Tribunal: TJMT
Processo: 1012733-03.2020.8.11.0000
Classe: Criminal
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-16
Data de publicação: 2020-06-16

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Des. Orlando de Almeida Perri
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) No 1012733-03.2020.8.11.0000
IMPETRANTE: MARCELO FELICIO GARCIA
PACIENTE: EDNELSON DUARTE DA SILVA
Vistos, etc.
Trata-se de Habeas Corpus impetrado em favor de EDNELSON DUARTE DA SILVA contra ato comissivo do Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT, nos autos de prisão em flagrante n. 6717-44.2020.811.0002 (Código n. 615499) que decretou a prisão preventiva do paciente, em razão do cometimento, em tese, dos crimes de tráfico de drogas [artigo 33, da Lei n. 11.343/2006].
Em síntese, o impetrante sustenta que a custódia preventiva deve ser revogada uma vez que: 1) não estariam presentes indícios consistentes de autoria do delito a ele imputado, pois as provas coligidas na fase policial revelam não se tratar do crime de tráfico, mas apenas de uso de entorpecentes; 2) o paciente teve sua residência invadida por policiais desacompanhados de mandado judicial para fins de realização de busca domiciliar; 3) não estão presentes os requisitos do artigo 312, do Código de Processo Penal; 4) a segregação cautelar ofende os princípios da presunção de inocência, proporcionalidade e da homogeneidade das penas, uma vez que em caso de eventual condenação, remotamente cumprirá pena em regime fechado; 5) a inserção do paciente em ambiente prisional degradante ofende a dignidade da pessoa humana, notadamente em razão da falência do Sistema Prisional brasileiro; 6) em razão da pandemia do novo coronavírus, causador da doença COVID-19, e da existência de predicados pessoais favoráveis ao paciente, é possível a aplicação das medidas cautelares previstas no artigo 319, do Código de Processo Penal, notadamente a prisão domiciliar com a utilização de tornozeleira eletrônica.
Ao final, postula, liminarmente, a revogação da custódia cautelar, com a fixação de medidas alternativas à prisão [doc. digital n. 46452988].
É o necessário.
Decido
A concessão de liminar em Habeas Corpus é medida excepcional, admitida somente quando estiver configurado, de plano, manifesto constrangimento ilegal do ato coator (STF, HC no 115016/RS - Relator: Min. Luiz Fux – 13.5.2013), passível de ser demonstrado mediante prova pré-constituída que integre a inicial.
EDNELSON DUARTE DA SILVA foi preso em flagrante delito no dia 11 de junho de 2020, em razão da prática do crime de tráfico de drogas, após os policiais militares encontrarem, no seu bolso, em um compartimento secreto do seu veículo e no interior de sua residência, 9 (nove) porções de substância análoga à pasta-base de cocaína – pesando, aproximadamente, 143,97g (cento e quarenta e três gramas e noventa e sete decigramas) –, diversas embalagens para entorpecentes, uma frigideira contendo resquícios de droga e R$ 260,00 (duzentos e sessenta reais) em espécie.
Valho-me do Boletim de Ocorrência confeccionado pela Central de Policiamento de Várzea Grande/MT, para elucidação da prisão do paciente:
“Eu, boletinista de plantão, recebi da guarnição as seguintes informações: QUE a GU PM em patrulhamento pelo Residencial José Carlos Guimarães deparou com o conduzido em um veículo, Grand Siena, de cor branca, de placa PSO-1901, em atitude suspeita, onde foi feita a abordagem e durante a busca pessoal foi encontrado em seu bolso, 2 porções pequenas de substância análoga à pasta-base e uma quantia de R$ R$260,00; QUE em continuidade na busca no interior do veículo, foi encontrado mais 4 porções pequenas de substância análoga à pasta-base, no interior de um compartimento secreto, que segundo o suspeito é usado para o transporte da droga para terceiros. QUE foi perguntado ao conduzido se havia mais entorpecente em sua residência, este respondeu que sim, e diante do flagrante delito e com a autorização do mesmo, foi feito o adentramento em sua residência, localizada no Bairro Jequitibá, sendo que durante as buscas foi encontrado em cima do guarda-roupas, uma frigideira, contendo 3 porções grandes de substância análoga à pasta-base, e diversas embalagens para o embalo da droga, conforme o conduzido havia informado [...]” (doc. digital n. 46452996).
Embora o impetrante afirme que o beneficiário não tem envolvimento com a prática do ilícito, certo é que não logrou êxito em demonstrar, concretamente, a inequívoca falta dos indícios mínimos da autoria delitiva.
Ademais, para se chegar à conclusão pretendida na impetração, é necessária a incursão no mérito da ação penal para análise, com profundidade, dos elementos probatórios, o que é inviável na via estreita do Habeas Corpus.
Nessa toada é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FLAGRANTE CONVERTIDO EM PRISÃO PREVENTIVA. NEGATIVA DE AUTORIA. ANÁLISE FÁTICO-PROBATÓRIA. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA. IMPOSSIBILIDADE [...] É inadmissível o enfrentamento da alegação acerca da negativa de autoria ou da desclassificação para o delito de porte de substância para uso próprio, ante a necessária incursão probatória, incompatível com a via estreita do habeas corpus [...] Habeas corpus não conhecido” (HC 540.755/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019)
No que tange à tese suscitada pelo impetrante de que não houve ordem judicial para a realização da busca domiciliar, observo nas declarações dos policiais militares que o próprio paciente revelou aos membros da guarnição que, além do entorpecente encontrado dentro do seu veículo, outra parte da droga estava no interior de uma residência, localizada no Bairro Jequitibá, em Várzea Grande/MT (doc. digital n. 46452996).
Ato contínuo, EDNELSON conduziu os policiais até o imóvel, onde a guarnição localizou e apreendeu o restante do entorpecente, bem como petrechos para a traficância [plástico filme e embalagens para a comercialização das drogas].
Desse modo, não há se falar em suposta abusividade ou da necessidade de ordem judicial para a realização da busca domiciliar, notadamente em razão de fundadas suspeitas – tendo em vista a confissão do paciente –, bem como pelo tráfico de drogas ser crime de natureza permanente, o que autoriza o flagrante enquanto não cessar a permanência.
Colho da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
“Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5o, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. [...] 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso” (RE 603616, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016).
Em relação à ausência dos pressupostos contidos no artigo 312, do Código de Processo Penal, não vislumbro a propalada ilegalidade aventada no writ, uma vez que o juízo, verificando a presença dos indícios de autoria e da materialidade do delito, fundamentou a necessidade de se manter a custódia cautelar do paciente, como se vê neste excerto de sua decisão:
“Trata-se de comunicação com cópia do auto de prisão em flagrante delito em nome do indiciado Ednelson Duarte da Silva, apontando-o como suposto autor do crime de tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da 11.343/2006), subscrito pela d. autoridade Policial Judiciária Civil, da Delegacia Central de Flagrantes de Várzea Grande – MT, encaminhado à autoridade judiciária para as providências cabíveis na forma da lei (fl. 08).
O indiciado Ednelson Duarte da Silva, via i. Advogado, em síntese, pugnou pela liberdade, por entender que não estão presentes os motivos autorizadores da decretação da medida cautelar, nos moldes do artigo 312, do CPP, e em razão da pandemia declarada pela OMS por conta do elevado risco de contágio do COVID-19 em unidade prisional desprovida de condições mínimas de higiene e superlotação.
Instado a se manifestar o MP ofertou parecer contrário aos pedidos da defesa, pugnando pela conversão da prisão preventiva do indiciado, aduzindo que a prisão em flagrante encontra-se formalmente em ordem, pois presentes os seus requisitos – materialidade e indícios de autoria – fundamentos (art. 312 do CPP) e condições de admissibilidade (artigo 313, I, do CPP).
A prisão se deu em conformidade com os incisos I e IV do artigo 302 do Código de Processo Penal, contendo o auto, declaração do condutor, testemunhas e conduzido, estando devidamente assinado por todos, com nota de culpa e demais garantias constitucionais, em perfeita harmonia com o artigo 304 do CPP.
Homologo o auto de prisão em flagrante delito por entender que não há vícios formais e/ou materiais. O tipo penal infringido é grave, praticado contra a sociedade em detrimento da saúde pública e fomentador de todo tipo de violência no âmbito coletivo. O indiciado ostenta registros criminais desta mesma natureza e continua no mesmo empreendimento reputado delituoso.
A custódia cautelar se faz necessária, para garantia da ordem pública (este indiciado ostenta registro criminais desta mesma natureza, logo, se solto fosse, continuaria a delinquir, é o que fez, demonstrando contumácia na prática deste tipo de delito), conveniência da instrução criminal e aplicação da lei penal (necessita ser vinculado aos autos, eis que não demonstra interesse em respeitar a lei penal, mesmo com outros registros, provavelmente foi colocado em liberdade, voltou a se envolver em crime contra a saúde publica – fazendo pessoas dependentes da química ilícita).
No tocante ao pleito de liberdade em razão da pandemia Covid-19, tenho que não há como prosperar. Como bem divulgado e difundido em todos os veículos de comunicação, oficiais ou não, o isolamento social é medida que auxilia a não propagação do vírus e diminui o risco de contágio. O que se tem nos autos é que o indiciado não estava resguardando o isolamento social e nem tomando medidas de precaução até o momento de sua prisão, tanto que foi preso em flagrante delito, após cometimento de crime de natureza grave. Agora preso, de acordo com a Nota Técnica n.o 02/2020/SPP/SAAP/SESP/MT, onde descreve detalhadamente ações que estão sendo realizadas visando salvaguardar a saúde dos detentos do Estado de Mato Grosso. Dentre as medidas adotadas tem-se a suspensão de atividades que envolvam contato com meio externo, tais como atividades escolares, visitas, transporte; aumento do período de banho de sol e ampliação do fornecimento de água; dentre outros. Logo, a concessão de liberdade sob esse fundamento seria um contrassenso neste momento, onde o temor é o contato com o vírus em ambiente externo, e a orientação é de isolamento, evitando contato com meio externo. A notícia veiculada e encartada ao pleito liberatória, deu-se-a em pessoa do meio externo que compõem a segurança dos detentos enquanto está em plantão na referida unidade prisional. Por tudo isso nem mesmo há que se cogitar quanto a imposição de medidas cautelares diversas da prisão em favor dos indiciados.
Ante ao exposto, acolho o parecer ministerial e indefiro o pedido de liberdade em favor do indiciado Ednelson Duarte da Silva, qualificado nos autos, converto a prisão flagrancial em preventiva, pois, estão presentes os fundamentos fáticos e jurídicos dos arts. 310, 311, 312 e 313, I, todos do Código de Processo Penal [...]” (doc. digital n. 46452998).
Como se vê, não se pode falar que a decisão objurgada padece de fundamentação, haja vista que a autoridade coatora mostrou, ainda que de forma singela, a necessidade da prisão, assentando-a na periculosidade do paciente, demonstrada pelo fato de que possui outros registros em sua folha de antecedentes.
A despeito de o impetrante noticiar que o paciente foi absolvido nos autos n. 186-34.2019.711.0015 (Código 345030) – que tramitou na 4a Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT –, constatei, por meio de consulta realizada no Sistema de Acompanhamentos Processuais deste Tribunal, que ele tem outra anotação, relacionada aos autos n. 730-27.2020.811.0002 (Código 605236), em que foi denunciado, juntamente com outros 23 (vinte três) indivíduos, pela prática de crimes relacionado à Lei de Drogas e materializados na investigação denominada “Operação Cleanup”.
Fixadas tais premissas, não se extrai, neste instante processual, motivo forte o suficiente para revogação da prisão cautelar, porquanto presente ao menos um dos requisitos do artigo 312, do Código de Processo Penal, qual seja, a garantia da ordem pública, notadamente em razão da reiteração delitiva do paciente.
Destarte, restaram devidamente demonstrados os pressupostos e motivos autorizadores da custódia cautelar, com a indicação de fato concreto e justificador da sua imposição e manutenção.
Também não prospera a alegação de que a segregação cautelar consubstancia antecipação da pena, afrontando os princípios da inocência e da homogeneidade, uma vez que em caso de eventual condenação, o paciente não seria submetido ao regime inicial fechado.
É preciso gizar que o montante da pena não é o único fator a guiar o regime do seu cumprimento, que pode ser definido pela verificação de circunstâncias judiciais negativas, das agravantes genéricas e das causas de aumento de pena. Confira-se:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ARTS. 297 E 304, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PRISÃO CAUTELAR. REITERAÇÃO DELITIVA. GRAVIDADE CONCRETA. PERICULOSIDADE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA [...] "Impossível asseverar ofensa ao 'princípio da homogeneidade das medidas cautelares' em relação à possível condenação que o paciente experimentará, findo o processo que a prisão visa resguardar. Em habeas corpus não há como concluir a quantidade de pena que eventualmente poderá ser imposta, menos ainda se iniciará o cumprimento da reprimenda em regime diverso do fechado" (RHC 74.203/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 27/09/2016). 5. Ordem denegada” (HC 457.592/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 03/09/2018)
Depois, presentes os requisitos legais e estando a decisão devidamente fundamentada, como ocorre neste caso, ela se compatibiliza com o preceito constitucional de presunção de inocência:
[...] A prisão provisória é legítima e compatível com a presunção de inocência quando advém de decisão suficientemente motivada, como na espécie. Precedentes. [...] (RHC 60.329/SP, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5a REGIÃO), QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 21/03/2016).
De igual modo, não obstante a falência do sistema penitenciário no cenário nacional, injustificável a argumentação dispendida pelo impetrante no sentido de que a degradação do cárcere é motivo hábil para a concessão da liberdade ao paciente.
Ademais, não cabe ao Poder Judiciário, no exercício da função jurisdicional, a prerrogativa de interferir na Administração Pública em relação ao problema da superlotação carcerária, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes.
Nesse sentido, é a jurisprudência pátria:
"[...] SUPERLOTAÇÃO DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL - IMPOSSIBILIDADE DE SOLTURA DO PACIENTE POR ESSE MOTIVO - ORDEM DENEGADA [...] Não obstante se reconheça a precária situação do sistema penitenciário pátrio, não se pode fazer prevalecer direito individual sobre direito da coletividade, concedendo-se liberdade ao paciente, quando não restam preenchidos os requisitos legais. (TJMG - Habeas Corpus Criminal 1.0000.17.070933-1/000, Relator(a): Des.(a) Catta Preta , 2a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 14/09/2017, publicação da súmula em 25/09/2017)
“[...] 3. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO. Impossibilidade de sobreposição de direito individual à liberdade do cidadão, representado pelo princípio da presunção de inocência, à paz social, às garantias da coletividade e à segurança, a constrição cautelar não representando cumprimento antecipado de pena, tampouco infringindo normativa constitucional ou infraconstitucional. 4. SISTEMA PENITENCIÁRIO DEFICIENTE. Superlotação e precárias condições físicas dos estabelecimentos que não são motivos à concessão da liberdade. Mazelas do sistema penitenciário brasileiro que não podem ser amenizadas pela burla dos preceitos legais, concedendo-se liberdade quando não preenchidos os requisitos legais, ao fim exclusivo de liberação da massa carcerária, sobretudo quando a soltura dos pacientes representa risco à ordem pública [...]” (TJRS - Habeas Corpus No 70073171647, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 26/04/2017)
“[...] SUPERLOTAÇÃO DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL QUE CONSTITUI PROBLEMA DO SISTEMA CARCERÁRIO BRASILEIRO - MOTIVO INSUFICIENTE PARA OUTORGA DE LIBERDADE [...] “a alegada superlotação da cadeia pública em que o paciente se encontra segregado constitui um grave problema do sistema carcerário brasileiro, todavia, não é motivo hábil e suficiente para que seja concedida a liberdade” (TJMT, HC no 59595/2014) [...]” (TJMT - HC 124184/2015, DES. MARCOS MACHADO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 07/10/2015, Publicado no DJE 15/10/2015).
Por fim, em relação à adoção de cautelares alternativas, convém salientar que estamos vivenciando uma situação excepcional no cenário nacional.
Como é cediço, não apenas nossa nação, como o restante do mundo, tem experienciado uma situação alarmante, decorrente da pandemia instalada pelo contágio do novo coronavírus (COVID-19), fato este que, inclusive, motivou o Conselho Nacional de Justiça a recomendar as providências listadas pelo próprio magistrado, a serem tomadas neste momento de caos, dentre elas, a reavaliação das prisões provisórias, já que a superlotação dos presídios pode acelerar o contágio e, consequentemente, a morte de alguns custodiados, devendo permanecer segregados apenas aquelas pessoas tidas de alta periculosidade e que, soltos, colocariam em risco a ordem pública.
Entretanto, no caso sub judice, constatada a necessidade da segregação cautelar para garantia da ordem pública, não há falar em emprego de medida diversa da prisão.
Aliás, esse é o entendimento já sedimentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ARMADA E ROUBOS MAJORADOS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MODUS OPERANDI. RÉU QUE ESTEVE FORAGIDO. NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA E ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. [...] AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO [...] No caso, a prisão preventiva está devidamente justificada, sobremaneira porque a segregação cautelar foi decretada pelo magistrado de primeiro grau, e mantida pelo Tribunal estadual que, na oportunidade, destacou que a restrição cautelar à liberdade teve como esteio a periculosidade do acusado, evidenciada pela gravidade concreta do crime imputado, patente no modus operandi, no risco concreto de reiteração criminosa e como garantia de aplicação da lei penal [...]. Vale gizar que o paciente permaneceu foragido desde a decretação de sua prisão preventiva em abril de 2019 até agosto próximo passado, quando capturado, fato que demonstra, também, que sua liberdade põe em risco a aplicação da lei penal [...] Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando evidenciada a sua insuficiência para acautelar a ordem pública. Habeas corpus não conhecido” (HC 540.749/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 10/02/2020).
Por derradeiro, segundo assente entendimento jurisprudencial, “eventuais condições subjetivas favoráveis ao recorrente, tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva. Precedentes. [...]” [RHC 95.544/PA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 02/04/2018].
Por esses fundamentos, INDEFIRO a liminar vindicada.
Requisitem-se as informações necessárias ao Juízo singular, e, após, colha-se a manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça.
Cumpra-se.
Cuiabá, 16 de junho de 2020.
Desembargador ORLANDO DE ALMEIDA PERRI,
Relator.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Des. Orlando de Almeida Perri
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) No 1012733-03.2020.8.11.0000
IMPETRANTE: MARCELO FELICIO GARCIA
PACIENTE: EDNELSON DUARTE DA SILVA
Vistos, etc.
Trata-se de Habeas Corpus impetrado em favor de EDNELSON DUARTE DA SILVA contra ato comissivo do Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT, nos autos de prisão em flagrante n. 6717-44.2020.811.0002 (Código n. 615499) que decretou a prisão preventiva do paciente, em razão do cometimento, em tese, dos crimes de tráfico de drogas [artigo 33, da Lei n. 11.343/2006].
Em síntese, o impetrante sustenta que a custódia preventiva deve ser revogada uma vez que: 1) não estariam presentes indícios consistentes de autoria do delito a ele imputado, pois as provas coligidas na fase policial revelam não se tratar do crime de tráfico, mas apenas de uso de entorpecentes; 2) o paciente teve sua residência invadida por policiais desacompanhados de mandado judicial para fins de realização de busca domiciliar; 3) não estão presentes os requisitos do artigo 312, do Código de Processo Penal; 4) a segregação cautelar ofende os princípios da presunção de inocência, proporcionalidade e da homogeneidade das penas, uma vez que em caso de eventual condenação, remotamente cumprirá pena em regime fechado; 5) a inserção do paciente em ambiente prisional degradante ofende a dignidade da pessoa humana, notadamente em razão da falência do Sistema Prisional brasileiro; 6) em razão da pandemia do novo coronavírus, causador da doença COVID-19, e da existência de predicados pessoais favoráveis ao paciente, é possível a aplicação das medidas cautelares previstas no artigo 319, do Código de Processo Penal, notadamente a prisão domiciliar com a utilização de tornozeleira eletrônica.
Ao final, postula, liminarmente, a revogação da custódia cautelar, com a fixação de medidas alternativas à prisão [doc. digital n. 46452988].
É o necessário.
Decido
A concessão de liminar em Habeas Corpus é medida excepcional, admitida somente quando estiver configurado, de plano, manifesto constrangimento ilegal do ato coator (STF, HC no 115016/RS - Relator: Min. Luiz Fux – 13.5.2013), passível de ser demonstrado mediante prova pré-constituída que integre a inicial.
EDNELSON DUARTE DA SILVA foi preso em flagrante delito no dia 11 de junho de 2020, em razão da prática do crime de tráfico de drogas, após os policiais militares encontrarem, no seu bolso, em um compartimento secreto do seu veículo e no interior de sua residência, 9 (nove) porções de substância análoga à pasta-base de cocaína – pesando, aproximadamente, 143,97g (cento e quarenta e três gramas e noventa e sete decigramas) –, diversas embalagens para entorpecentes, uma frigideira contendo resquícios de droga e R$ 260,00 (duzentos e sessenta reais) em espécie.
Valho-me do Boletim de Ocorrência confeccionado pela Central de Policiamento de Várzea Grande/MT, para elucidação da prisão do paciente:
“Eu, boletinista de plantão, recebi da guarnição as seguintes informações: QUE a GU PM em patrulhamento pelo Residencial José Carlos Guimarães deparou com o conduzido em um veículo, Grand Siena, de cor branca, de placa PSO-1901, em atitude suspeita, onde foi feita a abordagem e durante a busca pessoal foi encontrado em seu bolso, 2 porções pequenas de substância análoga à pasta-base e uma quantia de R$ R$260,00; QUE em continuidade na busca no interior do veículo, foi encontrado mais 4 porções pequenas de substância análoga à pasta-base, no interior de um compartimento secreto, que segundo o suspeito é usado para o transporte da droga para terceiros. QUE foi perguntado ao conduzido se havia mais entorpecente em sua residência, este respondeu que sim, e diante do flagrante delito e com a autorização do mesmo, foi feito o adentramento em sua residência, localizada no Bairro Jequitibá, sendo que durante as buscas foi encontrado em cima do guarda-roupas, uma frigideira, contendo 3 porções grandes de substância análoga à pasta-base, e diversas embalagens para o embalo da droga, conforme o conduzido havia informado [...]” (doc. digital n. 46452996).
Embora o impetrante afirme que o beneficiário não tem envolvimento com a prática do ilícito, certo é que não logrou êxito em demonstrar, concretamente, a inequívoca falta dos indícios mínimos da autoria delitiva.
Ademais, para se chegar à conclusão pretendida na impetração, é necessária a incursão no mérito da ação penal para análise, com profundidade, dos elementos probatórios, o que é inviável na via estreita do Habeas Corpus.
Nessa toada é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FLAGRANTE CONVERTIDO EM PRISÃO PREVENTIVA. NEGATIVA DE AUTORIA. ANÁLISE FÁTICO-PROBATÓRIA. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA. IMPOSSIBILIDADE [...] É inadmissível o enfrentamento da alegação acerca da negativa de autoria ou da desclassificação para o delito de porte de substância para uso próprio, ante a necessária incursão probatória, incompatível com a via estreita do habeas corpus [...] Habeas corpus não conhecido” (HC 540.755/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019)
No que tange à tese suscitada pelo impetrante de que não houve ordem judicial para a realização da busca domiciliar, observo nas declarações dos policiais militares que o próprio paciente revelou aos membros da guarnição que, além do entorpecente encontrado dentro do seu veículo, outra parte da droga estava no interior de uma residência, localizada no Bairro Jequitibá, em Várzea Grande/MT (doc. digital n. 46452996).
Ato contínuo, EDNELSON conduziu os policiais até o imóvel, onde a guarnição localizou e apreendeu o restante do entorpecente, bem como petrechos para a traficância [plástico filme e embalagens para a comercialização das drogas].
Desse modo, não há se falar em suposta abusividade ou da necessidade de ordem judicial para a realização da busca domiciliar, notadamente em razão de fundadas suspeitas – tendo em vista a confissão do paciente –, bem como pelo tráfico de drogas ser crime de natureza permanente, o que autoriza o flagrante enquanto não cessar a permanência.
Colho da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
“Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5o, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. [...] 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso” (RE 603616, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016).
Em relação à ausência dos pressupostos contidos no artigo 312, do Código de Processo Penal, não vislumbro a propalada ilegalidade aventada no writ, uma vez que o juízo, verificando a presença dos indícios de autoria e da materialidade do delito, fundamentou a necessidade de se manter a custódia cautelar do paciente, como se vê neste excerto de sua decisão:
“Trata-se de comunicação com cópia do auto de prisão em flagrante delito em nome do indiciado Ednelson Duarte da Silva, apontando-o como suposto autor do crime de tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da 11.343/2006), subscrito pela d. autoridade Policial Judiciária Civil, da Delegacia Central de Flagrantes de Várzea Grande – MT, encaminhado à autoridade judiciária para as providências cabíveis na forma da lei (fl. 08).
O indiciado Ednelson Duarte da Silva, via i. Advogado, em síntese, pugnou pela liberdade, por entender que não estão presentes os motivos autorizadores da decretação da medida cautelar, nos moldes do artigo 312, do CPP, e em razão da pandemia declarada pela OMS por conta do elevado risco de contágio do COVID-19 em unidade prisional desprovida de condições mínimas de higiene e superlotação.
Instado a se manifestar o MP ofertou parecer contrário aos pedidos da defesa, pugnando pela conversão da prisão preventiva do indiciado, aduzindo que a prisão em flagrante encontra-se formalmente em ordem, pois presentes os seus requisitos – materialidade e indícios de autoria – fundamentos (art. 312 do CPP) e condições de admissibilidade (artigo 313, I, do CPP).
A prisão se deu em conformidade com os incisos I e IV do artigo 302 do Código de Processo Penal, contendo o auto, declaração do condutor, testemunhas e conduzido, estando devidamente assinado por todos, com nota de culpa e demais garantias constitucionais, em perfeita harmonia com o artigo 304 do CPP.
Homologo o auto de prisão em flagrante delito por entender que não há vícios formais e/ou materiais. O tipo penal infringido é grave, praticado contra a sociedade em detrimento da saúde pública e fomentador de todo tipo de violência no âmbito coletivo. O indiciado ostenta registros criminais desta mesma natureza e continua no mesmo empreendimento reputado delituoso.
A custódia cautelar se faz necessária, para garantia da ordem pública (este indiciado ostenta registro criminais desta mesma natureza, logo, se solto fosse, continuaria a delinquir, é o que fez, demonstrando contumácia na prática deste tipo de delito), conveniência da instrução criminal e aplicação da lei penal (necessita ser vinculado aos autos, eis que não demonstra interesse em respeitar a lei penal, mesmo com outros registros, provavelmente foi colocado em liberdade, voltou a se envolver em crime contra a saúde publica – fazendo pessoas dependentes da química ilícita).
No tocante ao pleito de liberdade em razão da pandemia Covid-19, tenho que não há como prosperar. Como bem divulgado e difundido em todos os veículos de comunicação, oficiais ou não, o isolamento social é medida que auxilia a não propagação do vírus e diminui o risco de contágio. O que se tem nos autos é que o indiciado não estava resguardando o isolamento social e nem tomando medidas de precaução até o momento de sua prisão, tanto que foi preso em flagrante delito, após cometimento de crime de natureza grave. Agora preso, de acordo com a Nota Técnica n.o 02/2020/SPP/SAAP/SESP/MT, onde descreve detalhadamente ações que estão sendo realizadas visando salvaguardar a saúde dos detentos do Estado de Mato Grosso. Dentre as medidas adotadas tem-se a suspensão de atividades que envolvam contato com meio externo, tais como atividades escolares, visitas, transporte; aumento do período de banho de sol e ampliação do fornecimento de água; dentre outros. Logo, a concessão de liberdade sob esse fundamento seria um contrassenso neste momento, onde o temor é o contato com o vírus em ambiente externo, e a orientação é de isolamento, evitando contato com meio externo. A notícia veiculada e encartada ao pleito liberatória, deu-se-a em pessoa do meio externo que compõem a segurança dos detentos enquanto está em plantão na referida unidade prisional. Por tudo isso nem mesmo há que se cogitar quanto a imposição de medidas cautelares diversas da prisão em favor dos indiciados.
Ante ao exposto, acolho o parecer ministerial e indefiro o pedido de liberdade em favor do indiciado Ednelson Duarte da Silva, qualificado nos autos, converto a prisão flagrancial em preventiva, pois, estão presentes os fundamentos fáticos e jurídicos dos arts. 310, 311, 312 e 313, I, todos do Código de Processo Penal [...]” (doc. digital n. 46452998).
Como se vê, não se pode falar que a decisão objurgada padece de fundamentação, haja vista que a autoridade coatora mostrou, ainda que de forma singela, a necessidade da prisão, assentando-a na periculosidade do paciente, demonstrada pelo fato de que possui outros registros em sua folha de antecedentes.
A despeito de o impetrante noticiar que o paciente foi absolvido nos autos n. 186-34.2019.711.0015 (Código 345030) – que tramitou na 4a Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT –, constatei, por meio de consulta realizada no Sistema de Acompanhamentos Processuais deste Tribunal, que ele tem outra anotação, relacionada aos autos n. 730-27.2020.811.0002 (Código 605236), em que foi denunciado, juntamente com outros 23 (vinte três) indivíduos, pela prática de crimes relacionado à Lei de Drogas e materializados na investigação denominada “Operação Cleanup”.
Fixadas tais premissas, não se extrai, neste instante processual, motivo forte o suficiente para revogação da prisão cautelar, porquanto presente ao menos um dos requisitos do artigo 312, do Código de Processo Penal, qual seja, a garantia da ordem pública, notadamente em razão da reiteração delitiva do paciente.
Destarte, restaram devidamente demonstrados os pressupostos e motivos autorizadores da custódia cautelar, com a indicação de fato concreto e justificador da sua imposição e manutenção.
Também não prospera a alegação de que a segregação cautelar consubstancia antecipação da pena, afrontando os princípios da inocência e da homogeneidade, uma vez que em caso de eventual condenação, o paciente não seria submetido ao regime inicial fechado.
É preciso gizar que o montante da pena não é o único fator a guiar o regime do seu cumprimento, que pode ser definido pela verificação de circunstâncias judiciais negativas, das agravantes genéricas e das causas de aumento de pena. Confira-se:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ARTS. 297 E 304, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PRISÃO CAUTELAR. REITERAÇÃO DELITIVA. GRAVIDADE CONCRETA. PERICULOSIDADE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA [...] "Impossível asseverar ofensa ao 'princípio da homogeneidade das medidas cautelares' em relação à possível condenação que o paciente experimentará, findo o processo que a prisão visa resguardar. Em habeas corpus não há como concluir a quantidade de pena que eventualmente poderá ser imposta, menos ainda se iniciará o cumprimento da reprimenda em regime diverso do fechado" (RHC 74.203/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 27/09/2016). 5. Ordem denegada” (HC 457.592/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 03/09/2018)
Depois, presentes os requisitos legais e estando a decisão devidamente fundamentada, como ocorre neste caso, ela se compatibiliza com o preceito constitucional de presunção de inocência:
[...] A prisão provisória é legítima e compatível com a presunção de inocência quando advém de decisão suficientemente motivada, como na espécie. Precedentes. [...] (RHC 60.329/SP, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5a REGIÃO), QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 21/03/2016).
De igual modo, não obstante a falência do sistema penitenciário no cenário nacional, injustificável a argumentação dispendida pelo impetrante no sentido de que a degradação do cárcere é motivo hábil para a concessão da liberdade ao paciente.
Ademais, não cabe ao Poder Judiciário, no exercício da função jurisdicional, a prerrogativa de interferir na Administração Pública em relação ao problema da superlotação carcerária, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes.
Nesse sentido, é a jurisprudência pátria:
"[...] SUPERLOTAÇÃO DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL - IMPOSSIBILIDADE DE SOLTURA DO PACIENTE POR ESSE MOTIVO - ORDEM DENEGADA [...] Não obstante se reconheça a precária situação do sistema penitenciário pátrio, não se pode fazer prevalecer direito individual sobre direito da coletividade, concedendo-se liberdade ao paciente, quando não restam preenchidos os requisitos legais. (TJMG - Habeas Corpus Criminal 1.0000.17.070933-1/000, Relator(a): Des.(a) Catta Preta , 2a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 14/09/2017, publicação da súmula em 25/09/2017)
“[...] 3. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO. Impossibilidade de sobreposição de direito individual à liberdade do cidadão, representado pelo princípio da presunção de inocência, à paz social, às garantias da coletividade e à segurança, a constrição cautelar não representando cumprimento antecipado de pena, tampouco infringindo normativa constitucional ou infraconstitucional. 4. SISTEMA PENITENCIÁRIO DEFICIENTE. Superlotação e precárias condições físicas dos estabelecimentos que não são motivos à concessão da liberdade. Mazelas do sistema penitenciário brasileiro que não podem ser amenizadas pela burla dos preceitos legais, concedendo-se liberdade quando não preenchidos os requisitos legais, ao fim exclusivo de liberação da massa carcerária, sobretudo quando a soltura dos pacientes representa risco à ordem pública [...]” (TJRS - Habeas Corpus No 70073171647, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 26/04/2017)
“[...] SUPERLOTAÇÃO DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL QUE CONSTITUI PROBLEMA DO SISTEMA CARCERÁRIO BRASILEIRO - MOTIVO INSUFICIENTE PARA OUTORGA DE LIBERDADE [...] “a alegada superlotação da cadeia pública em que o paciente se encontra segregado constitui um grave problema do sistema carcerário brasileiro, todavia, não é motivo hábil e suficiente para que seja concedida a liberdade” (TJMT, HC no 59595/2014) [...]” (TJMT - HC 124184/2015, DES. MARCOS MACHADO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 07/10/2015, Publicado no DJE 15/10/2015).
Por fim, em relação à adoção de cautelares alternativas, convém salientar que estamos vivenciando uma situação excepcional no cenário nacional.
Como é cediço, não apenas nossa nação, como o restante do mundo, tem experienciado uma situação alarmante, decorrente da pandemia instalada pelo contágio do novo coronavírus (COVID-19), fato este que, inclusive, motivou o Conselho Nacional de Justiça a recomendar as providências listadas pelo próprio magistrado, a serem tomadas neste momento de caos, dentre elas, a reavaliação das prisões provisórias, já que a superlotação dos presídios pode acelerar o contágio e, consequentemente, a morte de alguns custodiados, devendo permanecer segregados apenas aquelas pessoas tidas de alta periculosidade e que, soltos, colocariam em risco a ordem pública.
Entretanto, no caso sub judice, constatada a necessidade da segregação cautelar para garantia da ordem pública, não há falar em emprego de medida diversa da prisão.
Aliás, esse é o entendimento já sedimentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ARMADA E ROUBOS MAJORADOS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MODUS OPERANDI. RÉU QUE ESTEVE FORAGIDO. NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA E ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. [...] AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO [...] No caso, a prisão preventiva está devidamente justificada, sobremaneira porque a segregação cautelar foi decretada pelo magistrado de primeiro grau, e mantida pelo Tribunal estadual que, na oportunidade, destacou que a restrição cautelar à liberdade teve como esteio a periculosidade do acusado, evidenciada pela gravidade concreta do crime imputado, patente no modus operandi, no risco concreto de reiteração criminosa e como garantia de aplicação da lei penal [...]. Vale gizar que o paciente permaneceu foragido desde a decretação de sua prisão preventiva em abril de 2019 até agosto próximo passado, quando capturado, fato que demonstra, também, que sua liberdade põe em risco a aplicação da lei penal [...] Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando evidenciada a sua insuficiência para acautelar a ordem pública. Habeas corpus não conhecido” (HC 540.749/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 10/02/2020).
Por derradeiro, segundo assente entendimento jurisprudencial, “eventuais condições subjetivas favoráveis ao recorrente, tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva. Precedentes. [...]” [RHC 95.544/PA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 02/04/2018].
Por esses fundamentos, INDEFIRO a liminar vindicada.
Requisitem-se as informações necessárias ao Juízo singular, e, após, colha-se a manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça.
Cumpra-se.
Cuiabá, 16 de junho de 2020.
Desembargador ORLANDO DE ALMEIDA PERRI,
Relator.