Tribunal: TJMT
Processo: 1021265-63.2020.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-05
Data de publicação: 2020-11-05

Ementa:
Agravante: ODSON AGUSTINHO DOS SANTOS
Agravado: ESTADO DE MATO GROSSO
Protocolo: 1021265-63.2020.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo ODSON AGUSTINHO DOS SANTOS, contra decisão proferida pelo Juízo da 4.a Vara Cível da Comarca de Barra do Garças-MT, nos autos da Execução Fiscal no. 0002354-33.2005.8.11.0004 (Cód. no. 54864), movida contra P M SIMOES PAZ OLIVEIRA – ME e PATRICIA MARIA SIMOES PAZ OLIVEIRA, que reconheceu a fraude à execução na venda do terreno com área total de 361,60 m2 para o ora Recorrente.
Aduz que teve o seu direito de defesa cerceado uma vez que o Magistrado a quo não deferiu a produção de provas testemunhal, a qual se mostrava imprescindível para demonstrar que a aquisição do bem ocorreu antes da inscrição do crédito na Dívida Ativa.
Sustenta que de acordo com o entendimento do STJ, somente pode ser reconhecida a fraude à execução quando os executados forem insolventes, a inscrição da divida for anterior negocio jurídico de compra e venda e que o adquirente tenha conhecimento da ação por meio de registro de penhora.
Argumenta que na vertente hipótese nenhum dos três elementos estão presentes, pois os executados não são insolventes, a aquisição do imóvel ocorreu em 06/10/2000, ou seja, antes da inscrição do crédito na dívida ativa (20/10/2005) e não havia informação de penhora no registro do imóvel.
Assegura que embora não tenha transferido o domínio para o seu nome, na data de 06 de outubro de 2000 os vendedores (Gustavo Paz de Oliveira e a Sra. Patrícia Maria Simões Paz Oliveira) lavraram no cartório de registro de imóvel uma procuração para o irmão do recorrente (Adilon Moraes dos Santos), dando amplos, gerais e ilimitados poderes, para vender, ceder, transferir e/ou de qualquer forma alienar o lote de terras, situado na zona urbana desta cidade e comarca de Barra do Garças/MT, com área de 361,60m2, objeto do R-03 da matrícula no 6.866 de ordem, livro 2 – Registro Geral, do CRI de Barra do Garças/MT.
Assevera que a citada Procuração Pública é dotada de fé pública, a qual faz prova da aquisição do imóvel pelo Recorrente por meio de terceiro que estava devidamente autorizado a efetuar a compra do bem.
Argui que a jurisprudência entende que a celebração do compromisso de compra e venda, ainda que não tenha sido levado à registro no Cartório de Registro de Imóveis, constitui meio hábil para impedir a caracterização de fraude à execução.
Pondera que nos termos da súmula 375 do STJ o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente, o que não foi demonstrado nos autos originários.
Afirma que estão presentes os requisitos da probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, necessários para o deferimento do efeito suspensivo recursal.
Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão do efeito suspensivo recursal. Ao final requer que seja acolhida a preliminar de cerceamento de defesa e no mérito, seja dado provimento ao recurso, para reformar a decisão objurgada.
É o relatório.
Decido.
Para o deferimento da tutela antecipada ou efeito suspensivo ao Recurso de Agravo de Instrumento, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, ambos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o pedido de efeito suspensivo recursal não merece acolhimento. Vejamos.
Preambularmente insta consignar que a defesa do terceiro interessado, ora Agravante, foi apresentada nos próprios autos de execução, ou seja, se deu por meio de exceção de pré-executividade, de modo que não é cabível dilação probatória na espécie.
Sobre o assunto, vejamos o entendimento dos doutrinadores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:
“[...] 8. Defesas sem necessidade de segurança do juízo. Exceção de Executividade. [...] O primeiro meio de defesa de que dispõe o devedor na execução é a exceção de executividade. [...] Admite-se quando desnecessária qualquer dilação probatória para a demonstração de que o credor não pode executar o devedor [...] Havendo a necessidade de dilação probatória para que o devedor possa demonstrar a existência da causa liberatória da obrigação é inadmissível a exceção de executividade. [...] 10. Exceção de Executividade. [...] Não se admite dilação probatória na exceção, razão pela qual a prova é documental e pré-constituida. Havendo necessidade de dilação probatória [...] o devedor não poderá opor exceção [...]”. (in JÚNIOR, Nelson Nery. NERY, Rosa Maria Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil – Novo CPC – LEI 13.1055/2015. 1ed., São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 1296-1297).
Outrossim, o Superior Tribunal de Justiça pacificou a matéria relacionada à possibilidade de oposição de exceção de pré-executividade nas execuções fiscais, por meio da Súmula n.o 393, como cito:
“Súmula 393. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.
Assim, não vislumbro por ora a alegada nulidade no decisum impugnado sub fundamento de que o Magistrado a quo cerceou a defesa do Agravante ao indeferir a prova testemunhal.
Em relação ao argumento do Agravante de que demonstrou nos autos que a aquisição do bem ocorreu no ano 2000, ou seja, antes da inscrição do crédito tributário na Dívida Ativa (2005), insta consignar que o recorrente apresentou como prova apenas uma procuração pública em que os executados Gustavo Paz de Oliveira e a Sra. Patrícia Maria Simões Paz Oliveira concedem poderes ao Sr. Adilon Moraes dos Santos para vender, ceder, transferir e/ou de qualquer forma alienar o imóvel em questão.
Ocorre, todavia, que a jurisprudência tem se posicionado no sentido de que esse documento, quando apresentado de forma isolada, não faz prova do negocio jurídico de compra e venda de imóvel, uma vez que a procuração apenas autoriza uma determinada pessoa a realizar o negócio jurídico e outorgar assinatura caso seja efetivado.
Nesse sentido:
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – AUSENCIA DE COMPROVAÇÃO DA AQUISIÇÃO E QUITAÇÃO DO IMÓVEL – PROCURAÇÃO OUTORGADA AO AUTOR – AUSENCIA DE PRESUNÇÃO ACERCA DO NEGÓCIO JURÍDICO CELEBRADO PELO MANDATÁRIO - INSUFICIENCIA DE PROVAS – ÔNUS DO AUTOR – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. [...] 2. A outorga de procuração tem condão de transmitir poderes ao outorgado, mas não presta como presunção dos negócios jurídicos celebrados pelo mandatário, sendo necessário, para tanto, a apresentação dos contratos e/ou documentos que comprovem a efetiva realização dos negócios jurídico. [...]”. (TJMT - N.U 0007732-77.2010.8.11.0041, Des. SERLY MARCONDES ALVES, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 20/07/2016, Publicado no DJE 22/07/2016)
“RECURSO INOMINADO. EMBARGOS DE TERCEIRO. PENHORA DE BEM IMÓVEL. PROVA DA COMPRA E VENDA ATRAVÉS DE PROCURAÇÃO PÚBLICA. DOCUMENTO INSUFICIENTE PARA COMPROVAÇÃO DA TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE. Cerceamento de defesa não verificado. [...] A procuração pública juntada com a qual os embargantes pretendem fazer prova da propriedade apenas dá conta de que o proprietário do bem constituiu terceiro como procurador para outorgar assinatura de escritura de compra e venda. [...] Insuficiente a comprovar a aquisição do bem constrito, portanto. Nesse passo, deve ser mantida a sentença de improcedência dos embargos de terceiro. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA”. (TJRS - Recurso Cível, No 71005861745, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Ana Cláudia Cachapuz Silva Raabe, Julgado em: 01-03-2016)
Com efeito, não vislumbro, em análise sumária dos documentos que instruem os autos, que restou cabalmente demonstrada que a aquisição do bem pelo Agravante ocorreu no ano de 2000, ainda mais que a Declaração sobre Operação Imobiliária – DOI, colacionado no Id. 61521954 - Pág. 2-3 consta que a data da aquisição se deu em 17/09/2013, ou seja, depois da data em que o crédito fiscal foi inscrito na Dívida ativa (20/10/2005).
No que tange ao argumento de que o negócio celebrado entre o Terceiro Embargante e o Executado não é fraudulento uma vez que não havia registro da penhora na matricula do imóvel, não houve demonstração de má-fé do terceiro adquirente e nem de que os Exequentes são insolventes, insta consignar que de acordo com o art. 185 do Código Tributário Nacional, para configurar fraude à execução fiscal deve observado apenas se a compra e venda do bem ocorreu antes ou depois da inscrição do crédito tributário na Dívida Ativa, como cito:
“Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa”.
Já o Superior Tribunal de Justiça, por meio do Recurso Repetitivo REsp 1141990/PR (Tema Repetitivo 290), entendeu que presume-se fraudulenta a alienação de bens do devedor tributário, quando realizada após a inscrição do credito na dívida ativa e o devedor não possui reserva de meios para quitação do débito.
A propósito:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE TERCEIRO. FRAUDE À EXECUÇÃO FISCAL. ALIENAÇÃO DE BEM POSTERIOR À CITAÇÃO DO DEVEDOR. INEXISTÊNCIA DE REGISTRO NO DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO - DETRAN. INEFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. ARTIGO 185 DO CTN, COM A REDAÇÃO DADA PELA LC N.o 118/2005. SÚMULA 375/STJ. INAPLICABILIDADE. 1. A lei especial prevalece sobre a lei geral (lex specialis derrogat lex generalis), por isso que a Súmula n.o 375 do Egrégio STJ não se aplica às execuções fiscais. [...] 3. A Lei Complementar n.o 118, de 9 de fevereiro de 2005, alterou o artigo 185, do CTN, que passou a ostentar o seguinte teor: "Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa. [...] 4. Consectariamente, a alienação efetivada antes da entrada em vigor da LC n.o 118/2005 (09.06.2005) presumia-se em fraude à execução se o negócio jurídico sucedesse a citação válida do devedor; posteriormente à 09.06.2005, consideram-se fraudulentas as alienações efetuadas pelo devedor fiscal após a inscrição do crédito tributário na dívida ativa. [...] 9. Conclusivamente: (a) a natureza jurídica tributária do crédito conduz a que a simples alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, pelo sujeito passivo por quantia inscrita em dívida ativa, sem a reserva de meios para quitação do débito, gera presunção absoluta (jure et de jure) de fraude à execução (lei especial que se sobrepõe ao regime do direito processual civil); (b) a alienação engendrada até 08.06.2005 exige que tenha havido prévia citação no processo judicial para caracterizar a fraude de execução;se o ato translativo foi praticado a partir de 09.06.2005, data de início da vigência da Lei Complementar n.o 118/2005, basta a efetivação da inscrição em dívida ativa para a configuração da figura da fraude; (c) a fraude de execução prevista no artigo 185 do CTN encerra presunção jure et de jure, conquanto componente do elenco das "garantias do crédito tributário"; (d) a inaplicação do artigo 185 do CTN, dispositivo que não condiciona a ocorrência de fraude a qualquer registro público, importa violação da Cláusula Reserva de Plenário e afronta à Súmula Vinculante n.o 10, do STF. [...]”. (STJ - REsp 1141990/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/11/2010, DJe 19/11/2010)
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. FRAUDE À EXECUÇÃO. REDAÇÃO ORIGINAL DO CTN. CITAÇÃO POR EDITAL. SUFICIÊNCIA. ANÁLISE DAS DEMAIS CAUSAS DE PEDIR. IMPOSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência desta Corte Superior consolidou-se no sentido de que, em se tratando de negócio anterior à modificação do art. 185 do CTN pela Lei Complementar n. 118/2005, há presunção de fraude à execução se a alienação tiver ocorrido após a citação do executado na execução fiscal e, em se tratando de ato posterior à referida modificação legislativa, se alienado o bem quando já inscrito o débito tributário em dívida ativa. [...]”. (STJ - AgInt nos EDcl no REsp 1479885/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/07/2019, DJe 02/08/2019)
In casu, as evidencias de firmam no sentido de que o Agravante não apresentou provas de que a aquisição do imóvel em questão ocorreu antes da inscrição do o crédito executado na Dívida Ativa e nem de que os executados possuem outros bens para garantir a dívida executada.
Além disso, embora a Súmula 375 do STJ estabeleça que reconhecimento da fraude à execução dependa do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que esse enunciado não se aplica no caso de execução fiscal.
A propósito:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC/1973. OCORRÊNCIA DE ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. FRAUDE À EXECUÇÃO FISCAL. ALIENAÇÃO DE BEM POSTERIOR À INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. IRRELEVANTE, NA HIPÓTESE, O FATO DE INEXISTIR REGISTRO NO DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO-DETRAN. INEFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO, MESMO NA HIPÓTESE DE SUCESSIVAS ALIENAÇÕES. PRESUNÇÃO JURE ET DE JURE. ART. 185 DO CTN, COM A REDAÇÃO DADA PELA LC 118/2005. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 375/STJ. QUESTÕES NÃO SUSCITADAS EM CONTRARRAZÕES. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO PARTICULAR PARCIALMENTE ACOLHIDOS, PARA SANAR ERRO MATERIAL, SEM, CONTUDO, CONFERIR-LHES EFEITOS MODIFICATIVOS. [...] Na hipótese, a quaestio juris envolve a mitigação da presunção de fraude por força da Súmula 375/STJ, mesmo quando a alienação do bem sucede a citação válida na Execução Fiscal, quando já em vigor a LC 118/2005, que deu nova redação do art. 185 do CTN, antecipando-se a presunção de fraude para o momento da inscrição em dívida ativa.[...] O comando da Súmula 375 do STJ, apesar de publicada em 23.9.2009, ou seja, após a edição das alterações introduzidas no art. 185 do CTN pela LC 118/2005, limitou-se a espelhar a jurisprudência consolidada preexistente à sua edição, atinente ao momento em que ocorre a fraude à execução, inclusive com precedentes proferidos em sede de Embargos à Execução que versaram sobre alienação ocorrida no curso da vigência da nova redação do art. 185 do CTN. Todavia, não obstante assistir razão ao embargante quando explicita a premissa equivocada adotada pelo julgado embargado, ao afirmar que os precedentes que ensejaram à edição da súmula não foram exarados em processos tributários nos quais se controverteu em trono da redação do artigo 185 do CTN (fls. 325), é despiciendo dizer que o verbete sumular é apenas o resumo sintético da jurisprudência preexistente sobre o tema, respaldada em julgados de todas as Seções do STJ, mas que não foi concebida a partir da interpretação de normas tributárias, nem afastou expressamente a aplicação do referido preceito de legislação. Logo, não há como afastar a presunção de fraude, com amparo na Súmula 375 do STJ, quando se tratar de Execução Fiscal, em que há legislação específica, qual seja, o art. 185 do CTN, na redação dada pela LC 118/2005, cujo escopo não é resguardar o direito do terceiro de boa-fé adquirente a título oneroso, mas sim de proteger o interesse público contra atos de dilapidação patrimonial por parte do devedor, porquanto o recolhimento dos tributos serve à satisfação das necessidades coletivas. Outro aspecto de extremo relevo para a fixação da tese é de que a existência do verbete sumular não obsta o exame da questão sobre a sistemática do recurso repetitivo previsto no art. 543-C do CPC/1973, notadamente quando se pretende afastar a regra inserta no art. 185 do CTN, sem, no entanto, submeter o tema ao devido incidente de inconstitucionalidade, em clara ofensa ao princípio da reserva de Plenário, previsto no art. 97 da CF. Assim, o afastamento da norma prevista no art. 185 do CTN, na redação dada pelo LC 118/1995, só seria possível se após a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo legal, o que exigiria reserva de plenário e quorum qualificado, em obediência ao art. 97 do CF. [...] Como se constatou que, na hipótese em apreço, o sujeito passivo em débito com a Fazenda Pública alienou o bem de sua propriedade após já ter sido validamente citado no Executivo Fiscal, é irrelevante ter ocorrido uma cadeia sucessiva de revenda do bem objeto da constrição judicial, já que o resultado do julgamento não se altera no caso, pois restou comprovado, de forma inequívoca, que aquela alienação pretérita frustou a atividade jurisdicional executiva. Portanto, ainda que o vício processual somente tenha sido revelado após a revenda do bem, considera-se perpetrado desde a data do negócio jurídico realizado pelo executado, porquanto já ocorrera a inscrição em dívida ativa e até mesmo a sua citação. Isso porque é absoluta a presunção da fraude, sendo desinfluente que o ora embargante tenha obtido o bem de um terceiro. Conclui-se que, à luz do disposto no art. 185 do CTN, deve ser mantida a tese firmada pelo acórdão embargado, segundo a qual, diante da entrada em vigor da LC 118/2005, o simples fato de a oneração ou alienação de bens, rendas ou direitos ocorrer após a inscrição da dívida ativa de crédito tributário, sem reservas de quantia suficiente à quitação do débito, gera presunção de fraude à execução, sendo irrelevante a prova do concilium fraudis, visto que, nessa hipótese, a presunção é jure et de jure, mesmo no caso da existência de sucessivas alienações. [...]”. (STJ - EDcl no REsp 1141990/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2018, DJe 21/11/2018)
Assim, não se vislumbra a presença do requisito da plausibilidade do direito pleiteado nas razões recursais.
Ante o exposto, indefiro o efeito suspensivo recursal vindicado.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Intime-se a parte Agravada, para querendo, apresentar resposta no prazo legal.
Após, à Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relator

Inteiro teor:
Agravante: ODSON AGUSTINHO DOS SANTOS
Agravado: ESTADO DE MATO GROSSO
Protocolo: 1021265-63.2020.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo ODSON AGUSTINHO DOS SANTOS, contra decisão proferida pelo Juízo da 4.a Vara Cível da Comarca de Barra do Garças-MT, nos autos da Execução Fiscal no. 0002354-33.2005.8.11.0004 (Cód. no. 54864), movida contra P M SIMOES PAZ OLIVEIRA – ME e PATRICIA MARIA SIMOES PAZ OLIVEIRA, que reconheceu a fraude à execução na venda do terreno com área total de 361,60 m2 para o ora Recorrente.
Aduz que teve o seu direito de defesa cerceado uma vez que o Magistrado a quo não deferiu a produção de provas testemunhal, a qual se mostrava imprescindível para demonstrar que a aquisição do bem ocorreu antes da inscrição do crédito na Dívida Ativa.
Sustenta que de acordo com o entendimento do STJ, somente pode ser reconhecida a fraude à execução quando os executados forem insolventes, a inscrição da divida for anterior negocio jurídico de compra e venda e que o adquirente tenha conhecimento da ação por meio de registro de penhora.
Argumenta que na vertente hipótese nenhum dos três elementos estão presentes, pois os executados não são insolventes, a aquisição do imóvel ocorreu em 06/10/2000, ou seja, antes da inscrição do crédito na dívida ativa (20/10/2005) e não havia informação de penhora no registro do imóvel.
Assegura que embora não tenha transferido o domínio para o seu nome, na data de 06 de outubro de 2000 os vendedores (Gustavo Paz de Oliveira e a Sra. Patrícia Maria Simões Paz Oliveira) lavraram no cartório de registro de imóvel uma procuração para o irmão do recorrente (Adilon Moraes dos Santos), dando amplos, gerais e ilimitados poderes, para vender, ceder, transferir e/ou de qualquer forma alienar o lote de terras, situado na zona urbana desta cidade e comarca de Barra do Garças/MT, com área de 361,60m2, objeto do R-03 da matrícula no 6.866 de ordem, livro 2 – Registro Geral, do CRI de Barra do Garças/MT.
Assevera que a citada Procuração Pública é dotada de fé pública, a qual faz prova da aquisição do imóvel pelo Recorrente por meio de terceiro que estava devidamente autorizado a efetuar a compra do bem.
Argui que a jurisprudência entende que a celebração do compromisso de compra e venda, ainda que não tenha sido levado à registro no Cartório de Registro de Imóveis, constitui meio hábil para impedir a caracterização de fraude à execução.
Pondera que nos termos da súmula 375 do STJ o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente, o que não foi demonstrado nos autos originários.
Afirma que estão presentes os requisitos da probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, necessários para o deferimento do efeito suspensivo recursal.
Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão do efeito suspensivo recursal. Ao final requer que seja acolhida a preliminar de cerceamento de defesa e no mérito, seja dado provimento ao recurso, para reformar a decisão objurgada.
É o relatório.
Decido.
Para o deferimento da tutela antecipada ou efeito suspensivo ao Recurso de Agravo de Instrumento, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, ambos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o pedido de efeito suspensivo recursal não merece acolhimento. Vejamos.
Preambularmente insta consignar que a defesa do terceiro interessado, ora Agravante, foi apresentada nos próprios autos de execução, ou seja, se deu por meio de exceção de pré-executividade, de modo que não é cabível dilação probatória na espécie.
Sobre o assunto, vejamos o entendimento dos doutrinadores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:
“[...] 8. Defesas sem necessidade de segurança do juízo. Exceção de Executividade. [...] O primeiro meio de defesa de que dispõe o devedor na execução é a exceção de executividade. [...] Admite-se quando desnecessária qualquer dilação probatória para a demonstração de que o credor não pode executar o devedor [...] Havendo a necessidade de dilação probatória para que o devedor possa demonstrar a existência da causa liberatória da obrigação é inadmissível a exceção de executividade. [...] 10. Exceção de Executividade. [...] Não se admite dilação probatória na exceção, razão pela qual a prova é documental e pré-constituida. Havendo necessidade de dilação probatória [...] o devedor não poderá opor exceção [...]”. (in JÚNIOR, Nelson Nery. NERY, Rosa Maria Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil – Novo CPC – LEI 13.1055/2015. 1ed., São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 1296-1297).
Outrossim, o Superior Tribunal de Justiça pacificou a matéria relacionada à possibilidade de oposição de exceção de pré-executividade nas execuções fiscais, por meio da Súmula n.o 393, como cito:
“Súmula 393. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.
Assim, não vislumbro por ora a alegada nulidade no decisum impugnado sub fundamento de que o Magistrado a quo cerceou a defesa do Agravante ao indeferir a prova testemunhal.
Em relação ao argumento do Agravante de que demonstrou nos autos que a aquisição do bem ocorreu no ano 2000, ou seja, antes da inscrição do crédito tributário na Dívida Ativa (2005), insta consignar que o recorrente apresentou como prova apenas uma procuração pública em que os executados Gustavo Paz de Oliveira e a Sra. Patrícia Maria Simões Paz Oliveira concedem poderes ao Sr. Adilon Moraes dos Santos para vender, ceder, transferir e/ou de qualquer forma alienar o imóvel em questão.
Ocorre, todavia, que a jurisprudência tem se posicionado no sentido de que esse documento, quando apresentado de forma isolada, não faz prova do negocio jurídico de compra e venda de imóvel, uma vez que a procuração apenas autoriza uma determinada pessoa a realizar o negócio jurídico e outorgar assinatura caso seja efetivado.
Nesse sentido:
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – AUSENCIA DE COMPROVAÇÃO DA AQUISIÇÃO E QUITAÇÃO DO IMÓVEL – PROCURAÇÃO OUTORGADA AO AUTOR – AUSENCIA DE PRESUNÇÃO ACERCA DO NEGÓCIO JURÍDICO CELEBRADO PELO MANDATÁRIO - INSUFICIENCIA DE PROVAS – ÔNUS DO AUTOR – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. [...] 2. A outorga de procuração tem condão de transmitir poderes ao outorgado, mas não presta como presunção dos negócios jurídicos celebrados pelo mandatário, sendo necessário, para tanto, a apresentação dos contratos e/ou documentos que comprovem a efetiva realização dos negócios jurídico. [...]”. (TJMT - N.U 0007732-77.2010.8.11.0041, Des. SERLY MARCONDES ALVES, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 20/07/2016, Publicado no DJE 22/07/2016)
“RECURSO INOMINADO. EMBARGOS DE TERCEIRO. PENHORA DE BEM IMÓVEL. PROVA DA COMPRA E VENDA ATRAVÉS DE PROCURAÇÃO PÚBLICA. DOCUMENTO INSUFICIENTE PARA COMPROVAÇÃO DA TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE. Cerceamento de defesa não verificado. [...] A procuração pública juntada com a qual os embargantes pretendem fazer prova da propriedade apenas dá conta de que o proprietário do bem constituiu terceiro como procurador para outorgar assinatura de escritura de compra e venda. [...] Insuficiente a comprovar a aquisição do bem constrito, portanto. Nesse passo, deve ser mantida a sentença de improcedência dos embargos de terceiro. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA”. (TJRS - Recurso Cível, No 71005861745, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Ana Cláudia Cachapuz Silva Raabe, Julgado em: 01-03-2016)
Com efeito, não vislumbro, em análise sumária dos documentos que instruem os autos, que restou cabalmente demonstrada que a aquisição do bem pelo Agravante ocorreu no ano de 2000, ainda mais que a Declaração sobre Operação Imobiliária – DOI, colacionado no Id. 61521954 - Pág. 2-3 consta que a data da aquisição se deu em 17/09/2013, ou seja, depois da data em que o crédito fiscal foi inscrito na Dívida ativa (20/10/2005).
No que tange ao argumento de que o negócio celebrado entre o Terceiro Embargante e o Executado não é fraudulento uma vez que não havia registro da penhora na matricula do imóvel, não houve demonstração de má-fé do terceiro adquirente e nem de que os Exequentes são insolventes, insta consignar que de acordo com o art. 185 do Código Tributário Nacional, para configurar fraude à execução fiscal deve observado apenas se a compra e venda do bem ocorreu antes ou depois da inscrição do crédito tributário na Dívida Ativa, como cito:
“Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa”.
Já o Superior Tribunal de Justiça, por meio do Recurso Repetitivo REsp 1141990/PR (Tema Repetitivo 290), entendeu que presume-se fraudulenta a alienação de bens do devedor tributário, quando realizada após a inscrição do credito na dívida ativa e o devedor não possui reserva de meios para quitação do débito.
A propósito:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE TERCEIRO. FRAUDE À EXECUÇÃO FISCAL. ALIENAÇÃO DE BEM POSTERIOR À CITAÇÃO DO DEVEDOR. INEXISTÊNCIA DE REGISTRO NO DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO - DETRAN. INEFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. ARTIGO 185 DO CTN, COM A REDAÇÃO DADA PELA LC N.o 118/2005. SÚMULA 375/STJ. INAPLICABILIDADE. 1. A lei especial prevalece sobre a lei geral (lex specialis derrogat lex generalis), por isso que a Súmula n.o 375 do Egrégio STJ não se aplica às execuções fiscais. [...] 3. A Lei Complementar n.o 118, de 9 de fevereiro de 2005, alterou o artigo 185, do CTN, que passou a ostentar o seguinte teor: "Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa. [...] 4. Consectariamente, a alienação efetivada antes da entrada em vigor da LC n.o 118/2005 (09.06.2005) presumia-se em fraude à execução se o negócio jurídico sucedesse a citação válida do devedor; posteriormente à 09.06.2005, consideram-se fraudulentas as alienações efetuadas pelo devedor fiscal após a inscrição do crédito tributário na dívida ativa. [...] 9. Conclusivamente: (a) a natureza jurídica tributária do crédito conduz a que a simples alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, pelo sujeito passivo por quantia inscrita em dívida ativa, sem a reserva de meios para quitação do débito, gera presunção absoluta (jure et de jure) de fraude à execução (lei especial que se sobrepõe ao regime do direito processual civil); (b) a alienação engendrada até 08.06.2005 exige que tenha havido prévia citação no processo judicial para caracterizar a fraude de execução;se o ato translativo foi praticado a partir de 09.06.2005, data de início da vigência da Lei Complementar n.o 118/2005, basta a efetivação da inscrição em dívida ativa para a configuração da figura da fraude; (c) a fraude de execução prevista no artigo 185 do CTN encerra presunção jure et de jure, conquanto componente do elenco das "garantias do crédito tributário"; (d) a inaplicação do artigo 185 do CTN, dispositivo que não condiciona a ocorrência de fraude a qualquer registro público, importa violação da Cláusula Reserva de Plenário e afronta à Súmula Vinculante n.o 10, do STF. [...]”. (STJ - REsp 1141990/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/11/2010, DJe 19/11/2010)
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. FRAUDE À EXECUÇÃO. REDAÇÃO ORIGINAL DO CTN. CITAÇÃO POR EDITAL. SUFICIÊNCIA. ANÁLISE DAS DEMAIS CAUSAS DE PEDIR. IMPOSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência desta Corte Superior consolidou-se no sentido de que, em se tratando de negócio anterior à modificação do art. 185 do CTN pela Lei Complementar n. 118/2005, há presunção de fraude à execução se a alienação tiver ocorrido após a citação do executado na execução fiscal e, em se tratando de ato posterior à referida modificação legislativa, se alienado o bem quando já inscrito o débito tributário em dívida ativa. [...]”. (STJ - AgInt nos EDcl no REsp 1479885/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/07/2019, DJe 02/08/2019)
In casu, as evidencias de firmam no sentido de que o Agravante não apresentou provas de que a aquisição do imóvel em questão ocorreu antes da inscrição do o crédito executado na Dívida Ativa e nem de que os executados possuem outros bens para garantir a dívida executada.
Além disso, embora a Súmula 375 do STJ estabeleça que reconhecimento da fraude à execução dependa do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que esse enunciado não se aplica no caso de execução fiscal.
A propósito:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC/1973. OCORRÊNCIA DE ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. FRAUDE À EXECUÇÃO FISCAL. ALIENAÇÃO DE BEM POSTERIOR À INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. IRRELEVANTE, NA HIPÓTESE, O FATO DE INEXISTIR REGISTRO NO DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO-DETRAN. INEFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO, MESMO NA HIPÓTESE DE SUCESSIVAS ALIENAÇÕES. PRESUNÇÃO JURE ET DE JURE. ART. 185 DO CTN, COM A REDAÇÃO DADA PELA LC 118/2005. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 375/STJ. QUESTÕES NÃO SUSCITADAS EM CONTRARRAZÕES. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO PARTICULAR PARCIALMENTE ACOLHIDOS, PARA SANAR ERRO MATERIAL, SEM, CONTUDO, CONFERIR-LHES EFEITOS MODIFICATIVOS. [...] Na hipótese, a quaestio juris envolve a mitigação da presunção de fraude por força da Súmula 375/STJ, mesmo quando a alienação do bem sucede a citação válida na Execução Fiscal, quando já em vigor a LC 118/2005, que deu nova redação do art. 185 do CTN, antecipando-se a presunção de fraude para o momento da inscrição em dívida ativa.[...] O comando da Súmula 375 do STJ, apesar de publicada em 23.9.2009, ou seja, após a edição das alterações introduzidas no art. 185 do CTN pela LC 118/2005, limitou-se a espelhar a jurisprudência consolidada preexistente à sua edição, atinente ao momento em que ocorre a fraude à execução, inclusive com precedentes proferidos em sede de Embargos à Execução que versaram sobre alienação ocorrida no curso da vigência da nova redação do art. 185 do CTN. Todavia, não obstante assistir razão ao embargante quando explicita a premissa equivocada adotada pelo julgado embargado, ao afirmar que os precedentes que ensejaram à edição da súmula não foram exarados em processos tributários nos quais se controverteu em trono da redação do artigo 185 do CTN (fls. 325), é despiciendo dizer que o verbete sumular é apenas o resumo sintético da jurisprudência preexistente sobre o tema, respaldada em julgados de todas as Seções do STJ, mas que não foi concebida a partir da interpretação de normas tributárias, nem afastou expressamente a aplicação do referido preceito de legislação. Logo, não há como afastar a presunção de fraude, com amparo na Súmula 375 do STJ, quando se tratar de Execução Fiscal, em que há legislação específica, qual seja, o art. 185 do CTN, na redação dada pela LC 118/2005, cujo escopo não é resguardar o direito do terceiro de boa-fé adquirente a título oneroso, mas sim de proteger o interesse público contra atos de dilapidação patrimonial por parte do devedor, porquanto o recolhimento dos tributos serve à satisfação das necessidades coletivas. Outro aspecto de extremo relevo para a fixação da tese é de que a existência do verbete sumular não obsta o exame da questão sobre a sistemática do recurso repetitivo previsto no art. 543-C do CPC/1973, notadamente quando se pretende afastar a regra inserta no art. 185 do CTN, sem, no entanto, submeter o tema ao devido incidente de inconstitucionalidade, em clara ofensa ao princípio da reserva de Plenário, previsto no art. 97 da CF. Assim, o afastamento da norma prevista no art. 185 do CTN, na redação dada pelo LC 118/1995, só seria possível se após a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo legal, o que exigiria reserva de plenário e quorum qualificado, em obediência ao art. 97 do CF. [...] Como se constatou que, na hipótese em apreço, o sujeito passivo em débito com a Fazenda Pública alienou o bem de sua propriedade após já ter sido validamente citado no Executivo Fiscal, é irrelevante ter ocorrido uma cadeia sucessiva de revenda do bem objeto da constrição judicial, já que o resultado do julgamento não se altera no caso, pois restou comprovado, de forma inequívoca, que aquela alienação pretérita frustou a atividade jurisdicional executiva. Portanto, ainda que o vício processual somente tenha sido revelado após a revenda do bem, considera-se perpetrado desde a data do negócio jurídico realizado pelo executado, porquanto já ocorrera a inscrição em dívida ativa e até mesmo a sua citação. Isso porque é absoluta a presunção da fraude, sendo desinfluente que o ora embargante tenha obtido o bem de um terceiro. Conclui-se que, à luz do disposto no art. 185 do CTN, deve ser mantida a tese firmada pelo acórdão embargado, segundo a qual, diante da entrada em vigor da LC 118/2005, o simples fato de a oneração ou alienação de bens, rendas ou direitos ocorrer após a inscrição da dívida ativa de crédito tributário, sem reservas de quantia suficiente à quitação do débito, gera presunção de fraude à execução, sendo irrelevante a prova do concilium fraudis, visto que, nessa hipótese, a presunção é jure et de jure, mesmo no caso da existência de sucessivas alienações. [...]”. (STJ - EDcl no REsp 1141990/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2018, DJe 21/11/2018)
Assim, não se vislumbra a presença do requisito da plausibilidade do direito pleiteado nas razões recursais.
Ante o exposto, indefiro o efeito suspensivo recursal vindicado.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Intime-se a parte Agravada, para querendo, apresentar resposta no prazo legal.
Após, à Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relator