Tribunal: TJMT
Processo: 1011505-18.2019.8.11.0003
Classe: Cível
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE DE INEXIGIBILIDADE DE DÍVIDA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO EM RAZÃO DA INOBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – AFASTADA - PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DE MULTA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS - ARTIGO 1.026, §2o DO CPC – MULTA EXCLUÍDA – CARÁTER PROTELATÓRIO NÃO CONFIGURADO -FATURAS EXORBITANTES DE ENERGIA ELÉTRICA- AUSÊNCIA DE PROVA DO CONSUMO- ALEGAÇÃO DE COBRANÇA INDEVIDA – AUSÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA - VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL - CONCESSIONÁRIA/APELANTE QUE NÃO DESINCUMBIU DE SEU ÔNUS –ART.373, II DO CPC- RECURSOS CONHECIDOS - DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO - DA PARTE RÉ PREJUDICADO.
1- Deve ser conhecido o recurso quando o apelante expõe claramente os fatos e fundamentos que embasam seu inconformismo, de modo a permitir ao recorrido a apresentação das contrarrazões, observando-se o princípio da dialeticidade e do contraditório em sede recursal.
2- A concessionária/apelada não procedeu o envio do equipamento elétrico para aferição junto ao Inmetro, e consequentemente juntar aos autos o laudo técnico, constatando o erro de leitura da UC, propiciando o direito de ampla defesa à parte autora/apelante, o que não ocorreu nos autos.
3- Para convalidar a cobrança da fatura exorbitante de conta de energia elétrica, é necessária a prova cabal de que o defeito decorreu de dano ou alteração provocada pelo consumidor. No caso, não há como imputar ao apelado o dever de pagar a diferença no consumo de energia, pois não há provas nos autos de que consumiu efetivamente os valores cobrados.
4- A simples cobrança de fatura irregular de energia elétrica, por si só, não constitui razão suficiente para a fixação de indenização por danos morais, mormente porque não restou demonstrada a existência de interrupção do fornecimento de energia pela concessionária, ou a inclusão negativa do nome do consumidor.
5- “[...] Não evidenciado o caráter protelatório dos Embargos de Declaração apostos da sentença, a exclusão da penalidade cominada é medida que se impõe. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 28/08/2018, Publicado no DJE 31/08/2018) [...]”.
Relatório.
Recursos de Apelação Cível interpostos por ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A, e ELENILSON RODRIGUES DE SOUZA contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1a Vara Cível da Comarca de Rondonópolis/MT, na Ação Declaratória c/c Indenização por Danos Morais no 1011505-18.2019.8.11.0003, cujo dispositivo restou assim consignado:
“Face ao exposto e princípios de direito aplicáveis à espécie JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente 'Ação Declaratória de Inexistência Débito" promovida por ELENILSON RODRIGUES DE SOUZA , com qualificação nos autos, em desfavor de ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A, com qualificação nos autos, para declarar a inexistência do débito caracterizado pelas faturas eventuais emitidas nos valores de R$ 2.237,40 (dois mil, duzentos e trinta e sete reais, quarenta centavos) e R$ 6.811,86 (seis mil, oitocentos e onze reais, oitenta e seis centavos), com vencimento para o dia 30 de setembro de 2019, ratificando a decisão de (fls.53/56 – Id 24601246). Arbitro os honorários advocatícios em 10% (dez por cento), sobre o valor dado à causa. Uma vez julgado parcialmente procedente a pretensão conjunta, é imperioso, processualmente, que se distribua e se autorize a compensação dos ônus sucumbenciais na proporção de 50% (cinquenta por cento) para o autor e 50% (cinquenta por cento) para a ré, conforme a orientação do art. 86, do CPC e da Súmula 306, do STJ. Os percentuais de 50% e 50% incidirão sobre as custas processuais. Transitada em julgado e feitas as anotações de estilo, o que deve ser certificado, arquive-se . Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se.
Nas razões recursais (Id. 65589022 - Pág. 1) (i)autor/apelante ELENILSON RODRIGUES DE SOUZA aduz que a sentença monocrática merece reforma no ponto que não reconheceu o dano moral indenizável, bem como pugna pela exclusão da condenação de multa por embargos protelatórios imposta pelo juízo a quo, visto que somente interpôs o referido recurso por entender que havia omisso na fundamentação na sentença de piso. Assim, consoante termos acima, pugna que presente recurso seja conhecido e provido.
Contrarrazões apresentadas (id. 65589041 - Pág. 1) levanta preliminar de ausência de dialeticidade, no mais, pelo desprovimento do recurso.
Nas razões recursais (ID. 65589027 - Pág. 1), aduz a concessionária/Apelante, que a sentença do juízo a quo merece ser reformada, no ponto de fixação de honorários; (i) alega que houve equivoco na fixação, sendo razoável, a reversão dos ônus de sucumbência e da verba honorária totalmente para o autor/apelante; (ii) defende a regularidade/legalidade das cobranças feitas a título de recuperação de consumo, da coerência do procedimento de apuração de irregularidade carreado ao processo, inexistência da prática de ato ilícito; (iii) Aduz que trouxe aos autos todos os documentos inerentes à irregularidade constatada no medidor de energia, cumprindo integralmente o que dispõe o artigo 129 da Resolução no 414/2010 – ANEEL; (iv) Fala ainda, que, no ato da vistoria, constatou-se do Termo de Ocorrência, a existência de “desvio de energia no ramal de entrada”. Sustenta que após a constatação da irregularidade na parte externa do aparelho, a equipe de campo da concessionária retirou o desvio encontrado, sem a necessidade de retirar o equipamento de medição; (iv) Assevera que não há como classificar qualquer procedimento adotado pela concessionária como unilateral, havendo presunção de legalidade dos seus atos.
Contrarrazões do Autor/Apelante vieram (ID. 65589043 - Pág. 1 ), pelo desprovimento do recurso.
Fundamentação e Decisão.
Aspectos pertinentes aos tratados no presente recurso de apelação cível já estão sedimentados, quer neste sodalício mato-grossense, quer junto ao Superior Tribunal de Justiça. Posto isto, com espeque no artigo 932, inciso IV, do Código de Processo Civil, prescindo de levar este feito a julgamento e égide dos precedentes a respeito do assunto, procedo ao julgamento monocrático do recurso aviado.
De antemão, tendo em vista que a matéria constante nas razões recursais da Concessionária Energisa S.A abrange também a matéria tratada no recurso do autor/apelante, passarei a análise dos recursos em conjunto.
Inicialmente, a Concessionária energisa S.A ora apelante levantou em contrarrazões preliminar de não conhecimento do recurso por inobservância ao princípio da dialeticidade, valendo-se do fundamento de que o autor/apelante, não apresentou razões recursais que atacassem a decisão proferida pelo magistrado, vindo a interpor o recurso apenas com o intuito de protelar a lide, estando em inobservância ao contido no inciso II do art.1010 do Código de Processo Civil.
A meu ver, o apelo, apesar de sucinto, está suficientemente motivado, dele se podendo extrair os fundamentos pelos quais se contrapõe a conclusão da sentença proferida, preenchendo, dessa forma, o requisito esculpido pelo art.1010, II, do Código de Processo Civil. Tanto é que possibilitou o recorrido apresentar contrarrazões, exercitando o contraditório.
Quanto ao mérito, o cerne da questão cinge-se em aferir a regularidade dos cálculos de recuperação de consumo dos mês de 09/2019 nos valores de R$2.237,40 (dois mil duzentos e trinta e sete reais e quarenta centavos) e R$ 6.811,86 (seis mil oitocentos e onze reais oitenta e seis centavos), a qual afirma a ENERGISA estarem de acordo com a Resolução 414/2010 da ANEEL, bem como a possibilidade de negativação do nome da usuária, em caso de inadimplência.
Da cobrança a título de recuperação de consumo.
De início, vale destacar que o caso concreto trata de relação de consumo sendo cabível, portanto, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor – CDC, caracterizando-se a demandada como fornecedora de serviços, enquanto a autora, como destinatário final destes, sustenta a qualidade de consumidor (arts. 2o e 3o do CDC).
Por força da lei consumerista, revela-se de rigor a inversão do ônus probatório, conforme dispõe o art. 6o, inciso VIII, da Lei no 8.079/90.
Pois bem.
A questão é tormentosa, pois de um lado envolve a saúde do sistema de prestação do serviço público essencial de energia elétrica, e de outro, usuários de diferentes classes.
Igualmente, relevante destacar que o serviço de fornecimento de energia elétrica é de caráter público, seja prestado diretamente ou através do regime de concessão ou permissão, nos termos do art. 175 da Constituição Federal, em razão de sua essencialidade para a vida digna do cidadão.
Nesse sentido, estabelecido as premissas, depreende-se dos autos que o preposto da concessionária/apelante em inspeção de rotina, constatou suposta irregularidades na Unidade Consumidora da parte autora/apelante, conforme registrado no Termo de Ocorrência e Inspeção (Id.65588963 - Pág.1), acompanhado da notificação do autor/apelante que concluiu a existência de “desvio de energia no ramal pelo borne do medidor”, e que segundo alega a concessionária foi devidamente levado a conhecimento do autor/apelante, tanto é eu este exerceu seu direito de defesa através de Recurso Administrativo conforme (id. 59417037 - Pág. 3), no entanto sem sucesso.
Outrossim, observo que, no caso, não houve a retirada do medidor para ser submetido a AVALIAÇÃO TÉCNICA a ser realizada pelo Instituto de Pesos e Medidas de Mato Grosso – IPEM-MT, sendo realizada concreto apenas a inspeção in loco emitido o Termo de Ocorrência e Inspeção no 351082, o qual foi assinado pelo “LINO SANT’ANA DA CRUZ,”, titular da unidade consumidora, tendo sido, na oportunidade, constatada a irregularidade no medidor.
Nesse ponto, é possível constatar que o procedimento adotado pela empresa distribuidora de energia não obedeceu estritamente ao disposto no art. 129 da Resolução no 414/2010 da ANEEL, cujo teor determina a adoção de providências em caso de indício de procedimento irregular.
Os elementos carreados aos autos indicam que o procedimento adotado pela concessionária, ora apelante é, de fato, ilegítimo, visto que, embora a parte autora/apelante tenha sido notificada sobre eventual irregularidade, sua apuração foi realizada internamente, por meio de estimativa. Acresce-se a isso, que embora tenha havido a constatação da irregularidade, com a manutenção realizada no local sem necessidade de retirar o medidor para perícia, não há provas de ocorrência do consumo "irreal", apta a legitimar a cobrança em debate, pois, depois de sanada a irregularidade, o que restou verificado é que o padrão de consumo do autor manteve-se próximo ao anterior, conforme se verifica do histórico apresentado pela própria com cessionária (Id. 65588961 - Pág. 19).
Nesse sentido, flagrante a ofensa ao que dispõe a Resolução no 414/2010 da ANEEL acerca do assunto, senão vejamos:
“Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.
§1o A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:
I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme anexo V desta Resolução;
II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal; §2o Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato de sua emissão, mediante recibo. (...)
§5o Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica”.
Ou seja, tudo leva crer que o procedimento que apurou a suposta irregularidade no medidor da UC do autor/apelante, foi feito unilateralmente, e, posteriormente, foi utilizado para cobrar o valor final das faturas, nos valores supracitadas, o que viola as garantias ao contraditório e à ampla defesa, utilizando como válido trabalho realizado unilateralmente.
E neste sentido, já se posicionou este Colendo Tribunal de Justiça:
“APELAÇÃO CÍVEL – DECLARATÓRIA DE ANULAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO COM PEDIDO LIMINAR DE SUSPENSÃO DE INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA C/C DANOS MORAIS – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – AUSÊNCIA DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL REQUERIDA – PRELIMINAR REJEITADA – PROVA INÚTIL – DESNECESSIDADE EM RAZÃO DAS DEMAIS PROVAS EXISTENTES - CONFECÇÃO UNILATERAL DE LAUDO PERICIAL – CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO MEDIDOR - LAUDO IMPRESTÁVEL – AUSÊNCIA DE OFICIALIDADE - OFENSA AO PRINCIPIO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – CARACTERIZAÇÃO – COBRANÇA INDEVIDA – DANO MORAL CONFIGURADO – PROCEDIMENTO QUE ABALA A MORAL DE EMPRESÁRIO DO RAMO HOTELEIRO QUE NECESSITA DOS SERVIÇOS ININTERRUPTOS DE ENERGIA ELÉTRICA - VALOR FIXADO DENTRO DOS PARÂMETROS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE –FIXAÇÃO DE JUROS DE MORA A PARTIR DA CITAÇÃO – VIABILIDADE – APELO DESPROVIDO. Não há cerceamento de defesa, o julgamento conforme o estado em que o processo se encontra, mormente quando a prova pericial requerida não possui o condão de contribuir para a elucidação dos fatos, que ocorreram há muito tempo. Cabe ao Juiz, como destinatário das provas, verificar a necessidade ou não de produção de prova, a fim de firmar a sua convicção. “A condenação à reparação civil é medida que se impõe se demonstrada a prática do ato ilícito, a ocorrência do dano e o nexo causal.” (AgR 97024/2015, Relator: DES. GUIOMAR TEODORO BORGES, SEXTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 29/07/2015, Publicado no DJE 03/08/2015
Desse modo, tendo em vista que a concessionária/apelante não comprovou, sob o crivo do contraditório e do devido processo legal, as irregularidades apontadas no TOI (id. 65588963 - Pág. 1), pois se trata de documento isolado, muito embora acompanhado do registro fotográfico, não há pericia oficial no aparelho, ônus que lhe competia, assim, impõe-se a declaração de nulidade dos procedimentos por ela adotados no âmbito administrativo, com a consequente declaração de inexistência do débito apurado unilateralmente por aquela.
Conforme ensina VICENTE GRECO FILHO, "Ao réu incumbe a prova da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, ou seja, o fato que, a despeito da existência do fato constitutivo, tem, no plano do direito material, o poder de impedir, modificar ou extinguir o direito do autor (...). Se o réu não provar suficientemente o fato extintivo, modificativo ou impeditivo, perde a demanda. Não existe, no processo civil, o princípio geral do in dúbio pro reo. No processo civil, in dúbio, perde a demanda quem deveria provar e não conseguiu" (in “DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO”, Vicente Greco Filho, Saraiva, 1989, 4a Edição, 2o Vol., p. 183).
Desta forma, não há que se falar em utilização de energia sem a devida contraprestação, pois resta clara a ilegalidade da cobrança perpetrada pela recorrente, pelo que o débito em comento deve ser declarado nulo, nos moldes da sentença singular.
Quanto aos danos morais, malgrado a apelante tenha apurado irregularmente o débito questionado, verifica-se que os fatos narrados na exordial não ocasionaram maiores prejuízos à apelante, porquanto, inexistiu comprovação da existência da suspensão do fornecimento de energia elétrica, ou da inscrição do nome do consumidor em cadastros de proteção ao crédito.
Portanto, não resta evidenciada a prática de ato ilícito passível à condenação ao pagamento de indenização por danos morais, configurando-se na hipótese meros dissabores experimentados na vida em sociedade.
A propósito:
''RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – IRREGULARIDADE NO MEDIDOR – COBRANÇA DA DIFERENÇA DE CONSUMO – PERÍCIA INCONCLUSIVA – AUSÊNCIA DA PROVA DE FRAUDE – DÉBITO ILEGÍTIMO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE OFENSA À HONRA OBJETIVA DA PESSOA JURÍDICA – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – ÔNUS SUCUMBENCIAL – READEQUAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. É ilegítima a cobrança de diferenças de consumo de energia elétrica sob a alegação de irregularidade no medidor, se, para tanto, a concessionária instruiu o procedimento administrativo com perícia técnica inconclusiva. A simples cobrança de fatura irregular de energia elétrica, por si só, não constitui razão suficiente para a fixação de indenização por danos morais, mormente se não houve sequer a interrupção do fornecimento de energia pela concessionária. A pessoa jurídica é passível de sofrer danos morais, nos termos da Súmula no 227 do STJ, entretanto, exige-se a prova de que o ato ilícito efetivamente causou lesão à sua honra objetiva, o que não ocorreu no caso em tela.'' (TJMT, Ap 156781/2017, DES. DIRCEU DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 21/03/2018, Publicado no DJE 03/04/2018).
Ainda,
'APELAÇÃO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ELETRICIDADE – DÉBITO SUPOSTAMENTE DECORRENTE DE FRAUDE, APURADA EM TOI – DOCUMENTO QUE NÃO DESFRUTA DE PRESUNÇÃO DE VERACIDADE – DÉBITO DECLARADO INEXIGÍVEL – DANOS MORAIS INEXISTENTES, PORQUE NÃO HOUVE CORTE DO FORNECIMENTO DO SERVIÇO E TAMPOUCO NEGATIVAÇÃO DO NOME DA CONSUMIDORA – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA DAS PARTES.' (Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação: APL 10052141720158260361).
Dessa forma, impossível a imputação de dano moral ao presente caso.
Por fim, quanto a insurgência do autor/apelante a respeito da aplicação de multa de 1%, nos termos do artigo 1026, § 2o do CPC, por ter o magistrado singular considerado os embargos de declaração interpostos, protelatórios.
Fundamenta não ser os embargos declaratórios interpostos na origem, protelatórios, pugna pela exclusão da multa aplicada.
Da análise, verifico pertinência a pretensão do autor/apelante para excluir a multa referente aos embargos considerados protelatórios, nos termos do artigo 1.026, § 2o do CPC, por entender não estar caracterizado, tendo em vista que a apelante buscou por essa via recursal perante o juízo de origem, o esclarecimento da sentença.
Nesse sentido:
“[...] Não evidenciado o caráter protelatório dos Embargos de Declaração apostos da sentença, a exclusão da penalidade cominada é medida que se impõe. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 28/08/2018, Publicado no DJE 31/08/2018) [...]”.
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – QUITAÇÃO DO SALDO DEVEDOR DE CARTÕES DE CRÉDITO E UMA PARCELA DO CONTRATO DE FINANCIAMENTO PESSOAL – QUITAÇÃO DO CONTRATO DE CONTA CORRENTE NÃO REQUERIDA – JULGAMENTO EXTRA PETITA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - MULTA DO ART. 1026, § 2o, DO CPC - AFASTADA - INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL – RECURSO PROVIDO. 1. A análise de questão que não foi objetivamente pedido na peça exordial configura sentença “extra petita”. 2. A imposição da multa do art. 1.026, § 2o do CPC exige que o recurso seja protelatório ou, no mínimo, temerário, o que não se verifica no presente caso.” (Ap 31050/2017, DES. JOÃO FERREIRA FILHO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 05/12/2017, Publicado no DJE 12/12/2017).
Portanto, não constatada a hipótese alavancada pelo juízo de origem, afasto a multa aplicada do artigo 1.026, § 2o do CPC, devendo a sentença ser reformada nesse ponto.
Com essas considerações, em decisão monocrática e nos termos do art. 932, V, do CPC c/c a Súmula no 568 do colendo Superior Tribunal de Justiça, conheço dos RECURSOS, NEGO PROVIMENTO ao RECURSO da ENERGISAS.A e DOU PARCIAL PROVIMENTO, ao Recurso do autor/ ELENILSON RODRIGUES DE SOUZA para reformar em parte a sentença e afastar a conclusão de que os embargos de declaração são protelatórios, bem como a multa aplicada de 1% sobre o valor da causa, mantendo a sentença nos seus demais termos.
Intimem-se. Cumpram-se. Ao depois de transitar em julgado esta decisão, retornem os autos ao Juízo de primeiro grau de jurisdição, para conhecimento e fins pertinentes.
Desembargador Sebastião de Moraes Filho.
- Relator -

Inteiro teor:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE DE INEXIGIBILIDADE DE DÍVIDA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO EM RAZÃO DA INOBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – AFASTADA - PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DE MULTA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS - ARTIGO 1.026, §2o DO CPC – MULTA EXCLUÍDA – CARÁTER PROTELATÓRIO NÃO CONFIGURADO -FATURAS EXORBITANTES DE ENERGIA ELÉTRICA- AUSÊNCIA DE PROVA DO CONSUMO- ALEGAÇÃO DE COBRANÇA INDEVIDA – AUSÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA - VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL - CONCESSIONÁRIA/APELANTE QUE NÃO DESINCUMBIU DE SEU ÔNUS –ART.373, II DO CPC- RECURSOS CONHECIDOS - DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO - DA PARTE RÉ PREJUDICADO.
1- Deve ser conhecido o recurso quando o apelante expõe claramente os fatos e fundamentos que embasam seu inconformismo, de modo a permitir ao recorrido a apresentação das contrarrazões, observando-se o princípio da dialeticidade e do contraditório em sede recursal.
2- A concessionária/apelada não procedeu o envio do equipamento elétrico para aferição junto ao Inmetro, e consequentemente juntar aos autos o laudo técnico, constatando o erro de leitura da UC, propiciando o direito de ampla defesa à parte autora/apelante, o que não ocorreu nos autos.
3- Para convalidar a cobrança da fatura exorbitante de conta de energia elétrica, é necessária a prova cabal de que o defeito decorreu de dano ou alteração provocada pelo consumidor. No caso, não há como imputar ao apelado o dever de pagar a diferença no consumo de energia, pois não há provas nos autos de que consumiu efetivamente os valores cobrados.
4- A simples cobrança de fatura irregular de energia elétrica, por si só, não constitui razão suficiente para a fixação de indenização por danos morais, mormente porque não restou demonstrada a existência de interrupção do fornecimento de energia pela concessionária, ou a inclusão negativa do nome do consumidor.
5- “[...] Não evidenciado o caráter protelatório dos Embargos de Declaração apostos da sentença, a exclusão da penalidade cominada é medida que se impõe. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 28/08/2018, Publicado no DJE 31/08/2018) [...]”.
Relatório.
Recursos de Apelação Cível interpostos por ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A, e ELENILSON RODRIGUES DE SOUZA contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1a Vara Cível da Comarca de Rondonópolis/MT, na Ação Declaratória c/c Indenização por Danos Morais no 1011505-18.2019.8.11.0003, cujo dispositivo restou assim consignado:
“Face ao exposto e princípios de direito aplicáveis à espécie JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente 'Ação Declaratória de Inexistência Débito" promovida por ELENILSON RODRIGUES DE SOUZA , com qualificação nos autos, em desfavor de ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A, com qualificação nos autos, para declarar a inexistência do débito caracterizado pelas faturas eventuais emitidas nos valores de R$ 2.237,40 (dois mil, duzentos e trinta e sete reais, quarenta centavos) e R$ 6.811,86 (seis mil, oitocentos e onze reais, oitenta e seis centavos), com vencimento para o dia 30 de setembro de 2019, ratificando a decisão de (fls.53/56 – Id 24601246). Arbitro os honorários advocatícios em 10% (dez por cento), sobre o valor dado à causa. Uma vez julgado parcialmente procedente a pretensão conjunta, é imperioso, processualmente, que se distribua e se autorize a compensação dos ônus sucumbenciais na proporção de 50% (cinquenta por cento) para o autor e 50% (cinquenta por cento) para a ré, conforme a orientação do art. 86, do CPC e da Súmula 306, do STJ. Os percentuais de 50% e 50% incidirão sobre as custas processuais. Transitada em julgado e feitas as anotações de estilo, o que deve ser certificado, arquive-se . Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se.
Nas razões recursais (Id. 65589022 - Pág. 1) (i)autor/apelante ELENILSON RODRIGUES DE SOUZA aduz que a sentença monocrática merece reforma no ponto que não reconheceu o dano moral indenizável, bem como pugna pela exclusão da condenação de multa por embargos protelatórios imposta pelo juízo a quo, visto que somente interpôs o referido recurso por entender que havia omisso na fundamentação na sentença de piso. Assim, consoante termos acima, pugna que presente recurso seja conhecido e provido.
Contrarrazões apresentadas (id. 65589041 - Pág. 1) levanta preliminar de ausência de dialeticidade, no mais, pelo desprovimento do recurso.
Nas razões recursais (ID. 65589027 - Pág. 1), aduz a concessionária/Apelante, que a sentença do juízo a quo merece ser reformada, no ponto de fixação de honorários; (i) alega que houve equivoco na fixação, sendo razoável, a reversão dos ônus de sucumbência e da verba honorária totalmente para o autor/apelante; (ii) defende a regularidade/legalidade das cobranças feitas a título de recuperação de consumo, da coerência do procedimento de apuração de irregularidade carreado ao processo, inexistência da prática de ato ilícito; (iii) Aduz que trouxe aos autos todos os documentos inerentes à irregularidade constatada no medidor de energia, cumprindo integralmente o que dispõe o artigo 129 da Resolução no 414/2010 – ANEEL; (iv) Fala ainda, que, no ato da vistoria, constatou-se do Termo de Ocorrência, a existência de “desvio de energia no ramal de entrada”. Sustenta que após a constatação da irregularidade na parte externa do aparelho, a equipe de campo da concessionária retirou o desvio encontrado, sem a necessidade de retirar o equipamento de medição; (iv) Assevera que não há como classificar qualquer procedimento adotado pela concessionária como unilateral, havendo presunção de legalidade dos seus atos.
Contrarrazões do Autor/Apelante vieram (ID. 65589043 - Pág. 1 ), pelo desprovimento do recurso.
Fundamentação e Decisão.
Aspectos pertinentes aos tratados no presente recurso de apelação cível já estão sedimentados, quer neste sodalício mato-grossense, quer junto ao Superior Tribunal de Justiça. Posto isto, com espeque no artigo 932, inciso IV, do Código de Processo Civil, prescindo de levar este feito a julgamento e égide dos precedentes a respeito do assunto, procedo ao julgamento monocrático do recurso aviado.
De antemão, tendo em vista que a matéria constante nas razões recursais da Concessionária Energisa S.A abrange também a matéria tratada no recurso do autor/apelante, passarei a análise dos recursos em conjunto.
Inicialmente, a Concessionária energisa S.A ora apelante levantou em contrarrazões preliminar de não conhecimento do recurso por inobservância ao princípio da dialeticidade, valendo-se do fundamento de que o autor/apelante, não apresentou razões recursais que atacassem a decisão proferida pelo magistrado, vindo a interpor o recurso apenas com o intuito de protelar a lide, estando em inobservância ao contido no inciso II do art.1010 do Código de Processo Civil.
A meu ver, o apelo, apesar de sucinto, está suficientemente motivado, dele se podendo extrair os fundamentos pelos quais se contrapõe a conclusão da sentença proferida, preenchendo, dessa forma, o requisito esculpido pelo art.1010, II, do Código de Processo Civil. Tanto é que possibilitou o recorrido apresentar contrarrazões, exercitando o contraditório.
Quanto ao mérito, o cerne da questão cinge-se em aferir a regularidade dos cálculos de recuperação de consumo dos mês de 09/2019 nos valores de R$2.237,40 (dois mil duzentos e trinta e sete reais e quarenta centavos) e R$ 6.811,86 (seis mil oitocentos e onze reais oitenta e seis centavos), a qual afirma a ENERGISA estarem de acordo com a Resolução 414/2010 da ANEEL, bem como a possibilidade de negativação do nome da usuária, em caso de inadimplência.
Da cobrança a título de recuperação de consumo.
De início, vale destacar que o caso concreto trata de relação de consumo sendo cabível, portanto, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor – CDC, caracterizando-se a demandada como fornecedora de serviços, enquanto a autora, como destinatário final destes, sustenta a qualidade de consumidor (arts. 2o e 3o do CDC).
Por força da lei consumerista, revela-se de rigor a inversão do ônus probatório, conforme dispõe o art. 6o, inciso VIII, da Lei no 8.079/90.
Pois bem.
A questão é tormentosa, pois de um lado envolve a saúde do sistema de prestação do serviço público essencial de energia elétrica, e de outro, usuários de diferentes classes.
Igualmente, relevante destacar que o serviço de fornecimento de energia elétrica é de caráter público, seja prestado diretamente ou através do regime de concessão ou permissão, nos termos do art. 175 da Constituição Federal, em razão de sua essencialidade para a vida digna do cidadão.
Nesse sentido, estabelecido as premissas, depreende-se dos autos que o preposto da concessionária/apelante em inspeção de rotina, constatou suposta irregularidades na Unidade Consumidora da parte autora/apelante, conforme registrado no Termo de Ocorrência e Inspeção (Id.65588963 - Pág.1), acompanhado da notificação do autor/apelante que concluiu a existência de “desvio de energia no ramal pelo borne do medidor”, e que segundo alega a concessionária foi devidamente levado a conhecimento do autor/apelante, tanto é eu este exerceu seu direito de defesa através de Recurso Administrativo conforme (id. 59417037 - Pág. 3), no entanto sem sucesso.
Outrossim, observo que, no caso, não houve a retirada do medidor para ser submetido a AVALIAÇÃO TÉCNICA a ser realizada pelo Instituto de Pesos e Medidas de Mato Grosso – IPEM-MT, sendo realizada concreto apenas a inspeção in loco emitido o Termo de Ocorrência e Inspeção no 351082, o qual foi assinado pelo “LINO SANT’ANA DA CRUZ,”, titular da unidade consumidora, tendo sido, na oportunidade, constatada a irregularidade no medidor.
Nesse ponto, é possível constatar que o procedimento adotado pela empresa distribuidora de energia não obedeceu estritamente ao disposto no art. 129 da Resolução no 414/2010 da ANEEL, cujo teor determina a adoção de providências em caso de indício de procedimento irregular.
Os elementos carreados aos autos indicam que o procedimento adotado pela concessionária, ora apelante é, de fato, ilegítimo, visto que, embora a parte autora/apelante tenha sido notificada sobre eventual irregularidade, sua apuração foi realizada internamente, por meio de estimativa. Acresce-se a isso, que embora tenha havido a constatação da irregularidade, com a manutenção realizada no local sem necessidade de retirar o medidor para perícia, não há provas de ocorrência do consumo "irreal", apta a legitimar a cobrança em debate, pois, depois de sanada a irregularidade, o que restou verificado é que o padrão de consumo do autor manteve-se próximo ao anterior, conforme se verifica do histórico apresentado pela própria com cessionária (Id. 65588961 - Pág. 19).
Nesse sentido, flagrante a ofensa ao que dispõe a Resolução no 414/2010 da ANEEL acerca do assunto, senão vejamos:
“Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.
§1o A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:
I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme anexo V desta Resolução;
II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal; §2o Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato de sua emissão, mediante recibo. (...)
§5o Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica”.
Ou seja, tudo leva crer que o procedimento que apurou a suposta irregularidade no medidor da UC do autor/apelante, foi feito unilateralmente, e, posteriormente, foi utilizado para cobrar o valor final das faturas, nos valores supracitadas, o que viola as garantias ao contraditório e à ampla defesa, utilizando como válido trabalho realizado unilateralmente.
E neste sentido, já se posicionou este Colendo Tribunal de Justiça:
“APELAÇÃO CÍVEL – DECLARATÓRIA DE ANULAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO COM PEDIDO LIMINAR DE SUSPENSÃO DE INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA C/C DANOS MORAIS – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – AUSÊNCIA DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL REQUERIDA – PRELIMINAR REJEITADA – PROVA INÚTIL – DESNECESSIDADE EM RAZÃO DAS DEMAIS PROVAS EXISTENTES - CONFECÇÃO UNILATERAL DE LAUDO PERICIAL – CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO MEDIDOR - LAUDO IMPRESTÁVEL – AUSÊNCIA DE OFICIALIDADE - OFENSA AO PRINCIPIO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – CARACTERIZAÇÃO – COBRANÇA INDEVIDA – DANO MORAL CONFIGURADO – PROCEDIMENTO QUE ABALA A MORAL DE EMPRESÁRIO DO RAMO HOTELEIRO QUE NECESSITA DOS SERVIÇOS ININTERRUPTOS DE ENERGIA ELÉTRICA - VALOR FIXADO DENTRO DOS PARÂMETROS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE –FIXAÇÃO DE JUROS DE MORA A PARTIR DA CITAÇÃO – VIABILIDADE – APELO DESPROVIDO. Não há cerceamento de defesa, o julgamento conforme o estado em que o processo se encontra, mormente quando a prova pericial requerida não possui o condão de contribuir para a elucidação dos fatos, que ocorreram há muito tempo. Cabe ao Juiz, como destinatário das provas, verificar a necessidade ou não de produção de prova, a fim de firmar a sua convicção. “A condenação à reparação civil é medida que se impõe se demonstrada a prática do ato ilícito, a ocorrência do dano e o nexo causal.” (AgR 97024/2015, Relator: DES. GUIOMAR TEODORO BORGES, SEXTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 29/07/2015, Publicado no DJE 03/08/2015
Desse modo, tendo em vista que a concessionária/apelante não comprovou, sob o crivo do contraditório e do devido processo legal, as irregularidades apontadas no TOI (id. 65588963 - Pág. 1), pois se trata de documento isolado, muito embora acompanhado do registro fotográfico, não há pericia oficial no aparelho, ônus que lhe competia, assim, impõe-se a declaração de nulidade dos procedimentos por ela adotados no âmbito administrativo, com a consequente declaração de inexistência do débito apurado unilateralmente por aquela.
Conforme ensina VICENTE GRECO FILHO, "Ao réu incumbe a prova da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, ou seja, o fato que, a despeito da existência do fato constitutivo, tem, no plano do direito material, o poder de impedir, modificar ou extinguir o direito do autor (...). Se o réu não provar suficientemente o fato extintivo, modificativo ou impeditivo, perde a demanda. Não existe, no processo civil, o princípio geral do in dúbio pro reo. No processo civil, in dúbio, perde a demanda quem deveria provar e não conseguiu" (in “DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO”, Vicente Greco Filho, Saraiva, 1989, 4a Edição, 2o Vol., p. 183).
Desta forma, não há que se falar em utilização de energia sem a devida contraprestação, pois resta clara a ilegalidade da cobrança perpetrada pela recorrente, pelo que o débito em comento deve ser declarado nulo, nos moldes da sentença singular.
Quanto aos danos morais, malgrado a apelante tenha apurado irregularmente o débito questionado, verifica-se que os fatos narrados na exordial não ocasionaram maiores prejuízos à apelante, porquanto, inexistiu comprovação da existência da suspensão do fornecimento de energia elétrica, ou da inscrição do nome do consumidor em cadastros de proteção ao crédito.
Portanto, não resta evidenciada a prática de ato ilícito passível à condenação ao pagamento de indenização por danos morais, configurando-se na hipótese meros dissabores experimentados na vida em sociedade.
A propósito:
''RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – IRREGULARIDADE NO MEDIDOR – COBRANÇA DA DIFERENÇA DE CONSUMO – PERÍCIA INCONCLUSIVA – AUSÊNCIA DA PROVA DE FRAUDE – DÉBITO ILEGÍTIMO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE OFENSA À HONRA OBJETIVA DA PESSOA JURÍDICA – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – ÔNUS SUCUMBENCIAL – READEQUAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. É ilegítima a cobrança de diferenças de consumo de energia elétrica sob a alegação de irregularidade no medidor, se, para tanto, a concessionária instruiu o procedimento administrativo com perícia técnica inconclusiva. A simples cobrança de fatura irregular de energia elétrica, por si só, não constitui razão suficiente para a fixação de indenização por danos morais, mormente se não houve sequer a interrupção do fornecimento de energia pela concessionária. A pessoa jurídica é passível de sofrer danos morais, nos termos da Súmula no 227 do STJ, entretanto, exige-se a prova de que o ato ilícito efetivamente causou lesão à sua honra objetiva, o que não ocorreu no caso em tela.'' (TJMT, Ap 156781/2017, DES. DIRCEU DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 21/03/2018, Publicado no DJE 03/04/2018).
Ainda,
'APELAÇÃO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ELETRICIDADE – DÉBITO SUPOSTAMENTE DECORRENTE DE FRAUDE, APURADA EM TOI – DOCUMENTO QUE NÃO DESFRUTA DE PRESUNÇÃO DE VERACIDADE – DÉBITO DECLARADO INEXIGÍVEL – DANOS MORAIS INEXISTENTES, PORQUE NÃO HOUVE CORTE DO FORNECIMENTO DO SERVIÇO E TAMPOUCO NEGATIVAÇÃO DO NOME DA CONSUMIDORA – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA DAS PARTES.' (Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação: APL 10052141720158260361).
Dessa forma, impossível a imputação de dano moral ao presente caso.
Por fim, quanto a insurgência do autor/apelante a respeito da aplicação de multa de 1%, nos termos do artigo 1026, § 2o do CPC, por ter o magistrado singular considerado os embargos de declaração interpostos, protelatórios.
Fundamenta não ser os embargos declaratórios interpostos na origem, protelatórios, pugna pela exclusão da multa aplicada.
Da análise, verifico pertinência a pretensão do autor/apelante para excluir a multa referente aos embargos considerados protelatórios, nos termos do artigo 1.026, § 2o do CPC, por entender não estar caracterizado, tendo em vista que a apelante buscou por essa via recursal perante o juízo de origem, o esclarecimento da sentença.
Nesse sentido:
“[...] Não evidenciado o caráter protelatório dos Embargos de Declaração apostos da sentença, a exclusão da penalidade cominada é medida que se impõe. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 28/08/2018, Publicado no DJE 31/08/2018) [...]”.
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – QUITAÇÃO DO SALDO DEVEDOR DE CARTÕES DE CRÉDITO E UMA PARCELA DO CONTRATO DE FINANCIAMENTO PESSOAL – QUITAÇÃO DO CONTRATO DE CONTA CORRENTE NÃO REQUERIDA – JULGAMENTO EXTRA PETITA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - MULTA DO ART. 1026, § 2o, DO CPC - AFASTADA - INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL – RECURSO PROVIDO. 1. A análise de questão que não foi objetivamente pedido na peça exordial configura sentença “extra petita”. 2. A imposição da multa do art. 1.026, § 2o do CPC exige que o recurso seja protelatório ou, no mínimo, temerário, o que não se verifica no presente caso.” (Ap 31050/2017, DES. JOÃO FERREIRA FILHO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 05/12/2017, Publicado no DJE 12/12/2017).
Portanto, não constatada a hipótese alavancada pelo juízo de origem, afasto a multa aplicada do artigo 1.026, § 2o do CPC, devendo a sentença ser reformada nesse ponto.
Com essas considerações, em decisão monocrática e nos termos do art. 932, V, do CPC c/c a Súmula no 568 do colendo Superior Tribunal de Justiça, conheço dos RECURSOS, NEGO PROVIMENTO ao RECURSO da ENERGISAS.A e DOU PARCIAL PROVIMENTO, ao Recurso do autor/ ELENILSON RODRIGUES DE SOUZA para reformar em parte a sentença e afastar a conclusão de que os embargos de declaração são protelatórios, bem como a multa aplicada de 1% sobre o valor da causa, mantendo a sentença nos seus demais termos.
Intimem-se. Cumpram-se. Ao depois de transitar em julgado esta decisão, retornem os autos ao Juízo de primeiro grau de jurisdição, para conhecimento e fins pertinentes.
Desembargador Sebastião de Moraes Filho.
- Relator -