Tribunal: TJMT
Processo: 1012439-48.2020.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-06-16
Data de publicação: 2020-06-16

Ementa:
HABEAS CORPUS No 1012439-48.2020.8.11.0000.
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO.
PACIENTE: EMANUELLY CRISTINA FERREIRA DA SILVA.
IMPETRADO: JUÍZO DA PRIMEIRA VARA ESPECIALIZADA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DA COMARCA DE CUIABÁ.
Vistos etc.
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO, em favor de EMANUELLY CRISTINA FERREIRA DA SILVA em face da decisão proferida pela autoridade coatora, o JUÍZO DA PRIMEIRA VARA ESPECIALIZADA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DA COMARCA DE CUIABÁ, que nos autos da Medida Protetiva de Acolhimento Institucional no 2677-64.2019.811.0063, Cód. 117252, determinou a busca e apreensão da menor e o acolhimento institucional para a Unidade de Acolhimento Casa da Criança Cuiabana.
A impetrante sustenta que a decisão é ilegal porque foi proferida sem qualquer estudo psicossocial, ou possibilidade de contraditório e ampla defesa.
Aduz que a paciente estava sob os cuidados de familiares, sendo nutrida, amada e protegida pelos atuais guardiões fáticos, os quais exerciam o múnus em consonância e concomitantemente com o guardião legal, seu avô.
Pondera que o periculum in mora tem alicerce no risco concreto de vida da paciente que tem apenas 1 ano de idade, é imunodepressora por ser portadora do vírus do HIV e apresentar desde o seu nascimento problemas respiratórios que a mantiveram em UTI por semanas após a sua chegada ao mundo e, no atual cenário, está exposta ao convívio com outras crianças e ao contágio do COVID-19.
Sustenta ainda que as circunstâncias em que vivia a paciente não era caracterizadora de situação de risco e que o Juízo "a quo" se equivocou, o que poderá ser provado que seus atuais guardiões, os quais possuem a parentalidade biológica com a menor e caso se afaste este vínculo, tornará claro que já se constituiu o vínculo socioafetivo.
Por fim, pugna pela concessão da liminar da ordem de habeas corpus em favor da paciente para revogar a decisão que determinou o seu acolhimento na Casa da Criança Cuiabana, devolvendo-a ao casal que exercia sua guarda de fato, por serem parentes da menor e, ainda por terem socioafetividade com ela demonstrada nos documentos colacionados aos autos.
Subsidiariamente, caso entenda caber medida diversa, no poder geral de cautela deste Tribunal, requer a imediata separação de Emanuelly das demais crianças para evitar que ela contraia o Covid-19, pois a menor padece de diversas comor101bidades que facilitariam o agravamento da sua saúde.
A liminar mandamental foi apreciada no Plantão Judiciário do dia 11/06/2020, sendo indeferida pelo eminente plantonista - Des. DIRCEU DOS SANTOS (ID no 46203992).
Desta decisão, foram opostos embargos de declaração no ID no 46266997, os quais foram apreciados no Plantão Judiciário do dia 14/06/2020, tendo o nobre plantonista - Des. ZUQUIM NOGUEIRA -, rejeitados os aclaratórios no ID no 46292980, posteriormente, vindo a esta relatora em regular distribuição.
No ID no 46422546, a Defensoria Pública pugnou pela reconsideração da liminar de habeas corpus, diante da gravidade da situação da menor a cada dia que passa, uma vez que portadora do vírus HIV, com diversos problemas de saúde, inclusive respiratório, eventual contágio com o vírus COVID-19, seria fatal para sua vida.
DECIDO.
Analisando detidamente os autos, verifica-se que a paciente é filha de Paula Juliana Ferreira da Silva, esta usuária de drogas, portadora do vírus do HIV, que vivendo em situação de rua, e deu luz a um casal de gêmeos, vindo a falecer o menino.
A paciente, após internação em UTI em razão de problemas respiratórios, decorrentes de um nascimento prematuro e da imunossupressão pelo HIV que herdou da mãe, conseguiu sobreviver após o que, foi colocada sob a guarda do avô materno, pois constatou-se que sua genitora não reunia qualquer possibilidade de exercer o papel de mãe, pois inclusive era useira e vezeira em deixar suas crias no próprio Hospital após dar à luz, e foram muitas.
Decorrido certo tempo, o avô materno Sr. José de Ribamar, avô da infante, vendo que podia estar sendo de alguma forma negligente com a neta, decidiu deixá-la sob os cuidados do casal Joaozinho Xavier da Silva e Lucinda Amância da Silva, esta prima da avó materna da infante, a Sra. Dionéia Conceição da Silva.
Segundo alegação da peça inicial, desde então o avô tem acompanhado a criação da paciente, através de vídeos de WhatsApp, de fotos e de áudios enviados pelos guardiões da criança, visitando a neta sempre que possível.
Hoje, a infante tem que se submeter mensalmente à coleta de sangue para verificação de sua carga viral (HIV), caso contrário deve iniciar imediatamente o tratamento com os retrovirais.
Pelo que se denota, o casal guardião da paciente está com a menor há quase um ano e moram na zona rural do Município de Chapada dos Guimarães, na região do Manso.
Segundo a narrativa da inicial, a menor foi apresentada à igreja, teve festa de aniversário de um ano, esteve presente em todos os passeios do casal. Em que pese serem uma família de caseiros de uma fazenda, dão à paciente tudo o que podem, fato que pode ser constatado pelas fotos em anexo.
Pondera a Defensoria Pública que o casal pertence à árvore genealógica da paciente, pois são primos avós de Emanuelly, ou seja, não são pessoas estranhas à família.
Ainda sobre esse casal, é imperioso constar que não possuem filhos e estão na fila de adoção, inclusive já receberam certificação da Associação de Pesquisa e Apoio a Adoção que, em parceria com o Tribunal de Justiça fazem a preparação determinada pelo art. 50 da Lei 12.010/2009
Durante todo o tempo em que permaneceram com a infante, ora paciente, o casal a levou para mensalmente realizar a testagem da carga viral do HIV, sendo que na penúltima vez, pelo fato de não terem na rede pública conseguido o referido exame, reuniram esforços financeiros e pagaram a coleta em laboratório particular de Cuiabá conforme exame anexo. Já na última vez em que levaram a menor para a realização da coleta em Nobres, tentaram furá-la por quatro vezes, mas por estar com a s veias frágeis não conseguiram realizar o exame. Por tal razão, a menor foi trazida ao SUS de Cuiabá para realizar o referido exame, momento em que foi apreendida por Oficial de Justiça e conduzida ao Lar Casa da Criança.
Pois bem.
Não é de se olvidar que o Estatuto da Criança e do Adolescente-ECA, ao preconizar a proteção integral da criança (artigo 1o da Lei no 8.069/1990), torna imperativa a observância do melhor interesse do menor.
O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacificado no sentido de que, salvo evidente risco à integridade física ou psíquica do infante, não é seu melhor interesse o acolhimento institucional ou acolhimento familiar temporário.
Sobre o tema, inclusive recentíssimos julgados do STJ:
"HABEAS CORPUS. DIREITO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE. ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL. EXCEÇÃO. RISCO À INTEGRIDADE FÍSICA E PSÍQUICA DO MENOR. INEXISTÊNCIA. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. 1. O Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA -, ao preconizar a doutrina da proteção integral (art. 1o da Lei no 8.069/1990), torna imperativa a observância do melhor interesse da criança. 2. Ressalvado o risco evidente à integridade física e psíquica, que não é a hipótese dos autos, o acolhimento institucional não representa o melhor interesse da criança. 3. A observância do cadastro de adotantes não é absoluta porque deve ser sopesada com o princípio do melhor interesse da criança, fundamento de todo o sistema de proteção ao menor. 4. Ordem concedida." (STJ HC 564.961/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 27/05/2020). Grifei.
"HABEAS CORPUS. BUSCA E APREENSÃO DE MENOR. DESTITUIÇÃO LIMINAR DE GUARDA. DETERMINAÇÃO DE ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL. MENOR ENTREGUE AOS IMPETRANTES PELA MÃE BIOLÓGICA. CONVÍVIO COM A FAMÍLIA SOCIOAFETIVA. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE MAUS-TRATOS, NEGLIGÊNCIA OU ABUSO. INTERESSE DO INFANTE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO". (STJ - HC no 331.121-PR - Relator: JOÃO OTÁVIO DE NORONHA - julgamento: 27/10/2015).
"HABEAS CORPUS - BUSCA E APREENSÃO DE MENOR - DETERMINAÇÃO DE ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL - ADOÇÃO. Salvo no caso de evidente risco físico ou psíquico ao menor, não pode conceber que o acolhimento institucional ou acolhimento familiar temporário, em detrimento da manutenção da criança no lar que tem como seu, traduza-se como o melhor interesse do infante. Ordem concedida" (STJ - HC no 222.594/SC - 3a Turma - Relatora: Ministro MANCY ANDRIGHI - julgamento: 21/03/2014).
Ainda, segundo o STJ, "o acolhimento institucional de menor é medida excepcional, devendo, sempre que possível, ser prestigiada a permanência da criança ou do adolescente em âmbito familiar - ainda que sob regime de guarda de fato ou irregular -, como no caso, o qual poderá, posteriormente, ser regularizado, inclusive por meio de adoção -, considerando que a observância ao cadastro não é absoluta" (Fonte: STJ - 19/02/2020 - Segredo de Justiça - Relator MARCOS AURÉLIO BELIZZE - http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/Terceira-Turma-concede-habeas-corpus-para-suspender-acolhimento-institucional-de-menor.aspx)
No caso em comento, a priori, pelos documentos juntados aos autos, resta presente o fumus boni iuris - até porque, pelo que se denota não há o mínimo indício de que a paciente se encontra em situação de risco que justificasse a aplicação da medida de proteção de acolhimento institucional. Pelo contrário, o casal que se encontra com a guarda de fato da paciente, além de pertencer à mesma árvore genealógica da menor, já criou laços efetivos íntimos e familiares, bem como pelas fotos juntadas aos autos, a aparência da infante é de quem está sendo bem cuidada, nutrida, além da demonstração de que o casal vem dando amor, carinho, proteção e atenção adequada à sua necessidade.
Ademais, até prova em contrário, a decisão singular não se ateve a qualquer estudo psicossocial e muito menos oportunizou ao casal qualquer manifestação, com nítida ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, o que por si só macula a decisão impetrada.
Quanto ao perigo da demora, este mostra-se patente, pois a paciente está exposta ao convívio com outras crianças, assim levando em consideração a delicada saúde da menor (portadora do vírus do HIV), eventual contaminação com vírus da COVID12, agravaria seu estado de saúde podendo ser fatal.
Diante do exposto, reconsidero a decisão que indeferiu o pedido de liminar postulado na inicial e concedo a liminar a ordem de habeas corpus para determinar que a paciente EMANUELLY CRISTINA FERREIRA DA SILVA, seja devolvida no ambiente familiar em que se encontrava, a título de guarda provisória, até o julgamento final da presente ordem.
Comunique-se ao Juízo impetrante, solicitando-lhes informações.
Após, dê-se vista à douta Procuradoria-Geral de Justiça.
Em seguida, voltem-me os autos com máxima urgência para julgamento
Cumpra-se, servido a presente decisão como mandado.
Cuiabá, 16 de junho de 2020.-
Desa. MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Relatora

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS No 1012439-48.2020.8.11.0000.
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO.
PACIENTE: EMANUELLY CRISTINA FERREIRA DA SILVA.
IMPETRADO: JUÍZO DA PRIMEIRA VARA ESPECIALIZADA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DA COMARCA DE CUIABÁ.
Vistos etc.
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO, em favor de EMANUELLY CRISTINA FERREIRA DA SILVA em face da decisão proferida pela autoridade coatora, o JUÍZO DA PRIMEIRA VARA ESPECIALIZADA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DA COMARCA DE CUIABÁ, que nos autos da Medida Protetiva de Acolhimento Institucional no 2677-64.2019.811.0063, Cód. 117252, determinou a busca e apreensão da menor e o acolhimento institucional para a Unidade de Acolhimento Casa da Criança Cuiabana.
A impetrante sustenta que a decisão é ilegal porque foi proferida sem qualquer estudo psicossocial, ou possibilidade de contraditório e ampla defesa.
Aduz que a paciente estava sob os cuidados de familiares, sendo nutrida, amada e protegida pelos atuais guardiões fáticos, os quais exerciam o múnus em consonância e concomitantemente com o guardião legal, seu avô.
Pondera que o periculum in mora tem alicerce no risco concreto de vida da paciente que tem apenas 1 ano de idade, é imunodepressora por ser portadora do vírus do HIV e apresentar desde o seu nascimento problemas respiratórios que a mantiveram em UTI por semanas após a sua chegada ao mundo e, no atual cenário, está exposta ao convívio com outras crianças e ao contágio do COVID-19.
Sustenta ainda que as circunstâncias em que vivia a paciente não era caracterizadora de situação de risco e que o Juízo "a quo" se equivocou, o que poderá ser provado que seus atuais guardiões, os quais possuem a parentalidade biológica com a menor e caso se afaste este vínculo, tornará claro que já se constituiu o vínculo socioafetivo.
Por fim, pugna pela concessão da liminar da ordem de habeas corpus em favor da paciente para revogar a decisão que determinou o seu acolhimento na Casa da Criança Cuiabana, devolvendo-a ao casal que exercia sua guarda de fato, por serem parentes da menor e, ainda por terem socioafetividade com ela demonstrada nos documentos colacionados aos autos.
Subsidiariamente, caso entenda caber medida diversa, no poder geral de cautela deste Tribunal, requer a imediata separação de Emanuelly das demais crianças para evitar que ela contraia o Covid-19, pois a menor padece de diversas comor101bidades que facilitariam o agravamento da sua saúde.
A liminar mandamental foi apreciada no Plantão Judiciário do dia 11/06/2020, sendo indeferida pelo eminente plantonista - Des. DIRCEU DOS SANTOS (ID no 46203992).
Desta decisão, foram opostos embargos de declaração no ID no 46266997, os quais foram apreciados no Plantão Judiciário do dia 14/06/2020, tendo o nobre plantonista - Des. ZUQUIM NOGUEIRA -, rejeitados os aclaratórios no ID no 46292980, posteriormente, vindo a esta relatora em regular distribuição.
No ID no 46422546, a Defensoria Pública pugnou pela reconsideração da liminar de habeas corpus, diante da gravidade da situação da menor a cada dia que passa, uma vez que portadora do vírus HIV, com diversos problemas de saúde, inclusive respiratório, eventual contágio com o vírus COVID-19, seria fatal para sua vida.
DECIDO.
Analisando detidamente os autos, verifica-se que a paciente é filha de Paula Juliana Ferreira da Silva, esta usuária de drogas, portadora do vírus do HIV, que vivendo em situação de rua, e deu luz a um casal de gêmeos, vindo a falecer o menino.
A paciente, após internação em UTI em razão de problemas respiratórios, decorrentes de um nascimento prematuro e da imunossupressão pelo HIV que herdou da mãe, conseguiu sobreviver após o que, foi colocada sob a guarda do avô materno, pois constatou-se que sua genitora não reunia qualquer possibilidade de exercer o papel de mãe, pois inclusive era useira e vezeira em deixar suas crias no próprio Hospital após dar à luz, e foram muitas.
Decorrido certo tempo, o avô materno Sr. José de Ribamar, avô da infante, vendo que podia estar sendo de alguma forma negligente com a neta, decidiu deixá-la sob os cuidados do casal Joaozinho Xavier da Silva e Lucinda Amância da Silva, esta prima da avó materna da infante, a Sra. Dionéia Conceição da Silva.
Segundo alegação da peça inicial, desde então o avô tem acompanhado a criação da paciente, através de vídeos de WhatsApp, de fotos e de áudios enviados pelos guardiões da criança, visitando a neta sempre que possível.
Hoje, a infante tem que se submeter mensalmente à coleta de sangue para verificação de sua carga viral (HIV), caso contrário deve iniciar imediatamente o tratamento com os retrovirais.
Pelo que se denota, o casal guardião da paciente está com a menor há quase um ano e moram na zona rural do Município de Chapada dos Guimarães, na região do Manso.
Segundo a narrativa da inicial, a menor foi apresentada à igreja, teve festa de aniversário de um ano, esteve presente em todos os passeios do casal. Em que pese serem uma família de caseiros de uma fazenda, dão à paciente tudo o que podem, fato que pode ser constatado pelas fotos em anexo.
Pondera a Defensoria Pública que o casal pertence à árvore genealógica da paciente, pois são primos avós de Emanuelly, ou seja, não são pessoas estranhas à família.
Ainda sobre esse casal, é imperioso constar que não possuem filhos e estão na fila de adoção, inclusive já receberam certificação da Associação de Pesquisa e Apoio a Adoção que, em parceria com o Tribunal de Justiça fazem a preparação determinada pelo art. 50 da Lei 12.010/2009
Durante todo o tempo em que permaneceram com a infante, ora paciente, o casal a levou para mensalmente realizar a testagem da carga viral do HIV, sendo que na penúltima vez, pelo fato de não terem na rede pública conseguido o referido exame, reuniram esforços financeiros e pagaram a coleta em laboratório particular de Cuiabá conforme exame anexo. Já na última vez em que levaram a menor para a realização da coleta em Nobres, tentaram furá-la por quatro vezes, mas por estar com a s veias frágeis não conseguiram realizar o exame. Por tal razão, a menor foi trazida ao SUS de Cuiabá para realizar o referido exame, momento em que foi apreendida por Oficial de Justiça e conduzida ao Lar Casa da Criança.
Pois bem.
Não é de se olvidar que o Estatuto da Criança e do Adolescente-ECA, ao preconizar a proteção integral da criança (artigo 1o da Lei no 8.069/1990), torna imperativa a observância do melhor interesse do menor.
O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacificado no sentido de que, salvo evidente risco à integridade física ou psíquica do infante, não é seu melhor interesse o acolhimento institucional ou acolhimento familiar temporário.
Sobre o tema, inclusive recentíssimos julgados do STJ:
"HABEAS CORPUS. DIREITO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE. ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL. EXCEÇÃO. RISCO À INTEGRIDADE FÍSICA E PSÍQUICA DO MENOR. INEXISTÊNCIA. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. 1. O Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA -, ao preconizar a doutrina da proteção integral (art. 1o da Lei no 8.069/1990), torna imperativa a observância do melhor interesse da criança. 2. Ressalvado o risco evidente à integridade física e psíquica, que não é a hipótese dos autos, o acolhimento institucional não representa o melhor interesse da criança. 3. A observância do cadastro de adotantes não é absoluta porque deve ser sopesada com o princípio do melhor interesse da criança, fundamento de todo o sistema de proteção ao menor. 4. Ordem concedida." (STJ HC 564.961/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 27/05/2020). Grifei.
"HABEAS CORPUS. BUSCA E APREENSÃO DE MENOR. DESTITUIÇÃO LIMINAR DE GUARDA. DETERMINAÇÃO DE ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL. MENOR ENTREGUE AOS IMPETRANTES PELA MÃE BIOLÓGICA. CONVÍVIO COM A FAMÍLIA SOCIOAFETIVA. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE MAUS-TRATOS, NEGLIGÊNCIA OU ABUSO. INTERESSE DO INFANTE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO". (STJ - HC no 331.121-PR - Relator: JOÃO OTÁVIO DE NORONHA - julgamento: 27/10/2015).
"HABEAS CORPUS - BUSCA E APREENSÃO DE MENOR - DETERMINAÇÃO DE ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL - ADOÇÃO. Salvo no caso de evidente risco físico ou psíquico ao menor, não pode conceber que o acolhimento institucional ou acolhimento familiar temporário, em detrimento da manutenção da criança no lar que tem como seu, traduza-se como o melhor interesse do infante. Ordem concedida" (STJ - HC no 222.594/SC - 3a Turma - Relatora: Ministro MANCY ANDRIGHI - julgamento: 21/03/2014).
Ainda, segundo o STJ, "o acolhimento institucional de menor é medida excepcional, devendo, sempre que possível, ser prestigiada a permanência da criança ou do adolescente em âmbito familiar - ainda que sob regime de guarda de fato ou irregular -, como no caso, o qual poderá, posteriormente, ser regularizado, inclusive por meio de adoção -, considerando que a observância ao cadastro não é absoluta" (Fonte: STJ - 19/02/2020 - Segredo de Justiça - Relator MARCOS AURÉLIO BELIZZE - http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/Terceira-Turma-concede-habeas-corpus-para-suspender-acolhimento-institucional-de-menor.aspx)
No caso em comento, a priori, pelos documentos juntados aos autos, resta presente o fumus boni iuris - até porque, pelo que se denota não há o mínimo indício de que a paciente se encontra em situação de risco que justificasse a aplicação da medida de proteção de acolhimento institucional. Pelo contrário, o casal que se encontra com a guarda de fato da paciente, além de pertencer à mesma árvore genealógica da menor, já criou laços efetivos íntimos e familiares, bem como pelas fotos juntadas aos autos, a aparência da infante é de quem está sendo bem cuidada, nutrida, além da demonstração de que o casal vem dando amor, carinho, proteção e atenção adequada à sua necessidade.
Ademais, até prova em contrário, a decisão singular não se ateve a qualquer estudo psicossocial e muito menos oportunizou ao casal qualquer manifestação, com nítida ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, o que por si só macula a decisão impetrada.
Quanto ao perigo da demora, este mostra-se patente, pois a paciente está exposta ao convívio com outras crianças, assim levando em consideração a delicada saúde da menor (portadora do vírus do HIV), eventual contaminação com vírus da COVID12, agravaria seu estado de saúde podendo ser fatal.
Diante do exposto, reconsidero a decisão que indeferiu o pedido de liminar postulado na inicial e concedo a liminar a ordem de habeas corpus para determinar que a paciente EMANUELLY CRISTINA FERREIRA DA SILVA, seja devolvida no ambiente familiar em que se encontrava, a título de guarda provisória, até o julgamento final da presente ordem.
Comunique-se ao Juízo impetrante, solicitando-lhes informações.
Após, dê-se vista à douta Procuradoria-Geral de Justiça.
Em seguida, voltem-me os autos com máxima urgência para julgamento
Cumpra-se, servido a presente decisão como mandado.
Cuiabá, 16 de junho de 2020.-
Desa. MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Relatora