Tribunal: TJMT
Processo: 1022828-92.2020.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-20
Data de publicação: 2020-11-20

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO — AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1022828-92.2020.8.11.0000 — CLASSE 202 — CNJ — CÍVEL — COMARCA DE SORRISO
AGRAVANTE: KARINA RADOIKA CRESTANI;
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO.
Vistos etc.
Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto por Karina Radoika Crestani contra a decisão não modificada pelos embargos de declaração que, em execução fiscal proposta pelo Estado de Mato Grosso contra si, Olvepar S.A. - Indústria e Comercio, Walter Batalha Martyniok, Otavio José Amblard, Carlos Eduardo do Amaral Diniz, Jairo Kipper da Rosa, Edgard Stadehofer, Maria Bernardet Consoli Marsumoto, Francisca Elizabeth Consoli, Lauro José Crestani, Jenyr Crestani, Paulo Cezar Schueda, Claudiomar Crestani e Humberto Consoli, rejeitou a exceção de pré-executividade.
Assegura que “foi diretora da empresa, Olvepar S.A. - Indústria e Comercio pelo curto prazo de 6 meses, (30/12/1999 a 13/06/2001)”, razão pela qual “foi incluída na CDA no 20093439”. Ocorre que, “da mera leitura do processo administrativo que gerou a CDA”, é possível constatar que não houve intimação “da abertura do referido procedimento não lhe tendo sido oportunizada a defesa”. Assim, “não houve formação do contraditório no processo administrativo e consequentemente o seu direito de defesa foi completamente violado durante todo o processo”, de modo que “se constata a nulidade absoluta do mesmo”.
Assevera que, “a exceção de pré-executividade apresentada nos presentes autos comporta apreciação, eis que a nulidade da notificação do sujeito passivo pode ser constatada por meio de cópia dos autos do processo administrativo juntado pela empresa Agravante, dispensando, pois, dilação probatória”.
Afiança que “houve uma verdadeira ‘desconsideração da personalidade jurídica’ pela administração fazendária sem que houvesse nenhuma justa causa para tanto. É dizer, a administração fiscal avançou sobre o patrimônio de sócia ora Agravante sem que houvesse a mínima razão legal para tantos desrespeitando o artigo 135, caput do CTN, tornando nula a presente CDA, procedimento este totalmente ilegal e reprovável”
Afirma que “o diretor da empresa será responsabilizado pelo pagamento dos tributos devidos pela empresa somente se tiver agido com excesso de poderes ou infração a lei/estatuto/contrato social”. Contudo, “no presente caso, em momento algum houve atos de abuso de poder ou de infração à lei ou contrato social/estatuto que justificassem a sua inclusão na CDA”. Portanto, “as dívidas tributárias, se existirem, são de responsabilidade da empresa pessoa jurídica e devem ser suportadas pelo patrimônio da pessoa jurídica, não existindo justificativa para a afetação do seu patrimônio para quitar as dívidas da pessoa jurídica”.
Acentua que, “a posição antiga e consolidada da jurisprudência nacional é pelo evidente cabimento de honorários advocatícios em sede de exceção de pre executividade”, pelo que requer “seja a Fazenda Pública Excepta condenada ao pagamento honorários advocatícios e verbas sucumbenciais no valor máximo legalmente previsto”.
Alega que, “houve a ocorrência da decadência do direito da Fazenda Pública de lançar o tributo em seu desfavor. Isso porque nos termos do artigo 173, I do CTN já transcorreu sem o lançamento, o prazo de cinco anos que iniciou-se em 2000 que é o primeiro dia do exercício seguinte a aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado”.
Requer a antecipação de tutela da pretensão recursal para “suspender os efeitos da decisão [...] e via de consequência suspender execução fiscal em questão e as penhoras determinadas até o deslinde final do presente Agravo de Instrumento”.
É o relatório.
Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão:
[...] No caso sob análise, o questionamento é acerca nulidade da CDA ante a suposta ausência de intimação em procedimento administrativo; não comprovação dos requisitos do artigo 135, III do CTN; decadência do direito da Fazenda Pública de lançar tributo em desfavor da excipiente; requereu antecipação de tutela para a suspensão da execução fiscal e julgamento antecipado do mérito para declarar a nulidade da CDA, nos termos do art. 355 do CPC.
Registre-se que ao formular o pedido de antecipação de tutela em Exceção de Pré-Executividade, fica evidente que a excipiente não se atentou as particularidades do instituto.
A EPE, como é sabido, trata-se, em verdade, de incidente processual que é processado nos próprios autos e, por isso, não autoriza a realização de pedidos de tutela antecipada, os quais dependeriam em ação própria.
[...]
Noutro giro, a EPE não leva à suspensão da execução fiscal, para tanto sendo necessária a oposição de embargos do devedor.
Quanto ao pleito de julgamento antecipado, este, igualmente, não merece acolhimento, eis que a excipiente não se atentou, novamente, ao fato de que o julgamento antecipado trata-se de instituto jurídico próprio do processo de conhecimento, ao passo que a EPE tem caráter de incidente processual em demandas executivas, portanto, descabido o pedido.
No que toca a arguição de nulidade da CDA por ausência de intimação no processo administrativo, esta não merece guarida, eis que, compulsando os autos, verifico que excipiente anexou s o documento ‘Auto de Infração de Multa (fls. 264), fazendo-se presumir realizada sua intimação.
Ocorre que, no presente caso, como cediço, a CDA possui presunção de veracidade, necessitando de provas robustas para que haja a sua nulidade, portanto, ao optar a excipiente pela via estreita desta exceção, inviabilizou a prova, devendo, pois, arcar com o ônus da sua incúria, presumindo-se, pois, intimada, ante a ausência de prova incontestável do contrário.
Outrossim, considerando que os fatos geradores ocorreram entre 1997-2001 e que o lançamento ocorreu em 2001, bem como da análise dos documentos de fls. 11, 314/331, 449/460, incabível a alegação de decadência do título executivo (CDA).
Em relação à alegada dissolução irregular da empresa, é de ressaltar que a via adotada é inadequada para a discussão da questão, ante a necessidade de dilação probatória, compatível apenas com o manejo dos Embargos à Execução, em decorrência de a CDA gozar de presunção de certeza e liquidez, nos termos do art. 204 do CTN e art. 3° da Lei n° 6.830/80.
[...]
Portanto, considerando que as alegações da excipiente exigem dilação de provas e, considerando que a análise de dissolução irregular da sociedade devem ser opostas através dos embargos, sob pena de afronta aos princípios do contraditório, ampla defesa e do devido processo legal constantes na Constituição Federal em seu art. 5°, LIV e LV, descabido o pedido.
Ante o exposto e atendendo a tudo mais que dos autos consta, rejeito a presente exceção de pré-executividade, pelas razões acima expostas.
Incabível a condenação em honorários advocatícios em exceção de pré-executividade rejeitada, conforme entendimento consolidado pelo STJ (AgInt no REsp 1223290/ES, 1a T. Rel. Ministro Sérgio Kukina, J. 04/04/2017, DJe 10/04/2017).
Na sequência, intime-se o exequente para requerer o que entender de direito, no prazo de 15 dias.
Às providências. [...]. (Id. 65125960, fls. 1/3).
No essencial, a decisão nos embargos de declaração.
[...] Com efeito, não houve qualquer omissão, contradição ou obscuridade na decisão objeto destes declaratórios, circunstância que impõe o desprovimento do recurso.
Pelo exposto, nego provimento aos embargos de declaração de fls. 575/584.
Noutra banda, defiro o pedido da exequente de fls. 598/598-v° para determinar a penhora no rosto dos autos do processo n° 0032535-38.2019.811 da quantia indicada pela credora, qual seja, R$ 548.614,82 (quinhentos e quarenta e oito mil, seiscentos e quatorze reais e oitenta dois centavos).
Intimem-se.
Cumpra-se, expedindo-se o necessário.
Sorriso/MT, 8 de outubro de 2020. [...]. (Consoante informações publicadas no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de Mato Grosso)
No caso, presente o nome do sócio na certidão de dívida ativa, cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional, por intermédio de embargos à execução.
[...] A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp. 1.104.900/ES, Rel. Min. Denise Arruda, DJe 1o.4.2009, representativo da controvérsia, fixou a orientação de que se a execução é ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ocorreu nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN. Da mesma forma, também se consolidou, no julgamento do REsp. 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 4.5.2009, submetido ao rito dos recursos repetitivos, o entendimento de que, dada a presunção de legitimidade assegurada à CDA, impõe-se ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 249726/PB, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 22 de abril de 2019).
Nada obstante, as questões suscitadas pela agravante, a princípio, demandam dilação probatória. Logo, de fato, a exceção de pré-executividade não seria o meio processual adequado para a pretensão almejada.
Por sua vez, o verbete no 393 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça dispõe que: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.
Por fim, a simples possibilidade de sofrer prejuízo em decorrência do prosseguimento da execução fiscal, de per si, não autoriza o seu sobrestamento, visto que a exceção de pré-executividade não é dotada de efeito suspensivo, muito menos impede os atos de constrição judicial.
Dessa forma, recebo e determino o processamento do recurso, sem deferir, em antecipação de tutela, a pretensão recursal.
Intimem-se o agravado para que responda (Código de Processo Civil, artigo 1.019, II).
Intimem-se.
Às providências.
Cuiabá, 18 de novembro de 2020.
Des. Luiz Carlos da Costa
Relator

Inteiro teor:
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO — AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1022828-92.2020.8.11.0000 — CLASSE 202 — CNJ — CÍVEL — COMARCA DE SORRISO
AGRAVANTE: KARINA RADOIKA CRESTANI;
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO.
Vistos etc.
Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto por Karina Radoika Crestani contra a decisão não modificada pelos embargos de declaração que, em execução fiscal proposta pelo Estado de Mato Grosso contra si, Olvepar S.A. - Indústria e Comercio, Walter Batalha Martyniok, Otavio José Amblard, Carlos Eduardo do Amaral Diniz, Jairo Kipper da Rosa, Edgard Stadehofer, Maria Bernardet Consoli Marsumoto, Francisca Elizabeth Consoli, Lauro José Crestani, Jenyr Crestani, Paulo Cezar Schueda, Claudiomar Crestani e Humberto Consoli, rejeitou a exceção de pré-executividade.
Assegura que “foi diretora da empresa, Olvepar S.A. - Indústria e Comercio pelo curto prazo de 6 meses, (30/12/1999 a 13/06/2001)”, razão pela qual “foi incluída na CDA no 20093439”. Ocorre que, “da mera leitura do processo administrativo que gerou a CDA”, é possível constatar que não houve intimação “da abertura do referido procedimento não lhe tendo sido oportunizada a defesa”. Assim, “não houve formação do contraditório no processo administrativo e consequentemente o seu direito de defesa foi completamente violado durante todo o processo”, de modo que “se constata a nulidade absoluta do mesmo”.
Assevera que, “a exceção de pré-executividade apresentada nos presentes autos comporta apreciação, eis que a nulidade da notificação do sujeito passivo pode ser constatada por meio de cópia dos autos do processo administrativo juntado pela empresa Agravante, dispensando, pois, dilação probatória”.
Afiança que “houve uma verdadeira ‘desconsideração da personalidade jurídica’ pela administração fazendária sem que houvesse nenhuma justa causa para tanto. É dizer, a administração fiscal avançou sobre o patrimônio de sócia ora Agravante sem que houvesse a mínima razão legal para tantos desrespeitando o artigo 135, caput do CTN, tornando nula a presente CDA, procedimento este totalmente ilegal e reprovável”
Afirma que “o diretor da empresa será responsabilizado pelo pagamento dos tributos devidos pela empresa somente se tiver agido com excesso de poderes ou infração a lei/estatuto/contrato social”. Contudo, “no presente caso, em momento algum houve atos de abuso de poder ou de infração à lei ou contrato social/estatuto que justificassem a sua inclusão na CDA”. Portanto, “as dívidas tributárias, se existirem, são de responsabilidade da empresa pessoa jurídica e devem ser suportadas pelo patrimônio da pessoa jurídica, não existindo justificativa para a afetação do seu patrimônio para quitar as dívidas da pessoa jurídica”.
Acentua que, “a posição antiga e consolidada da jurisprudência nacional é pelo evidente cabimento de honorários advocatícios em sede de exceção de pre executividade”, pelo que requer “seja a Fazenda Pública Excepta condenada ao pagamento honorários advocatícios e verbas sucumbenciais no valor máximo legalmente previsto”.
Alega que, “houve a ocorrência da decadência do direito da Fazenda Pública de lançar o tributo em seu desfavor. Isso porque nos termos do artigo 173, I do CTN já transcorreu sem o lançamento, o prazo de cinco anos que iniciou-se em 2000 que é o primeiro dia do exercício seguinte a aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado”.
Requer a antecipação de tutela da pretensão recursal para “suspender os efeitos da decisão [...] e via de consequência suspender execução fiscal em questão e as penhoras determinadas até o deslinde final do presente Agravo de Instrumento”.
É o relatório.
Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão:
[...] No caso sob análise, o questionamento é acerca nulidade da CDA ante a suposta ausência de intimação em procedimento administrativo; não comprovação dos requisitos do artigo 135, III do CTN; decadência do direito da Fazenda Pública de lançar tributo em desfavor da excipiente; requereu antecipação de tutela para a suspensão da execução fiscal e julgamento antecipado do mérito para declarar a nulidade da CDA, nos termos do art. 355 do CPC.
Registre-se que ao formular o pedido de antecipação de tutela em Exceção de Pré-Executividade, fica evidente que a excipiente não se atentou as particularidades do instituto.
A EPE, como é sabido, trata-se, em verdade, de incidente processual que é processado nos próprios autos e, por isso, não autoriza a realização de pedidos de tutela antecipada, os quais dependeriam em ação própria.
[...]
Noutro giro, a EPE não leva à suspensão da execução fiscal, para tanto sendo necessária a oposição de embargos do devedor.
Quanto ao pleito de julgamento antecipado, este, igualmente, não merece acolhimento, eis que a excipiente não se atentou, novamente, ao fato de que o julgamento antecipado trata-se de instituto jurídico próprio do processo de conhecimento, ao passo que a EPE tem caráter de incidente processual em demandas executivas, portanto, descabido o pedido.
No que toca a arguição de nulidade da CDA por ausência de intimação no processo administrativo, esta não merece guarida, eis que, compulsando os autos, verifico que excipiente anexou s o documento ‘Auto de Infração de Multa (fls. 264), fazendo-se presumir realizada sua intimação.
Ocorre que, no presente caso, como cediço, a CDA possui presunção de veracidade, necessitando de provas robustas para que haja a sua nulidade, portanto, ao optar a excipiente pela via estreita desta exceção, inviabilizou a prova, devendo, pois, arcar com o ônus da sua incúria, presumindo-se, pois, intimada, ante a ausência de prova incontestável do contrário.
Outrossim, considerando que os fatos geradores ocorreram entre 1997-2001 e que o lançamento ocorreu em 2001, bem como da análise dos documentos de fls. 11, 314/331, 449/460, incabível a alegação de decadência do título executivo (CDA).
Em relação à alegada dissolução irregular da empresa, é de ressaltar que a via adotada é inadequada para a discussão da questão, ante a necessidade de dilação probatória, compatível apenas com o manejo dos Embargos à Execução, em decorrência de a CDA gozar de presunção de certeza e liquidez, nos termos do art. 204 do CTN e art. 3° da Lei n° 6.830/80.
[...]
Portanto, considerando que as alegações da excipiente exigem dilação de provas e, considerando que a análise de dissolução irregular da sociedade devem ser opostas através dos embargos, sob pena de afronta aos princípios do contraditório, ampla defesa e do devido processo legal constantes na Constituição Federal em seu art. 5°, LIV e LV, descabido o pedido.
Ante o exposto e atendendo a tudo mais que dos autos consta, rejeito a presente exceção de pré-executividade, pelas razões acima expostas.
Incabível a condenação em honorários advocatícios em exceção de pré-executividade rejeitada, conforme entendimento consolidado pelo STJ (AgInt no REsp 1223290/ES, 1a T. Rel. Ministro Sérgio Kukina, J. 04/04/2017, DJe 10/04/2017).
Na sequência, intime-se o exequente para requerer o que entender de direito, no prazo de 15 dias.
Às providências. [...]. (Id. 65125960, fls. 1/3).
No essencial, a decisão nos embargos de declaração.
[...] Com efeito, não houve qualquer omissão, contradição ou obscuridade na decisão objeto destes declaratórios, circunstância que impõe o desprovimento do recurso.
Pelo exposto, nego provimento aos embargos de declaração de fls. 575/584.
Noutra banda, defiro o pedido da exequente de fls. 598/598-v° para determinar a penhora no rosto dos autos do processo n° 0032535-38.2019.811 da quantia indicada pela credora, qual seja, R$ 548.614,82 (quinhentos e quarenta e oito mil, seiscentos e quatorze reais e oitenta dois centavos).
Intimem-se.
Cumpra-se, expedindo-se o necessário.
Sorriso/MT, 8 de outubro de 2020. [...]. (Consoante informações publicadas no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de Mato Grosso)
No caso, presente o nome do sócio na certidão de dívida ativa, cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional, por intermédio de embargos à execução.
[...] A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp. 1.104.900/ES, Rel. Min. Denise Arruda, DJe 1o.4.2009, representativo da controvérsia, fixou a orientação de que se a execução é ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ocorreu nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN. Da mesma forma, também se consolidou, no julgamento do REsp. 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 4.5.2009, submetido ao rito dos recursos repetitivos, o entendimento de que, dada a presunção de legitimidade assegurada à CDA, impõe-se ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 249726/PB, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 22 de abril de 2019).
Nada obstante, as questões suscitadas pela agravante, a princípio, demandam dilação probatória. Logo, de fato, a exceção de pré-executividade não seria o meio processual adequado para a pretensão almejada.
Por sua vez, o verbete no 393 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça dispõe que: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.
Por fim, a simples possibilidade de sofrer prejuízo em decorrência do prosseguimento da execução fiscal, de per si, não autoriza o seu sobrestamento, visto que a exceção de pré-executividade não é dotada de efeito suspensivo, muito menos impede os atos de constrição judicial.
Dessa forma, recebo e determino o processamento do recurso, sem deferir, em antecipação de tutela, a pretensão recursal.
Intimem-se o agravado para que responda (Código de Processo Civil, artigo 1.019, II).
Intimem-se.
Às providências.
Cuiabá, 18 de novembro de 2020.
Des. Luiz Carlos da Costa
Relator