Tribunal: TJMT
Processo: 1010238-74.2020.8.11.0003
Classe: Cível
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-12-15
Data de publicação: 2020-12-15

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N.o 1010238-74.2020.8.11.0003
Vistos etc.
Cuida-se de Recurso de Apelação interposto pela empresa Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A. em virtude da sentença proferida pela Juíza da 1.a Vara Cível Comarca de Rondonópolis-MT, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Débito, ajuizada por José João dos Santos Filho.
Ao ajuizar a demanda (em 08/06/2020), o Recorrido alegou ser proprietário de imóvel onde está instalada a Unidade Consumidora n.o 6/2124775-4 e que, em 04/11/2019, recebeu visita de funcionários da Concessionária, que elaboraram o TOI n.o 737164.
Argumentou que, embora tenha assinado o documento, não acompanhou o procedimento, pois somente recebeu os prepostos da Energisa e ressaltou que não entende de energia elétrica e que nada foi falado ou explicado pelos funcionários da Concessionária.
Seguiu a narrativa afirmando que encerrada a inspeção, foi informado de que havia desvios no borne do medidor e que o consumo real de energia não fora corretamente faturado, o que acarretou o débito de R$ 12.859,87 (doze mil, oitocentos e cinquenta e nove reais e oitenta e sete centavos).
Argumentou que diante do valor da dívida dirigiu-se até a sede da Concessionária e, em 17/03/2020, protocolizou recurso administrativo e solicitou cópia do procedimento, o que foi negado, sob a simples assertiva de foram identificadas anormalidades na medição do consumo de energia.
Aduziu que a cobrança é indevida, pois conforme o Cálculo de Recuperação de Consumo, a média de consumo de 2019 variou entre 150 a 250 kWh.
Acrescentou que a unidade consumidora é instalada em residência pequena e com poucos aparelhos eletroeletrônicos, de forma que não há razão para que o consumo seja faturado em montante tão elevado.
Ressaltou que é aposentado, tem 67 anos, com grau de escolaridade baixo e não tem condições de pagar o valor cobrado.
No seu entender, a Concessionária emitiu cobrança arbitrária e ilegal que, se não for quitada, acarretará a suspensão do serviço e diversos danos, por se tratar de serviço essencial.
Além de discordar da cobrança de 13.540 e 1.540 kWh, insurgiu-se quanto à cobrança denominada “Custo Administrativo de Inspeção”, sob a tese de que a Empresa não teve qualquer custo com a inspeção, já que seus funcionários apenas compareceram em sua residência sem sua solicitação e realizaram a vistoria.
Por fim, destacou que depois da vistoria, seu consumo de energia permaneceu o mesmo de antes e, tal fato, no seu entender, leva à conclusão de que o medidor estava auferindo normalmente o consumo, não subsistindo a alegação de que o consumo não foi corretamente contabilizado.
Sob tais fundamentos, requereu, em liminar, a imediata suspensão da cobrança referente à recuperação de consumo no valor de R$ 12.859,87 (doze mil, oitocentos e cinquenta e nove reais e oitenta e sete centavos) e de R$ 1.519,20 (um mil, quinhentos e dezenove reais e vinte centavos), ambas com vencimento em 30/03/2020, bem como que a Energisa fosse impedida de interromper o serviço ou inscrever seu nome nos órgãos de proteção ao crédito.
No mérito, requestou a inversão do ônus da prova, a ratificação da decisão liminar e a declaração da inexistência dos débitos.
O pedido liminar foi deferido; contudo o de inversão do ônus da prova não (Id. 65526954), o que deu azo à interposição de Agravo de Instrumento n.o 1015347-78.2020.8.11.0000, pelo Autor/Apelado, que, em 16/09/2020, foi desprovido, à unanimidade, pela Câmara julgadora.
Além de a Concessionária rebater os argumentos expostos pelo Autor/Apelado e argumentar que a cobrança é legítima, pois atendeu aos ditames da Resolução 414/2010 da ANEEL, também apresentou Reconvenção, em que pediu que a fatura no valor de R$ 14.379,07 (quatorze mil, trezentos e setenta e nove reais e sete centavos), seja reconhecida como líquida, certa e exigível, permitindo-se, depois do trânsito em julgado, a imediata execução.
Instadas a se manifestarem quanto ao interesse na produção de provas, o Autor/Apelado requereu a prova oral, enquanto a Apelante pediu a apreciação dos documentos já juntados aos autos, bem como a prova pericial indireta, para comparar a carga de equipamentos instalados e o montante de kWh aferido mensalmente, além de prova oral.
Sobreveio a sentença recorrida, que ratificou a decisão liminar e acolheu os pedidos formulados por José João dos Santos Filho, com a declaração de inexistência do débito e a condenação da Energisa ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) do valor da causa.
O pleito reconvencional foi julgado improcedente e a Concessionária de energia condenada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor dado à Reconvenção.
Inconformada, a Energisa reitera as teses expostas na Contestação, de que não há falar em inexigibilidade do débito, pois o valor foi apurado com estrita observação do que determina a Resolução 414/2010.
Assim, requer o provimento do Apelo, a fim de que seja declarada a regularidade dos procedimentos adotados quanto à apuração da irregularidade e cálculo de recuperação de consumo, determinando que o Apelado proceda ao pagamento integral do valor faturado, pois adotou as medidas sob as normas técnicas aplicáveis à espécie.
Contrarrazões no Id. 65526990, em que o Recorrido pugna pelo desprovimento do Apelo.
Tendo em vista que a Apelante não recolheu as custas iniciais da Reconvenção, foi intimada para complementar o preparo, o que foi devidamente cumprido (Id. 70115489).
Eis a síntese do necessário.
DECIDO.
O vertente apelo dispensa julgamento pelo Colegiado, eis que as matérias questionadas já estão consolidadas na jurisprudência desta Corte e de outros Tribunais de Justiça, sendo possível o seu julgamento monocrático, à luz do Verbete 568 da Súmula do STJ.
Com efeito, de acordo com o posicionamento consolidado no STJ, se há suspeita de violação ou fraude no medidor de energia elétrica, esta deve ser apurada sob a égide do contraditório e da ampla defesa, a fim de conferir higidez ao procedimento administrativo de fiscalização realizado pela concessionária, sendo vedada a cobrança sumária.
Conforme é cediço, o entendimento da Corte Superior está respaldado na exegese do artigo 129 da Resolução ANEEL no 414/2010, que determina à distribuidora a instauração do procedimento com observância das regras definidas pela Agência Reguladora, nos seguintes moldes:
§ 1.o A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:
I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;
II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;
III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;
IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e
V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos: a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.
§ 2.o Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.
§ 3.o Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento. (sem grifos no original)
Em outras palavras, realizada a inspeção, se constatados indícios de fraude, cabe aos agentes da Concessionária emitir o TOI - Termo de Ocorrência de Irregularidade, entregar e/ou enviar cópia ao consumidor, ou quem o represente, mediante recibo de entrega, em homenagem ao princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, assistindo ao consumidor o direito de solicitar perícia técnica.
No caso concreto, ao que se observa dos documentos que instruem os autos, em 04/11/2019, os agentes da prestadora de serviço procederam à inspeção na Unidade Consumidora registrada no nome do consumidor Apelado.
A inspeção deu ensejo à lavratura do TOI - Termo de Ocorrência de Irregularidade n.o 737164, com a conclusão de que tanto a caixa de medidor quanto a tampa do bloco de terminais não foram encontrados, bem como havia “ligação direta no borne do medidor” e que a fase (B) da carga estava ligada na fase (B) da linha, de forma que o consumo de energia não estava sendo registrado corretamente.
Vale registrar que o TOI está acompanhado de fotografias e, conforme se extrai do documento, a vistoria foi acompanhada pelo Recorrido e, após a inspeção, o medidor foi regularizado e o consumidor assinou e recebeu o documento (Id. 65526979).
A Concessionária de Energia também junta documento denominado “Carta ao Cliente – 2.a Via”, da qual consta informação de que a data da carta original seria 30/12/2019, dando ciência ao Apelado de que ocorreu a inspeção e a constatação de anormalidade que provocou faturamento inferior.
Embora a Recorrente não tenha juntado qualquer prova de que a correspondência fora encaminhada ao Recorrido, o documento juntado na Pág. 10/11 do Id. 65526979, deixa evidente que recebeu a dita Notificação, eis que manifestou discordância com a revisão do faturamento.
Assim, ao que se extrai do caderno processual, a inspeção NÃO foi feita à revelia do Apelado e atendeu ao que dispõe os parágrafos 2.o e 3.o, do artigo 129 da Resolução ANEEL no 414/2010.
Ou seja, HÁ provas incontestes de que o procedimento de apuração foi acompanhado pelo Apelado, que assinou e recebeu o TOI, e apresentou insurgência administrativa, obtendo resposta negativa. Logo, evidente a inexistência de ofensa ao contraditório, de modo que a cobrança NÃO se reveste o ato de ilicitude.
Há entendimento dominante quanto ao tema e, para ilustrar transcrevo os seguintes arestos:
DIREITO DO CONSUMIDOR. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. TOI. OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. Apelação interposta por consumidora de energia elétrica de sentença que, declarando a legalidade de débitos oriundos de TOI - Termo de Ocorrência de Irregularidade lavrado com observância do devido processo legal, julga improcedentes os pedidos. 1. Lavratura de TOI não dá autoexecutoriedade ao crédito que com base nele vier a ser apurado, nem prescinde da observância do devido processo legal, bem assim do direito à ampla defesa, com recurso à agência reguladora. 2. Não há falha no serviço se a lavratura do TOI e consequente apuração de consumo a recuperar seguiu os trâmites previstos na Resolução 414/10 da ANEEL. 3. Se a concessionária agiu dentro dos parâmetros legais, não há falar em indenizar danos morais. 4. Recurso ao qual se nega provimento. (TJ-RJ - APL: 00106676720198190004, Relator: Des(a). FERNANDO FOCH DE LEMOS ARIGONY DA SILVA, Data de Julgamento: 15/06/2020, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 2020-06-23). (sem grifos no original)
RECURSO CÍVEL INOMINADO – DEMANDA DECLARATÓRIA DE DÉBITO C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - CONSUMIDOR – ALEGAÇÃO DE COBRANÇA DE FATURA ACIMA DA MÉDIA DE CONSUMO – FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS RELATIVOS AO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – INSURGÊNCIA DA PARTE RECLAMADA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE COBRANÇA INDEVIDA – PARTE AUTORA QUE NÃO ATENDEU AOS REQUISITOS DO ART. 373, I DO CPC – IRREGULARIDADE EXTERNA (DESVIO DE ENERGIA NO RAMAL DE ENTRADA) – DESNECESSIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA NO MEDIDOR – ELABORAÇÃO DO TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO TOI – RECUPERAÇÃO DO CONSUMO – COBRANÇA DEVIDA – INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO REJEITADO – DANOS MORAIS AFASTADOS - SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS INICIAIS - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Inicialmente, AFASTO A PRELIMINAR DE COMPLEXIDADE em razão de necessidade de perícia, alegada pela parte Recorrente ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A, tendo em vista que as provas produzidas nos autos são suficientes para o deslinde da controvérsia. Não tendo a parte Autora, comprovado os fatos constitutivos do seu direito, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil/2015 a improcedência dos pedidos é a medida que se impõe, especialmente pelo fato do consumo ter superado a média, após descoberta da fraude. Não se tratando de irregularidade no medidor, mas sim de “desvio” de energia, não há como desconstituir o débito decorrente da recuperação de consumo. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO para reformar a sentença fustigada e julgar improcedentes os pedidos iniciais. (TJ-MT - RI: 10007485520178110028 MT, Relator: ALEX NUNES DE FIGUEIREDO, Data de Julgamento: 26/03/2019, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 27/03/2019).
Também importa consignar que, segundo a jurisprudência pátria, diferente do entendimento externado pelo Recorrido, o fato de ele “não entender de energia”, ou de não ter sido o responsável pela alteração no medidor, não afasta sua responsabilidade pelo pagamento da diferença consumida, pois se beneficiou do serviço.
Para ilustrar, transcrevo precedente do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul e do Rio Grande do Sul, verbis:
APELAÇÃO CÍVEL DE AMBAS AS PARTES – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – RECUPERAÇÃO DA DIFERENÇA ENTRE O CONSUMO EFETIVO E O CONSUMO FATURADO EM RAZÃO DA CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO RELÓGIO MEDIDOR – PEDIDO DECLARATÓRIO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO PARCIALMENTE PROCEDENTE – RECUPERAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (NOTA DE DÉBITO) INDEVIDA – RECÁLCULO DE ACORDO COM A PERÍCIA TÉCNICA – CORTE ENERGIA ELÉTRICA – DÍVIDA PRETÉRITA – DANOS MORAIS DEVIDOS – REDUÇÃO DO VALOR DEVIDA, NO CASO ESPECÍFICO – RECURSO DA AUTORA CONHECIDO E NÃO PROVIDO – RECURSO DA CONCESSIONÁRIA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I - Comprovada a fraude ou defeito no medidor de consumo de energia não decorrente de fato do produto, a diferença apurada no período de irregularidade é dívida certa e o consumidor deverá arcar com ela, independentemente da ocorrência ou não de culpa, a teor do que dispõe o art. 130 da Resolução 414/2010 da ANEEL. II - Conjugando as manifestações das partes e o conjunto probatório carreado aos autos, conclui-se, indubitavelmente, que houve real equívoco na medição, decorrente da constatação de vício no equipamento medidor. Portanto, plenamente viável a cobrança da recuperação de consumo no período anterior à constatação da fraude, que, no particular, deve se dar de acordo com a Resolução Normativa 414/2010, bem como com a perícia judicial realizada nos autos. III – A recuperação de consumo deve ser realizada respeitando-se a legislação, no caso o artigo 130, V, da Resolução no 414/2010 da ANEEL, critério utilizado pelo perito nomeado pelo juízo e porque representa parâmetro mais justo e razoável. IV – Ainda que seja devido o débito referente à recuperação de consumo de energia elétrica, entendo necessária a condenação da concessionária ao pagamento de indenização por danos morais, tendo em vista que o corte no fornecimento ocorreu em razão de débito pretérito, sem que tenha havido notificação prévia e válida do consumidor acerca do ato. Na hipótese, o valor da indenização por danos morais deve ser reduzido, especialmente levando-se em consideração que se confirmou parte da dívida cobrada da autora, por energia consumida e não paga. (TJ-MS - AC: 08002450920168120001 MS 0800245-09.2016.8.12.0001, Relator: Des. Marco André Nogueira Hanson, Data de Julgamento: 25/11/2020, 2a Câmara Cível, Data de Publicação: 29/11/2020).
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE EM EQUIPAMENTO MEDIDOR. RECUPERAÇÃO DE CONSUMO. 1. É do usuário a responsabilidade pela energia consumida e não registrada. A documentação carreada aos autos comprova a ocorrência de irregularidade na unidade consumidora da parte autora, provocando o fornecimento de energia elétrica sem a devida contraprestação. 2. In casu, a concessionária realizou inspeção no medidor, emitindo o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), notificou o cliente para acompanhar a realização da vistoria, juntou as fotografias do medidor adulterado, acostou o Relatório de Constatação de Irregularidade em Medidor subscrito por engenheiro com registro no CREA e, ainda, apresentou histórico de consumo do aparelho de medição, a justificar a cobrança realizada. 3. Situação em que a irregularidade atribuída ao consumidor restou suficientemente demonstrada nos autos e o débito de recuperação do consumo de energia elétrica foi apurado segundo prevê o art. 130, III, da Resolução ANEEL no 414/2010, sem consistente impugnação dos critérios por parte da apelada. 4. Ação julgada improcedente na origem. APELAÇÃO DESPROVIDA. (TJ-RS - AC: 70083639609 RS, Relator: Eduardo Uhlein, Data de Julgamento: 30/09/2020, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: 30/10/2020).
Por fim, insta registrar que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1412433/RS, sob a sistemáticas dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que “na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação”. (REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018).
Indiscutível, portanto, que a sentença comporta reforma, a fim de que seja afastada a ilicitude da cobrança e reconhecido o dever de o consumidor pagar integralmente o valor apurado.
Diante do exposto, dou provimento ao Recurso de Apelação, julgo improcedentes os pedidos formulados pelo Recorrido e, de conseguinte, inverto o ônus da sucumbência e condeno o Apelado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 15% (quinze por cento) do valor atualizado da causa, já considerando o trabalho desenvolvido nesta seara recursal, com observância do que determina o artigo 98, § 3.o, do CPC, eis que é beneficiário da justiça gratuita.
Intimem-se.
Cumpra-se.
Cuiabá-MT, 15 de dezembro de 2020.
Des.a Clarice Claudino da Silva
Relatora

Inteiro teor:
APELAÇÃO CÍVEL N.o 1010238-74.2020.8.11.0003
Vistos etc.
Cuida-se de Recurso de Apelação interposto pela empresa Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A. em virtude da sentença proferida pela Juíza da 1.a Vara Cível Comarca de Rondonópolis-MT, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Débito, ajuizada por José João dos Santos Filho.
Ao ajuizar a demanda (em 08/06/2020), o Recorrido alegou ser proprietário de imóvel onde está instalada a Unidade Consumidora n.o 6/2124775-4 e que, em 04/11/2019, recebeu visita de funcionários da Concessionária, que elaboraram o TOI n.o 737164.
Argumentou que, embora tenha assinado o documento, não acompanhou o procedimento, pois somente recebeu os prepostos da Energisa e ressaltou que não entende de energia elétrica e que nada foi falado ou explicado pelos funcionários da Concessionária.
Seguiu a narrativa afirmando que encerrada a inspeção, foi informado de que havia desvios no borne do medidor e que o consumo real de energia não fora corretamente faturado, o que acarretou o débito de R$ 12.859,87 (doze mil, oitocentos e cinquenta e nove reais e oitenta e sete centavos).
Argumentou que diante do valor da dívida dirigiu-se até a sede da Concessionária e, em 17/03/2020, protocolizou recurso administrativo e solicitou cópia do procedimento, o que foi negado, sob a simples assertiva de foram identificadas anormalidades na medição do consumo de energia.
Aduziu que a cobrança é indevida, pois conforme o Cálculo de Recuperação de Consumo, a média de consumo de 2019 variou entre 150 a 250 kWh.
Acrescentou que a unidade consumidora é instalada em residência pequena e com poucos aparelhos eletroeletrônicos, de forma que não há razão para que o consumo seja faturado em montante tão elevado.
Ressaltou que é aposentado, tem 67 anos, com grau de escolaridade baixo e não tem condições de pagar o valor cobrado.
No seu entender, a Concessionária emitiu cobrança arbitrária e ilegal que, se não for quitada, acarretará a suspensão do serviço e diversos danos, por se tratar de serviço essencial.
Além de discordar da cobrança de 13.540 e 1.540 kWh, insurgiu-se quanto à cobrança denominada “Custo Administrativo de Inspeção”, sob a tese de que a Empresa não teve qualquer custo com a inspeção, já que seus funcionários apenas compareceram em sua residência sem sua solicitação e realizaram a vistoria.
Por fim, destacou que depois da vistoria, seu consumo de energia permaneceu o mesmo de antes e, tal fato, no seu entender, leva à conclusão de que o medidor estava auferindo normalmente o consumo, não subsistindo a alegação de que o consumo não foi corretamente contabilizado.
Sob tais fundamentos, requereu, em liminar, a imediata suspensão da cobrança referente à recuperação de consumo no valor de R$ 12.859,87 (doze mil, oitocentos e cinquenta e nove reais e oitenta e sete centavos) e de R$ 1.519,20 (um mil, quinhentos e dezenove reais e vinte centavos), ambas com vencimento em 30/03/2020, bem como que a Energisa fosse impedida de interromper o serviço ou inscrever seu nome nos órgãos de proteção ao crédito.
No mérito, requestou a inversão do ônus da prova, a ratificação da decisão liminar e a declaração da inexistência dos débitos.
O pedido liminar foi deferido; contudo o de inversão do ônus da prova não (Id. 65526954), o que deu azo à interposição de Agravo de Instrumento n.o 1015347-78.2020.8.11.0000, pelo Autor/Apelado, que, em 16/09/2020, foi desprovido, à unanimidade, pela Câmara julgadora.
Além de a Concessionária rebater os argumentos expostos pelo Autor/Apelado e argumentar que a cobrança é legítima, pois atendeu aos ditames da Resolução 414/2010 da ANEEL, também apresentou Reconvenção, em que pediu que a fatura no valor de R$ 14.379,07 (quatorze mil, trezentos e setenta e nove reais e sete centavos), seja reconhecida como líquida, certa e exigível, permitindo-se, depois do trânsito em julgado, a imediata execução.
Instadas a se manifestarem quanto ao interesse na produção de provas, o Autor/Apelado requereu a prova oral, enquanto a Apelante pediu a apreciação dos documentos já juntados aos autos, bem como a prova pericial indireta, para comparar a carga de equipamentos instalados e o montante de kWh aferido mensalmente, além de prova oral.
Sobreveio a sentença recorrida, que ratificou a decisão liminar e acolheu os pedidos formulados por José João dos Santos Filho, com a declaração de inexistência do débito e a condenação da Energisa ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) do valor da causa.
O pleito reconvencional foi julgado improcedente e a Concessionária de energia condenada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor dado à Reconvenção.
Inconformada, a Energisa reitera as teses expostas na Contestação, de que não há falar em inexigibilidade do débito, pois o valor foi apurado com estrita observação do que determina a Resolução 414/2010.
Assim, requer o provimento do Apelo, a fim de que seja declarada a regularidade dos procedimentos adotados quanto à apuração da irregularidade e cálculo de recuperação de consumo, determinando que o Apelado proceda ao pagamento integral do valor faturado, pois adotou as medidas sob as normas técnicas aplicáveis à espécie.
Contrarrazões no Id. 65526990, em que o Recorrido pugna pelo desprovimento do Apelo.
Tendo em vista que a Apelante não recolheu as custas iniciais da Reconvenção, foi intimada para complementar o preparo, o que foi devidamente cumprido (Id. 70115489).
Eis a síntese do necessário.
DECIDO.
O vertente apelo dispensa julgamento pelo Colegiado, eis que as matérias questionadas já estão consolidadas na jurisprudência desta Corte e de outros Tribunais de Justiça, sendo possível o seu julgamento monocrático, à luz do Verbete 568 da Súmula do STJ.
Com efeito, de acordo com o posicionamento consolidado no STJ, se há suspeita de violação ou fraude no medidor de energia elétrica, esta deve ser apurada sob a égide do contraditório e da ampla defesa, a fim de conferir higidez ao procedimento administrativo de fiscalização realizado pela concessionária, sendo vedada a cobrança sumária.
Conforme é cediço, o entendimento da Corte Superior está respaldado na exegese do artigo 129 da Resolução ANEEL no 414/2010, que determina à distribuidora a instauração do procedimento com observância das regras definidas pela Agência Reguladora, nos seguintes moldes:
§ 1.o A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:
I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;
II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;
III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;
IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e
V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos: a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.
§ 2.o Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.
§ 3.o Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento. (sem grifos no original)
Em outras palavras, realizada a inspeção, se constatados indícios de fraude, cabe aos agentes da Concessionária emitir o TOI - Termo de Ocorrência de Irregularidade, entregar e/ou enviar cópia ao consumidor, ou quem o represente, mediante recibo de entrega, em homenagem ao princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, assistindo ao consumidor o direito de solicitar perícia técnica.
No caso concreto, ao que se observa dos documentos que instruem os autos, em 04/11/2019, os agentes da prestadora de serviço procederam à inspeção na Unidade Consumidora registrada no nome do consumidor Apelado.
A inspeção deu ensejo à lavratura do TOI - Termo de Ocorrência de Irregularidade n.o 737164, com a conclusão de que tanto a caixa de medidor quanto a tampa do bloco de terminais não foram encontrados, bem como havia “ligação direta no borne do medidor” e que a fase (B) da carga estava ligada na fase (B) da linha, de forma que o consumo de energia não estava sendo registrado corretamente.
Vale registrar que o TOI está acompanhado de fotografias e, conforme se extrai do documento, a vistoria foi acompanhada pelo Recorrido e, após a inspeção, o medidor foi regularizado e o consumidor assinou e recebeu o documento (Id. 65526979).
A Concessionária de Energia também junta documento denominado “Carta ao Cliente – 2.a Via”, da qual consta informação de que a data da carta original seria 30/12/2019, dando ciência ao Apelado de que ocorreu a inspeção e a constatação de anormalidade que provocou faturamento inferior.
Embora a Recorrente não tenha juntado qualquer prova de que a correspondência fora encaminhada ao Recorrido, o documento juntado na Pág. 10/11 do Id. 65526979, deixa evidente que recebeu a dita Notificação, eis que manifestou discordância com a revisão do faturamento.
Assim, ao que se extrai do caderno processual, a inspeção NÃO foi feita à revelia do Apelado e atendeu ao que dispõe os parágrafos 2.o e 3.o, do artigo 129 da Resolução ANEEL no 414/2010.
Ou seja, HÁ provas incontestes de que o procedimento de apuração foi acompanhado pelo Apelado, que assinou e recebeu o TOI, e apresentou insurgência administrativa, obtendo resposta negativa. Logo, evidente a inexistência de ofensa ao contraditório, de modo que a cobrança NÃO se reveste o ato de ilicitude.
Há entendimento dominante quanto ao tema e, para ilustrar transcrevo os seguintes arestos:
DIREITO DO CONSUMIDOR. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. TOI. OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. Apelação interposta por consumidora de energia elétrica de sentença que, declarando a legalidade de débitos oriundos de TOI - Termo de Ocorrência de Irregularidade lavrado com observância do devido processo legal, julga improcedentes os pedidos. 1. Lavratura de TOI não dá autoexecutoriedade ao crédito que com base nele vier a ser apurado, nem prescinde da observância do devido processo legal, bem assim do direito à ampla defesa, com recurso à agência reguladora. 2. Não há falha no serviço se a lavratura do TOI e consequente apuração de consumo a recuperar seguiu os trâmites previstos na Resolução 414/10 da ANEEL. 3. Se a concessionária agiu dentro dos parâmetros legais, não há falar em indenizar danos morais. 4. Recurso ao qual se nega provimento. (TJ-RJ - APL: 00106676720198190004, Relator: Des(a). FERNANDO FOCH DE LEMOS ARIGONY DA SILVA, Data de Julgamento: 15/06/2020, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 2020-06-23). (sem grifos no original)
RECURSO CÍVEL INOMINADO – DEMANDA DECLARATÓRIA DE DÉBITO C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - CONSUMIDOR – ALEGAÇÃO DE COBRANÇA DE FATURA ACIMA DA MÉDIA DE CONSUMO – FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS RELATIVOS AO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – INSURGÊNCIA DA PARTE RECLAMADA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE COBRANÇA INDEVIDA – PARTE AUTORA QUE NÃO ATENDEU AOS REQUISITOS DO ART. 373, I DO CPC – IRREGULARIDADE EXTERNA (DESVIO DE ENERGIA NO RAMAL DE ENTRADA) – DESNECESSIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA NO MEDIDOR – ELABORAÇÃO DO TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO TOI – RECUPERAÇÃO DO CONSUMO – COBRANÇA DEVIDA – INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO REJEITADO – DANOS MORAIS AFASTADOS - SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS INICIAIS - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Inicialmente, AFASTO A PRELIMINAR DE COMPLEXIDADE em razão de necessidade de perícia, alegada pela parte Recorrente ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A, tendo em vista que as provas produzidas nos autos são suficientes para o deslinde da controvérsia. Não tendo a parte Autora, comprovado os fatos constitutivos do seu direito, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil/2015 a improcedência dos pedidos é a medida que se impõe, especialmente pelo fato do consumo ter superado a média, após descoberta da fraude. Não se tratando de irregularidade no medidor, mas sim de “desvio” de energia, não há como desconstituir o débito decorrente da recuperação de consumo. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO para reformar a sentença fustigada e julgar improcedentes os pedidos iniciais. (TJ-MT - RI: 10007485520178110028 MT, Relator: ALEX NUNES DE FIGUEIREDO, Data de Julgamento: 26/03/2019, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 27/03/2019).
Também importa consignar que, segundo a jurisprudência pátria, diferente do entendimento externado pelo Recorrido, o fato de ele “não entender de energia”, ou de não ter sido o responsável pela alteração no medidor, não afasta sua responsabilidade pelo pagamento da diferença consumida, pois se beneficiou do serviço.
Para ilustrar, transcrevo precedente do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul e do Rio Grande do Sul, verbis:
APELAÇÃO CÍVEL DE AMBAS AS PARTES – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – RECUPERAÇÃO DA DIFERENÇA ENTRE O CONSUMO EFETIVO E O CONSUMO FATURADO EM RAZÃO DA CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO RELÓGIO MEDIDOR – PEDIDO DECLARATÓRIO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO PARCIALMENTE PROCEDENTE – RECUPERAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (NOTA DE DÉBITO) INDEVIDA – RECÁLCULO DE ACORDO COM A PERÍCIA TÉCNICA – CORTE ENERGIA ELÉTRICA – DÍVIDA PRETÉRITA – DANOS MORAIS DEVIDOS – REDUÇÃO DO VALOR DEVIDA, NO CASO ESPECÍFICO – RECURSO DA AUTORA CONHECIDO E NÃO PROVIDO – RECURSO DA CONCESSIONÁRIA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I - Comprovada a fraude ou defeito no medidor de consumo de energia não decorrente de fato do produto, a diferença apurada no período de irregularidade é dívida certa e o consumidor deverá arcar com ela, independentemente da ocorrência ou não de culpa, a teor do que dispõe o art. 130 da Resolução 414/2010 da ANEEL. II - Conjugando as manifestações das partes e o conjunto probatório carreado aos autos, conclui-se, indubitavelmente, que houve real equívoco na medição, decorrente da constatação de vício no equipamento medidor. Portanto, plenamente viável a cobrança da recuperação de consumo no período anterior à constatação da fraude, que, no particular, deve se dar de acordo com a Resolução Normativa 414/2010, bem como com a perícia judicial realizada nos autos. III – A recuperação de consumo deve ser realizada respeitando-se a legislação, no caso o artigo 130, V, da Resolução no 414/2010 da ANEEL, critério utilizado pelo perito nomeado pelo juízo e porque representa parâmetro mais justo e razoável. IV – Ainda que seja devido o débito referente à recuperação de consumo de energia elétrica, entendo necessária a condenação da concessionária ao pagamento de indenização por danos morais, tendo em vista que o corte no fornecimento ocorreu em razão de débito pretérito, sem que tenha havido notificação prévia e válida do consumidor acerca do ato. Na hipótese, o valor da indenização por danos morais deve ser reduzido, especialmente levando-se em consideração que se confirmou parte da dívida cobrada da autora, por energia consumida e não paga. (TJ-MS - AC: 08002450920168120001 MS 0800245-09.2016.8.12.0001, Relator: Des. Marco André Nogueira Hanson, Data de Julgamento: 25/11/2020, 2a Câmara Cível, Data de Publicação: 29/11/2020).
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE EM EQUIPAMENTO MEDIDOR. RECUPERAÇÃO DE CONSUMO. 1. É do usuário a responsabilidade pela energia consumida e não registrada. A documentação carreada aos autos comprova a ocorrência de irregularidade na unidade consumidora da parte autora, provocando o fornecimento de energia elétrica sem a devida contraprestação. 2. In casu, a concessionária realizou inspeção no medidor, emitindo o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), notificou o cliente para acompanhar a realização da vistoria, juntou as fotografias do medidor adulterado, acostou o Relatório de Constatação de Irregularidade em Medidor subscrito por engenheiro com registro no CREA e, ainda, apresentou histórico de consumo do aparelho de medição, a justificar a cobrança realizada. 3. Situação em que a irregularidade atribuída ao consumidor restou suficientemente demonstrada nos autos e o débito de recuperação do consumo de energia elétrica foi apurado segundo prevê o art. 130, III, da Resolução ANEEL no 414/2010, sem consistente impugnação dos critérios por parte da apelada. 4. Ação julgada improcedente na origem. APELAÇÃO DESPROVIDA. (TJ-RS - AC: 70083639609 RS, Relator: Eduardo Uhlein, Data de Julgamento: 30/09/2020, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: 30/10/2020).
Por fim, insta registrar que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1412433/RS, sob a sistemáticas dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que “na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação”. (REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018).
Indiscutível, portanto, que a sentença comporta reforma, a fim de que seja afastada a ilicitude da cobrança e reconhecido o dever de o consumidor pagar integralmente o valor apurado.
Diante do exposto, dou provimento ao Recurso de Apelação, julgo improcedentes os pedidos formulados pelo Recorrido e, de conseguinte, inverto o ônus da sucumbência e condeno o Apelado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 15% (quinze por cento) do valor atualizado da causa, já considerando o trabalho desenvolvido nesta seara recursal, com observância do que determina o artigo 98, § 3.o, do CPC, eis que é beneficiário da justiça gratuita.
Intimem-se.
Cumpra-se.
Cuiabá-MT, 15 de dezembro de 2020.
Des.a Clarice Claudino da Silva
Relatora