Tribunal: TJMT
Processo: 1002333-27.2020.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-02-19
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
Agravante: ESTADO DE MATO GROSSO
Agravado: ALESSANDRA ORLANDI BARBOSA MACHADO e outros
Protocolo: 1002333-27.2020.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por ESTADO DE MATO GROSSO, contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara da Comarca de Nova Xavantina/MT, nos autos da Execução Fiscal no 2730-77.2014.811.0012 (Cód. 67941), que acolheu a exceção de pré-executividade oposta por José Barbosa Machado Neto e Alessandra Orlandi Barbosa Machado, para julgar extinto o feito executivo, em relação ao executado IFC INTERNACIONAL FOOD COMPANY IND. DE ALIMENTOS LTDA e seus sócios que foram elencados na inicial: José Barbosa Machado Neto, Alessandra Orlandi Barbosa Machado e Eduardo Jacinto Gonçalves, ante a ilegitimidade passiva. Condenou ainda o Agravante ao Pagamento de Honorários Sucumbenciais fixados em 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa.
Aduz que, quando os nomes dos sócios constam na CDA, não há que se falar em redirecionamento da execução e nem na necessidade de desconsideração da personalidade jurídica como condição para a inclusão deles no polo passivo da execução fiscal.
Sustenta que não poderia o Magistrado a quo afastar a legitimidade passiva de ofício dos sócios que não apresentaram embargos à execução.
Assegura que não se mostra necessário aguardar o trânsito em julgado da decisão para ajuizar nova execução fiscal contra a massa falida.
Assevera que ficou demonstrado nos autos originários que a Fazenda Pública não tinha conhecimento da falência da empresa executada, de modo que, deve ser afastada a condenação ao pagamento dos honorários sucumbenciais.
Pontua que em caso de manutenção da condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, o quantum deve ser fixado por equidade, de modo a evitar o enriquecimento ilícito da parte adversa.
Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão do efeito suspensivo. Ao final requer que seja dado provimento ao recurso, para reformar a decisão que determinou a exclusão dos(as) sócios(as) da lide. Subsidiariamente, pugna pelo afastamento da condenação ao pagamento de honorários
É o relatório.
Decido.
Para o deferimento da tutela antecipada ou efeito suspensivo ao Recurso de Agravo de Instrumento, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, ambos do Novo Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Em sede de cognição sumária, vislumbro, prima facie, a presença dos pressupostos autorizadores para deferimento do efeito suspensivo recursal almejado. Vejamos.
In casu, ressai dos autos que o Agravante ajuizou, em 19/11/2014, a Execução Fiscal no 2730-77.2014.811.0012 (Cód. 67941), contra IFC INTERNACIONAL FOOD COMPANY IND. DE ALIMENTOS LTDA e seus sócios JOSÉ BARBOSA MACHADO NETO, ALESSANDRA ORLANDI BARBOSA MACHADO e EDUARDO JACINTO GONÇALVES, visando o recebimento de crédito tributário no valor de R$ 2.051.657,08 (dois milhões, cinquenta e um mil, seiscentos e cinquenta e sete reais e oito centavos), oriundos do não pagamento de ICMS Garantido Integral, cujos fatos geradores ocorrerem entre 02/2010 e 04/2010.
Os agravados JOSÉ BARBOSA MACHADO NETO e ALESSANDRA ORLANDI BARBOSA MACHADO apresentaram exceção de executividade, onde arguiram que, somente a MASSA FALIDA DE IFC INTERNACIONAL FOOD COMPANY IND. DE ALIMENTOS LTDA., possui legitimidade para figurar no polo passivo da ação, uma vez que a decretação de sua falência se deu antes da constituição definitiva do crédito executado, motivo pelo qual, os demais executados deveriam ser excluídos da demanda.
Da análise dos documentos apresentados nos caderno processual, verifica-se que de fato foi decretada a falência da pessoa jurídica IFC INTERNACIONAL FOOD COMPANY IND. DE ALIMENTOS LTDA. em 12/08/2011 (34060980 - Pág. 26-31), ou seja, antes do ajuizamento da execução fiscal, que se deu em 19/11/2014 e da constituição definitiva do crédito executado, que ocorreu 06/03/2014 (34060971 - Pág. 1).
No entanto, observa-se do título executado que além de constar o nome dos sócios, o fato gerador do tributo se deu entre os períodos de 02/2010 e 04/2010, ou seja, antes de decretada a falência da pessoa jurídica executada.
Com efeito, os indícios se pairam no sentido de que no caso dos autos deve ser aplicado o entendimento pacificado da Cidadania, por meio do recurso paradigma REsp. no 1104900 (Tema Repetitivo 103), no sentido de que, quando constar o nome do sócio da empresa como corresponsável pelo debito tributário, incumbe à ele o ônus de provar que não agiu com excesso de poder, infração a lei ou estatuto, como cito:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. [...] 1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". [...] 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ”. (STJ - REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009)
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA. [...] Conforme sedimentado pela Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, "se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos [...]". (STJ - AgInt no AREsp 706.930/ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 22/02/2019)
Destarte, em consonância com os citados precedentes, a indicação na certidão de dívida ativa, do nome do corresponsável, confere ao indicado a condição de legitimado passivo para a relação processual executiva.
In casu, não é possível aferir dos documentos apresentados com a exceção de pré-executividade que os sócios excepto (JOSÉ BARBOSA MACHADO NETO e ALESSANDRA ORLANDI BARBOSA MACHADO) não praticaram qualquer uma das hipóteses previstas no art. 135 do Código Tributário Nacional.
Já o sócio executado EDUARDO JACINTO GONÇALVES não apresentou defesa na execução fiscal o que inviabilizaria a sua exclusão do polo passivo da execução fiscal.
A título de esclarecimento, necessário ressaltar que não se trata da hipótese de redirecionamento da execução fiscal em desfavor dos sócios, uma vez que os sócios figuram no polo passivo desde o ajuizamento da demanda.
De outra banda, o § 8o do artigo 2o, da Lei de Execução Fiscal, autoriza emenda da inicial com a substituição da Certidão de Dívida Ativa até a decisão que extingue a inicial.
Destarte, os indícios se pairam no sentido de ser mostra desnecessário aguardar o transito em julgado da decisão agravada para emendar a inicial e substituir a CDA para incluir a MASSA FALIDA da IFC INTERNACIONAL FOOD COMPANY IND. DE ALIMENTOS LTDA no polo passivo da ação.
Assim, verifica-se a presença do requisito da probabilidade do direito postulado nas razões recursais.
De mesmo modo, encontra-se presente o risco de dano, considerando que, acaso mantida a decisão agravada, o Exequente não poderá promover a cobrança em face dos corresponsáveis, com a consequente possibilidade de frustração à satisfação do crédito.
Ante o exposto, defiro o pedido de concessão do efeito suspensivo ao recurso, sobrestando-se a decisão agravada até o julgamento de mérito do presente agravo.
Comunique-se o juízo de primeiro grau.
Intime-se o Agravado, para, querendo, apresentar contrarrazões.
Dê-se vista à Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. Mario Roberto Kono de Oliveira
Relator

Inteiro teor:
Agravante: ESTADO DE MATO GROSSO
Agravado: ALESSANDRA ORLANDI BARBOSA MACHADO e outros
Protocolo: 1002333-27.2020.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por ESTADO DE MATO GROSSO, contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara da Comarca de Nova Xavantina/MT, nos autos da Execução Fiscal no 2730-77.2014.811.0012 (Cód. 67941), que acolheu a exceção de pré-executividade oposta por José Barbosa Machado Neto e Alessandra Orlandi Barbosa Machado, para julgar extinto o feito executivo, em relação ao executado IFC INTERNACIONAL FOOD COMPANY IND. DE ALIMENTOS LTDA e seus sócios que foram elencados na inicial: José Barbosa Machado Neto, Alessandra Orlandi Barbosa Machado e Eduardo Jacinto Gonçalves, ante a ilegitimidade passiva. Condenou ainda o Agravante ao Pagamento de Honorários Sucumbenciais fixados em 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa.
Aduz que, quando os nomes dos sócios constam na CDA, não há que se falar em redirecionamento da execução e nem na necessidade de desconsideração da personalidade jurídica como condição para a inclusão deles no polo passivo da execução fiscal.
Sustenta que não poderia o Magistrado a quo afastar a legitimidade passiva de ofício dos sócios que não apresentaram embargos à execução.
Assegura que não se mostra necessário aguardar o trânsito em julgado da decisão para ajuizar nova execução fiscal contra a massa falida.
Assevera que ficou demonstrado nos autos originários que a Fazenda Pública não tinha conhecimento da falência da empresa executada, de modo que, deve ser afastada a condenação ao pagamento dos honorários sucumbenciais.
Pontua que em caso de manutenção da condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, o quantum deve ser fixado por equidade, de modo a evitar o enriquecimento ilícito da parte adversa.
Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão do efeito suspensivo. Ao final requer que seja dado provimento ao recurso, para reformar a decisão que determinou a exclusão dos(as) sócios(as) da lide. Subsidiariamente, pugna pelo afastamento da condenação ao pagamento de honorários
É o relatório.
Decido.
Para o deferimento da tutela antecipada ou efeito suspensivo ao Recurso de Agravo de Instrumento, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, ambos do Novo Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Em sede de cognição sumária, vislumbro, prima facie, a presença dos pressupostos autorizadores para deferimento do efeito suspensivo recursal almejado. Vejamos.
In casu, ressai dos autos que o Agravante ajuizou, em 19/11/2014, a Execução Fiscal no 2730-77.2014.811.0012 (Cód. 67941), contra IFC INTERNACIONAL FOOD COMPANY IND. DE ALIMENTOS LTDA e seus sócios JOSÉ BARBOSA MACHADO NETO, ALESSANDRA ORLANDI BARBOSA MACHADO e EDUARDO JACINTO GONÇALVES, visando o recebimento de crédito tributário no valor de R$ 2.051.657,08 (dois milhões, cinquenta e um mil, seiscentos e cinquenta e sete reais e oito centavos), oriundos do não pagamento de ICMS Garantido Integral, cujos fatos geradores ocorrerem entre 02/2010 e 04/2010.
Os agravados JOSÉ BARBOSA MACHADO NETO e ALESSANDRA ORLANDI BARBOSA MACHADO apresentaram exceção de executividade, onde arguiram que, somente a MASSA FALIDA DE IFC INTERNACIONAL FOOD COMPANY IND. DE ALIMENTOS LTDA., possui legitimidade para figurar no polo passivo da ação, uma vez que a decretação de sua falência se deu antes da constituição definitiva do crédito executado, motivo pelo qual, os demais executados deveriam ser excluídos da demanda.
Da análise dos documentos apresentados nos caderno processual, verifica-se que de fato foi decretada a falência da pessoa jurídica IFC INTERNACIONAL FOOD COMPANY IND. DE ALIMENTOS LTDA. em 12/08/2011 (34060980 - Pág. 26-31), ou seja, antes do ajuizamento da execução fiscal, que se deu em 19/11/2014 e da constituição definitiva do crédito executado, que ocorreu 06/03/2014 (34060971 - Pág. 1).
No entanto, observa-se do título executado que além de constar o nome dos sócios, o fato gerador do tributo se deu entre os períodos de 02/2010 e 04/2010, ou seja, antes de decretada a falência da pessoa jurídica executada.
Com efeito, os indícios se pairam no sentido de que no caso dos autos deve ser aplicado o entendimento pacificado da Cidadania, por meio do recurso paradigma REsp. no 1104900 (Tema Repetitivo 103), no sentido de que, quando constar o nome do sócio da empresa como corresponsável pelo debito tributário, incumbe à ele o ônus de provar que não agiu com excesso de poder, infração a lei ou estatuto, como cito:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. [...] 1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". [...] 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ”. (STJ - REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009)
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA. [...] Conforme sedimentado pela Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, "se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos [...]". (STJ - AgInt no AREsp 706.930/ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 22/02/2019)
Destarte, em consonância com os citados precedentes, a indicação na certidão de dívida ativa, do nome do corresponsável, confere ao indicado a condição de legitimado passivo para a relação processual executiva.
In casu, não é possível aferir dos documentos apresentados com a exceção de pré-executividade que os sócios excepto (JOSÉ BARBOSA MACHADO NETO e ALESSANDRA ORLANDI BARBOSA MACHADO) não praticaram qualquer uma das hipóteses previstas no art. 135 do Código Tributário Nacional.
Já o sócio executado EDUARDO JACINTO GONÇALVES não apresentou defesa na execução fiscal o que inviabilizaria a sua exclusão do polo passivo da execução fiscal.
A título de esclarecimento, necessário ressaltar que não se trata da hipótese de redirecionamento da execução fiscal em desfavor dos sócios, uma vez que os sócios figuram no polo passivo desde o ajuizamento da demanda.
De outra banda, o § 8o do artigo 2o, da Lei de Execução Fiscal, autoriza emenda da inicial com a substituição da Certidão de Dívida Ativa até a decisão que extingue a inicial.
Destarte, os indícios se pairam no sentido de ser mostra desnecessário aguardar o transito em julgado da decisão agravada para emendar a inicial e substituir a CDA para incluir a MASSA FALIDA da IFC INTERNACIONAL FOOD COMPANY IND. DE ALIMENTOS LTDA no polo passivo da ação.
Assim, verifica-se a presença do requisito da probabilidade do direito postulado nas razões recursais.
De mesmo modo, encontra-se presente o risco de dano, considerando que, acaso mantida a decisão agravada, o Exequente não poderá promover a cobrança em face dos corresponsáveis, com a consequente possibilidade de frustração à satisfação do crédito.
Ante o exposto, defiro o pedido de concessão do efeito suspensivo ao recurso, sobrestando-se a decisão agravada até o julgamento de mérito do presente agravo.
Comunique-se o juízo de primeiro grau.
Intime-se o Agravado, para, querendo, apresentar contrarrazões.
Dê-se vista à Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. Mario Roberto Kono de Oliveira
Relator