Tribunal: TJMT
Processo: 0022469-12.2015.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2020-04-20
Data de publicação: 2020-04-20

Ementa:
Recurso de Apelação n.o 0022469-12.2015.8.11.0041
Vistos etc.
Trata-se de Recursos de Apelação interpostos pela empresa Tegra Incorporadora S.A. – atual denominação da empresa Brookfield MB Empreendimentos Imobiliários S/A e por Maycon Arantes de Freitas Rodrigues, em virtude da sentença proferida pelo Juízo da 11.a Vara Cível da Capital, nos autos da Ação de Indenização por Perdas e Danos c/c Dano Moral, ajuizada pelo segundo Recorrente.
Ao que se extrai dos autos, ao ajuizar a demanda, o Autor alegou que, em virtude de falta de informação quanto ao término da obra do imóvel adquirido na planta, deixou de efetuar o pagamento do valor e, diante de seu inadimplemento, o Contrato de Promessa e de Venda e Compra de Unidade Residencial do Edifício Bonavita foi rescindido pela empresa, sem qualquer notificação.
Sustentou que tomou ciência de que 90% (noventa por cento) do valor pago ficaria retido e, assim, ajuizou a demanda com o intuito de ser restituído dos valores investidos – R$ 30.065,00 (trinta mil e sessenta e cinco reais), concernente ao pagamento da entrada, bem como de R$ 40.686,76 (quarenta mil, seiscentos e oitenta e seis reais e setenta centavos) correspondentes às 05 (cinco) parcelas adimplidas, cada umal no valor de R$ 10.621,76 (dez mil, seiscentos e vinte e um reais e setenta e seis centavos).
O Autor também requereu a condenação da empresa ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 28.860,00 (vinte e oito mil, oitocentos e sessenta reais) e, ainda, fosse compelida a pagar verba indenizatória decorrente da perda de uma chance, diante da valorização do imóvel.
A Juíza singular acolheu parte dos pedidos, declarou rescindido o contrato, condenou a empresa Recorrente a devolver os valores pagos a título de sinal, taxa de corretagem e parcelas quitadas, com correção monetária desde o desembolso e acrescida de juros de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação, abatendo-se o percentual de 10% (dez por cento) a título de retenção.
Por fim, considerando que o Autor decaiu de parte mínima do pedido e que é beneficiário da justiça gratuita, determinou que cada parte arque com os honorários advocatícios de seu respectivo patrono.
A empresa Apelante alega que o STJ firmou entendimento de que o pagamento da comissão de corretagem não é abusiva, de forma que a sentença merece reforma neste capítulo.
Aduz que, na hipótese, não é possível imputar qualquer responsabilidade à Recorrente, eis que a rescisão do contrato decorreu da inadimplência do Apelado, de forma que a restituição deve seguir os termos do pacto.
Sustenta que deve ser observada a cláusula contratual que dispõe sobre o percentual a ser restituído em caso de rescisão contratual, qual seja: Cláusula 6.4., que garante a retenção de 90% (noventa por cento) dos valores pagos pelo Recorrido.
Alternativamente, requer seja reconhecido o direito de reter 25% (vinte e cinco por cento) do referido montante.
Insurge-se, também, quanto ao termo inicial da correção monetária e dos juros de mora. Alega que o primeiro consectário deve incidir a partir da distribuição da Ação, consoante dispõe o artigo 1.o, § 2.o, da Lei 6899/81 e os juros de mora devem contar após o trânsito em julgado.
Maycon Arantes de Freitas Rodrigues, por sua vez, alega que o valor pago deve ser devolvido integralmente, sem a retenção de 10% (dez por cento), porque a rescisão não decorreu de opção, mas sim de não-obtenção do financiamento, que era requisito conhecido pelos contratantes na celebração do negócio.
De outro norte, sustenta que o atraso na conclusão da obra configura ato ilícito e que sofreu dano decorrente da perda da chance de obter lucros com a venda do imóvel.
De igual modo, pugna pela condenação da empresa ao pagamento de indenização por danos morais em razão do descumprimento dos deveres de informação e boa-fé objetiva, posto que a Apelante rescindiu o contrato de forma unilateral, sem notificá-lo previamente.
Por fim, alega que os honorários advocatícios devem ser fixados entre 10% (dez por cento) e 20% (vinte por cento) do valor da condenação.
Contrarrazões da empresa Tegra Incorporadora S.A. no Id. 5303770 e de Maycon Arantes de Freitas Rodrigues no Id. 5303773.
Na decisão de Id. 5733540, foi determinada a retificação da autuação, a fim de que a empresa Tegra Incorporadora S.A. – atual denominação da empresa Brookfield Incorporações S.A, constasse como Apelante, bem como foi sobrestado o julgamento dos Apelos, diante da ordem proferida pelo Ministro Luiz Felipe Salomão, relator dos Recursos Especiais n.o 1.631485/DF e 1.614721/DF.
Diante do trânsito em julgado dos recursos paradigmas, os autos vieram conclusos.
Eis a síntese do necessário.
DECIDO.
Verifico a possibilidade do julgamento monocrático à luz do Verbete 568 da Súmula do STJ, porque há entendimento dominante sobre o tema.
No que tange ao direito dos promitentes compradores à devolução dos valores despendidos e ao direito das promitentes vendedoras de reter parte desses montantes, a sentença não comporta reforma.
Conforme exposto, o consumidor Apelante pugna pelo direito do recebimento integral do que foi pago, enquanto a empresa Recorrente almeja a reforma da sentença no intuito de reter 90% (noventa por cento) dos valores, tal como contratado, ou, caso não seja esse o entendimento, seja garantida a retenção de 25% (vinte e cinco por cento) do montante.
É evidente a abusividade do dispositivo contratual objeto da lide (cláusula 6.4), pois gera vantagem exagerada à Empresa Recorrente com a retenção de 90% (noventa por cento) do valor pago, eis que desequilibra o contrato e autoriza a declaração de nulidade, conforme artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor.
No que tange ao pedido alternativo (retenção de 25% do valor pago pelo Apelado), assim como a Julgadora a quo, entendo razoável que a Apelante retenha 10% (dez por cento) da quantia recebida, pois não causará enriquecimento sem causa a nenhuma das partes.
Em outros termos, a retenção de 10% (dez por cento) dos valores pagos garante o equilíbrio contratual, em especial porque é suficiente para cobrir as despesas de administração, publicidade e outras inerentes à contratação.
Logo, deve ser mantida a decisão singular que condenou a Apelante a restituir a importância paga, deduzindo o correspondente a 10% (dez pro cento) do que a Apelante recebeu.
Aliás, o STJ posiciona-se nesse mesmo sentido, conforme se observa dos seguintes arestos:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. NEGATIVA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. RETENÇÃO DE 10% DOS VALORES PAGOS. RAZOABILIDADE. SÚMULA 83/STJ. ALTERAÇÃO DAS PREMISSAS ADOTADAS. SÚMULA 7/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. RAZOABILIDADE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A controvérsia foi decidida de forma suficientemente fundamentada pelo acórdão recorrido, o que afasta a alegada ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015. Não se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. "Em caso de extinção de contrato de promessa de compra e venda por atuação do promitente comprador, é razoável que a devolução do valor pelo promitente vendedor ocorra com retenção 10% a 20% das prestações pagas a título de indenização pelas despesas decorrentes o próprio negócio" (AgInt nos EDcl no AREsp 989.906/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe de 30/10/2017). 3. O acórdão recorrido, ao fixar a retenção de 10% sobre o valor pago, está em sintonia com a jurisprudência desta Corte, atraindo a aplicação da Súmula 83/STJ, no ponto. Ademais, a verificação do patamar mais condizente com a realidade fática do caso encontra óbice nas Súmulas 5 e 7 do STJ. 4. Manutenção dos honorários advocatícios fixados em R$ 4.000,00 com base na situação concreta do caso e no art. 85 do CPC/2015. Razoabilidade não afastada pela parte recorrente. Súmulas 283 e 284 do STF. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1218936/DF, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5a REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 02/05/2018). (sem grifos no original)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. 211/STJ. REEXAME DE FATOS E PROVAS E INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INADMISSIBILIDADE. REVISÃO DO PERCENTUAL DE RETENÇÃO DOS VALORES PAGOS PELOS COMPRADORES. PERCENTUAL QUE OBSERVA A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO E SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA. SÚMULA 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. PREJUDICADO. 1. Ação declaratória de rescisão contratual c/c restituição de valores. 2. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial. 3. Alterar o decidido no acórdão impugnado, no que se refere ao importe da retenção dos valores pagos pelos agravados (10 % da quantia efetivamente desembolsada), em razão da abusividade de cláusulas contratuais, exige reexame de fatos e provas e a interpretação de cláusulas contratuais, procedimentos que são vedados pelas Súmulas 5 e 7, ambas do STJ. 4. A jurisprudência desta Corte de Justiça, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, tem admitido a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% a 25 % do total da quantia paga. Súmula 568/STJ. 5. O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas. 6. A incidência da Súmula 7 do STJ prejudica a análise do dissídio jurisprudencial pretendido. Precedentes desta Corte. 7. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1373622/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/05/2019, DJe 15/05/2019). (sem grifos no original)
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES. 1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 2. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DISTRATO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. RETENÇÃO FIXADA EM 10%. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. REVISÃO DO ENTENDIMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. 3. HONORÁRIOS RECURSAIS NO AGRAVO INTERNO. DESCABIMENTO. 4. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Verifica-se que o Tribunal de origem analisou todas as questões relevantes para a solução da lide, de forma fundamentada, não havendo se falar em negativa de prestação jurisdicional. 2. A jurisprudência consolidada nesta Corte Superior dispõe no sentido de que, em caso de resolução do compromisso de compra e venda por culpa do promitente comprador, é lícita a cláusula contratual prevendo a retenção de 10% a 25% dos valores pagos. 3. O Tribunal a quo, com base na análise das peculiaridades da presente demanda, fixou a retenção em 10% dos valores adimplidos, de modo que o reexame é medida inadmissível nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula n. 7 do STJ. 4. Não cabe a condenação ao pagamento de honorários advocatícios recursais no âmbito do agravo interno, conforme os critérios definidos pela Terceira Turma deste Tribunal Superior - nos EDcl no AgInt no REsp 1.573.573/RJ, desta relatoria, julgado em 4/4/2017, DJe de 8/5/2017. 5. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1431243/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/04/2019, DJe 06/05/2019). (sem grifos no original)
Quanto ao pedido de retenção integral formulado pelo consumidor Apelante, nota-se que embora nas razões do Apelo, afirme que o contrato foi rescindido porque não logrou êxito no financiamento habitacional, na petição inicial a tese alegada foi a de que depois de verificar o atraso na entrega do imóvel, bem como tomar ciência de que a obra fora embargada, suspendeu o pagamento das parcelas até que tudo fosse devidamente esclarecido e todas as dúvidas dirimidas; contudo, passados alguns dias recebeu informação de que o contrato havia sido rompido de forma unilateral pela empresa, sem que lhe fosse enviada prévia notificação (Id. 5303701 – Pág. 1/2).
Logo, evidente que deixou de honrar os compromissos assumidos e, nos termos do Verbete 543, da Súmula do STJ, “na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de CULPA EXCLUSIVA do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.” (sem grifos no original)
Portanto, deve ser mantida a sentença que garantiu o direito de retenção de 10% (dez por cento) dos valores pagos pelo promitente comprador.
No que se refere à comissão de corretagem, não há dúvidas de que o STJ, no julgamento do REsp n.o 1599511/SP, julgado sob a sistemática dos repetitivos, firmou entendimento de que é licita a assunção pelos consumidores do pagamento dessa verta; todavia, deve há “necessidade de clareza e transparência na previsão contratual acerca da transferência para o comprador ou promitente-comprador (consumidor) do dever de pagar a comissão de corretagem”
O Recurso especial está assim ementado:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS. CORRETAGEM. CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. VALIDADE. PREÇO TOTAL. DEVER DE INFORMAÇÃO. SERVIÇO DE ASSESSORIA TÉCNICO-IMOBILIÁRIA (SATI). ABUSIVIDADE DA COBRANÇA. I - TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 1.1. Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem. 1.2. Abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel. II - CASO CONCRETO: 2.1. Improcedência do pedido de restituição da comissão de corretagem, tendo em vista a validade da cláusula prevista no contrato acerca da transferência desse encargo ao consumidor. Aplicação da tese 1.1. 2.2. Abusividade da cobrança por serviço de assessoria imobiliária, mantendo-se a procedência do pedido de restituição. Aplicação da tese 1.2. III - RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. (REsp 1599511/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016). (sem grifos no original)
Na hipótese, após a leitura do contrato (Id. 5303705), denota-se que não há prévia informação de que o promitente comprador arcaria com o pagamento da comissão de corretagem, portanto, a decisão singular que determinou o reembolso desse valor pela empresa Recorrente deve ser mantida.
Em relação à tese do consumidor Apelante de que o atraso na conclusão da obra configura ato ilícito e que sofreu dano decorrente da perda da chance de obter lucros com a venda do imóvel, melhor sorte não lhe assiste.
Sobre o tema oportuna lição de Sérgio Cavalieri Filho:
Aplica-se aqui, com justeza, a teoria da ‘perda de uma chance’, desenvolvida pela doutrina francesa para aquelas situações em que o ato ilícito tira da vítima a oportunidade de obter uma situação futura melhor. Caracteriza-se essa perda de uma chance quando, em virtude da conduta de outrem, desaparece a probabilidade de um evento que possibilita um benefício futuro para a vítima, como deixar de obter uma sentença favorável pela omissão do advogado.
O direito pátrio, onde a teoria vem encontrando ampla aceitação, enfatiza que a ‘reparação da perda de uma chance repousa em uma probabilidade e uma certeza; que a chance seria realizada e que a vantagem perdida resultaria em prejuízo’ (Caio Mário, Responsabilidade Civil, 9. ed., Forense, p. 42). É preciso, portanto, que se trate de uma chance séria e real, que proporcione ao lesado efetivas condições pessoais de concorrer à situação possível favorável. Tudo deverá ser pautado pelo princípio da razoabilidade. (in Programa de Responsabilidade Civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 390).
Flávio Tartuce, por sua vez, esclarece que:
A perda de uma chance está caracterizada quanto a pessoa vê frustrada uma expectativa, uma oportunidade futura, que, dentro da lógica razoável,ocorreria se as coisas seguissem o seu curso normal. A partir dessa ideia, como expõem os autores citados, essa chance deve ser séria e real. Nos dizeres de Rafael Peteffi, ‘A teoria da perda de uma chance encontra seu limite no caráter de certeza que deve apresentar o dano reparável. Assim, para que a demanda do réu seja digna de procedência, a chance por este perdida deve representar muito mais do que simples esperança subjetiva. Como bem apontou Jacques Boré, pode-se imaginar um paciente vitimado por uma doença incurável, mas que ainda mantenha as esperanças de sobreviver. Objetivamente, todavia, não existe qualquer chance apreciável de cura. A propósito, ‘a observação da seriedade e da realidade de chances perdidas é o critério mais utilizados pelos tribunais franceses para separar os danos potenciais e prováveis e, portanto, indenizáveis dos danos puramente eventuais e hipotéticos cuja reparação deve ser rechaçada’. Os ordenamentos da Common Law também demonstram a sua preocupação em evitar demandas levianas, exigindo demonstração da seriedade das chances perdidas. Em Hotson v. Fitzgerald, o voto vencedor requeria a existência da perda de uma chance ‘substancial’. A decisão citada, com rara ousadia, chega a afirmar que as demandas das vítimas que perderam menos de vinte e cinco por cento de chances de auferir a vantagem esperada devem ser encaradas com rigor redobrado, já que demandas de natureza especulativa não devem ser encorajadas. (Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil, vol.02, 4a Ed., São Paulo: Método, 2009, p. 414).
Da doutrina citada, conclui-se que para alcançar reparação pela perda de chance, o requerente deve comprovar que efetivamente perdeu a oportunidade de obter o resultado almejado, não se indenizando o dano meramente hipotético ou a simples esperança subjetiva.
Neste caso, em que pesem todos os argumentos, o Apelante não comprovou a perda real da chance de negociar o imóvel objeto da lide, em virtude da conduta imputada à empresa Recorrente.
Sobre esse tema, Maria Helena Diniz, elucida que: "O dano, portanto, estabelece-se pelo confronto entre o patrimônio realmente existente após o prejuízo e o que provavelmente existiria se a lesão não se tivesse produzido" (Curso de Direito Civil Brasileiro, 7° volume - responsabilidade civil, São Paulo, Saraiva, 2003, p.65).
A Jurisprudência pátria não destoa deste entendimento e a título de exemplo trago à colação os seguintes precedentes:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. RESSARCIMENTO DE VALORES PAGOS A TÍTULO DE ALUGUEL NO PERÍODO DE ATRASO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. 10 ANOS. ART. 205 DO CC. DANO MORAL. INEXISTÊNCIA. DANO MATERIAL. PERDA DE UMA CHANCE. NÃO COMPROVAÇÃO. 1. [...] 4. Para a indenização por dano material decorrente da perda de uma chance, deve ficar evidenciado que a chance era certa e real, não sendo suficiente meras alegações. 5. Apelações cíveis conhecidas e não providas. (TJ-DF 07032131420188070020 DF 0703213-14.2018.8.07.0020, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, Data de Julgamento: 13/11/2019, 7a Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 26/11/2019 . Pág.: Sem Página Cadastrada). (sem grifos no original)
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL C/C PERDA DE UMA CHANCE E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA – MATÉRIA NÃO CONHECIDA – APRESENTAÇÃO DA MATRÍCULA INDIVIDUALIZADA DO IMÓVEL – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – MÉRITO – ATRASO NA ENTREGA DAS CHAVES DO IMÓVEL – NÃO VERIFICADA – CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS – VALIDADE – HABITE-SE JÁ DEVIDAMENTE EXPEDIDO – DIFERENÇA DE FINANCIAMENTO – AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE – INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA COMO FORMA DE RECOMPOSIÇÃO DA PERDA DO PODER AQUISITIVO DA MOEDA – DANO MORAL – NÃO OCORRÊNCIA – MERO ABORRECIMENTO – REPARAÇÃO INDEVIDA – PERDA DE UMA CHANCE – NÃO VERIFICADA – AUSÊNCIA DE FRUSTRAÇÃO DE UMA REAL EXPECTATIVA DE LUCRO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – MANTIDOS – HONORÁRIOS RECURSAIS – ARTIGO 85, § 11, DO CPC – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO. (TJ-MS 08432533620168120001 MS 0843253-36.2016.8.12.0001, Relator: Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso, Data de Julgamento: 31/10/2017, 5a Câmara Cível). (sem grifos no original)
Apelação cível. Promessa de compra e venda de unidade edilícia. Atraso na entrega. Responsabilidade solidária. Indenização por danos patrimoniais e extrapatrimoniais. O injustificado atraso na entrega é determinante da resolução contratual entre os promitentes compradores e a incorporadora, não sendo imputável à proprietária do terreno, que alienou à incorporadora para a construção do condomínio edilício. A indenização por perda da chance depende da cabal demonstração dos motivos pelos quais se adquiriu o imóvel, e sem a cabal demonstração das circunstâncias inerentes a este tipo de indenização, o pedido deve ser indeferido. A caracterização do dano moral, em situação de frustração contratual, exige a demonstração de circunstâncias excepcionais, que façam presumir o dano à pessoa, além do inadimplemento contratual. Apelação desprovida.(TJ-RS - AC: 70077173672 RS, Relator: Carlos Cini Marchionatti, Data de Julgamento: 29/05/2018, Vigésima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 05/06/2018). (sem grifos no original)
Logo, mantenho a sentença no que tange ao indeferimento do pedido indenizatório decorrente da perda de uma chance.
No que concerne aos danos morais, sabe-se que o mero inadimplemento contratual, sem prova da repercussão ou abalo à honra, não acarreta o direito à indenização.
Com efeito, a jurisprudência do STJ evoluiu para não aceitar, em casos tais, condenações automáticas por dano moral, ou seja, além da configuração dos pressupostos de responsabilidade civil – ação, dano e nexo de causalidade – é necessário demonstrar que houve grave ofensa a direitos da personalidade.
Na hipótese, não há qualquer prova de que o consumidor Apelante tenha sofrido abalo à sua honra e/ou ofensa aos direitos de sua personalidade.
Nesse sentido:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IRRESIGNAÇÃO MANIFESTADA NA VIGÊNCIA DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DE ÁREA DE LAZER DO EMPREENDIMENTO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. DANO MORAL INEXISTENTE. MERO DISSABOR. PRECEDENTES DA EG. TERCEIRA SEÇÃO DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.[...] 2. A jurisprudência das Turmas integrantes da Segunda Seção deste Tribunal dispõe no sentido de que "o atraso na entrega de unidade imobiliária na data estipulada não causa, por si só, danos morais ao promitente-comprador" (REsp 1.642.314/SE, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 16/3/2017, DJe 22/3/2017). Precedentes. 3. No caso concreto, a fundamentação do dano moral está justificada somente no fato de que houve descumprimento contratual caracterizado pelo atraso na entrega da área de lazer do empreendimento imobiliário, o que frustrou a expectativa dos autores. Inexistente, portanto, situação excepcional apta a configurar o abalo imaterial. 4. Agravo interno não provido.(AgInt no AREsp 1447691/RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/12/2019, DJe 11/12/2019). (sem grifos no original)
CIVIL. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. CONSTRUTORA. ATRASO NA ENTREGA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282/STF. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. LUCROS CESSANTES. PRESUNÇÃO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. (...) 2. Cinge-se a controvérsia a definir se o atraso da recorrida em entregar unidade imobiliária gerou danos materiais e morais aos recorridos (...) 7. A jurisprudência do STJ vem evoluindo, de maneira acertada, para permitir que se observe o fato concreto e suas circunstâncias, afastando o caráter absoluto da presunção de existência de danos morais indenizáveis. 8. A compensação por dano moral por atraso em entrega de unidade imobiliária só será possível em excepcionais circunstâncias que sejam comprovadas de plano nos autos, o que não restou configurado. 9. Recurso especial de INTERLAKES EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA. parcialmente conhecido, e nessa parte, provido. 10. Recurso especial adesivo de MARCELO PEDRO e LILIANE SIMÕES CARNEIRO PEDRO não conhecido. (STJ. REsp n. 1.641.037/SP. 3a Turma. Relator Min. Nancy Andrighi. Julgado em 13.12.2016).
Dessa forma, não vislumbro a presença do dano moral indenizável, de sorte que também não merece reparo a sentença neste ponto.
No que tange aos juros de mora, a sentença deve ser reformada, haja vista que segundo o Superior Tribunal de Justiça, “Na hipótese de resolução do compromisso de compra e venda de imóvel por iniciativa do promitente comprador, por impossibilidade econômica do adquirente em adimplir o contrato, os juros de mora relativos à restituição das parcelas pagas devem incidir a partir da data do trânsito em julgado da decisão, porquanto inexiste mora anterior do promitente vendedor. (AgRg nos EDcl no AREsp 1387058/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 02/04/2019).
Logo, os juros de mora devem incidir a partir do trânsito em julgado da decisão. Contudo, o termo inicial da correção monetária fixado pela Juíza singular está em consonância com a jurisprudência da Corte Superior assentada na premissa de que, “em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, a correção monetária das parcelas pagas, para efeito de restituição, incide a partir de cada desembolso”. (AgInt no AREsp 208.706/RJ, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 22/8/2017, DJe 13/9/2017).
Por fim, quanto aos honorários advocatícios, ao sentenciar a Julgadora a quo, considerando que o consumidor/autor decaiu de parte mínima do pedido e que é beneficiário da justiça gratuita, determinou que cada parte pague os honorários advocatícios de seu respectivo patrono, sem fixar o percentual.
Inconformado, o consumidor Apelante alega que os honorários advocatícios devem ser fixados entre 10% (dez por cento) e 20% (vinte por cento) do valor da condenação.
Razão lhe assiste. De acordo com o § 2.o do artigo 85 do CPC, os honorários devem ser fixados entre o mínimo de 10% (dez por cento) e o máximo de 20% (vinte por cento) do valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendendo ao grau de zelo dos profissionais, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado e o tempo exigido pelo serviço.
Assim, levando em consideração os requisitos dos incisos I, II, III e IV, do § 2.o do artigo 85 CPC, em especial o trabalho desenvolvido pelo patrono do consumidor Apelante, que cumpriu os prazos e agiu com zelo no exercício de sua profissão, bem como que o feito tramitou na capital, a natureza da causa (ação de indenização por perdas e danos c/c danos morais), fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) do valor da condenação.
Diante do exposto, tendo em vista a posição dominante da jurisprudência sobre as matérias, com fundamento no Enunciado 568 da Súmula do STJ:
a) dou parcial provimento ao recurso interposto pela empresa Tegra Incorporadora S.A. – atual denominação da empresa BrookfieldMB Empreendimentos Imobiliários S/A. para que os juros de mora relativos à restituição das parcelas pagas incidam a partir da data do trânsito em julgado;
b) dou parcial provimento ao apelo interposto por Maycon Arantes de Freitas Rodrigues, tão somente para fixar o percentual dos honorários advocatícios em 10% (dez por cento) do valor da condenação.
Deixo de fixar honorários recursais, haja vista que de acordo com o STJ, “não cabe a condenação ao pagamento de honorários advocatícios recursais de sucumbência no caso de parcial provimento ao recurso”. (AgInt no AREsp 1451789/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2019, DJe 22/08/2019).
Intimem-se.
Cumpra-se.
Cuiabá-MT, 20 de abril de 2020.
Des.a Clarice Claudino da Silva
Relatora

Inteiro teor:
Recurso de Apelação n.o 0022469-12.2015.8.11.0041
Vistos etc.
Trata-se de Recursos de Apelação interpostos pela empresa Tegra Incorporadora S.A. – atual denominação da empresa Brookfield MB Empreendimentos Imobiliários S/A e por Maycon Arantes de Freitas Rodrigues, em virtude da sentença proferida pelo Juízo da 11.a Vara Cível da Capital, nos autos da Ação de Indenização por Perdas e Danos c/c Dano Moral, ajuizada pelo segundo Recorrente.
Ao que se extrai dos autos, ao ajuizar a demanda, o Autor alegou que, em virtude de falta de informação quanto ao término da obra do imóvel adquirido na planta, deixou de efetuar o pagamento do valor e, diante de seu inadimplemento, o Contrato de Promessa e de Venda e Compra de Unidade Residencial do Edifício Bonavita foi rescindido pela empresa, sem qualquer notificação.
Sustentou que tomou ciência de que 90% (noventa por cento) do valor pago ficaria retido e, assim, ajuizou a demanda com o intuito de ser restituído dos valores investidos – R$ 30.065,00 (trinta mil e sessenta e cinco reais), concernente ao pagamento da entrada, bem como de R$ 40.686,76 (quarenta mil, seiscentos e oitenta e seis reais e setenta centavos) correspondentes às 05 (cinco) parcelas adimplidas, cada umal no valor de R$ 10.621,76 (dez mil, seiscentos e vinte e um reais e setenta e seis centavos).
O Autor também requereu a condenação da empresa ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 28.860,00 (vinte e oito mil, oitocentos e sessenta reais) e, ainda, fosse compelida a pagar verba indenizatória decorrente da perda de uma chance, diante da valorização do imóvel.
A Juíza singular acolheu parte dos pedidos, declarou rescindido o contrato, condenou a empresa Recorrente a devolver os valores pagos a título de sinal, taxa de corretagem e parcelas quitadas, com correção monetária desde o desembolso e acrescida de juros de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação, abatendo-se o percentual de 10% (dez por cento) a título de retenção.
Por fim, considerando que o Autor decaiu de parte mínima do pedido e que é beneficiário da justiça gratuita, determinou que cada parte arque com os honorários advocatícios de seu respectivo patrono.
A empresa Apelante alega que o STJ firmou entendimento de que o pagamento da comissão de corretagem não é abusiva, de forma que a sentença merece reforma neste capítulo.
Aduz que, na hipótese, não é possível imputar qualquer responsabilidade à Recorrente, eis que a rescisão do contrato decorreu da inadimplência do Apelado, de forma que a restituição deve seguir os termos do pacto.
Sustenta que deve ser observada a cláusula contratual que dispõe sobre o percentual a ser restituído em caso de rescisão contratual, qual seja: Cláusula 6.4., que garante a retenção de 90% (noventa por cento) dos valores pagos pelo Recorrido.
Alternativamente, requer seja reconhecido o direito de reter 25% (vinte e cinco por cento) do referido montante.
Insurge-se, também, quanto ao termo inicial da correção monetária e dos juros de mora. Alega que o primeiro consectário deve incidir a partir da distribuição da Ação, consoante dispõe o artigo 1.o, § 2.o, da Lei 6899/81 e os juros de mora devem contar após o trânsito em julgado.
Maycon Arantes de Freitas Rodrigues, por sua vez, alega que o valor pago deve ser devolvido integralmente, sem a retenção de 10% (dez por cento), porque a rescisão não decorreu de opção, mas sim de não-obtenção do financiamento, que era requisito conhecido pelos contratantes na celebração do negócio.
De outro norte, sustenta que o atraso na conclusão da obra configura ato ilícito e que sofreu dano decorrente da perda da chance de obter lucros com a venda do imóvel.
De igual modo, pugna pela condenação da empresa ao pagamento de indenização por danos morais em razão do descumprimento dos deveres de informação e boa-fé objetiva, posto que a Apelante rescindiu o contrato de forma unilateral, sem notificá-lo previamente.
Por fim, alega que os honorários advocatícios devem ser fixados entre 10% (dez por cento) e 20% (vinte por cento) do valor da condenação.
Contrarrazões da empresa Tegra Incorporadora S.A. no Id. 5303770 e de Maycon Arantes de Freitas Rodrigues no Id. 5303773.
Na decisão de Id. 5733540, foi determinada a retificação da autuação, a fim de que a empresa Tegra Incorporadora S.A. – atual denominação da empresa Brookfield Incorporações S.A, constasse como Apelante, bem como foi sobrestado o julgamento dos Apelos, diante da ordem proferida pelo Ministro Luiz Felipe Salomão, relator dos Recursos Especiais n.o 1.631485/DF e 1.614721/DF.
Diante do trânsito em julgado dos recursos paradigmas, os autos vieram conclusos.
Eis a síntese do necessário.
DECIDO.
Verifico a possibilidade do julgamento monocrático à luz do Verbete 568 da Súmula do STJ, porque há entendimento dominante sobre o tema.
No que tange ao direito dos promitentes compradores à devolução dos valores despendidos e ao direito das promitentes vendedoras de reter parte desses montantes, a sentença não comporta reforma.
Conforme exposto, o consumidor Apelante pugna pelo direito do recebimento integral do que foi pago, enquanto a empresa Recorrente almeja a reforma da sentença no intuito de reter 90% (noventa por cento) dos valores, tal como contratado, ou, caso não seja esse o entendimento, seja garantida a retenção de 25% (vinte e cinco por cento) do montante.
É evidente a abusividade do dispositivo contratual objeto da lide (cláusula 6.4), pois gera vantagem exagerada à Empresa Recorrente com a retenção de 90% (noventa por cento) do valor pago, eis que desequilibra o contrato e autoriza a declaração de nulidade, conforme artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor.
No que tange ao pedido alternativo (retenção de 25% do valor pago pelo Apelado), assim como a Julgadora a quo, entendo razoável que a Apelante retenha 10% (dez por cento) da quantia recebida, pois não causará enriquecimento sem causa a nenhuma das partes.
Em outros termos, a retenção de 10% (dez por cento) dos valores pagos garante o equilíbrio contratual, em especial porque é suficiente para cobrir as despesas de administração, publicidade e outras inerentes à contratação.
Logo, deve ser mantida a decisão singular que condenou a Apelante a restituir a importância paga, deduzindo o correspondente a 10% (dez pro cento) do que a Apelante recebeu.
Aliás, o STJ posiciona-se nesse mesmo sentido, conforme se observa dos seguintes arestos:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. NEGATIVA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. RETENÇÃO DE 10% DOS VALORES PAGOS. RAZOABILIDADE. SÚMULA 83/STJ. ALTERAÇÃO DAS PREMISSAS ADOTADAS. SÚMULA 7/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. RAZOABILIDADE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A controvérsia foi decidida de forma suficientemente fundamentada pelo acórdão recorrido, o que afasta a alegada ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015. Não se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. "Em caso de extinção de contrato de promessa de compra e venda por atuação do promitente comprador, é razoável que a devolução do valor pelo promitente vendedor ocorra com retenção 10% a 20% das prestações pagas a título de indenização pelas despesas decorrentes o próprio negócio" (AgInt nos EDcl no AREsp 989.906/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe de 30/10/2017). 3. O acórdão recorrido, ao fixar a retenção de 10% sobre o valor pago, está em sintonia com a jurisprudência desta Corte, atraindo a aplicação da Súmula 83/STJ, no ponto. Ademais, a verificação do patamar mais condizente com a realidade fática do caso encontra óbice nas Súmulas 5 e 7 do STJ. 4. Manutenção dos honorários advocatícios fixados em R$ 4.000,00 com base na situação concreta do caso e no art. 85 do CPC/2015. Razoabilidade não afastada pela parte recorrente. Súmulas 283 e 284 do STF. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1218936/DF, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5a REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 02/05/2018). (sem grifos no original)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. 211/STJ. REEXAME DE FATOS E PROVAS E INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INADMISSIBILIDADE. REVISÃO DO PERCENTUAL DE RETENÇÃO DOS VALORES PAGOS PELOS COMPRADORES. PERCENTUAL QUE OBSERVA A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO E SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA. SÚMULA 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. PREJUDICADO. 1. Ação declaratória de rescisão contratual c/c restituição de valores. 2. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial. 3. Alterar o decidido no acórdão impugnado, no que se refere ao importe da retenção dos valores pagos pelos agravados (10 % da quantia efetivamente desembolsada), em razão da abusividade de cláusulas contratuais, exige reexame de fatos e provas e a interpretação de cláusulas contratuais, procedimentos que são vedados pelas Súmulas 5 e 7, ambas do STJ. 4. A jurisprudência desta Corte de Justiça, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, tem admitido a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% a 25 % do total da quantia paga. Súmula 568/STJ. 5. O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas. 6. A incidência da Súmula 7 do STJ prejudica a análise do dissídio jurisprudencial pretendido. Precedentes desta Corte. 7. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1373622/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/05/2019, DJe 15/05/2019). (sem grifos no original)
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES. 1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 2. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DISTRATO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. RETENÇÃO FIXADA EM 10%. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. REVISÃO DO ENTENDIMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. 3. HONORÁRIOS RECURSAIS NO AGRAVO INTERNO. DESCABIMENTO. 4. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Verifica-se que o Tribunal de origem analisou todas as questões relevantes para a solução da lide, de forma fundamentada, não havendo se falar em negativa de prestação jurisdicional. 2. A jurisprudência consolidada nesta Corte Superior dispõe no sentido de que, em caso de resolução do compromisso de compra e venda por culpa do promitente comprador, é lícita a cláusula contratual prevendo a retenção de 10% a 25% dos valores pagos. 3. O Tribunal a quo, com base na análise das peculiaridades da presente demanda, fixou a retenção em 10% dos valores adimplidos, de modo que o reexame é medida inadmissível nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula n. 7 do STJ. 4. Não cabe a condenação ao pagamento de honorários advocatícios recursais no âmbito do agravo interno, conforme os critérios definidos pela Terceira Turma deste Tribunal Superior - nos EDcl no AgInt no REsp 1.573.573/RJ, desta relatoria, julgado em 4/4/2017, DJe de 8/5/2017. 5. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1431243/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/04/2019, DJe 06/05/2019). (sem grifos no original)
Quanto ao pedido de retenção integral formulado pelo consumidor Apelante, nota-se que embora nas razões do Apelo, afirme que o contrato foi rescindido porque não logrou êxito no financiamento habitacional, na petição inicial a tese alegada foi a de que depois de verificar o atraso na entrega do imóvel, bem como tomar ciência de que a obra fora embargada, suspendeu o pagamento das parcelas até que tudo fosse devidamente esclarecido e todas as dúvidas dirimidas; contudo, passados alguns dias recebeu informação de que o contrato havia sido rompido de forma unilateral pela empresa, sem que lhe fosse enviada prévia notificação (Id. 5303701 – Pág. 1/2).
Logo, evidente que deixou de honrar os compromissos assumidos e, nos termos do Verbete 543, da Súmula do STJ, “na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de CULPA EXCLUSIVA do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.” (sem grifos no original)
Portanto, deve ser mantida a sentença que garantiu o direito de retenção de 10% (dez por cento) dos valores pagos pelo promitente comprador.
No que se refere à comissão de corretagem, não há dúvidas de que o STJ, no julgamento do REsp n.o 1599511/SP, julgado sob a sistemática dos repetitivos, firmou entendimento de que é licita a assunção pelos consumidores do pagamento dessa verta; todavia, deve há “necessidade de clareza e transparência na previsão contratual acerca da transferência para o comprador ou promitente-comprador (consumidor) do dever de pagar a comissão de corretagem”
O Recurso especial está assim ementado:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS. CORRETAGEM. CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. VALIDADE. PREÇO TOTAL. DEVER DE INFORMAÇÃO. SERVIÇO DE ASSESSORIA TÉCNICO-IMOBILIÁRIA (SATI). ABUSIVIDADE DA COBRANÇA. I - TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 1.1. Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem. 1.2. Abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel. II - CASO CONCRETO: 2.1. Improcedência do pedido de restituição da comissão de corretagem, tendo em vista a validade da cláusula prevista no contrato acerca da transferência desse encargo ao consumidor. Aplicação da tese 1.1. 2.2. Abusividade da cobrança por serviço de assessoria imobiliária, mantendo-se a procedência do pedido de restituição. Aplicação da tese 1.2. III - RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. (REsp 1599511/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016). (sem grifos no original)
Na hipótese, após a leitura do contrato (Id. 5303705), denota-se que não há prévia informação de que o promitente comprador arcaria com o pagamento da comissão de corretagem, portanto, a decisão singular que determinou o reembolso desse valor pela empresa Recorrente deve ser mantida.
Em relação à tese do consumidor Apelante de que o atraso na conclusão da obra configura ato ilícito e que sofreu dano decorrente da perda da chance de obter lucros com a venda do imóvel, melhor sorte não lhe assiste.
Sobre o tema oportuna lição de Sérgio Cavalieri Filho:
Aplica-se aqui, com justeza, a teoria da ‘perda de uma chance’, desenvolvida pela doutrina francesa para aquelas situações em que o ato ilícito tira da vítima a oportunidade de obter uma situação futura melhor. Caracteriza-se essa perda de uma chance quando, em virtude da conduta de outrem, desaparece a probabilidade de um evento que possibilita um benefício futuro para a vítima, como deixar de obter uma sentença favorável pela omissão do advogado.
O direito pátrio, onde a teoria vem encontrando ampla aceitação, enfatiza que a ‘reparação da perda de uma chance repousa em uma probabilidade e uma certeza; que a chance seria realizada e que a vantagem perdida resultaria em prejuízo’ (Caio Mário, Responsabilidade Civil, 9. ed., Forense, p. 42). É preciso, portanto, que se trate de uma chance séria e real, que proporcione ao lesado efetivas condições pessoais de concorrer à situação possível favorável. Tudo deverá ser pautado pelo princípio da razoabilidade. (in Programa de Responsabilidade Civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 390).
Flávio Tartuce, por sua vez, esclarece que:
A perda de uma chance está caracterizada quanto a pessoa vê frustrada uma expectativa, uma oportunidade futura, que, dentro da lógica razoável,ocorreria se as coisas seguissem o seu curso normal. A partir dessa ideia, como expõem os autores citados, essa chance deve ser séria e real. Nos dizeres de Rafael Peteffi, ‘A teoria da perda de uma chance encontra seu limite no caráter de certeza que deve apresentar o dano reparável. Assim, para que a demanda do réu seja digna de procedência, a chance por este perdida deve representar muito mais do que simples esperança subjetiva. Como bem apontou Jacques Boré, pode-se imaginar um paciente vitimado por uma doença incurável, mas que ainda mantenha as esperanças de sobreviver. Objetivamente, todavia, não existe qualquer chance apreciável de cura. A propósito, ‘a observação da seriedade e da realidade de chances perdidas é o critério mais utilizados pelos tribunais franceses para separar os danos potenciais e prováveis e, portanto, indenizáveis dos danos puramente eventuais e hipotéticos cuja reparação deve ser rechaçada’. Os ordenamentos da Common Law também demonstram a sua preocupação em evitar demandas levianas, exigindo demonstração da seriedade das chances perdidas. Em Hotson v. Fitzgerald, o voto vencedor requeria a existência da perda de uma chance ‘substancial’. A decisão citada, com rara ousadia, chega a afirmar que as demandas das vítimas que perderam menos de vinte e cinco por cento de chances de auferir a vantagem esperada devem ser encaradas com rigor redobrado, já que demandas de natureza especulativa não devem ser encorajadas. (Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil, vol.02, 4a Ed., São Paulo: Método, 2009, p. 414).
Da doutrina citada, conclui-se que para alcançar reparação pela perda de chance, o requerente deve comprovar que efetivamente perdeu a oportunidade de obter o resultado almejado, não se indenizando o dano meramente hipotético ou a simples esperança subjetiva.
Neste caso, em que pesem todos os argumentos, o Apelante não comprovou a perda real da chance de negociar o imóvel objeto da lide, em virtude da conduta imputada à empresa Recorrente.
Sobre esse tema, Maria Helena Diniz, elucida que: "O dano, portanto, estabelece-se pelo confronto entre o patrimônio realmente existente após o prejuízo e o que provavelmente existiria se a lesão não se tivesse produzido" (Curso de Direito Civil Brasileiro, 7° volume - responsabilidade civil, São Paulo, Saraiva, 2003, p.65).
A Jurisprudência pátria não destoa deste entendimento e a título de exemplo trago à colação os seguintes precedentes:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. RESSARCIMENTO DE VALORES PAGOS A TÍTULO DE ALUGUEL NO PERÍODO DE ATRASO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. 10 ANOS. ART. 205 DO CC. DANO MORAL. INEXISTÊNCIA. DANO MATERIAL. PERDA DE UMA CHANCE. NÃO COMPROVAÇÃO. 1. [...] 4. Para a indenização por dano material decorrente da perda de uma chance, deve ficar evidenciado que a chance era certa e real, não sendo suficiente meras alegações. 5. Apelações cíveis conhecidas e não providas. (TJ-DF 07032131420188070020 DF 0703213-14.2018.8.07.0020, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, Data de Julgamento: 13/11/2019, 7a Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 26/11/2019 . Pág.: Sem Página Cadastrada). (sem grifos no original)
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL C/C PERDA DE UMA CHANCE E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA – MATÉRIA NÃO CONHECIDA – APRESENTAÇÃO DA MATRÍCULA INDIVIDUALIZADA DO IMÓVEL – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – MÉRITO – ATRASO NA ENTREGA DAS CHAVES DO IMÓVEL – NÃO VERIFICADA – CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS – VALIDADE – HABITE-SE JÁ DEVIDAMENTE EXPEDIDO – DIFERENÇA DE FINANCIAMENTO – AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE – INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA COMO FORMA DE RECOMPOSIÇÃO DA PERDA DO PODER AQUISITIVO DA MOEDA – DANO MORAL – NÃO OCORRÊNCIA – MERO ABORRECIMENTO – REPARAÇÃO INDEVIDA – PERDA DE UMA CHANCE – NÃO VERIFICADA – AUSÊNCIA DE FRUSTRAÇÃO DE UMA REAL EXPECTATIVA DE LUCRO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – MANTIDOS – HONORÁRIOS RECURSAIS – ARTIGO 85, § 11, DO CPC – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO. (TJ-MS 08432533620168120001 MS 0843253-36.2016.8.12.0001, Relator: Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso, Data de Julgamento: 31/10/2017, 5a Câmara Cível). (sem grifos no original)
Apelação cível. Promessa de compra e venda de unidade edilícia. Atraso na entrega. Responsabilidade solidária. Indenização por danos patrimoniais e extrapatrimoniais. O injustificado atraso na entrega é determinante da resolução contratual entre os promitentes compradores e a incorporadora, não sendo imputável à proprietária do terreno, que alienou à incorporadora para a construção do condomínio edilício. A indenização por perda da chance depende da cabal demonstração dos motivos pelos quais se adquiriu o imóvel, e sem a cabal demonstração das circunstâncias inerentes a este tipo de indenização, o pedido deve ser indeferido. A caracterização do dano moral, em situação de frustração contratual, exige a demonstração de circunstâncias excepcionais, que façam presumir o dano à pessoa, além do inadimplemento contratual. Apelação desprovida.(TJ-RS - AC: 70077173672 RS, Relator: Carlos Cini Marchionatti, Data de Julgamento: 29/05/2018, Vigésima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 05/06/2018). (sem grifos no original)
Logo, mantenho a sentença no que tange ao indeferimento do pedido indenizatório decorrente da perda de uma chance.
No que concerne aos danos morais, sabe-se que o mero inadimplemento contratual, sem prova da repercussão ou abalo à honra, não acarreta o direito à indenização.
Com efeito, a jurisprudência do STJ evoluiu para não aceitar, em casos tais, condenações automáticas por dano moral, ou seja, além da configuração dos pressupostos de responsabilidade civil – ação, dano e nexo de causalidade – é necessário demonstrar que houve grave ofensa a direitos da personalidade.
Na hipótese, não há qualquer prova de que o consumidor Apelante tenha sofrido abalo à sua honra e/ou ofensa aos direitos de sua personalidade.
Nesse sentido:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IRRESIGNAÇÃO MANIFESTADA NA VIGÊNCIA DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DE ÁREA DE LAZER DO EMPREENDIMENTO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. DANO MORAL INEXISTENTE. MERO DISSABOR. PRECEDENTES DA EG. TERCEIRA SEÇÃO DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.[...] 2. A jurisprudência das Turmas integrantes da Segunda Seção deste Tribunal dispõe no sentido de que "o atraso na entrega de unidade imobiliária na data estipulada não causa, por si só, danos morais ao promitente-comprador" (REsp 1.642.314/SE, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 16/3/2017, DJe 22/3/2017). Precedentes. 3. No caso concreto, a fundamentação do dano moral está justificada somente no fato de que houve descumprimento contratual caracterizado pelo atraso na entrega da área de lazer do empreendimento imobiliário, o que frustrou a expectativa dos autores. Inexistente, portanto, situação excepcional apta a configurar o abalo imaterial. 4. Agravo interno não provido.(AgInt no AREsp 1447691/RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/12/2019, DJe 11/12/2019). (sem grifos no original)
CIVIL. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. CONSTRUTORA. ATRASO NA ENTREGA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282/STF. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. LUCROS CESSANTES. PRESUNÇÃO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. (...) 2. Cinge-se a controvérsia a definir se o atraso da recorrida em entregar unidade imobiliária gerou danos materiais e morais aos recorridos (...) 7. A jurisprudência do STJ vem evoluindo, de maneira acertada, para permitir que se observe o fato concreto e suas circunstâncias, afastando o caráter absoluto da presunção de existência de danos morais indenizáveis. 8. A compensação por dano moral por atraso em entrega de unidade imobiliária só será possível em excepcionais circunstâncias que sejam comprovadas de plano nos autos, o que não restou configurado. 9. Recurso especial de INTERLAKES EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA. parcialmente conhecido, e nessa parte, provido. 10. Recurso especial adesivo de MARCELO PEDRO e LILIANE SIMÕES CARNEIRO PEDRO não conhecido. (STJ. REsp n. 1.641.037/SP. 3a Turma. Relator Min. Nancy Andrighi. Julgado em 13.12.2016).
Dessa forma, não vislumbro a presença do dano moral indenizável, de sorte que também não merece reparo a sentença neste ponto.
No que tange aos juros de mora, a sentença deve ser reformada, haja vista que segundo o Superior Tribunal de Justiça, “Na hipótese de resolução do compromisso de compra e venda de imóvel por iniciativa do promitente comprador, por impossibilidade econômica do adquirente em adimplir o contrato, os juros de mora relativos à restituição das parcelas pagas devem incidir a partir da data do trânsito em julgado da decisão, porquanto inexiste mora anterior do promitente vendedor. (AgRg nos EDcl no AREsp 1387058/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 02/04/2019).
Logo, os juros de mora devem incidir a partir do trânsito em julgado da decisão. Contudo, o termo inicial da correção monetária fixado pela Juíza singular está em consonância com a jurisprudência da Corte Superior assentada na premissa de que, “em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, a correção monetária das parcelas pagas, para efeito de restituição, incide a partir de cada desembolso”. (AgInt no AREsp 208.706/RJ, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 22/8/2017, DJe 13/9/2017).
Por fim, quanto aos honorários advocatícios, ao sentenciar a Julgadora a quo, considerando que o consumidor/autor decaiu de parte mínima do pedido e que é beneficiário da justiça gratuita, determinou que cada parte pague os honorários advocatícios de seu respectivo patrono, sem fixar o percentual.
Inconformado, o consumidor Apelante alega que os honorários advocatícios devem ser fixados entre 10% (dez por cento) e 20% (vinte por cento) do valor da condenação.
Razão lhe assiste. De acordo com o § 2.o do artigo 85 do CPC, os honorários devem ser fixados entre o mínimo de 10% (dez por cento) e o máximo de 20% (vinte por cento) do valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendendo ao grau de zelo dos profissionais, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado e o tempo exigido pelo serviço.
Assim, levando em consideração os requisitos dos incisos I, II, III e IV, do § 2.o do artigo 85 CPC, em especial o trabalho desenvolvido pelo patrono do consumidor Apelante, que cumpriu os prazos e agiu com zelo no exercício de sua profissão, bem como que o feito tramitou na capital, a natureza da causa (ação de indenização por perdas e danos c/c danos morais), fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) do valor da condenação.
Diante do exposto, tendo em vista a posição dominante da jurisprudência sobre as matérias, com fundamento no Enunciado 568 da Súmula do STJ:
a) dou parcial provimento ao recurso interposto pela empresa Tegra Incorporadora S.A. – atual denominação da empresa BrookfieldMB Empreendimentos Imobiliários S/A. para que os juros de mora relativos à restituição das parcelas pagas incidam a partir da data do trânsito em julgado;
b) dou parcial provimento ao apelo interposto por Maycon Arantes de Freitas Rodrigues, tão somente para fixar o percentual dos honorários advocatícios em 10% (dez por cento) do valor da condenação.
Deixo de fixar honorários recursais, haja vista que de acordo com o STJ, “não cabe a condenação ao pagamento de honorários advocatícios recursais de sucumbência no caso de parcial provimento ao recurso”. (AgInt no AREsp 1451789/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2019, DJe 22/08/2019).
Intimem-se.
Cumpra-se.
Cuiabá-MT, 20 de abril de 2020.
Des.a Clarice Claudino da Silva
Relatora