Tribunal: TJMT
Processo: 1002002-70.2019.8.11.0003
Classe: Cível
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-12-02
Data de publicação: 2020-12-02

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL N.o 1002002-70.2019.811.0003
Vistos etc.
Cuida-se de Recurso de Apelação interposto pela empresa Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A. em virtude da sentença proferida pelo Juiz da 1.a Vara Cível Comarca de Rondonópolis-MT, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Danos Morais, ajuizada por Cleiton Jerônimo da Silva.
Ao promover o feito, o Apelado alegou que, em fevereiro de 2019, foi surpreendido com fatura no valor de R$ 10.990,06 (dez mil, novecentos e noventa reais e seis centavos), decorrente de recuperação de consumo de energia.
Argumentou que a inspeção no medidor foi realizada de forma unilateral pela Concessionária de energia, pois não foi notificado da inspeção, não a acompanhou, ou sequer recebeu qualquer documento sobre os procedimentos tomados.
Ao final, requereu, em liminar, que a Energisa fosse impedida de suspender o fornecimento de energia e/ou inscrever seu nome nos órgãos de restrição ao crédito em virtude da fatura em discussão. No mérito, pediu a declaração de inexistência do débito e a condenação da Concessionária ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
O pedido liminar foi parcialmente deferido, obstando a Energisa de suspender o fornecimento de energia elétrica e/ou inscrever o nome do consumidor nos órgãos de restrição ao crédito em virtude da fatura objeto da lide, condicionando o cumprimento da medida à comprovação do pagamento da fatura referente ao mês de março de 2019.
Além de contestar os argumentos expostos pelo Autor/Consumidor, a Energisa apresentou Reconvenção requerendo que, após o trânsito em julgado da sentença, lhe seja garantido o direito de executar a fatura no valor de R$ 10.990,06 (dez mil, novecentos e noventa reais e seis centavos).
Após a análise do conjunto fático-probatório, o Julgador acolheu parcialmente os pedidos da ação principal, declarou a inexistência do débito objeto da lide e, tendo em vista a sucumbência recíproca, condenou cada uma das partes ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa.
De conseguinte, julgou improcedente o pedido reconvencional e condenou a Energisa ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da reconvenção.
Inconformada, a Concessionária de serviço púbico interpôs este Recurso, alegando que não há falar em ilegalidade na cobrança, haja vista que atendeu fielmente o artigo 129, da Resolução 414/2010 da ANEEL.
Ao final, pugna pela declaração de regularidade dos procedimentos por ela adotados quanto à apuração de irregularidade e cálculo de recuperação de consumo, determinando que o Apelado proceda ao pagamento integral do valor faturado.
Contrarrazões no Id. 66800017.
Eis é o relatório.
DECIDO.
O vertente apelo dispensa julgamento pelo Colegiado, com fundamento no Enunciado 568 da Súmula do STJ, eis que as matérias questionadas já estão consolidadas na jurisprudência desta Corte e de outros Tribunais de Justiça.
Com efeito, de acordo com o posicionamento consolidado no STJ, se há suspeita de violação ou fraude no medidor de energia elétrica, esta deve ser apurada sob a égide do contraditório e da ampla defesa, a fim de conferir higidez ao procedimento administrativo de fiscalização realizado pela concessionária, sendo vedada a cobrança sumária.
Sabe-se que o entendimento da Corte Superior está respaldado na exegese do artigo 129 da Resolução ANEEL no 414/2010, que determina à distribuidora a instauração do procedimento com observância das regras definidas pela Agência Reguladora, nos seguintes moldes:
§ 1.o A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:
I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;
II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;
III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;
IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e
V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos: a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.
§ 2.o Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.
§ 3.o Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento. (sem grifos no original)
Em outras palavras, realizada a inspeção, se constatados indícios de fraude, cabe aos agentes da Concessionária emitir o TOI - Termo de Ocorrência de Irregularidade, entregar e/ou enviar cópia ao consumidor, ou quem o represente, mediante recibo de entrega, em homenagem ao princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, assistindo ao consumidor o direito de solicitar perícia técnica.
No caso concreto, ao que se observa dos documentos que instruem os autos, em 26/10/2018, os agentes da prestadora de serviço procederam à inspeção na Unidade Consumidora registrada no nome do consumidor Apelado.
A inspeção deu ensejo à lavratura do TOI - Termo de Ocorrência de Irregularidade n.o 673320, com a conclusão de que o medidor estava sem a caixa de medição e a tampa de bolo que terminais, bem como que havia desvio de energia no ramal de entrada. Ou seja, havia “ligação direta no Borne do medidor”, de conseguinte, “foi feito o registro com foto e normalizado.”
Vale registrar que o TOI está acompanhado de fotografias e, conforme se extrai do documento, após a inspeção, o medidor foi regularizado e o consumidor recusou em assiná-lo e a recebê-lo.
A Concessionária de Energia também junta documento denominado “Carta ao Cliente – 2.a Via”, da qual consta informação de que a data da carta original seria 29/11/2018, dando ciência ao Apelado de que ocorreu a inspeção e a constatação de anormalidade que provocou faturamento inferior.
Embora a Recorrente não tenha juntado qualquer prova de que a correspondência fora encaminhada ao Recorrido, o documento juntado na Pág. 2 do Id. 66797972, deixa evidente que recebeu a dita Notificação, eis que ele próprio (Apelado), trouxe aos autos a Carta datada de 29/11/2018 e o Recurso Administrativo por ele interposto, em que contestou o TOI n.o 673320.
Assim, ao que se extrai do caderno processual, a inspeção NÃO foi feita à revelia do Apelado e atendeu ao que dispõe os parágrafos 2.o e 3.o, do artigo 129 da Resolução ANEEL no 414/2010.
Ou seja, embora o Termo de Ocorrência e Inspeção não tenha sido assinado pelo titular da Unidade Consumidora na data da inspeção porque se recusou em assiná-lo e receber uma via do documetno. HÁ provas incontestes de que posteriormente a Concessionária encaminhou correspondência ao Recorrido e que esta foi devidamente por ele recebida, que apresentou insurgência administrativa. Logo, evidente a inexistência de ofensa ao contraditório, de modo que a cobrança NÃO se reveste o ato de ilicitude.
Há entendimento dominante quanto ao tema e, para ilustrar transcrevo os seguintes arestos:
DIREITO DO CONSUMIDOR. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. TOI. OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. Apelação interposta por consumidora de energia elétrica de sentença que, declarando a legalidade de débitos oriundos de TOI - Termo de Ocorrência de Irregularidade lavrado com observância do devido processo legal, julga improcedentes os pedidos. 1. Lavratura de TOI não dá autoexecutoriedade ao crédito que com base nele vier a ser apurado, nem prescinde da observância do devido processo legal, bem assim do direito à ampla defesa, com recurso à agência reguladora. 2. Não há falha no serviço se a lavratura do TOI e consequente apuração de consumo a recuperar seguiu os trâmites previstos na Resolução 414/10 da ANEEL. 3. Se a concessionária agiu dentro dos parâmetros legais, não há falar em indenizar danos morais. 4. Recurso ao qual se nega provimento. (TJ-RJ - APL: 00106676720198190004, Relator: Des(a). FERNANDO FOCH DE LEMOS ARIGONY DA SILVA, Data de Julgamento: 15/06/2020, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 2020-06-23). (sem grifos no original)
RECURSO CÍVEL INOMINADO – DEMANDA DECLARATÓRIA DE DÉBITO C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - CONSUMIDOR – ALEGAÇÃO DE COBRANÇA DE FATURA ACIMA DA MÉDIA DE CONSUMO – FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS RELATIVOS AO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – INSURGÊNCIA DA PARTE RECLAMADA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE COBRANÇA INDEVIDA – PARTE AUTORA QUE NÃO ATENDEU AOS REQUISITOS DO ART. 373, I DO CPC – IRREGULARIDADE EXTERNA (DESVIO DE ENERGIA NO RAMAL DE ENTRADA) – DESNECESSIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA NO MEDIDOR – ELABORAÇÃO DO TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO TOI – RECUPERAÇÃO DO CONSUMO – COBRANÇA DEVIDA – INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO REJEITADO – DANOS MORAIS AFASTADOS - SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS INICIAIS - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Inicialmente, AFASTO A PRELIMINAR DE COMPLEXIDADE em razão de necessidade de perícia, alegada pela parte Recorrente ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A, tendo em vista que as provas produzidas nos autos são suficientes para o deslinde da controvérsia. Não tendo a parte Autora, comprovado os fatos constitutivos do seu direito, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil/2015 a improcedência dos pedidos é a medida que se impõe, especialmente pelo fato do consumo ter superado a média, após descoberta da fraude. Não se tratando de irregularidade no medidor, mas sim de “desvio” de energia, não há como desconstituir o débito decorrente da recuperação de consumo. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO para reformar a sentença fustigada e julgar improcedentes os pedidos iniciais. (TJ-MT - RI: 10007485520178110028 MT, Relator: ALEX NUNES DE FIGUEIREDO, Data de Julgamento: 26/03/2019, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 27/03/2019).
Também importa consignar que, diferente do entendimento externado pelo Juiz singular, a prova pericial não é imprescindível, haja vista que nos termos do artigo 129, § 1.o, inciso II, da Resolução 414/2010 da ANEEL, a solicitação da perícia técnica fica a critério da Concessionária de energia, exceto se for requerida pelo consumidor ou por seu representante legal, o que não ocorreu no caso em concreto.
Há jurisprudência dominante quanto ao tema e, para ilustrar, transcrevo precedente do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e do Mato Grosso do Sul:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE DESCONSTITUIÇÃO DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO. REFATURAMENTO. IRREGULARIDADES NO MEDIDOR. PRESCINDIBILIDADE DE PERÍCIA DO INMETRO. A matéria devolvida à apreciação se restringe à ilegalidade do débito oriundo de recuperação de consumo. Constatadas irregularidades no medidor de energia elétrica, é possível o refaturamento do consumo, com base no art. 130, III, da Resolução 414/2010. Havendo nos autos o Termo de Ocorrência de Irregularidade com a descrição da avaria constatada, bem como o histórico de consumo do período irregular e posterior à fiscalização, prescindível a perícia realizada pelo INMETRO. Apelo desprovido. (TJ-RS - AC: 70080594310 RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Data de Julgamento: 03/04/2019, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 09/04/2019). (sem grifos no original)
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – FRAUDE NO MEDIDOR (LIGAÇÃO DIRETA) – NÃO REGISTRO DO CONSUMO – AUSÊNCIA DE PERÍCIA – PRESCINDIBILIDADE – POSSIBILIDADE DE VERIFICAÇÃO A OLHO NÚ – AUSÊNCIA DE PROVA QUANTO A FRAUDE PRATICADA PELO CONSUMIDOR – REVISÃO DO DÉBITO LIMITADA À MÉDIA DOS TRÊS ÚLTIMOS CONSUMOS, ANTERIORES AO INÍCIO DA IRREGULARIDADE - RESPONSABILIDADE DO CONSUMIDOR PELO PAGAMENTO DOS VALORES CONSUMIDOS E NÃO COBRADOS – PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Comprovada a fraude ou defeito no medidor de consumo de energia não decorrente de fato do produto, a diferença apurada no período de irregularidade é dívida certa e o consumidor deverá arcar com ela, independentemente da ocorrência ou não de culpa, a teor do que dispõe o art. 130 da Resolução 414/2010 da ANEEL, utilizando-se sucessivamente os incisos neste artigo elencados. 2. O desvio de medição de energia elétrica, através de ligação direta, de tal sorte que o consumo não é registrado, não é mera irregularidade, mas fato grave que importa, até mesmo, em conduta penal típica, o que afasta a possibilidade de desconstituição do débito 3. Recurso desprovido. (TJ-MS - AC: 08400746020178120001 MS 0840074-60.2017.8.12.0001, Relator: Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, Data de Julgamento: 06/11/2019, 2a Câmara Cível, Data de Publicação: 08/11/2019). (sem grifos no original)
Neste Estado também é assente que “os atos praticados pelas concessionárias de serviços públicos possuem presunção de veracidade e legitimidade, não havendo necessidade, via de regra, da realização de laudo pelo INMETRO, quando respeitados os princípios constitucionais”. (TJ-MT - RI: 10044741020178110037 MT, Relator: LUCIA PERUFFO, Data de Julgamento: 14/11/2019, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 19/11/2019).
Por fim, insta registrar que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1412433/RS, sob a sistemáticas dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que “na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação”. (REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018).
Indiscutível, portanto, que a sentença comporta reforma, a fim de que seja afastada a ilicitude da cobrança e reconhecido o dever de o consumidor pagar integralmente o valor apurado.
Diante do exposto, dou provimento ao Recurso de Apelação, julgo improcedentes os pedidos iniciais e, de conseguinte, inverto o ônus da sucumbência e condeno o Apelado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 20% (vinte por cento) do valor atualizado da causa, com observância do que determina o artigo 98, § 3.o, do CPC, eis que é beneficiária da justiça gratuita.
Intimem-se.
Cumpra-se.
Cuiabá-MT, 02 de dezembro de 2020.
Des.a Clarice Claudino da Silva
Relatora

Inteiro teor:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL N.o 1002002-70.2019.811.0003
Vistos etc.
Cuida-se de Recurso de Apelação interposto pela empresa Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A. em virtude da sentença proferida pelo Juiz da 1.a Vara Cível Comarca de Rondonópolis-MT, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Danos Morais, ajuizada por Cleiton Jerônimo da Silva.
Ao promover o feito, o Apelado alegou que, em fevereiro de 2019, foi surpreendido com fatura no valor de R$ 10.990,06 (dez mil, novecentos e noventa reais e seis centavos), decorrente de recuperação de consumo de energia.
Argumentou que a inspeção no medidor foi realizada de forma unilateral pela Concessionária de energia, pois não foi notificado da inspeção, não a acompanhou, ou sequer recebeu qualquer documento sobre os procedimentos tomados.
Ao final, requereu, em liminar, que a Energisa fosse impedida de suspender o fornecimento de energia e/ou inscrever seu nome nos órgãos de restrição ao crédito em virtude da fatura em discussão. No mérito, pediu a declaração de inexistência do débito e a condenação da Concessionária ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
O pedido liminar foi parcialmente deferido, obstando a Energisa de suspender o fornecimento de energia elétrica e/ou inscrever o nome do consumidor nos órgãos de restrição ao crédito em virtude da fatura objeto da lide, condicionando o cumprimento da medida à comprovação do pagamento da fatura referente ao mês de março de 2019.
Além de contestar os argumentos expostos pelo Autor/Consumidor, a Energisa apresentou Reconvenção requerendo que, após o trânsito em julgado da sentença, lhe seja garantido o direito de executar a fatura no valor de R$ 10.990,06 (dez mil, novecentos e noventa reais e seis centavos).
Após a análise do conjunto fático-probatório, o Julgador acolheu parcialmente os pedidos da ação principal, declarou a inexistência do débito objeto da lide e, tendo em vista a sucumbência recíproca, condenou cada uma das partes ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa.
De conseguinte, julgou improcedente o pedido reconvencional e condenou a Energisa ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da reconvenção.
Inconformada, a Concessionária de serviço púbico interpôs este Recurso, alegando que não há falar em ilegalidade na cobrança, haja vista que atendeu fielmente o artigo 129, da Resolução 414/2010 da ANEEL.
Ao final, pugna pela declaração de regularidade dos procedimentos por ela adotados quanto à apuração de irregularidade e cálculo de recuperação de consumo, determinando que o Apelado proceda ao pagamento integral do valor faturado.
Contrarrazões no Id. 66800017.
Eis é o relatório.
DECIDO.
O vertente apelo dispensa julgamento pelo Colegiado, com fundamento no Enunciado 568 da Súmula do STJ, eis que as matérias questionadas já estão consolidadas na jurisprudência desta Corte e de outros Tribunais de Justiça.
Com efeito, de acordo com o posicionamento consolidado no STJ, se há suspeita de violação ou fraude no medidor de energia elétrica, esta deve ser apurada sob a égide do contraditório e da ampla defesa, a fim de conferir higidez ao procedimento administrativo de fiscalização realizado pela concessionária, sendo vedada a cobrança sumária.
Sabe-se que o entendimento da Corte Superior está respaldado na exegese do artigo 129 da Resolução ANEEL no 414/2010, que determina à distribuidora a instauração do procedimento com observância das regras definidas pela Agência Reguladora, nos seguintes moldes:
§ 1.o A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:
I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;
II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;
III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;
IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e
V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos: a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.
§ 2.o Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.
§ 3.o Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento. (sem grifos no original)
Em outras palavras, realizada a inspeção, se constatados indícios de fraude, cabe aos agentes da Concessionária emitir o TOI - Termo de Ocorrência de Irregularidade, entregar e/ou enviar cópia ao consumidor, ou quem o represente, mediante recibo de entrega, em homenagem ao princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, assistindo ao consumidor o direito de solicitar perícia técnica.
No caso concreto, ao que se observa dos documentos que instruem os autos, em 26/10/2018, os agentes da prestadora de serviço procederam à inspeção na Unidade Consumidora registrada no nome do consumidor Apelado.
A inspeção deu ensejo à lavratura do TOI - Termo de Ocorrência de Irregularidade n.o 673320, com a conclusão de que o medidor estava sem a caixa de medição e a tampa de bolo que terminais, bem como que havia desvio de energia no ramal de entrada. Ou seja, havia “ligação direta no Borne do medidor”, de conseguinte, “foi feito o registro com foto e normalizado.”
Vale registrar que o TOI está acompanhado de fotografias e, conforme se extrai do documento, após a inspeção, o medidor foi regularizado e o consumidor recusou em assiná-lo e a recebê-lo.
A Concessionária de Energia também junta documento denominado “Carta ao Cliente – 2.a Via”, da qual consta informação de que a data da carta original seria 29/11/2018, dando ciência ao Apelado de que ocorreu a inspeção e a constatação de anormalidade que provocou faturamento inferior.
Embora a Recorrente não tenha juntado qualquer prova de que a correspondência fora encaminhada ao Recorrido, o documento juntado na Pág. 2 do Id. 66797972, deixa evidente que recebeu a dita Notificação, eis que ele próprio (Apelado), trouxe aos autos a Carta datada de 29/11/2018 e o Recurso Administrativo por ele interposto, em que contestou o TOI n.o 673320.
Assim, ao que se extrai do caderno processual, a inspeção NÃO foi feita à revelia do Apelado e atendeu ao que dispõe os parágrafos 2.o e 3.o, do artigo 129 da Resolução ANEEL no 414/2010.
Ou seja, embora o Termo de Ocorrência e Inspeção não tenha sido assinado pelo titular da Unidade Consumidora na data da inspeção porque se recusou em assiná-lo e receber uma via do documetno. HÁ provas incontestes de que posteriormente a Concessionária encaminhou correspondência ao Recorrido e que esta foi devidamente por ele recebida, que apresentou insurgência administrativa. Logo, evidente a inexistência de ofensa ao contraditório, de modo que a cobrança NÃO se reveste o ato de ilicitude.
Há entendimento dominante quanto ao tema e, para ilustrar transcrevo os seguintes arestos:
DIREITO DO CONSUMIDOR. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. TOI. OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. Apelação interposta por consumidora de energia elétrica de sentença que, declarando a legalidade de débitos oriundos de TOI - Termo de Ocorrência de Irregularidade lavrado com observância do devido processo legal, julga improcedentes os pedidos. 1. Lavratura de TOI não dá autoexecutoriedade ao crédito que com base nele vier a ser apurado, nem prescinde da observância do devido processo legal, bem assim do direito à ampla defesa, com recurso à agência reguladora. 2. Não há falha no serviço se a lavratura do TOI e consequente apuração de consumo a recuperar seguiu os trâmites previstos na Resolução 414/10 da ANEEL. 3. Se a concessionária agiu dentro dos parâmetros legais, não há falar em indenizar danos morais. 4. Recurso ao qual se nega provimento. (TJ-RJ - APL: 00106676720198190004, Relator: Des(a). FERNANDO FOCH DE LEMOS ARIGONY DA SILVA, Data de Julgamento: 15/06/2020, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 2020-06-23). (sem grifos no original)
RECURSO CÍVEL INOMINADO – DEMANDA DECLARATÓRIA DE DÉBITO C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - CONSUMIDOR – ALEGAÇÃO DE COBRANÇA DE FATURA ACIMA DA MÉDIA DE CONSUMO – FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS RELATIVOS AO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – INSURGÊNCIA DA PARTE RECLAMADA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE COBRANÇA INDEVIDA – PARTE AUTORA QUE NÃO ATENDEU AOS REQUISITOS DO ART. 373, I DO CPC – IRREGULARIDADE EXTERNA (DESVIO DE ENERGIA NO RAMAL DE ENTRADA) – DESNECESSIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA NO MEDIDOR – ELABORAÇÃO DO TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO TOI – RECUPERAÇÃO DO CONSUMO – COBRANÇA DEVIDA – INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO REJEITADO – DANOS MORAIS AFASTADOS - SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS INICIAIS - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Inicialmente, AFASTO A PRELIMINAR DE COMPLEXIDADE em razão de necessidade de perícia, alegada pela parte Recorrente ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A, tendo em vista que as provas produzidas nos autos são suficientes para o deslinde da controvérsia. Não tendo a parte Autora, comprovado os fatos constitutivos do seu direito, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil/2015 a improcedência dos pedidos é a medida que se impõe, especialmente pelo fato do consumo ter superado a média, após descoberta da fraude. Não se tratando de irregularidade no medidor, mas sim de “desvio” de energia, não há como desconstituir o débito decorrente da recuperação de consumo. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO para reformar a sentença fustigada e julgar improcedentes os pedidos iniciais. (TJ-MT - RI: 10007485520178110028 MT, Relator: ALEX NUNES DE FIGUEIREDO, Data de Julgamento: 26/03/2019, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 27/03/2019).
Também importa consignar que, diferente do entendimento externado pelo Juiz singular, a prova pericial não é imprescindível, haja vista que nos termos do artigo 129, § 1.o, inciso II, da Resolução 414/2010 da ANEEL, a solicitação da perícia técnica fica a critério da Concessionária de energia, exceto se for requerida pelo consumidor ou por seu representante legal, o que não ocorreu no caso em concreto.
Há jurisprudência dominante quanto ao tema e, para ilustrar, transcrevo precedente do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e do Mato Grosso do Sul:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE DESCONSTITUIÇÃO DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO. REFATURAMENTO. IRREGULARIDADES NO MEDIDOR. PRESCINDIBILIDADE DE PERÍCIA DO INMETRO. A matéria devolvida à apreciação se restringe à ilegalidade do débito oriundo de recuperação de consumo. Constatadas irregularidades no medidor de energia elétrica, é possível o refaturamento do consumo, com base no art. 130, III, da Resolução 414/2010. Havendo nos autos o Termo de Ocorrência de Irregularidade com a descrição da avaria constatada, bem como o histórico de consumo do período irregular e posterior à fiscalização, prescindível a perícia realizada pelo INMETRO. Apelo desprovido. (TJ-RS - AC: 70080594310 RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Data de Julgamento: 03/04/2019, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 09/04/2019). (sem grifos no original)
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – FRAUDE NO MEDIDOR (LIGAÇÃO DIRETA) – NÃO REGISTRO DO CONSUMO – AUSÊNCIA DE PERÍCIA – PRESCINDIBILIDADE – POSSIBILIDADE DE VERIFICAÇÃO A OLHO NÚ – AUSÊNCIA DE PROVA QUANTO A FRAUDE PRATICADA PELO CONSUMIDOR – REVISÃO DO DÉBITO LIMITADA À MÉDIA DOS TRÊS ÚLTIMOS CONSUMOS, ANTERIORES AO INÍCIO DA IRREGULARIDADE - RESPONSABILIDADE DO CONSUMIDOR PELO PAGAMENTO DOS VALORES CONSUMIDOS E NÃO COBRADOS – PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Comprovada a fraude ou defeito no medidor de consumo de energia não decorrente de fato do produto, a diferença apurada no período de irregularidade é dívida certa e o consumidor deverá arcar com ela, independentemente da ocorrência ou não de culpa, a teor do que dispõe o art. 130 da Resolução 414/2010 da ANEEL, utilizando-se sucessivamente os incisos neste artigo elencados. 2. O desvio de medição de energia elétrica, através de ligação direta, de tal sorte que o consumo não é registrado, não é mera irregularidade, mas fato grave que importa, até mesmo, em conduta penal típica, o que afasta a possibilidade de desconstituição do débito 3. Recurso desprovido. (TJ-MS - AC: 08400746020178120001 MS 0840074-60.2017.8.12.0001, Relator: Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, Data de Julgamento: 06/11/2019, 2a Câmara Cível, Data de Publicação: 08/11/2019). (sem grifos no original)
Neste Estado também é assente que “os atos praticados pelas concessionárias de serviços públicos possuem presunção de veracidade e legitimidade, não havendo necessidade, via de regra, da realização de laudo pelo INMETRO, quando respeitados os princípios constitucionais”. (TJ-MT - RI: 10044741020178110037 MT, Relator: LUCIA PERUFFO, Data de Julgamento: 14/11/2019, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 19/11/2019).
Por fim, insta registrar que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1412433/RS, sob a sistemáticas dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que “na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação”. (REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018).
Indiscutível, portanto, que a sentença comporta reforma, a fim de que seja afastada a ilicitude da cobrança e reconhecido o dever de o consumidor pagar integralmente o valor apurado.
Diante do exposto, dou provimento ao Recurso de Apelação, julgo improcedentes os pedidos iniciais e, de conseguinte, inverto o ônus da sucumbência e condeno o Apelado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 20% (vinte por cento) do valor atualizado da causa, com observância do que determina o artigo 98, § 3.o, do CPC, eis que é beneficiária da justiça gratuita.
Intimem-se.
Cumpra-se.
Cuiabá-MT, 02 de dezembro de 2020.
Des.a Clarice Claudino da Silva
Relatora