Tribunal: TJMT
Processo: 0007057-15.2016.8.11.0006
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL interposto nos autos da
APELAÇÃO CÍVEL no 0007057-15.2016.8.11.0006
RECORRENTE: FABÍOLA FÁTIMA FOCCHESATTO CASTANON
RECORRIDO: FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de Recurso Especial interposto por FABÍOLA FÁTIMA FOCCHESATTO CASTANON (id 48697971) com fundamento no art. 105, III, alíneas “a” e “c” da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO assim ementado (id 46360497):
“RECURSO DE APELAÇÃO –MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO - PARTICIPAÇÃO DE CANDIDATO EM TESTE DE APTIDÃO FÍSICA POR FORÇA DE MEDIDA LIMINAR – APLICAÇÃO DO FATO CONSUMADO – IMPOSSIBILIDADE – INVERSÃO DOS EXERCÍCIOS DE TESTE FÍSICO – PUBLICAÇÃO EM EDITAL COMPLEMENTAR - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO NÃO PROVIDO. Os exercícios físicos previstos no edital complementar são os mesmos previstos no edital inaugural, tendo havido apenas alteração na ordem de execução. O fato de ter ocorrido a alteração da execução dos testes físicos, por si só, não possui o condão de ensejar a aplicação de nova prova aos candidatos reprovados, tendo em vista que não restou configurado o prejuízo decorrente da alteração da ordem de execução. Oportunizar nova realização dos testes de aptidão física aos candidatos violaria o princípio da isonomia consagrado no artigo 5o da CF, em detrimento dos demais participantes que lograram êxito. O candidato que conclui as fases do concurso público, inclusive participa do Teste de Aptidão Física, por força de decisão judicial, tem ciência de que sua condição é precária, ante a possibilidade de julgamento em seu desfavor, hipótese que inviabiliza a aplicação dessa teoria. I In casu, em que pese ao autor/Apelado tenha sido deferida, liminarmente, a participação no Teste de Aptidão Física, oportunidade em que foi submetido à nova avaliação tendo sido aprovada e, posteriormente, considerado aprovado no concurso, tal situação não pode prevalecer, pois em razão do princípio da isonomia, não haveria como reconhecer ao candidato uma segunda chance de novo teste, sem que o mesmo tratamento tenha sido reconhecido aos demais candidatos. Além disso, a continuidade do candidato no concurso ocorreu tão-somente por decisão judicial, de caráter provisório, motivo pela qual não há falar em aplicação da Teoria do Fato Consumado.” (TJMT, RAC 0007057-15.2016.8.11.0006, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/06/2020)
Não foram apresentados Embargos de Declaração.
A parte Recorrente apresentou seu recurso especial sustentando que o acórdão violou o “artigo 6° do Decreto-Lei n° 4657/42 (Lei de Introdução ao Código Civil), que versa sobre Direito adquirido, art. 2° da Lei 9.784/99, que versa sobre o Princípio da Legalidade, bem como o art. 926, do Código de Processo Civil, que versa sobre a uniformização de Jurisprudência no âmbito dos tribunais, e ainda porque o r.acórdão Proferido por este Egrégio Tribunal deu interpretação divergente da que fora adotado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça acerca dos aludidos comandos”
Assevera que houve violação ao artigo 2o da Lei Federal n. 9.784/99, uma vez que não foi observado o princípio da Legalidade ao modificar as normas do edital.
Afirma que deve ser observada a teoria do fato consumado, uma vez que a posse no cargo público se deu há mais de 09 (nove) anos, violando o disposto no artigo 6o da LINDB.
Verbera que a interpretação dada pelo TJMT destoa de outros Tribunais, apontando a ocorrência de dissídio jurisprudencial.
Especificamente sobre o efeito suspensivo, assevera que:
“(...)Data maxima venia, é de rigor o recebimento e processamento do presente recurso no efeito suspensivo ativo em razão de tratar-se de decisão de segunda instância que, se mantida, poderá causar dano grave e de difícil reparação tanto à recorrente em virtude da possibilidade de perda do cargo por ela ocupado e de todos os benefícios adquiridos ao longo de mais de 09 (nove) anos como Escrivã de Polícia Civil.
Antes mesmo de haver decisão terminativa de mérito confirmando-a ou não, quanto da própria administração pública que terá um déficit em seus quadros até a nomeação de outros servidores públicos, sobretudo pelo quadro pandêmico vivido no país que acometeu todos os Estados da Federação, levando o Estado de Mato Grosso a decretar o Estado de Calamidade (Decreto 424 2020 de Mato Grosso MT).
Consigna-se ainda que o recebimento do recurso especial no efeito suspensivo ativo seja medida excepcionalíssima, o este Egrégio Tribunal Superior de Justiça vem assim o admitindo, conforme destacamos, in verbis:
(...)
Assim, estando presente o fumus boni iuris e o periculum in mora no caso em comento, a fim de se evitar maiores prejuízos à recorrente e a administração pública estadual em virtude do acima explanado, requer que seja o presente recurso recebido e processado também no efeito suspensivo ativo.”
A Recorrente apresentou o seguinte resumo da questão posta em discussão:
“(...)Diante do flagrante desrespeito a regra prevista no edital e da total falta de preparo dos fiscais para acompanharem adequadamente a realização dos testes dos candidatos, o que causou evidentes transtornos em desfavor da Recorrente, esta ingressou com o Mandado de Segurança com pedido de Liminar para que fosse permitida a nova realização do teste de impulsão horizontal, o que foi prontamente atendido pelo juízo singular aos 22 de janeiro de 2011 – ID. 3306111, logrando êxito na realização do segundo teste.
Nota-se que a liminar deferida foi para realização de novo teste, pois o primeiro teste ficou eivado de ilegalidade, visto que não obedeceu ao edital do próprio concurso.
Após regular tramitação, os autos foram sentenciados no ID - 3306148, oportunidade em que o juízo de piso denegou a segurança por não vislumbrar direito líquido e certo em favor da Recorrente.
A Recorrente interpôs recurso de apelação (ID. 3306158), o qual foi devidamente contrarrazoado (ID. 3306166). Por fim os I. Desembargadores a quo desproveram ao recurso de Apelação, mantendo a decisão de primeiro grau, entendendo que não houve ilegalidade na aplicação do Teste de Aptidão Física, ainda que de forma aleatória, e que não houve prejuízo à Recorrente no que versa sobre os critérios de avalição.
Quanto ao decurso do tempo em que a Recorrente permaneceu no cargo, o r.acódão apenas destacou que a teoria do fato consumado não é aplicável por violação jurisprudencial do STJ, o que ensejaria na perda do cargo na ocasião já ocupado pela postulante, deixando, portanto, de considerar a sua situação específica, limitando-se a informar que a aplicação da referida teoria é contrária a orientação da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça”.
Recurso tempestivo e preparado, conforme certidões id 48861484 e 50180456.
É o relatório.
Decido.
Estabelece o Art. 995, parágrafo único, do CPC, que “A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
Como se vê, para a concessão do efeito suspensivo, devem estar presentes, simultaneamente, dois requisitos: (i) probabilidade de provimento do recurso e (ii) risco de dano grave de difícil ou impossível reparação.
In casu, mediante uma análise sumária do feito, verifica-se que a parte Recorrente demonstrou os requisitos autorizadores da concessão do efeito suspensivo, uma vez que o perigo da demora resta aparente ante a iminente perda do cargo público que exerce desde o ano de 2011.
Em relação a probabilidade do direito, verifica-se que o STJ vem decidindo no sentido de flexibilizar os julgados que não admitiam a teoria do fato consumado nos concursos públicos, conforme aresto:
“ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MILITAR. EXÉRCITO. EFETIVO EXERCÍCIO DO SERVIÇO CASTRENSE POR MAIS DE 10 ANOS, AINDA QUE IMPLEMENTADOS POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. DIREITO À ESTABILIDADE. DISTINGUISHING. AGRAVO INTERNO DA UNIÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A Primeira Turma, seguindo a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral (RE 608.482/RN, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 30.10.2014), entendia inaplicável a Teoria do Fato Consumado aos concursos públicos, não sendo possível o aproveitamento do tempo de serviço prestado por força de decisão judicial pelo militar temporário, para efeito de estabilidade. 2. Contudo, a Primeira Turma passou a entender que existem situações excepcionais, como a dos autos, nas quais a solução padronizada ocasionaria mais danos sociais do que a manutenção da situação consolidada, impondo-se o distinguishing, e possibilitando a contagem do tempo de serviço prestado por força de decisão liminar para efeito de estabilidade, em necessária flexibilização da regra (REsp. 1.673.591/RS, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 20.8.2018); caso dos autos, em que a liminar que reintegrou o Militar foi concedida em 24.10.1998 e cassada por acórdão publicado em 20.11.2012, ou seja, 14 anos depois da concessão. 3. Agravo Interno da UNIÃO não provido.” (STJ, AgInt no REsp 1408084/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 14/02/2020) – destaquei.
Dessa forma, por entender que se encontram presentes os requisitos necessários à concessão da medida de urgência, nos termos do Art. 995, parágrafo único, do CPC, DEFIRO o pedido de efeito suspensivo pleiteado.
Intime-se a parte adversa para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal, retornando concluso o feito para análise da admissibilidade do recurso interposto.
Publique-se. Intimem-se.
Cuiabá, 15 de julho de 2020.
Desa. Maria Helena G. Póvoas,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.
vi

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL interposto nos autos da
APELAÇÃO CÍVEL no 0007057-15.2016.8.11.0006
RECORRENTE: FABÍOLA FÁTIMA FOCCHESATTO CASTANON
RECORRIDO: FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de Recurso Especial interposto por FABÍOLA FÁTIMA FOCCHESATTO CASTANON (id 48697971) com fundamento no art. 105, III, alíneas “a” e “c” da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO assim ementado (id 46360497):
“RECURSO DE APELAÇÃO –MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO - PARTICIPAÇÃO DE CANDIDATO EM TESTE DE APTIDÃO FÍSICA POR FORÇA DE MEDIDA LIMINAR – APLICAÇÃO DO FATO CONSUMADO – IMPOSSIBILIDADE – INVERSÃO DOS EXERCÍCIOS DE TESTE FÍSICO – PUBLICAÇÃO EM EDITAL COMPLEMENTAR - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO NÃO PROVIDO. Os exercícios físicos previstos no edital complementar são os mesmos previstos no edital inaugural, tendo havido apenas alteração na ordem de execução. O fato de ter ocorrido a alteração da execução dos testes físicos, por si só, não possui o condão de ensejar a aplicação de nova prova aos candidatos reprovados, tendo em vista que não restou configurado o prejuízo decorrente da alteração da ordem de execução. Oportunizar nova realização dos testes de aptidão física aos candidatos violaria o princípio da isonomia consagrado no artigo 5o da CF, em detrimento dos demais participantes que lograram êxito. O candidato que conclui as fases do concurso público, inclusive participa do Teste de Aptidão Física, por força de decisão judicial, tem ciência de que sua condição é precária, ante a possibilidade de julgamento em seu desfavor, hipótese que inviabiliza a aplicação dessa teoria. I In casu, em que pese ao autor/Apelado tenha sido deferida, liminarmente, a participação no Teste de Aptidão Física, oportunidade em que foi submetido à nova avaliação tendo sido aprovada e, posteriormente, considerado aprovado no concurso, tal situação não pode prevalecer, pois em razão do princípio da isonomia, não haveria como reconhecer ao candidato uma segunda chance de novo teste, sem que o mesmo tratamento tenha sido reconhecido aos demais candidatos. Além disso, a continuidade do candidato no concurso ocorreu tão-somente por decisão judicial, de caráter provisório, motivo pela qual não há falar em aplicação da Teoria do Fato Consumado.” (TJMT, RAC 0007057-15.2016.8.11.0006, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/06/2020)
Não foram apresentados Embargos de Declaração.
A parte Recorrente apresentou seu recurso especial sustentando que o acórdão violou o “artigo 6° do Decreto-Lei n° 4657/42 (Lei de Introdução ao Código Civil), que versa sobre Direito adquirido, art. 2° da Lei 9.784/99, que versa sobre o Princípio da Legalidade, bem como o art. 926, do Código de Processo Civil, que versa sobre a uniformização de Jurisprudência no âmbito dos tribunais, e ainda porque o r.acórdão Proferido por este Egrégio Tribunal deu interpretação divergente da que fora adotado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça acerca dos aludidos comandos”
Assevera que houve violação ao artigo 2o da Lei Federal n. 9.784/99, uma vez que não foi observado o princípio da Legalidade ao modificar as normas do edital.
Afirma que deve ser observada a teoria do fato consumado, uma vez que a posse no cargo público se deu há mais de 09 (nove) anos, violando o disposto no artigo 6o da LINDB.
Verbera que a interpretação dada pelo TJMT destoa de outros Tribunais, apontando a ocorrência de dissídio jurisprudencial.
Especificamente sobre o efeito suspensivo, assevera que:
“(...)Data maxima venia, é de rigor o recebimento e processamento do presente recurso no efeito suspensivo ativo em razão de tratar-se de decisão de segunda instância que, se mantida, poderá causar dano grave e de difícil reparação tanto à recorrente em virtude da possibilidade de perda do cargo por ela ocupado e de todos os benefícios adquiridos ao longo de mais de 09 (nove) anos como Escrivã de Polícia Civil.
Antes mesmo de haver decisão terminativa de mérito confirmando-a ou não, quanto da própria administração pública que terá um déficit em seus quadros até a nomeação de outros servidores públicos, sobretudo pelo quadro pandêmico vivido no país que acometeu todos os Estados da Federação, levando o Estado de Mato Grosso a decretar o Estado de Calamidade (Decreto 424 2020 de Mato Grosso MT).
Consigna-se ainda que o recebimento do recurso especial no efeito suspensivo ativo seja medida excepcionalíssima, o este Egrégio Tribunal Superior de Justiça vem assim o admitindo, conforme destacamos, in verbis:
(...)
Assim, estando presente o fumus boni iuris e o periculum in mora no caso em comento, a fim de se evitar maiores prejuízos à recorrente e a administração pública estadual em virtude do acima explanado, requer que seja o presente recurso recebido e processado também no efeito suspensivo ativo.”
A Recorrente apresentou o seguinte resumo da questão posta em discussão:
“(...)Diante do flagrante desrespeito a regra prevista no edital e da total falta de preparo dos fiscais para acompanharem adequadamente a realização dos testes dos candidatos, o que causou evidentes transtornos em desfavor da Recorrente, esta ingressou com o Mandado de Segurança com pedido de Liminar para que fosse permitida a nova realização do teste de impulsão horizontal, o que foi prontamente atendido pelo juízo singular aos 22 de janeiro de 2011 – ID. 3306111, logrando êxito na realização do segundo teste.
Nota-se que a liminar deferida foi para realização de novo teste, pois o primeiro teste ficou eivado de ilegalidade, visto que não obedeceu ao edital do próprio concurso.
Após regular tramitação, os autos foram sentenciados no ID - 3306148, oportunidade em que o juízo de piso denegou a segurança por não vislumbrar direito líquido e certo em favor da Recorrente.
A Recorrente interpôs recurso de apelação (ID. 3306158), o qual foi devidamente contrarrazoado (ID. 3306166). Por fim os I. Desembargadores a quo desproveram ao recurso de Apelação, mantendo a decisão de primeiro grau, entendendo que não houve ilegalidade na aplicação do Teste de Aptidão Física, ainda que de forma aleatória, e que não houve prejuízo à Recorrente no que versa sobre os critérios de avalição.
Quanto ao decurso do tempo em que a Recorrente permaneceu no cargo, o r.acódão apenas destacou que a teoria do fato consumado não é aplicável por violação jurisprudencial do STJ, o que ensejaria na perda do cargo na ocasião já ocupado pela postulante, deixando, portanto, de considerar a sua situação específica, limitando-se a informar que a aplicação da referida teoria é contrária a orientação da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça”.
Recurso tempestivo e preparado, conforme certidões id 48861484 e 50180456.
É o relatório.
Decido.
Estabelece o Art. 995, parágrafo único, do CPC, que “A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
Como se vê, para a concessão do efeito suspensivo, devem estar presentes, simultaneamente, dois requisitos: (i) probabilidade de provimento do recurso e (ii) risco de dano grave de difícil ou impossível reparação.
In casu, mediante uma análise sumária do feito, verifica-se que a parte Recorrente demonstrou os requisitos autorizadores da concessão do efeito suspensivo, uma vez que o perigo da demora resta aparente ante a iminente perda do cargo público que exerce desde o ano de 2011.
Em relação a probabilidade do direito, verifica-se que o STJ vem decidindo no sentido de flexibilizar os julgados que não admitiam a teoria do fato consumado nos concursos públicos, conforme aresto:
“ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MILITAR. EXÉRCITO. EFETIVO EXERCÍCIO DO SERVIÇO CASTRENSE POR MAIS DE 10 ANOS, AINDA QUE IMPLEMENTADOS POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. DIREITO À ESTABILIDADE. DISTINGUISHING. AGRAVO INTERNO DA UNIÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A Primeira Turma, seguindo a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral (RE 608.482/RN, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 30.10.2014), entendia inaplicável a Teoria do Fato Consumado aos concursos públicos, não sendo possível o aproveitamento do tempo de serviço prestado por força de decisão judicial pelo militar temporário, para efeito de estabilidade. 2. Contudo, a Primeira Turma passou a entender que existem situações excepcionais, como a dos autos, nas quais a solução padronizada ocasionaria mais danos sociais do que a manutenção da situação consolidada, impondo-se o distinguishing, e possibilitando a contagem do tempo de serviço prestado por força de decisão liminar para efeito de estabilidade, em necessária flexibilização da regra (REsp. 1.673.591/RS, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 20.8.2018); caso dos autos, em que a liminar que reintegrou o Militar foi concedida em 24.10.1998 e cassada por acórdão publicado em 20.11.2012, ou seja, 14 anos depois da concessão. 3. Agravo Interno da UNIÃO não provido.” (STJ, AgInt no REsp 1408084/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 14/02/2020) – destaquei.
Dessa forma, por entender que se encontram presentes os requisitos necessários à concessão da medida de urgência, nos termos do Art. 995, parágrafo único, do CPC, DEFIRO o pedido de efeito suspensivo pleiteado.
Intime-se a parte adversa para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal, retornando concluso o feito para análise da admissibilidade do recurso interposto.
Publique-se. Intimem-se.
Cuiabá, 15 de julho de 2020.
Desa. Maria Helena G. Póvoas,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.
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