Tribunal: TJMT
Processo: 0016340-54.2016.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE-PRESIDÊNCIA
PJe - Processo Judicial Eletrônico
Recurso Especial n. 0016340-54.2016.811.0041
RECORRENTE: RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIARIA 384 SPE LTDA
RECORRIDO: LUCIOMAR DIAS MARINHO
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Especial interposto pela empresa RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIARIA 348 SPE LTDA, com fundamento no art. 105, III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Segunda Câmara de Direito Privado, assim ementado (ID. 35280982):
“RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEIS – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DECLARATÓRIA DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E DEVOLUÇÃO DE QUANTIA PAGA – PARCIAL PROCEDÊNCIA – PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – REJEIÇÃO – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE HABITACIONAL – COMISSÃO DE CORRETAGEM – CONTRATO SEM ESPECIFICAÇÃO DO VALOR – RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO DE FORMA SIMPLES – NECESSIDADE – RESCISÃO CONTRATUAL PLEITEADA PELO COMPRADOR – RETENÇÃO DE 10% – POSSIBILIDADE – DANO MORAL – CARACTERIZAÇÃO – INDENIZAÇÃO DEVIDA – QUANTUM INDENIZATÓRIO – PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE – JUROS DE MORA – RELAÇÃO CONTRATUAL – INCIDÊNCIA A PARTIR DA CITAÇÃO – TERMO INICIAL PARA CÁLCULO DA CORREÇÃO MONETÁRIA – DATA DA FIXAÇÃO – AÇÃO PROCEDENTE – RECURSO DO REQUERENTE PROVIDO – RECURSO DA REQUERIDA DESPROVIDO.
É firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto à legitimidade passiva das incorporadoras para responderem as ações em que o consumidor requer a restituição dos valores despendidos a título de comissão de corretagem (REsp no 1.551.951/SP – Tema 939).
Rejeita-se a preliminar de não conhecimento do recurso quando a apelação ataca os fundamentos da sentença, restando atendido ao princípio da dialeticidade.
O Superior Tribunal de Justiça possui Recurso Repetitivo (REsp no 1.599.511-SP – Tema 938) no sentido da “Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem.”.
Se o Contrato de Promessa de Compra e Venda de Unidade Habitacional dispõe sobre a comissão de corretagem, sem a especificação do valor, mostra-se devida a restituição do valor pago ao comprador de forma simples, tendo em vista a não pactuação de forma clara e transparente.
Sobre o percentual a ser restituído em caso de desistência do comprador, a jurisprudência do STJ possui orientação de que, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, poderá haver a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga.
Aplica-se a retenção de 10% do total da quantia paga, considerando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, se o imóvel sequer foi concluído e entregue ao comprador.
Pela ausência de boa-fé da Construtora em resolver pelo menos uma parte do valor incontroverso no desfazimento do negócio, mostra-se devida a indenização por danos morais em favor do adquirente desistente, que se viu obrigado a ingressar em juízo, não sendo o caso de mero aborrecimento.
De acordo com entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, deve o magistrado, ao fixar o valor do quantum indenizatório, considerar a extensão do dano, arbitrando-o com razoabilidade e bom senso, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa.
O termo inicial para incidência dos juros de mora, em casos de dano moral por responsabilidade contratual, é a data da citação, ao passo que a correção monetária incide a partir da fixação (Súmula no 362 do STJ). (Apelação Civil no 0016340-54.2016.811.0041, Segunda Câmara de Direito Privado, DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA, Julgado em 12/02/2020)”
Os Embargos de Declaração opostos pelo Recorrente foram desprovidos (ID. 43440972).
Os Recorrentes sustentam ofensa aos artigos 476, 477 e 944 do Código Civil, e aos artigos da Lei 9.514/97, além de divergência jurisprudencial, requerendo a majoração para 25% (vinte e cinco por cento) do percentual da retenção a ser aplicada para as hipóteses de rescisão de contratos de compra e venda por culpa exclusiva do adquirente do imóvel, bem como o afastamento da condenação ao pagamento de indenização por danos materiais e morais.
Recurso tempestivo (ID. 47113456).
Sem contrarrazões, conforme certidão (ID. 50774987).
É o relatório. Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso. Por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos no caso concreto, não incidindo, portanto, a previsão do art. 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Reexame de matéria fática e de cláusulas contratuais (Súmulas 5 e 7 do STJ)
Conforme o art. 105, III da CF, a competência do Superior Tribunal de Justiça restringe-se à aplicação e a uniformização da interpretação das leis federais e, consequentemente, não é possível o exame de matéria fático-probatória, o que inclui a interpretação de cláusulas contratuais, conforme preleciona a Súmula 7 do STJ.
Nesse sentido:
“AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. INDENIZAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. REEXAME DE PROVAS. SÚMULAS 5 E 7/STJ. 1. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória e a interpretação de cláusulas contratuais (Súmulas 5 e 7/STJ). 2. Agravo interno a que se nega provimento”. (AgInt no AREsp 927.217/PR, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 14/12/2018). (g.n.)”
No caso, quanto à suposta violação aos artigos 476 e 477, ambos do Código Civil, e aos artigos da Lei 9.514/97, o Recorrente alega que a rescisão se deu por culpa do Recorrido, o que ensejaria a fixação de multa de retenção no importe de 25% (vinte e cinco por cento) do valor pago, conforme contrato firmado entre as partes.
O acórdão recorrido prevê expressamente que:
“Sobre o percentual a ser restituído em caso de desistência do comprador, a jurisprudência do STJ possui orientação de que, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, poderá haver a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga. Confira-se:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA DE IMÓVEL. DESFAZIMENTO. VALOR PAGO. DEVOLUÇÃO PARCIAL. MOMENTO. TEMA 577/STJ. PERCENTUAL. RETENÇÃO. COMISSÃO DE CORRETAGEM. COBRANÇA. ABUSIVIDADE CONFIGURADA. RECURSO REPETITIVO. TEMA 938. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. CLÁUSULAS CONTRATUAIS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS NoS 5 E 7/STJ. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ). 2. Esta Corte firmou o entendimento de que é imediata a devolução dos valores pagos pelo comprador, na hipótese de resolução do contrato de compra e venda de imóvel. Tema 577/STJ, firmado no Recurso Especial no 1.300.418/SC, julgado sob o rito dos recursos repetitivos. Incidência da Súmula no 568/STJ. 3. O acórdão recorrido não destoou do entendimento firmado por esta Corte Superior no julgamento do REsp no 1.551.951/SP, sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (Tema 938), no sentido de que a validade da cláusula contratual que transfere ao promitente comprador a obrigação de pagar a taxa de corretagem exige a ciência inequívoca do consumidor quanto ao valor da comissão, o que não ocorreu na hipótese. 4. A jurisprudência desta Corte de Justiça, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, tem admitido a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do total da quantia paga. 5. Rever a conclusão do tribunal local demandaria o reexame de cláusulas contratuais e de matéria fático-probatória, procedimentos inadmissíveis em recurso especial, nos termos das Súmulas nos 5 e 7/STJ. 6. Agravo interno não provido.” (STJ, Terceira Turma, AgInt no AREsp 1247150/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, julgado em 28/08/2018, DJe 10/09/2018) (Destaquei).
Em relação ao valor da penalidade, o aresto assevera que:
“ No caso em tela, estamos aplicando entendimento do STJ que fixa entre 10% e 25% a depender de cada caso concreto. Então me filiando no entendimento do STJ, afasto os 25% fixados no contrato, para aplicar os 10% que o magistrado de piso se valeu pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, porque o imóvel sequer foi concluído e entregue ao comprador.
Dessa forma, não houve um dano, um prejuízo tão elevado à RODOBENS que pudesse se colocar em um patamar de 25%. ”
Ou seja, houve a fixação do quantum a ser retido em consonância com as provas e evidências apresentadas nos autos, sendo necessária a reanálise do acervo probatório para infirmar tal entendimento.
Nesse sentido:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RETENÇÃO DAS ARRAS. POSSIBILIDADE DE O MAGISTRADO ADEQUAR A QUANTIA A SER RETIDA. ENUNCIADO 165 DA JORNADA DE DIREITO CIVIL. PERCENTUAL DE RETENÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. DISSENSO PRETORIANO NÃO COMPROVADO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Conforme Enunciado n. 165 da Jornada de Direito Civil, é possível aplicar o art. 413 do CC/2002 às arras confirmatórias ou penitenciais, a fim de permitir que o magistrado avalie, no caso concreto, o percentual a ser retido pela parte inocente. 2. In casu, o eg. Tribunal a quo, com arrimo no acervo fático-probatório carreado aos autos, fixou a quantia sujeita à retenção a fim de evitar o enriquecimento sem causa pela parte inocente. A pretensão de revisar tal entendimento demandaria revolvimento do acervo fático-probatório, inviável em sede de recurso especial, conforme Súmula 7/STJ. 3. A incidência da Súmula 7/STJ é óbice também para a análise do dissídio jurisprudencial, o que impede o conhecimento do recurso pela alínea c do permissivo constitucional. 4. Agravo interno desprovido.” (AgInt no AREsp 246.731/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 22/05/2019) (g.n.)
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DISTRATO. INICIATIVA DO COMPRADOR. RETENÇÃO ENTRE 10% E 25% DAS PRESTAÇÕES PAGAS. SÚMULA N. 83 DO STJ. REVISÃO DO PERCENTUAL DE RETENÇÃO. SÚMULAS N. 5 E N. 7 DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte de Justiça, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda por iniciativa do comprador, tem admitido a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do total da quantia paga, conforme as particularidades do caso concreto. 2. Na hipótese em epígrafe, a retenção de 15% (quinze por cento) é consentânea com os precedentes jurisprudenciais perfilhados por esta Corte Superior, situação que enseja a devida manutenção. 3. A revisão do percentual de retenção dos valores devidos pela rescisão contratual de compra e venda demanda a interpretação de cláusulas contratuais e o reexame do acervo fático-probatório constante nos autos, situação que enseja a incidência das Súmulas 5 e 7 do STJ. 4. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no AREsp 1384313/PE, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 29/03/2019) (g.n.)
Igual entendimento é aplicado à alegada afronta ao artigo 944, do Código Civil, a recorrente defende a presença dos pressupostos ensejadores da reparação civil a título de dano moral e material, pois também é imprescindível o reexame das provas produzidas nos autos. Confira-se:
“PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE. RESPONSABILIDADE CIVIL. CONFIGURADA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ. PARADIGMA DO MESMO TRIBUNAL. SÚMULA 13/STJ.
1. Caso em que o Tribunal local concluiu pela legitimidade da recorrente, no caso, pela existência dos requisitos necessários a ensejar a indenização por danos morais e pela não comprovação de conduta culposa da vítima no evento. Rever tal entendimento implica reexame da matéria fático-probatória, o que é vedado em Recurso Especial (Súmula 7/STJ).
2. No que se refere ao alegado dissídio jurisprudencial, cabe ressaltar que os paradigmas apresentados, de origem do mesmo Tribunal, não permitem a análise do Recurso Especial pela alínea "c" do permissivo constitucional, por incidir o óbice da Súmula 13/STJ.
3. Recurso Especial não conhecido. (REsp 1650631/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 25/04/2017)
Dessa forma, sendo insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Assim, registre-se que está prejudicada a análise dos pressupostos de admissibilidade pertinentes à alínea “c” (artigo 105, III, CF), diante da aplicação do verbete sumular 7 do STJ.
A propósito:
“PROCESSUAL CIVIL. FIXAÇÃO IRRISÓRIA DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. DIVERGÊNCIA PREJUDICADA. (...) 4. A análise do dissídio jurisprudencial fica prejudicada, em virtude da aplicação da Súmula 7 do STJ, porquanto não é possível encontrar similitude fática entre o acórdão combatido e os arestos paradigmas, uma vez que as conclusões díspares ocorreram não em razão de entendimentos diversos, mas de fatos, provas e circunstâncias específicas do caso concreto. 5. Recurso Especial não conhecido”. (REsp 1765987/TO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2018, DJe 23/11/2018). (g.n.)”
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso.
Publique-se. Cumpra-se.
Cuiabá-MT, 22 de julho de 2020.
Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.
XVIII

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE-PRESIDÊNCIA
PJe - Processo Judicial Eletrônico
Recurso Especial n. 0016340-54.2016.811.0041
RECORRENTE: RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIARIA 384 SPE LTDA
RECORRIDO: LUCIOMAR DIAS MARINHO
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Especial interposto pela empresa RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIARIA 348 SPE LTDA, com fundamento no art. 105, III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Segunda Câmara de Direito Privado, assim ementado (ID. 35280982):
“RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEIS – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DECLARATÓRIA DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E DEVOLUÇÃO DE QUANTIA PAGA – PARCIAL PROCEDÊNCIA – PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – REJEIÇÃO – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE HABITACIONAL – COMISSÃO DE CORRETAGEM – CONTRATO SEM ESPECIFICAÇÃO DO VALOR – RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO DE FORMA SIMPLES – NECESSIDADE – RESCISÃO CONTRATUAL PLEITEADA PELO COMPRADOR – RETENÇÃO DE 10% – POSSIBILIDADE – DANO MORAL – CARACTERIZAÇÃO – INDENIZAÇÃO DEVIDA – QUANTUM INDENIZATÓRIO – PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE – JUROS DE MORA – RELAÇÃO CONTRATUAL – INCIDÊNCIA A PARTIR DA CITAÇÃO – TERMO INICIAL PARA CÁLCULO DA CORREÇÃO MONETÁRIA – DATA DA FIXAÇÃO – AÇÃO PROCEDENTE – RECURSO DO REQUERENTE PROVIDO – RECURSO DA REQUERIDA DESPROVIDO.
É firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto à legitimidade passiva das incorporadoras para responderem as ações em que o consumidor requer a restituição dos valores despendidos a título de comissão de corretagem (REsp no 1.551.951/SP – Tema 939).
Rejeita-se a preliminar de não conhecimento do recurso quando a apelação ataca os fundamentos da sentença, restando atendido ao princípio da dialeticidade.
O Superior Tribunal de Justiça possui Recurso Repetitivo (REsp no 1.599.511-SP – Tema 938) no sentido da “Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem.”.
Se o Contrato de Promessa de Compra e Venda de Unidade Habitacional dispõe sobre a comissão de corretagem, sem a especificação do valor, mostra-se devida a restituição do valor pago ao comprador de forma simples, tendo em vista a não pactuação de forma clara e transparente.
Sobre o percentual a ser restituído em caso de desistência do comprador, a jurisprudência do STJ possui orientação de que, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, poderá haver a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga.
Aplica-se a retenção de 10% do total da quantia paga, considerando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, se o imóvel sequer foi concluído e entregue ao comprador.
Pela ausência de boa-fé da Construtora em resolver pelo menos uma parte do valor incontroverso no desfazimento do negócio, mostra-se devida a indenização por danos morais em favor do adquirente desistente, que se viu obrigado a ingressar em juízo, não sendo o caso de mero aborrecimento.
De acordo com entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, deve o magistrado, ao fixar o valor do quantum indenizatório, considerar a extensão do dano, arbitrando-o com razoabilidade e bom senso, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa.
O termo inicial para incidência dos juros de mora, em casos de dano moral por responsabilidade contratual, é a data da citação, ao passo que a correção monetária incide a partir da fixação (Súmula no 362 do STJ). (Apelação Civil no 0016340-54.2016.811.0041, Segunda Câmara de Direito Privado, DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA, Julgado em 12/02/2020)”
Os Embargos de Declaração opostos pelo Recorrente foram desprovidos (ID. 43440972).
Os Recorrentes sustentam ofensa aos artigos 476, 477 e 944 do Código Civil, e aos artigos da Lei 9.514/97, além de divergência jurisprudencial, requerendo a majoração para 25% (vinte e cinco por cento) do percentual da retenção a ser aplicada para as hipóteses de rescisão de contratos de compra e venda por culpa exclusiva do adquirente do imóvel, bem como o afastamento da condenação ao pagamento de indenização por danos materiais e morais.
Recurso tempestivo (ID. 47113456).
Sem contrarrazões, conforme certidão (ID. 50774987).
É o relatório. Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso. Por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos no caso concreto, não incidindo, portanto, a previsão do art. 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Reexame de matéria fática e de cláusulas contratuais (Súmulas 5 e 7 do STJ)
Conforme o art. 105, III da CF, a competência do Superior Tribunal de Justiça restringe-se à aplicação e a uniformização da interpretação das leis federais e, consequentemente, não é possível o exame de matéria fático-probatória, o que inclui a interpretação de cláusulas contratuais, conforme preleciona a Súmula 7 do STJ.
Nesse sentido:
“AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. INDENIZAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. REEXAME DE PROVAS. SÚMULAS 5 E 7/STJ. 1. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória e a interpretação de cláusulas contratuais (Súmulas 5 e 7/STJ). 2. Agravo interno a que se nega provimento”. (AgInt no AREsp 927.217/PR, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 14/12/2018). (g.n.)”
No caso, quanto à suposta violação aos artigos 476 e 477, ambos do Código Civil, e aos artigos da Lei 9.514/97, o Recorrente alega que a rescisão se deu por culpa do Recorrido, o que ensejaria a fixação de multa de retenção no importe de 25% (vinte e cinco por cento) do valor pago, conforme contrato firmado entre as partes.
O acórdão recorrido prevê expressamente que:
“Sobre o percentual a ser restituído em caso de desistência do comprador, a jurisprudência do STJ possui orientação de que, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, poderá haver a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga. Confira-se:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA DE IMÓVEL. DESFAZIMENTO. VALOR PAGO. DEVOLUÇÃO PARCIAL. MOMENTO. TEMA 577/STJ. PERCENTUAL. RETENÇÃO. COMISSÃO DE CORRETAGEM. COBRANÇA. ABUSIVIDADE CONFIGURADA. RECURSO REPETITIVO. TEMA 938. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. CLÁUSULAS CONTRATUAIS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS NoS 5 E 7/STJ. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ). 2. Esta Corte firmou o entendimento de que é imediata a devolução dos valores pagos pelo comprador, na hipótese de resolução do contrato de compra e venda de imóvel. Tema 577/STJ, firmado no Recurso Especial no 1.300.418/SC, julgado sob o rito dos recursos repetitivos. Incidência da Súmula no 568/STJ. 3. O acórdão recorrido não destoou do entendimento firmado por esta Corte Superior no julgamento do REsp no 1.551.951/SP, sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (Tema 938), no sentido de que a validade da cláusula contratual que transfere ao promitente comprador a obrigação de pagar a taxa de corretagem exige a ciência inequívoca do consumidor quanto ao valor da comissão, o que não ocorreu na hipótese. 4. A jurisprudência desta Corte de Justiça, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, tem admitido a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do total da quantia paga. 5. Rever a conclusão do tribunal local demandaria o reexame de cláusulas contratuais e de matéria fático-probatória, procedimentos inadmissíveis em recurso especial, nos termos das Súmulas nos 5 e 7/STJ. 6. Agravo interno não provido.” (STJ, Terceira Turma, AgInt no AREsp 1247150/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, julgado em 28/08/2018, DJe 10/09/2018) (Destaquei).
Em relação ao valor da penalidade, o aresto assevera que:
“ No caso em tela, estamos aplicando entendimento do STJ que fixa entre 10% e 25% a depender de cada caso concreto. Então me filiando no entendimento do STJ, afasto os 25% fixados no contrato, para aplicar os 10% que o magistrado de piso se valeu pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, porque o imóvel sequer foi concluído e entregue ao comprador.
Dessa forma, não houve um dano, um prejuízo tão elevado à RODOBENS que pudesse se colocar em um patamar de 25%. ”
Ou seja, houve a fixação do quantum a ser retido em consonância com as provas e evidências apresentadas nos autos, sendo necessária a reanálise do acervo probatório para infirmar tal entendimento.
Nesse sentido:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RETENÇÃO DAS ARRAS. POSSIBILIDADE DE O MAGISTRADO ADEQUAR A QUANTIA A SER RETIDA. ENUNCIADO 165 DA JORNADA DE DIREITO CIVIL. PERCENTUAL DE RETENÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. DISSENSO PRETORIANO NÃO COMPROVADO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Conforme Enunciado n. 165 da Jornada de Direito Civil, é possível aplicar o art. 413 do CC/2002 às arras confirmatórias ou penitenciais, a fim de permitir que o magistrado avalie, no caso concreto, o percentual a ser retido pela parte inocente. 2. In casu, o eg. Tribunal a quo, com arrimo no acervo fático-probatório carreado aos autos, fixou a quantia sujeita à retenção a fim de evitar o enriquecimento sem causa pela parte inocente. A pretensão de revisar tal entendimento demandaria revolvimento do acervo fático-probatório, inviável em sede de recurso especial, conforme Súmula 7/STJ. 3. A incidência da Súmula 7/STJ é óbice também para a análise do dissídio jurisprudencial, o que impede o conhecimento do recurso pela alínea c do permissivo constitucional. 4. Agravo interno desprovido.” (AgInt no AREsp 246.731/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 22/05/2019) (g.n.)
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DISTRATO. INICIATIVA DO COMPRADOR. RETENÇÃO ENTRE 10% E 25% DAS PRESTAÇÕES PAGAS. SÚMULA N. 83 DO STJ. REVISÃO DO PERCENTUAL DE RETENÇÃO. SÚMULAS N. 5 E N. 7 DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte de Justiça, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda por iniciativa do comprador, tem admitido a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do total da quantia paga, conforme as particularidades do caso concreto. 2. Na hipótese em epígrafe, a retenção de 15% (quinze por cento) é consentânea com os precedentes jurisprudenciais perfilhados por esta Corte Superior, situação que enseja a devida manutenção. 3. A revisão do percentual de retenção dos valores devidos pela rescisão contratual de compra e venda demanda a interpretação de cláusulas contratuais e o reexame do acervo fático-probatório constante nos autos, situação que enseja a incidência das Súmulas 5 e 7 do STJ. 4. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no AREsp 1384313/PE, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 29/03/2019) (g.n.)
Igual entendimento é aplicado à alegada afronta ao artigo 944, do Código Civil, a recorrente defende a presença dos pressupostos ensejadores da reparação civil a título de dano moral e material, pois também é imprescindível o reexame das provas produzidas nos autos. Confira-se:
“PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE. RESPONSABILIDADE CIVIL. CONFIGURADA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ. PARADIGMA DO MESMO TRIBUNAL. SÚMULA 13/STJ.
1. Caso em que o Tribunal local concluiu pela legitimidade da recorrente, no caso, pela existência dos requisitos necessários a ensejar a indenização por danos morais e pela não comprovação de conduta culposa da vítima no evento. Rever tal entendimento implica reexame da matéria fático-probatória, o que é vedado em Recurso Especial (Súmula 7/STJ).
2. No que se refere ao alegado dissídio jurisprudencial, cabe ressaltar que os paradigmas apresentados, de origem do mesmo Tribunal, não permitem a análise do Recurso Especial pela alínea "c" do permissivo constitucional, por incidir o óbice da Súmula 13/STJ.
3. Recurso Especial não conhecido. (REsp 1650631/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 25/04/2017)
Dessa forma, sendo insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Assim, registre-se que está prejudicada a análise dos pressupostos de admissibilidade pertinentes à alínea “c” (artigo 105, III, CF), diante da aplicação do verbete sumular 7 do STJ.
A propósito:
“PROCESSUAL CIVIL. FIXAÇÃO IRRISÓRIA DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. DIVERGÊNCIA PREJUDICADA. (...) 4. A análise do dissídio jurisprudencial fica prejudicada, em virtude da aplicação da Súmula 7 do STJ, porquanto não é possível encontrar similitude fática entre o acórdão combatido e os arestos paradigmas, uma vez que as conclusões díspares ocorreram não em razão de entendimentos diversos, mas de fatos, provas e circunstâncias específicas do caso concreto. 5. Recurso Especial não conhecido”. (REsp 1765987/TO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2018, DJe 23/11/2018). (g.n.)”
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso.
Publique-se. Cumpra-se.
Cuiabá-MT, 22 de julho de 2020.
Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.
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