Tribunal: TJMT
Processo: 1026521-84.2020.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
Visto.
Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de tutela antecipada recursal, interposto por ANDRE SKIRMUNT, contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara da Comarca de Nova Xavantina/MT, nos autos da Execução Fiscal no 0002542-55.2012.8.11.0012, promovida pelo ESTADO DE MATO GROSSO, que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pelo Agravante, pleiteada para reconhecer a ilegitimidade passiva do corresponsável, sob o fundamento de que demandaria dilação probatória.
Irresignado com a decisão proferida aduz o Agravante que, a alegação de ilegitimidade passiva trata-se de matéria cognoscível de ofício e que não demanda dilação probatória.
Sustenta que não poderia constar o nome do Agravante na CDA, uma vez que não foi instaurado procedimento administrativo contra ele, para apurar a presença dos requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional.
Argumenta que embora a pessoa jurídica esteja em recuperação judicial, não há provas de que os sócios e/ou gerentes tenham agido com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, o que seria necessário para que eles fossem pessoalmente responsáveis pelos créditos tributários.
Assevera que a inclusão do sócio no polo passivo da execução fiscal somente é admissível nas hipóteses previstas no art. 135 do Código Tributário Nacional, as quais não se assemelham à espécie.
Afirma que os documentos colacionados são suficientes para afastar a presunção de certeza e liquidez do título executivo em relação ao recorrente.
Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão da tutela antecipada recursal. Ao final requer que seja dado provimento ao recurso, para reconhecer a ilegitimidade passiva do Agravante na Execução Fiscal no 0002542-55.2012.8.11.0012.
É o relatório.
Decido.
Para o deferimento da tutela antecipada ou efeito suspensivo ao Recurso de Agravo de Instrumento, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, ambos do Novo Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Em análise acurada aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o pedido de concessão de tutela antecipada recursal não merece acolhimento, face a ausência dos pressupostos autorizadores para o seu deferimento. Vejamos.
In casu, ressai dos autos que o Estado de mato Grosso ajuizou a Execução Fiscal no 0002542-55.2012.8.11.0012, contra Independência S.A e dos Corresponsáveis Roberto Aparecido Colacrai, Laercio Larindo Spinella, André Skirmunt, Roberto Graziano Russo e Osvaldo Carlos do Prado Silva, visando o recebimento de crédito tributário no valor de R$ 205.422,16 (duzentos e cinco mil, quatrocentos e vinte e dois reais e dezesseis centavos), oriundos do não pagamento de ICMS Garantido Integral.
O corresponsável ANDRE SKIRMUNT apresentou exceção de executividade, onde arguiu que, não possui legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, uma vez que não foi instaurado procedimento administrativo contra ele, para apurar a presença dos requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional.
No entanto, observa-se do título executado que além de constar o nome da pessoa jurídica, foi indicado na CDA o nome dos corresponsáveis.
Com efeito, os indícios se pairam no sentido de que no caso dos autos deve ser aplicado o entendimento pacificado da Cidadania, por meio do recurso paradigma REsp. no 1104900 (Tema Repetitivo 103), no sentido de que, quando constar o nome do corresponsável pelo debito tributário na CDA executada, incumbe à ele o ônus de provar que não agiu com excesso de poder, infração a lei ou estatuto, como cito:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. [...] 1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". [...] 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ”. (STJ - REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009)
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA. [...] Conforme sedimentado pela Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, "se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos [...]". (STJ - AgInt no AREsp 706.930/ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 22/02/2019)
Destarte, em consonância com os citados precedentes, a indicação na certidão de dívida ativa, do nome do corresponsável, confere ao indicado a condição de legitimado passivo para a relação processual executiva.
Outrossim, registre-se que, em princípio, aferir se fora instaurado procedimento administrativo para apurar a responsabilidade tributária do corresponsável, bem como se de fato o Agravante praticou ou não qualquer uma das hipóteses previstas no art. 135 do Código Tributário Nacional demandaria dilação probatória, incompatível com a via da exceção de pré-executividade.
Como se sabe, nos termos da Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça, a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias cognoscíveis de ofício que não demandem dilação probatória.
Neste sentido:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO FISCAL PARA COBRANÇA DE RECEITA PATRIMONIAL. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DO STJ. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE CONSIGNOU EXPRESSAMENTE QUE A PRETENSÃO DEDUZIDA PELA RECORRENTE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ADOTADAS NA ORIGEM. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ [...] O Tribunal a quo dirimiu a controvérsia em perfeita sintonia com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, afetado à sistemática do art. 543-C do CPC (recursos repetitivos), de que a Exceção de Pré-Executividade se mostra inadequada se o incidente envolve questão que necessita de dilação probatória. Súmula 393/STJ. (...)”. (REsp 1755102/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2018, DJe 27/11/2018)
Destarte, por ora, não visualizo a possibilidade de se afastar a responsabilidade do Recorrente, por meio da defesa escolhida, uma vez que a insurgência embora se tratar de matéria de ordem pública e demandaria dilação probatória para sua constatação.
Além disso, a título de esclarecimento, necessário ressaltar que, no vertente caso, os indícios se pairam no sentido de não se tratar de hipótese de redirecionamento da execução fiscal, como constou nas razões recursais, pois consta na CDA executada o nome dos corresponsáveis, e eles figuraram no polo passivo da execução fiscal desde o ajuizamento da demanda.
Assim, não se verifica a presença do requisito da probabilidade do direito postulado nas razões recursais, o qual se mostra necessário para o deferimento da medida vindicada.
Ante o exposto, indefiro a tutela antecipada recursal almejada.
Comunique-se o juízo de primeiro grau.
Intime-se o Agravado, para, querendo, apresentar contrarrazões.
Cumpra-se.
Des. Mario Roberto Kono de Oliveira
Relator

Inteiro teor:
Visto.
Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de tutela antecipada recursal, interposto por ANDRE SKIRMUNT, contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara da Comarca de Nova Xavantina/MT, nos autos da Execução Fiscal no 0002542-55.2012.8.11.0012, promovida pelo ESTADO DE MATO GROSSO, que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pelo Agravante, pleiteada para reconhecer a ilegitimidade passiva do corresponsável, sob o fundamento de que demandaria dilação probatória.
Irresignado com a decisão proferida aduz o Agravante que, a alegação de ilegitimidade passiva trata-se de matéria cognoscível de ofício e que não demanda dilação probatória.
Sustenta que não poderia constar o nome do Agravante na CDA, uma vez que não foi instaurado procedimento administrativo contra ele, para apurar a presença dos requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional.
Argumenta que embora a pessoa jurídica esteja em recuperação judicial, não há provas de que os sócios e/ou gerentes tenham agido com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, o que seria necessário para que eles fossem pessoalmente responsáveis pelos créditos tributários.
Assevera que a inclusão do sócio no polo passivo da execução fiscal somente é admissível nas hipóteses previstas no art. 135 do Código Tributário Nacional, as quais não se assemelham à espécie.
Afirma que os documentos colacionados são suficientes para afastar a presunção de certeza e liquidez do título executivo em relação ao recorrente.
Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão da tutela antecipada recursal. Ao final requer que seja dado provimento ao recurso, para reconhecer a ilegitimidade passiva do Agravante na Execução Fiscal no 0002542-55.2012.8.11.0012.
É o relatório.
Decido.
Para o deferimento da tutela antecipada ou efeito suspensivo ao Recurso de Agravo de Instrumento, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, ambos do Novo Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Em análise acurada aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o pedido de concessão de tutela antecipada recursal não merece acolhimento, face a ausência dos pressupostos autorizadores para o seu deferimento. Vejamos.
In casu, ressai dos autos que o Estado de mato Grosso ajuizou a Execução Fiscal no 0002542-55.2012.8.11.0012, contra Independência S.A e dos Corresponsáveis Roberto Aparecido Colacrai, Laercio Larindo Spinella, André Skirmunt, Roberto Graziano Russo e Osvaldo Carlos do Prado Silva, visando o recebimento de crédito tributário no valor de R$ 205.422,16 (duzentos e cinco mil, quatrocentos e vinte e dois reais e dezesseis centavos), oriundos do não pagamento de ICMS Garantido Integral.
O corresponsável ANDRE SKIRMUNT apresentou exceção de executividade, onde arguiu que, não possui legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, uma vez que não foi instaurado procedimento administrativo contra ele, para apurar a presença dos requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional.
No entanto, observa-se do título executado que além de constar o nome da pessoa jurídica, foi indicado na CDA o nome dos corresponsáveis.
Com efeito, os indícios se pairam no sentido de que no caso dos autos deve ser aplicado o entendimento pacificado da Cidadania, por meio do recurso paradigma REsp. no 1104900 (Tema Repetitivo 103), no sentido de que, quando constar o nome do corresponsável pelo debito tributário na CDA executada, incumbe à ele o ônus de provar que não agiu com excesso de poder, infração a lei ou estatuto, como cito:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. [...] 1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". [...] 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ”. (STJ - REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009)
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA. [...] Conforme sedimentado pela Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, "se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos [...]". (STJ - AgInt no AREsp 706.930/ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 22/02/2019)
Destarte, em consonância com os citados precedentes, a indicação na certidão de dívida ativa, do nome do corresponsável, confere ao indicado a condição de legitimado passivo para a relação processual executiva.
Outrossim, registre-se que, em princípio, aferir se fora instaurado procedimento administrativo para apurar a responsabilidade tributária do corresponsável, bem como se de fato o Agravante praticou ou não qualquer uma das hipóteses previstas no art. 135 do Código Tributário Nacional demandaria dilação probatória, incompatível com a via da exceção de pré-executividade.
Como se sabe, nos termos da Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça, a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias cognoscíveis de ofício que não demandem dilação probatória.
Neste sentido:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO FISCAL PARA COBRANÇA DE RECEITA PATRIMONIAL. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DO STJ. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE CONSIGNOU EXPRESSAMENTE QUE A PRETENSÃO DEDUZIDA PELA RECORRENTE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ADOTADAS NA ORIGEM. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ [...] O Tribunal a quo dirimiu a controvérsia em perfeita sintonia com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, afetado à sistemática do art. 543-C do CPC (recursos repetitivos), de que a Exceção de Pré-Executividade se mostra inadequada se o incidente envolve questão que necessita de dilação probatória. Súmula 393/STJ. (...)”. (REsp 1755102/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2018, DJe 27/11/2018)
Destarte, por ora, não visualizo a possibilidade de se afastar a responsabilidade do Recorrente, por meio da defesa escolhida, uma vez que a insurgência embora se tratar de matéria de ordem pública e demandaria dilação probatória para sua constatação.
Além disso, a título de esclarecimento, necessário ressaltar que, no vertente caso, os indícios se pairam no sentido de não se tratar de hipótese de redirecionamento da execução fiscal, como constou nas razões recursais, pois consta na CDA executada o nome dos corresponsáveis, e eles figuraram no polo passivo da execução fiscal desde o ajuizamento da demanda.
Assim, não se verifica a presença do requisito da probabilidade do direito postulado nas razões recursais, o qual se mostra necessário para o deferimento da medida vindicada.
Ante o exposto, indefiro a tutela antecipada recursal almejada.
Comunique-se o juízo de primeiro grau.
Intime-se o Agravado, para, querendo, apresentar contrarrazões.
Cumpra-se.
Des. Mario Roberto Kono de Oliveira
Relator