Tribunal: TJMT
Processo: 1011464-26.2020.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-01
Data de publicação: 2020-06-01

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
GABINETE DESEMBARGADOR MÁRCIO VIDAL
Agravo de Instrumento n. 1011464-26.2020.8.11.0000
Processo originário: Mandado de Segurança n. 1020949-24.2020.8.11.0041
Agravante: Adriano Canassa Serafim
Agravado: Município de Cuiabá
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto por Adriano Canassa Serafim, contra a decisão proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1020949-24.2020.8.11.0041, indeferiu o pedido de liminar, consistente na proibição de condicionar a emissão do habite-se à prévia comprovação de regularidade ou adimplemento do ISSQN, bem como a suspensão da exigibilidade do crédito tributário consubstanciado no DAM n. 1403768724.
Argumenta o Agravante que há ilegalidade no ato da Fazenda Pública Municipal, porque não há fato gerador para a cobrança do ISSQN – que é a prestação de serviço – além de inexistir vínculo entre este tributo e a expedição do habite-se.
Desse modo, está configurada a sanção política de coerção ao pagamento de tributo, o que é vedado pela legislação, tendo, inclusive, a jurisprudência do STF formalizado a proibição, por meio dos enunciados das Súmulas 70, 323 e 547.
Posto isso, o Agravante requer:
i) a determinação para que o Agravado expeça o Habite-se do Imóvel localizado na Alameda Jatobá, Lote 09, Quadra 36, Condomínio Florais dos Lagos, em Cuiabá-MT, sem condicioná-lo ao pagamento de ISSQN, fixando multa diária pelo descumprimento da ordem judicial; e,
ii) a suspensão da exigibilidade do crédito tributário formalizado no DAM impugnado até julgamento final deste Recurso.
Juntou documentos.
É o relatório. Decido.
Como mencionado, pretende o Agravante seja concedido o efeito ativo, para determinar que a Administração Pública não condicione a liberação do habite-se, mediante o pagamento do ISSQN, bem como suspenda a cobrança do crédito tributário formalizado no DAM.
Denota-se dos autos que Adriano Canassa Serafim impetrou o Mandado de Segurança, contra o ato do Sr. Diretor de Tributação e Fiscalização da Secretaria da Fazenda Pública do município de Cuiabá, noticiando que edificou, com autorização da Prefeitura, uma residência unifamiliar, em terreno próprio, localizado na Alameda Jatobá, Lote 09, Quadra 36, Condomínio Florais dos Lagos, em Cuiabá-MT.
Entrementes, a autoridade coatora condicionou a liberação do seu habite-se, ao prévio pagamento do ISSQN, que, a seu ver, é ilegal, uma vez que não há fato gerador, ou seja, a prestação de serviço.
Desse modo, pretende o deferimento da liberação daquela autorização, isento da cobrança do tributo.
O Douto Juízo de Primeiro Grau negou o pedido de tutela de urgência, por entender que a documentação do writ não é suficiente para comprovar o ato ilegal da autoridade, indigitada de coatora, porque, a cobrança do ISSQN, aparentemente, se dá, em razão da ausência das notas fiscais dos materiais utilizados na obra.
Extrai-se das cópias anexadas no mandamus que o Parecer da Secretaria Municipal da Fazenda, subscrita pelo Auditor Fiscal Tributário da Receita Municipal, Paulo Roberto Martinez Júnior, justifica a cobrança do ISSQN, ao argumento de que não houve a juntada das notas fiscais dos materiais da construção, razão pela qual, não fará jus à dedução do tributo previsto na regra do §12, do artigo 244, da Lei 43/1997, que dispõe sobre o Sistema Tributário do Município de Cuiabá.
A propósito:
Art. 244. A base de cálculo do Imposto é o preço do serviço, sobre o qual aplicar-se-ão as alíquotas constantes das Tabelas de Alíquotas anexas a este Código.
§ 12. Para a dedução dos materiais empregados na execução dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços do art. 239 deste Código, os contribuintes deverão, obrigatoriamente, apresentar cópia da Nota Fiscal dos materiais empregados na obra ou cópia da Nata Fiscal de Simples Remessa, quando houver transferência de material do estoque para o canteiro da obra, sob pena de não ser aceita a dedução. (NR) (Redação dada ao parágrafo pela Lei Complementar n. 223, de 29.12.2010, Gazeta Municipal de Cuiabá de 29.12.2010).
O DAM – Documento de Arrecadação Municipal –, referente ao ISSQN, no valor de R$ 12.719,97 (doze mil, setecentos e dezenove reais e noventa e sete centavos) –, lançado sob a numeração 1406921585, cujo vencimento é dia 20/05/2020, traz a seguinte descrição “5 Ref. a Abril de 2020 - ISSQN Obras - Habite-se”.
A vinculação do pagamento prévio do tributo para a liberação da autorização mencionada constitui ato ilegal, na hipótese de o imposto não ser devido, o que, no presente caso, não está demonstrado.
A justificativa para a tributação é a ausência de todas as notas fiscais do material utilizado na obra, razão pela qual, não há falar em dedução dos lançamentos, configurando fato gerador do ISSQN.
Nessa toada, considerando a legalidade da cobrança do imposto, a suspensão da cobrança não se impõe. Posto isso, o entendimento do Douto Magistrado está correto e deve ser mantido.
Com efeito, imperioso consignar que o habite-se é o documento expedido pela prefeitura da cidade, onde o condomínio está localizado, e que, após as fiscalizações necessárias, atesta a conclusão da obra, assim como garante que a construção seguiu o projeto preestabelecido e autorizado, sendo importante, também, quando se trata de financiamento imobiliário.
Sabe-se que, no âmbito recursal, para o deferimento do pedido de tutela antecipada, cabe ao relator do agravo de instrumento avaliar se é caso de conceder, liminarmente, a antecipação da tutela da pretensão recursal, consoante a norma procedimental do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, e que, nessa medida, o pleito somente será concedido nos casos em que houver probabilidade de provimento do recurso e risco de dano grave, ou de difícil reparação.
Desse modo, de acordo com as premissas fáticas e jurídicas, entendo que não está configurado o perigo de dano grave ou de difícil reparação, a ensejar a concessão do pleito, ainda que a discussão da matéria deva ser aprofundada.
Feitos esses apontamentos, NEGO A CONCESSÃO do efeito ativo, pretendido por Adriano Canassa Serafim.
Intime-se a parte Agravada para contraminutar o Recurso, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do Agravo.
Após, encaminhem-se os autos à Procuradoria-Geral de Justiça.
Intimem-se.
Cumpra-se.
Cuiabá/MT, 1o de junho de 2020.
Des. Márcio VIDAL,
Relator.

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
GABINETE DESEMBARGADOR MÁRCIO VIDAL
Agravo de Instrumento n. 1011464-26.2020.8.11.0000
Processo originário: Mandado de Segurança n. 1020949-24.2020.8.11.0041
Agravante: Adriano Canassa Serafim
Agravado: Município de Cuiabá
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto por Adriano Canassa Serafim, contra a decisão proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1020949-24.2020.8.11.0041, indeferiu o pedido de liminar, consistente na proibição de condicionar a emissão do habite-se à prévia comprovação de regularidade ou adimplemento do ISSQN, bem como a suspensão da exigibilidade do crédito tributário consubstanciado no DAM n. 1403768724.
Argumenta o Agravante que há ilegalidade no ato da Fazenda Pública Municipal, porque não há fato gerador para a cobrança do ISSQN – que é a prestação de serviço – além de inexistir vínculo entre este tributo e a expedição do habite-se.
Desse modo, está configurada a sanção política de coerção ao pagamento de tributo, o que é vedado pela legislação, tendo, inclusive, a jurisprudência do STF formalizado a proibição, por meio dos enunciados das Súmulas 70, 323 e 547.
Posto isso, o Agravante requer:
i) a determinação para que o Agravado expeça o Habite-se do Imóvel localizado na Alameda Jatobá, Lote 09, Quadra 36, Condomínio Florais dos Lagos, em Cuiabá-MT, sem condicioná-lo ao pagamento de ISSQN, fixando multa diária pelo descumprimento da ordem judicial; e,
ii) a suspensão da exigibilidade do crédito tributário formalizado no DAM impugnado até julgamento final deste Recurso.
Juntou documentos.
É o relatório. Decido.
Como mencionado, pretende o Agravante seja concedido o efeito ativo, para determinar que a Administração Pública não condicione a liberação do habite-se, mediante o pagamento do ISSQN, bem como suspenda a cobrança do crédito tributário formalizado no DAM.
Denota-se dos autos que Adriano Canassa Serafim impetrou o Mandado de Segurança, contra o ato do Sr. Diretor de Tributação e Fiscalização da Secretaria da Fazenda Pública do município de Cuiabá, noticiando que edificou, com autorização da Prefeitura, uma residência unifamiliar, em terreno próprio, localizado na Alameda Jatobá, Lote 09, Quadra 36, Condomínio Florais dos Lagos, em Cuiabá-MT.
Entrementes, a autoridade coatora condicionou a liberação do seu habite-se, ao prévio pagamento do ISSQN, que, a seu ver, é ilegal, uma vez que não há fato gerador, ou seja, a prestação de serviço.
Desse modo, pretende o deferimento da liberação daquela autorização, isento da cobrança do tributo.
O Douto Juízo de Primeiro Grau negou o pedido de tutela de urgência, por entender que a documentação do writ não é suficiente para comprovar o ato ilegal da autoridade, indigitada de coatora, porque, a cobrança do ISSQN, aparentemente, se dá, em razão da ausência das notas fiscais dos materiais utilizados na obra.
Extrai-se das cópias anexadas no mandamus que o Parecer da Secretaria Municipal da Fazenda, subscrita pelo Auditor Fiscal Tributário da Receita Municipal, Paulo Roberto Martinez Júnior, justifica a cobrança do ISSQN, ao argumento de que não houve a juntada das notas fiscais dos materiais da construção, razão pela qual, não fará jus à dedução do tributo previsto na regra do §12, do artigo 244, da Lei 43/1997, que dispõe sobre o Sistema Tributário do Município de Cuiabá.
A propósito:
Art. 244. A base de cálculo do Imposto é o preço do serviço, sobre o qual aplicar-se-ão as alíquotas constantes das Tabelas de Alíquotas anexas a este Código.
§ 12. Para a dedução dos materiais empregados na execução dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços do art. 239 deste Código, os contribuintes deverão, obrigatoriamente, apresentar cópia da Nota Fiscal dos materiais empregados na obra ou cópia da Nata Fiscal de Simples Remessa, quando houver transferência de material do estoque para o canteiro da obra, sob pena de não ser aceita a dedução. (NR) (Redação dada ao parágrafo pela Lei Complementar n. 223, de 29.12.2010, Gazeta Municipal de Cuiabá de 29.12.2010).
O DAM – Documento de Arrecadação Municipal –, referente ao ISSQN, no valor de R$ 12.719,97 (doze mil, setecentos e dezenove reais e noventa e sete centavos) –, lançado sob a numeração 1406921585, cujo vencimento é dia 20/05/2020, traz a seguinte descrição “5 Ref. a Abril de 2020 - ISSQN Obras - Habite-se”.
A vinculação do pagamento prévio do tributo para a liberação da autorização mencionada constitui ato ilegal, na hipótese de o imposto não ser devido, o que, no presente caso, não está demonstrado.
A justificativa para a tributação é a ausência de todas as notas fiscais do material utilizado na obra, razão pela qual, não há falar em dedução dos lançamentos, configurando fato gerador do ISSQN.
Nessa toada, considerando a legalidade da cobrança do imposto, a suspensão da cobrança não se impõe. Posto isso, o entendimento do Douto Magistrado está correto e deve ser mantido.
Com efeito, imperioso consignar que o habite-se é o documento expedido pela prefeitura da cidade, onde o condomínio está localizado, e que, após as fiscalizações necessárias, atesta a conclusão da obra, assim como garante que a construção seguiu o projeto preestabelecido e autorizado, sendo importante, também, quando se trata de financiamento imobiliário.
Sabe-se que, no âmbito recursal, para o deferimento do pedido de tutela antecipada, cabe ao relator do agravo de instrumento avaliar se é caso de conceder, liminarmente, a antecipação da tutela da pretensão recursal, consoante a norma procedimental do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, e que, nessa medida, o pleito somente será concedido nos casos em que houver probabilidade de provimento do recurso e risco de dano grave, ou de difícil reparação.
Desse modo, de acordo com as premissas fáticas e jurídicas, entendo que não está configurado o perigo de dano grave ou de difícil reparação, a ensejar a concessão do pleito, ainda que a discussão da matéria deva ser aprofundada.
Feitos esses apontamentos, NEGO A CONCESSÃO do efeito ativo, pretendido por Adriano Canassa Serafim.
Intime-se a parte Agravada para contraminutar o Recurso, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do Agravo.
Após, encaminhem-se os autos à Procuradoria-Geral de Justiça.
Intimem-se.
Cumpra-se.
Cuiabá/MT, 1o de junho de 2020.
Des. Márcio VIDAL,
Relator.