Tribunal: TJMT
Processo: 0011035-31.2012.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2020-08-11
Data de publicação: 2020-08-11

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
APELAÇÃO No 0011035-31.2012.8.11.0041 CLASSE CNJ – 198 - COMARCA DE CUIABÁ
APELANTE: BANCO DO BRASIL S.A.
APELADOS: MD CONTABIL REPRESENTACOES COMERCIAIS LTDA – ME E OUTROS
DECISÃO MONOCRÁTICA
DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo BANCO DO BRASIL S. A. contra sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada em Direito Bancário da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da Ação de Execução de Título Extrajudicial no 11035- 31.2012.811.0041, movida em face de MD CONTABIL REPRESENTACOES COMERCIAIS LTDA – ME E OUTROS, em que se julgou extinta a ação, com resolução do mérito, nos termos do art. 924, V, c.c art. 925, ambos do CPC, em razão do reconhecimento da prescrição do título executivo, ante a ausência de citação dos executados dentro do prazo prescricional (Id. no 29646545).
O apelante sustenta em síntese, que não há que se falar em prescrição da pretensão executória, tem-se que o título que lastreia a execução é exigível e a prescrição é inexistente.
Aduz que a matéria relativa a prescrição já foi decidida neste feito, tendo em vista o julgamento do Recurso de Apelação no 0011035-31.2012.8.11.0041, julgado em 12/03/2019 (trânsito em julgado em 04/04/2019 – Id. no 29646540), no qual se reconheceu que a demora na citação não ocorreu pela desídia do Banco exequente, e portanto não é cabível reconhecer a prescrição.
Narra que, “basta olhar para a execução para ver que o credor teve dificuldades em dar prosseguimento ao processo, exatamente porque não conseguiu localizar os devedores ou bens passíveis de penhora”.
Afirma que a prescrição deve ser afastada, pois o exequente, durante toda a tramitação do feito, foi diligente, não havendo desídia.
Assevera que, ainda que tenha ocorrido prazo suficiente para considerar a suposta prescrição do título executivo, ao deparar com o ato de citação dos executados, esse prazo dever ser desprezado, uma vez que a demora do ato citatório foi tão somente de responsabilidade do serviço judiciário (art. 240, § 3o, do CPC).
Em um segundo momento, alega o apelante que o magistrado singular proferiu a sentença surpreendendo o Banco/exequente, pois este não foi intimado para se manifestar acerca do reconhecimento da prescrição, o que viola a norma posta nos arts. 9 e 10 do CPC/2015, já que não foi oportunizado ao apelante o direito ao contraditório, ou seja, de demonstrar que não era o caso de prescrição.
Sustenta que, “a proibição de haver decisão surpresa no processo é em decorrência da garantia instituída pelo princípio constitucional do contraditório, ao qual enseja ao Juiz o poder-dever de ouvir as partes sobre todos os pontos do processo, incluídos o que possivelmente poderão ser decididos por ele, seja por requerimento das partes, interessados ou até mesmo ex ofício, o que não foi observado” (sic).
Ao final, requer o provimento do recurso para que seja reformada a sentença, com a consequente determinação de retorno dos autos para o regular prosseguimento do feito (Id. no 29646548 ).
Sem contrarrazões, ante a ausência de angularização processual.
É o relatório.
DECIDO.
Pois bem. Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do recurso.
Considerando que a sentença objurgada restou publicada na vigência do Código Processual de 2015, a análise do apelo ficará a cargo do mencionado diploma legal.
Insurge-se a instituição financeira contra a sentença que extinguiu o feito, nos termos do art. 924, V, c.c art. 925, ambos do CPC, em razão do reconhecimento da prescrição do título executivo. Sustenta o apelante que, na hipótese, não ocorreu a alegada prescrição da pretensão executória. Alega, ainda, que não houve desídia de sua parte, pois todas as vezes que foi intimado a dar seguimento no feito, obedeceu ao comando judicial.
Alega o apelante que o magistrado singular proferiu a sentença surpreendendo o Banco/exequente, pois este não foi intimado para se manifestar acerca do reconhecimento da prescrição, o que viola a norma posta nos arts. 9 e 10 do CPC/2015, já que não foi oportunizado ao apelante o direito ao contraditório, ou seja, de demonstrar que não era o caso de prescrição.
Sustenta que, “a proibição de haver decisão surpresa no processo é em decorrência da garantia instituída pelo princípio constitucional do contraditório, ao qual enseja ao Juiz o poder-dever de ouvir as partes sobre todos os pontos do processo, incluídos o que possivelmente poderão ser decididos por ele, seja por requerimento das partes, interessados ou até mesmo ex ofício, o que não foi observado” (sic).
Pois bem. Em análise dos autos, denota-se que o apelante, não foi previamente intimado, nos termos dos artigos 9o e 10o do CPC/2015, para que se manifestar sobre a hipótese de prescrição do título executivo, fundamento utilizado pelo Magistrado a quo na extinção do feito.
A propósito, vejamos o que prevê os dispositivos, in verbis:
“Art. 9o. Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.
Art. 10o. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. ”
Acerca da Matéria, trago à colação de PAULO CEZAR PINHEIRO, Advogado e Procurador de Justiça aposentado, em obra coordenada por TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, FREDIE DIDIER JR., EDUARDO TALAMINI e BRUNO DANTAS, ao comentar o art. 10, do CPC/2015:
“17. DECISÃO SURPRESA
O dispositivo em exame também trata do princípio do contraditório, destacando um dos seus pilares: a vedação das decisões surpresa.
Como examinado no item 15, supra, um dos aspectos sensíveis do contraditório é aquele que assegura as partes o direito de manifestação sobre todas as questões de fato e/ou de direito postas no processo, incluídas aquelas apreciáveis de ofício pelo juiz. É inerente ao contraditório o direito de as partes influenciarem nas decisões judiciais, as quais deverão enfrentar todos os fundamentos apresentados pelas partes.
A inovação do dispositivo em exame se põe justamente na obrigação de oportunizar as partes que se manifestem previamente à decisão judicial, seja para aquelas questões conhecíveis de ofício, seja para aqueles fundamentos extraídos das provas constantes dos autos em que as partes debateram.
E a intervenção das partes não se restringe a uma simples manifestação, engloba, também, a de requerer e produzir provas dentro de um tempo compatível com o exercício pleno deste direito, sem o qual não existirá o pleno exercício do contraditório estabelecido no art. 5o, LV, da CF, que deverá ser observado pelo magistrado, também por força do art. 1o, do novo Código de Processo Civil.
Este entendimento é derivado dos cânones do Estado Democrático de Direito, que deve propiciar a maior e mais ampla participação dos jurisdicionados nas esferas decisórias da administração pública, da qual o Judiciário não se exclui.
Ressalta-se por fim, que a consequência da inobservância da norma encampada neste dispositivo é a nulidade da decisão surpresa, também denominada “decisão de terceira via”, mesmo que não cominada expressamente. E a penalidade justifica-se pelo simples fato de que ela contraria norma fundamental do novo Código de Processo Civil e da própria Constituição Federal.” (Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil/Teresa Arruada Alvim Wambier...[et al.], coordenadores. –São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, pag. 81 – destaquei e negritei)
Como se vê, a proibição de decisão surpresa atende ao princípio do contraditório, uma vez que faculta às partes o direito de serem ouvidas sobre todas as questões relevantes do processo, inclusive sobre as matérias passíveis de conhecimento de ofício.
Nessa acepção, no julgamento do recurso EREsp no 1.604.412 –SC (2016/0125154-1), sob o regime de assunção de competência (art. 947 do CPC), o Superior Tribunal de Justiça reconhecendo a existência de divergência jurisprudencial sobre o tema, firmou as seguintes teses:
“RECURSO ESPECIAL. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. CABIMENTO. TERMO INICIAL. NECESSIDADE DE PRÉVIA INTIMAÇÃO DO CREDOR-EXEQUENTE. OITIVA DO CREDOR. INEXISTÊNCIA. CONTRADITÓRIO DESRESPEITADO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 947 do CPC/2015 são as seguintes: 1.1 Incide a prescrição intercorrente, nas causas regidas pelo CPC/73, quando o exequente permanece inerte por prazo superior ao de prescrição do direito material vindicado, conforme interpretação extraída do art. 202, parágrafo único, do Código Civil de 2002. 1.2 O termo inicial do prazo prescricional, na vigência do CPC/1973, conta-se do fim do prazo judicial de suspensão do processo ou, inexistindo prazo fixado, do transcurso de um ano (aplicação analógica do art. 40, § 2o, da Lei 6.830/1980). 1.3 O termo inicial do art. 1.056 do CPC/2015 tem incidência apenas nas hipóteses em que o processo se encontrava suspenso na data da entrada em vigor da novel lei processual, uma vez que não se pode extrair interpretação que viabilize o reinício ou a reabertura de prazo prescricional ocorridos na vigência do revogado CPC/1973 (aplicação irretroativa da norma processual). 1.4. O contraditório é princípio que deve ser respeitado em manifestações do Poder Judiciário, que deve zelar pela sua observância, inclusive nas hipóteses de declaração de ofício da prescrição intercorrente, devendo o credor ser previamente intimado para opor algum fato impeditivo à incidência da prescrição. 2. No caso concreto, a despeito de transcorrido mais de uma década após o arquivamento administrativo do processo, não houve a intimação da recorrente a assegurar o exercício oportuno do contraditório. 3. Recurso especial provido.” (REsp n. 1604412/SC, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/6/2018, DJe 22/8/2018 - destaquei)”
Outrossim, no julgamento supracitado, acerca necessidade de prévia intimação do credor para dar andamento ao processo e configuração de eventual desídia, também restou firmado o seguinte entendimento:
“(...). A jurisprudência acabou por estabelecer, por analogia, a incidência do art. 267, § 1o, do CPC/1973 para solucionar as hipóteses de inércia das partes. A solução, todavia, parece inadequada ao caso dos autos. Isso porque a regra do abandono da causa reconhece a possibilidade de extinção do processo sem resolução de mérito após o curto lapso temporal de 30 dias, possibilitando ainda a repropositura da demanda, uma vez que a extinção sem resolução de mérito não faz coisa julgada material. Assim, por qualquer ângulo que se analise a questão posta, seja ele sob o viés causal, seja sob o aspecto finalístico, ou seja, ainda a partir de seus efeitos, não é admissível a confusão dos institutos de abandono da causa e prescrição intercorrente da pretensão executiva. (...)
A alteração de entendimento jurisprudencial propugnada pela Terceira Turma do STJ não promove a aplicação do novo Código de Processo Civil a situações pretéritas. Definitivamente, não. O CPC/1973 sequer regulou a prescrição intercorrente e, como consectário lógico de sua imprevisão, em momento algum dispôs que o início do prazo da prescrição intercorrente estaria condicionado à intimação da parte exequente. Tratava-se de uma interpretação analógica, atrelada ao instituto do abandono da causa, que, conforme demonstrado, em nada tangencia a prescrição, a evidenciar a inadequação do entendimento então adotado. Desse modo, não se pode afirmar que o NCPC modificou o tratamento a ser dado à matéria, ao expressamente preceituar aliás, em absoluta consonância com o instituto a desnecessidade de intimação do exequente, para efeito de início do prazo da prescrição intercorrente. (...)
Diante da distinção ontológica entre a prescrição intercorrente e o abandono da causa, nota-se que a prescrição intercorrente independe de intimação para dar andamento ao processo. Esta intimação prevista no art. 267, § 1o, do CPC/1973 era exigida para o fim exclusivo de caracterizar comportamento processual desidioso, dando ensejo à punição processual cominada na forma de extinção da demanda sem resolução de mérito. ”.
Diga-se, que restou pacificado pelo C. STJ que não há necessidade de prévia intimação do exequente para dar andamento ao feito. Deveras, o que se exige é somente sua intimação prévia para o exercício da ampla defesa sob o crivo do contraditório, para arguição de eventual fato impeditivo da extinção da pretensão, nos termos do art. 10 do CPC/2015, o que não foi observado na hipótese.
Vejamos o recente julgado, in verbis:
“CÍVEL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. INÉRCIA POR PRAZO SUPERIOR AO DO EXERCÍCIO DA PRETENSÃO MATERIAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. CONTRADITÓRIO ASSEGURADO. DECISÃO MANTIDA.1. No julgamento do REsp n. 1.604.412/SC (IAC n. 1, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 22/8/2018) a SEGUNDA SEÇÃO do STJ firmou a tese de que o contraditório é princípio que deve ser respeitado em todas as manifestações do Poder Judiciário, ao qual cumpre zelar por sua observância, inclusive nas hipóteses de declaração de ofício da prescrição intercorrente, devendo o credor ser previamente intimado para opor algum fato impeditivo da extinção de seu direito.2. No presente caso, não se faz necessário anulação do acórdão para exercício do contraditório, pois o exequente teve ampla oportunidade para expor seus argumentos na primeira instância. Além disso, na contraminuta ao agravo de instrumento interposto pelos executados, pôde demonstrar todas as razões pelas quais não teria havido a prescrição intercorrente.3.Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt nos EDcl no AgInt no AREsp 1276523/MS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 18/12/2018) (destaquei)
Nesse sentido, coaduno com o entendimento fixado pelo STJ com efeito vinculante, de que antes da declaração da prescrição, deve-se prestigiar a garantia dos princípios do contraditório e da ampla defesa, assegurando-se à parte exequente, não para dar andamento ao feito, mas para assegurar-lhe a oportunidade de apresentar defesa quanto à eventual ocorrência de fatos impeditivos, interruptivos ou suspensivos da prescrição.
Além disso, no que tange ao reconhecimento da prescrição há previsões expressas no referido Código acerca da necessidade de prévia oitiva das partes.
Vejamos, in verbis:
“Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz: [...] Parágrafo único. Ressalvada a hipótese do § 1o do art. 332, a prescrição e a decadência não serão reconhecidas sem que antes seja dada às partes oportunidade de manifestar-se.
Art. 921. Suspende-se a execução: [...] § 5o O juiz, depois de ouvidas as partes, no prazo de 15 (quinze) dias, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição de que trata o § 4o e extinguir o processo.”
Como se verifica, a proibição de prolação de decisões surpresas disposta no artigo 10 do CPC e a obediência ao princípio do contraditório cooperativo asseguram às partes o direito de serem ouvidas de maneira antecipada sobre todas as questões relevantes do processo, ainda que passíveis de conhecimento de ofício pelo magistrado, sendo que a inobservância destas regras implica em error in procedendo e, consequentemente, na nulidade da sentença.
A propósito, este E. Tribunal de Justiça já posicionou, em atenção a tese fixada pelo E. STJ:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - APELAÇÃO - EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL - ALEGAÇÃO DE ERRO MATERIAL NO ACÓRDÃO - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - JULGAMENTO DO INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA PELO STJ (RESP N. 1604412/SC) - INTIMAÇÃO PESSOAL - DESNECESSIDADE - PROCESSO REMETIDO PELO JUIZ AO ARQUIVO - AUSÊNCIA DE FIXAÇÃO DE PRAZO - SUSPENSÃO POR UM ANO – LAPSO PRESCRICIONAL QUE FLUI A PARTIR DO SEU TÉRMINO - PRESCRIÇÃO CONFIGURADA - INTIMAÇÃO DO CREDOR PARA SOBRE ELA SE MANIFESTAR - PROVIDÊNCIA CUMPRIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. O reconhecimento da prescrição intercorrente não exige a prévia intimação pessoal do exequente para dar andamento ao feito. O termo inicial da prescrição, na vigência do CPC/73, conta-se a partir do fim do prazo judicial da suspensão do processo, ou, ausente este, do transcurso de um ano (aplicação analógica do artigo 40, §2o, da Lei n. 6.830/80). No IAC no RESp n. 1604412/SC ficou definido que, para a declaração da prescrição intercorrente, o exequente deve ser previamente intimado a se manifestar sobre ela, em observância ao princípio do contraditório, bem como para evitar decisão surpresa. Não apresentada nenhuma causa obstativa, interruptiva ou impeditiva da prescrição, mantém-se a decisão pelo seu reconhecimento.” (ED 90170/2017, DES.RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 24/10/2018, Publicado no DJE 26/10/2018). (destaquei)
“APELAÇÃO – AÇÃO MONITÓRIA – AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DOS REQUERIDOS – MOROSIDADE NÃO EVIDENCIADA – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE PRONUNCIADA DE OFÍCIO – INVIABILIDADE – NECESSIDADE DE PRÉVIA INTIMAÇÃO DO CREDOR – INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 9o, 10 E 487 DO CPC – SENTENÇA ANULADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Não há prescrição intercorrente quando o autor promover os atos necessários para a citação do réu, não podendo a parte arcar com os ônus decorrentes da demora do Poder Judiciário. A rigor do que dispõe o artigo 487, parágrafo único, do Código de Processo Civil, o reconhecimento da prescrição deve ser precedido de manifestação das partes, sob pena de nulidade.” (DIRCEU DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 26/09/2018, Publicado no DJE 02/10/2018)” (destaquei)
Dessa forma, diante da prolação de sentença sem a prévia intimação da parte exequente para ciência do reconhecimento da prescrição, se faz imperiosa, a declaração de nulidade do julgado, tendo em vista a clarividente violação dos artigos 9o e 10o, e parágrafo único do artigo 487, todos do CPC/2015.
Ante o exposto, em nome do efetivo contraditório (CF, artigo 5o, LV e NCPC, artigos 6o, 7o, 9o, 10 e 487, parágrafo único), dou PROVIMENTO ao apelo para ANULAR A SENTENÇA por cerceamento de defesa, determinando o retorno dos autos ao juízo de origem, a fim de dar o regular prosseguimento ao feito, restando prejudicada a análise acerca da ocorrência de prescrição.
Intime-se.
Cumpra-se.
Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho
Relatora

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
APELAÇÃO No 0011035-31.2012.8.11.0041 CLASSE CNJ – 198 - COMARCA DE CUIABÁ
APELANTE: BANCO DO BRASIL S.A.
APELADOS: MD CONTABIL REPRESENTACOES COMERCIAIS LTDA – ME E OUTROS
DECISÃO MONOCRÁTICA
DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo BANCO DO BRASIL S. A. contra sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada em Direito Bancário da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da Ação de Execução de Título Extrajudicial no 11035- 31.2012.811.0041, movida em face de MD CONTABIL REPRESENTACOES COMERCIAIS LTDA – ME E OUTROS, em que se julgou extinta a ação, com resolução do mérito, nos termos do art. 924, V, c.c art. 925, ambos do CPC, em razão do reconhecimento da prescrição do título executivo, ante a ausência de citação dos executados dentro do prazo prescricional (Id. no 29646545).
O apelante sustenta em síntese, que não há que se falar em prescrição da pretensão executória, tem-se que o título que lastreia a execução é exigível e a prescrição é inexistente.
Aduz que a matéria relativa a prescrição já foi decidida neste feito, tendo em vista o julgamento do Recurso de Apelação no 0011035-31.2012.8.11.0041, julgado em 12/03/2019 (trânsito em julgado em 04/04/2019 – Id. no 29646540), no qual se reconheceu que a demora na citação não ocorreu pela desídia do Banco exequente, e portanto não é cabível reconhecer a prescrição.
Narra que, “basta olhar para a execução para ver que o credor teve dificuldades em dar prosseguimento ao processo, exatamente porque não conseguiu localizar os devedores ou bens passíveis de penhora”.
Afirma que a prescrição deve ser afastada, pois o exequente, durante toda a tramitação do feito, foi diligente, não havendo desídia.
Assevera que, ainda que tenha ocorrido prazo suficiente para considerar a suposta prescrição do título executivo, ao deparar com o ato de citação dos executados, esse prazo dever ser desprezado, uma vez que a demora do ato citatório foi tão somente de responsabilidade do serviço judiciário (art. 240, § 3o, do CPC).
Em um segundo momento, alega o apelante que o magistrado singular proferiu a sentença surpreendendo o Banco/exequente, pois este não foi intimado para se manifestar acerca do reconhecimento da prescrição, o que viola a norma posta nos arts. 9 e 10 do CPC/2015, já que não foi oportunizado ao apelante o direito ao contraditório, ou seja, de demonstrar que não era o caso de prescrição.
Sustenta que, “a proibição de haver decisão surpresa no processo é em decorrência da garantia instituída pelo princípio constitucional do contraditório, ao qual enseja ao Juiz o poder-dever de ouvir as partes sobre todos os pontos do processo, incluídos o que possivelmente poderão ser decididos por ele, seja por requerimento das partes, interessados ou até mesmo ex ofício, o que não foi observado” (sic).
Ao final, requer o provimento do recurso para que seja reformada a sentença, com a consequente determinação de retorno dos autos para o regular prosseguimento do feito (Id. no 29646548 ).
Sem contrarrazões, ante a ausência de angularização processual.
É o relatório.
DECIDO.
Pois bem. Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do recurso.
Considerando que a sentença objurgada restou publicada na vigência do Código Processual de 2015, a análise do apelo ficará a cargo do mencionado diploma legal.
Insurge-se a instituição financeira contra a sentença que extinguiu o feito, nos termos do art. 924, V, c.c art. 925, ambos do CPC, em razão do reconhecimento da prescrição do título executivo. Sustenta o apelante que, na hipótese, não ocorreu a alegada prescrição da pretensão executória. Alega, ainda, que não houve desídia de sua parte, pois todas as vezes que foi intimado a dar seguimento no feito, obedeceu ao comando judicial.
Alega o apelante que o magistrado singular proferiu a sentença surpreendendo o Banco/exequente, pois este não foi intimado para se manifestar acerca do reconhecimento da prescrição, o que viola a norma posta nos arts. 9 e 10 do CPC/2015, já que não foi oportunizado ao apelante o direito ao contraditório, ou seja, de demonstrar que não era o caso de prescrição.
Sustenta que, “a proibição de haver decisão surpresa no processo é em decorrência da garantia instituída pelo princípio constitucional do contraditório, ao qual enseja ao Juiz o poder-dever de ouvir as partes sobre todos os pontos do processo, incluídos o que possivelmente poderão ser decididos por ele, seja por requerimento das partes, interessados ou até mesmo ex ofício, o que não foi observado” (sic).
Pois bem. Em análise dos autos, denota-se que o apelante, não foi previamente intimado, nos termos dos artigos 9o e 10o do CPC/2015, para que se manifestar sobre a hipótese de prescrição do título executivo, fundamento utilizado pelo Magistrado a quo na extinção do feito.
A propósito, vejamos o que prevê os dispositivos, in verbis:
“Art. 9o. Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.
Art. 10o. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. ”
Acerca da Matéria, trago à colação de PAULO CEZAR PINHEIRO, Advogado e Procurador de Justiça aposentado, em obra coordenada por TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, FREDIE DIDIER JR., EDUARDO TALAMINI e BRUNO DANTAS, ao comentar o art. 10, do CPC/2015:
“17. DECISÃO SURPRESA
O dispositivo em exame também trata do princípio do contraditório, destacando um dos seus pilares: a vedação das decisões surpresa.
Como examinado no item 15, supra, um dos aspectos sensíveis do contraditório é aquele que assegura as partes o direito de manifestação sobre todas as questões de fato e/ou de direito postas no processo, incluídas aquelas apreciáveis de ofício pelo juiz. É inerente ao contraditório o direito de as partes influenciarem nas decisões judiciais, as quais deverão enfrentar todos os fundamentos apresentados pelas partes.
A inovação do dispositivo em exame se põe justamente na obrigação de oportunizar as partes que se manifestem previamente à decisão judicial, seja para aquelas questões conhecíveis de ofício, seja para aqueles fundamentos extraídos das provas constantes dos autos em que as partes debateram.
E a intervenção das partes não se restringe a uma simples manifestação, engloba, também, a de requerer e produzir provas dentro de um tempo compatível com o exercício pleno deste direito, sem o qual não existirá o pleno exercício do contraditório estabelecido no art. 5o, LV, da CF, que deverá ser observado pelo magistrado, também por força do art. 1o, do novo Código de Processo Civil.
Este entendimento é derivado dos cânones do Estado Democrático de Direito, que deve propiciar a maior e mais ampla participação dos jurisdicionados nas esferas decisórias da administração pública, da qual o Judiciário não se exclui.
Ressalta-se por fim, que a consequência da inobservância da norma encampada neste dispositivo é a nulidade da decisão surpresa, também denominada “decisão de terceira via”, mesmo que não cominada expressamente. E a penalidade justifica-se pelo simples fato de que ela contraria norma fundamental do novo Código de Processo Civil e da própria Constituição Federal.” (Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil/Teresa Arruada Alvim Wambier...[et al.], coordenadores. –São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, pag. 81 – destaquei e negritei)
Como se vê, a proibição de decisão surpresa atende ao princípio do contraditório, uma vez que faculta às partes o direito de serem ouvidas sobre todas as questões relevantes do processo, inclusive sobre as matérias passíveis de conhecimento de ofício.
Nessa acepção, no julgamento do recurso EREsp no 1.604.412 –SC (2016/0125154-1), sob o regime de assunção de competência (art. 947 do CPC), o Superior Tribunal de Justiça reconhecendo a existência de divergência jurisprudencial sobre o tema, firmou as seguintes teses:
“RECURSO ESPECIAL. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. CABIMENTO. TERMO INICIAL. NECESSIDADE DE PRÉVIA INTIMAÇÃO DO CREDOR-EXEQUENTE. OITIVA DO CREDOR. INEXISTÊNCIA. CONTRADITÓRIO DESRESPEITADO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 947 do CPC/2015 são as seguintes: 1.1 Incide a prescrição intercorrente, nas causas regidas pelo CPC/73, quando o exequente permanece inerte por prazo superior ao de prescrição do direito material vindicado, conforme interpretação extraída do art. 202, parágrafo único, do Código Civil de 2002. 1.2 O termo inicial do prazo prescricional, na vigência do CPC/1973, conta-se do fim do prazo judicial de suspensão do processo ou, inexistindo prazo fixado, do transcurso de um ano (aplicação analógica do art. 40, § 2o, da Lei 6.830/1980). 1.3 O termo inicial do art. 1.056 do CPC/2015 tem incidência apenas nas hipóteses em que o processo se encontrava suspenso na data da entrada em vigor da novel lei processual, uma vez que não se pode extrair interpretação que viabilize o reinício ou a reabertura de prazo prescricional ocorridos na vigência do revogado CPC/1973 (aplicação irretroativa da norma processual). 1.4. O contraditório é princípio que deve ser respeitado em manifestações do Poder Judiciário, que deve zelar pela sua observância, inclusive nas hipóteses de declaração de ofício da prescrição intercorrente, devendo o credor ser previamente intimado para opor algum fato impeditivo à incidência da prescrição. 2. No caso concreto, a despeito de transcorrido mais de uma década após o arquivamento administrativo do processo, não houve a intimação da recorrente a assegurar o exercício oportuno do contraditório. 3. Recurso especial provido.” (REsp n. 1604412/SC, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/6/2018, DJe 22/8/2018 - destaquei)”
Outrossim, no julgamento supracitado, acerca necessidade de prévia intimação do credor para dar andamento ao processo e configuração de eventual desídia, também restou firmado o seguinte entendimento:
“(...). A jurisprudência acabou por estabelecer, por analogia, a incidência do art. 267, § 1o, do CPC/1973 para solucionar as hipóteses de inércia das partes. A solução, todavia, parece inadequada ao caso dos autos. Isso porque a regra do abandono da causa reconhece a possibilidade de extinção do processo sem resolução de mérito após o curto lapso temporal de 30 dias, possibilitando ainda a repropositura da demanda, uma vez que a extinção sem resolução de mérito não faz coisa julgada material. Assim, por qualquer ângulo que se analise a questão posta, seja ele sob o viés causal, seja sob o aspecto finalístico, ou seja, ainda a partir de seus efeitos, não é admissível a confusão dos institutos de abandono da causa e prescrição intercorrente da pretensão executiva. (...)
A alteração de entendimento jurisprudencial propugnada pela Terceira Turma do STJ não promove a aplicação do novo Código de Processo Civil a situações pretéritas. Definitivamente, não. O CPC/1973 sequer regulou a prescrição intercorrente e, como consectário lógico de sua imprevisão, em momento algum dispôs que o início do prazo da prescrição intercorrente estaria condicionado à intimação da parte exequente. Tratava-se de uma interpretação analógica, atrelada ao instituto do abandono da causa, que, conforme demonstrado, em nada tangencia a prescrição, a evidenciar a inadequação do entendimento então adotado. Desse modo, não se pode afirmar que o NCPC modificou o tratamento a ser dado à matéria, ao expressamente preceituar aliás, em absoluta consonância com o instituto a desnecessidade de intimação do exequente, para efeito de início do prazo da prescrição intercorrente. (...)
Diante da distinção ontológica entre a prescrição intercorrente e o abandono da causa, nota-se que a prescrição intercorrente independe de intimação para dar andamento ao processo. Esta intimação prevista no art. 267, § 1o, do CPC/1973 era exigida para o fim exclusivo de caracterizar comportamento processual desidioso, dando ensejo à punição processual cominada na forma de extinção da demanda sem resolução de mérito. ”.
Diga-se, que restou pacificado pelo C. STJ que não há necessidade de prévia intimação do exequente para dar andamento ao feito. Deveras, o que se exige é somente sua intimação prévia para o exercício da ampla defesa sob o crivo do contraditório, para arguição de eventual fato impeditivo da extinção da pretensão, nos termos do art. 10 do CPC/2015, o que não foi observado na hipótese.
Vejamos o recente julgado, in verbis:
“CÍVEL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. INÉRCIA POR PRAZO SUPERIOR AO DO EXERCÍCIO DA PRETENSÃO MATERIAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. CONTRADITÓRIO ASSEGURADO. DECISÃO MANTIDA.1. No julgamento do REsp n. 1.604.412/SC (IAC n. 1, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 22/8/2018) a SEGUNDA SEÇÃO do STJ firmou a tese de que o contraditório é princípio que deve ser respeitado em todas as manifestações do Poder Judiciário, ao qual cumpre zelar por sua observância, inclusive nas hipóteses de declaração de ofício da prescrição intercorrente, devendo o credor ser previamente intimado para opor algum fato impeditivo da extinção de seu direito.2. No presente caso, não se faz necessário anulação do acórdão para exercício do contraditório, pois o exequente teve ampla oportunidade para expor seus argumentos na primeira instância. Além disso, na contraminuta ao agravo de instrumento interposto pelos executados, pôde demonstrar todas as razões pelas quais não teria havido a prescrição intercorrente.3.Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt nos EDcl no AgInt no AREsp 1276523/MS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 18/12/2018) (destaquei)
Nesse sentido, coaduno com o entendimento fixado pelo STJ com efeito vinculante, de que antes da declaração da prescrição, deve-se prestigiar a garantia dos princípios do contraditório e da ampla defesa, assegurando-se à parte exequente, não para dar andamento ao feito, mas para assegurar-lhe a oportunidade de apresentar defesa quanto à eventual ocorrência de fatos impeditivos, interruptivos ou suspensivos da prescrição.
Além disso, no que tange ao reconhecimento da prescrição há previsões expressas no referido Código acerca da necessidade de prévia oitiva das partes.
Vejamos, in verbis:
“Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz: [...] Parágrafo único. Ressalvada a hipótese do § 1o do art. 332, a prescrição e a decadência não serão reconhecidas sem que antes seja dada às partes oportunidade de manifestar-se.
Art. 921. Suspende-se a execução: [...] § 5o O juiz, depois de ouvidas as partes, no prazo de 15 (quinze) dias, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição de que trata o § 4o e extinguir o processo.”
Como se verifica, a proibição de prolação de decisões surpresas disposta no artigo 10 do CPC e a obediência ao princípio do contraditório cooperativo asseguram às partes o direito de serem ouvidas de maneira antecipada sobre todas as questões relevantes do processo, ainda que passíveis de conhecimento de ofício pelo magistrado, sendo que a inobservância destas regras implica em error in procedendo e, consequentemente, na nulidade da sentença.
A propósito, este E. Tribunal de Justiça já posicionou, em atenção a tese fixada pelo E. STJ:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - APELAÇÃO - EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL - ALEGAÇÃO DE ERRO MATERIAL NO ACÓRDÃO - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - JULGAMENTO DO INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA PELO STJ (RESP N. 1604412/SC) - INTIMAÇÃO PESSOAL - DESNECESSIDADE - PROCESSO REMETIDO PELO JUIZ AO ARQUIVO - AUSÊNCIA DE FIXAÇÃO DE PRAZO - SUSPENSÃO POR UM ANO – LAPSO PRESCRICIONAL QUE FLUI A PARTIR DO SEU TÉRMINO - PRESCRIÇÃO CONFIGURADA - INTIMAÇÃO DO CREDOR PARA SOBRE ELA SE MANIFESTAR - PROVIDÊNCIA CUMPRIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. O reconhecimento da prescrição intercorrente não exige a prévia intimação pessoal do exequente para dar andamento ao feito. O termo inicial da prescrição, na vigência do CPC/73, conta-se a partir do fim do prazo judicial da suspensão do processo, ou, ausente este, do transcurso de um ano (aplicação analógica do artigo 40, §2o, da Lei n. 6.830/80). No IAC no RESp n. 1604412/SC ficou definido que, para a declaração da prescrição intercorrente, o exequente deve ser previamente intimado a se manifestar sobre ela, em observância ao princípio do contraditório, bem como para evitar decisão surpresa. Não apresentada nenhuma causa obstativa, interruptiva ou impeditiva da prescrição, mantém-se a decisão pelo seu reconhecimento.” (ED 90170/2017, DES.RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 24/10/2018, Publicado no DJE 26/10/2018). (destaquei)
“APELAÇÃO – AÇÃO MONITÓRIA – AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DOS REQUERIDOS – MOROSIDADE NÃO EVIDENCIADA – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE PRONUNCIADA DE OFÍCIO – INVIABILIDADE – NECESSIDADE DE PRÉVIA INTIMAÇÃO DO CREDOR – INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 9o, 10 E 487 DO CPC – SENTENÇA ANULADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Não há prescrição intercorrente quando o autor promover os atos necessários para a citação do réu, não podendo a parte arcar com os ônus decorrentes da demora do Poder Judiciário. A rigor do que dispõe o artigo 487, parágrafo único, do Código de Processo Civil, o reconhecimento da prescrição deve ser precedido de manifestação das partes, sob pena de nulidade.” (DIRCEU DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 26/09/2018, Publicado no DJE 02/10/2018)” (destaquei)
Dessa forma, diante da prolação de sentença sem a prévia intimação da parte exequente para ciência do reconhecimento da prescrição, se faz imperiosa, a declaração de nulidade do julgado, tendo em vista a clarividente violação dos artigos 9o e 10o, e parágrafo único do artigo 487, todos do CPC/2015.
Ante o exposto, em nome do efetivo contraditório (CF, artigo 5o, LV e NCPC, artigos 6o, 7o, 9o, 10 e 487, parágrafo único), dou PROVIMENTO ao apelo para ANULAR A SENTENÇA por cerceamento de defesa, determinando o retorno dos autos ao juízo de origem, a fim de dar o regular prosseguimento ao feito, restando prejudicada a análise acerca da ocorrência de prescrição.
Intime-se.
Cumpra-se.
Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho
Relatora