Tribunal: TJMT
Processo: 1012505-62.2019.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-04-13
Data de publicação: 2020-04-13

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIOVADO
AGRAVO DE INSTRUMENTO no 1012505-62.2019.8.11.0000
AGRAVANTE: ESTADO DE MATO GROSSO
AGRAVADO: MB TERCEIRIZAÇÃO E SERVIÇOS LTDA.
Vistos etc.
Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO em desfavor do MB TERCEIRIZAÇÃO E SERVIÇOS LTDA, em recuperação judicial, em face das decisões interlocutórias proferidas pelo Juízo da Quarta Vara Cível da Comarca de Rondonópolis, que determinaram a penhora online nas contas da Administração Estadual, totalizando o valor de R$ 2.982.641,59 (dois milhões, novecentos e oitenta e dois mil, seiscentos e quarenta e um reais e cinquenta e nove centavos), com efetiva expedição de alvará de levantamento da quantia de R$ 1.921.853,79 (um milhão, novecentos e vinte e um mil reais, oitocentos e cinquenta e três reais e setenta e nove centavos), determinando ainda a suspensão de procedimento licitatório realizado no âmbito da Secretaria de Estado de Meio Ambiente.
Em suma, aduz o agravante que na origem foi manejado pela agravada EMPRESA MB TERCEIRIZAÇÃO LTDA pedido de Recuperação Judicial, cujo processamento restou deferido no dia 30 de janeiro de 2019, por meio da decisão de ID no 17694313.
Assevera que a recuperanda atribui a crise vivenciada ao atraso nos pagamentos decorrentes de contratos firmados com a Administração Pública, dentre os quais vários Órgãos integrantes do Ente Público Estadual, todos indicados no item IV da inicial.
Informa que na decisão que deferiu o processamento da Recuperação Judicial (ID no 17694313), o juízo determinou - sem abrir contraditório - a expedição de ofícios a todos os Órgãos listados pela recuperanda para que efetuassem os pagamentos atrasados e se abstivessem de reter pagamentos futuros. Em tal decisão, o juízo consignou expressamente que a “(...) Administração Pública poderá, a seu critério, deixar de efetuar os pagamentos por quaisquer outras razões, alheias ao processo recuperatório, ante sua discricionariedade e conveniência”.
Posteriormente, o Estado de Mato Grosso, na condição de terceiro interessado, pondera que peticionou nos autos (ID 18179498), informando ao juízo acerca de diversas penhoras realizadas em processos que tramitavam perante a Justiça do Trabalho, motivo pelo qual requereu a reunião de todas as penhoras e constrições da empresa recuperanda perante o Juízo Falimentar, o que viabilizaria o pagamento de notas fiscais pendentes e decorrentes de serviços já prestados, atestados e liquidados.
Sustenta que em virtude disso, o juízo proferiu decisão, declarando a competência do juízo recuperacional (ID 18371880) para decidir sobre questões relativas ao patrimônio da Empresa em Recuperação Judicial, determinando, via de consequência, “(...) a intimação do ESTADO DE MATO GROSSO para que providencie o imediato pagamento dos valores atrasados que são devidos à recuperanda, independentemente da existência de qualquer constrição existente sobre tais valores, ou decisão que não tenha emanado deste juízo recuperacional”.
Pontua que ato contínuo, a Empresa Recuperanda peticionou nos autos, comunicando que a Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, a Secretaria de Saúde do Estado de Mato Grosso, o Gabinete do Prefeito de Rondonópolis e a Secretaria de Estado de Educação de Mato Grosso, embora devidamente intimados, não teriam efetuado o pagamento dos valores devidos.
Declara que ao receber a intimação, a Procuradoria-Geral do Estado oficiou aos citados órgãos, cientificando-os acerca da decisão. As Secretarias de Estado de Fazenda e de Educação, em resposta, esclareceram que:
(i) no tocante à Secretaria de Estado de Educação, haveria um possível crédito da Empresa, no montante de R$ 204.685,34. Todavia, o pagamento não poderia ser realizado de forma imediata, tendo em vista a necessidade de possíveis glosas contratuais, havendo ainda a necessidade de apuração administrativa;
(ii) (ii) Em relação à Secretaria de Estado de Fazenda, também não seria possível o pagamento de pronto, em razão de desconformidades da documentação apresentada pela Empresa no bojo do processo administrativo, bem como ainda havia possibilidade de aplicação de duas multas à empresa, por descumprimento contratuais, as quais ainda estavam em apuração administrativa.
Alega que antes de realizar os pagamentos, haveria necessidade de realização de encontro de contas, de modo a impedir que o Estado realizasse pagamentos maiores do que o devido, os quais estavam, repita-se, sendo apurados em processos administrativos.
Em função de tais informações, e considerando, ainda, o teor da já citada decisão de ID 17694313, na qual o juízo consignou expressamente que “a Administração Pública poderia, a seu critério, deixar de efetuar os pagamentos por quaisquer outras razões, alheias ao processo recuperatório, ante sua discricionariedade e conveniência”, a Procuradoria Geral do Estado, como medida de boa-fé e lealdade processual, peticionou nos autos (ID 19783193), anexando os documentos pertinentes e informando acerca da necessidade do término da apuração administrativa para a realização dos pagamentos à Empresa.
Sustenta adiante que mesmo após as informações, o Juízo proferiu, na data de 25/04/2019, a decisão ID no 20311228, determinando:
“(...) A penhora on line do valor incontroverso de R$640.787,80, devidos à recuperanda pela SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO; bem como do valor de R$420.000,00 referentes a multa diária pelo descumprimento, totalizando R$1.060.787,80, cujo bloqueio deverá ocorrer nas contas de titularidade desta, tal como informado em Id. 20047019;
A penhora on line do valor incontroverso de R$204.685,34, devidos à recuperanda pela SECRETARIA DE ESTADO DE EDUCAÇÃO DE MATO GROSSO, bem como do valor de R$420.000,00 referentes a multa diária pelo descumprimento, totalizando, cujo bloqueio R$624.685,34 deverá ocorrer nas contas de titularidade desta, tal como informado em Id. 20047019;
A penhora on line do valor de R$877.168,45, que a recuperanda afirmou lhe serem devidos pela SECRETARIA DE ESTADO DE SAÚDE DE MATO GROSSO, e que não foi contraditada pelo Poder Público; bem como do valor de R$420.000,00 referentes a multa diária pelo descumprimento, totalizando R$1.297.168,45, cujo bloqueio deverá ocorrer nas contas de titularidade desta, tal como informado em Id.
20047019 (...)”.
Informa, ainda, que desta decisão, o Estado tomou ciência no dia 18/07/2019, ou seja, dois (02) meses após sua prolação. Contudo, sob o pretexto de que as Secretarias de Estado de Fazenda, Educação e Saúde teriam reconhecido o débito de valores incontroversos, determinou o bloqueio dos valores principais supostamente devidos e de vultosa quantia atinente à multa diária, totalizando o valor de R$ 1.260.000,00 (um milhão duzentos e sessenta mil reais) apenas de multa diária. No caso da Secretaria de Estado de Educação, do valor da multa superou em mais de duas vezes o crédito principal penhorado.
Esclarece também que atendendo a pedido da Empresa em Recuperação Judicial, em 17/07/2019, o Juízo deferiu o levantamento dos valores incontroversos, que lhe são devidos pela Secretaria de Estado de Educação de Mato Grosso (R$604.685,34) e Secretaria de Estado de Saúde de Mato Grosso (R$877.168,45), valores esses acrescidos de multa, conforme ID no 21836013.
No mais, consigna que através de ID no 22367947, mais uma vez atendendo a pedido da Empresa em Recuperação Judicial, a qual havia informado que estava em vias de encerrar o contrato de terceirização de mão de obra firmado com a SECRETARIA DE ESTADO DE MEIO AMBIENTE, tendo esta comunicado que o contrato seria substituído por outro, cuja licitação já estava em andamento, o juízo proferiu a seguinte decisão:
“Ante todo o exposto, DEFIRO O PEDIDO LIMINAR formulado pela recuperanda, para suspender o procedimento licitatório relativo ao Pregão Eletrônico 009/2019/SEMA – Processo 173411/2019/SEMA, cujo objeto é a contratação de outra pessoa jurídica para prestação de serviços continuados de apoio administrativo e, consequentemente, determinar a manutenção do contrato de prestação de serviços 023/2018 firmado com a recuperanda, até ulterior deliberação deste juízo da recuperação judicial.”
Dispara que de tal dispositivo, infere-se que nem mesmo o princípio da preservação da empresa pode justificar tamanha ofensa ao Princípio da Separação dos Poderes e da Autonomia do Poder Executivo, determinando-se que o Poder Público mantenha contrato com a Empresa em Recuperação e suspenda procedimento licitatório para nova contratação pelo simples fato da Empresa contratada estar em processo de Recuperação Judicial.
Informa que na mesma decisão de ID 22367947, o magistrado ainda determinou que fosse renovada a tentativa de penhora nas Contas da Secretaria de Estado de Fazenda, no valor de R$ 1.060.787,80, bem como que fossem expedidos ofício a outros Órgãos Públicos listados pela Empresa para pagamento no prazo de 48 horas, sob pena de incidência de nova multa de R$10.000,00 (dez mil reais).
Pondera que, em 13/08/2019, o Estado, em petição protocolada no ID no 22575284, requereu, dentre outras medidas, que: (i) o juízo se abstivesse de autorizar o levantamento de quaisquer valores bloqueados a título de multa diária, na medida em que o art. 537, § 3°, do CPC/15 é expresso quando à possibilidade de levantamento apenas após o trânsito em julgado da sentença; (ii) fosse emitida certidão pelo juízo acerca de todos os valores de multa diária cujo levantamento já havia sido autorizado e efetivado; (iii) antes da autorização de qualquer levantamento de multa diária, fosse determinada a intimação do Ministério Público para se manifestar, na qualidade de custos legis, em razão da natureza pública das verbas.
Diante de todas estas circunstâncias, o Estado pugnou pela liminar de efeito suspensivo de modo a paralisar a eficácia das decisões recorridas, nos seguintes termos:
(i) No tocante às decisões de ID 20311228 E 21836013: a) relativamente às verbas públicas cujo levantamento já foi efetivado, no importe de R$ 1.921.853,79, requer-se a determinação imediata restituição ao Estado, que deverá ocorrer via Sistema Bacenjud nas contas da Empresa Recuperanda, a fim de possibilitar a imediata reversão dos valores aos Cofres Públicos. Não sendo esse o entendimento, requer-se a autorização para compensação das quantias levantadas com os valores porventura ainda devidos pelo Estado; b) Em relação à quantia cuja tentativa de penhora ainda não foi bem sucedida, no importe de R$ 1.060.787,80, requer-se a imediata suspensão de seus efeitos, bem como vedação a qualquer tipo de autorização de levantamento;
(ii) No tocante à Decisão de ID 22367947, requer-se sua total suspensão, permitindo-se a continuidade do procedimento licitatório relativo ao Pregão Eletrônico 009/2019/SEMA – Processo 173411/2019/SEMA, bem como para desconstituir as novas obrigações de pagar fixadas e multa diária arbitrada.
(iii) Por fim, o estabelecimento de vedação ao juízo de origem de fixar qualquer novo bloqueio nas contas do Estado de Mato Grosso, Ente Público estranho ao Processo de Recuperação Judicial, tendo em vista a inadequação da via Recuperacional para buscar-se o adimplemento de Créditos da Empresa em Recuperação em face de seus devedores.
No mérito, pugna pelo provimento do recurso, com a reforma da decisão de primeira instância.
O efeito suspensivo foi deferido no ID no 13909954.
As informações foram prestadas pelo Juízo da causa no ID no 14637640 a ID no 14637642.
No ID no 16637485, a parte agravada apresentou um pedido de reconsideração, o qual foi deferido no ID no 19194455, para que a compensação autorizada seja realizada sobre os valores que a empresa possui pendentes de recebimento junto ao Estado de Mato Grosso dos contratos já encerrados. Em consequência, foi determinado o imediato desbloqueio do SISTEMA FIPLAN, de modo que a empresa recuperanda receba os valores mensais dos contratos em curso, a fim de salvaguardar os direitos, em especial de seus funcionários ativos, visando a manutenção dos empregos e do pagamento de verba de caráter alimentar.
As contrarrazões vieram no ID no 33359453, oportunidade em que a agravada rebateu a peça recursal em todos os seus termos, pugnando pelo desprovimento do recurso.
Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça apresentou seu parecer no ID no 37706968, opinando pelo provimento do recurso.
É o relatório.
D E C I D O.
Cabível o julgamento monocrático do recurso, em virtude da reiterada jurisprudência dos Tribunais Superiores sobre o tema.
De início para melhor compreensão transcrevo a parte recorrida das decisões proferidas nos autos de recuperação judicial objeto do presente agravo de instrumento e adiante um resumo sucinto dos fatos:
Decisão I (ID 20311228 – feito original) – “(...) c) A penhora on line do valor incontroverso de R$640.787,80, devidos à recuperanda pela SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO; bem como do valor de R$420.000,00 referentes a multa diária pelo descumprimento, totalizando R$1.060.787,80, cujo bloqueio deverá ocorrer nas contas de titularidade desta, tal como informado em Id. 20047019; d) A penhora on line do valor incontroverso de R$204.685,34, devidos à recuperanda pela SECRETARIA DE ESTADO DE EDUCAÇÃO DE MATO GROSSO, bem como do valor de R$420.000,00 referentes a multa diária pelo descumprimento, totalizando R$624.685,34, cujo bloqueio deverá ocorrer nas contas de titularidade desta, tal como informado em Id. 20047019; e) A penhora on line do valor de R$877.168,45, que a recuperanda afirmou lhe serem devidos pela SECRETARIA DE ESTADO DE SAÚDE DE MATO GROSSO, e que não foi contraditada pelo Poder Público; bem como do valor de R$420.000,00 referentes a multa diária pelo descumprimento, totalizando R$1.297.168,45, cujo bloqueio deverá ocorrer nas contas de titularidade desta, tal como informado em Id. 20047019 (...)”.
Decisão II (ID no 21836013 – feito original), “(...) Justifica-se, pois, a autorização para levantamento dos valores incontroversos, de modo que DETERMINO: 01 – A expedição de alvará para que a recuperanda possa levantar o valor incontroverso de R$624.685,34, que foram penhorados nas contas bancárias da SECRETARIA DE ESTADO DE EDUCAÇÃO DE MATO GROSSO; 02 – A expedição de alvará para que a recuperanda possa levantar o valor incontroverso de R$877.168,45, que foram penhorados nas contas bancárias da SECRETARIA DE ESTADO DE SAÚDE DE MATO GROSSO. (...) No que concerne ao pedido de levantamento dos valores referentes à multa diária (R$420.000,00 penhorados da SECRETARIA DE ESTADO DE SAÚDE e R$420.000,00 penhorados da SECRETARIA DE ESTADO DE EDUCAÇÃO), determino: 04 – Que a serventia certifique acerca do decurso do prazo pra a interposição de recursos em face da decisão que fixou a multa diária (Id. 19104707), cujos valores encontram-se penhorados nos autos e os quais a recuperanda pretende levantar. (...)”.
Decisão III (ID no 22367947 – feito original) “(...) Ante todo o exposto, DEFIRO O PEDIDO LIMINAR formulado pela recuperanda, para suspender o procedimento licitatório relativo ao Pregão Eletrônico 009/2019/SEMA – Processo 173411/2019/SEMA , cujo objeto é a contratação de outra pessoa jurídica para prestação de serviços continuados de apoio administrativo e, consequentemente, determinar a manutenção do contrato de prestação de serviços 023/2018 firmado com a recuperanda , até ulterior deliberação deste juízo da recuperação judicial.” (...) Nestes termos, considerando as razões já expostas na decisão de Id. 20311228, DEFIRO o pedido formulado pela recuperanda, no item B da petição de Id. 21598513, determinando que seja renovada a tentativa de penhora de valores, nos seguintes termos: SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO CNPJ:03.507.415/0005-78 Valor de R$1.060.787,80 (último cálculo apresentado pela recuperanda) (...) Desta maneira, DETERMINO a intimação dos órgãos listados no item 1 da petição de Id. 22187810 para que, no prazo de 48 horas, efetuem o pagamento dos valores atrasados que são devidos à recuperanda, sob pena de multa diária que arbitro em R$10.000,00, podendo futuramente ocorrer a adoção de outras medidas para a efetivação da ordem, tais como a penhora on line do equivalente em dinheiro (...)”.
Decisão IV (ID no 12246964), “(...) Por todas as razões alhures expostas, bem como pelo vasto arrazoado já inserto nas decisões anteriormente proferidas (principalmente aquelas relacionadas à competência do Juízo da recuperação judicial para decidir sobre os bens e valores de propriedade da recuperanda e a necessidade da adoção de todas as medidas judiciais necessárias para contribuir com o soerguimento empresarial e homenagear o princípio da preservação da empresa), DEFIRO O PEDIDO DE LEVANTAMENTO de valores formulado pela recuperanda na petição de Id. 22542150 (...)”.
Diante de tais decisões, em suma o Estado aduziu que é terceiro prejudicado pelas decisões, e que pretende impugnar três delas, já que da decisão ID no 21836013 (Decisão II – feito originário), ainda não foi intimado, mas sobre as outras, argumenta pela impossibilidade de utilização da Recuperação Judicial para cobrar os créditos, pela falta de previsão do artigo 50 da Lei n. 11.101/05, pois o objetivo é a moratória dos débitos, e em virtude da falta de incontrovérsia do crédito, do respeito à ampla defesa e ao contraditório, entende imprescindível ação autônoma, bem como a necessidade de expedição de precatório, conforme art. 100 da CF, já que o juízo de origem penhorou créditos e autorizou o levantamento de valores, incluindo a soma de R$ 420.000,00, incidentes como multa diária sobre a Secretaria de Educação e, posteriormente, permitindo o levantamento do mesmo valor diante da Secretaria de Saúde, o que, no seu entender, deve ser afastado.
Alegou, ainda, a desnecessidade de arbitramento de multa diária em obrigação de pagar quantia, dada possibilidade de efetivação de penhora on line, e verbera pela inviabilidade de levantamento do valor da multa diária, antes da ocorrência do trânsito em julgado da sentença do processo em que fixada, diante do que prevê o artigo 537, §1o, do CPC/15, somada à circunstância que a chance de sua impugnação não preclui.
No mais, defendeu a continuidade do procedimento de licitação perante a Secretaria Estadual do Meio Ambiente (SEMA).
Por sua vez, contrarrazões, a agravada declarou que faz jus ao recebimento dos valores cobrados da administração pública diante do que dispõe o artigo 47 da Lei no 11.101/2005, bem como de realizar penhora on line diante da negativa de pagamento após devidamente notificado para tal.
Asseverou ainda que a aplicação da multa contra o Estado é plenamente cabível, inclusive citando jurisprudência de multa diária contra a Fazenda Pública em ação de obrigação de fazer, ante a recusa de fornecimento de medicamento.
Por derradeiro, ponderou que a manutenção da prestação de serviço junto à Secretaria de Estado do Meio Ambiente seria de extrema importância para a empresa agravada, uma vez que lá, esta empregava 40 (quarenta) funcionários, na qual se o contrato fosse encerrado, a empresa não teria condições de estar fazendo o acerto com tais funcionários, pagando verbas trabalhistas, ou remanejando os mesmos para outros entes públicos que a empresa prestava serviço.
Pois bem.
Em princípio, percebe-se que na decisão que deferiu o processamento da Recuperação Judicial (ID no 176944313), o Juiz consignou expressamente que: “(...) a Administração Pública poderá, a seu critério, deixar de efetuar os pagamentos por quaisquer outras razões, alheias ao processo recuperatório, ante sua discricionariedade e conveniência”.
Contudo, posteriormente, após informação do Estado acerca da necessidade do término da apuração administrativa para a realização dos pagamentos da empresa em recuperação (ID no 19783193), o Juiz determinou, através da decisão de ID no 20311228, a penhora on line de valor incontroverso, bem como penhora sobre o valor das multas, em face de débitos das Secretarias da Saúde e da Educação.
Neste particular, não há nos autos prova de reconhecimento de valores incontroversos, pois pelas informações anexadas na origem pelo Estado (ID no 19783193), os valores não são de modo algum incontroversos, na medida em que se encontram em apuração administrativa, sujeitos à glosa e à aplicação de multas, o que por si só macula a decisão singular.
Ademais, vale salientar que recuperação judicial não constitui o meio adequado para a cobrança de créditos que a Empresa em recuperação judicial possui em face de terceiros, especialmente se os valores são controvertidos, o que necessita de exercício do contraditório e da ampla defesa, a fim de se apurar o valor realmente devido.
Por isso tem razão o Estado, em reclamar que a permissão de investida contra os cofres dos credores não constitui o um meio legítimo de prover a recuperação da agravada, já que não se encontra previsto no rol da lei de regência, justamente porque o ônus da tentativa de soerguimento da empresa possui limitações que por evidente, não poderiam importar em devassa do patrimônio alheio, mormente porque não precedida do devido processo legal.
Aliás, a própria Lei n° 11.101/2005, em seu art. 50, já estipula os meios colocados à disposição do Juízo para possibilitar a recuperação da empresa, não prevendo de forma alguma a possibilidade de constrição do patrimônio de terceiros devedores da empresa em recuperação, conforme defendido pelo Estado. Vejamos:
“Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros:
I – concessão de prazos e condições especiais para pagamento as obrigações vencidas ou vincendas;
II – cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente;
III – alteração do controle societário;
IV – substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos;
V- concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar;
VI – aumento de capital social;
VII – trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados;
VIII – redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva;
IX – dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro;
X – constituição de sociedade de credores;
XI – venda parcial dos bens;
XII – equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica;
XIII – usufruto da empresa;
XIV – administração compartilhada;
XV – emissão de valores mobiliários;
XVI – constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor.
§ 1o Na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia.
§ 2o Nos créditos em moeda estrangeira, a variação cambial será conservada como parâmetro de indexação da correspondente obrigação e só poderá ser afastada se o credor titular do respectivo crédito aprovar expressamente previsão diversa no plano de recuperação judicial.”
Portanto, a princípio, tem-se que a cobrança de créditos pela própria Empresa recuperanda em face de terceiros devedores deve ser precedida de ação autônoma, com reconhecimento do crédito e posterior liquidação e execução, não sendo possível fazê-lo nos autos do processo de origem, sob pena de utilização da recuperação Judicial como substitutiva da ação de cobrança/execução, subvertendo-se o instituto.
Além disso, o dispositivo acima transcrito remete à observação da lei pertinente a cada caso, e assim, se for necessária uma fusão empresarial, esta deve seguir as disposições do Código Civil e das leis societárias, o que deixa claro, frise-se, que o fato de a empresa estar em recuperação judicial não constitui salvaguarda, não visa acobertar o cometimento de todo e qualquer ato jurídico em burla de sua prescrição legal.
Destarte, também não se vislumbra que o juiz, que não faz papel de administrador da recuperação judicial – ou de curador de massa falida – possa simplesmente determinar atos ao largo da previsão legal, já que o contrato administrativo, precedido ou não de licitação, submete-se à previsão da Lei n. 8.666/93.
Assim sendo, detectado o inadimplemento estatal, a empresa/agravada, que sabia das regras de contratar com a Administração Pública – visando os privilégios da referida contratação – só pode executar o que entende ser seu direito, por intermédio dos instrumentos previstos pelo ordenamento jurídico, observado o duplo efeito, já que a certeza de ter o contrato executado e adimplido traz o ônus de eventualmente – além de poder ter o contrato unilateralmente modificado ou rescindido – deparar-se com a mora do adimplemento, e ter que percorrer as vias legítimas para a obtenção do seu bônus, conforme prescreve o artigo 78 da Lei no 8.666/93:
“Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;
II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;
III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;
IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;
V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;
VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;
VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;
VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1 o do art. 67 desta Lei;
IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;
X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;
XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;
XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;
XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1 o do art. 65 desta Lei;
XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;
XV – o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação ;
XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;
XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.
XVIII – descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis. (Incluído pela Lei no 9.854, de 1999)
Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.” Grifei.
Somada à circunstância de não haver previsão legal na Lei no 11.101/05 de execução automática dos contratos perante os devedores das recuperandas como meio de propiciar a sua recuperação, e da lei de regência da recuperação judicial ser imperativa quanto à aplicação das leis pertinentes a cada instrumento jurídico, também não se coteja que a Lei no 8.666/93 traga em seu rol a possibilidade de bloqueio das constas públicas visando o adimplemento dos contratos.
Aliás, sobre o tema, confira os ensinamentos do Doutor e Mestre pela PUC/SP – MARÇAL JUSTEN FILHO, sobre o inadimplemento contratual perante o contrato administrativo:
“Nos contratos privados sinalagmáticos, vigora a regra de que a parte que deixar de adimplir a própria obrigação não pode exigir que a outra executa a sua. A exceção de contrato não cumprido significa que nenhuma parte pode recursar-se a cumprir sua própria obrigação invocando o inadimplemento da outra. Assim está previsto no Código Civil, art. 476. A exceptio non adimpleti contractus adquire configuração específica no campo dos contratos administrativos. Como regra, a Administração não tem o dever de cumprir suas obrigações antes que o particular o faça. Usualmente, o contrato determina que a Administração executará suas prestações a posteriori. O particular não dispõe da faculdade de se recusar a cumprir suas prestações sob invocação de que a Administração não parece disposta a executar as próprias. Mas a lei outorga ao particular, em inúmeras hipóteses, faculdades assemelhadas à exceção de contrato não cumprido. Assim, o particular não pode ser constrangido a executar sua prestação quando esta dependa, casualmente, de providência prévia a cargo da Administração. Aliás, a permanência desse estado de coisas autoriza, inclusive, a rescisão do contrato (art. 78, XVI). É cabível a recusa do particular em executar sua prestação se a Administração deixar de cumprir determinação legal. É o caso da alteração unilateral do contrato, que depende, por força de lei, da recomposição da equação econômicofinanceira.
Também se admite a recusa do particular em dar prosseguimento à execução do contrato quando a Administração incorrer em atraso superior a noventa dias do pagamento de obras, serviços ou fornecimento já realizados (art. 78, XV)”. (In Curso de Direito Administrativo, 10a edição, RT). Grifei.
Portanto, se o contrato fosse privado, o juiz não poderia autorizar o bloqueio dos bens particulares, dada necessidade do devido processo legal visando resguardar a oposição de todas as alegações pertinentes à execução do contrato e ao pagamento da obrigação, o que não se diferencia quanto à Fazenda Pública, cujo inadimplemento poderia ocasionar – assegurados contraditório e ampla defesa – o pedido de execução do contrato, e então o pagamento pela prestação do serviço.
Logo, diante de todas as circunstâncias acima, não há que se falar e penhora on line - até porque, sequer temos uma dívida certa, líquida e exigível.
Por outro lado, ainda que estivéssemos em fase de liquidação de sentença em razão dos contratos pactuados entre os litigantes, que não é o caso, também não se faz possível a penhora on line em numerários da administração pública.
Isto porque, os bens públicos gozam das prerrogativas, entre outras, da impenhorabilidade e da não-onerabilidade, como medida de preservação da continuidade dos serviços públicos. Assim sendo, os débitos da Fazenda Pública deverão ser pagos por meio de precatórios ou por Requisição de Pequeno Valor (RPV), sob pena de ofensa ao disposto no artigo 100 da Constituição Federal.
A propósito, sobre a questão assinalam MARIONI, ARENHART e MITIDIERO:
“a Fazenda Pública tem seus bens regidos por disciplina distinta daquela que trata dos bens particulares. Se patrimônio, porque em princípio afetado a uma finalidade pública, não pode ser livremente alienado ou onerado (art.100 do CC). Por outro lado, mesmo os bens não destinados a qualquer função pública possuem cautelas especiais para sua alienação (art.101 do CC E Lei no 9.636/1998)” (O novo processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p.468).
Ainda, nas precisas as afirmações de MARINONI, ARENHART e MITIDIERO, segundo os quais
"somente a parte incontroversa, ou seja, a parte sobre a qual não recair impugnação é que poderá ser desde logo realizada, com a expedição do precatório ou da requisição correspondentes" (O novo processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 469).
Portanto, ainda que seja parte incontroversa, conforme defendido pela agravada, a cobrança deve ocorrer através de precatório ou por Requisição de Pequeno Valor (RPV), dependendo do valor.
Sobre o tema, recentes julgados Superior Tribunal Justiça, inclusive monocrático:
"(...) Da detida análise dos autos, verifica-se que a Administração Pública não demonstrou ter justificado e autorizado a prorrogação do contrato administrativo entabulado com o particular, tampouco formalizou aditivo ao contrato anterior, muito menos promoveu licitação para contratação de novo fornecedor, valendo-se da impossibilidade de o fornecedor interromper deliberadamente o fornecimento dos gases e equipamentos necessários ao funcionamento das unidades de saúde do Município apelante por ser serviço essencial e contínuo, bem como acumulou prestações vencidas por mais de 90 (noventa) dias, o que autoriza a rescisão do contrato com base no art. 78, XV, da Lei n.° 8.666/93. Contudo, no que diz respeito à ordem de bloqueio de verbas públicas por meio do Bacenjud, impõe-se o dever de reforma da sentença nesse ponto, pois tratam-se de verbas públicas impenhoráveis, motivo pelo qual o magistrado não poderia determinar seu bloqueio e o repasse para conta da empresa demandante, sob pena de malferimento ao regime de precatórios/RPV previsto no art. 100 da Constituição. A contrario senso, deduz-se da jurisprudência atinente ao tema que o sequestro de verbas públicas dar-se-á de forma excepcional e imprescidível, como por exemplo, quando houver comprovação do não cumprimento da obrigação e de que a demora no recebimento do medicamento que acarrete risco à saúde e à vida do demandante. O que não ressai ser o caso dos autos, em que o bloqueio de verbas se prestaria ao repasse para pagamento de débitos junto à empresa demandada. Brasília (DF), 26 de março de 2020. Ministro BENEDITO GONÇALVES - Relator"
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL CONTRA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. IMPENHORABILIDADE DE SEUS BENS. APLICAÇÃO DO REGIME DO PRECATÓRIO. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 126/STJ. 1. O Tribunal de origem indeferiu a penhora de bens da recorrida. Na motivação empregada para justificar o conteúdo do provimento jurisdicional, reportou-se exclusivamente à exegese de matéria constitucional, ao citar precedente do STF e, com base nele, consignar a orientação de que as sociedades de economia mista que atuam na prestação de serviço público, com caráter não concorrencial, equiparam-se à Fazenda Pública e gozam da prerrogativa do art. 100 da CF/1988, ou seja, seus débitos sujeitam-se ao pagamento mediante o regime dos precatórios. 2. O ente público interpõe o presente Recurso Especial para discutir temas que somente de modo indireto se relacionam com o conteúdo do acórdão, pois argumenta que o dinheiro é o bem sobre o qual preferencialmente deve recair a penhora, assim como que a empresa recorrida não comprovou que a eventual constrição mediante utilização do sistema Bacenjud inviabilizaria a continuidade da prestação de serviços públicos. 3. Verifica-se, pois, que a falha é aberrante. As razões recursais veiculam questionamentos não apreciados na Corte regional - e, observa-se, absolutamente irrelevantes, no contexto acima descrito -, e, ainda que, hipoteticamente, pudessem ser valoradas diretamente no STJ, seriam insuficientes para afastar a preclusão decorrente da ausência de impugnação, por meio da interposição da medida recursal adequada, da tese jurídica de natureza constitucional aplicada no acórdão hostilizado, isto é, de que as sociedades de economia mista, prestadoras de serviço público em caráter não concorrencial, fazem jus ao regime do art. 100 da CF/1988. Aplicação da Súmula 126/STJ. 4. Recurso Especial não conhecido. (STJ - REsp 1766852/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 25/04/2019)
Inclusive, em situação mais favorável que o do presente caso, onde se tem sentença em mandado de segurança e execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, o Supremo Tribunal Federal determina o recebimento via precatório. Confira os seguintes arestos:
"(...) nem o caráter alimentar do crédito contra a Fazenda Pública tem força suficiente a afastar o rito dos precatórios, com muito menos razão o teria a circunstância acidental de ser o crédito derivado de sentença concessiva de mandado de segurança. Saliente-se que a finalidade do regime constitucional de precatórios reside em dois objetivos essenciais, quais sejam, possibilitar aos entes federados o adequado planejamento orçamentário para a quitação de seus débitos e a submissão do poder público ao dever de respeitar a preferência jurídica de quem dispuser de precedência cronológica. Verifica-se, desse modo, que o provimento do recurso extraordinário é medida que se impõe, de forma a assentar a necessidade de observância do regime de precatórios previsto no art. 100 da CF para o pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva." (STJ - RE 889.173 RG, voto do rel. Min. LUIZ FUX, julgamento: 7-8-2015, P, DJE de 17-8-2015)
"O processo de execução por quantia certa contra a Fazenda Pública rege-se, nos termos do que prescreve a própria Lei Fundamental, por normas especiais, que, ao instituírem o regime constitucional dos precatórios, estendem-se a todas as pessoas jurídicas de direito público interno, inclusive às entidades autárquicas. A disciplina constitucional desse processo de execução, na redação anterior à promulgação das EC 30/2000, 37/2002 e 62/2009, tornava imprescindível a expedição do requisitório, independentemente da natureza e do valor do crédito exequendo. A exigência constitucional de expedição do precatório, com a consequente obrigação imposta ao Estado de estrita observância da ordem cronológica de apresentação daquele instrumento de requisição judicial de pagamento, tinha (e ainda tem) por finalidade impedir favorecimentos pessoais indevidos e frustrar injustas perseguições ditadas por razões de caráter político-administrativo. A regra inscrita no art. 100 da CF – cuja gênese reside, em seus aspectos essenciais, na Constituição de 1934 (art. 182) – tinha por objetivo precípuo viabilizar, na concreção de seu alcance normativo, a submissão incondicional do poder público ao dever de respeitar o princípio que conferia preferência jurídica a quem dispusesse de precedência cronológica (prior in tempore, potior in jure). O comportamento da pessoa jurídica de direito público, que desrespeita a ordem de precedência cronológica de apresentação dos precatórios, deve expor-se às graves sanções definidas pelo ordenamento positivo, inclusive ao próprio sequestro de quantias necessárias à satisfação do credor injustamente preterido. Nem mesmo a celebração de transação com o poder público, ainda que em bases vantajosas para o erário, teria, na época em que ocorridos os fatos expostos na denúncia, o condão de autorizar a inobservância da ordem de precedência cronológica dos precatórios, pois semelhante comportamento – por envolver efetivação de despesa não autorizada por lei e por implicar frustração do direito de credores mais antigos, com evidente prejuízo para eles – enquadra-se no preceito incriminador constante do inciso V do art. 1o do DL 201/1967." (STF - AP 503, rel. Min. CELSO DE MELLO, julgamento 20-5-2010, P, DJE de 1o-2-2013.)
No tocante à multa, no caso da Secretaria de Educação, o valor da multa diária bloqueada supera em mais de duas vezes o crédito principal, contrariando o ordenamento jurídico em três aspectos. Primeiro, o momento da exigibilidade da multa cominatória, que seria após a confirmação em decisão definitiva, portanto, não poderia ser objeto de penhora. Segundo, resta mais que consolidado na jurisprudência do STJ que o valor da multa não pode exceder ao valor principal. Terceiro, conforme entendimento do STJ, em se tratando de obrigação de pagar quantia, não é possível a fixação de multa contra a Fazenda Pública (STJ - AgInt no REsp: 1728047 SP 2017/0159028-0).
Se não bastasse, a multa aplicada é duvidosa, razão pela qual o contraditório é mais do que necessário – até porque, o entendimento jurisprudencial se alinha à possibilidade de fixação de multa diária somente quanto à obrigação de fazer/entregar da Fazenda Pública, conforme jurisprudência citada pela própria agravada, mas não quanto a de pagar, como é o caso, que deve obrigatoriamente seguir os ditames constitucionais de expedição de precatório, conforme recente precedente do STJ:
"PROCESSUAL CIVIL. FIXAÇÃO DE ASTREINTES CONTRA O PODER PÚBLICO. POSSIBILIDADE. 1. O STJ entende ser cabível a cominação de multa diária (astreinte) contra a Fazenda Pública como meio executivo para cumprimento de obrigação de fazer ou entregar coisa (arts. 536 e 537 do CPC/2015). 2. Recurso Especial provido." (STJ - REsp 1827009/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 13/09/2019)
De igual sorte, mostra-se incabível a determinação do Juiz singular de paralisar o processo licitatório da SEMA, a fim de oportunizar a recuperanda/agravada a dar continuidade ao contrato e/ou manter-se contratada – tendo passado o prazo de validade do contrato e não sendo o interesse da Administração em prorrogá-lo, uma vez que fere a autogestão do agravante, e sua discricionária autodeterminação, mormente porque a Administração Pública não pode se ver obrigada por ato volitivo da empresa/recuperanda, que escolheu realizar contratos com a Administração.
Inclusive, a própria empresa recuperanda poderia participar do certame, contudo, desde que apresentem plano de recuperação devidamente acolhido judicialmente, na forma do art. 58 da Lei n.o 11.101/2005, e desde que demonstre, na fase de habilitação, sua viabilidade econômica.
Portando, não resta dúvida de que nos pontos acima delineados a decisão singular deve ser reformada e o recurso do Estado provido, exceto, na parte onde foi reconsiderada a liminar recursal, de modo que a compensação autorizada seja realizada sobre os valores que a empresa recuperanda possui pendentes de recebimento junto ao Estado de Mato Grosso dos contratos já encerrados, ficando mantida determinação de imediato desbloqueio do SISTEMA FIPLAN, para que a empresa recuperanda receba os valores mensais dos contratos que estava em curso (se ainda não encerrado), a fim de salvaguardar os direitos, em especial de seus funcionários ativos, visando a manutenção dos empregos e do pagamento de verba de caráter alimentar.
Ante o exposto, com fundamento no artigo 932, inciso V, do CPC/15 e Súmula no 568 do STJ, monocraticamente, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do Estado de Mato Grosso, exceto, na parte onde foi reconsiderada a liminar recursal, de modo que a compensação autorizada seja realizada sobre os valores que a empresa recuperanda possui pendentes de recebimento junto ao Estado de Mato Grosso dos contratos já encerrados, ficando mantida determinação de imediato desbloqueio do SISTEMA FIPLAN, para que a empresa recuperanda receba os valores mensais dos contratos que estava em curso (se ainda não encerrado), a fim de salvaguardar os direitos, em especial de seus funcionários ativos, visando a manutenção dos empregos e do pagamento de verba de caráter alimentar.
P. I. C.
Cuiabá, 13 de abril de 2020.-
Desa. MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Relatora

Inteiro teor:
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIOVADO
AGRAVO DE INSTRUMENTO no 1012505-62.2019.8.11.0000
AGRAVANTE: ESTADO DE MATO GROSSO
AGRAVADO: MB TERCEIRIZAÇÃO E SERVIÇOS LTDA.
Vistos etc.
Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO em desfavor do MB TERCEIRIZAÇÃO E SERVIÇOS LTDA, em recuperação judicial, em face das decisões interlocutórias proferidas pelo Juízo da Quarta Vara Cível da Comarca de Rondonópolis, que determinaram a penhora online nas contas da Administração Estadual, totalizando o valor de R$ 2.982.641,59 (dois milhões, novecentos e oitenta e dois mil, seiscentos e quarenta e um reais e cinquenta e nove centavos), com efetiva expedição de alvará de levantamento da quantia de R$ 1.921.853,79 (um milhão, novecentos e vinte e um mil reais, oitocentos e cinquenta e três reais e setenta e nove centavos), determinando ainda a suspensão de procedimento licitatório realizado no âmbito da Secretaria de Estado de Meio Ambiente.
Em suma, aduz o agravante que na origem foi manejado pela agravada EMPRESA MB TERCEIRIZAÇÃO LTDA pedido de Recuperação Judicial, cujo processamento restou deferido no dia 30 de janeiro de 2019, por meio da decisão de ID no 17694313.
Assevera que a recuperanda atribui a crise vivenciada ao atraso nos pagamentos decorrentes de contratos firmados com a Administração Pública, dentre os quais vários Órgãos integrantes do Ente Público Estadual, todos indicados no item IV da inicial.
Informa que na decisão que deferiu o processamento da Recuperação Judicial (ID no 17694313), o juízo determinou - sem abrir contraditório - a expedição de ofícios a todos os Órgãos listados pela recuperanda para que efetuassem os pagamentos atrasados e se abstivessem de reter pagamentos futuros. Em tal decisão, o juízo consignou expressamente que a “(...) Administração Pública poderá, a seu critério, deixar de efetuar os pagamentos por quaisquer outras razões, alheias ao processo recuperatório, ante sua discricionariedade e conveniência”.
Posteriormente, o Estado de Mato Grosso, na condição de terceiro interessado, pondera que peticionou nos autos (ID 18179498), informando ao juízo acerca de diversas penhoras realizadas em processos que tramitavam perante a Justiça do Trabalho, motivo pelo qual requereu a reunião de todas as penhoras e constrições da empresa recuperanda perante o Juízo Falimentar, o que viabilizaria o pagamento de notas fiscais pendentes e decorrentes de serviços já prestados, atestados e liquidados.
Sustenta que em virtude disso, o juízo proferiu decisão, declarando a competência do juízo recuperacional (ID 18371880) para decidir sobre questões relativas ao patrimônio da Empresa em Recuperação Judicial, determinando, via de consequência, “(...) a intimação do ESTADO DE MATO GROSSO para que providencie o imediato pagamento dos valores atrasados que são devidos à recuperanda, independentemente da existência de qualquer constrição existente sobre tais valores, ou decisão que não tenha emanado deste juízo recuperacional”.
Pontua que ato contínuo, a Empresa Recuperanda peticionou nos autos, comunicando que a Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, a Secretaria de Saúde do Estado de Mato Grosso, o Gabinete do Prefeito de Rondonópolis e a Secretaria de Estado de Educação de Mato Grosso, embora devidamente intimados, não teriam efetuado o pagamento dos valores devidos.
Declara que ao receber a intimação, a Procuradoria-Geral do Estado oficiou aos citados órgãos, cientificando-os acerca da decisão. As Secretarias de Estado de Fazenda e de Educação, em resposta, esclareceram que:
(i) no tocante à Secretaria de Estado de Educação, haveria um possível crédito da Empresa, no montante de R$ 204.685,34. Todavia, o pagamento não poderia ser realizado de forma imediata, tendo em vista a necessidade de possíveis glosas contratuais, havendo ainda a necessidade de apuração administrativa;
(ii) (ii) Em relação à Secretaria de Estado de Fazenda, também não seria possível o pagamento de pronto, em razão de desconformidades da documentação apresentada pela Empresa no bojo do processo administrativo, bem como ainda havia possibilidade de aplicação de duas multas à empresa, por descumprimento contratuais, as quais ainda estavam em apuração administrativa.
Alega que antes de realizar os pagamentos, haveria necessidade de realização de encontro de contas, de modo a impedir que o Estado realizasse pagamentos maiores do que o devido, os quais estavam, repita-se, sendo apurados em processos administrativos.
Em função de tais informações, e considerando, ainda, o teor da já citada decisão de ID 17694313, na qual o juízo consignou expressamente que “a Administração Pública poderia, a seu critério, deixar de efetuar os pagamentos por quaisquer outras razões, alheias ao processo recuperatório, ante sua discricionariedade e conveniência”, a Procuradoria Geral do Estado, como medida de boa-fé e lealdade processual, peticionou nos autos (ID 19783193), anexando os documentos pertinentes e informando acerca da necessidade do término da apuração administrativa para a realização dos pagamentos à Empresa.
Sustenta adiante que mesmo após as informações, o Juízo proferiu, na data de 25/04/2019, a decisão ID no 20311228, determinando:
“(...) A penhora on line do valor incontroverso de R$640.787,80, devidos à recuperanda pela SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO; bem como do valor de R$420.000,00 referentes a multa diária pelo descumprimento, totalizando R$1.060.787,80, cujo bloqueio deverá ocorrer nas contas de titularidade desta, tal como informado em Id. 20047019;
A penhora on line do valor incontroverso de R$204.685,34, devidos à recuperanda pela SECRETARIA DE ESTADO DE EDUCAÇÃO DE MATO GROSSO, bem como do valor de R$420.000,00 referentes a multa diária pelo descumprimento, totalizando, cujo bloqueio R$624.685,34 deverá ocorrer nas contas de titularidade desta, tal como informado em Id. 20047019;
A penhora on line do valor de R$877.168,45, que a recuperanda afirmou lhe serem devidos pela SECRETARIA DE ESTADO DE SAÚDE DE MATO GROSSO, e que não foi contraditada pelo Poder Público; bem como do valor de R$420.000,00 referentes a multa diária pelo descumprimento, totalizando R$1.297.168,45, cujo bloqueio deverá ocorrer nas contas de titularidade desta, tal como informado em Id.
20047019 (...)”.
Informa, ainda, que desta decisão, o Estado tomou ciência no dia 18/07/2019, ou seja, dois (02) meses após sua prolação. Contudo, sob o pretexto de que as Secretarias de Estado de Fazenda, Educação e Saúde teriam reconhecido o débito de valores incontroversos, determinou o bloqueio dos valores principais supostamente devidos e de vultosa quantia atinente à multa diária, totalizando o valor de R$ 1.260.000,00 (um milhão duzentos e sessenta mil reais) apenas de multa diária. No caso da Secretaria de Estado de Educação, do valor da multa superou em mais de duas vezes o crédito principal penhorado.
Esclarece também que atendendo a pedido da Empresa em Recuperação Judicial, em 17/07/2019, o Juízo deferiu o levantamento dos valores incontroversos, que lhe são devidos pela Secretaria de Estado de Educação de Mato Grosso (R$604.685,34) e Secretaria de Estado de Saúde de Mato Grosso (R$877.168,45), valores esses acrescidos de multa, conforme ID no 21836013.
No mais, consigna que através de ID no 22367947, mais uma vez atendendo a pedido da Empresa em Recuperação Judicial, a qual havia informado que estava em vias de encerrar o contrato de terceirização de mão de obra firmado com a SECRETARIA DE ESTADO DE MEIO AMBIENTE, tendo esta comunicado que o contrato seria substituído por outro, cuja licitação já estava em andamento, o juízo proferiu a seguinte decisão:
“Ante todo o exposto, DEFIRO O PEDIDO LIMINAR formulado pela recuperanda, para suspender o procedimento licitatório relativo ao Pregão Eletrônico 009/2019/SEMA – Processo 173411/2019/SEMA, cujo objeto é a contratação de outra pessoa jurídica para prestação de serviços continuados de apoio administrativo e, consequentemente, determinar a manutenção do contrato de prestação de serviços 023/2018 firmado com a recuperanda, até ulterior deliberação deste juízo da recuperação judicial.”
Dispara que de tal dispositivo, infere-se que nem mesmo o princípio da preservação da empresa pode justificar tamanha ofensa ao Princípio da Separação dos Poderes e da Autonomia do Poder Executivo, determinando-se que o Poder Público mantenha contrato com a Empresa em Recuperação e suspenda procedimento licitatório para nova contratação pelo simples fato da Empresa contratada estar em processo de Recuperação Judicial.
Informa que na mesma decisão de ID 22367947, o magistrado ainda determinou que fosse renovada a tentativa de penhora nas Contas da Secretaria de Estado de Fazenda, no valor de R$ 1.060.787,80, bem como que fossem expedidos ofício a outros Órgãos Públicos listados pela Empresa para pagamento no prazo de 48 horas, sob pena de incidência de nova multa de R$10.000,00 (dez mil reais).
Pondera que, em 13/08/2019, o Estado, em petição protocolada no ID no 22575284, requereu, dentre outras medidas, que: (i) o juízo se abstivesse de autorizar o levantamento de quaisquer valores bloqueados a título de multa diária, na medida em que o art. 537, § 3°, do CPC/15 é expresso quando à possibilidade de levantamento apenas após o trânsito em julgado da sentença; (ii) fosse emitida certidão pelo juízo acerca de todos os valores de multa diária cujo levantamento já havia sido autorizado e efetivado; (iii) antes da autorização de qualquer levantamento de multa diária, fosse determinada a intimação do Ministério Público para se manifestar, na qualidade de custos legis, em razão da natureza pública das verbas.
Diante de todas estas circunstâncias, o Estado pugnou pela liminar de efeito suspensivo de modo a paralisar a eficácia das decisões recorridas, nos seguintes termos:
(i) No tocante às decisões de ID 20311228 E 21836013: a) relativamente às verbas públicas cujo levantamento já foi efetivado, no importe de R$ 1.921.853,79, requer-se a determinação imediata restituição ao Estado, que deverá ocorrer via Sistema Bacenjud nas contas da Empresa Recuperanda, a fim de possibilitar a imediata reversão dos valores aos Cofres Públicos. Não sendo esse o entendimento, requer-se a autorização para compensação das quantias levantadas com os valores porventura ainda devidos pelo Estado; b) Em relação à quantia cuja tentativa de penhora ainda não foi bem sucedida, no importe de R$ 1.060.787,80, requer-se a imediata suspensão de seus efeitos, bem como vedação a qualquer tipo de autorização de levantamento;
(ii) No tocante à Decisão de ID 22367947, requer-se sua total suspensão, permitindo-se a continuidade do procedimento licitatório relativo ao Pregão Eletrônico 009/2019/SEMA – Processo 173411/2019/SEMA, bem como para desconstituir as novas obrigações de pagar fixadas e multa diária arbitrada.
(iii) Por fim, o estabelecimento de vedação ao juízo de origem de fixar qualquer novo bloqueio nas contas do Estado de Mato Grosso, Ente Público estranho ao Processo de Recuperação Judicial, tendo em vista a inadequação da via Recuperacional para buscar-se o adimplemento de Créditos da Empresa em Recuperação em face de seus devedores.
No mérito, pugna pelo provimento do recurso, com a reforma da decisão de primeira instância.
O efeito suspensivo foi deferido no ID no 13909954.
As informações foram prestadas pelo Juízo da causa no ID no 14637640 a ID no 14637642.
No ID no 16637485, a parte agravada apresentou um pedido de reconsideração, o qual foi deferido no ID no 19194455, para que a compensação autorizada seja realizada sobre os valores que a empresa possui pendentes de recebimento junto ao Estado de Mato Grosso dos contratos já encerrados. Em consequência, foi determinado o imediato desbloqueio do SISTEMA FIPLAN, de modo que a empresa recuperanda receba os valores mensais dos contratos em curso, a fim de salvaguardar os direitos, em especial de seus funcionários ativos, visando a manutenção dos empregos e do pagamento de verba de caráter alimentar.
As contrarrazões vieram no ID no 33359453, oportunidade em que a agravada rebateu a peça recursal em todos os seus termos, pugnando pelo desprovimento do recurso.
Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça apresentou seu parecer no ID no 37706968, opinando pelo provimento do recurso.
É o relatório.
D E C I D O.
Cabível o julgamento monocrático do recurso, em virtude da reiterada jurisprudência dos Tribunais Superiores sobre o tema.
De início para melhor compreensão transcrevo a parte recorrida das decisões proferidas nos autos de recuperação judicial objeto do presente agravo de instrumento e adiante um resumo sucinto dos fatos:
Decisão I (ID 20311228 – feito original) – “(...) c) A penhora on line do valor incontroverso de R$640.787,80, devidos à recuperanda pela SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO; bem como do valor de R$420.000,00 referentes a multa diária pelo descumprimento, totalizando R$1.060.787,80, cujo bloqueio deverá ocorrer nas contas de titularidade desta, tal como informado em Id. 20047019; d) A penhora on line do valor incontroverso de R$204.685,34, devidos à recuperanda pela SECRETARIA DE ESTADO DE EDUCAÇÃO DE MATO GROSSO, bem como do valor de R$420.000,00 referentes a multa diária pelo descumprimento, totalizando R$624.685,34, cujo bloqueio deverá ocorrer nas contas de titularidade desta, tal como informado em Id. 20047019; e) A penhora on line do valor de R$877.168,45, que a recuperanda afirmou lhe serem devidos pela SECRETARIA DE ESTADO DE SAÚDE DE MATO GROSSO, e que não foi contraditada pelo Poder Público; bem como do valor de R$420.000,00 referentes a multa diária pelo descumprimento, totalizando R$1.297.168,45, cujo bloqueio deverá ocorrer nas contas de titularidade desta, tal como informado em Id. 20047019 (...)”.
Decisão II (ID no 21836013 – feito original), “(...) Justifica-se, pois, a autorização para levantamento dos valores incontroversos, de modo que DETERMINO: 01 – A expedição de alvará para que a recuperanda possa levantar o valor incontroverso de R$624.685,34, que foram penhorados nas contas bancárias da SECRETARIA DE ESTADO DE EDUCAÇÃO DE MATO GROSSO; 02 – A expedição de alvará para que a recuperanda possa levantar o valor incontroverso de R$877.168,45, que foram penhorados nas contas bancárias da SECRETARIA DE ESTADO DE SAÚDE DE MATO GROSSO. (...) No que concerne ao pedido de levantamento dos valores referentes à multa diária (R$420.000,00 penhorados da SECRETARIA DE ESTADO DE SAÚDE e R$420.000,00 penhorados da SECRETARIA DE ESTADO DE EDUCAÇÃO), determino: 04 – Que a serventia certifique acerca do decurso do prazo pra a interposição de recursos em face da decisão que fixou a multa diária (Id. 19104707), cujos valores encontram-se penhorados nos autos e os quais a recuperanda pretende levantar. (...)”.
Decisão III (ID no 22367947 – feito original) “(...) Ante todo o exposto, DEFIRO O PEDIDO LIMINAR formulado pela recuperanda, para suspender o procedimento licitatório relativo ao Pregão Eletrônico 009/2019/SEMA – Processo 173411/2019/SEMA , cujo objeto é a contratação de outra pessoa jurídica para prestação de serviços continuados de apoio administrativo e, consequentemente, determinar a manutenção do contrato de prestação de serviços 023/2018 firmado com a recuperanda , até ulterior deliberação deste juízo da recuperação judicial.” (...) Nestes termos, considerando as razões já expostas na decisão de Id. 20311228, DEFIRO o pedido formulado pela recuperanda, no item B da petição de Id. 21598513, determinando que seja renovada a tentativa de penhora de valores, nos seguintes termos: SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO CNPJ:03.507.415/0005-78 Valor de R$1.060.787,80 (último cálculo apresentado pela recuperanda) (...) Desta maneira, DETERMINO a intimação dos órgãos listados no item 1 da petição de Id. 22187810 para que, no prazo de 48 horas, efetuem o pagamento dos valores atrasados que são devidos à recuperanda, sob pena de multa diária que arbitro em R$10.000,00, podendo futuramente ocorrer a adoção de outras medidas para a efetivação da ordem, tais como a penhora on line do equivalente em dinheiro (...)”.
Decisão IV (ID no 12246964), “(...) Por todas as razões alhures expostas, bem como pelo vasto arrazoado já inserto nas decisões anteriormente proferidas (principalmente aquelas relacionadas à competência do Juízo da recuperação judicial para decidir sobre os bens e valores de propriedade da recuperanda e a necessidade da adoção de todas as medidas judiciais necessárias para contribuir com o soerguimento empresarial e homenagear o princípio da preservação da empresa), DEFIRO O PEDIDO DE LEVANTAMENTO de valores formulado pela recuperanda na petição de Id. 22542150 (...)”.
Diante de tais decisões, em suma o Estado aduziu que é terceiro prejudicado pelas decisões, e que pretende impugnar três delas, já que da decisão ID no 21836013 (Decisão II – feito originário), ainda não foi intimado, mas sobre as outras, argumenta pela impossibilidade de utilização da Recuperação Judicial para cobrar os créditos, pela falta de previsão do artigo 50 da Lei n. 11.101/05, pois o objetivo é a moratória dos débitos, e em virtude da falta de incontrovérsia do crédito, do respeito à ampla defesa e ao contraditório, entende imprescindível ação autônoma, bem como a necessidade de expedição de precatório, conforme art. 100 da CF, já que o juízo de origem penhorou créditos e autorizou o levantamento de valores, incluindo a soma de R$ 420.000,00, incidentes como multa diária sobre a Secretaria de Educação e, posteriormente, permitindo o levantamento do mesmo valor diante da Secretaria de Saúde, o que, no seu entender, deve ser afastado.
Alegou, ainda, a desnecessidade de arbitramento de multa diária em obrigação de pagar quantia, dada possibilidade de efetivação de penhora on line, e verbera pela inviabilidade de levantamento do valor da multa diária, antes da ocorrência do trânsito em julgado da sentença do processo em que fixada, diante do que prevê o artigo 537, §1o, do CPC/15, somada à circunstância que a chance de sua impugnação não preclui.
No mais, defendeu a continuidade do procedimento de licitação perante a Secretaria Estadual do Meio Ambiente (SEMA).
Por sua vez, contrarrazões, a agravada declarou que faz jus ao recebimento dos valores cobrados da administração pública diante do que dispõe o artigo 47 da Lei no 11.101/2005, bem como de realizar penhora on line diante da negativa de pagamento após devidamente notificado para tal.
Asseverou ainda que a aplicação da multa contra o Estado é plenamente cabível, inclusive citando jurisprudência de multa diária contra a Fazenda Pública em ação de obrigação de fazer, ante a recusa de fornecimento de medicamento.
Por derradeiro, ponderou que a manutenção da prestação de serviço junto à Secretaria de Estado do Meio Ambiente seria de extrema importância para a empresa agravada, uma vez que lá, esta empregava 40 (quarenta) funcionários, na qual se o contrato fosse encerrado, a empresa não teria condições de estar fazendo o acerto com tais funcionários, pagando verbas trabalhistas, ou remanejando os mesmos para outros entes públicos que a empresa prestava serviço.
Pois bem.
Em princípio, percebe-se que na decisão que deferiu o processamento da Recuperação Judicial (ID no 176944313), o Juiz consignou expressamente que: “(...) a Administração Pública poderá, a seu critério, deixar de efetuar os pagamentos por quaisquer outras razões, alheias ao processo recuperatório, ante sua discricionariedade e conveniência”.
Contudo, posteriormente, após informação do Estado acerca da necessidade do término da apuração administrativa para a realização dos pagamentos da empresa em recuperação (ID no 19783193), o Juiz determinou, através da decisão de ID no 20311228, a penhora on line de valor incontroverso, bem como penhora sobre o valor das multas, em face de débitos das Secretarias da Saúde e da Educação.
Neste particular, não há nos autos prova de reconhecimento de valores incontroversos, pois pelas informações anexadas na origem pelo Estado (ID no 19783193), os valores não são de modo algum incontroversos, na medida em que se encontram em apuração administrativa, sujeitos à glosa e à aplicação de multas, o que por si só macula a decisão singular.
Ademais, vale salientar que recuperação judicial não constitui o meio adequado para a cobrança de créditos que a Empresa em recuperação judicial possui em face de terceiros, especialmente se os valores são controvertidos, o que necessita de exercício do contraditório e da ampla defesa, a fim de se apurar o valor realmente devido.
Por isso tem razão o Estado, em reclamar que a permissão de investida contra os cofres dos credores não constitui o um meio legítimo de prover a recuperação da agravada, já que não se encontra previsto no rol da lei de regência, justamente porque o ônus da tentativa de soerguimento da empresa possui limitações que por evidente, não poderiam importar em devassa do patrimônio alheio, mormente porque não precedida do devido processo legal.
Aliás, a própria Lei n° 11.101/2005, em seu art. 50, já estipula os meios colocados à disposição do Juízo para possibilitar a recuperação da empresa, não prevendo de forma alguma a possibilidade de constrição do patrimônio de terceiros devedores da empresa em recuperação, conforme defendido pelo Estado. Vejamos:
“Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros:
I – concessão de prazos e condições especiais para pagamento as obrigações vencidas ou vincendas;
II – cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente;
III – alteração do controle societário;
IV – substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos;
V- concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar;
VI – aumento de capital social;
VII – trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados;
VIII – redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva;
IX – dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro;
X – constituição de sociedade de credores;
XI – venda parcial dos bens;
XII – equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica;
XIII – usufruto da empresa;
XIV – administração compartilhada;
XV – emissão de valores mobiliários;
XVI – constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor.
§ 1o Na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia.
§ 2o Nos créditos em moeda estrangeira, a variação cambial será conservada como parâmetro de indexação da correspondente obrigação e só poderá ser afastada se o credor titular do respectivo crédito aprovar expressamente previsão diversa no plano de recuperação judicial.”
Portanto, a princípio, tem-se que a cobrança de créditos pela própria Empresa recuperanda em face de terceiros devedores deve ser precedida de ação autônoma, com reconhecimento do crédito e posterior liquidação e execução, não sendo possível fazê-lo nos autos do processo de origem, sob pena de utilização da recuperação Judicial como substitutiva da ação de cobrança/execução, subvertendo-se o instituto.
Além disso, o dispositivo acima transcrito remete à observação da lei pertinente a cada caso, e assim, se for necessária uma fusão empresarial, esta deve seguir as disposições do Código Civil e das leis societárias, o que deixa claro, frise-se, que o fato de a empresa estar em recuperação judicial não constitui salvaguarda, não visa acobertar o cometimento de todo e qualquer ato jurídico em burla de sua prescrição legal.
Destarte, também não se vislumbra que o juiz, que não faz papel de administrador da recuperação judicial – ou de curador de massa falida – possa simplesmente determinar atos ao largo da previsão legal, já que o contrato administrativo, precedido ou não de licitação, submete-se à previsão da Lei n. 8.666/93.
Assim sendo, detectado o inadimplemento estatal, a empresa/agravada, que sabia das regras de contratar com a Administração Pública – visando os privilégios da referida contratação – só pode executar o que entende ser seu direito, por intermédio dos instrumentos previstos pelo ordenamento jurídico, observado o duplo efeito, já que a certeza de ter o contrato executado e adimplido traz o ônus de eventualmente – além de poder ter o contrato unilateralmente modificado ou rescindido – deparar-se com a mora do adimplemento, e ter que percorrer as vias legítimas para a obtenção do seu bônus, conforme prescreve o artigo 78 da Lei no 8.666/93:
“Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;
II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;
III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;
IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;
V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;
VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;
VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;
VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1 o do art. 67 desta Lei;
IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;
X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;
XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;
XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;
XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1 o do art. 65 desta Lei;
XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;
XV – o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação ;
XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;
XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.
XVIII – descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis. (Incluído pela Lei no 9.854, de 1999)
Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.” Grifei.
Somada à circunstância de não haver previsão legal na Lei no 11.101/05 de execução automática dos contratos perante os devedores das recuperandas como meio de propiciar a sua recuperação, e da lei de regência da recuperação judicial ser imperativa quanto à aplicação das leis pertinentes a cada instrumento jurídico, também não se coteja que a Lei no 8.666/93 traga em seu rol a possibilidade de bloqueio das constas públicas visando o adimplemento dos contratos.
Aliás, sobre o tema, confira os ensinamentos do Doutor e Mestre pela PUC/SP – MARÇAL JUSTEN FILHO, sobre o inadimplemento contratual perante o contrato administrativo:
“Nos contratos privados sinalagmáticos, vigora a regra de que a parte que deixar de adimplir a própria obrigação não pode exigir que a outra executa a sua. A exceção de contrato não cumprido significa que nenhuma parte pode recursar-se a cumprir sua própria obrigação invocando o inadimplemento da outra. Assim está previsto no Código Civil, art. 476. A exceptio non adimpleti contractus adquire configuração específica no campo dos contratos administrativos. Como regra, a Administração não tem o dever de cumprir suas obrigações antes que o particular o faça. Usualmente, o contrato determina que a Administração executará suas prestações a posteriori. O particular não dispõe da faculdade de se recusar a cumprir suas prestações sob invocação de que a Administração não parece disposta a executar as próprias. Mas a lei outorga ao particular, em inúmeras hipóteses, faculdades assemelhadas à exceção de contrato não cumprido. Assim, o particular não pode ser constrangido a executar sua prestação quando esta dependa, casualmente, de providência prévia a cargo da Administração. Aliás, a permanência desse estado de coisas autoriza, inclusive, a rescisão do contrato (art. 78, XVI). É cabível a recusa do particular em executar sua prestação se a Administração deixar de cumprir determinação legal. É o caso da alteração unilateral do contrato, que depende, por força de lei, da recomposição da equação econômicofinanceira.
Também se admite a recusa do particular em dar prosseguimento à execução do contrato quando a Administração incorrer em atraso superior a noventa dias do pagamento de obras, serviços ou fornecimento já realizados (art. 78, XV)”. (In Curso de Direito Administrativo, 10a edição, RT). Grifei.
Portanto, se o contrato fosse privado, o juiz não poderia autorizar o bloqueio dos bens particulares, dada necessidade do devido processo legal visando resguardar a oposição de todas as alegações pertinentes à execução do contrato e ao pagamento da obrigação, o que não se diferencia quanto à Fazenda Pública, cujo inadimplemento poderia ocasionar – assegurados contraditório e ampla defesa – o pedido de execução do contrato, e então o pagamento pela prestação do serviço.
Logo, diante de todas as circunstâncias acima, não há que se falar e penhora on line - até porque, sequer temos uma dívida certa, líquida e exigível.
Por outro lado, ainda que estivéssemos em fase de liquidação de sentença em razão dos contratos pactuados entre os litigantes, que não é o caso, também não se faz possível a penhora on line em numerários da administração pública.
Isto porque, os bens públicos gozam das prerrogativas, entre outras, da impenhorabilidade e da não-onerabilidade, como medida de preservação da continuidade dos serviços públicos. Assim sendo, os débitos da Fazenda Pública deverão ser pagos por meio de precatórios ou por Requisição de Pequeno Valor (RPV), sob pena de ofensa ao disposto no artigo 100 da Constituição Federal.
A propósito, sobre a questão assinalam MARIONI, ARENHART e MITIDIERO:
“a Fazenda Pública tem seus bens regidos por disciplina distinta daquela que trata dos bens particulares. Se patrimônio, porque em princípio afetado a uma finalidade pública, não pode ser livremente alienado ou onerado (art.100 do CC). Por outro lado, mesmo os bens não destinados a qualquer função pública possuem cautelas especiais para sua alienação (art.101 do CC E Lei no 9.636/1998)” (O novo processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p.468).
Ainda, nas precisas as afirmações de MARINONI, ARENHART e MITIDIERO, segundo os quais
"somente a parte incontroversa, ou seja, a parte sobre a qual não recair impugnação é que poderá ser desde logo realizada, com a expedição do precatório ou da requisição correspondentes" (O novo processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 469).
Portanto, ainda que seja parte incontroversa, conforme defendido pela agravada, a cobrança deve ocorrer através de precatório ou por Requisição de Pequeno Valor (RPV), dependendo do valor.
Sobre o tema, recentes julgados Superior Tribunal Justiça, inclusive monocrático:
"(...) Da detida análise dos autos, verifica-se que a Administração Pública não demonstrou ter justificado e autorizado a prorrogação do contrato administrativo entabulado com o particular, tampouco formalizou aditivo ao contrato anterior, muito menos promoveu licitação para contratação de novo fornecedor, valendo-se da impossibilidade de o fornecedor interromper deliberadamente o fornecimento dos gases e equipamentos necessários ao funcionamento das unidades de saúde do Município apelante por ser serviço essencial e contínuo, bem como acumulou prestações vencidas por mais de 90 (noventa) dias, o que autoriza a rescisão do contrato com base no art. 78, XV, da Lei n.° 8.666/93. Contudo, no que diz respeito à ordem de bloqueio de verbas públicas por meio do Bacenjud, impõe-se o dever de reforma da sentença nesse ponto, pois tratam-se de verbas públicas impenhoráveis, motivo pelo qual o magistrado não poderia determinar seu bloqueio e o repasse para conta da empresa demandante, sob pena de malferimento ao regime de precatórios/RPV previsto no art. 100 da Constituição. A contrario senso, deduz-se da jurisprudência atinente ao tema que o sequestro de verbas públicas dar-se-á de forma excepcional e imprescidível, como por exemplo, quando houver comprovação do não cumprimento da obrigação e de que a demora no recebimento do medicamento que acarrete risco à saúde e à vida do demandante. O que não ressai ser o caso dos autos, em que o bloqueio de verbas se prestaria ao repasse para pagamento de débitos junto à empresa demandada. Brasília (DF), 26 de março de 2020. Ministro BENEDITO GONÇALVES - Relator"
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL CONTRA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. IMPENHORABILIDADE DE SEUS BENS. APLICAÇÃO DO REGIME DO PRECATÓRIO. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 126/STJ. 1. O Tribunal de origem indeferiu a penhora de bens da recorrida. Na motivação empregada para justificar o conteúdo do provimento jurisdicional, reportou-se exclusivamente à exegese de matéria constitucional, ao citar precedente do STF e, com base nele, consignar a orientação de que as sociedades de economia mista que atuam na prestação de serviço público, com caráter não concorrencial, equiparam-se à Fazenda Pública e gozam da prerrogativa do art. 100 da CF/1988, ou seja, seus débitos sujeitam-se ao pagamento mediante o regime dos precatórios. 2. O ente público interpõe o presente Recurso Especial para discutir temas que somente de modo indireto se relacionam com o conteúdo do acórdão, pois argumenta que o dinheiro é o bem sobre o qual preferencialmente deve recair a penhora, assim como que a empresa recorrida não comprovou que a eventual constrição mediante utilização do sistema Bacenjud inviabilizaria a continuidade da prestação de serviços públicos. 3. Verifica-se, pois, que a falha é aberrante. As razões recursais veiculam questionamentos não apreciados na Corte regional - e, observa-se, absolutamente irrelevantes, no contexto acima descrito -, e, ainda que, hipoteticamente, pudessem ser valoradas diretamente no STJ, seriam insuficientes para afastar a preclusão decorrente da ausência de impugnação, por meio da interposição da medida recursal adequada, da tese jurídica de natureza constitucional aplicada no acórdão hostilizado, isto é, de que as sociedades de economia mista, prestadoras de serviço público em caráter não concorrencial, fazem jus ao regime do art. 100 da CF/1988. Aplicação da Súmula 126/STJ. 4. Recurso Especial não conhecido. (STJ - REsp 1766852/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 25/04/2019)
Inclusive, em situação mais favorável que o do presente caso, onde se tem sentença em mandado de segurança e execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, o Supremo Tribunal Federal determina o recebimento via precatório. Confira os seguintes arestos:
"(...) nem o caráter alimentar do crédito contra a Fazenda Pública tem força suficiente a afastar o rito dos precatórios, com muito menos razão o teria a circunstância acidental de ser o crédito derivado de sentença concessiva de mandado de segurança. Saliente-se que a finalidade do regime constitucional de precatórios reside em dois objetivos essenciais, quais sejam, possibilitar aos entes federados o adequado planejamento orçamentário para a quitação de seus débitos e a submissão do poder público ao dever de respeitar a preferência jurídica de quem dispuser de precedência cronológica. Verifica-se, desse modo, que o provimento do recurso extraordinário é medida que se impõe, de forma a assentar a necessidade de observância do regime de precatórios previsto no art. 100 da CF para o pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva." (STJ - RE 889.173 RG, voto do rel. Min. LUIZ FUX, julgamento: 7-8-2015, P, DJE de 17-8-2015)
"O processo de execução por quantia certa contra a Fazenda Pública rege-se, nos termos do que prescreve a própria Lei Fundamental, por normas especiais, que, ao instituírem o regime constitucional dos precatórios, estendem-se a todas as pessoas jurídicas de direito público interno, inclusive às entidades autárquicas. A disciplina constitucional desse processo de execução, na redação anterior à promulgação das EC 30/2000, 37/2002 e 62/2009, tornava imprescindível a expedição do requisitório, independentemente da natureza e do valor do crédito exequendo. A exigência constitucional de expedição do precatório, com a consequente obrigação imposta ao Estado de estrita observância da ordem cronológica de apresentação daquele instrumento de requisição judicial de pagamento, tinha (e ainda tem) por finalidade impedir favorecimentos pessoais indevidos e frustrar injustas perseguições ditadas por razões de caráter político-administrativo. A regra inscrita no art. 100 da CF – cuja gênese reside, em seus aspectos essenciais, na Constituição de 1934 (art. 182) – tinha por objetivo precípuo viabilizar, na concreção de seu alcance normativo, a submissão incondicional do poder público ao dever de respeitar o princípio que conferia preferência jurídica a quem dispusesse de precedência cronológica (prior in tempore, potior in jure). O comportamento da pessoa jurídica de direito público, que desrespeita a ordem de precedência cronológica de apresentação dos precatórios, deve expor-se às graves sanções definidas pelo ordenamento positivo, inclusive ao próprio sequestro de quantias necessárias à satisfação do credor injustamente preterido. Nem mesmo a celebração de transação com o poder público, ainda que em bases vantajosas para o erário, teria, na época em que ocorridos os fatos expostos na denúncia, o condão de autorizar a inobservância da ordem de precedência cronológica dos precatórios, pois semelhante comportamento – por envolver efetivação de despesa não autorizada por lei e por implicar frustração do direito de credores mais antigos, com evidente prejuízo para eles – enquadra-se no preceito incriminador constante do inciso V do art. 1o do DL 201/1967." (STF - AP 503, rel. Min. CELSO DE MELLO, julgamento 20-5-2010, P, DJE de 1o-2-2013.)
No tocante à multa, no caso da Secretaria de Educação, o valor da multa diária bloqueada supera em mais de duas vezes o crédito principal, contrariando o ordenamento jurídico em três aspectos. Primeiro, o momento da exigibilidade da multa cominatória, que seria após a confirmação em decisão definitiva, portanto, não poderia ser objeto de penhora. Segundo, resta mais que consolidado na jurisprudência do STJ que o valor da multa não pode exceder ao valor principal. Terceiro, conforme entendimento do STJ, em se tratando de obrigação de pagar quantia, não é possível a fixação de multa contra a Fazenda Pública (STJ - AgInt no REsp: 1728047 SP 2017/0159028-0).
Se não bastasse, a multa aplicada é duvidosa, razão pela qual o contraditório é mais do que necessário – até porque, o entendimento jurisprudencial se alinha à possibilidade de fixação de multa diária somente quanto à obrigação de fazer/entregar da Fazenda Pública, conforme jurisprudência citada pela própria agravada, mas não quanto a de pagar, como é o caso, que deve obrigatoriamente seguir os ditames constitucionais de expedição de precatório, conforme recente precedente do STJ:
"PROCESSUAL CIVIL. FIXAÇÃO DE ASTREINTES CONTRA O PODER PÚBLICO. POSSIBILIDADE. 1. O STJ entende ser cabível a cominação de multa diária (astreinte) contra a Fazenda Pública como meio executivo para cumprimento de obrigação de fazer ou entregar coisa (arts. 536 e 537 do CPC/2015). 2. Recurso Especial provido." (STJ - REsp 1827009/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 13/09/2019)
De igual sorte, mostra-se incabível a determinação do Juiz singular de paralisar o processo licitatório da SEMA, a fim de oportunizar a recuperanda/agravada a dar continuidade ao contrato e/ou manter-se contratada – tendo passado o prazo de validade do contrato e não sendo o interesse da Administração em prorrogá-lo, uma vez que fere a autogestão do agravante, e sua discricionária autodeterminação, mormente porque a Administração Pública não pode se ver obrigada por ato volitivo da empresa/recuperanda, que escolheu realizar contratos com a Administração.
Inclusive, a própria empresa recuperanda poderia participar do certame, contudo, desde que apresentem plano de recuperação devidamente acolhido judicialmente, na forma do art. 58 da Lei n.o 11.101/2005, e desde que demonstre, na fase de habilitação, sua viabilidade econômica.
Portando, não resta dúvida de que nos pontos acima delineados a decisão singular deve ser reformada e o recurso do Estado provido, exceto, na parte onde foi reconsiderada a liminar recursal, de modo que a compensação autorizada seja realizada sobre os valores que a empresa recuperanda possui pendentes de recebimento junto ao Estado de Mato Grosso dos contratos já encerrados, ficando mantida determinação de imediato desbloqueio do SISTEMA FIPLAN, para que a empresa recuperanda receba os valores mensais dos contratos que estava em curso (se ainda não encerrado), a fim de salvaguardar os direitos, em especial de seus funcionários ativos, visando a manutenção dos empregos e do pagamento de verba de caráter alimentar.
Ante o exposto, com fundamento no artigo 932, inciso V, do CPC/15 e Súmula no 568 do STJ, monocraticamente, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do Estado de Mato Grosso, exceto, na parte onde foi reconsiderada a liminar recursal, de modo que a compensação autorizada seja realizada sobre os valores que a empresa recuperanda possui pendentes de recebimento junto ao Estado de Mato Grosso dos contratos já encerrados, ficando mantida determinação de imediato desbloqueio do SISTEMA FIPLAN, para que a empresa recuperanda receba os valores mensais dos contratos que estava em curso (se ainda não encerrado), a fim de salvaguardar os direitos, em especial de seus funcionários ativos, visando a manutenção dos empregos e do pagamento de verba de caráter alimentar.
P. I. C.
Cuiabá, 13 de abril de 2020.-
Desa. MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Relatora