Tribunal: TJMT
Processo: 0001239-29.2018.8.11.0098
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-02-20

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CRIMINAL N. 0001239-29.2018.8.11.0098
RECORRENTE: JOSIAS VALÉRIOS DOS REIS
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Especial (Id. 33000475) interposto por JOSIAS VALÉRIO DOS REIS, com fundamento no art. 105, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara Criminal deste Sodalício, assim ementado (Id. 24808975):
“APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DOS ARTIGOS 33 E 35, AMBOS DA LEI 11.343/06 – IRRESIGNAÇÕES DEFENSIVAS – I. PRELIMINARES – DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE E GRATUIDADE DA JUSTIÇA – ALEGAÇÕES DO RÉU JOEL DOMINGOS – INVIABILIDADE – REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA PREENCHIDOS – CONDENADO QUE PERMANECEU PRESO DURANTE O PROCESSO – BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA – AFERIÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – II. ILICITUDE DAS PROVAS E ABSOLVIÇÃO – TESES DEFENSIVAS APRESENTADAS PELA DEFESA DOS APELANTES, JOEL DOMINGOS E JOSIAS VALÉRIO – ACESSO AOS DADOS ARMAZENADOS EM TELEFONE CELULAR (MENSAGENS DO APLICATIVO WHATSAPP) DURANTE A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO JOEL – AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – ACESSO INDEVIDO À APARELHO CELULAR – PROCEDÊNCIA – NULIDADE DA PROVA CORRESPONDENTE AO ACESSO NO INTERSTÍCIO ENTRE A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO JOEL DOMINGOS DE SOUZA, OCORRIDA ÀS 10H15MIN DO DIA 07.08.2018 E A DECRETAÇÃO DA QUEBRA DO SIGILO, OCORRIDA NO DIA 08.08.2018 – PEDIDO DE NULDADE DO FEITO – IMPOSSIBILIDADE – FLAGRANTE JUSTIFICADO EM FUNDADAS SUSPEITAS COM BASE EM OUTROS ELEMENTOS CONCRETOS DE INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO – PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF –SENTENÇA CONDENATÓRIA FUNDAMENTADA EM OUTROS ELEMENTOS CONCRETOS COLHIDOS DENTRO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO NA FASE INVESTIGATIVA E SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO JUDICIAL – APREENSÃO DE CONSIDERÁVEL QUANTIDADE (8KG) DE COCAÍNA – TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS – CONDENAÇÃO MANTIDA – PROVA SUFICIENTE DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS – III. DA ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE VÍNCULO ASSOCIATIVO PERMANENTE E DIVISÃO DE TAREFAS DELINEADAS – IV. – INSURGÊNCIAS QUANTO À DOSIMETRIA DAS PENAS – IMPROCEDÊNCIA – MOTIVAÇÃO IDÔNEA EM AMBOS PROCESSOS DOSIMÉTRICOS – OBSERVÂNCIA À PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DA PENA DE MULTA – RECONHECIDA E APLICADA A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARA O APELANTE JOEL DOMINGOS – CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – DEMONSTRAÇÃO EM ELEMETOS CONCRETOS APRESENTADOS NOS AUTOS DA DEDICAÇÃO DOS RÉUS EM ATIVIDADE CRIMINOSA – REGIME FECHADO MANTIDO – CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – ARTIGO 59 C/C ARTIGO 33, §§ 2° E 3o, AMBOS DO CÓDIGO PENAL, C/C ARTIGO 42 DA LEI DE DROGAS – DETRAÇÃO PENAL – INVIABILIDADE – CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO . O Superior Tribunal de Justiça tem orientado no sentido de não deferir ao condenado o direito de recorrer em liberdade quando, presentes os motivos para a preventiva, permaneceu segregado durante a persecução criminal. O reconhecimento do benefício da assistência judiciária gratuita, com a eventual suspensão ou dispensa da exigibilidade das custas processuais deve ser apreciada pelo Juiz da Execução Penal. In casu, não obstante a nulidade das provas coletadas pelos policiais no interstício entre a prisão em flagrante do acusado Joel, ocorrida às 10h15min do dia 07.08.2018, e a decretação da quebra do sigilo pelo juízo, período em que obtiveram acesso aos dados (mensagens do aplicativo WhatsApp) armazenados no aparelho celular do acusado Joel, no momento da sua prisão em flagrante, sem autorização judicial, observa-se, do contexto fático-probatório, a existência de outros elementos autônomos, totalmente independentes das referidas mensagens de Whatsapp no aludido período, que atestam a autoria e materialidade delitiva do crime sub judice de forma suficiente para sustentar a condenação, tais como a prisão dos acusados em flagrante delito. Os testemunhos de agentes policiais gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório. No que tange ao crime de associação ao narcotráfico, o conjunto probatório não é suficiente para ensejar uma condenação, pois embora demonstrada a prática da traficância, não ficou comprovado tratar-se de grupo organizado com divisão de atividades. Não há nada nos autos que comprove eventual vínculo associativo ou repartição de lucro, tampouco estabilidade e perenidade. Embora a reprimenda tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, mantém-se o regime inicial fechado, por se tratar de réus que ostentam circunstâncias judiciais desfavoráveis, com fixação da pena-base acima do mínimo legal, em observância aos critérios o artigo 59 c/c art. 33, §§2o e 3o, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas. O desconto da pena não influenciará no substrato jurídico em que o regime fechado foi fixado, de modo que o cálculo compete ao juízo da execução penal, nos termos do art. 66, III, “c”, da Lei n. 7.210/84. Aplicada a pena superior a quatro anos, não há falar-se em conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porque desatendido o requisito do inciso I do art. 44 do CP.” (Ap. 0001239-29.2018.8.11.0098, DES. PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 10/12/2019)
Os Embargos de Declaração de Id. 28122452 opostos contra o aresto foram rejeitados (Id. 32402959).
Alega: (i) má-valoração do conjunto probatório, visto que inexistente nos autos provas capazes de atestar a participação do Recorrente com o crime de tráfico de drogas, a impor sua absolvição; (ii) necessidade de aplicação do disposto no art. 33, §4°, da Lei n. 11.343/2006, por preencher todos os requisitos para o deferimento do benefício, notadamente diante da ausência de comprovação de participação em organização criminosa; (iii) necessidade de redução da pena diante da ocorrência de bis in idem na valoração negativa da quantidade e potencialidade da droga apreendida e diante da não aplicação da causa de diminuição acima mencionada e (iv) necessidade de aplicação de regime de cumprimento menos gravoso diante da inexistência de periculosidade e da favorabilidade das circunstâncias judiciais.
Recurso tempestivo (Id. 34019999).
Contrarrazões – Id. 34568963.
É o relatório.
Decido.
Justiça Gratuita.
Consoante o teor do art. 7o da Lei no 11.636/2007, que dispõe sobre as custas judiciais devidas no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, “não são devidas custas nos processos de habeas data, habeas corpus e recursos em habeas corpus, e nos demais processos criminais, salvo a ação penal privada”.
Destarte, não conheço do pedido de gratuidade de justiça, por ausência de interesse processual.
Juízo de admissibilidade. Da sistemática de recursos repetitivos.
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione à questão discutida neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos no caso concreto, não incidindo, in casu, a previsão do art. 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Deficiência de fundamentação. Súmula 284 do STF.
Na interposição do Recurso Especial, é necessário que as razões recursais sejam redigidas com fundamentações precisas, identificando exatamente o suposto dispositivo legal violado, a controvérsia correspondente, bem como as circunstâncias de como teria ocorrido a afronta legal, conforme dispõe a Súmula 284 do STF.
Ademais, se a parte não infirma os fundamentos do acórdão impugnado, aplica-se, igualmente, o enunciado de súmula acima mencionado.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 7 E 83 DO STJ E 284 DO STF. DECISÃO MANTIDA. (...) 2. A alegação genérica de violação à lei federal, sem indicar de forma precisa o artigo, parágrafo ou alínea, da legislação tida por violada, tampouco em que medida teria o acórdão recorrido vulnerado a lei federal, bem como em que consistiu a suposta negativa de vigência da lei e, ainda, qual seria sua correta interpretação, ensejam deficiência de fundamentação no recurso especial, inviabilizando a abertura da instância excepcional. Não se revela admissível o recurso excepcional, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia. Incidência da Súmula 284-STF. (...) 5. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 828.593/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 12/04/2016, DJe 18/04/2016) (destaquei)
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JÚRI. ALEGADA EXISTÊNCIA DE VÍCIO NA QUESITAÇÃO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO. SÚMULA 284/STF. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE POR TER SIDO O CRIME PRATICADO CONTRA CRIANÇA E DA QUALIFICADORA DA UTILIZAÇÃO DE RECURSO QUE DIFICULTE OU TORNE IMPOSSÍVEL A DEFESA DA VÍTIMA. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. 1. Se, nas razões do recurso especial, a parte recorrente não infirma os fundamentos do acórdão recorrido, tem aplicação, por analogia, o Enunciado 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 2. Enquanto a agravante prevista art. 61, II, "h", do Código Penal é objetiva e incide em razão de ter sido praticado o crime contra criança, a qualificadora de que cuida o artigo 121, IV, do Código Penal envolve considerações específicas do caso concreto, para verificação acerca da presença de recurso que dificulte ou torne impossível a defesa da vítima, não havendo falar em bis in idem. 3. Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp 1634727/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 02/02/2017) (destaquei)
In casu, a despeito de alegar inexistências de provas suficientes a ensejar sua condenação e necessidade de redução da pena e de aplicação de regime de cumprimento menos gravoso, além de divergência jurisprudencial, verifica-se que o Recorrente, além de não demonstrar, de forma individualizada e específica, quais dispositivos da legislação federal foram supostamente violados, se limitou a reproduzir, de forma praticamente literal, as razões contidas no recurso de Apelação, ignorando por completo os fundamentos consignados no acórdão recorrido para a rejeição das teses apresentadas.
Dessa forma, considerando que as razões recursais não infirmaram os fundamentos do aresto, impossibilitando a exata compreensão da matéria apresentada, resta obstada a admissão do recurso nos pontos em questão, nos termos do enunciado sumular acima indicado.
Reexame de matéria fática. Súmula 7 do STJ.
Nos termos do art. 105, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, pois, o exame de matéria fático-probatória, ex vi Súmula 7/STJ.
In casu, ao apontar a violação ao art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006, o Recorrente defende que preenche os requisitos legais para o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, direito subjetivo, notadamente diante da ausência de provas de que se dedica às atividades criminosas.
Todavia, conquanto pretenda rever a conclusão do órgão colegiado sobre o ponto, a análise da questão exige o exame dos fatos e provas dos autos, atraindo o óbice sumular acima mencionado.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.o DO ART. 33 DA LEI N.o 11.343/2006. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. REVISÃO DO ENTENDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.o 7 DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Conforme a jurisprudência da Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, "é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06." (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, julgado em 14/12/2016, DJe de 01/02/2017). 2. O Tribunal de origem concluiu haver provas suficientes de que o Recorrente se dedicava às atividades criminosas, motivo pelo qual entendeu incabível a aplicação da minorante do art. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006. Para rever a conclusão, seria necessário o reexame aprofundado do acervo fático-probatório, providência descabida em recurso especial, nos termos da Súmula n.o 7 do STJ. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1754975/PA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 25/04/2019).” (AgRg no AREsp 1269154/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 11/10/2018) (destaquei)
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não transcorreu o prazo de 8 anos entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença em 15/9/2014 (fl. 1.234), e nem entre a data da sentença e a presente data. 2. Se o Tribunal a quo, com base na análise dos elementos fático-probatórios dos autos, entendeu configurada a autoria e a materialidade delitivas, afastar tal entendimento implicaria o reexame de provas, a incidir a Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 3. A Corte de origem não aplicou o redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, considerando que os réus se dedicam a atividade criminosa. Entender de forma diversa exigiria, necessariamente, incursão na matéria fático-probatória da lide, o que é defeso em recurso especial, a teor do enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 4. No julgamento do HC n. 126.292/MG, realizado em 17/2/2016, o Supremo Tribunal Federal - STF, em sua composição plena, passou a admitir a possibilidade de imediato início do cumprimento provisório da pena após o exaurimento das instâncias ordinárias, inclusive com restrição da liberdade do condenado, por ser o recurso extraordinário - assim como o recurso especial - desprovido de efeito suspensivo, sem que isso implique violação ao princípio da não culpabilidade. Tal entendimento foi mantido pela Suprema Corte quando do julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade ns. 43 e 44 , em 5/10/2016. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp 1686550/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 14/11/2018) (destaquei)
Registre-se que, no ponto, está prejudicada a análise dos pressupostos de admissibilidade pertinentes à alínea “c” (art. 105, III, CF), diante da aplicação do verbete sumular 7 do STJ, senão vejamos:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1o, I E II, DA LEI N. 8.137/90. 1) VIOLAÇÃO AO ARTIGO 157 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. INOCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE PREJUDICADA. 2) VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL - CP. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. EXASPERAÇÃO IDÔNEA. 3) AGRAVO DESPROVIDO. 1. In casu, reconhecer a obtenção ilícita da prova pelos fiscais da Receita Federal demandaria o reexame fático-probatório, providência vedada pelo enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ, pois o Tribunal de origem apresentou fundamentação concreta para entender pela licitude da prova, qual seja, o estabelecimento comercial ser aberto ao público, a atuação decorrente do poder de polícia e a coleta de dados ter sido realizada sem oposição do administrador. 1.1. É assente o entendimento deste Sodalício no sentido de que a análise da alegada divergência jurisprudencial fica prejudicada quando a suposta dissonância aborda a mesma tese que amparou o recurso pela alínea "a" do permissivo constitucional, e cujo julgamento esbarrou no óbice do enunciado n. 7 da Súmula deste Tribunal. 2. A desvaloração de circunstância judicial que acarreta exasperação da pena-base deve estar fundada em elementos concretos, não inerentes ao tipo penal. 2.1. In casu, o desvalor das consequências do delito foi justificado pelo montante sonegado aos cofres públicos. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no AREsp 682.150/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 25/04/2018) (destaquei)
Dessa forma, sendo insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal, por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ, o que obsta a admissão recursal no ponto.
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Especial.
Publique-se. Cumpra-se.
Cuiabá, 20 de fevereiro de 2020.
Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.
v

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CRIMINAL N. 0001239-29.2018.8.11.0098
RECORRENTE: JOSIAS VALÉRIOS DOS REIS
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Especial (Id. 33000475) interposto por JOSIAS VALÉRIO DOS REIS, com fundamento no art. 105, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara Criminal deste Sodalício, assim ementado (Id. 24808975):
“APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DOS ARTIGOS 33 E 35, AMBOS DA LEI 11.343/06 – IRRESIGNAÇÕES DEFENSIVAS – I. PRELIMINARES – DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE E GRATUIDADE DA JUSTIÇA – ALEGAÇÕES DO RÉU JOEL DOMINGOS – INVIABILIDADE – REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA PREENCHIDOS – CONDENADO QUE PERMANECEU PRESO DURANTE O PROCESSO – BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA – AFERIÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – II. ILICITUDE DAS PROVAS E ABSOLVIÇÃO – TESES DEFENSIVAS APRESENTADAS PELA DEFESA DOS APELANTES, JOEL DOMINGOS E JOSIAS VALÉRIO – ACESSO AOS DADOS ARMAZENADOS EM TELEFONE CELULAR (MENSAGENS DO APLICATIVO WHATSAPP) DURANTE A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO JOEL – AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – ACESSO INDEVIDO À APARELHO CELULAR – PROCEDÊNCIA – NULIDADE DA PROVA CORRESPONDENTE AO ACESSO NO INTERSTÍCIO ENTRE A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO JOEL DOMINGOS DE SOUZA, OCORRIDA ÀS 10H15MIN DO DIA 07.08.2018 E A DECRETAÇÃO DA QUEBRA DO SIGILO, OCORRIDA NO DIA 08.08.2018 – PEDIDO DE NULDADE DO FEITO – IMPOSSIBILIDADE – FLAGRANTE JUSTIFICADO EM FUNDADAS SUSPEITAS COM BASE EM OUTROS ELEMENTOS CONCRETOS DE INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO – PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF –SENTENÇA CONDENATÓRIA FUNDAMENTADA EM OUTROS ELEMENTOS CONCRETOS COLHIDOS DENTRO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO NA FASE INVESTIGATIVA E SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO JUDICIAL – APREENSÃO DE CONSIDERÁVEL QUANTIDADE (8KG) DE COCAÍNA – TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS – CONDENAÇÃO MANTIDA – PROVA SUFICIENTE DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS – III. DA ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE VÍNCULO ASSOCIATIVO PERMANENTE E DIVISÃO DE TAREFAS DELINEADAS – IV. – INSURGÊNCIAS QUANTO À DOSIMETRIA DAS PENAS – IMPROCEDÊNCIA – MOTIVAÇÃO IDÔNEA EM AMBOS PROCESSOS DOSIMÉTRICOS – OBSERVÂNCIA À PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DA PENA DE MULTA – RECONHECIDA E APLICADA A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARA O APELANTE JOEL DOMINGOS – CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – DEMONSTRAÇÃO EM ELEMETOS CONCRETOS APRESENTADOS NOS AUTOS DA DEDICAÇÃO DOS RÉUS EM ATIVIDADE CRIMINOSA – REGIME FECHADO MANTIDO – CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – ARTIGO 59 C/C ARTIGO 33, §§ 2° E 3o, AMBOS DO CÓDIGO PENAL, C/C ARTIGO 42 DA LEI DE DROGAS – DETRAÇÃO PENAL – INVIABILIDADE – CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO . O Superior Tribunal de Justiça tem orientado no sentido de não deferir ao condenado o direito de recorrer em liberdade quando, presentes os motivos para a preventiva, permaneceu segregado durante a persecução criminal. O reconhecimento do benefício da assistência judiciária gratuita, com a eventual suspensão ou dispensa da exigibilidade das custas processuais deve ser apreciada pelo Juiz da Execução Penal. In casu, não obstante a nulidade das provas coletadas pelos policiais no interstício entre a prisão em flagrante do acusado Joel, ocorrida às 10h15min do dia 07.08.2018, e a decretação da quebra do sigilo pelo juízo, período em que obtiveram acesso aos dados (mensagens do aplicativo WhatsApp) armazenados no aparelho celular do acusado Joel, no momento da sua prisão em flagrante, sem autorização judicial, observa-se, do contexto fático-probatório, a existência de outros elementos autônomos, totalmente independentes das referidas mensagens de Whatsapp no aludido período, que atestam a autoria e materialidade delitiva do crime sub judice de forma suficiente para sustentar a condenação, tais como a prisão dos acusados em flagrante delito. Os testemunhos de agentes policiais gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório. No que tange ao crime de associação ao narcotráfico, o conjunto probatório não é suficiente para ensejar uma condenação, pois embora demonstrada a prática da traficância, não ficou comprovado tratar-se de grupo organizado com divisão de atividades. Não há nada nos autos que comprove eventual vínculo associativo ou repartição de lucro, tampouco estabilidade e perenidade. Embora a reprimenda tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, mantém-se o regime inicial fechado, por se tratar de réus que ostentam circunstâncias judiciais desfavoráveis, com fixação da pena-base acima do mínimo legal, em observância aos critérios o artigo 59 c/c art. 33, §§2o e 3o, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas. O desconto da pena não influenciará no substrato jurídico em que o regime fechado foi fixado, de modo que o cálculo compete ao juízo da execução penal, nos termos do art. 66, III, “c”, da Lei n. 7.210/84. Aplicada a pena superior a quatro anos, não há falar-se em conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porque desatendido o requisito do inciso I do art. 44 do CP.” (Ap. 0001239-29.2018.8.11.0098, DES. PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 10/12/2019)
Os Embargos de Declaração de Id. 28122452 opostos contra o aresto foram rejeitados (Id. 32402959).
Alega: (i) má-valoração do conjunto probatório, visto que inexistente nos autos provas capazes de atestar a participação do Recorrente com o crime de tráfico de drogas, a impor sua absolvição; (ii) necessidade de aplicação do disposto no art. 33, §4°, da Lei n. 11.343/2006, por preencher todos os requisitos para o deferimento do benefício, notadamente diante da ausência de comprovação de participação em organização criminosa; (iii) necessidade de redução da pena diante da ocorrência de bis in idem na valoração negativa da quantidade e potencialidade da droga apreendida e diante da não aplicação da causa de diminuição acima mencionada e (iv) necessidade de aplicação de regime de cumprimento menos gravoso diante da inexistência de periculosidade e da favorabilidade das circunstâncias judiciais.
Recurso tempestivo (Id. 34019999).
Contrarrazões – Id. 34568963.
É o relatório.
Decido.
Justiça Gratuita.
Consoante o teor do art. 7o da Lei no 11.636/2007, que dispõe sobre as custas judiciais devidas no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, “não são devidas custas nos processos de habeas data, habeas corpus e recursos em habeas corpus, e nos demais processos criminais, salvo a ação penal privada”.
Destarte, não conheço do pedido de gratuidade de justiça, por ausência de interesse processual.
Juízo de admissibilidade. Da sistemática de recursos repetitivos.
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione à questão discutida neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos no caso concreto, não incidindo, in casu, a previsão do art. 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Deficiência de fundamentação. Súmula 284 do STF.
Na interposição do Recurso Especial, é necessário que as razões recursais sejam redigidas com fundamentações precisas, identificando exatamente o suposto dispositivo legal violado, a controvérsia correspondente, bem como as circunstâncias de como teria ocorrido a afronta legal, conforme dispõe a Súmula 284 do STF.
Ademais, se a parte não infirma os fundamentos do acórdão impugnado, aplica-se, igualmente, o enunciado de súmula acima mencionado.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 7 E 83 DO STJ E 284 DO STF. DECISÃO MANTIDA. (...) 2. A alegação genérica de violação à lei federal, sem indicar de forma precisa o artigo, parágrafo ou alínea, da legislação tida por violada, tampouco em que medida teria o acórdão recorrido vulnerado a lei federal, bem como em que consistiu a suposta negativa de vigência da lei e, ainda, qual seria sua correta interpretação, ensejam deficiência de fundamentação no recurso especial, inviabilizando a abertura da instância excepcional. Não se revela admissível o recurso excepcional, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia. Incidência da Súmula 284-STF. (...) 5. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 828.593/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 12/04/2016, DJe 18/04/2016) (destaquei)
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JÚRI. ALEGADA EXISTÊNCIA DE VÍCIO NA QUESITAÇÃO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO. SÚMULA 284/STF. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE POR TER SIDO O CRIME PRATICADO CONTRA CRIANÇA E DA QUALIFICADORA DA UTILIZAÇÃO DE RECURSO QUE DIFICULTE OU TORNE IMPOSSÍVEL A DEFESA DA VÍTIMA. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. 1. Se, nas razões do recurso especial, a parte recorrente não infirma os fundamentos do acórdão recorrido, tem aplicação, por analogia, o Enunciado 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 2. Enquanto a agravante prevista art. 61, II, "h", do Código Penal é objetiva e incide em razão de ter sido praticado o crime contra criança, a qualificadora de que cuida o artigo 121, IV, do Código Penal envolve considerações específicas do caso concreto, para verificação acerca da presença de recurso que dificulte ou torne impossível a defesa da vítima, não havendo falar em bis in idem. 3. Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp 1634727/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 02/02/2017) (destaquei)
In casu, a despeito de alegar inexistências de provas suficientes a ensejar sua condenação e necessidade de redução da pena e de aplicação de regime de cumprimento menos gravoso, além de divergência jurisprudencial, verifica-se que o Recorrente, além de não demonstrar, de forma individualizada e específica, quais dispositivos da legislação federal foram supostamente violados, se limitou a reproduzir, de forma praticamente literal, as razões contidas no recurso de Apelação, ignorando por completo os fundamentos consignados no acórdão recorrido para a rejeição das teses apresentadas.
Dessa forma, considerando que as razões recursais não infirmaram os fundamentos do aresto, impossibilitando a exata compreensão da matéria apresentada, resta obstada a admissão do recurso nos pontos em questão, nos termos do enunciado sumular acima indicado.
Reexame de matéria fática. Súmula 7 do STJ.
Nos termos do art. 105, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, pois, o exame de matéria fático-probatória, ex vi Súmula 7/STJ.
In casu, ao apontar a violação ao art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006, o Recorrente defende que preenche os requisitos legais para o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, direito subjetivo, notadamente diante da ausência de provas de que se dedica às atividades criminosas.
Todavia, conquanto pretenda rever a conclusão do órgão colegiado sobre o ponto, a análise da questão exige o exame dos fatos e provas dos autos, atraindo o óbice sumular acima mencionado.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.o DO ART. 33 DA LEI N.o 11.343/2006. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. REVISÃO DO ENTENDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.o 7 DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Conforme a jurisprudência da Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, "é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06." (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, julgado em 14/12/2016, DJe de 01/02/2017). 2. O Tribunal de origem concluiu haver provas suficientes de que o Recorrente se dedicava às atividades criminosas, motivo pelo qual entendeu incabível a aplicação da minorante do art. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006. Para rever a conclusão, seria necessário o reexame aprofundado do acervo fático-probatório, providência descabida em recurso especial, nos termos da Súmula n.o 7 do STJ. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1754975/PA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 25/04/2019).” (AgRg no AREsp 1269154/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 11/10/2018) (destaquei)
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não transcorreu o prazo de 8 anos entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença em 15/9/2014 (fl. 1.234), e nem entre a data da sentença e a presente data. 2. Se o Tribunal a quo, com base na análise dos elementos fático-probatórios dos autos, entendeu configurada a autoria e a materialidade delitivas, afastar tal entendimento implicaria o reexame de provas, a incidir a Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 3. A Corte de origem não aplicou o redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, considerando que os réus se dedicam a atividade criminosa. Entender de forma diversa exigiria, necessariamente, incursão na matéria fático-probatória da lide, o que é defeso em recurso especial, a teor do enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 4. No julgamento do HC n. 126.292/MG, realizado em 17/2/2016, o Supremo Tribunal Federal - STF, em sua composição plena, passou a admitir a possibilidade de imediato início do cumprimento provisório da pena após o exaurimento das instâncias ordinárias, inclusive com restrição da liberdade do condenado, por ser o recurso extraordinário - assim como o recurso especial - desprovido de efeito suspensivo, sem que isso implique violação ao princípio da não culpabilidade. Tal entendimento foi mantido pela Suprema Corte quando do julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade ns. 43 e 44 , em 5/10/2016. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp 1686550/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 14/11/2018) (destaquei)
Registre-se que, no ponto, está prejudicada a análise dos pressupostos de admissibilidade pertinentes à alínea “c” (art. 105, III, CF), diante da aplicação do verbete sumular 7 do STJ, senão vejamos:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1o, I E II, DA LEI N. 8.137/90. 1) VIOLAÇÃO AO ARTIGO 157 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. INOCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE PREJUDICADA. 2) VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL - CP. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. EXASPERAÇÃO IDÔNEA. 3) AGRAVO DESPROVIDO. 1. In casu, reconhecer a obtenção ilícita da prova pelos fiscais da Receita Federal demandaria o reexame fático-probatório, providência vedada pelo enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ, pois o Tribunal de origem apresentou fundamentação concreta para entender pela licitude da prova, qual seja, o estabelecimento comercial ser aberto ao público, a atuação decorrente do poder de polícia e a coleta de dados ter sido realizada sem oposição do administrador. 1.1. É assente o entendimento deste Sodalício no sentido de que a análise da alegada divergência jurisprudencial fica prejudicada quando a suposta dissonância aborda a mesma tese que amparou o recurso pela alínea "a" do permissivo constitucional, e cujo julgamento esbarrou no óbice do enunciado n. 7 da Súmula deste Tribunal. 2. A desvaloração de circunstância judicial que acarreta exasperação da pena-base deve estar fundada em elementos concretos, não inerentes ao tipo penal. 2.1. In casu, o desvalor das consequências do delito foi justificado pelo montante sonegado aos cofres públicos. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no AREsp 682.150/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 25/04/2018) (destaquei)
Dessa forma, sendo insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal, por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ, o que obsta a admissão recursal no ponto.
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Especial.
Publique-se. Cumpra-se.
Cuiabá, 20 de fevereiro de 2020.
Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.
v