Tribunal: TJMT
Processo: 1012709-72.2020.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-25
Data de publicação: 2020-06-25

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO — AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1012709-72.2020.8.11.0000 — CLASSE 202 — CNJ — CÍVEL — COMARCA DA CAPITAL
AGRAVANTE: PREDILETA MT DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA.;
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO.
Vistos etc.
Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto por Predileta MT Distribuidora de Medicamentos Ltda. contra a decisão que, em ação declaratória com pedido de tutela de urgência proposta contra o Estado de Mato Grosso, indeferiu a liminar.
Assegura que “ajuizou a competente ação declaratória em face do Estado de Mato Grosso com o objetivo de afastar a sistemática de cobrança do ICMS-ST estabelecida no art. 38, da Lei Complementar Estadual (MT) no 631/2019 e posteriormente regulamentada pelos arts. 13-A e 13-B, do Decreto Estadual (MT) no 2.212/2019 (o ‘RICMS-MT’), que considera o Preço Máximo ao Consumidor Final (PMC) ou o Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF) como base de cálculo do ICMS de responsabilidade por substituição tributária (doravante: ICMS-ST)”, uma vez que “a aplicação do PMC ou do PMPF como base de cálculo do ICMS-ST é inconstitucional e ilegal”. Também, porque a “alteração tributária acarretou efetivo aumento da carga tributária, sem observância da anterioridade de 90 dias prevista na Constituição (art. 150, III, ‘c’, § 1o)”.
Assevera que a “pesquisa de preços de mercado recentemente realizada pela Autora comprova que no caso, o Preço Máximo a Consumidor divulgado pela CMED - PMC, mesmo com as aludidas reduções do seu valor, efetivamente, é muito superior aos preços praticados pelas farmácias e drogarias, constatando-se a ocorrência de situações em que a superioridade do valor do PMC em relação ao Preço da Farmácia é da ordem de 292% (duzentos e noventa e dois por cento)”.
Requer a antecipação de tutela da pretensão recursal:
[...] A) Seja deferida a antecipação da tutela recursal, com fundamento no art. 995, parágrafo único c/c 1.019, inciso I, ambos do CPC/2015, para, com amparo no art. 300, do mesmo Código Processual c/c o art. 151, inc. V, do CTN, afastar os critérios de determinação da base de cálculo do ICMS-ST previsto no Livro III, Anexo V, Capítulo V, art. 13-A e 13-B, que estabelecem a utilização do valor do Preço Máximo a Consumidor sugerido pelo fabricante (PMC), e do Preço Médio Ponderado a Consumidor Final – PMPF, para efeito de cálculo do ICMS-ST nas operações com medicamentos, autorizando a Agravante a calcular e recolher o ICMS-ST, a partir de 23 de janeiro de 2020, com aplicação do critério de Margem de Valor Agregado (MVA), aos percentuais de 60,35% ou de 46,05%, conforme previsto no artigo 8o, II da LC n. 87/96 e, igualmente, na legislação estadual regente (art. 6o, caput e inciso III, Anexo X, e do art. 13-A, § 8o, Anexo V, do RICMS/MT), visto que presentes os requisitos que autorizam a concessão da medida de urgência ora requerida;
B) Subsidiariamente, a antecipação da tutela recursal com a finalidade de afastar, quando menos, a aplicação do denominado Preço Máximo a Consumidor- PMC sugerido pelo fabricante e do Preço Médio Ponderado a Consumidor Final - PMPF como critério para efeito de determinação da base de cálculo do ICMS de responsabilidade por substituição tributária (pedido subsidiário) no período de 1o janeiro de 2020 a 22 de janeiro de 2020, autorizando que, no referido período, a Agravante utilize, para fins de recolhimento do ICMS nas operações com medicamentos, o Regime de Estimativa por Operação Simplificado, em observância ao Princípio da Anterioridade Nonagesimal, já que igualmente presentes os requisitos a tanto necessários; [...].
É o relatório.
Eis, no essencial, o teor da decisão:
[...] Na hipótese dos autos, a análise da peça vestibular revela que a pretensão do impetrante consiste, em essência, no afastamento da base de cálculo do Preço Máximo a Consumidor nas operações de venda de medicamento por substituição tributária.
Todavia, em que pese o esforço da requerente em demonstrar a boa aparência do direito invocado, não se vislumbra substrato suficiente para afastar a incidência da pauta presumida, tendo em vista que a própria legislação tributária permite a base de cálculo in abstrato, nos termos dos § 2o, 3o e 6o, do art. 8o da Lei Kandir.
[...]
Deste modo, ao que parece, o principal argumento da requerente gira em torno da decisão proferida no Recuso Especial 1519034 RS, todavia, a decisão não parece constituir óbice objetivo à existência da cobrança do ICMS com base no Preço Máximo de venda a Consumidor final (PMC). Na realidade, a tese limitou-se a garantir a restituição do ICMS para aqueles contribuintes que efetivamente comprovaram que pagaram a mais no regime de substituição tributária para frente, quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.
[...]
De forma subsidiária, o requerente pleiteia, em sede liminar, que se reconheça e inconstitucionalidade da cobrança em vista da violação ao princípio da anterioridade nonagesimal. Entretanto, no caso concreto, em análise de cognição sumária, não se visualiza violação à anterioridade nonagesimal, na medida em que não há um efetivo aumento de base de cálculo, tratando-se somente de um critério de aferição.
Assim, caso não se concretize a operação no valor presumido, será possível a devida restituição do valor pago a maior, não havendo um efetivo aumento da base de cálculo mencionada.
Ademais, o requerente não trouxe aos autos qualquer ato concreto de aplicação do dispositivo tido por inconstitucional, de modo que não há como aferir, no atual momento processual, qualquer violação ao princípio da anterioridade nonagesimal.
Portanto, mostra-se prematuro, nesta fase processual, afastar o critério de base de cálculo fixado pelo Preço Máximo de venda a Consumidor final (PMC), eis que, ao contrário do que alega a parte requerente, já fora reconhecida a legalidade de tal regime.
Diante do exposto, já ausente um dos requisitos necessários, indefiro a liminar vindicada. [...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1020657-39.2020.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 32322408, fls. 2/6).
É este o pedido da inicial:
[...] F) ao final, seja julgada totalmente procedente o presente pedido para declarar a inconstitucionalidade e a ilegalidade do critério estabelecido pela legislação tributária estadual (Livro III, Anexo V, Capítulo V, arts. 13-A e 13-B, do Regulamento do ICMS do Estado de Mato Grosso-RICMS/MT c/c art. 2o e seus incisos, da Portaria SEFAZ-MT n. 198, de 12.12.2019) para efeito de determinação da base de cálculo do ICMS-ST, incidente sobre a comercialização de produtos farmacêuticos (medicamentos) dentro do Estado de Mato Grosso, qual seja, os critérios pautados pelo Preço Máximo a Consumidor- PMC sugerido pelo fabricante, ou, opcionalmente, do Preço Médio Ponderado a Consumidor Final – PMPF, tendo em vista que tanto o PMC, mesmo com aplicação de percentuais de redução em função da classificação do produto farmacêutico, como o PMPF, são muito superiores ao preço efetivamente praticado pelos estabelecimentos varejistas (farmácias - substituído tributário), gerando, com isto, uma cobrança indevida do ICMS, que agride os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da vedação de confisco, entre outros, razão pela qual é de ser reconhecido e declarado o direito da Autora:
(F.1) a utilizar, para fim de recolhimento do ICMS, no período de 1o janeiro de 2020 a 22 de janeiro de 2020, o Regime de Estimativa por Operação Simplificado, conforme previsto no art. 13, do Livro V, do RICMS/MT, considerando-se que a Constituição Federal veda a cobrança de tributo antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que o instituiu ou aumentou (art. 150, inciso III, letra ‘c’ e § 1o), e, no caso, a legislação questionada passou a exigir a aplicação do PMC para determinar a base de cálculo do ICMS-ST já a partir de 1o de janeiro de 2020, aumentando, assim, a carga tributária da Autora, sem observância do Princípio da Anterioridade de noventa dias;
(F.2) a utilizar, para fim de determinação da base de cálculo do ICMS-ST, a partir de 23 de janeiro de 2020, a metodologia da Margem de Valor Agregado (MVA), prevista no artigo 8o, inc. II da Lei Complementar n. 87/96 e, igualmente, na legislação estadual regente (art. 6o, caput e inciso III, Anexo X, e do art. 13-A, § 8o, Anexo V, do RICMS/MT), a qual parte do valor da operação praticado pelo atacadista (substituto tributário) acrescido do IPI, seguro, frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis ao destinatário, bem como do valor resultante da aplicação, sobre este total, da margem de valor agregado, por ser mais compatível com o valor real da operação correspondente ao fato gerador presumido;
Subsidiariamente, isto é, para a hipótese de não acolhimento do pedido principal - o que não se espera – pede a Autora que, no caso, seja reconhecida e declarada, quando menos, a inconstitucionalidade da exigência de aplicação do PMC ou da metodologia da Margem de Valor Agregado (MVA), para efeito de determinação da base de cálculo do ICMS-ST, por inobservância do princípio da anterioridade de noventa dias (Constituição Federal, art. 150, inciso III, letra ‘c’ e § 1o), em consonância aos fundamentos expostos. [...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1020657-39.2020.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 32114593, fls. 54/55).
No caso, a declaração de inconstitucionalidade de ato normativo figura como pedido e não questão incidental, pelo que não se mostra, a princípio, admissível.
[...] A jurisprudência do STJ entende possível a declaração incidental de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos, em sede de ação civil pública, quando a controvérsia constitucional figurar como causa de pedir ou questão prejudicial indispensável à resolução do pedido principal. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1364679/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 22 de fevereiro de 2019).
[...] A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a alegação de inconstitucionalidade da norma que ampara os efeitos concretos resultantes do ato coator atacado pode ser suscitada como causa de pedir do mandado de segurança, podendo, se procedente, ser declarada em controle difuso (incidenter tantum) pelo juiz ou pelo tribunal. O que a Súmula 266/STF veda é a impetração de mandamus cujo o próprio pedido encerra a declaração de inconstitucionalidade de norma em abstrato, pois esse tipo de pretensão diz respeito ao controle concentrado, o qual deve ser exercido no âmbito das ações diretas de (in)constitucionalidade. Precedentes: AgRg no AREsp 420.984/PI, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 06/03/2014; RMS 34.560/RN, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 29/05/2013; RMS 31.707/MT, Rel. Desembargadora convocada Diva Malerbi, Segunda Turma, DJe 23/11/2012; RMS 30.106/CE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 09/10/2009. [...]. (STJ, Primeira Turma, RMS 46033/SC, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 11 de setembro de 2014).
Dessa forma, recebo e determino o processamento do recurso, sem deferir, em antecipação de tutela, a pretensão recursal.
Intimem-se o agravado para que responda (Código de Processo Civil, artigo 1.019, II).
Após, à Procuradoria-Geral de Justiça.
Intimem-se.
Às providências.
Cuiabá, 25 de junho de 2020.
Des. Luiz Carlos da Costa
Relator

Inteiro teor:
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO — AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1012709-72.2020.8.11.0000 — CLASSE 202 — CNJ — CÍVEL — COMARCA DA CAPITAL
AGRAVANTE: PREDILETA MT DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA.;
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO.
Vistos etc.
Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto por Predileta MT Distribuidora de Medicamentos Ltda. contra a decisão que, em ação declaratória com pedido de tutela de urgência proposta contra o Estado de Mato Grosso, indeferiu a liminar.
Assegura que “ajuizou a competente ação declaratória em face do Estado de Mato Grosso com o objetivo de afastar a sistemática de cobrança do ICMS-ST estabelecida no art. 38, da Lei Complementar Estadual (MT) no 631/2019 e posteriormente regulamentada pelos arts. 13-A e 13-B, do Decreto Estadual (MT) no 2.212/2019 (o ‘RICMS-MT’), que considera o Preço Máximo ao Consumidor Final (PMC) ou o Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF) como base de cálculo do ICMS de responsabilidade por substituição tributária (doravante: ICMS-ST)”, uma vez que “a aplicação do PMC ou do PMPF como base de cálculo do ICMS-ST é inconstitucional e ilegal”. Também, porque a “alteração tributária acarretou efetivo aumento da carga tributária, sem observância da anterioridade de 90 dias prevista na Constituição (art. 150, III, ‘c’, § 1o)”.
Assevera que a “pesquisa de preços de mercado recentemente realizada pela Autora comprova que no caso, o Preço Máximo a Consumidor divulgado pela CMED - PMC, mesmo com as aludidas reduções do seu valor, efetivamente, é muito superior aos preços praticados pelas farmácias e drogarias, constatando-se a ocorrência de situações em que a superioridade do valor do PMC em relação ao Preço da Farmácia é da ordem de 292% (duzentos e noventa e dois por cento)”.
Requer a antecipação de tutela da pretensão recursal:
[...] A) Seja deferida a antecipação da tutela recursal, com fundamento no art. 995, parágrafo único c/c 1.019, inciso I, ambos do CPC/2015, para, com amparo no art. 300, do mesmo Código Processual c/c o art. 151, inc. V, do CTN, afastar os critérios de determinação da base de cálculo do ICMS-ST previsto no Livro III, Anexo V, Capítulo V, art. 13-A e 13-B, que estabelecem a utilização do valor do Preço Máximo a Consumidor sugerido pelo fabricante (PMC), e do Preço Médio Ponderado a Consumidor Final – PMPF, para efeito de cálculo do ICMS-ST nas operações com medicamentos, autorizando a Agravante a calcular e recolher o ICMS-ST, a partir de 23 de janeiro de 2020, com aplicação do critério de Margem de Valor Agregado (MVA), aos percentuais de 60,35% ou de 46,05%, conforme previsto no artigo 8o, II da LC n. 87/96 e, igualmente, na legislação estadual regente (art. 6o, caput e inciso III, Anexo X, e do art. 13-A, § 8o, Anexo V, do RICMS/MT), visto que presentes os requisitos que autorizam a concessão da medida de urgência ora requerida;
B) Subsidiariamente, a antecipação da tutela recursal com a finalidade de afastar, quando menos, a aplicação do denominado Preço Máximo a Consumidor- PMC sugerido pelo fabricante e do Preço Médio Ponderado a Consumidor Final - PMPF como critério para efeito de determinação da base de cálculo do ICMS de responsabilidade por substituição tributária (pedido subsidiário) no período de 1o janeiro de 2020 a 22 de janeiro de 2020, autorizando que, no referido período, a Agravante utilize, para fins de recolhimento do ICMS nas operações com medicamentos, o Regime de Estimativa por Operação Simplificado, em observância ao Princípio da Anterioridade Nonagesimal, já que igualmente presentes os requisitos a tanto necessários; [...].
É o relatório.
Eis, no essencial, o teor da decisão:
[...] Na hipótese dos autos, a análise da peça vestibular revela que a pretensão do impetrante consiste, em essência, no afastamento da base de cálculo do Preço Máximo a Consumidor nas operações de venda de medicamento por substituição tributária.
Todavia, em que pese o esforço da requerente em demonstrar a boa aparência do direito invocado, não se vislumbra substrato suficiente para afastar a incidência da pauta presumida, tendo em vista que a própria legislação tributária permite a base de cálculo in abstrato, nos termos dos § 2o, 3o e 6o, do art. 8o da Lei Kandir.
[...]
Deste modo, ao que parece, o principal argumento da requerente gira em torno da decisão proferida no Recuso Especial 1519034 RS, todavia, a decisão não parece constituir óbice objetivo à existência da cobrança do ICMS com base no Preço Máximo de venda a Consumidor final (PMC). Na realidade, a tese limitou-se a garantir a restituição do ICMS para aqueles contribuintes que efetivamente comprovaram que pagaram a mais no regime de substituição tributária para frente, quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.
[...]
De forma subsidiária, o requerente pleiteia, em sede liminar, que se reconheça e inconstitucionalidade da cobrança em vista da violação ao princípio da anterioridade nonagesimal. Entretanto, no caso concreto, em análise de cognição sumária, não se visualiza violação à anterioridade nonagesimal, na medida em que não há um efetivo aumento de base de cálculo, tratando-se somente de um critério de aferição.
Assim, caso não se concretize a operação no valor presumido, será possível a devida restituição do valor pago a maior, não havendo um efetivo aumento da base de cálculo mencionada.
Ademais, o requerente não trouxe aos autos qualquer ato concreto de aplicação do dispositivo tido por inconstitucional, de modo que não há como aferir, no atual momento processual, qualquer violação ao princípio da anterioridade nonagesimal.
Portanto, mostra-se prematuro, nesta fase processual, afastar o critério de base de cálculo fixado pelo Preço Máximo de venda a Consumidor final (PMC), eis que, ao contrário do que alega a parte requerente, já fora reconhecida a legalidade de tal regime.
Diante do exposto, já ausente um dos requisitos necessários, indefiro a liminar vindicada. [...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1020657-39.2020.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 32322408, fls. 2/6).
É este o pedido da inicial:
[...] F) ao final, seja julgada totalmente procedente o presente pedido para declarar a inconstitucionalidade e a ilegalidade do critério estabelecido pela legislação tributária estadual (Livro III, Anexo V, Capítulo V, arts. 13-A e 13-B, do Regulamento do ICMS do Estado de Mato Grosso-RICMS/MT c/c art. 2o e seus incisos, da Portaria SEFAZ-MT n. 198, de 12.12.2019) para efeito de determinação da base de cálculo do ICMS-ST, incidente sobre a comercialização de produtos farmacêuticos (medicamentos) dentro do Estado de Mato Grosso, qual seja, os critérios pautados pelo Preço Máximo a Consumidor- PMC sugerido pelo fabricante, ou, opcionalmente, do Preço Médio Ponderado a Consumidor Final – PMPF, tendo em vista que tanto o PMC, mesmo com aplicação de percentuais de redução em função da classificação do produto farmacêutico, como o PMPF, são muito superiores ao preço efetivamente praticado pelos estabelecimentos varejistas (farmácias - substituído tributário), gerando, com isto, uma cobrança indevida do ICMS, que agride os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da vedação de confisco, entre outros, razão pela qual é de ser reconhecido e declarado o direito da Autora:
(F.1) a utilizar, para fim de recolhimento do ICMS, no período de 1o janeiro de 2020 a 22 de janeiro de 2020, o Regime de Estimativa por Operação Simplificado, conforme previsto no art. 13, do Livro V, do RICMS/MT, considerando-se que a Constituição Federal veda a cobrança de tributo antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que o instituiu ou aumentou (art. 150, inciso III, letra ‘c’ e § 1o), e, no caso, a legislação questionada passou a exigir a aplicação do PMC para determinar a base de cálculo do ICMS-ST já a partir de 1o de janeiro de 2020, aumentando, assim, a carga tributária da Autora, sem observância do Princípio da Anterioridade de noventa dias;
(F.2) a utilizar, para fim de determinação da base de cálculo do ICMS-ST, a partir de 23 de janeiro de 2020, a metodologia da Margem de Valor Agregado (MVA), prevista no artigo 8o, inc. II da Lei Complementar n. 87/96 e, igualmente, na legislação estadual regente (art. 6o, caput e inciso III, Anexo X, e do art. 13-A, § 8o, Anexo V, do RICMS/MT), a qual parte do valor da operação praticado pelo atacadista (substituto tributário) acrescido do IPI, seguro, frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis ao destinatário, bem como do valor resultante da aplicação, sobre este total, da margem de valor agregado, por ser mais compatível com o valor real da operação correspondente ao fato gerador presumido;
Subsidiariamente, isto é, para a hipótese de não acolhimento do pedido principal - o que não se espera – pede a Autora que, no caso, seja reconhecida e declarada, quando menos, a inconstitucionalidade da exigência de aplicação do PMC ou da metodologia da Margem de Valor Agregado (MVA), para efeito de determinação da base de cálculo do ICMS-ST, por inobservância do princípio da anterioridade de noventa dias (Constituição Federal, art. 150, inciso III, letra ‘c’ e § 1o), em consonância aos fundamentos expostos. [...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1020657-39.2020.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 32114593, fls. 54/55).
No caso, a declaração de inconstitucionalidade de ato normativo figura como pedido e não questão incidental, pelo que não se mostra, a princípio, admissível.
[...] A jurisprudência do STJ entende possível a declaração incidental de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos, em sede de ação civil pública, quando a controvérsia constitucional figurar como causa de pedir ou questão prejudicial indispensável à resolução do pedido principal. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1364679/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 22 de fevereiro de 2019).
[...] A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a alegação de inconstitucionalidade da norma que ampara os efeitos concretos resultantes do ato coator atacado pode ser suscitada como causa de pedir do mandado de segurança, podendo, se procedente, ser declarada em controle difuso (incidenter tantum) pelo juiz ou pelo tribunal. O que a Súmula 266/STF veda é a impetração de mandamus cujo o próprio pedido encerra a declaração de inconstitucionalidade de norma em abstrato, pois esse tipo de pretensão diz respeito ao controle concentrado, o qual deve ser exercido no âmbito das ações diretas de (in)constitucionalidade. Precedentes: AgRg no AREsp 420.984/PI, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 06/03/2014; RMS 34.560/RN, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 29/05/2013; RMS 31.707/MT, Rel. Desembargadora convocada Diva Malerbi, Segunda Turma, DJe 23/11/2012; RMS 30.106/CE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 09/10/2009. [...]. (STJ, Primeira Turma, RMS 46033/SC, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 11 de setembro de 2014).
Dessa forma, recebo e determino o processamento do recurso, sem deferir, em antecipação de tutela, a pretensão recursal.
Intimem-se o agravado para que responda (Código de Processo Civil, artigo 1.019, II).
Após, à Procuradoria-Geral de Justiça.
Intimem-se.
Às providências.
Cuiabá, 25 de junho de 2020.
Des. Luiz Carlos da Costa
Relator