Tribunal: TJMT
Processo: 0057748-93.2014.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2020-07-10
Data de publicação: 2020-07-10

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
PJe - Processo Judicial Eletrônico
Recurso Extraordinário nos autos da remessa necessária 0057748-93-2014-8-11-0041
RECORRENTE: KELLEN REGINA DA SILVA
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Extraordinário interposto por KELLEN REGINA DA SILVA com fundamento no artigo 102, III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Segunda Câmara de Direito de Público e Coletivo assim ementado (Id. 18184992):
“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSÍFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS – SENTENÇA REFORMADA – ORDEM DENEGADA – RECURSO PROVIDO.O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração, o que não restou evidenciado na espécie. (N. U. 0057748-93.2014.8.11.0041, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 01/10/2019).
Os Embargos de Declaração de Id. 18999995 foram rejeitados conforme acórdão de Id. 36236958
A recorrente aponta violação ao artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, uma vez que não teria sido sanada omissão consistente em explicitar os motivos pelos quais “não restou evidenciado na espécie” a demonstração da “preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração”, e ainda alega violação ao artigo 37, incisos II e IV da Constituição Federal, uma vez que teria ocorrido a contratação de funcionários temporários e comissionados para a mesma vaga durante o período de validade do concurso e também porque nomeado para o mesmo cargo um candidato de ordem classificatória posterior (154a) a da recorrente (142a).
Recurso tempestivo (Id. 42614960).
Sem contrarrazões, conforme certidão de Id. 49598998.
É o relatório.
Decido.
Sistemática de repercussão geral. Aplicação do Tema 784 do STF.
No presente recurso, a Recorrente defende que teria ocorrido a contratação de funcionários temporários e comissionados para a mesma vaga durante o período de validade do concurso e também porque nomeado para o mesmo cargo um candidato de ordem classificatória posterior (154a) a da recorrente (142a).
No julgamento do recurso Leading Case RE 837.311-RG/PI (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal discutiu, à luz dos arts. 2o, 5o, LV, e 37, III e IV, da Constituição Federal, a existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame, e fixou a seguinte tese:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”
Referido acórdão restou assim ementado:
“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.” (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) (g.n.)
Adentrando ao caso concreto, verifica-se que a Câmara Julgadora concluiu que (Id. 18184992):
“(...)É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.
No caso concreto, não é possível aferir a existência de vagas em número suficiente a atingir a colocação da Recorrente no certame.
Assim, não merece acolhida a pretensão da Impetrante, tendo em vista que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito na nomeação, para a hipótese de surgimento de vagas, devidamente comprovadas, no prazo de validade do concurso público, especialmente se considerada a data de expiração do certame em 29/06/2014” (Id. 1814992)
Assim, considerando que não foram demonstrados os requisitos da tese fixada no Tema 784/STF, observa-se que o acórdão impugnado se encontra em conformidade com o RE 837.311-RG/PI.
Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, I, “b”, do CPC/15, e em face da conformidade do acórdão impugnado com o julgamento do recurso paradigma (Tema 784), nego seguimento ao recurso extraordinário diante da sistemática de repercussão geral, neste ponto
Da ofensa reflexa
Para que o Supremo Tribunal Federal tenha plenas condições de examinar a controvérsia que lhe é suscitada, é indispensável que a violação aos postulados constitucionais ocorra de forma direta, pois, se for necessária a análise da legislação infraconstitucional, o STF torna-se incompetente, a teor do que expõe o artigo 102 do Texto Constitucional.
Assim, havendo ofensa meramente reflexa à Constituição Federal, não é adequada a utilização do recurso extraordinário para reparar a suposta afronta ao ordenamento jurídico.
A propósito:
EMENTA Agravo regimental nos embargos de declaração no agravo de instrumento. Administrativo. Princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Ofensa reflexa. Artigo 93, inciso IX, da CF. Afronta. Não ocorrência. Contratos administrativos. Aditamento. Ausência de licitação. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República. 2. Não procede a alegada violação do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, haja vista que a jurisdição foi prestada, no caso, mediante decisões suficientemente motivadas, não obstante contrárias à pretensão da parte recorrente. 3. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos, bem como da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nos 279, 280 e 636/STF. 4. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4o, do CPC). 5. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, pois não houve prévia fixação de honorários advocatícios na causa.
(AI 712697 ED-AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 06/10/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 30-10-2017 PUBLIC 31-10-2017)
Ao analisar as razões recursais, verifica-se que a alegação de contrariedade ao artigo 93, inciso IX Constituição Federal, consiste na alegação de que não teria sido sanada omissão consistente em explicitar os motivos pelos quais “não restou evidenciado na espécie” a demonstração da “preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração”. No entanto, para o exame sobre dessas questões, é imprescindível a apreciação da legislação infraconstitucional que regulamenta especificamente a matéria, no caso, o Código de Processo Civil.
Da ausência de prequestionamento (Súmulas 282 e 356 do STF)
Com o objetivo de evitar a supressão de Instância, nos termos do artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, para que o Superior Tribunal de Justiça tenha condições de reexaminar a controvérsia suscitada, é preciso que a questão tenha sido decidida em única ou última Instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, ex vi Súmula 282/STF, segundo a qual “é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”.
Ainda, que caso se conclua pela existência de omissão no julgado, para que a matéria seja considerada prequestionada, é imprescindível que sejam opostos Embargos de Declaração com a indicação precisa do ponto supostamente omisso, em aplicação da Súmula 356/STF – “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”.
Desse modo:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. PENHORA. INDIVISIBILIDADE DO IMÓVEL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. REEXAME DE PROVAS DOS AUTOS. SÚMULAS 282 E 356 DO STF E 7 DO STJ.
1. As matérias referentes aos dispositivos tidos por contrariados não foram objeto de análise pelo Tribunal de origem. Desse modo, carece o tema do indispensável prequestionamento viabilizador do recurso especial, razão pela qual não merece ser apreciado, consoante preceituam as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.
2. Para afastar o entendimento a que chegou a Corte de origem, de modo a albergar as peculiaridades do caso e verificar a possibilidade de dividir o bem imóvel penhorado, como sustentado neste recurso especial, é necessário o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que se mostra inviável em recurso especial, por óbice da Súmula 7/STJ: ‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial’. 3. Agravo interno a que se nega provimento”. (AgInt no REsp 1760106/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 18/12/2018).
Dessa forma, verifica-se que em relação à suposta violação ao artigo 37, incisos II e IV da Constituição Federal, a parte recorrente objetiva elucidar a preterição pelo fato de ter sido nomeado para o mesmo cargo um candidato de ordem classificatória posterior (154a) a da recorrente (142a), a questão não foi abordada pelo acórdão impugnado, e, embora tenham sido opostos Embargos de Declaração, a matéria acima apontada não foi levantada nas respectivas razões, situação que obsta o seu exame pelo Superior Tribunal de Justiça e impede a admissão do recurso.
Inviável, portanto, a admissão do recurso neste ponto.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso.
Publique-se. Intimem-se.
Cumpra-se.
Cuiabá/MT, 10 de julho de 2020.
Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça
XIV
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE -PRESIDÊNCIA
PJe - Processo Judicial Eletrônico
Recurso Especial nos autos da remessa necessária 0057748-93-2014-8-11-0041
RECORRENTE: KELLEN REGINA DA SILVA
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Especial interposto por KELLEN REGINA DA SILVA com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Segunda Câmara de Direito de Público e Coletivo assim ementado (Id. 18184992):
“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS – SENTENÇA REFORMADA – ORDEM DENEGADA – RECURSO PROVIDO.O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração, o que não restou evidenciado na espécie. (N. U. 0057748-93.2014.8.11.0041, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 01/10/2019).
Os Embargos de Declaração de Id. 18999995 foram rejeitados conforme acórdão de Id. 36236958
Alega violação aos artigos 489, §1o, e 1.022, inciso II do Código de Processo Civil, uma vez que não teria sido sanada omissão consistente em explicitar os motivos pelos quais “não restou evidenciado na espécie” a demonstração da “preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração”, além de divergência jurisprudencial.
Recurso tempestivo (Id. 42614960).
Sem contrarrazões, conforme certidão de Id. 49598998.
É o relatório.
Decido.
Não aplicação da sistemática de recursos repetitivos.
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos, não incidindo, in casu, a previsão do art. 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Da suposta violação aos artigos 489, §1o, e 1.022, inciso II do Código de Processo Civil
A partir da suposta ofensa aos artigos 489, §1o, e 1.022, inciso II do Código de Processo Civil, a parte recorrente alega que o órgão fracionário deste Tribunal não analisou a omissão consistente em explicitar os motivos pelos quais “não restou evidenciado na espécie” a demonstração da “preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração”.
No entanto, do exame do acórdão recorrido, verifica-se que a Câmara julgadora manifestou-se expressamente em relação ao aludido ponto, como se observa da transcrição abaixo (Id. 18184992):
(...)
“(...)É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.
No caso concreto, não é possível aferir a existência de vagas em número suficiente a atingir a colocação da Recorrente no certame.
Assim, não merece acolhida a pretensão da Impetrante, tendo em vista que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito na nomeação, para a hipótese de surgimento de vagas, devidamente comprovadas, no prazo de validade do concurso público, especialmente se considerada a data de expiração do certame em 29/06/2014” (Id. 1814992)
(...)”
Diante desse quadro, não há evidência de violação ao artigo 1.022, II, do CPC, o que conduz à inadmissão do recurso neste ponto.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso.
Publique-se. Intimem-se.
Cumpra-se.
Cuiabá/MT, 10 de julho de 2020.
Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça
XIV

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
PJe - Processo Judicial Eletrônico
Recurso Extraordinário nos autos da remessa necessária 0057748-93-2014-8-11-0041
RECORRENTE: KELLEN REGINA DA SILVA
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Extraordinário interposto por KELLEN REGINA DA SILVA com fundamento no artigo 102, III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Segunda Câmara de Direito de Público e Coletivo assim ementado (Id. 18184992):
“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSÍFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS – SENTENÇA REFORMADA – ORDEM DENEGADA – RECURSO PROVIDO.O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração, o que não restou evidenciado na espécie. (N. U. 0057748-93.2014.8.11.0041, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 01/10/2019).
Os Embargos de Declaração de Id. 18999995 foram rejeitados conforme acórdão de Id. 36236958
A recorrente aponta violação ao artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, uma vez que não teria sido sanada omissão consistente em explicitar os motivos pelos quais “não restou evidenciado na espécie” a demonstração da “preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração”, e ainda alega violação ao artigo 37, incisos II e IV da Constituição Federal, uma vez que teria ocorrido a contratação de funcionários temporários e comissionados para a mesma vaga durante o período de validade do concurso e também porque nomeado para o mesmo cargo um candidato de ordem classificatória posterior (154a) a da recorrente (142a).
Recurso tempestivo (Id. 42614960).
Sem contrarrazões, conforme certidão de Id. 49598998.
É o relatório.
Decido.
Sistemática de repercussão geral. Aplicação do Tema 784 do STF.
No presente recurso, a Recorrente defende que teria ocorrido a contratação de funcionários temporários e comissionados para a mesma vaga durante o período de validade do concurso e também porque nomeado para o mesmo cargo um candidato de ordem classificatória posterior (154a) a da recorrente (142a).
No julgamento do recurso Leading Case RE 837.311-RG/PI (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal discutiu, à luz dos arts. 2o, 5o, LV, e 37, III e IV, da Constituição Federal, a existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame, e fixou a seguinte tese:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”
Referido acórdão restou assim ementado:
“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.” (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) (g.n.)
Adentrando ao caso concreto, verifica-se que a Câmara Julgadora concluiu que (Id. 18184992):
“(...)É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.
No caso concreto, não é possível aferir a existência de vagas em número suficiente a atingir a colocação da Recorrente no certame.
Assim, não merece acolhida a pretensão da Impetrante, tendo em vista que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito na nomeação, para a hipótese de surgimento de vagas, devidamente comprovadas, no prazo de validade do concurso público, especialmente se considerada a data de expiração do certame em 29/06/2014” (Id. 1814992)
Assim, considerando que não foram demonstrados os requisitos da tese fixada no Tema 784/STF, observa-se que o acórdão impugnado se encontra em conformidade com o RE 837.311-RG/PI.
Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, I, “b”, do CPC/15, e em face da conformidade do acórdão impugnado com o julgamento do recurso paradigma (Tema 784), nego seguimento ao recurso extraordinário diante da sistemática de repercussão geral, neste ponto
Da ofensa reflexa
Para que o Supremo Tribunal Federal tenha plenas condições de examinar a controvérsia que lhe é suscitada, é indispensável que a violação aos postulados constitucionais ocorra de forma direta, pois, se for necessária a análise da legislação infraconstitucional, o STF torna-se incompetente, a teor do que expõe o artigo 102 do Texto Constitucional.
Assim, havendo ofensa meramente reflexa à Constituição Federal, não é adequada a utilização do recurso extraordinário para reparar a suposta afronta ao ordenamento jurídico.
A propósito:
EMENTA Agravo regimental nos embargos de declaração no agravo de instrumento. Administrativo. Princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Ofensa reflexa. Artigo 93, inciso IX, da CF. Afronta. Não ocorrência. Contratos administrativos. Aditamento. Ausência de licitação. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República. 2. Não procede a alegada violação do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, haja vista que a jurisdição foi prestada, no caso, mediante decisões suficientemente motivadas, não obstante contrárias à pretensão da parte recorrente. 3. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos, bem como da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nos 279, 280 e 636/STF. 4. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4o, do CPC). 5. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, pois não houve prévia fixação de honorários advocatícios na causa.
(AI 712697 ED-AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 06/10/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 30-10-2017 PUBLIC 31-10-2017)
Ao analisar as razões recursais, verifica-se que a alegação de contrariedade ao artigo 93, inciso IX Constituição Federal, consiste na alegação de que não teria sido sanada omissão consistente em explicitar os motivos pelos quais “não restou evidenciado na espécie” a demonstração da “preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração”. No entanto, para o exame sobre dessas questões, é imprescindível a apreciação da legislação infraconstitucional que regulamenta especificamente a matéria, no caso, o Código de Processo Civil.
Da ausência de prequestionamento (Súmulas 282 e 356 do STF)
Com o objetivo de evitar a supressão de Instância, nos termos do artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, para que o Superior Tribunal de Justiça tenha condições de reexaminar a controvérsia suscitada, é preciso que a questão tenha sido decidida em única ou última Instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, ex vi Súmula 282/STF, segundo a qual “é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”.
Ainda, que caso se conclua pela existência de omissão no julgado, para que a matéria seja considerada prequestionada, é imprescindível que sejam opostos Embargos de Declaração com a indicação precisa do ponto supostamente omisso, em aplicação da Súmula 356/STF – “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”.
Desse modo:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. PENHORA. INDIVISIBILIDADE DO IMÓVEL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. REEXAME DE PROVAS DOS AUTOS. SÚMULAS 282 E 356 DO STF E 7 DO STJ.
1. As matérias referentes aos dispositivos tidos por contrariados não foram objeto de análise pelo Tribunal de origem. Desse modo, carece o tema do indispensável prequestionamento viabilizador do recurso especial, razão pela qual não merece ser apreciado, consoante preceituam as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.
2. Para afastar o entendimento a que chegou a Corte de origem, de modo a albergar as peculiaridades do caso e verificar a possibilidade de dividir o bem imóvel penhorado, como sustentado neste recurso especial, é necessário o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que se mostra inviável em recurso especial, por óbice da Súmula 7/STJ: ‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial’. 3. Agravo interno a que se nega provimento”. (AgInt no REsp 1760106/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 18/12/2018).
Dessa forma, verifica-se que em relação à suposta violação ao artigo 37, incisos II e IV da Constituição Federal, a parte recorrente objetiva elucidar a preterição pelo fato de ter sido nomeado para o mesmo cargo um candidato de ordem classificatória posterior (154a) a da recorrente (142a), a questão não foi abordada pelo acórdão impugnado, e, embora tenham sido opostos Embargos de Declaração, a matéria acima apontada não foi levantada nas respectivas razões, situação que obsta o seu exame pelo Superior Tribunal de Justiça e impede a admissão do recurso.
Inviável, portanto, a admissão do recurso neste ponto.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso.
Publique-se. Intimem-se.
Cumpra-se.
Cuiabá/MT, 10 de julho de 2020.
Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça
XIV
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE -PRESIDÊNCIA
PJe - Processo Judicial Eletrônico
Recurso Especial nos autos da remessa necessária 0057748-93-2014-8-11-0041
RECORRENTE: KELLEN REGINA DA SILVA
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Especial interposto por KELLEN REGINA DA SILVA com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Segunda Câmara de Direito de Público e Coletivo assim ementado (Id. 18184992):
“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS – SENTENÇA REFORMADA – ORDEM DENEGADA – RECURSO PROVIDO.O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração, o que não restou evidenciado na espécie. (N. U. 0057748-93.2014.8.11.0041, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 01/10/2019).
Os Embargos de Declaração de Id. 18999995 foram rejeitados conforme acórdão de Id. 36236958
Alega violação aos artigos 489, §1o, e 1.022, inciso II do Código de Processo Civil, uma vez que não teria sido sanada omissão consistente em explicitar os motivos pelos quais “não restou evidenciado na espécie” a demonstração da “preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração”, além de divergência jurisprudencial.
Recurso tempestivo (Id. 42614960).
Sem contrarrazões, conforme certidão de Id. 49598998.
É o relatório.
Decido.
Não aplicação da sistemática de recursos repetitivos.
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos, não incidindo, in casu, a previsão do art. 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Da suposta violação aos artigos 489, §1o, e 1.022, inciso II do Código de Processo Civil
A partir da suposta ofensa aos artigos 489, §1o, e 1.022, inciso II do Código de Processo Civil, a parte recorrente alega que o órgão fracionário deste Tribunal não analisou a omissão consistente em explicitar os motivos pelos quais “não restou evidenciado na espécie” a demonstração da “preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração”.
No entanto, do exame do acórdão recorrido, verifica-se que a Câmara julgadora manifestou-se expressamente em relação ao aludido ponto, como se observa da transcrição abaixo (Id. 18184992):
(...)
“(...)É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.
No caso concreto, não é possível aferir a existência de vagas em número suficiente a atingir a colocação da Recorrente no certame.
Assim, não merece acolhida a pretensão da Impetrante, tendo em vista que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito na nomeação, para a hipótese de surgimento de vagas, devidamente comprovadas, no prazo de validade do concurso público, especialmente se considerada a data de expiração do certame em 29/06/2014” (Id. 1814992)
(...)”
Diante desse quadro, não há evidência de violação ao artigo 1.022, II, do CPC, o que conduz à inadmissão do recurso neste ponto.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso.
Publique-se. Intimem-se.
Cumpra-se.
Cuiabá/MT, 10 de julho de 2020.
Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça
XIV