na forma estabelecida pelo § 2o do art. 2o, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário.'
Já o § 2o do art. 2o do supracitado Decreto-Lei, cuja redação foi modificada pela Lei n.o 13.043/2014, não exige mais a expedição de carta por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos, admitindo a notificação do devedor por meio de carta registrada com aviso de recebimento:
'§ 2o A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário.'
Assim, para fins de caracterização da mora, é firme a jurisprudência no sentido de que basta a notificação do devedor, por meio de carta com aviso de recebimento, no endereço declinado no contrato, não exigindo sequer a firma do contratante e a menção quanto ao valor do débito.
Nesse sentido:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - BUSCA E APREENSÃO - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE VEÍCULO – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENTREGUE EM ENDEREÇO DIVERSO - MORA NÃO CONFIGURADA – REQUISITO INDISPENSÁVEL AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO - VERBETE SUMULAR 72 DO STJ - AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO VÁLIDA E REGULAR DO PROCESSO - MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - APLICAÇÃO DE EFEITO TRANSLATIVO - EXTINÇÃO DA AÇÃO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO - RECURSO PROVIDO.
A comprovação da mora é pressuposto de constituição válida e regular do processo em Ação de Busca e Apreensão fundada em alienação fiduciária, e a notificação extrajudicial enviada para endereço diverso do devedor não cumpriu tal finalidade. Aplica-se o efeito translativo à decisão proferida em Agravo de Instrumento que consigna a ausência desse elemento necessário, por se tratar de matéria de ordem pública, com a consequente extinção da Ação na origem, sem julgamento do mérito. CLARICE CLAUDINO DA SILVA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 18/07/2018, Publicado no DJE 19/07/2018).
Ainda
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - BUSCA E APREENSÃO - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE VEÍCULO – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENTREGUE EM ENDEREÇO DIVERSO DO DEVEDOR - MORA NÃO CONFIGURADA - REQUISITO INDISPENSÁVEL AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO - SÚMULA 72 DO STJ AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO VÁLIDA E REGULAR DO PROCESSO - MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - APLICAÇÃO DE EFEITO TRANSLATIVO - EXTINÇÃO DA AÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO - RECURSO PROVIDO. A comprovação da mora é pressuposto de constituição válida e regular do processo em Ação de Busca e Apreensão fundada em alienação fiduciária, e a notificação extrajudicial enviada para endereço diverso do devedor não é instrumento hábil para essa finalidade. Aplica-se o efeito translativo à decisão proferida em Agravo de Instrumento que consigna a ausência desse elemento necessário, por se tratar de matéria de ordem pública, com a consequente extinção da Ação sem julgamento do mérito”.' (RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 23/05/2018, Publicado no DJE 29/05/2018).
Entretanto, ao contrário do sustentado pela parte apelante, não se evidencia a existência de prova de notificação válida do requerido, porque a carta com aviso de recebimento, embora postada no correio, foi devolvida com a informação de que o apelado não foi procurado (id. 46091453 - Pág. 2).
Assim, o douto Juiz de piso, determinou que o banco requerente/apelado efetuasse a emenda da petição inicial, comprovando a mora nos termos do art. 2o, §2o, do Dec. Lei 911/69, conforme transcrição:
“Analisando os autos, observa-se ainda que a notificação extrajudicial da parte requerida deixou de ser entregue pelos motivos ‘NÃO PROCURADO’ (id. 24339874, p. 2).
Como se sabe, em ações de busca e apreensão é imprescindível que a inicial venha acompanhada da prova de constituição em mora do devedor que, segundo a jurisprudência, pode se dar mediante protesto ou recebimento de notificação via AR.
(...)
Ademais, na eventualidade de não ser possível a entrega da correspondência ao destinatário e, esgotados os meios de se localizar o paradeiro da parte demandada, apregoa-se a possibilidade de que a intimação ocorra por edital.
Entrementes, não obstante a petição inicial sustentar que a parte demandada está devidamente constituída em mora, verifica-se que não há a comprovação efetiva da notificação pessoal desta.
Oportuno destacar que embora tenha havido o protesto, a intimação igualmente se por edital, ou seja, sequer houve a tentativa de notificação pessoal anteriormente, de modo que não restou demonstrada a constituição em mora do devedor e/ou o esgotamento dos meios.
(...)
Posto isso, DETERMINO a INTIMAÇÃO da parte autora para, no prazo de 15 (quinze) dias, EMENDAR a inicial no sentido de comprovar a mora do devedor, bem como comprovar o recolhimento das custas e taxa judiciária, sob pena de indeferimento e consequente extinção, nos termos do artigo 321, parágrafo único do Código de Processo Civil”.
Ocorre que o Banco recorrente, desconsiderando o comando do juiz de piso, pugnou pela validade da notificação realizada. (id. 46091456).
Na fase recursal, aduziu que depois de frustradas três tentativas de entrega, em decorrência de ausência do destinatário no endereço, a correspondência é direcionada para a agência dos correios mais próxima do endereço do recebedor, sendo emitido um aviso ao destinatário solicitando seu comparecimento na unidade onde o objeto está disponível para retirada por um prazo determinado, e que após este prazo o objeto retorna ao remetente com a menção (Não Procurado).
Entretanto, em que pese às argumentações da parte apelante, não restou demonstrada a ocorrência de que o AR de fato tenha sido encaminhado ao endereço da parte apelada.
Da mesma da simples analise do AR juntado a petição inicial, (id. 46091453 - Pág. 2), verifico que não de trata de uma comunicação da agencia dos correios da cidade de Sorriso-MT, requerendo a presença do apelado para retida de correspondência.
Na verdade, se trata de correspondência postada por SBS ATIVOS, em uma agencia dos correios na cidade de São Paulo-SP, tendo como destinatário a parte apelada, no município de Sorriso-MT.
Assim, nos termos do art. 373, I do CPC, competia a instituição bancária o ônus da prova existência da tentativa reiterada da entrega da correspondência.
Dessa forma, entendo correta extinção a extinção processual.
Sobre o tema, colaciono os seguintes julgados:
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL – PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO EM CARTÓRIO EXTRAJUDICIAL – INADIMPLEMENTO – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL – LEI 9.514/97 – INTIMAÇÃO DO FIDUCIANTE PARA PURGAÇÃO DA MORA – INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR - AUSÊNCIA - NOTIFICAÇÃO POR EDITAL SEM OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS – NECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DOS MEIOS DE LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR NO ENDEREÇO DECLINADO NO CONTRATO - NULIDADE DA NOTIFICAÇÃO EDITALÍCIA E DA CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE EM FAVOR DO CREDOR - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO - MERO ABORRECIMENTO – INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAIS - MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – DESCABIMENTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO” (TJMT, APELAÇÃO CÍVEL No 0004377-03.2015.8.11.0003, PRIMEIRA TURMA CIVEL, RELATORA: NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 05/02/2019, Publicado no DJE 08/02/2019)”.
Ainda,
“MORA DO DEVEDOR. EXTINÇÃO DA BUSCA E APREENSÃO. PRECEDENTES DA CORTE.
1. A comprovação da constituição do devedor em mora é indispensável para o prosseguimento da ação de busca e apreensão.
2. Agravo regimental a que se nega provimento”.
(AgRg no REsp 1191388/MG, de minha relatoria, QUARTA TURMA, DJe 10/8/2015).
Por fim,
“APELAÇÃO - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO - EMENDA DA INICIAL NÃO REALIZADA - MORA NÃO COMPROVADA - SÚMULA 72 DO STJ - REQUISITO INDISPENSÁVEL AO AJUIZAMENTO DO FEITO - ALEGAÇÃO DE QUE BASTA O ENVIO, SENDO DESNECESSÁRIA A PROVA DO RECEBIMENTO - ARGUMENTO INFUNDADO - RECURSO NÃO PROVIDO.
Determinada a emenda à inicial e não sendo sanadas as falhas, é cabível seu indeferimento. A comprovação da mora é imprescindível para o ajuizamento da Ação de Busca e Apreensão do bem alienado fiduciariamente (SÚMULA N. 72/STJ), NÃO TRATANDO DE MERO REQUISITO PARA CONCESSÃO DE LIMINAR DE APREENSÃO DA GARANTIA FIDUCIÁRIA. (AP 17626/2017, DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, SEXTA CÂMARA CÍVEL, JULGADO EM 15/03/2017, PUBLICADO NO DJE 17/03/2017)”
Quanto à notificação realizado por edital, somente haveria falar em reconhecimento da sua validade se houvesse o esgotamento dos meios.
A respeito colaciono os seguintes julgados:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. CONSTITUIÇÃO DO DEVEDOR EM MORA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. PRESSUPOSTO NÃO DEMONSTRADO. EXTINÇÃO DA AÇÃO SEM ANÁLISE DO MÉRITO. ACÓRDÃO COMBATIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. 2. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, para a busca e apreensão nos contratos de alienação fiduciária, imperiosa a comprovação da mora por meio da notificação extrajudicial do devedor, realizada por intermédio de carta registrada enviada por Cartório de Títulos e Documentos, entregue no domicílio do devedor, dispensando-se a notificação pessoal. Precedentes.
2. Na espécie, esclareceu o Tribunal de Justiça que a notificação extrajudicial encaminhada pelo credor não foi comprovadamente entregue ao devedor. Diante disso, assinalou que "a instituição financeira deveria ter comprovado o esgotamento das diligências para a localização e, após, não obtendo êxito, deveria ter realizado o protesto do título com a intimação por edital [...]. Isso não ocorrendo, o devedor não está regularmente constituído em mora, estando correta a extinção do processo, pois ausentes os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular, na forma do art. 267, IV, do CPC" (fl. 65). Assim, não era mesmo caso de dar curso ao inconformismo, uma vez que "a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida" – enunciado n. 83 do Superior Tribunal de Justiça.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 520179/RS, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, DJe 30/9/2014)
Assim, é de ser mantida a decisão que indeferiu a inicial e extinguiu a ação sem resolução de mérito.
Diante do exposto, de forma monocrática, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao presente recurso, para anular a sentença objurgada, nos termos da fundamentação acima.
Desembargador Sebastião de Moraes Filho
-Relator-

Inteiro teor:
PROCESSUAL CIVIL - BUSCA E APREENSÃO - NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL – DEVEDOR – NOTIFICAÇÃO - ENDEREÇO NÃO PROCURADO - MORA NÃO CONSTITUÍDA – AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO PROCESSUAL - SENTENÇA EXTINTIVA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
I - Nas ações de busca e apreensão é imprescindível a comprovação da constituição em mora do devedor, sob pena de indeferimento da inicial.
II - Para a constituição do devedor em mora, além da comprovação de encaminhamento da notificação ao endereço constante do contrato, necessária é a prova do seu efetivo recebimento, o que incorre quando a informação do aviso de recebimento atesta "NÃO PROCURADO".
III - Evidenciado que a notificação extrajudicial não foi entregue no endereço do devedor, sendo realizado protesto por edital quando não esgotadas as possibilidades de localização daquele, imperiosa é a manutenção da sentença que extinguiu o processo por ausência de pressuposto processual para a ação de busca e apreensão.
Vistos etc.
Trata-se de apelação interposta por BV FINANCEIRA SA CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO, contra a sentença que indeferiu a petição inicial e julgou extinta a ação cautelar de busca e apreensão ajuizada contra MATHEUS HENRIQUE PAGNO ROSINSKI.
A requerente ajuizou ação de busca e apreensão em face do fiduciante, buscando obter a consolidação da propriedade e da posse plena do veículo objeto de contrato com cláusula de alienação fiduciária firmado entre as partes em 27/04/2018 (id. 46091451 - Pág. 2), diante da alegada mora do devedor.
Sobreveio sentença de indeferimento da inicial e extinção da demanda cautelar, conforme transcrição abaixo:
“Consoante exposto acima, determinado a parte autora a emenda da inicial, o mesmo manifestou asseverando a constituição da mora da parte devedora, eis que realizado o protesto.
Entrementes, consoante exposto na determinação de emenda, entendo que não restou devidamente demonstrada a mora da parte devedora, eis que a notificação extrajudicial encaminhada via Correios não foi entregue pelo motivo ‘não procurado’, razão pela qual realizou o protesto, cuja intimação se deu pela via editalicia.
No caso concreto, faz necessário consignar que não tendo a notificação extrajudicial sido entregue no endereço constante do contrato, evidente o não cumprimento da formalidade exigida em lei, vez que se mostra indispensável o esgotamento dos meios para tentativa de notificação pessoal, o que não ocorreu nos autos em tela.
(...)
Ante o exposto e tudo mais que dos autos consta INDEFIRO a petição inicial, e consequentemente, JULGO EXTINTO O PRESENTE PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, nos termos do art. 485, I c.c art. 321, parágrafo único, ambos do Código de Processo Civil.
SEM CUSTAS, eis que já recolhidas. HONORÁRIOS advocatícios indevidos.
P.R.I.C.”.
Inconformada, a requerente apresentou recurso de apelação, aduzindo que; (i) o demandado foi regularmente constituído em mora por meio de carta registrada, e posteriormente, por meio de instrumento de protesto; (ii) aduziu que depois de feitas três tentativas de entrega, frustradas em decorrência de ausência do destinatário no endereço, a correspondência é direcionada para a agencia dos correios mais próxima, e fica a aguardando a retirada pelo destinatário; (iii) afirmou que é os correios emite um aviso ao destinatário solicitando seu comparecimento na unidade onde o objeto está disponível para retirada por um prazo determinado, após este prazo o objeto retorna ao remetente com a menção (Não Procurado); (iv) aduz que comprovada a impossibilidade de recebimento da notificação, lhe incumbia providenciar o protesto do título via cartório; (v) enfatiza o inadimplemento das prestações avençadas, bem como a validade da notificação pela modalidade empregada; (vi) ao final, protesta pelo provimento da apelação para o fim de ver desconstituída a sentença e determinado o retorno dos autos à origem para regular prosseguimento da demanda.
Não houve apresentação de contrarrazões, em virtude da ausência de angulação processual.
É o relatório.
A meu viso, a pretensão recursal está a merecer imediato julgamento monocrático, nos termos do caput do art.932, do CPC na medida em que as matérias colocadas a exame já contam com soluções paradigmáticas na jurisprudência pacífica das Cortes Superiores e deste Tribunal.
A requerente ajuizou ação de busca e apreensão em face do fiduciante, buscando obter a consolidação da propriedade e da posse plena do veículo objeto de contrato com cláusula de alienação fiduciária firmado entre as partes, diante da alegada mora do devedor.
Indeferida a inicial e extinta a demanda cautelar, sobrevindo à interposição do presente recurso.
Em síntese, a apelante argumenta que o demandado foi regularmente constituído em mora por meio carta registrada e posteriormente por instrumento de protesto, enfatizando o inadimplemento das prestações avençadas, bem como a validade da notificação pela modalidade empregada.
Discorre sobre a tese e, ao final, protesta pelo provimento da apelação para o fim de ver desconstituída a sentença e determinado o retorno dos autos à origem para regular prosseguimento da demanda.
Nos termos do art. 3o do Decreto-Lei n.o 911/69, a ação de busca e apreensão possui como requisito a existência da mora do devedor:
'Art. 3o O proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada à mora, na forma estabelecida pelo § 2o do art. 2o, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário.'
Já o § 2o do art. 2o do supracitado Decreto-Lei, cuja redação foi modificada pela Lei n.o 13.043/2014, não exige mais a expedição de carta por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos, admitindo a notificação do devedor por meio de carta registrada com aviso de recebimento:
'§ 2o A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário.'
Assim, para fins de caracterização da mora, é firme a jurisprudência no sentido de que basta a notificação do devedor, por meio de carta com aviso de recebimento, no endereço declinado no contrato, não exigindo sequer a firma do contratante e a menção quanto ao valor do débito.
Nesse sentido:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - BUSCA E APREENSÃO - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE VEÍCULO – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENTREGUE EM ENDEREÇO DIVERSO - MORA NÃO CONFIGURADA – REQUISITO INDISPENSÁVEL AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO - VERBETE SUMULAR 72 DO STJ - AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO VÁLIDA E REGULAR DO PROCESSO - MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - APLICAÇÃO DE EFEITO TRANSLATIVO - EXTINÇÃO DA AÇÃO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO - RECURSO PROVIDO.
A comprovação da mora é pressuposto de constituição válida e regular do processo em Ação de Busca e Apreensão fundada em alienação fiduciária, e a notificação extrajudicial enviada para endereço diverso do devedor não cumpriu tal finalidade. Aplica-se o efeito translativo à decisão proferida em Agravo de Instrumento que consigna a ausência desse elemento necessário, por se tratar de matéria de ordem pública, com a consequente extinção da Ação na origem, sem julgamento do mérito. CLARICE CLAUDINO DA SILVA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 18/07/2018, Publicado no DJE 19/07/2018).
Ainda
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - BUSCA E APREENSÃO - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE VEÍCULO – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENTREGUE EM ENDEREÇO DIVERSO DO DEVEDOR - MORA NÃO CONFIGURADA - REQUISITO INDISPENSÁVEL AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO - SÚMULA 72 DO STJ AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO VÁLIDA E REGULAR DO PROCESSO - MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - APLICAÇÃO DE EFEITO TRANSLATIVO - EXTINÇÃO DA AÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO - RECURSO PROVIDO. A comprovação da mora é pressuposto de constituição válida e regular do processo em Ação de Busca e Apreensão fundada em alienação fiduciária, e a notificação extrajudicial enviada para endereço diverso do devedor não é instrumento hábil para essa finalidade. Aplica-se o efeito translativo à decisão proferida em Agravo de Instrumento que consigna a ausência desse elemento necessário, por se tratar de matéria de ordem pública, com a consequente extinção da Ação sem julgamento do mérito”.' (RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 23/05/2018, Publicado no DJE 29/05/2018).
Entretanto, ao contrário do sustentado pela parte apelante, não se evidencia a existência de prova de notificação válida do requerido, porque a carta com aviso de recebimento, embora postada no correio, foi devolvida com a informação de que o apelado não foi procurado (id. 46091453 - Pág. 2).
Assim, o douto Juiz de piso, determinou que o banco requerente/apelado efetuasse a emenda da petição inicial, comprovando a mora nos termos do art. 2o, §2o, do Dec. Lei 911/69, conforme transcrição:
“Analisando os autos, observa-se ainda que a notificação extrajudicial da parte requerida deixou de ser entregue pelos motivos ‘NÃO PROCURADO’ (id. 24339874, p. 2).
Como se sabe, em ações de busca e apreensão é imprescindível que a inicial venha acompanhada da prova de constituição em mora do devedor que, segundo a jurisprudência, pode se dar mediante protesto ou recebimento de notificação via AR.
(...)
Ademais, na eventualidade de não ser possível a entrega da correspondência ao destinatário e, esgotados os meios de se localizar o paradeiro da parte demandada, apregoa-se a possibilidade de que a intimação ocorra por edital.
Entrementes, não obstante a petição inicial sustentar que a parte demandada está devidamente constituída em mora, verifica-se que não há a comprovação efetiva da notificação pessoal desta.
Oportuno destacar que embora tenha havido o protesto, a intimação igualmente se por edital, ou seja, sequer houve a tentativa de notificação pessoal anteriormente, de modo que não restou demonstrada a constituição em mora do devedor e/ou o esgotamento dos meios.
(...)
Posto isso, DETERMINO a INTIMAÇÃO da parte autora para, no prazo de 15 (quinze) dias, EMENDAR a inicial no sentido de comprovar a mora do devedor, bem como comprovar o recolhimento das custas e taxa judiciária, sob pena de indeferimento e consequente extinção, nos termos do artigo 321, parágrafo único do Código de Processo Civil”.
Ocorre que o Banco recorrente, desconsiderando o comando do juiz de piso, pugnou pela validade da notificação realizada. (id. 46091456).
Na fase recursal, aduziu que depois de frustradas três tentativas de entrega, em decorrência de ausência do destinatário no endereço, a correspondência é direcionada para a agência dos correios mais próxima do endereço do recebedor, sendo emitido um aviso ao destinatário solicitando seu comparecimento na unidade onde o objeto está disponível para retirada por um prazo determinado, e que após este prazo o objeto retorna ao remetente com a menção (Não Procurado).
Entretanto, em que pese às argumentações da parte apelante, não restou demonstrada a ocorrência de que o AR de fato tenha sido encaminhado ao endereço da parte apelada.
Da mesma da simples analise do AR juntado a petição inicial, (id. 46091453 - Pág. 2), verifico que não de trata de uma comunicação da agencia dos correios da cidade de Sorriso-MT, requerendo a presença do apelado para retida de correspondência.
Na verdade, se trata de correspondência postada por SBS ATIVOS, em uma agencia dos correios na cidade de São Paulo-SP, tendo como destinatário a parte apelada, no município de Sorriso-MT.
Assim, nos termos do art. 373, I do CPC, competia a instituição bancária o ônus da prova existência da tentativa reiterada da entrega da correspondência.
Dessa forma, entendo correta extinção a extinção processual.
Sobre o tema, colaciono os seguintes julgados:
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL – PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO EM CARTÓRIO EXTRAJUDICIAL – INADIMPLEMENTO – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL – LEI 9.514/97 – INTIMAÇÃO DO FIDUCIANTE PARA PURGAÇÃO DA MORA – INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR - AUSÊNCIA - NOTIFICAÇÃO POR EDITAL SEM OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS – NECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DOS MEIOS DE LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR NO ENDEREÇO DECLINADO NO CONTRATO - NULIDADE DA NOTIFICAÇÃO EDITALÍCIA E DA CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE EM FAVOR DO CREDOR - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO - MERO ABORRECIMENTO – INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAIS - MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – DESCABIMENTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO” (TJMT, APELAÇÃO CÍVEL No 0004377-03.2015.8.11.0003, PRIMEIRA TURMA CIVEL, RELATORA: NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 05/02/2019, Publicado no DJE 08/02/2019)”.
Ainda,
“MORA DO DEVEDOR. EXTINÇÃO DA BUSCA E APREENSÃO. PRECEDENTES DA CORTE.
1. A comprovação da constituição do devedor em mora é indispensável para o prosseguimento da ação de busca e apreensão.
2. Agravo regimental a que se nega provimento”.
(AgRg no REsp 1191388/MG, de minha relatoria, QUARTA TURMA, DJe 10/8/2015).
Por fim,
“APELAÇÃO - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO - EMENDA DA INICIAL NÃO REALIZADA - MORA NÃO COMPROVADA - SÚMULA 72 DO STJ - REQUISITO INDISPENSÁVEL AO AJUIZAMENTO DO FEITO - ALEGAÇÃO DE QUE BASTA O ENVIO, SENDO DESNECESSÁRIA A PROVA DO RECEBIMENTO - ARGUMENTO INFUNDADO - RECURSO NÃO PROVIDO.
Determinada a emenda à inicial e não sendo sanadas as falhas, é cabível seu indeferimento. A comprovação da mora é imprescindível para o ajuizamento da Ação de Busca e Apreensão do bem alienado fiduciariamente (SÚMULA N. 72/STJ), NÃO TRATANDO DE MERO REQUISITO PARA CONCESSÃO DE LIMINAR DE APREENSÃO DA GARANTIA FIDUCIÁRIA. (AP 17626/2017, DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, SEXTA CÂMARA CÍVEL, JULGADO EM 15/03/2017, PUBLICADO NO DJE 17/03/2017)”
Quanto à notificação realizado por edital, somente haveria falar em reconhecimento da sua validade se houvesse o esgotamento dos meios.
A respeito colaciono os seguintes julgados:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. CONSTITUIÇÃO DO DEVEDOR EM MORA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. PRESSUPOSTO NÃO DEMONSTRADO. EXTINÇÃO DA AÇÃO SEM ANÁLISE DO MÉRITO. ACÓRDÃO COMBATIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. 2. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, para a busca e apreensão nos contratos de alienação fiduciária, imperiosa a comprovação da mora por meio da notificação extrajudicial do devedor, realizada por intermédio de carta registrada enviada por Cartório de Títulos e Documentos, entregue no domicílio do devedor, dispensando-se a notificação pessoal. Precedentes.
2. Na espécie, esclareceu o Tribunal de Justiça que a notificação extrajudicial encaminhada pelo credor não foi comprovadamente entregue ao devedor. Diante disso, assinalou que "a instituição financeira deveria ter comprovado o esgotamento das diligências para a localização e, após, não obtendo êxito, deveria ter realizado o protesto do título com a intimação por edital [...]. Isso não ocorrendo, o devedor não está regularmente constituído em mora, estando correta a extinção do processo, pois ausentes os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular, na forma do art. 267, IV, do CPC" (fl. 65). Assim, não era mesmo caso de dar curso ao inconformismo, uma vez que "a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida" – enunciado n. 83 do Superior Tribunal de Justiça.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 520179/RS, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, DJe 30/9/2014)
Assim, é de ser mantida a decisão que indeferiu a inicial e extinguiu a ação sem resolução de mérito.
Diante do exposto, de forma monocrática, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao presente recurso, para anular a sentença objurgada, nos termos da fundamentação acima.
Desembargador Sebastião de Moraes Filho
-Relator-