Tribunal: TJMT
Processo: 1013127-10.2020.8.11.0000
Classe: Criminal
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-21
Data de publicação: 2020-06-21

Ementa:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado com amparo no artigo 5o, incisos LXVIII da Constituição Federal, em benefício de DEIVID FRANSLEI BARBOSA e MAICKON DOUGLAS DA CONCEICAO PEREIRA, qualificado, que nos autos no. 3574-55.2020.811.0064 – (Cód. 707401), estariam a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato da Autoridade Judiciária da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, aqui apontada como coatora.
Narra a impetrante, que após abordagem policial os pacientes foram presos em flagrante de delito, no dia 18.06.2020, por suposta incursão ao delito capitulado no artigo 33, ‘caput’, da Lei no 11.343/2006. Sendo, por conseguinte, a prisão convertida em preventiva em sede de audiência de apresentação.
Sustenta as teses da: “1) ausência de fundamentação do decreto prisional; 2) predicados pessoais dos pacientes, 3) possibilidade de aplicação das medidas cautelares diversas da prisão [art.319 CPP]”.
Aduz que: “(...) a presente decisão também pressupõe que estejam presentes os requisitos autorizadores da decretação da prisão preventiva constantes no art. 312 do CPP, contudo, apenas elenca a presença dos pressupostos da existência do crime e indício suficiente de autoria, como sendo autorizadores da decretação da prisão preventiva.” (Sic.)
Argumenta que: “(...) não houve uma análise de maneira fiel às condutas dos ora pacientes a fim de demonstrar serem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão, tais como monitoramento eletrônico, proibição de frequentar bares e lugares de mal conduta, limitação de horário noturno e se recolher em sua residência aos sábados, domingos e feriados, o que houve foi simplesmente a adoção de medida mais severa e converteu-se a prisão em flagrante delito em prisão preventiva sem observar os predicados favoráveis que possibilitariam a concessão de tais medidas.” (Sic.)
Assinala que: “(...) que a lei faculta a possibilidade de decretação da preventiva, mas tal medida deve ser concedida somente quando a liberdade do indiciado causa perturbações de monta, em que a sociedade se sinta desprovida de garantias para a sua tranquilidade, bem como para que se assegure a instrução criminal e a aplicação da lei penal, individualizando-se o comportamento apto a permitir a restrição da liberdade.”(Sic.)
Informa ainda, que: “(...) no caso nos autos não foi observado, primeiro aplicou-se a detenção em caráter privativo de liberdade dos ora pacientes sem antes analisar as medidas diversas da prisão, o que deveria ser a última ratio, foi a primeira a ser aplicada.”(Sic.)
Salienta que: “(...)deve-se ofertar uma busca efetiva de incidência dos princípios da homogeneidade, proporcionalidade e razoabilidade. A privação da liberdade com amparo na necessidade de proteção à ordem pública, como justificado em decisão constrangedora, realidade excepcional e não regra em um Estado Democrático de Direito, tem sua razão quando não excedido o rigor advindo de imposição de eventual penalidade acaso sobrevindo condenação.”(Sic.)
Ressalta, neste passo, que para que haja a decretação da prisão preventiva é necessário a motivação concreta com base amparada pelos requisitos legais que justifiquem a excepcionalidade da medida, atendendo-se aos termos do art. 312 do CPP, o que não resta evidenciado no caso concreto.
Assim, requer a concessão da ordem, liminarmente, inclusive, com a expedição o alvará de soltura em favor dos pacientes. Juntou documentos. (Id.47107497, 47107498, 47107499, 47109950, 47109951 a 47109956 ).
RELATADO O NECESSÁRIO.
Como visto, trata-se de mandamus constitucional com pedido de liminar impetrado em favor de DEIVID FRANSLEI BARBOSA e MAICKON DOUGLAS DA CONCEIÇÃO PEREIRA, o qual estariam a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT.
Importa consignar que o plantão judiciário tem por escopo apreciar pedidos de medidas urgentes, de modo a dar continuidade à prestação jurisdicional aos cidadãos que estejam na eminência ou acabarem de sofrer violação a direitos garantidos pela Constituição Federal, de modo a reclamar a intervenção em período que não há expediente forense normal.
Inicialmente, perfilho o entendimento do Pretório Excelso de que a concessão de liminar em habeas corpus é medida excepcional, cabível apenas em casos de manifesta ilegalidade a ser comprovada de plano.
A propósito:
"A concessão de liminar em Habeas Corpus é medida excepcional, admitida somente quando estiver configurado, de plano, manifesto constrangimento ilegal do ato coator". (STF, HC no 115016/RS - Relator: Min. Luiz Fux – 13.5.2013).
Neste diapasão, diante de um juízo de cognição sumária que norteia as decisões liminares, mesclam-se os requisitos da urgência da decisão e a impossibilidade de aprofundamento analítico do caso. Portanto, impõe-se aos magistrados condicionar seus provimentos acautelatórios à presença, nos autos, dos requisitos da plausibilidade do direito (fumus boni juris) e do perigo da demora na prestação jurisdicional (periculum in mora), perceptíveis de plano, ou seja, aferidos primus ictus oculi.
Para adequada análise dos fatos, impõe a transcrição da decisão prolatada em 17.06.2020 que decretou a prisão preventiva dos pacientes, in verbis:
“DECISÃO INTERLOCUTÓRIA
I – Cuida-se de auto de prisão em flagrante lavrado em desfavor de DEIVID FRANSILEI BARBOSA e MAICKON DOUGLAS DA CONCEIÇÃO PEREIRA, qualificados, que recebeu nota de culpa por suposta infração ao art. 33, caput, da Lei 11.343/06.
II – A notícia do crime de cognição coercitiva obedece às disposições contidas nos arts. 302 a 306 do CPP e não ostenta nenhum vício de natureza material, situação que impõe a sua homologação.
III – O caso comporta conversão em preventiva. Não se pode olvidar que o Constituinte de 1988 estatuiu em seu artigo 5o, inciso LVII, o princípio afirmativo da situação de inocência de qualquer indivíduo submetido à persecução penal. Por sua vez, o legislador infraconstitucional, seguindo as determinações da Lei Maior, especialmente, por intermédio das modificações incluídas pela Lei 12.403/11 confirmou a assertiva de que toda prisão é a extrema ratio da ultima ratio e, por isso, deve ter estar embasada no binômio necessidade e adequação da providência, além de assentada em decisão judicial fundamentada. No caso presente, forçoso convir que, não obstante a excepcionalidade da prisão cautelar que só deve ser mantida quando presentes os requisitos do fumus comissi delicti e o periculum libertatis, ambos se encontram satisfatoriamente demonstrados no auto de prisão, ora analisado. Quanto ao primeiro, o art. 312 do CPP exige como pressupostos da prisão preventiva a prova da existência do crime (materialidade delitiva) e os indícios suficientes de autoria. Já o segundo, de sua parte, caracteriza-se nos fundamentos da própria prisão cautelar, quais sejam, garantia da ordem pública, e da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal e/ou para assegurar a aplicação da lei penal. É de se salientar que a materialidade e os indícios de autoria estão comprovados pelas declarações das testemunhas acostadas no presente feito. Conforme dessume dos autos, a Polícia Militar constatou manifesto sistemático nesta cidade, por meio de queimas de fogos e iniciaram diligências para verificarem a referida movimentação. O suspeito Deivid estava na frente de sua residência com o autuado Maickon e outros indivíduos, acionando fogos de artifícios do veículo Gol 1.0, cor branca, Placa ANC-6545, executando som em tributo a facção “Comando Vermelho”, na qual as letras faziam referência a dois suspeitos, denominados Danone e Lagoa, os quais entraram em confronto com a Polícia Militar em 15/06/2020. Quando no local, alguns suspeitos empreenderam fuga e apenas os autuados foram detidos. O flagrado Deivid havia escondido um pote de sorvete em uma janela da residência vizinha. A referida janela fazia parte da parede que delimita os terrenos, com vários invólucros de substância análoga à maconha, além de um papel filme. O autuado Maickon foi identificado como a pessoa que estava fazendo imagens das queimas de fogos, com o celular apreendido. No referido celular havia diversas imagens com menção ao “LUTO DA FAMÍLIA CV”, em várias regiões desta cidade. Em busca pessoal no flagrado Maickon, foi localizado em seu bolso cinco porções pequenas de substância análoga à maconha e diversos sacos plásticos. O laudo preliminar de no 200.02.04.2020.006667-01 constatou que a droga apreendida com os autuados são análogas as substâncias de maconha e cocaína. Foi localizada uma mochila na residência do autuado Deivid, com diversos celulares sem procedência, sendo que um dos aparelhos telefônicos (Samsung Galaxy J5) estava com uma queixa de furto no B.O No 2017.286279. Ainda foi encontrado no local um documento em nome de Anderson, mencionado pelos suspeitos como um dos indivíduos que estavam no tributo. Os autuados, apesar de estarem participando do tributo, ao som de músicas com letras que enfatizavam apologia ao crime, informaram aos policiais que não integram a nenhuma facção criminosa. Assim, em que pese todas as alegações de a prisão cautelar ser um instituto de exceção a ser usado com parcimônia pelo Magistrado e apenas em casos excepcionais, resta claro que, no presente feito, não há como deixar de reconhecer sua rigorosa necessidade, face ao abalo sofrido pela ordem pública diante do crime, em tese, imputado ao flagrado, que vem consubstanciada pela natureza, bem como pela quantidade de entorpecente apreendido e pelo fato do autuado ser reincidente específico, o que leva o Juízo a lançar decreto preventivo. A propósito, é a jurisprudência do TJMT:
HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – PRETENDIDA LIBERDADE – SUPOSTAS IRREGULARIDADES NA PRISÃO EM FLAGRANTE – INOCORRÊNCIA – RECOLHIMENTO CONVERTIDO EM PRISÃO PREVENTIVA – NOVO TÍTULO JUDICIAL – DECRETO CONSTRITIVO LASTREADO NA NECESSIDADE DE SALVAGUARDAR A ORDEM PÚBLICA – GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA - PERICULOSIDADE DO AGENTE – EXPRESSIVA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO - IRRELEVÂNCIA DAS CONDIÇÕES PESSOAIS ABONATÓRIAS QUANDO CARACTERIZADO O RISCO À COLETIVIDADE – INSUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES MENOS DRÁSTICAS PREVISTAS NO ART. 319 DO CPP - CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO – ORDEM DENEGADA. 1. Não há falar em nulidade da prisão em flagrante em razão de eventuais irregularidades no ato, porquanto, atualmente, a constrição ambulatorial do paciente encontra suporte em novo título judicial, de maneira que eventuais anomalias encontram-se superadas. 2. Evidenciados no decreto de prisão preventiva a gravidade concreta da conduta atribuída ao paciente e sua aparente periculosidade, evidenciadas pela expressiva quantidade e diversidade de substâncias psicotrópicas apreendidas, tem-se por devidamente motivada a custódia e evidenciado o requisito legal pertinente ao periculum libertatis, sendo insuficientes ao afastamento da necessidade da prisão para garantia da ordem pública as condições pessoais favoráveis eventualmente ostentadas pelo agente, sendo certo que, a teor do art. 282, §6o, do CPP, a necessidade da custódia provisória para garantia da ordem pública já pressupõe, essencialmente, a insuficiência de outras cautelares menos severas. 3. Prisão preventiva mantida. Ordem denegada.(N.U 1001572-93.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 04/03/2020, Publicado no DJE 09/03/2020)
Neste ponto releva observar que o tráfico ilícito de entorpecentes qualifica-se como crime de perigo abstrato ou presumido, de conteúdo variado, e de ação permanente, constituindo-se a objetividade jurídica principal e imediata a saúde pública e, no aspecto mediato, a incolumidade física e a saúde individual dos cidadãos, dados os malefícios decorrentes do uso de drogas. E precisamente em virtude do bem jurídico posto em risco é que a ação delituosa de traficar drogas afronta a ordem pública, reputada essa como o ‘a situação e o estado de legalidade normal, em que as autoridades exercem suas precípuas atribuições e os cidadãos as respeitam e acatam, sem constrangimento ou protesto. Não se confunde com a ordem jurídica, embora seja uma consequência desta e tenha sua existência formal justamente dela derivada’. Assim, e em que pese todas as alegações de a prisão cautelar ser um instituto de exceção a ser usado com parcimônia pelo Magistrado e apenas em casos excepcionais, resta claro que, no presente feito, não há como deixar de reconhecer sua rigorosa necessidade, face ao abalo sofrido pela ordem pública diante do crime, em tese, imputado ao suspeito. Ao Poder Judiciário, na condição de guardião dos direitos fundamentais, cabe a tarefa de também resguardar a paz social e, em sendo necessário, inclusive, usar da excepcional medida de segregamento cautelar. Nesse contexto, com a melhor doutrina, o fundamento da ordem pública dirige-se à proteção da própria comunidade, coletivamente considerada, no pressuposto de que ela seria duramente atingida pelo não aprisionamento de autores de crime que causassem intranquilidade social. Nessa toada, a jurisprudência tem se inclinado pelo entendimento da noção de ordem pública como risco ponderável de repetição da ação delituosa objeto do processo, acompanhado do exame acerca da gravidade do fato e da sua repercussão. Também, a Lei 12.403/11 parece ter aceitado essa realidade, prevendo alguma s hipóteses de decretação de medidas cautelares para evitar a prática de infrações penais (CPP, 282, I e 319). Não é demasia deixar assente: presentes os requisitos que autorizariam a decretação da prisão preventiva (como aqui acontece), não há que se falar em liberdade e nem outra cautelar diversa da prisão. Por derradeiro, também inaplicável ao caso a regra da homogeneidade da prisão cautelar porque, além de presente fundamento da preventiva, no caso vertente não está excluída, por inteiro, a possibilidade de fixação do regime fechado. Com esteio nos arts. 310, II e 312 do CPP, por restarem presentes nesta fase os pressupostos da custódia cautelar, com fundamento na garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal, DECRETA-SE A PRISÃO PREVENTIVA de DEIVID FRANSILEI BARBOSA e MAICKON DOUGLAS DA CONCEIÇÃO PEREIRA, qualificados nos autos. EXPEÇA-SE O NECESSÁRIO MANDADO DE PRISÃO, devendo realizar a sua inscrição no BNMP. NOS TERMOS DO ART. 316, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP, TRANSCORRIDOS 90 (NOVENTA) DIAS DO PRESENTE DECRETO PREVENTIVO, VOLVAM OS AUTOS CONCLUSOS PARA REVISÃO DA NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR ORA DECRETADA. Com a conclusão do inquérito policial, arquivem-se estes autos. Nada mais havendo a consignar por mim (Armedina Martins de Souza - Assessora de Gabinete) foi lavrado o presente termo que vai assinado digitalmente tão somente pelo MM. Juiz de Direito, conforme disposto analogicamente no art. 1.550 da CNGC.”(Negritou-se)
Da análise perfunctória típica desse momento, não visualizo, de plano, o constrangimento ilegal suscitado, porquanto a decisão prolatada se afigura em consonância com o esposado no artigo 93, inciso IX, da Carta Magna.
À luz do noticiado, a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.
Quanto aos pressupostos/requisitos da prisão preventiva, colhem-se estas lições do Professor Guilherme de Souza Nucci in Código de Processo Penal Comentado. 13 eds. Rio de Janeiro: Forense: 2014, p. 699, 708 e 710, in verbis:
"Entende-se pela expressão [garantia da ordem pública] a necessidade de se manter a ordem na sociedade, que, como regra, é abalada pela prática de um delito. Se este for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida de muitos, propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua realização um forte sentimento de impunidade e de insegurança, cabe ao Judiciário determinar o recolhimento do agente. [A conveniência da instrução processual] é motivo resultante da garantia da existência do devido processo legal, no seu aspecto procedimental. A conveniência de todo processo é realização da instrução criminal de maneira lisa, equilibrada e imparcial, na busca da verdade real, interesse maior não somente da acusação, mas, sobretudo, do réu. Diante disso, abalos provocados pela atuação do acusado, [...] a fuga deliberada do local do crime, [...] dentre outras. Asseguração da aplicação da lei penal: significa garantir a finalidade útil do processo, que é proporcionar ao Estado o exercício do seu direito de punir, aplicando a sanção devida a quem é considerado autor de infração penal[...]".
Embora a nova redação do referido dispositivo legal tenha acrescentado o novo pressuposto - demonstração do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado; apenas explicitou entendimento já adotado pela jurisprudência pátria ao abordar a necessidade de existência de periculum libertatis.
Se analisada a decisão que decretou a custódia prévia dos pacientes, denota-se que, embora sucinta, o magistrado considerou a prova da materialidade e indícios suficientes da autoria, além da necessidade de se garantir a ordem pública e assegurar a aplicação da lei penal, porquanto os autos indicam como indicativo do tráfico.
Foi localizado certa quantidade de maconha com o autuado Deivid, bem como, uma mochila com diversos celulares sem procedência, sendo que um dos aparelhos telefônicos (Samsung Galaxy J5) apresentava queixa de furto no B.O No 2017.286279 e, ademais o paciente ostenta mácula pretérita em seu desfavor [posse de uso de arma permitido].
E, quanto ao beneficiário Maickon, foi localizado em seu bolso cinco porções de substância análoga à maconha, contudo, ao que consta ambos os beneficiários, em tese, são faccionados, pelo fato de que foram flagrados acionando fogos de artifícios do veículo Gol 1.0, cor branca, Placa ANC-6545, executando som em tributo a facção Comando Vermelho na referida Comarca, na qual as letras faziam referência a dois suspeitos, denominados ‘Danone e Lagoa’, os quais entraram em confronto com a Polícia Militar em 15.06.2020.
Assim, consoante os elementos informativos, os beneficiários tinham em depósito e traziam consigo, para outros fins que não o consumo pessoal, conforme laudo pericial no.200.02.04.2020.006667-01-fls.29/30 (Id.47109956), a seguinte substância:
“MATERIAL:
Tipo
A)09 (nove) porções de fragmentos de vegetal seco compacto, de tonalidade castanho esverdeada, constituída por fragmentos de folhas, caulículos e sementes, acondicionados separadamente em embalagem de material plástico. O material apresentou 27,13 g de massa bruta (embalagem A)
B)05 (cinco) porções de fragmentos de vegetal seco compacto, de tonalidade castanho esverdeada, constituída por fragmentos de folhas, caulículos e sementes, acondicionados separadamente em embalagem de material plástico. O material apresentou 73,32 g de massa bruta (embalagem B)
C)05 (cinco) porções de fragmentos de vegetal seco compacto, de tonalidade castanho esverdeada, constituída por fragmentos de folhas, caulículos e sementes, acondicionados separadamente em embalagem de material plástico. O material apresentou 14,40 g de massa bruta (embalagem C)
II EXAMES:
Amostras dos materiais descritos nos itens A, B e C foram submetidas, separadamente, à Reação Preliminar com Faz Blue Salt B, ambas apresentando resultado POSITIVO para a presença de THC (Tetraidrocanabinol), que é substancia psicotrópica de uso proscrito no país, a qual é constituinte da planta cannabis ativa L. (maconha).[...]”
Dessa forma, pelas evidências ora apresentadas, não se vislumbra, pois, como aferir, de plano, o aventado constrangimento ilegal, haja vista que, de uma análise superficial dos autos, as questões suscitadas como elementos demonstrativos dessa coação ilegal restam, em tese, incomprovadas, estando presentes os requisitos para a decretação da custódia cautelar dos pacientes, tendo o douto Magistrado da origem salientado a presença da materialidade e os indícios de autoria demonstrados, que nesta fase representa o “fumus comissi delicti, bem como salvaguardar a ordem pública.
Assinalo, que para fins de liminar a aludida decisão, prima facie, não se mostra desfundamentada, tendo a autoridade judiciária exposto fatos que, evidenciaram a probabilidade de existência da empreitada criminosa, de modo que, servindo a medida liminar em habeas corpus somente para hipóteses de ilegalidade manifesta, compete ao Órgão Colegiado, no momento oportuno, a análise do mérito da impetração.
A propósito:
“PROCESSUAL PENAL. Habeas Corpus. Tráfico de Drogas. Liminar. Prisão preventiva. Ausência de Fundamentação do Decreto Preventivo. Inocorrência. Decisão fundamentada na garantia da ordem pública Constrangimento ilegal não evidenciado. Liminar indeferida”. (TJPI; HC 2018.0001.000583-0; Primeira Câmara Especializada Criminal; Rel. Des. Pedro de Alcântara Macêdo; DJPI 30/01/2018; Pág. 57)
Por conseguinte, é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os predicados pessoais que militam em favor dos pacientes pessoais, (incomprovados nos autos), não constituem motivos que, por si sós, autorizam a restituição de seus status libertatis, quando remanesce, nos autos, os requisitos da medida excepcional.
A propósito:
“[...]Os predicados pessoais não autorizam, em si, a revogação da custódia cautelar, consoante pacífica posição jurisprudencial do c. STJ”. (RHC no 46.378/MG - Relatora: Mina. Laurita Vaz - 5.8.2014).
Assim, registro meu entendimento:
“[...]Os predicados pessoais não afetam a segregação quando se verificarem presentes os pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal.” (HC 112099/2015, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/10/2015, Publicado no DJE 04/11/2015).
Destaca-se o Enunciado Criminal no. 43 deste e. Tribunal:
“43 – As condições pessoais favoráveis não justificam a revogação, tampouco impedem a decretação da custódia cautelar, quando presente o periculum libertatis.”
De igual teor, constato que, neste momento, as medidas cautelares diversas da prisão mostram-se inadequadas e insuficientes porquanto, no caso, tem decidido o c. STJ:
“Presentes os requisitos para a manutenção da custódia preventiva, incabível a aplicação” de medidas cautelares alternativas”. (HC no 316.706/SP - Relator: Min. GURGEL DE FARIA - 26.5.2015).
Ademais, o aresto de minha relatoria:
“[...]Demonstrada a necessidade da custódia cautelar, não há se falar em aplicação das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, por inadequadas e insuficientes para garantia da ordem pública e aplicação da Lei penal. Ação constitucional improcedente. (TJMT; HC 6352/2015; Barra do Garças; Rel. Des. RUI RAMOS RIBEIRO; Julg. 03/03/2015; DJMT 09/03/2015; Pág. 91)
Ressalto que, esta decisão se funda em prejuízo de risco e não de certeza, pois não se trata de sentença condenatória. Exigir-se a certeza, seria evidente contradictio in terminis.
Ante o exposto, INDEFIRO A LIMINAR vindicada, restando ao beneficiário o lado sumaríssimo do writ constitucional.
Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo legal.
Após, colha-se o parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça.
Em seguida, encerrado o plantão judicial, redistribua-se o feito na forma regimental ao Relator natural.
Desembargador RUI RAMOS RIBEIRO
= p l a n t o n i s t a

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado com amparo no artigo 5o, incisos LXVIII da Constituição Federal, em benefício de DEIVID FRANSLEI BARBOSA e MAICKON DOUGLAS DA CONCEICAO PEREIRA, qualificado, que nos autos no. 3574-55.2020.811.0064 – (Cód. 707401), estariam a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato da Autoridade Judiciária da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, aqui apontada como coatora.
Narra a impetrante, que após abordagem policial os pacientes foram presos em flagrante de delito, no dia 18.06.2020, por suposta incursão ao delito capitulado no artigo 33, ‘caput’, da Lei no 11.343/2006. Sendo, por conseguinte, a prisão convertida em preventiva em sede de audiência de apresentação.
Sustenta as teses da: “1) ausência de fundamentação do decreto prisional; 2) predicados pessoais dos pacientes, 3) possibilidade de aplicação das medidas cautelares diversas da prisão [art.319 CPP]”.
Aduz que: “(...) a presente decisão também pressupõe que estejam presentes os requisitos autorizadores da decretação da prisão preventiva constantes no art. 312 do CPP, contudo, apenas elenca a presença dos pressupostos da existência do crime e indício suficiente de autoria, como sendo autorizadores da decretação da prisão preventiva.” (Sic.)
Argumenta que: “(...) não houve uma análise de maneira fiel às condutas dos ora pacientes a fim de demonstrar serem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão, tais como monitoramento eletrônico, proibição de frequentar bares e lugares de mal conduta, limitação de horário noturno e se recolher em sua residência aos sábados, domingos e feriados, o que houve foi simplesmente a adoção de medida mais severa e converteu-se a prisão em flagrante delito em prisão preventiva sem observar os predicados favoráveis que possibilitariam a concessão de tais medidas.” (Sic.)
Assinala que: “(...) que a lei faculta a possibilidade de decretação da preventiva, mas tal medida deve ser concedida somente quando a liberdade do indiciado causa perturbações de monta, em que a sociedade se sinta desprovida de garantias para a sua tranquilidade, bem como para que se assegure a instrução criminal e a aplicação da lei penal, individualizando-se o comportamento apto a permitir a restrição da liberdade.”(Sic.)
Informa ainda, que: “(...) no caso nos autos não foi observado, primeiro aplicou-se a detenção em caráter privativo de liberdade dos ora pacientes sem antes analisar as medidas diversas da prisão, o que deveria ser a última ratio, foi a primeira a ser aplicada.”(Sic.)
Salienta que: “(...)deve-se ofertar uma busca efetiva de incidência dos princípios da homogeneidade, proporcionalidade e razoabilidade. A privação da liberdade com amparo na necessidade de proteção à ordem pública, como justificado em decisão constrangedora, realidade excepcional e não regra em um Estado Democrático de Direito, tem sua razão quando não excedido o rigor advindo de imposição de eventual penalidade acaso sobrevindo condenação.”(Sic.)
Ressalta, neste passo, que para que haja a decretação da prisão preventiva é necessário a motivação concreta com base amparada pelos requisitos legais que justifiquem a excepcionalidade da medida, atendendo-se aos termos do art. 312 do CPP, o que não resta evidenciado no caso concreto.
Assim, requer a concessão da ordem, liminarmente, inclusive, com a expedição o alvará de soltura em favor dos pacientes. Juntou documentos. (Id.47107497, 47107498, 47107499, 47109950, 47109951 a 47109956 ).
RELATADO O NECESSÁRIO.
Como visto, trata-se de mandamus constitucional com pedido de liminar impetrado em favor de DEIVID FRANSLEI BARBOSA e MAICKON DOUGLAS DA CONCEIÇÃO PEREIRA, o qual estariam a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT.
Importa consignar que o plantão judiciário tem por escopo apreciar pedidos de medidas urgentes, de modo a dar continuidade à prestação jurisdicional aos cidadãos que estejam na eminência ou acabarem de sofrer violação a direitos garantidos pela Constituição Federal, de modo a reclamar a intervenção em período que não há expediente forense normal.
Inicialmente, perfilho o entendimento do Pretório Excelso de que a concessão de liminar em habeas corpus é medida excepcional, cabível apenas em casos de manifesta ilegalidade a ser comprovada de plano.
A propósito:
"A concessão de liminar em Habeas Corpus é medida excepcional, admitida somente quando estiver configurado, de plano, manifesto constrangimento ilegal do ato coator". (STF, HC no 115016/RS - Relator: Min. Luiz Fux – 13.5.2013).
Neste diapasão, diante de um juízo de cognição sumária que norteia as decisões liminares, mesclam-se os requisitos da urgência da decisão e a impossibilidade de aprofundamento analítico do caso. Portanto, impõe-se aos magistrados condicionar seus provimentos acautelatórios à presença, nos autos, dos requisitos da plausibilidade do direito (fumus boni juris) e do perigo da demora na prestação jurisdicional (periculum in mora), perceptíveis de plano, ou seja, aferidos primus ictus oculi.
Para adequada análise dos fatos, impõe a transcrição da decisão prolatada em 17.06.2020 que decretou a prisão preventiva dos pacientes, in verbis:
“DECISÃO INTERLOCUTÓRIA
I – Cuida-se de auto de prisão em flagrante lavrado em desfavor de DEIVID FRANSILEI BARBOSA e MAICKON DOUGLAS DA CONCEIÇÃO PEREIRA, qualificados, que recebeu nota de culpa por suposta infração ao art. 33, caput, da Lei 11.343/06.
II – A notícia do crime de cognição coercitiva obedece às disposições contidas nos arts. 302 a 306 do CPP e não ostenta nenhum vício de natureza material, situação que impõe a sua homologação.
III – O caso comporta conversão em preventiva. Não se pode olvidar que o Constituinte de 1988 estatuiu em seu artigo 5o, inciso LVII, o princípio afirmativo da situação de inocência de qualquer indivíduo submetido à persecução penal. Por sua vez, o legislador infraconstitucional, seguindo as determinações da Lei Maior, especialmente, por intermédio das modificações incluídas pela Lei 12.403/11 confirmou a assertiva de que toda prisão é a extrema ratio da ultima ratio e, por isso, deve ter estar embasada no binômio necessidade e adequação da providência, além de assentada em decisão judicial fundamentada. No caso presente, forçoso convir que, não obstante a excepcionalidade da prisão cautelar que só deve ser mantida quando presentes os requisitos do fumus comissi delicti e o periculum libertatis, ambos se encontram satisfatoriamente demonstrados no auto de prisão, ora analisado. Quanto ao primeiro, o art. 312 do CPP exige como pressupostos da prisão preventiva a prova da existência do crime (materialidade delitiva) e os indícios suficientes de autoria. Já o segundo, de sua parte, caracteriza-se nos fundamentos da própria prisão cautelar, quais sejam, garantia da ordem pública, e da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal e/ou para assegurar a aplicação da lei penal. É de se salientar que a materialidade e os indícios de autoria estão comprovados pelas declarações das testemunhas acostadas no presente feito. Conforme dessume dos autos, a Polícia Militar constatou manifesto sistemático nesta cidade, por meio de queimas de fogos e iniciaram diligências para verificarem a referida movimentação. O suspeito Deivid estava na frente de sua residência com o autuado Maickon e outros indivíduos, acionando fogos de artifícios do veículo Gol 1.0, cor branca, Placa ANC-6545, executando som em tributo a facção “Comando Vermelho”, na qual as letras faziam referência a dois suspeitos, denominados Danone e Lagoa, os quais entraram em confronto com a Polícia Militar em 15/06/2020. Quando no local, alguns suspeitos empreenderam fuga e apenas os autuados foram detidos. O flagrado Deivid havia escondido um pote de sorvete em uma janela da residência vizinha. A referida janela fazia parte da parede que delimita os terrenos, com vários invólucros de substância análoga à maconha, além de um papel filme. O autuado Maickon foi identificado como a pessoa que estava fazendo imagens das queimas de fogos, com o celular apreendido. No referido celular havia diversas imagens com menção ao “LUTO DA FAMÍLIA CV”, em várias regiões desta cidade. Em busca pessoal no flagrado Maickon, foi localizado em seu bolso cinco porções pequenas de substância análoga à maconha e diversos sacos plásticos. O laudo preliminar de no 200.02.04.2020.006667-01 constatou que a droga apreendida com os autuados são análogas as substâncias de maconha e cocaína. Foi localizada uma mochila na residência do autuado Deivid, com diversos celulares sem procedência, sendo que um dos aparelhos telefônicos (Samsung Galaxy J5) estava com uma queixa de furto no B.O No 2017.286279. Ainda foi encontrado no local um documento em nome de Anderson, mencionado pelos suspeitos como um dos indivíduos que estavam no tributo. Os autuados, apesar de estarem participando do tributo, ao som de músicas com letras que enfatizavam apologia ao crime, informaram aos policiais que não integram a nenhuma facção criminosa. Assim, em que pese todas as alegações de a prisão cautelar ser um instituto de exceção a ser usado com parcimônia pelo Magistrado e apenas em casos excepcionais, resta claro que, no presente feito, não há como deixar de reconhecer sua rigorosa necessidade, face ao abalo sofrido pela ordem pública diante do crime, em tese, imputado ao flagrado, que vem consubstanciada pela natureza, bem como pela quantidade de entorpecente apreendido e pelo fato do autuado ser reincidente específico, o que leva o Juízo a lançar decreto preventivo. A propósito, é a jurisprudência do TJMT:
HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – PRETENDIDA LIBERDADE – SUPOSTAS IRREGULARIDADES NA PRISÃO EM FLAGRANTE – INOCORRÊNCIA – RECOLHIMENTO CONVERTIDO EM PRISÃO PREVENTIVA – NOVO TÍTULO JUDICIAL – DECRETO CONSTRITIVO LASTREADO NA NECESSIDADE DE SALVAGUARDAR A ORDEM PÚBLICA – GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA - PERICULOSIDADE DO AGENTE – EXPRESSIVA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO - IRRELEVÂNCIA DAS CONDIÇÕES PESSOAIS ABONATÓRIAS QUANDO CARACTERIZADO O RISCO À COLETIVIDADE – INSUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES MENOS DRÁSTICAS PREVISTAS NO ART. 319 DO CPP - CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO – ORDEM DENEGADA. 1. Não há falar em nulidade da prisão em flagrante em razão de eventuais irregularidades no ato, porquanto, atualmente, a constrição ambulatorial do paciente encontra suporte em novo título judicial, de maneira que eventuais anomalias encontram-se superadas. 2. Evidenciados no decreto de prisão preventiva a gravidade concreta da conduta atribuída ao paciente e sua aparente periculosidade, evidenciadas pela expressiva quantidade e diversidade de substâncias psicotrópicas apreendidas, tem-se por devidamente motivada a custódia e evidenciado o requisito legal pertinente ao periculum libertatis, sendo insuficientes ao afastamento da necessidade da prisão para garantia da ordem pública as condições pessoais favoráveis eventualmente ostentadas pelo agente, sendo certo que, a teor do art. 282, §6o, do CPP, a necessidade da custódia provisória para garantia da ordem pública já pressupõe, essencialmente, a insuficiência de outras cautelares menos severas. 3. Prisão preventiva mantida. Ordem denegada.(N.U 1001572-93.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 04/03/2020, Publicado no DJE 09/03/2020)
Neste ponto releva observar que o tráfico ilícito de entorpecentes qualifica-se como crime de perigo abstrato ou presumido, de conteúdo variado, e de ação permanente, constituindo-se a objetividade jurídica principal e imediata a saúde pública e, no aspecto mediato, a incolumidade física e a saúde individual dos cidadãos, dados os malefícios decorrentes do uso de drogas. E precisamente em virtude do bem jurídico posto em risco é que a ação delituosa de traficar drogas afronta a ordem pública, reputada essa como o ‘a situação e o estado de legalidade normal, em que as autoridades exercem suas precípuas atribuições e os cidadãos as respeitam e acatam, sem constrangimento ou protesto. Não se confunde com a ordem jurídica, embora seja uma consequência desta e tenha sua existência formal justamente dela derivada’. Assim, e em que pese todas as alegações de a prisão cautelar ser um instituto de exceção a ser usado com parcimônia pelo Magistrado e apenas em casos excepcionais, resta claro que, no presente feito, não há como deixar de reconhecer sua rigorosa necessidade, face ao abalo sofrido pela ordem pública diante do crime, em tese, imputado ao suspeito. Ao Poder Judiciário, na condição de guardião dos direitos fundamentais, cabe a tarefa de também resguardar a paz social e, em sendo necessário, inclusive, usar da excepcional medida de segregamento cautelar. Nesse contexto, com a melhor doutrina, o fundamento da ordem pública dirige-se à proteção da própria comunidade, coletivamente considerada, no pressuposto de que ela seria duramente atingida pelo não aprisionamento de autores de crime que causassem intranquilidade social. Nessa toada, a jurisprudência tem se inclinado pelo entendimento da noção de ordem pública como risco ponderável de repetição da ação delituosa objeto do processo, acompanhado do exame acerca da gravidade do fato e da sua repercussão. Também, a Lei 12.403/11 parece ter aceitado essa realidade, prevendo alguma s hipóteses de decretação de medidas cautelares para evitar a prática de infrações penais (CPP, 282, I e 319). Não é demasia deixar assente: presentes os requisitos que autorizariam a decretação da prisão preventiva (como aqui acontece), não há que se falar em liberdade e nem outra cautelar diversa da prisão. Por derradeiro, também inaplicável ao caso a regra da homogeneidade da prisão cautelar porque, além de presente fundamento da preventiva, no caso vertente não está excluída, por inteiro, a possibilidade de fixação do regime fechado. Com esteio nos arts. 310, II e 312 do CPP, por restarem presentes nesta fase os pressupostos da custódia cautelar, com fundamento na garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal, DECRETA-SE A PRISÃO PREVENTIVA de DEIVID FRANSILEI BARBOSA e MAICKON DOUGLAS DA CONCEIÇÃO PEREIRA, qualificados nos autos. EXPEÇA-SE O NECESSÁRIO MANDADO DE PRISÃO, devendo realizar a sua inscrição no BNMP. NOS TERMOS DO ART. 316, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP, TRANSCORRIDOS 90 (NOVENTA) DIAS DO PRESENTE DECRETO PREVENTIVO, VOLVAM OS AUTOS CONCLUSOS PARA REVISÃO DA NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR ORA DECRETADA. Com a conclusão do inquérito policial, arquivem-se estes autos. Nada mais havendo a consignar por mim (Armedina Martins de Souza - Assessora de Gabinete) foi lavrado o presente termo que vai assinado digitalmente tão somente pelo MM. Juiz de Direito, conforme disposto analogicamente no art. 1.550 da CNGC.”(Negritou-se)
Da análise perfunctória típica desse momento, não visualizo, de plano, o constrangimento ilegal suscitado, porquanto a decisão prolatada se afigura em consonância com o esposado no artigo 93, inciso IX, da Carta Magna.
À luz do noticiado, a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.
Quanto aos pressupostos/requisitos da prisão preventiva, colhem-se estas lições do Professor Guilherme de Souza Nucci in Código de Processo Penal Comentado. 13 eds. Rio de Janeiro: Forense: 2014, p. 699, 708 e 710, in verbis:
"Entende-se pela expressão [garantia da ordem pública] a necessidade de se manter a ordem na sociedade, que, como regra, é abalada pela prática de um delito. Se este for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida de muitos, propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua realização um forte sentimento de impunidade e de insegurança, cabe ao Judiciário determinar o recolhimento do agente. [A conveniência da instrução processual] é motivo resultante da garantia da existência do devido processo legal, no seu aspecto procedimental. A conveniência de todo processo é realização da instrução criminal de maneira lisa, equilibrada e imparcial, na busca da verdade real, interesse maior não somente da acusação, mas, sobretudo, do réu. Diante disso, abalos provocados pela atuação do acusado, [...] a fuga deliberada do local do crime, [...] dentre outras. Asseguração da aplicação da lei penal: significa garantir a finalidade útil do processo, que é proporcionar ao Estado o exercício do seu direito de punir, aplicando a sanção devida a quem é considerado autor de infração penal[...]".
Embora a nova redação do referido dispositivo legal tenha acrescentado o novo pressuposto - demonstração do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado; apenas explicitou entendimento já adotado pela jurisprudência pátria ao abordar a necessidade de existência de periculum libertatis.
Se analisada a decisão que decretou a custódia prévia dos pacientes, denota-se que, embora sucinta, o magistrado considerou a prova da materialidade e indícios suficientes da autoria, além da necessidade de se garantir a ordem pública e assegurar a aplicação da lei penal, porquanto os autos indicam como indicativo do tráfico.
Foi localizado certa quantidade de maconha com o autuado Deivid, bem como, uma mochila com diversos celulares sem procedência, sendo que um dos aparelhos telefônicos (Samsung Galaxy J5) apresentava queixa de furto no B.O No 2017.286279 e, ademais o paciente ostenta mácula pretérita em seu desfavor [posse de uso de arma permitido].
E, quanto ao beneficiário Maickon, foi localizado em seu bolso cinco porções de substância análoga à maconha, contudo, ao que consta ambos os beneficiários, em tese, são faccionados, pelo fato de que foram flagrados acionando fogos de artifícios do veículo Gol 1.0, cor branca, Placa ANC-6545, executando som em tributo a facção Comando Vermelho na referida Comarca, na qual as letras faziam referência a dois suspeitos, denominados ‘Danone e Lagoa’, os quais entraram em confronto com a Polícia Militar em 15.06.2020.
Assim, consoante os elementos informativos, os beneficiários tinham em depósito e traziam consigo, para outros fins que não o consumo pessoal, conforme laudo pericial no.200.02.04.2020.006667-01-fls.29/30 (Id.47109956), a seguinte substância:
“MATERIAL:
Tipo
A)09 (nove) porções de fragmentos de vegetal seco compacto, de tonalidade castanho esverdeada, constituída por fragmentos de folhas, caulículos e sementes, acondicionados separadamente em embalagem de material plástico. O material apresentou 27,13 g de massa bruta (embalagem A)
B)05 (cinco) porções de fragmentos de vegetal seco compacto, de tonalidade castanho esverdeada, constituída por fragmentos de folhas, caulículos e sementes, acondicionados separadamente em embalagem de material plástico. O material apresentou 73,32 g de massa bruta (embalagem B)
C)05 (cinco) porções de fragmentos de vegetal seco compacto, de tonalidade castanho esverdeada, constituída por fragmentos de folhas, caulículos e sementes, acondicionados separadamente em embalagem de material plástico. O material apresentou 14,40 g de massa bruta (embalagem C)
II EXAMES:
Amostras dos materiais descritos nos itens A, B e C foram submetidas, separadamente, à Reação Preliminar com Faz Blue Salt B, ambas apresentando resultado POSITIVO para a presença de THC (Tetraidrocanabinol), que é substancia psicotrópica de uso proscrito no país, a qual é constituinte da planta cannabis ativa L. (maconha).[...]”
Dessa forma, pelas evidências ora apresentadas, não se vislumbra, pois, como aferir, de plano, o aventado constrangimento ilegal, haja vista que, de uma análise superficial dos autos, as questões suscitadas como elementos demonstrativos dessa coação ilegal restam, em tese, incomprovadas, estando presentes os requisitos para a decretação da custódia cautelar dos pacientes, tendo o douto Magistrado da origem salientado a presença da materialidade e os indícios de autoria demonstrados, que nesta fase representa o “fumus comissi delicti, bem como salvaguardar a ordem pública.
Assinalo, que para fins de liminar a aludida decisão, prima facie, não se mostra desfundamentada, tendo a autoridade judiciária exposto fatos que, evidenciaram a probabilidade de existência da empreitada criminosa, de modo que, servindo a medida liminar em habeas corpus somente para hipóteses de ilegalidade manifesta, compete ao Órgão Colegiado, no momento oportuno, a análise do mérito da impetração.
A propósito:
“PROCESSUAL PENAL. Habeas Corpus. Tráfico de Drogas. Liminar. Prisão preventiva. Ausência de Fundamentação do Decreto Preventivo. Inocorrência. Decisão fundamentada na garantia da ordem pública Constrangimento ilegal não evidenciado. Liminar indeferida”. (TJPI; HC 2018.0001.000583-0; Primeira Câmara Especializada Criminal; Rel. Des. Pedro de Alcântara Macêdo; DJPI 30/01/2018; Pág. 57)
Por conseguinte, é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os predicados pessoais que militam em favor dos pacientes pessoais, (incomprovados nos autos), não constituem motivos que, por si sós, autorizam a restituição de seus status libertatis, quando remanesce, nos autos, os requisitos da medida excepcional.
A propósito:
“[...]Os predicados pessoais não autorizam, em si, a revogação da custódia cautelar, consoante pacífica posição jurisprudencial do c. STJ”. (RHC no 46.378/MG - Relatora: Mina. Laurita Vaz - 5.8.2014).
Assim, registro meu entendimento:
“[...]Os predicados pessoais não afetam a segregação quando se verificarem presentes os pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal.” (HC 112099/2015, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/10/2015, Publicado no DJE 04/11/2015).
Destaca-se o Enunciado Criminal no. 43 deste e. Tribunal:
“43 – As condições pessoais favoráveis não justificam a revogação, tampouco impedem a decretação da custódia cautelar, quando presente o periculum libertatis.”
De igual teor, constato que, neste momento, as medidas cautelares diversas da prisão mostram-se inadequadas e insuficientes porquanto, no caso, tem decidido o c. STJ:
“Presentes os requisitos para a manutenção da custódia preventiva, incabível a aplicação” de medidas cautelares alternativas”. (HC no 316.706/SP - Relator: Min. GURGEL DE FARIA - 26.5.2015).
Ademais, o aresto de minha relatoria:
“[...]Demonstrada a necessidade da custódia cautelar, não há se falar em aplicação das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, por inadequadas e insuficientes para garantia da ordem pública e aplicação da Lei penal. Ação constitucional improcedente. (TJMT; HC 6352/2015; Barra do Garças; Rel. Des. RUI RAMOS RIBEIRO; Julg. 03/03/2015; DJMT 09/03/2015; Pág. 91)
Ressalto que, esta decisão se funda em prejuízo de risco e não de certeza, pois não se trata de sentença condenatória. Exigir-se a certeza, seria evidente contradictio in terminis.
Ante o exposto, INDEFIRO A LIMINAR vindicada, restando ao beneficiário o lado sumaríssimo do writ constitucional.
Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo legal.
Após, colha-se o parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça.
Em seguida, encerrado o plantão judicial, redistribua-se o feito na forma regimental ao Relator natural.
Desembargador RUI RAMOS RIBEIRO
= p l a n t o n i s t a