Tribunal: TJMT
Processo: 0035348-51.2015.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2020-02-06
Data de publicação: 2020-02-06

Ementa:
Vice-Presidência
Processo Judicial Eletrônico – Pje
Recurso Extraordinário n. 0035348-51.2015.8.11.0041
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Extraordinário interposto por YASMIN MARCELLI DE JESUS SILVA, representada por MARCO POLO DE OLIVEIRA SILVA,, com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Terceira Câmara de Direito Privado, assim ementado (id 14647952):
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO PREVIDENCIÁRIA – PENSÃO POR MORTE – MENOR SOB GUARDA – NÃO CONCESSÃO – INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – ALTERAÇÃO DO ROL DE BENEFICIADOS PREVISTA NO §2o, DO ARTIGO 16, DA LEI 8.213/91 –APLICAÇÃO DO ARTIGO 245, DA LEI COMPLEMENTAR 04/90 – ARTIGO 33, §3o, DO ECA – INAPLICABILIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Em regra, os benefícios previdenciários são regidos pelo princípio tempus regit actum. O menor que esteja sob guarda judicial não tem direito a receber pensão por morte, se a condição fática necessária à concessão do benefício, qual seja, o óbito do segurado, sobreveio à vigência da LC 197/2004, que revogou a alínea “b” do inciso II da LC 04/90.
O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) não garante a qualidade de dependente do menor sob guarda judicial para fins previdenciários, por ser norma de cunho genérico”. (TJMT-Turma de Câmaras Cíveis de Direito Público e Coletivo – MS 101766/2010, Rel. Des. Mariano Alonso Ribeiro Travassos, j. 05/05/2011, DJE 17/05/2011).
A redação atual do art. 245, inciso II, alínea “b”, da Lei Complementar n. 04/90, é aplicável à época do óbito da servidora, inconteste é que não mais inclui a figura do menor sob guarda no rol de dependentes do segurado falecido no caso concreto.” (Apeção Cível n. 0035348-51.2015.8.11.0041, Des. José Zuquim Nogueira, Terceira Câmara de Direito Privado, data do julgamento 06/09/2019).
A Recorrente alega violação aos artigos 5o e 227, §3o, II, da Constituição Federal, ao argumento de que a decisão viola o direito das crianças à previdência social.
Recurso tempestivo (id 22384498).
Sem contrarrazões (id 31854962).
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de repercussão geral.
Não foi encontrado no Supremo Tribunal Federal tema afetado que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de repercussão geral no caso concreto, não incidindo, in casu, a previsão do art. 1.030, I, “a”, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Da aplicação da Súmula 279, do STF e da impossibilidade de análise de ofensa reflexa.
A irresignação da Recorrente reside na alegação de violação aos artigos 5o e 227, §3o, II, da Constituição Federal, ao argumento de que a decisão viola o direito das crianças à previdência social.
Pois bem, a competência do Supremo Tribunal Federal restringe-se à aplicação e à uniformização da interpretação de normas constitucionais, não sendo possível o exame de fatos e provas, conforme dispõe a Súmula 279/STF.
Indubitavelmente, para que o Pretório Excelso analise a questão trazida ao recurso é necessário o exame do conjunto fático-probatório dos autos, o que atrai a aplicação da referida súmula.
Por oportuno, destaca-se o acórdão exarado pela Suprema Corte onde reafirma a impossibilidade do manejo do recurso para análise de questão similar, invocando-se o verbete sumular acima destacado, vejamos:
“Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Civil. Prestação de contas. Possibilidade de afastamento de cláusulas abusivas. 3. Alegação de negativa de prestação jurisdicional. Decisão fundamentada apesar de contrária aos interesses da parte. AI-QO-RG 791.292. 4. Necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos e análise de cláusulas contratuais. Óbice dos enunciados de Súmula 279 e 454. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 837137 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 06/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 21-03-2012 PUBLIC 22-03-2012).”
Não bastasse, para que o Supremo Tribunal Federal tenha plenas condições de examinar a controvérsia que lhe é suscitada, é indispensável que a violação aos postulados constitucionais ocorra de forma direta ao texto constitucional, pois, se for necessária a análise da legislação infraconstitucional, o STF torna-se incompetente, a teor do que expõe o artigo 102 do Texto Constitucional.
In casu, a análise da questão enseja, ainda, análise do texto infralegal e nos casos de ofensa meramente reflexa à Constituição Federal, também, não é adequada a utilização do Recurso Extraordinário para reparar a suposta afronta ao ordenamento jurídico.
A propósito:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI No 12.322/2010) – ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO – CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279/STF – RECURSO IMPROVIDO. – A situação de ofensa meramente reflexa ao texto constitucional, quando ocorrente, não basta, só por si, para viabilizar o acesso à via recursal extraordinária. – Não cabe recurso extraordinário, quando interposto com o objetivo de discutir questões de fato, ou de examinar matéria de caráter probatório. (STF ARE 927931 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 15/12/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-018 DIVULG 29-01-2016 PUBLIC 01-02-2016).
Ao analisar as razões recursais, verifica-se que a suposta contrariedade aos artigos 5o e 227, §3o, II, da Constituição Federal, no entanto, para o exame dessa matéria, é imprescindível a apreciação da legislação infraconstitucional que regulamenta especificamente a matéria, no caso, a Lei 8.069/90.
Pelas razões expostas, nego seguimento ao recurso.
Publique-se. Cumpra-se.
Cuiabá/MT, 4 de fevereiro de 2020.
Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.
Processo Judicial Eletrônico – Pje
Recurso Especial n. 0035348-51.2015.8.11.0041
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Especial interposto por YASMIN MARCELLI DE JESUS SILVA, representada por MARCO POLO DE OLIVEIRA SILVA, com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara de Direito Privado, assim ementado (id 14647952):
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO PREVIDENCIÁRIA – PENSÃO POR MORTE – MENOR SOB GUARDA – NÃO CONCESSÃO – INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – ALTERAÇÃO DO ROL DE BENEFICIADOS PREVISTA NO §2o, DO ARTIGO 16, DA LEI 8.213/91 –APLICAÇÃO DO ARTIGO 245, DA LEI COMPLEMENTAR 04/90 – ARTIGO 33, §3o, DO ECA – INAPLICABILIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Em regra, os benefícios previdenciários são regidos pelo princípio tempus regit actum. O menor que esteja sob guarda judicial não tem direito a receber pensão por morte, se a condição fática necessária à concessão do benefício, qual seja, o óbito do segurado, sobreveio à vigência da LC 197/2004, que revogou a alínea “b” do inciso II da LC 04/90.
O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) não garante a qualidade de dependente do menor sob guarda judicial para fins previdenciários, por ser norma de cunho genérico”. (TJMT-Turma de Câmaras Cíveis de Direito Público e Coletivo – MS 101766/2010, Rel. Des. Mariano Alonso Ribeiro Travassos, j. 05/05/2011, DJE 17/05/2011).
A redação atual do art. 245, inciso II, alínea “b”, da Lei Complementar n. 04/90, é aplicável à época do óbito da servidora, inconteste é que não mais inclui a figura do menor sob guarda no rol de dependentes do segurado falecido no caso concreto.” (Apeção Cível n. 0035348-51.2015.8.11.0041, Des. José Zuquim Nogueira, Terceira Câmara de Direito Privado, data do julgamento 06/09/2019).
Alega violação ao art. 33, §3o, da Lei 8.069/90, além de divergência jurisprudencial, ao argumento de que ao menor sob guarda é assegurado o benefício previdenciário da pensão por morte.
Recurso tempestivo (id 22384498).
Sem contrarrazões (id 31854962).
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos
In casu, a parte Recorrente discute a aplicabilidade do art. 33, §3o, da Lei 8.069/90, a fim de que seja reconhecida a obrigação do pagamento da pensão temporária por morte ao menor sob guarda.
A referida questão foi submetida a julgamento pelo STJ, sob o rito dos recursos repetitivos, no seguinte Recurso Especial n. 1.411.258/RS (Tema 732), publicado em 11/10/2017, firmando a seguinte tese:
“(...) deveria prevalecer a tese firmada no aresto paradigma, de relatoria do Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, no sentido de que "o art. 33, § 3o da Lei n. 8.069/90 deve prevalecer sobre a modificação legislativa promovida na lei geral da previdência social porquanto, nos termos do art. 227 da Constituição, é norma fundamental o princípio da proteção integral e preferência da criança e do adolescente", de modo que "ao menor sob guarda deve ser assegurado o direito ao benefício da pensão por morte mesmo se o falecimento se deu após a modificação legislativa promovida pela Lei n. 9.528/97 na Lei n. 8.213/90".”
Assim ementado:
“DIREITO PREVIDENCIÁRIO E HUMANITÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PROCESSAMENTO NOS TERMOS DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 08/STJ. DIREITO DO MENOR SOB GUARDA À PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR. EMBORA A LEI 9.528/97 O TENHA EXCLUÍDO DO ROL DOS DEPENDENTES PREVIDENCIÁRIOS NATURAIS OU LEGAIS DOS SEGURADOS DO INSS. PROIBIÇÃO DE RETROCESSO. DIRETRIZES CONSTITUCIONAIS DE ISONOMIA, PRIORIDADE ABSOLUTA E PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE (ART. 227 DA CF). APLICAÇÃO PRIORITÁRIA OU PREFERENCIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI 8.069/90), POR SER ESPECÍFICA, PARA ASSEGURAR A MÁXIMA EFETIVIDADE DO PRECEITO CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO. PARECER DO MPF PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO, A TEOR DA SÚMULA 126/STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO, PORÉM DESPROVIDO.
1. A não interposição de Recurso Extraordinário somente tem a força de impedir o conhecimento de Recurso Especial quando (e se) a matéria decidida no acórdão recorrido apresenta dupla fundamentação, devendo a de nível constitucional referir imediata e diretamente infringência à preceito constitucional explícito; em tema de concessão de pensão por morte a menor sob guarda, tal infringência não se verifica, tanto que o colendo STF já decidiu que, nestas hipóteses, a violação à Constituição Federal, nesses casos, é meramente reflexa. A propósito, os seguintes julgados, dentre outros: ARE 804.434/PI, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 19.3.2015; ARE 718.191/BA, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 17.9.2014; RE 634.487/MG, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe 1.8.2014; ARE 763.778/RS, Rel. Min. CARMEN LÚCIA, DJe 24.10.2013; não se apresenta razoável afrontar essa orientação do STF, porquanto se trata, neste caso, de questão claramente infraconstitucional.
2. Dessa forma, apesar da manifestação ministerial em sentido contrário, entende-se possível, em princípio, conhecer-se do mérito do pedido recursal do INSS, afastando-se a incidência da Súmula 126/STJ, porquanto, no presente caso, o recurso deve ser analisado e julgado, uma vez que se trata de matéria de inquestionável relevância jurídica, capaz de produzir precedente da mais destacada importância, apesar de não interposto o Recurso Extraordinário.
3. Quanto ao mérito, verifica-se que, nos termos do art. 227 da CF, foi imposto não só à família, mas também à sociedade e ao Estado o dever de, solidariamente, assegurar à criança e ao adolescente os direitos fundamentais com absoluta prioridade. Além disso, foi imposto ao legislador ordinário a obrigação de garantir ao menor os direitos previdenciários e trabalhistas, bem como o estímulo do Poder Público ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado.
4. A alteração do art. 16, § 2o. da Lei 8.213/91, pela Lei 9.528/97, ao retirar o menor sob guarda da condição de dependente previdenciário natural ou legal do Segurado do INSS, não elimina o substrato fático da dependência econômica do menor e representa, do ponto de vista ideológico, um retrocesso normativo incompatível com as diretrizes constitucionais de isonomia e de ampla e prioritária proteção à criança e ao adolescente.
5. Nesse cenário, a jurisprudência desta Corte Superior tem avançado na matéria, passando a reconhecer ao menor sob guarda a condição de dependente do seu mantenedor, para fins previdenciários. Precedentes: MS 20.589/DF, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, Corte Especial, DJe 2.2.2016; AgRg no AREsp. 59.461/MG, Rel. Min. OLINDO MENEZES, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.548.012/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.550.168/SE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 22.10.2015; REsp. 1.339.645/MT, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 4.5.2015.
6. Não se deve perder de vista o sentido finalístico do Direito Previdenciário e Social, cuja teleologia se traduz no esforço de integração dos excluídos nos benefícios da civilização e da cidadania, de forma a proteger as pessoas necessitadas e hipossuficientes, que se encontram em situações sociais adversas; se assim não for, a promessa constitucional de proteção a tais pessoas se esvai em palavras sonoras que não chegam a produzir qualquer alteração no panorama jurídico.
7. Deve-se proteger, com absoluta prioridade, os destinatários da pensão por morte de Segurado do INSS, no momento do infortúnio decorrente do seu falecimento, justamente quando se vêem desamparados, expostos a riscos que fazem periclitar a sua vida, a sua saúde, a sua alimentação, a sua educação, o seu lazer, a sua profissionalização, a sua cultura, a sua dignidade, o seu respeito individual, a sua liberdade e a sua convivência familiar e comunitária, combatendo-se, com pertinácia, qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227, caput da Carta Magna).
8. Considerando que os direitos fundamentais devem ter, na máxima medida possível, eficácia direta e imediata, impõe-se priorizar a solução ao caso concreto de forma que se dê a maior concretude ao direito. In casu, diante da Lei Geral da Previdência Social que apenas se tornou silente ao tratar do menor sob guarda e diante de norma específica que lhe estende a pensão por morte (Lei 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 33, § 3o.), cumpre reconhecer a eficácia protetiva desta última lei, inclusive por estar em perfeita consonância com os preceitos constitucionais e a sua interpretação inclusiva.
9. Em consequência, fixa-se a seguinte tese, nos termos do art. 543-C do CPC/1973: O MENOR SOB GUARDA TEM DIREITO À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR, COMPROVADA A SUA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA, NOS TERMOS DO ART. 33, § 3o. DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, AINDA QUE O ÓBITO DO INSTITUIDOR DA PENSÃO SEJA POSTERIOR À VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA 1.523/96, REEDITADA E CONVERTIDA NA LEI 9.528/97. FUNDA-SE ESSA CONCLUSÃO NA QUALIDADE DE LEI ESPECIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (8.069/90), FRENTE À LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
10. Recurso Especial do INSS desprovido. (REsp 1411258/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/10/2017, DJe 21/02/2018)”
Ao analisar o acórdão recorrido, observa-se que o órgão fracionário consignou que:
“A alínea “b” do inciso II, do art. 245 da Lei Complementar n. 04/90, que incluía o menor sob guarda dentre os beneficiários da pensão deixada em razão da morte da servidora pública estadual, foi revogada pela Lei Complementar 197, de 14.12.2004. Assim, tendo o óbito da servidora-segurada ocorrido após a modificação legislativa, é de se reconhecer que a menor que estava sob a sua guarda, não faz jus à pensão por morte.”
Ante o exposto, em face da aparente desconformidade do acórdão recorrido com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, manifestado no recurso paradigma (Tema 732), devolvam-se os autos à Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC, para um possível juízo de retratação.
Publique-se. Cumpra-se.
Cuiabá/MT, 4 de fevereiro de 2020.
Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.
XII

Inteiro teor:
Vice-Presidência
Processo Judicial Eletrônico – Pje
Recurso Extraordinário n. 0035348-51.2015.8.11.0041
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Extraordinário interposto por YASMIN MARCELLI DE JESUS SILVA, representada por MARCO POLO DE OLIVEIRA SILVA,, com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Terceira Câmara de Direito Privado, assim ementado (id 14647952):
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO PREVIDENCIÁRIA – PENSÃO POR MORTE – MENOR SOB GUARDA – NÃO CONCESSÃO – INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – ALTERAÇÃO DO ROL DE BENEFICIADOS PREVISTA NO §2o, DO ARTIGO 16, DA LEI 8.213/91 –APLICAÇÃO DO ARTIGO 245, DA LEI COMPLEMENTAR 04/90 – ARTIGO 33, §3o, DO ECA – INAPLICABILIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Em regra, os benefícios previdenciários são regidos pelo princípio tempus regit actum. O menor que esteja sob guarda judicial não tem direito a receber pensão por morte, se a condição fática necessária à concessão do benefício, qual seja, o óbito do segurado, sobreveio à vigência da LC 197/2004, que revogou a alínea “b” do inciso II da LC 04/90.
O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) não garante a qualidade de dependente do menor sob guarda judicial para fins previdenciários, por ser norma de cunho genérico”. (TJMT-Turma de Câmaras Cíveis de Direito Público e Coletivo – MS 101766/2010, Rel. Des. Mariano Alonso Ribeiro Travassos, j. 05/05/2011, DJE 17/05/2011).
A redação atual do art. 245, inciso II, alínea “b”, da Lei Complementar n. 04/90, é aplicável à época do óbito da servidora, inconteste é que não mais inclui a figura do menor sob guarda no rol de dependentes do segurado falecido no caso concreto.” (Apeção Cível n. 0035348-51.2015.8.11.0041, Des. José Zuquim Nogueira, Terceira Câmara de Direito Privado, data do julgamento 06/09/2019).
A Recorrente alega violação aos artigos 5o e 227, §3o, II, da Constituição Federal, ao argumento de que a decisão viola o direito das crianças à previdência social.
Recurso tempestivo (id 22384498).
Sem contrarrazões (id 31854962).
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de repercussão geral.
Não foi encontrado no Supremo Tribunal Federal tema afetado que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de repercussão geral no caso concreto, não incidindo, in casu, a previsão do art. 1.030, I, “a”, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Da aplicação da Súmula 279, do STF e da impossibilidade de análise de ofensa reflexa.
A irresignação da Recorrente reside na alegação de violação aos artigos 5o e 227, §3o, II, da Constituição Federal, ao argumento de que a decisão viola o direito das crianças à previdência social.
Pois bem, a competência do Supremo Tribunal Federal restringe-se à aplicação e à uniformização da interpretação de normas constitucionais, não sendo possível o exame de fatos e provas, conforme dispõe a Súmula 279/STF.
Indubitavelmente, para que o Pretório Excelso analise a questão trazida ao recurso é necessário o exame do conjunto fático-probatório dos autos, o que atrai a aplicação da referida súmula.
Por oportuno, destaca-se o acórdão exarado pela Suprema Corte onde reafirma a impossibilidade do manejo do recurso para análise de questão similar, invocando-se o verbete sumular acima destacado, vejamos:
“Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Civil. Prestação de contas. Possibilidade de afastamento de cláusulas abusivas. 3. Alegação de negativa de prestação jurisdicional. Decisão fundamentada apesar de contrária aos interesses da parte. AI-QO-RG 791.292. 4. Necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos e análise de cláusulas contratuais. Óbice dos enunciados de Súmula 279 e 454. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 837137 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 06/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 21-03-2012 PUBLIC 22-03-2012).”
Não bastasse, para que o Supremo Tribunal Federal tenha plenas condições de examinar a controvérsia que lhe é suscitada, é indispensável que a violação aos postulados constitucionais ocorra de forma direta ao texto constitucional, pois, se for necessária a análise da legislação infraconstitucional, o STF torna-se incompetente, a teor do que expõe o artigo 102 do Texto Constitucional.
In casu, a análise da questão enseja, ainda, análise do texto infralegal e nos casos de ofensa meramente reflexa à Constituição Federal, também, não é adequada a utilização do Recurso Extraordinário para reparar a suposta afronta ao ordenamento jurídico.
A propósito:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI No 12.322/2010) – ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO – CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279/STF – RECURSO IMPROVIDO. – A situação de ofensa meramente reflexa ao texto constitucional, quando ocorrente, não basta, só por si, para viabilizar o acesso à via recursal extraordinária. – Não cabe recurso extraordinário, quando interposto com o objetivo de discutir questões de fato, ou de examinar matéria de caráter probatório. (STF ARE 927931 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 15/12/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-018 DIVULG 29-01-2016 PUBLIC 01-02-2016).
Ao analisar as razões recursais, verifica-se que a suposta contrariedade aos artigos 5o e 227, §3o, II, da Constituição Federal, no entanto, para o exame dessa matéria, é imprescindível a apreciação da legislação infraconstitucional que regulamenta especificamente a matéria, no caso, a Lei 8.069/90.
Pelas razões expostas, nego seguimento ao recurso.
Publique-se. Cumpra-se.
Cuiabá/MT, 4 de fevereiro de 2020.
Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.
Processo Judicial Eletrônico – Pje
Recurso Especial n. 0035348-51.2015.8.11.0041
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Especial interposto por YASMIN MARCELLI DE JESUS SILVA, representada por MARCO POLO DE OLIVEIRA SILVA, com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara de Direito Privado, assim ementado (id 14647952):
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO PREVIDENCIÁRIA – PENSÃO POR MORTE – MENOR SOB GUARDA – NÃO CONCESSÃO – INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – ALTERAÇÃO DO ROL DE BENEFICIADOS PREVISTA NO §2o, DO ARTIGO 16, DA LEI 8.213/91 –APLICAÇÃO DO ARTIGO 245, DA LEI COMPLEMENTAR 04/90 – ARTIGO 33, §3o, DO ECA – INAPLICABILIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Em regra, os benefícios previdenciários são regidos pelo princípio tempus regit actum. O menor que esteja sob guarda judicial não tem direito a receber pensão por morte, se a condição fática necessária à concessão do benefício, qual seja, o óbito do segurado, sobreveio à vigência da LC 197/2004, que revogou a alínea “b” do inciso II da LC 04/90.
O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) não garante a qualidade de dependente do menor sob guarda judicial para fins previdenciários, por ser norma de cunho genérico”. (TJMT-Turma de Câmaras Cíveis de Direito Público e Coletivo – MS 101766/2010, Rel. Des. Mariano Alonso Ribeiro Travassos, j. 05/05/2011, DJE 17/05/2011).
A redação atual do art. 245, inciso II, alínea “b”, da Lei Complementar n. 04/90, é aplicável à época do óbito da servidora, inconteste é que não mais inclui a figura do menor sob guarda no rol de dependentes do segurado falecido no caso concreto.” (Apeção Cível n. 0035348-51.2015.8.11.0041, Des. José Zuquim Nogueira, Terceira Câmara de Direito Privado, data do julgamento 06/09/2019).
Alega violação ao art. 33, §3o, da Lei 8.069/90, além de divergência jurisprudencial, ao argumento de que ao menor sob guarda é assegurado o benefício previdenciário da pensão por morte.
Recurso tempestivo (id 22384498).
Sem contrarrazões (id 31854962).
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos
In casu, a parte Recorrente discute a aplicabilidade do art. 33, §3o, da Lei 8.069/90, a fim de que seja reconhecida a obrigação do pagamento da pensão temporária por morte ao menor sob guarda.
A referida questão foi submetida a julgamento pelo STJ, sob o rito dos recursos repetitivos, no seguinte Recurso Especial n. 1.411.258/RS (Tema 732), publicado em 11/10/2017, firmando a seguinte tese:
“(...) deveria prevalecer a tese firmada no aresto paradigma, de relatoria do Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, no sentido de que "o art. 33, § 3o da Lei n. 8.069/90 deve prevalecer sobre a modificação legislativa promovida na lei geral da previdência social porquanto, nos termos do art. 227 da Constituição, é norma fundamental o princípio da proteção integral e preferência da criança e do adolescente", de modo que "ao menor sob guarda deve ser assegurado o direito ao benefício da pensão por morte mesmo se o falecimento se deu após a modificação legislativa promovida pela Lei n. 9.528/97 na Lei n. 8.213/90".”
Assim ementado:
“DIREITO PREVIDENCIÁRIO E HUMANITÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PROCESSAMENTO NOS TERMOS DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 08/STJ. DIREITO DO MENOR SOB GUARDA À PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR. EMBORA A LEI 9.528/97 O TENHA EXCLUÍDO DO ROL DOS DEPENDENTES PREVIDENCIÁRIOS NATURAIS OU LEGAIS DOS SEGURADOS DO INSS. PROIBIÇÃO DE RETROCESSO. DIRETRIZES CONSTITUCIONAIS DE ISONOMIA, PRIORIDADE ABSOLUTA E PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE (ART. 227 DA CF). APLICAÇÃO PRIORITÁRIA OU PREFERENCIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI 8.069/90), POR SER ESPECÍFICA, PARA ASSEGURAR A MÁXIMA EFETIVIDADE DO PRECEITO CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO. PARECER DO MPF PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO, A TEOR DA SÚMULA 126/STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO, PORÉM DESPROVIDO.
1. A não interposição de Recurso Extraordinário somente tem a força de impedir o conhecimento de Recurso Especial quando (e se) a matéria decidida no acórdão recorrido apresenta dupla fundamentação, devendo a de nível constitucional referir imediata e diretamente infringência à preceito constitucional explícito; em tema de concessão de pensão por morte a menor sob guarda, tal infringência não se verifica, tanto que o colendo STF já decidiu que, nestas hipóteses, a violação à Constituição Federal, nesses casos, é meramente reflexa. A propósito, os seguintes julgados, dentre outros: ARE 804.434/PI, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 19.3.2015; ARE 718.191/BA, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 17.9.2014; RE 634.487/MG, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe 1.8.2014; ARE 763.778/RS, Rel. Min. CARMEN LÚCIA, DJe 24.10.2013; não se apresenta razoável afrontar essa orientação do STF, porquanto se trata, neste caso, de questão claramente infraconstitucional.
2. Dessa forma, apesar da manifestação ministerial em sentido contrário, entende-se possível, em princípio, conhecer-se do mérito do pedido recursal do INSS, afastando-se a incidência da Súmula 126/STJ, porquanto, no presente caso, o recurso deve ser analisado e julgado, uma vez que se trata de matéria de inquestionável relevância jurídica, capaz de produzir precedente da mais destacada importância, apesar de não interposto o Recurso Extraordinário.
3. Quanto ao mérito, verifica-se que, nos termos do art. 227 da CF, foi imposto não só à família, mas também à sociedade e ao Estado o dever de, solidariamente, assegurar à criança e ao adolescente os direitos fundamentais com absoluta prioridade. Além disso, foi imposto ao legislador ordinário a obrigação de garantir ao menor os direitos previdenciários e trabalhistas, bem como o estímulo do Poder Público ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado.
4. A alteração do art. 16, § 2o. da Lei 8.213/91, pela Lei 9.528/97, ao retirar o menor sob guarda da condição de dependente previdenciário natural ou legal do Segurado do INSS, não elimina o substrato fático da dependência econômica do menor e representa, do ponto de vista ideológico, um retrocesso normativo incompatível com as diretrizes constitucionais de isonomia e de ampla e prioritária proteção à criança e ao adolescente.
5. Nesse cenário, a jurisprudência desta Corte Superior tem avançado na matéria, passando a reconhecer ao menor sob guarda a condição de dependente do seu mantenedor, para fins previdenciários. Precedentes: MS 20.589/DF, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, Corte Especial, DJe 2.2.2016; AgRg no AREsp. 59.461/MG, Rel. Min. OLINDO MENEZES, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.548.012/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.550.168/SE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 22.10.2015; REsp. 1.339.645/MT, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 4.5.2015.
6. Não se deve perder de vista o sentido finalístico do Direito Previdenciário e Social, cuja teleologia se traduz no esforço de integração dos excluídos nos benefícios da civilização e da cidadania, de forma a proteger as pessoas necessitadas e hipossuficientes, que se encontram em situações sociais adversas; se assim não for, a promessa constitucional de proteção a tais pessoas se esvai em palavras sonoras que não chegam a produzir qualquer alteração no panorama jurídico.
7. Deve-se proteger, com absoluta prioridade, os destinatários da pensão por morte de Segurado do INSS, no momento do infortúnio decorrente do seu falecimento, justamente quando se vêem desamparados, expostos a riscos que fazem periclitar a sua vida, a sua saúde, a sua alimentação, a sua educação, o seu lazer, a sua profissionalização, a sua cultura, a sua dignidade, o seu respeito individual, a sua liberdade e a sua convivência familiar e comunitária, combatendo-se, com pertinácia, qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227, caput da Carta Magna).
8. Considerando que os direitos fundamentais devem ter, na máxima medida possível, eficácia direta e imediata, impõe-se priorizar a solução ao caso concreto de forma que se dê a maior concretude ao direito. In casu, diante da Lei Geral da Previdência Social que apenas se tornou silente ao tratar do menor sob guarda e diante de norma específica que lhe estende a pensão por morte (Lei 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 33, § 3o.), cumpre reconhecer a eficácia protetiva desta última lei, inclusive por estar em perfeita consonância com os preceitos constitucionais e a sua interpretação inclusiva.
9. Em consequência, fixa-se a seguinte tese, nos termos do art. 543-C do CPC/1973: O MENOR SOB GUARDA TEM DIREITO À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR, COMPROVADA A SUA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA, NOS TERMOS DO ART. 33, § 3o. DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, AINDA QUE O ÓBITO DO INSTITUIDOR DA PENSÃO SEJA POSTERIOR À VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA 1.523/96, REEDITADA E CONVERTIDA NA LEI 9.528/97. FUNDA-SE ESSA CONCLUSÃO NA QUALIDADE DE LEI ESPECIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (8.069/90), FRENTE À LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
10. Recurso Especial do INSS desprovido. (REsp 1411258/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/10/2017, DJe 21/02/2018)”
Ao analisar o acórdão recorrido, observa-se que o órgão fracionário consignou que:
“A alínea “b” do inciso II, do art. 245 da Lei Complementar n. 04/90, que incluía o menor sob guarda dentre os beneficiários da pensão deixada em razão da morte da servidora pública estadual, foi revogada pela Lei Complementar 197, de 14.12.2004. Assim, tendo o óbito da servidora-segurada ocorrido após a modificação legislativa, é de se reconhecer que a menor que estava sob a sua guarda, não faz jus à pensão por morte.”
Ante o exposto, em face da aparente desconformidade do acórdão recorrido com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, manifestado no recurso paradigma (Tema 732), devolvam-se os autos à Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC, para um possível juízo de retratação.
Publique-se. Cumpra-se.
Cuiabá/MT, 4 de fevereiro de 2020.
Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.
XII