Tribunal: TJMT
Processo: 1011630-58.2020.8.11.0000
Classe: Criminal
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-15
Data de publicação: 2020-06-15

Ementa:
V I S T O S,
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado com amparo no art. 5o, LXV e LXVII, da Constituição Federal e art. 647, 648, inc. VI do Código de Processo Penal, em benefício de GELSON LUIZ NARDI, qualificado, que nos autos da ação penal no. 2608-67.2020.811.0040, (cód. 224385), estaria submetido a constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária da 2a Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT.
Extrai-se dos elementos informativos, que o paciente foi preso em 16.05.2020, sob a acusação da prática do suposto delito de estupro de vulnerável [art. 217-A do CP] em desfavor das vítimas menores M.A.Y, de 11 anos e J.L. de M. de 09 anos de idade, e posse irregular de arma de fogo [art. 12 da lei 10.826/03].
Aduz o impetrante, que em 25.05.2020 requereu a revogação da prisão preventiva, restando indeferida em 26.05.2020.
Sustenta as seguintes teses, em preliminar: 1) a inocorrência de supressão de instância, 2) prisão ilegal pela impossibilidade de decretação da preventiva de ofício pelo magistrado em violação ao sistema acusatório; no mérito: 3) negativa de autoria dos delitos, 4) ausência de gravidade em concreto da conduta, porquanto inexistente o periculum libertatis, 5) ausência de indício de materialidade e autoria delitiva, 6) substituição da prisão preventiva em prisão domiciliar [art.318, II do CPP] pela superlotação carcerária e o estado atual de pandemia trazido pelo COVID-19 [novo coronavírus].
Aduz pela: “(...)existência de violação ao sistema acusatório brasileiro, eis que o magistrado plantonista ao receber o procedimento prisional, DE OFÍCIO, homologou a prisão em flagrante e a converteu em preventiva, atribuição que não lhe pertencia”.(Sic.)
Argumenta que: “(...) qualquer atuação de ofício por parte do magistrado convalida uma afronta ao texto legal, e por consequência, uma violação ao sistema acusatório brasileiro, gerando um ato nulo.” (Sic.) Porquanto: “(...)haja vista a inexistência de requerimento do Ministério Público Estadual, ou de representação da autoridade policial, a presente prisão preventiva é ilegal e, deverá ser revogada, o que desde já requer.”(Sic.)
Ressalta o fato de que : “(...)inexistindo elementos concretos que indiquem a possibilidade de reiteração criminosa, a intenção de frustrar a aplicação da lei penal ou eventual pressão do paciente às vítimas e às testemunhas, não há falar em manutenção do édito prisional com supedâneo em meras presunções ou baseada na gravidade do delito.”(Sic.)
Informa ainda, que: “(...) inexiste qualquer prova de reiteração delituosa do paciente, que conforme dito, nunca praticou o ato a ele imputado, tampouco cometeu outros atos, sendo que somente a alusão da gravidade do delito e de suposta reiteração não servem para a manutenção da restrição de liberdade.”(Sic.)
Sobreleva que: “(...) inexiste no procedimento flagrancial, qualquer documento/laudo realizado com pessoa especializada em contato e conversa com crianças, como um psicólogo ou um psiquiatra. Ao revés, o que contem nos autos são declarações da conselheira tutelar e da esposa do flagrado, pessoas que sequer estavam no local ou viram, o suposto ocorrido.”(Sic.)
Pugna, em sede de liminar, inclusive, pela expedição do competente alvará de soltura afim de aguardar o trâmite da persecução penal em liberdade e, subsidiariamente, pela aplicação das medidas cautelares diversas da prisão.
Postergada a análise da liminar e solicitadas as informações (Id.45354976), as quais prestadas pela Autoridade Coatora (Id.45861962, 45861963, 45861966). Juntou documentos (Id.4463471, 44588979, 44588980 a 44588982, 44588984, 44588988, 44588989, 44588991 a 44588993 e 44588995).
Retornam os autos para o exame da liminar vindicada.
RELATADO O NECESSÁRIO.
Conforme relatado, trata-se de habeas corpus impetrado em favor de GELSON LUIZ NARDI, que, em tese, estaria a sofrer constrangimento ilegal, ato da autoridade judiciária 2a Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT.
A propósito:
"A concessão de liminar em Habeas Corpus é medida excepcional, admitida somente quando estiver configurado, de plano, manifesto constrangimento ilegal do ato coator". (STF, HC no 115016/RS - Relator: Min. Luiz Fux – 13.5.2013). (Negritou-se)
Com efeito, antes da análise da liminar, merece abordagem pontual as preliminares ventiladas pelo impetrante.
I. DA PRELIMINAR DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
Aduz em preliminar, que: “não tem sido incomum negar conhecimento a pedidos de Habeas Corpus por parte desse E. Tribunal de Justiça, sob a justificativa do impetrante não ter requerido a revogação da prisão preventiva perante o Juízo singular, bem como, que não há invocação de fato novo, tampouco discussão relativa a qualquer elemento ao qual o Juízo singular já não tenha tido acesso. Assim, não há falar em supressão de instância, máxime porque o Juízo de piso poderá rever o decreto prisional quando instado a prestar informações”.
Tenho por inoportuna a preliminar, porquanto inobstante seja inadmitida a impetração de habeas corpus como sucedâneo recursal, há possibilidade de concessão da ordem, até mesmo de ofício, acaso comprovada de plano a flagrante ilegalidade, exigindo assim a análise das matérias meritórias da ação constitucional.
Neste diapasão rejeito a preliminar ventilada, em sede de liminar.
II. DA PRELIMINAR ALEGADA DE VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO –DECRETAÇÃO DA PREVENTIVA DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO.
Sustenta o impetrante, em preliminar, que a presente prisão preventiva é ilegal e, deverá ser revogada porquanto a atuação de ofício por parte do magistrado convalida uma afronta ao texto legal, e por consequência, uma violação ao sistema acusatório brasileiro, haja vista a inexistência de requerimento do Ministério Público Estadual, ou de representação da autoridade policial, a presente prisão preventiva é ilegal e, deverá ser revogada, o que desde já requer.
Assim, a decisão que decretou a prisão preventiva do paciente foi prolatada nos seguintes termos:
“Cuida-se do auto de prisão em flagrante de GELSON LUIZ NARDI, autuado pela suposta prática dos delitos previsto no artigo 217-A do Decreto Lei 2.848/40 e art.12 da ei 10.826/2003 ocorrido no dia 16/05/2020, neste município de Sorriso/MT.
É o breve relato, Decido.
Considerando que o indiciado foi preso em flagrante delito, convém na hipótese observar a redação do art.310 do CPP, senão vejamos:
Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:
I - relaxar a prisão ilegal; ou
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato em qualquer das condições constantes dos incisos I, II ou III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento obrigatório a todos os atos processuais, sob pena de revogação.
Exsurge dos autos estar caracterizada uma das situações de flagrância prevista no art.302 do Código de Processo Penal, bem como o atendimento no disposto nos artigos 304 e seguintes do mesmo “códex”, de modo que o flagrante encontra-se formalmente em ordem, razão pela qual HOMOLOGO-O para que surta os regulares efeitos de legalidade.
Assim, passo ao exame das hipóteses previstas no art.310, II e III do CPP. Pois bem. Os artigos 312 e 313 do CPP dispõe que:
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
IV - (revogado).
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
Dos dispositivos legais acima transcritos, verifica-se que a prisão preventiva esta subordinada aos seguintes requisitos legais: “fumus boni iuris” – representado pela prova da materialidade delitiva e indícios suficientes de autoria; e “periculum in mora” – representado pelas hipóteses a seguir: a)garantia da ordem pública, b) conveniência da instrução criminal, c) garantia da aplicação da lei penal ou d) garantia da ordem econômica, acrescido das hipóteses previstas no art.313 do CPP.
No caso versado, inequívoca a presença dos requisitos legais anteriormente referidos, conforme será abaixo demonstrado, sendo certo que nenhuma das medidas cautelares diversas da prisão são suficientes para arrostar a imposição da prisão preventiva.
Destarte, quanto ao primeiro requisito, urge ressaltar que dos autos extrai-se haver prova da materialidade delitiva e indícios suficientes de autoria, conforme se infere dos depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão do suspeito e da Conselheira tutelar que entrevistou a suposta vítima no próprio local dos fatos, além da declaração da companheira do indiciado Sra. Gisele da Silva, conforme trechos a seguir transcritos.
A Conselheira Izabel em seu depoimento afirmou que “em conversas com a criança JULIA esta relatou a depoente, que GELSON, teria passado a mão nas partes intimas dela, sendo que tal ação ocorreu por cima da roupa nesta data”
Por sua vez, a companheira do indiciado e genitora da menor Mileni, a Sra. Giseli da Silva, em suas declarações narrou “Que após o almoço a declarante estava na cozinha e GELSON, teria ido deitar, e então JULIA, pediu para a declarante se poderia ir ao banheiro que fica dentro do quarto do casal, e então logo após sua filha Mileni veio gritando assustada “mãe o pai mexeu na Julia” e “gesticulava para a região da vagina”. Afirma ainda que em conversa com a filha MILENI, esta revelou que em data pretérita “estava no quarto com o pai e ambos estavam brincando e ele “pegou” nas partes intimas dela”.
No mesmo sentido é a conclusão que se obtém quanto ao “periculum in mora” que no particular é representado pela necessidade de se garantir a ordem pública, face a possibilidade de reiteração da conduta criminosa a ele atribuída, senão vejamos.
Dos depoimentos colhidos pela Autoridade Policial, resta evidente que a soltura do flagrado importa em risco concreto à garantia da ordem pública e reiteração do fato delituoso, máxime poque há informação nos autos de que, inclusive, a filha menor do flagrado também já foi vitima dos abusos, em tese, por ele praticado.
Também não se pode ignorar a declaração da companheira do indiciado Gelson Luiz Nardi, Sra. Gisele da Silva, que declarou ser ele violento, sendo que no ano de 2019, inclusive, foi vítima de agressão, e que ensejou a formulação de pedido de medidas protetivas.
Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL CONTRA A NETA DE 4 ANOS. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA DELITUOSA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Havendo prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, a prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. 3. A prisão preventiva está adequadamente motivada para garantia da ordem pública e com base em elementos concretos extraídos dos autos, que evidenciam a gravidade da conduta criminosa, tendo em vista que o paciente, em decorrência da relação familiar e aproveitando-se de momentos que estava a sós com a criança, cometeu abusos sexuais contra sua neta, de 4 anos de idade à época dos fatos, flagrado pela mãe da vítima (e filha do agente). 4. A medida constritiva é reforçada também pela necessidade de salvaguardar a integridade física e psicológica da vítima, porquanto há proximidade das residências, o que aumenta, ainda, a probabilidade da reiteração delitiva. 5. Habeas corpus não conhecido. (Processo HC 497451 RS 2019/0066914-1. Órgão Julgador: T5 – Quinta Turma. Publicação DJe 04/06/2019, Julgamento 28 de maio de 2019. Relator : Ministro Ribeiro Dantas
Destarte, evidenciada está a necessidade da custodia cautelar, descabendo cogitar a substituição do decreto prisional por medidas cautelares diversas, por se revelarem inadequadas e insuficientes para garantia da ordem pública.
Some-se isto a gravidade do crime imputado ao flagrado, sendo que a pena do delito é muito superior a 04 (quatro) anos de reclusão, restando, assim, preenchida a hipótese prevista no 313, I do CPP.
Nesta medida, pelas razões acima invocadas, ao menos por ora a custódia cautelar merece ser mantida.
Pelo exposto, com fulcro no art.310, II c.c. arts.312 e 313 e ainda 324, IV todos do CPP, converto a prisão em flagrante de GELSON LUIZ NARDI em prisão preventiva, devendo o mesmo permanecer custodiado ate ulterior decisão em contrário.”
Da análise do excerto acima transcrito, verifica-se que o MM. Magistrado Singular determinou a segregação cautelar do paciente em estreita observância ao art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal, que assim dispõe:
"Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:
[...]
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão" (grifei).
Assim, não há que se falar em constrangimento ilegal diante da decretação da prisão preventiva do recorrente, vez que resultante de expressa determinação legal.
Na hipótese, ao que parece, ao menos neste juízo de prelibação, o r. decisum está suficientemente fundamentado na necessidade de garantia da ordem pública, em virtude do fundado receio reiteração delitiva.
Nesse sentido decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça-STJ:
“ Quanto à alegação de constrangimento ilegal, em razão da prisão preventiva ter sido decretada de ofício, verifica-se que o MM. Magistrado de primeiro grau determinou a segregação cautelar do ora recorrente em estreita observância ao art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal, sendo assim, não há que se falar em constrangimento ilegal diante da decretação da prisão preventiva do recorrente, vez que resultante de expressa determinação legal” (RHC 121.791/RS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 28/02/2020).
Nestes termos, rejeito a preliminar ventilada, em sede de liminar.
Avançando no tema, acerca da negativa de autoria, sublinhe-se que o habeas corpus é remédio constitucional que não comporta dilação probatória, motivo pelo qual, não se permite a produção e análise exaustiva de provas e assim nãos se caracteriza como via adequada para análise de questões mais profundas, como acerca propalada de negativa de autoria delitiva.
Assim o entendimento do C. STJ:
"A análise da tese defensiva relativa à negativa de autoria demanda o exame aprofundado de todo conjunto probatório como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do recurso em habeas corpus, que não admite dilação probatória. " (HC 403.243/BA, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 01/08/2018)
E ainda, a jurisprudencial deste TJ/MT:
“O habeas corpus é instrumento de cognição sumária que não comporta dilação probatória, motivo pelo qual discussões acerca da propalada inocência do acusado devem ser suscitadas na esfera própria, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, sendo impossível a utilização do remédio heroico para tal finalidade.” (HC no 59077/2015 - RELATOR: DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA - Terceira Câmara Criminal - 27.5.2015)”.
“(...) O habeas corpus não constitui meio hábil para exame dos elementos probatórios nos autos, restando prejudicado, portanto, o exame de negativa de autoria. (...).” (HC 136629/2015, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 03/11/2015, Publicado no DJE 09/11/2015).
Cumpre destacar que, diante de um juízo de cognição sumária que norteia as decisões liminares, mesclam-se os requisitos da urgência da decisão e a impossibilidade de aprofundamento analítico do caso. Portanto, impõe-se aos magistrados condicionar seus provimentos acautelatórios à presença, nos autos, dos requisitos da plausibilidade do direito (fumus boni juris) e do perigo da demora na prestação jurisdicional (periculum in mora), perceptíveis de plano, ou seja, aferidos primus ictus oculi.
Neste diapasão, para a adequada análise dos fatos acerca da alegada ausência de gravidade em concreto da conduta, porquanto inexistente o periculum libertatis e, de igual modo, requerida a ausência de indício de materialidade e autoria delitiva a prisão do paciente consta nos seguintes termos: (Id.45861963)
“Vistos etc.
Cuida-se de análise de pedido de revogação da prisão preventiva manejado pela defesa técnica do autuado.
O Ministério Público manifestou pelo indeferimento do pedido.
É o relatório. Decido.
Ao perscrutar a parlenda, nota-se que a prisão preventiva do ora requerente fora decretada pelo magistrado plantonista, com a conversão da prisão em flagrante, de modo que não há qualquer ilegalidade no decreto, por ter sido proferido de ofício.
Nesse sentido, inclusive, recentemente decidiu o Superior Tribunal de Justiça, que afirmou “ Quanto à alegação de constrangimento ilegal, em razão da prisão preventiva ter sido decretada de ofício, verifica-se que o MM. Magistrado de primeiro grau determinou a segregação cautelar do ora recorrente em estreita observância ao art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal, sendo assim, não há que se falar em constrangimento ilegal diante da decretação da prisão preventiva do recorrente, vez que resultante de expressa determinação legal” (RHC 121.791/RS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 28/02/2020).
De outro turno, verifica-se que há indícios de autoria e materialidade dos crimes em análise, sendo certo que a vítima menor de idade é inquirida através de depoimento especial, nos moldes da lei 13.431/17, que regula o tema.
Com efeito, verifica-se que a decisão que decretou a prisão provisória se embasou na necessidade da ordem pública, em resumo, porquanto há em desfavor do indiciado a suspeita da prática do crime de estupro de vulnerável de forma reiterada, contra mais de uma vítima, o que caracteriza verdadeira escalada criminosa, colocando em risco a ordem pública.
Calha vincar, por oportuno, que a revogação da prisão preventiva, prevista no art. 316, do CPP, será concedida, quando não mais estiverem presentes os fundamentos da custódia provisória, in verbis:
Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
E observando o que consta dos autos, entendo que ainda perduram os requisitos ensejadores da segregação cautelar, eis que não houve nenhuma alteração no quadro fático que justifique a restituição da liberdade ao autuado, não havendo motivos para alterá-la.
Logo, por ora, entendo inadequadas e insuficientes a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, que evidentemente são baseadas na autodisciplina do agressor, que no caso, o segregado parece não possuir.
Por fim, não custa frisar que bons predicados pessoais, mesmo que estivessem presentes, não são suficientes, por si só, para ensejarem a soltura, quando presentes os requisitos da custódia cautelar.
Pelo exposto, INDEFIRO o pedido revogação da segregação cautelar ou mesmo a sua substituição por medidas cautelares diversas da prisão.”
Da análise perfunctória típica desse momento, não visualizo, de plano, o constrangimento ilegal suscitado, porquanto as decisões se apresentam em consonância com o esposado no artigo 93, inciso IX, da Carta Magna.
Ademais, do contexto que se descortina revela a suposta prática sucessiva das condutas delituosas, mostra, ainda, ser necessária a interrupção da atuação criminosa, diante da aparente renitência.
A prisão preventiva foi decretada para garantia da ordem, em razão da gravidade concreta do delito e do risco de reiteração criminosa. Assim, repisa-se, que as vítimas foram ouvidas pela psicóloga do juízo, por meio de escuta especializada, tendo elas relatado com riqueza de detalhes a dinâmica dos fatos supostamente perpetrados contra a sua filha M.A.N. e coleguinhas que iam a sua residência para brincar, relatou, inclusive, que os abusos começaram a ocorrem em 2019, quando ela tinha 10 (dez) anos, passando a ser frequentes, que seu pai passava a mão em suas partes intimas (seios, nadegas e vagina) e, ademais, presenciou o ora paciente cometendo os mesmos atos em desfavor de sua amiga, a vítima J.L de O., de 09 anos de idade. Sem desconsiderar, ainda, que no momento da prisão houve a apreensão de arma de fogo como paciente.
Registro que o caso merece atenção redobrada do Judiciário, com a manutenção da segregação do acusado. Nesse sentido, é o posicionamento jurisprudencial:
“HABEAS CORPUS. Estupro de vulnerável. Alegação de falta de fundamentação da decisão que decretou a preventiva, tendo se baseado tão somente na gravidade abstrata do crime. Inocorrência. Decisão que ao determinar a segregação cautelar faz menção às condições pessoais do paciente e às circunstâncias do caso concreto. HABEAS CORPUS. Presença do fumus comissi delicti no auto de prisão em flagrante e prova oral que indica a violência sexual praticada contra ofendida, apontando o paciente como autor. Presença do periculum libertatis pelo fato de o paciente residir na mesma cidade e saber onde a vítima mora; praticar o crime com alta reprovabilidade e periculosidade. Prisão preventiva que não ofende o princípio da presunção de inocência. Indeferimento liminar. (TJSP; HC 2001679-06.2020.8.26.0000; Ac. 13302749; Suzano; Sexta Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Lauro Mens de Mello; Julg. 06/02/2020; DJESP 21/02/2020; Pág. 2725)
Ademais, o aresto de minha relatoria:
“(...)Dentro de um juízo de risco característico das decisões interlocutórias, revela-se como pertinente a segregação de imputado envolvido em fato penalmente ilícito, quando as circunstâncias demonstrarem objetivamente a utilidade da medida para a garantia da ordem pública” [cf. TJMT, HC 148044/2012, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 12/03/2013, Publicado no DJE 20/03/2013].
Destarte, ao contrário do que alega o impetrante, observa-se que os elementos colhidos até o momento legitimam a segregação cautelar do paciente, não conferindo motivos aptos a concessão, in limine, da ordem.
A propósito:
“HABEAS CORPUS- ESTUPRO DE VULNERÁVEL – LIMINAR INDEFERIDA.1. Não vislumbro, de uma análise prévia, os requisitos para a concessão em caráter liminar da medida pretendida, razão pela qual a indefiro, por considerar a necessidade de uma melhor elucidação dos fatos apresentados. 2. Liminar indeferida [...]”. (TJPI; HC 2018.0001.002896-8; Primeira Câmara Especializada Criminal; Rel. Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho; DJPI 21/03/2018; Pág. 43) (Negritou-se)
Por conseguinte, transcreve-se as informações diligentemente prestadas pela Autoridade Coatora que externam elementos aptos a incursão do tema, sob o enfoque do reclamo versado, in verbis: (Id.45861962)
“Tem este o escopo de prestar informações, tempestivamente1, acerca do HC n. 1011630-58.2020.8.11.0000, no qual consta como paciente GELSON LUIZ NARDI, já qualificado.
Do cotejo dos argumentos alinhavados pelo impetrante no habeas corpus cujas informações são prestadas, importante vincar que o indiciado, ora paciente, foi preso em flagrante delito pela prática, em tese do crime previsto no artigo 217- A do Código Penal, conduta perpetrada em desfavor das vítimas: MILENI AYALLA NARDI, 11 (onze) anos de idade e filha do investigado e JULIA DE LIMA DE OLIVEIRA, amiga de sua filha de apenas 9 (nove) anos de idade, sendo a sua prisão homologada e convertida em prisão preventiva pelo juiz plantonista.
Na data de 26/05/2020, este magistrado analisou e indeferiu o pedido de revogação de prisão preventiva feito pela defesa do indiciado, por entender que ainda perduram os motivos que deu ensejo a sua prisão, vez que, pela provas indiciarias juntada aos autos, há fortes indícios de que o indiciado vinha, de forma reiterada, praticado atos libidinosos diversos, consistente em passar as mãos nas partes intimas de sua filha e das amiguinhas que frequentavam a sua residência, tendo este juízo ainda na mesma ocasião se manifestando quanto a tese defensiva de “ ilegalidade da prisão preventiva ter ido decretada de ofício pelo juiz plantonista” (decisão em anexo).
As vítimas foram ouvidas na data de 05/06/2020, pela psicóloga do juízo, por meio de escuta especializada, tendo elas relatado com riqueza de detalhes como a conduta criminosa era empreendida pelo indiciado, tendo, inclusive, a vítima MILENI AYALLA NARDI, filha do indiciado, relatado que os abusos começaram a ocorrem em 2019, quando ela tinha 10 (dez) anos, passando a ser frequentes, que seu pai passava a mão em suas partes intimas (seios, nadegas e vagina), que inclusive, presenciou seu pai passando a mão em sua amiguinha a infante JULIA DE LIMA DE OLIVEIRA.
No depoimento especial realizado, as infantes ainda afirmaram que outra amiguinha de nome Larissa, também relatou que o investigado passou a mão em suas partes intimas.
Importante consignar que a filha do investigado esta emocionalmente abalada com o ocorrido, mostrando-se traumatizada e amedrontada, de forma que a manutenção da prisão do indiciado se mostra necessária para garantia da ordem pública, notadamente em razão da gravidade concreta da conduta, do modus operandi praticado e dada a reiteração delitiva; da instrução criminal, vez que solto poderá ameaçar e amedrontar as vítimas e testemunhas, bem como para aplicação da Lei Penal, sendo que a aplicação de medidas cautelares diversa da prisão não se mostra suficientes e adequada ao caso em questão.
Destarte, são estas as informações que julgo necessárias, salientando que estou à inteira disposição para demais esclarecimentos e/ou envio de peças processuais. Ao cabo, colho do ensejo para renovar a Vossa Excelência meus sinceros votos de elevada estima e distinto apreço.”
Ressalto, no ponto, que em relação à prova do suposto crime, cumpre destacar que, em razão das peculiaridades dos crimes contra a dignidade sexual, o C. Superior Tribunal de Justiça é uníssono no sentido de que:
"(...) a palavra da vítima é de suma importância para o esclarecimento dos fatos, considerando a maneira como tais delitos são cometidos, ou seja, de forma obscura e na clandestinidade." (AgRg no AREsp 652.144/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/06/2015, DJe 17/06/2015).
Ato contínuo, quanto a alegação de que o paciente se encontra em unidade prisional que, dentre outros problemas pontuais, se apresenta em estado de superlotação, assim em risco pelo atual quadro pandêmico que se descortina na atualidade, requerendo pela concessão da prisão domiciliar ao paciente; a priori, tal argumento não constitui fato que confira robustez ao deferimento do pleito. Vejamos:
“(...)A alegada superlotação da cadeia pública em que o paciente se encontra segregado constitui um grave problema do sistema carcerário brasileiro, todavia, não é motivo hábil e suficiente para que seja concedida a liberdade” (TJMT, HC no 59595/2014).
“(...)A superlotação do sistema carcerário apesar de constituir problema estatal, não é suficiente para a revogação da preventiva”.(N.U 1002715-54.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/04/2019, Publicado no DJE 15/04/2019)
Com efeito, cumpre salientar que a aludida Recomendação n.62/2020 expedida pelo Conselho Nacional de Justiça [CNJ] em atenção à pandemia causada pelo novo coronavírus, limitou-se a instruir os magistrados brasileiros "à reavaliação das prisões provisórias", nos termos do art. 316 do Código de Processo Penal, não tendo por escopo, de fato, ensejar a libertação indiscriminada de pessoas presas, sem a prudência e a cautela necessárias.
De tal sorte e, notadamente, porque não ficou demonstrada a excepcionalidade da situação do paciente, deve ele se submeter às medidas preventivas adotadas pelo Governo Estadual e demais órgãos oficiais visando diminuir o risco de contágio no sistema prisional, de modo que, por ora, o pleito não encontra amparo.
De igual teor, constato que, neste momento, as medidas cautelares diversas da prisão mostram-se inadequadas e insuficientes porquanto, no caso, tem decidido o c. STJ:
“Presentes os requisitos para a manutenção da custódia preventiva, incabível a aplicação” de medidas cautelares alternativas”. (HC no 316.706/SP - Relator: Min. GURGEL DE FARIA - 26.5.2015).
“[...] Indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando a segregação encontra-se justificada e mostra-se imprescindível para acautelar o meio social, evidenciando que providências menos gravosas não seriam suficientes para garantir a ordem pública. 4. Recurso improvido. (RHC 65.402/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 02/02/2016)
“[...] Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando evidenciada a sua insuficiência para acautelar a ordem pública da reprodução de fatos criminosos semelhantes. [...] (HC 334.964/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 10/02/2016)
Consigno, que esta decisão se funda em prejuízo de risco e não de certeza, pois, não se trata de sentença condenatória. Exigir-se a certeza, seria evidente contradictio in terminis. Assim, o C. STJ:
“(...)em matéria de prisão cautelar, deve ser observado o princípio da confiança no juiz do processo, uma vez que está presente no local onde o crime é cometido e conhece as peculiaridades do caso concreto, sendo quem melhor pode avaliar a necessidade da decretação e manutenção da segregação cautelar” (STJ – RHC 73206/ES, Rel. Min. FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, Data do Julgamento: 13/09/2016, Data da Publicação: DJe 26/09/2016).
Assim, sem a necessária plasticidade, INDEFIRO A LIMINAR, restando ao beneficiário o lado sumaríssimo do habeas corpus, com o exercício efetivo da competência do Colegiado, juízo natural.
Considerando as informações prestadas, em observância a previsão regimental, ouça-se a i. Procuradoria Geral de Justiça.
Comunicações e providências.

Inteiro teor:
V I S T O S,
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado com amparo no art. 5o, LXV e LXVII, da Constituição Federal e art. 647, 648, inc. VI do Código de Processo Penal, em benefício de GELSON LUIZ NARDI, qualificado, que nos autos da ação penal no. 2608-67.2020.811.0040, (cód. 224385), estaria submetido a constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária da 2a Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT.
Extrai-se dos elementos informativos, que o paciente foi preso em 16.05.2020, sob a acusação da prática do suposto delito de estupro de vulnerável [art. 217-A do CP] em desfavor das vítimas menores M.A.Y, de 11 anos e J.L. de M. de 09 anos de idade, e posse irregular de arma de fogo [art. 12 da lei 10.826/03].
Aduz o impetrante, que em 25.05.2020 requereu a revogação da prisão preventiva, restando indeferida em 26.05.2020.
Sustenta as seguintes teses, em preliminar: 1) a inocorrência de supressão de instância, 2) prisão ilegal pela impossibilidade de decretação da preventiva de ofício pelo magistrado em violação ao sistema acusatório; no mérito: 3) negativa de autoria dos delitos, 4) ausência de gravidade em concreto da conduta, porquanto inexistente o periculum libertatis, 5) ausência de indício de materialidade e autoria delitiva, 6) substituição da prisão preventiva em prisão domiciliar [art.318, II do CPP] pela superlotação carcerária e o estado atual de pandemia trazido pelo COVID-19 [novo coronavírus].
Aduz pela: “(...)existência de violação ao sistema acusatório brasileiro, eis que o magistrado plantonista ao receber o procedimento prisional, DE OFÍCIO, homologou a prisão em flagrante e a converteu em preventiva, atribuição que não lhe pertencia”.(Sic.)
Argumenta que: “(...) qualquer atuação de ofício por parte do magistrado convalida uma afronta ao texto legal, e por consequência, uma violação ao sistema acusatório brasileiro, gerando um ato nulo.” (Sic.) Porquanto: “(...)haja vista a inexistência de requerimento do Ministério Público Estadual, ou de representação da autoridade policial, a presente prisão preventiva é ilegal e, deverá ser revogada, o que desde já requer.”(Sic.)
Ressalta o fato de que : “(...)inexistindo elementos concretos que indiquem a possibilidade de reiteração criminosa, a intenção de frustrar a aplicação da lei penal ou eventual pressão do paciente às vítimas e às testemunhas, não há falar em manutenção do édito prisional com supedâneo em meras presunções ou baseada na gravidade do delito.”(Sic.)
Informa ainda, que: “(...) inexiste qualquer prova de reiteração delituosa do paciente, que conforme dito, nunca praticou o ato a ele imputado, tampouco cometeu outros atos, sendo que somente a alusão da gravidade do delito e de suposta reiteração não servem para a manutenção da restrição de liberdade.”(Sic.)
Sobreleva que: “(...) inexiste no procedimento flagrancial, qualquer documento/laudo realizado com pessoa especializada em contato e conversa com crianças, como um psicólogo ou um psiquiatra. Ao revés, o que contem nos autos são declarações da conselheira tutelar e da esposa do flagrado, pessoas que sequer estavam no local ou viram, o suposto ocorrido.”(Sic.)
Pugna, em sede de liminar, inclusive, pela expedição do competente alvará de soltura afim de aguardar o trâmite da persecução penal em liberdade e, subsidiariamente, pela aplicação das medidas cautelares diversas da prisão.
Postergada a análise da liminar e solicitadas as informações (Id.45354976), as quais prestadas pela Autoridade Coatora (Id.45861962, 45861963, 45861966). Juntou documentos (Id.4463471, 44588979, 44588980 a 44588982, 44588984, 44588988, 44588989, 44588991 a 44588993 e 44588995).
Retornam os autos para o exame da liminar vindicada.
RELATADO O NECESSÁRIO.
Conforme relatado, trata-se de habeas corpus impetrado em favor de GELSON LUIZ NARDI, que, em tese, estaria a sofrer constrangimento ilegal, ato da autoridade judiciária 2a Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT.
A propósito:
"A concessão de liminar em Habeas Corpus é medida excepcional, admitida somente quando estiver configurado, de plano, manifesto constrangimento ilegal do ato coator". (STF, HC no 115016/RS - Relator: Min. Luiz Fux – 13.5.2013). (Negritou-se)
Com efeito, antes da análise da liminar, merece abordagem pontual as preliminares ventiladas pelo impetrante.
I. DA PRELIMINAR DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
Aduz em preliminar, que: “não tem sido incomum negar conhecimento a pedidos de Habeas Corpus por parte desse E. Tribunal de Justiça, sob a justificativa do impetrante não ter requerido a revogação da prisão preventiva perante o Juízo singular, bem como, que não há invocação de fato novo, tampouco discussão relativa a qualquer elemento ao qual o Juízo singular já não tenha tido acesso. Assim, não há falar em supressão de instância, máxime porque o Juízo de piso poderá rever o decreto prisional quando instado a prestar informações”.
Tenho por inoportuna a preliminar, porquanto inobstante seja inadmitida a impetração de habeas corpus como sucedâneo recursal, há possibilidade de concessão da ordem, até mesmo de ofício, acaso comprovada de plano a flagrante ilegalidade, exigindo assim a análise das matérias meritórias da ação constitucional.
Neste diapasão rejeito a preliminar ventilada, em sede de liminar.
II. DA PRELIMINAR ALEGADA DE VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO –DECRETAÇÃO DA PREVENTIVA DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO.
Sustenta o impetrante, em preliminar, que a presente prisão preventiva é ilegal e, deverá ser revogada porquanto a atuação de ofício por parte do magistrado convalida uma afronta ao texto legal, e por consequência, uma violação ao sistema acusatório brasileiro, haja vista a inexistência de requerimento do Ministério Público Estadual, ou de representação da autoridade policial, a presente prisão preventiva é ilegal e, deverá ser revogada, o que desde já requer.
Assim, a decisão que decretou a prisão preventiva do paciente foi prolatada nos seguintes termos:
“Cuida-se do auto de prisão em flagrante de GELSON LUIZ NARDI, autuado pela suposta prática dos delitos previsto no artigo 217-A do Decreto Lei 2.848/40 e art.12 da ei 10.826/2003 ocorrido no dia 16/05/2020, neste município de Sorriso/MT.
É o breve relato, Decido.
Considerando que o indiciado foi preso em flagrante delito, convém na hipótese observar a redação do art.310 do CPP, senão vejamos:
Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:
I - relaxar a prisão ilegal; ou
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato em qualquer das condições constantes dos incisos I, II ou III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento obrigatório a todos os atos processuais, sob pena de revogação.
Exsurge dos autos estar caracterizada uma das situações de flagrância prevista no art.302 do Código de Processo Penal, bem como o atendimento no disposto nos artigos 304 e seguintes do mesmo “códex”, de modo que o flagrante encontra-se formalmente em ordem, razão pela qual HOMOLOGO-O para que surta os regulares efeitos de legalidade.
Assim, passo ao exame das hipóteses previstas no art.310, II e III do CPP. Pois bem. Os artigos 312 e 313 do CPP dispõe que:
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
IV - (revogado).
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
Dos dispositivos legais acima transcritos, verifica-se que a prisão preventiva esta subordinada aos seguintes requisitos legais: “fumus boni iuris” – representado pela prova da materialidade delitiva e indícios suficientes de autoria; e “periculum in mora” – representado pelas hipóteses a seguir: a)garantia da ordem pública, b) conveniência da instrução criminal, c) garantia da aplicação da lei penal ou d) garantia da ordem econômica, acrescido das hipóteses previstas no art.313 do CPP.
No caso versado, inequívoca a presença dos requisitos legais anteriormente referidos, conforme será abaixo demonstrado, sendo certo que nenhuma das medidas cautelares diversas da prisão são suficientes para arrostar a imposição da prisão preventiva.
Destarte, quanto ao primeiro requisito, urge ressaltar que dos autos extrai-se haver prova da materialidade delitiva e indícios suficientes de autoria, conforme se infere dos depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão do suspeito e da Conselheira tutelar que entrevistou a suposta vítima no próprio local dos fatos, além da declaração da companheira do indiciado Sra. Gisele da Silva, conforme trechos a seguir transcritos.
A Conselheira Izabel em seu depoimento afirmou que “em conversas com a criança JULIA esta relatou a depoente, que GELSON, teria passado a mão nas partes intimas dela, sendo que tal ação ocorreu por cima da roupa nesta data”
Por sua vez, a companheira do indiciado e genitora da menor Mileni, a Sra. Giseli da Silva, em suas declarações narrou “Que após o almoço a declarante estava na cozinha e GELSON, teria ido deitar, e então JULIA, pediu para a declarante se poderia ir ao banheiro que fica dentro do quarto do casal, e então logo após sua filha Mileni veio gritando assustada “mãe o pai mexeu na Julia” e “gesticulava para a região da vagina”. Afirma ainda que em conversa com a filha MILENI, esta revelou que em data pretérita “estava no quarto com o pai e ambos estavam brincando e ele “pegou” nas partes intimas dela”.
No mesmo sentido é a conclusão que se obtém quanto ao “periculum in mora” que no particular é representado pela necessidade de se garantir a ordem pública, face a possibilidade de reiteração da conduta criminosa a ele atribuída, senão vejamos.
Dos depoimentos colhidos pela Autoridade Policial, resta evidente que a soltura do flagrado importa em risco concreto à garantia da ordem pública e reiteração do fato delituoso, máxime poque há informação nos autos de que, inclusive, a filha menor do flagrado também já foi vitima dos abusos, em tese, por ele praticado.
Também não se pode ignorar a declaração da companheira do indiciado Gelson Luiz Nardi, Sra. Gisele da Silva, que declarou ser ele violento, sendo que no ano de 2019, inclusive, foi vítima de agressão, e que ensejou a formulação de pedido de medidas protetivas.
Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL CONTRA A NETA DE 4 ANOS. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA DELITUOSA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Havendo prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, a prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. 3. A prisão preventiva está adequadamente motivada para garantia da ordem pública e com base em elementos concretos extraídos dos autos, que evidenciam a gravidade da conduta criminosa, tendo em vista que o paciente, em decorrência da relação familiar e aproveitando-se de momentos que estava a sós com a criança, cometeu abusos sexuais contra sua neta, de 4 anos de idade à época dos fatos, flagrado pela mãe da vítima (e filha do agente). 4. A medida constritiva é reforçada também pela necessidade de salvaguardar a integridade física e psicológica da vítima, porquanto há proximidade das residências, o que aumenta, ainda, a probabilidade da reiteração delitiva. 5. Habeas corpus não conhecido. (Processo HC 497451 RS 2019/0066914-1. Órgão Julgador: T5 – Quinta Turma. Publicação DJe 04/06/2019, Julgamento 28 de maio de 2019. Relator : Ministro Ribeiro Dantas
Destarte, evidenciada está a necessidade da custodia cautelar, descabendo cogitar a substituição do decreto prisional por medidas cautelares diversas, por se revelarem inadequadas e insuficientes para garantia da ordem pública.
Some-se isto a gravidade do crime imputado ao flagrado, sendo que a pena do delito é muito superior a 04 (quatro) anos de reclusão, restando, assim, preenchida a hipótese prevista no 313, I do CPP.
Nesta medida, pelas razões acima invocadas, ao menos por ora a custódia cautelar merece ser mantida.
Pelo exposto, com fulcro no art.310, II c.c. arts.312 e 313 e ainda 324, IV todos do CPP, converto a prisão em flagrante de GELSON LUIZ NARDI em prisão preventiva, devendo o mesmo permanecer custodiado ate ulterior decisão em contrário.”
Da análise do excerto acima transcrito, verifica-se que o MM. Magistrado Singular determinou a segregação cautelar do paciente em estreita observância ao art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal, que assim dispõe:
"Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:
[...]
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão" (grifei).
Assim, não há que se falar em constrangimento ilegal diante da decretação da prisão preventiva do recorrente, vez que resultante de expressa determinação legal.
Na hipótese, ao que parece, ao menos neste juízo de prelibação, o r. decisum está suficientemente fundamentado na necessidade de garantia da ordem pública, em virtude do fundado receio reiteração delitiva.
Nesse sentido decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça-STJ:
“ Quanto à alegação de constrangimento ilegal, em razão da prisão preventiva ter sido decretada de ofício, verifica-se que o MM. Magistrado de primeiro grau determinou a segregação cautelar do ora recorrente em estreita observância ao art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal, sendo assim, não há que se falar em constrangimento ilegal diante da decretação da prisão preventiva do recorrente, vez que resultante de expressa determinação legal” (RHC 121.791/RS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 28/02/2020).
Nestes termos, rejeito a preliminar ventilada, em sede de liminar.
Avançando no tema, acerca da negativa de autoria, sublinhe-se que o habeas corpus é remédio constitucional que não comporta dilação probatória, motivo pelo qual, não se permite a produção e análise exaustiva de provas e assim nãos se caracteriza como via adequada para análise de questões mais profundas, como acerca propalada de negativa de autoria delitiva.
Assim o entendimento do C. STJ:
"A análise da tese defensiva relativa à negativa de autoria demanda o exame aprofundado de todo conjunto probatório como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do recurso em habeas corpus, que não admite dilação probatória. " (HC 403.243/BA, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 01/08/2018)
E ainda, a jurisprudencial deste TJ/MT:
“O habeas corpus é instrumento de cognição sumária que não comporta dilação probatória, motivo pelo qual discussões acerca da propalada inocência do acusado devem ser suscitadas na esfera própria, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, sendo impossível a utilização do remédio heroico para tal finalidade.” (HC no 59077/2015 - RELATOR: DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA - Terceira Câmara Criminal - 27.5.2015)”.
“(...) O habeas corpus não constitui meio hábil para exame dos elementos probatórios nos autos, restando prejudicado, portanto, o exame de negativa de autoria. (...).” (HC 136629/2015, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 03/11/2015, Publicado no DJE 09/11/2015).
Cumpre destacar que, diante de um juízo de cognição sumária que norteia as decisões liminares, mesclam-se os requisitos da urgência da decisão e a impossibilidade de aprofundamento analítico do caso. Portanto, impõe-se aos magistrados condicionar seus provimentos acautelatórios à presença, nos autos, dos requisitos da plausibilidade do direito (fumus boni juris) e do perigo da demora na prestação jurisdicional (periculum in mora), perceptíveis de plano, ou seja, aferidos primus ictus oculi.
Neste diapasão, para a adequada análise dos fatos acerca da alegada ausência de gravidade em concreto da conduta, porquanto inexistente o periculum libertatis e, de igual modo, requerida a ausência de indício de materialidade e autoria delitiva a prisão do paciente consta nos seguintes termos: (Id.45861963)
“Vistos etc.
Cuida-se de análise de pedido de revogação da prisão preventiva manejado pela defesa técnica do autuado.
O Ministério Público manifestou pelo indeferimento do pedido.
É o relatório. Decido.
Ao perscrutar a parlenda, nota-se que a prisão preventiva do ora requerente fora decretada pelo magistrado plantonista, com a conversão da prisão em flagrante, de modo que não há qualquer ilegalidade no decreto, por ter sido proferido de ofício.
Nesse sentido, inclusive, recentemente decidiu o Superior Tribunal de Justiça, que afirmou “ Quanto à alegação de constrangimento ilegal, em razão da prisão preventiva ter sido decretada de ofício, verifica-se que o MM. Magistrado de primeiro grau determinou a segregação cautelar do ora recorrente em estreita observância ao art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal, sendo assim, não há que se falar em constrangimento ilegal diante da decretação da prisão preventiva do recorrente, vez que resultante de expressa determinação legal” (RHC 121.791/RS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 28/02/2020).
De outro turno, verifica-se que há indícios de autoria e materialidade dos crimes em análise, sendo certo que a vítima menor de idade é inquirida através de depoimento especial, nos moldes da lei 13.431/17, que regula o tema.
Com efeito, verifica-se que a decisão que decretou a prisão provisória se embasou na necessidade da ordem pública, em resumo, porquanto há em desfavor do indiciado a suspeita da prática do crime de estupro de vulnerável de forma reiterada, contra mais de uma vítima, o que caracteriza verdadeira escalada criminosa, colocando em risco a ordem pública.
Calha vincar, por oportuno, que a revogação da prisão preventiva, prevista no art. 316, do CPP, será concedida, quando não mais estiverem presentes os fundamentos da custódia provisória, in verbis:
Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
E observando o que consta dos autos, entendo que ainda perduram os requisitos ensejadores da segregação cautelar, eis que não houve nenhuma alteração no quadro fático que justifique a restituição da liberdade ao autuado, não havendo motivos para alterá-la.
Logo, por ora, entendo inadequadas e insuficientes a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, que evidentemente são baseadas na autodisciplina do agressor, que no caso, o segregado parece não possuir.
Por fim, não custa frisar que bons predicados pessoais, mesmo que estivessem presentes, não são suficientes, por si só, para ensejarem a soltura, quando presentes os requisitos da custódia cautelar.
Pelo exposto, INDEFIRO o pedido revogação da segregação cautelar ou mesmo a sua substituição por medidas cautelares diversas da prisão.”
Da análise perfunctória típica desse momento, não visualizo, de plano, o constrangimento ilegal suscitado, porquanto as decisões se apresentam em consonância com o esposado no artigo 93, inciso IX, da Carta Magna.
Ademais, do contexto que se descortina revela a suposta prática sucessiva das condutas delituosas, mostra, ainda, ser necessária a interrupção da atuação criminosa, diante da aparente renitência.
A prisão preventiva foi decretada para garantia da ordem, em razão da gravidade concreta do delito e do risco de reiteração criminosa. Assim, repisa-se, que as vítimas foram ouvidas pela psicóloga do juízo, por meio de escuta especializada, tendo elas relatado com riqueza de detalhes a dinâmica dos fatos supostamente perpetrados contra a sua filha M.A.N. e coleguinhas que iam a sua residência para brincar, relatou, inclusive, que os abusos começaram a ocorrem em 2019, quando ela tinha 10 (dez) anos, passando a ser frequentes, que seu pai passava a mão em suas partes intimas (seios, nadegas e vagina) e, ademais, presenciou o ora paciente cometendo os mesmos atos em desfavor de sua amiga, a vítima J.L de O., de 09 anos de idade. Sem desconsiderar, ainda, que no momento da prisão houve a apreensão de arma de fogo como paciente.
Registro que o caso merece atenção redobrada do Judiciário, com a manutenção da segregação do acusado. Nesse sentido, é o posicionamento jurisprudencial:
“HABEAS CORPUS. Estupro de vulnerável. Alegação de falta de fundamentação da decisão que decretou a preventiva, tendo se baseado tão somente na gravidade abstrata do crime. Inocorrência. Decisão que ao determinar a segregação cautelar faz menção às condições pessoais do paciente e às circunstâncias do caso concreto. HABEAS CORPUS. Presença do fumus comissi delicti no auto de prisão em flagrante e prova oral que indica a violência sexual praticada contra ofendida, apontando o paciente como autor. Presença do periculum libertatis pelo fato de o paciente residir na mesma cidade e saber onde a vítima mora; praticar o crime com alta reprovabilidade e periculosidade. Prisão preventiva que não ofende o princípio da presunção de inocência. Indeferimento liminar. (TJSP; HC 2001679-06.2020.8.26.0000; Ac. 13302749; Suzano; Sexta Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Lauro Mens de Mello; Julg. 06/02/2020; DJESP 21/02/2020; Pág. 2725)
Ademais, o aresto de minha relatoria:
“(...)Dentro de um juízo de risco característico das decisões interlocutórias, revela-se como pertinente a segregação de imputado envolvido em fato penalmente ilícito, quando as circunstâncias demonstrarem objetivamente a utilidade da medida para a garantia da ordem pública” [cf. TJMT, HC 148044/2012, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 12/03/2013, Publicado no DJE 20/03/2013].
Destarte, ao contrário do que alega o impetrante, observa-se que os elementos colhidos até o momento legitimam a segregação cautelar do paciente, não conferindo motivos aptos a concessão, in limine, da ordem.
A propósito:
“HABEAS CORPUS- ESTUPRO DE VULNERÁVEL – LIMINAR INDEFERIDA.1. Não vislumbro, de uma análise prévia, os requisitos para a concessão em caráter liminar da medida pretendida, razão pela qual a indefiro, por considerar a necessidade de uma melhor elucidação dos fatos apresentados. 2. Liminar indeferida [...]”. (TJPI; HC 2018.0001.002896-8; Primeira Câmara Especializada Criminal; Rel. Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho; DJPI 21/03/2018; Pág. 43) (Negritou-se)
Por conseguinte, transcreve-se as informações diligentemente prestadas pela Autoridade Coatora que externam elementos aptos a incursão do tema, sob o enfoque do reclamo versado, in verbis: (Id.45861962)
“Tem este o escopo de prestar informações, tempestivamente1, acerca do HC n. 1011630-58.2020.8.11.0000, no qual consta como paciente GELSON LUIZ NARDI, já qualificado.
Do cotejo dos argumentos alinhavados pelo impetrante no habeas corpus cujas informações são prestadas, importante vincar que o indiciado, ora paciente, foi preso em flagrante delito pela prática, em tese do crime previsto no artigo 217- A do Código Penal, conduta perpetrada em desfavor das vítimas: MILENI AYALLA NARDI, 11 (onze) anos de idade e filha do investigado e JULIA DE LIMA DE OLIVEIRA, amiga de sua filha de apenas 9 (nove) anos de idade, sendo a sua prisão homologada e convertida em prisão preventiva pelo juiz plantonista.
Na data de 26/05/2020, este magistrado analisou e indeferiu o pedido de revogação de prisão preventiva feito pela defesa do indiciado, por entender que ainda perduram os motivos que deu ensejo a sua prisão, vez que, pela provas indiciarias juntada aos autos, há fortes indícios de que o indiciado vinha, de forma reiterada, praticado atos libidinosos diversos, consistente em passar as mãos nas partes intimas de sua filha e das amiguinhas que frequentavam a sua residência, tendo este juízo ainda na mesma ocasião se manifestando quanto a tese defensiva de “ ilegalidade da prisão preventiva ter ido decretada de ofício pelo juiz plantonista” (decisão em anexo).
As vítimas foram ouvidas na data de 05/06/2020, pela psicóloga do juízo, por meio de escuta especializada, tendo elas relatado com riqueza de detalhes como a conduta criminosa era empreendida pelo indiciado, tendo, inclusive, a vítima MILENI AYALLA NARDI, filha do indiciado, relatado que os abusos começaram a ocorrem em 2019, quando ela tinha 10 (dez) anos, passando a ser frequentes, que seu pai passava a mão em suas partes intimas (seios, nadegas e vagina), que inclusive, presenciou seu pai passando a mão em sua amiguinha a infante JULIA DE LIMA DE OLIVEIRA.
No depoimento especial realizado, as infantes ainda afirmaram que outra amiguinha de nome Larissa, também relatou que o investigado passou a mão em suas partes intimas.
Importante consignar que a filha do investigado esta emocionalmente abalada com o ocorrido, mostrando-se traumatizada e amedrontada, de forma que a manutenção da prisão do indiciado se mostra necessária para garantia da ordem pública, notadamente em razão da gravidade concreta da conduta, do modus operandi praticado e dada a reiteração delitiva; da instrução criminal, vez que solto poderá ameaçar e amedrontar as vítimas e testemunhas, bem como para aplicação da Lei Penal, sendo que a aplicação de medidas cautelares diversa da prisão não se mostra suficientes e adequada ao caso em questão.
Destarte, são estas as informações que julgo necessárias, salientando que estou à inteira disposição para demais esclarecimentos e/ou envio de peças processuais. Ao cabo, colho do ensejo para renovar a Vossa Excelência meus sinceros votos de elevada estima e distinto apreço.”
Ressalto, no ponto, que em relação à prova do suposto crime, cumpre destacar que, em razão das peculiaridades dos crimes contra a dignidade sexual, o C. Superior Tribunal de Justiça é uníssono no sentido de que:
"(...) a palavra da vítima é de suma importância para o esclarecimento dos fatos, considerando a maneira como tais delitos são cometidos, ou seja, de forma obscura e na clandestinidade." (AgRg no AREsp 652.144/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/06/2015, DJe 17/06/2015).
Ato contínuo, quanto a alegação de que o paciente se encontra em unidade prisional que, dentre outros problemas pontuais, se apresenta em estado de superlotação, assim em risco pelo atual quadro pandêmico que se descortina na atualidade, requerendo pela concessão da prisão domiciliar ao paciente; a priori, tal argumento não constitui fato que confira robustez ao deferimento do pleito. Vejamos:
“(...)A alegada superlotação da cadeia pública em que o paciente se encontra segregado constitui um grave problema do sistema carcerário brasileiro, todavia, não é motivo hábil e suficiente para que seja concedida a liberdade” (TJMT, HC no 59595/2014).
“(...)A superlotação do sistema carcerário apesar de constituir problema estatal, não é suficiente para a revogação da preventiva”.(N.U 1002715-54.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/04/2019, Publicado no DJE 15/04/2019)
Com efeito, cumpre salientar que a aludida Recomendação n.62/2020 expedida pelo Conselho Nacional de Justiça [CNJ] em atenção à pandemia causada pelo novo coronavírus, limitou-se a instruir os magistrados brasileiros "à reavaliação das prisões provisórias", nos termos do art. 316 do Código de Processo Penal, não tendo por escopo, de fato, ensejar a libertação indiscriminada de pessoas presas, sem a prudência e a cautela necessárias.
De tal sorte e, notadamente, porque não ficou demonstrada a excepcionalidade da situação do paciente, deve ele se submeter às medidas preventivas adotadas pelo Governo Estadual e demais órgãos oficiais visando diminuir o risco de contágio no sistema prisional, de modo que, por ora, o pleito não encontra amparo.
De igual teor, constato que, neste momento, as medidas cautelares diversas da prisão mostram-se inadequadas e insuficientes porquanto, no caso, tem decidido o c. STJ:
“Presentes os requisitos para a manutenção da custódia preventiva, incabível a aplicação” de medidas cautelares alternativas”. (HC no 316.706/SP - Relator: Min. GURGEL DE FARIA - 26.5.2015).
“[...] Indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando a segregação encontra-se justificada e mostra-se imprescindível para acautelar o meio social, evidenciando que providências menos gravosas não seriam suficientes para garantir a ordem pública. 4. Recurso improvido. (RHC 65.402/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 02/02/2016)
“[...] Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando evidenciada a sua insuficiência para acautelar a ordem pública da reprodução de fatos criminosos semelhantes. [...] (HC 334.964/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 10/02/2016)
Consigno, que esta decisão se funda em prejuízo de risco e não de certeza, pois, não se trata de sentença condenatória. Exigir-se a certeza, seria evidente contradictio in terminis. Assim, o C. STJ:
“(...)em matéria de prisão cautelar, deve ser observado o princípio da confiança no juiz do processo, uma vez que está presente no local onde o crime é cometido e conhece as peculiaridades do caso concreto, sendo quem melhor pode avaliar a necessidade da decretação e manutenção da segregação cautelar” (STJ – RHC 73206/ES, Rel. Min. FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, Data do Julgamento: 13/09/2016, Data da Publicação: DJe 26/09/2016).
Assim, sem a necessária plasticidade, INDEFIRO A LIMINAR, restando ao beneficiário o lado sumaríssimo do habeas corpus, com o exercício efetivo da competência do Colegiado, juízo natural.
Considerando as informações prestadas, em observância a previsão regimental, ouça-se a i. Procuradoria Geral de Justiça.
Comunicações e providências.