Tribunal: TJMT
Processo: 1014539-73.2020.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-30
Data de publicação: 2020-07-30

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO — AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1014539-73.2020.8.11.0000 — CLASSE 202 — CNJ — CÍVEL — COMARCA DE CLÁUDIA
AGRAVANTE: COMPANHIA ENERGÉTICA SINOP S.A.;
AGRAVADO: MUNICÍPIO DE CLÁUDIA.
Vistos etc.
Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto por Companhia Energética Sinop S.A. contra a decisão que, em demanda ordinária anulatória do auto infracional no 001/issqn/pmc/2019 e da cda no 476/issqn/2020, com pedido de tutela de urgência antecedente proposta contra o Município de Cláudia, indeferiu a tutela provisória de urgência.
Alega, em preliminar, a nulidade da decisão agravada “por ausência de fundamentação e ataque específico aos invocados precedentes vinculantes do STJ e do STF (art. 927 c/c art. 489, §, 1o, do CPC-15)”.
No mérito, assegura que há erro formal na certidão de dívida ativa, visto que o sujeito passivo da obrigação principal é Construtora Trinfo S.A., e que “a imputação responsabiliza a autora na condição de solidariedade (art. 264/ss, CC/2002), e sem benefício de ordem, conforme art. 124/CTN”.
Assevera que, “existe erro grave de lançamento, com desconsideração dos abatimentos autorizados pelo CTM vigente [materiais e subempreitadas], imposição inclusive de alíquota maior [5% x 4%], erro na composição da base de cálculo, e penalidade muito mais gravosa [100% x 2%] impassível de correção nesta quadra”, a impor “a nulidade do Auto Infracional no 001/ISSQN/PMC/2019, assim como da CDA 476/ISSQN/2020, por força da súmula 392/STJ”.
Afiança que, “na linha do art. 202/CTN, a Lei 6.830/1980 exige que se lavre, antes da certidão de dívida ativa, um termo de inscrição em dívida ativa”. Logo, nula é a certidão de dívida ativa, uma vez que “é no momento da lavratura do Termo de Inscrição, e não da emissão da CDA, que se apura a liquidez e certeza do crédito tributário, para fins de aparelhar ação de execução fiscal de título executivo extrajudicial”.
Afirma que a nulidade do auto de infração está fundamentada no fato de que: “a) o auto de infração conta com a falha de fiscalização em demonstrar a correta comprovação do fato gerador, possibilidade de ocorrência de bitributação (Cláudia/Itaúba); b) impossibilidade de faturamento indireto; c) permitida ocorrência de dedução da base de cálculo de ISSQN sob materiais fornecidos na prestação de serviço, eis que a dedução é perfeitamente autorizado pelos Tribunais Superiores, e consta expressamente da legislação municipal; d) inexistência de comprovação de recolhimento a menor; e) inviabilidade de se aplicar penalidades”.
Acentua que ilegal é o “condicionamento do depósito (ou apresentação de caução) do montante integral do débito tributário em discussão, como condicionante à suspensão da exigibilidade”.
Requer a antecipação de tutela da pretensão recursal para que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário.
É o relatório.
Eis, no essencial, o teor da decisão:
[...] Com relação a não incidência do ISSQN sobre o fornecimento de materiais e subempreitadas, a parte autora menciona que o requerido não deduziu o imposto desses materiais, mas o requerido em sua decisão final no procedimento administrativo afirma que fez a dedução, o que torna claro que para análise desta tese será necessária a perícia por perito contábil para comprovação das alegações.
Tanto estas alegações suscintamente rebatidas, quanto as demais, precisam de melhores esclarecimentos, não sendo possível a concessão do pedido de tutela neste momento por ausência de verossimilhança nas alegações.
Sabe-se que para os pedidos de abstenção de negativação ou manutenção do nome no cadastro de inadimplentes o STJ pacificou entendimento em recurso repetitivo que são requisitos cumulativos para concessão de tutela nesses casos: a) propositura de ação fundada em questionamento integral ou parcial do débito; b) demonstração de que a cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; e c) depósito da parcela incontroversa ou prestação de caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz (Resp no 1.061.530-RS).
In casu, não ficou comprovado, por ora, a aparência do bom direito nas teses apresentadas pela parte Autora, sendo incabível a concessão da tutela.
Ante o exposto, indefiro a tutela de urgência uma vez que não estão presentes os requisitos essenciais para a concessão do pedido, especialmente a verossimilhança nas alegações. [...]. (Id. 49857487, fls. 4).
Na notificação/auto de infração, lavrada em 8 de julho de 2019, está:
[...] No procedimento administrativo fiscal 015/2018 iniciado em data de 09/05/2018, com o objetivo de homologar os recolhimentos de ISSQN efetuados pela empresa, Companhia Energética Sinop S.A, na condição de substituto tributária (sic), identificamos que a mesma não efetuou o recolhimento total do ISSQN (imposto sobre serviço de qualquer natureza), que é devido pela empresa Construtora Triunfo na construção da Usina Hidrelétrica Sinop. A infração corresponde à multa prevista no Art. 381, X, A); Correção Monetária Art. 160, I; Juros de Mora Art. 160, III; Multa de Mora Art. 160, II tudo da Lei Complementar n.o 023/2014 e alterações. Fica a autuada a recolher aos cofres da Prefeitura Municipal de Cláudia – MT a importância de R$ 45.887.987,21 (quarenta e cinco milhões, oitocentos e oitenta e sete mil, novecentos e oitenta e sete reais e vinte e um centavos), referente ao principal mais acréscimos legais e penalidades previstas na legislação tributária do Município, no prazo de 30 (trinta) dias do recebimento deste, ou apresentar defesa administrativa por escrito, conforme Art. 103 do Código Tributário Municipal. [...]. (Id. 49864958, fls. 2).
À impugnação ao auto de infração restou acolhida, em parte, para “retificar a multa penal (sic) para o patamar de 100% do valor atualizado do imposto” (49864963, fls. 6).
Já o recurso administrativo, restou não provido:
[...] Decido, julgar o recurso voluntário conhecido e improcedente, e provido ‘in totum’, a decisão de primeira instância, assim como, os procedimentos administrativos fiscais constantes dos autos do Processo Administrativo Fiscal no 015/ISSQN/2018, bem como os valores constantes do Auto de Infração no 001/ISSQN/PMC/2019, devendo a recorrente recolher aos cofres municipais o tributo original, com os seus devidos acréscimos legais e penalidades, atualizado até 30 de janeiro de 2020, no valor de R$ 36.266.901,74 (trinta e seis milhões, duzentos e sessenta e seis mil, novecentos e um reais e setenta e quatro centavos), no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias, contados da data de sua intimação, corrigindo-se os valores até o recolhimento. E, se caso assim não o fizer, deverá ser promovido o encerramento do processo administrativo e imediata inscrição em dívida ativa do crédito constituído, para posterior cobrança judicial, nos termos da Lei no 6.830/80.
É a decisão.
Intime-se.
Cumpra-se.
Cláudia/MT, 27 de janeiro de 2020.
Altamir Kurten
Julgador de Segunda Instância
Prefeito de Cláudia [...]. (Id. 49864966, fls. 14).
Pois bem.
No caso, não se mostra razoável afastar, em antecipação de tutela da pretensão recursal, a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos, para sentar praça na alegação de que, “diante dos documentos juntados aos autos, que constituem prova inequívoca dos graves erros formais da CDA rescindenda, que adveio de equívocos insanáveis cometidos no curso do PAT 15/ISSQN/PMC/2018, em especial do Auto Infracional 001/ISSQN/2019 lavrado” (Id. 50638965, fls. 27).
Embora se fale em presunção de legitimidade ou de veracidade como se fossem expressões com o mesmo significado, as duas podem ser desdobradas, por abrangerem situações diferentes. A presunção de legitimidade diz respeito à conformidade do ato com a lei; em decorrência desse atributo, presumem-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei.
A presunção de veracidade diz respeito aos fatos; em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração. Assim ocorre com relação às certidões, atestados, declarações, informações por ela fornecidos, todos dotados de fé pública. (PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 204verso/205). [com negrito no original]
[...] Os atos da Administração Pública presumem-se válidos até prova cabal e taxativa em contrário. [...]. (Trecho do voto da Ministra Cármen Lúcia: STF, Rcl 10829/SE AgR, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de fevereiro de 2015). [sem negrito no original]
Também, no processo administrativo no 15/ISSQN/2018 não é possível constatar qualquer destrato ao devido processo legal, mormente, porque, respeitado o contraditório e a ampla defesa.
Ademais, anoto que as questões postas no recurso serão mais bem analisadas pelo Colegiado no julgamento do mérito do agravo de instrumento.
Dessa forma, recebo e determino o processamento do recurso, sem deferir, em antecipação de tutela, a pretensão recursal.
Intimem-se o agravado para que responda (Código de Processo Civil, artigo 1.019, II).
Após, à Procuradoria-Geral de Justiça.
Intimem-se.
Às providências.
Cuiabá, 30 de julho de 2020.
Des. Luiz Carlos da Costa
Relator

Inteiro teor:
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO — AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1014539-73.2020.8.11.0000 — CLASSE 202 — CNJ — CÍVEL — COMARCA DE CLÁUDIA
AGRAVANTE: COMPANHIA ENERGÉTICA SINOP S.A.;
AGRAVADO: MUNICÍPIO DE CLÁUDIA.
Vistos etc.
Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto por Companhia Energética Sinop S.A. contra a decisão que, em demanda ordinária anulatória do auto infracional no 001/issqn/pmc/2019 e da cda no 476/issqn/2020, com pedido de tutela de urgência antecedente proposta contra o Município de Cláudia, indeferiu a tutela provisória de urgência.
Alega, em preliminar, a nulidade da decisão agravada “por ausência de fundamentação e ataque específico aos invocados precedentes vinculantes do STJ e do STF (art. 927 c/c art. 489, §, 1o, do CPC-15)”.
No mérito, assegura que há erro formal na certidão de dívida ativa, visto que o sujeito passivo da obrigação principal é Construtora Trinfo S.A., e que “a imputação responsabiliza a autora na condição de solidariedade (art. 264/ss, CC/2002), e sem benefício de ordem, conforme art. 124/CTN”.
Assevera que, “existe erro grave de lançamento, com desconsideração dos abatimentos autorizados pelo CTM vigente [materiais e subempreitadas], imposição inclusive de alíquota maior [5% x 4%], erro na composição da base de cálculo, e penalidade muito mais gravosa [100% x 2%] impassível de correção nesta quadra”, a impor “a nulidade do Auto Infracional no 001/ISSQN/PMC/2019, assim como da CDA 476/ISSQN/2020, por força da súmula 392/STJ”.
Afiança que, “na linha do art. 202/CTN, a Lei 6.830/1980 exige que se lavre, antes da certidão de dívida ativa, um termo de inscrição em dívida ativa”. Logo, nula é a certidão de dívida ativa, uma vez que “é no momento da lavratura do Termo de Inscrição, e não da emissão da CDA, que se apura a liquidez e certeza do crédito tributário, para fins de aparelhar ação de execução fiscal de título executivo extrajudicial”.
Afirma que a nulidade do auto de infração está fundamentada no fato de que: “a) o auto de infração conta com a falha de fiscalização em demonstrar a correta comprovação do fato gerador, possibilidade de ocorrência de bitributação (Cláudia/Itaúba); b) impossibilidade de faturamento indireto; c) permitida ocorrência de dedução da base de cálculo de ISSQN sob materiais fornecidos na prestação de serviço, eis que a dedução é perfeitamente autorizado pelos Tribunais Superiores, e consta expressamente da legislação municipal; d) inexistência de comprovação de recolhimento a menor; e) inviabilidade de se aplicar penalidades”.
Acentua que ilegal é o “condicionamento do depósito (ou apresentação de caução) do montante integral do débito tributário em discussão, como condicionante à suspensão da exigibilidade”.
Requer a antecipação de tutela da pretensão recursal para que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário.
É o relatório.
Eis, no essencial, o teor da decisão:
[...] Com relação a não incidência do ISSQN sobre o fornecimento de materiais e subempreitadas, a parte autora menciona que o requerido não deduziu o imposto desses materiais, mas o requerido em sua decisão final no procedimento administrativo afirma que fez a dedução, o que torna claro que para análise desta tese será necessária a perícia por perito contábil para comprovação das alegações.
Tanto estas alegações suscintamente rebatidas, quanto as demais, precisam de melhores esclarecimentos, não sendo possível a concessão do pedido de tutela neste momento por ausência de verossimilhança nas alegações.
Sabe-se que para os pedidos de abstenção de negativação ou manutenção do nome no cadastro de inadimplentes o STJ pacificou entendimento em recurso repetitivo que são requisitos cumulativos para concessão de tutela nesses casos: a) propositura de ação fundada em questionamento integral ou parcial do débito; b) demonstração de que a cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; e c) depósito da parcela incontroversa ou prestação de caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz (Resp no 1.061.530-RS).
In casu, não ficou comprovado, por ora, a aparência do bom direito nas teses apresentadas pela parte Autora, sendo incabível a concessão da tutela.
Ante o exposto, indefiro a tutela de urgência uma vez que não estão presentes os requisitos essenciais para a concessão do pedido, especialmente a verossimilhança nas alegações. [...]. (Id. 49857487, fls. 4).
Na notificação/auto de infração, lavrada em 8 de julho de 2019, está:
[...] No procedimento administrativo fiscal 015/2018 iniciado em data de 09/05/2018, com o objetivo de homologar os recolhimentos de ISSQN efetuados pela empresa, Companhia Energética Sinop S.A, na condição de substituto tributária (sic), identificamos que a mesma não efetuou o recolhimento total do ISSQN (imposto sobre serviço de qualquer natureza), que é devido pela empresa Construtora Triunfo na construção da Usina Hidrelétrica Sinop. A infração corresponde à multa prevista no Art. 381, X, A); Correção Monetária Art. 160, I; Juros de Mora Art. 160, III; Multa de Mora Art. 160, II tudo da Lei Complementar n.o 023/2014 e alterações. Fica a autuada a recolher aos cofres da Prefeitura Municipal de Cláudia – MT a importância de R$ 45.887.987,21 (quarenta e cinco milhões, oitocentos e oitenta e sete mil, novecentos e oitenta e sete reais e vinte e um centavos), referente ao principal mais acréscimos legais e penalidades previstas na legislação tributária do Município, no prazo de 30 (trinta) dias do recebimento deste, ou apresentar defesa administrativa por escrito, conforme Art. 103 do Código Tributário Municipal. [...]. (Id. 49864958, fls. 2).
À impugnação ao auto de infração restou acolhida, em parte, para “retificar a multa penal (sic) para o patamar de 100% do valor atualizado do imposto” (49864963, fls. 6).
Já o recurso administrativo, restou não provido:
[...] Decido, julgar o recurso voluntário conhecido e improcedente, e provido ‘in totum’, a decisão de primeira instância, assim como, os procedimentos administrativos fiscais constantes dos autos do Processo Administrativo Fiscal no 015/ISSQN/2018, bem como os valores constantes do Auto de Infração no 001/ISSQN/PMC/2019, devendo a recorrente recolher aos cofres municipais o tributo original, com os seus devidos acréscimos legais e penalidades, atualizado até 30 de janeiro de 2020, no valor de R$ 36.266.901,74 (trinta e seis milhões, duzentos e sessenta e seis mil, novecentos e um reais e setenta e quatro centavos), no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias, contados da data de sua intimação, corrigindo-se os valores até o recolhimento. E, se caso assim não o fizer, deverá ser promovido o encerramento do processo administrativo e imediata inscrição em dívida ativa do crédito constituído, para posterior cobrança judicial, nos termos da Lei no 6.830/80.
É a decisão.
Intime-se.
Cumpra-se.
Cláudia/MT, 27 de janeiro de 2020.
Altamir Kurten
Julgador de Segunda Instância
Prefeito de Cláudia [...]. (Id. 49864966, fls. 14).
Pois bem.
No caso, não se mostra razoável afastar, em antecipação de tutela da pretensão recursal, a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos, para sentar praça na alegação de que, “diante dos documentos juntados aos autos, que constituem prova inequívoca dos graves erros formais da CDA rescindenda, que adveio de equívocos insanáveis cometidos no curso do PAT 15/ISSQN/PMC/2018, em especial do Auto Infracional 001/ISSQN/2019 lavrado” (Id. 50638965, fls. 27).
Embora se fale em presunção de legitimidade ou de veracidade como se fossem expressões com o mesmo significado, as duas podem ser desdobradas, por abrangerem situações diferentes. A presunção de legitimidade diz respeito à conformidade do ato com a lei; em decorrência desse atributo, presumem-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei.
A presunção de veracidade diz respeito aos fatos; em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração. Assim ocorre com relação às certidões, atestados, declarações, informações por ela fornecidos, todos dotados de fé pública. (PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 204verso/205). [com negrito no original]
[...] Os atos da Administração Pública presumem-se válidos até prova cabal e taxativa em contrário. [...]. (Trecho do voto da Ministra Cármen Lúcia: STF, Rcl 10829/SE AgR, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de fevereiro de 2015). [sem negrito no original]
Também, no processo administrativo no 15/ISSQN/2018 não é possível constatar qualquer destrato ao devido processo legal, mormente, porque, respeitado o contraditório e a ampla defesa.
Ademais, anoto que as questões postas no recurso serão mais bem analisadas pelo Colegiado no julgamento do mérito do agravo de instrumento.
Dessa forma, recebo e determino o processamento do recurso, sem deferir, em antecipação de tutela, a pretensão recursal.
Intimem-se o agravado para que responda (Código de Processo Civil, artigo 1.019, II).
Após, à Procuradoria-Geral de Justiça.
Intimem-se.
Às providências.
Cuiabá, 30 de julho de 2020.
Des. Luiz Carlos da Costa
Relator