Tribunal: TJMT
Processo: 1006373-52.2020.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-16

Ementa:
Mandado de Segurança no 1006373-52.2020.8.11.0000
Impetrante: Saga Comércio e Serviço Tecnologia e Informática Ltda – ME
Impetrado: Conselheiro Presidente do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso
Vistos, etc.
Trata-se de Mandado de Segurança com Pedido de Liminar impetrado por Sociedade Saga Comércio e Serviço Tecnologia e Informática Ltda ME contra ato coator do Conselheiro Presidente do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, consubstanciado no julgamento do Acórdão no 753/2019 do Tribunal Pleno do TCE, que homologou a medida cautelar adotada singularmente no processo no 11.139-2/2019, que determinou a suspensão da continuidade de execução de contratos realizados por diversos Municípios com a empresa Saga Comércio Serviço Tecnologia e Informática Ltda, até o julgamento do mérito de Representação de Natureza Interna, fixando multa diária de 50 UPF/MT, para o gestor de cada órgão contratante, em caso de descumprimento dessa determinação, nos termos do § 1o do artigo 297 do Regimento Interno deste Tribunal (Resolução Normativa n.o 14/2007).
Aduz, em síntese, que o procedimento em questão violou os princípios do contraditório e ampla defesa, na medida em que, anteriormente à concessão da medida cautelar, não houve qualquer intimação da Impetrante para tomar conhecimento da existência do feito ou para ofertar suas razões em desfavor da medida extrema.
Defende a possibilidade de o Poder Judiciário se imiscuir em atos administrativos quando caracterizada a ofensa aos princípios do devido processo legal, contraditório e da ampla defesa.
Pontua que os contratos suspensos versam sobre a prestação de serviços de gerenciamento de frotas de veículos, por meio de sistemas com módulos para controle de consumo de combustível, monitoramento e localização via satélite, bem como serviços de fiscalização e intermediação na manutenção de veículos e aquisição de peças, cujos serviços a Impetrante detém a exclusividade, de modo que restaram perfectibilizados todos os requisitos elencados na legislação pertinente acerca da inexigibilidade de licitação.
Afirma que, em caso semelhante (Mandado de Segurança no 1013655-78.2019.8.11.0000), houve o deferimento parcial de liminar para suspender os efeitos da decisão proferida no julgamento monocrático nos autos da Representação de Natureza Externa no18.880-8/2019, por suposta ofensa aos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa.
Por fim, asseverando que, o ato coator lhe representa grave prejuízo, por inviabilizar sua atividade econômica, pugna pela concessão de liminar, para que seja determinada a suspensão da eficácia do ato coator ora objurgado (Acordão no 753/2019-TP e, no mérito, a concessão da segurança para que seja anulado o Acordão no 753/2019-TP, por ofensa aos princípios do devido processo legal, contraditório e da ampla defesa.
Os documentos foram juntados eletronicamente.
A certidão de ID no 36654038 atesta a existência de possível prevenção em relação a esta Magistrada, em razão da distribuição do Mandado de Segurança no 1004743-58.2020.8.11.0000.
É a síntese do necessário.
Decido.
Ressalto, ab initio, a caracterização da prevenção desta Relatora em razão da distribuição do Mandado de Segurança no 1004743-58.2020.8.11.0000, relacionado aos mesmos fatos ora discutidos, em que foi proferida decisão que indeferiu a petição inicial, e denegou a segurança, por inadequação da via eleita, em razão da ausência de juntada de prova pré-constituída.
Nesta ocasião, a Impetrante instruiu corretamente o writ, juntando cópias dos documentos pessoais da Impetrante e o respectivo instrumento de procuração ao advogado que subscreveu a inicial, além de documento que comprova a data da ciência do ato aqui impugnado, tornando possível aferir que o Mandado de Segurança foi impetrado dentro do prazo decadencial de 120 dias (ID no 36504961).
Como se sabe, o Mandado de Segurança é ação constitucional franqueada à proteção de direito líquido e certo, nas hipóteses em que haja lesão ou ameaça de lesão por parte de conduta ilegal ou abusiva (comissiva ou omissiva), praticada por autoridade pública ou por quem suas vezes fizer.
O artigo 7o, III, da Lei n. 12.016/2009 dispõe que a concessão de liminar em mandado de segurança reclama a presença concomitante dos requisitos relativos à relevância dos fundamentos jurídicos da impetração e à possibilidade de sobrevir ao impetrante a ineficácia da medida reclamada, caso esta venha a ser reconhecida apenas na decisão de mérito.
Inicialmente, impende ressaltar que é assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que, a atuação do Poder Judiciário, a respeito das decisões do Tribunal de Contas, limita-se ao campo da regularidade do procedimento, bem como à legalidade do ato dele emanado, não sendo possível qualquer incursão no mérito administrativo, sob pena de invasão de competência.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. INSUBSISTÊNCIA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.
1. "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC".
(Enunciado Administrativo n. 3).
2. Conforme entendimento pacificado desta Corte, a atuação do Poder Judiciário, a respeito das decisões do Tribunal de Contas da União, limita-se ao campo da regularidade do procedimento, bem como à legalidade do ato dali emanado, não sendo possível nenhuma incursão no mérito administrativo.
3. O Tribunal de origem, soberano na análise das circunstâncias fáticas da causa, afastou o ressarcimento ao erário imposto ao recorrido, louvando-se no reconhecimento pela Corte de Contas de que não houve superfaturamento e que a obra foi construída.
4. É inviável, em sede de recurso especial, o reexame de matéria fático-probatória, nos termos da Súmula 7 do STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial." 5. Agravo interno desprovido. (STJ – AgInt nos EDcl no REsp 1639813/PE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/11/2019, DJe 4/12/2019). [Destaquei]
No caso, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido na inicial, a princípio, mostra-se duvidosa, especialmente porque, embora a Impetrante afirme que o procedimento administrativo de julgamento do Acórdão no 753/2019 do Tribunal Pleno do TCE, que homologou a medida cautelar adotada singularmente no processo no 11.139-2/2019 tenha violado os princípios do contraditório e ampla defesa, não se pode olvidar que, em se tratando de provimento cautelar, é admitida a adoção de providências pelo Tribunal de Contas, mesmo sem prévia oitiva da parte contrária, desde que mediante decisão fundamentada, com base no poder geral de cautela.
Nesse sentido é a jurisprudência:
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. PODER GERAL DE CAUTELA. LEGITIMIDADE. DOUTRINA DOS PODERES IMPLÍCITOS. PRECEDENTE (STF). CONSEQUENTE POSSIBILIDADE DE O TRIBUNAL DE CONTAS EXPEDIR PROVIMENTOS CAUTELARES, MESMO SEM AUDIÊNCIA DA PARTE CONTRÁRIA, DESDE QUE MEDIANTE DECISÃO FUNDAMENTADA. [...] 3. O TCU tem legitimidade para expedição de medidas cautelares, a fim de prevenir a ocorrência de lesão ao erário ou a direito alheio, bem como garantir a efetividade de suas decisões, consoante entendimento firmado pelo STF.
[...] Com efeito, impende reconhecer, desde logo, que assiste, ao Tribunal de Contas, poder geral de cautela. Trata-se de prerrogativa institucional que decorre, por implicitude, das atribuições que a Constituição expressamente outorgou à Corte de Contas. Entendo, por isso mesmo, que o poder cautelar também compõe a esfera de atribuições institucionais do Tribunal de Contas, pois se acha instrumentalmente vocacionado a tornar efetivo o exercício, por essa Alta Corte, das múltiplas e relevantes competências que lhe foram diretamente outorgadas pelo próprio texto da Constituição da República.
Isso significa que a atribuição de poderes explícitos, ao Tribunal de Contas, tais como enunciados no art. 71 da Lei Fundamental da República, supõe que se reconheça, a essa Corte, ainda que por implicitude, a possibilidade de conceder provimentos cautelares vocacionados a conferir real efetividade às suas deliberações finais, permitindo, assim, que se neutralizem situações de lesividade, atual ou iminente, ao erário.
[...] Na realidade, o exercício do poder de cautela, pelo Tribunal de Contas, destina-se a garantir a própria utilidade da deliberação final a ser por ele tomada, em ordem a impedir que o eventual retardamento na apreciação do mérito da questão suscitada culmine por afetar, comprometer e frustrar o resultado definitivo do exame da controvérsia. [...] O Tribunal de Contas da União tem competência para fiscalizar procedimentos de licitação, determinar suspensão cautelar (artigos 4o e 113, § 1o e 2o da Lei no 8.666/93), examinar editais de licitação publicados e, nos termos do art. 276 do seu Regimento Interno, possui legitimidade para a expedição de medidas cautelares para prevenir lesão ao erário e garantir a efetividade de suas decisões).
[...] Não se pode ignorar que os provimentos de natureza cautelar – em especial aqueles qualificados pela nota de urgência – acham-se instrumentalmente vocacionados a conferir efetividade ao julgamento final resultante do processo principal, assegurando-se, desse modo, não obstante em caráter provisório, plena eficácia e utilidade à tutela estatal a ser prestada pelo próprio Tribunal de Contas da União. [...]. (STF – Agravo Regimental na Medida Cautelar no Mandado de Segurança no 26.547-7/DF – Relator: Ministro Celso de Melo – Órgão Julgador: Tribunal Pleno – Data do Julgamento: 6-6-2007). [Destaquei]
PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. IMPUGNAÇÃO. COMPETÊNCIA DO TCU. CAUTELARES. CONTRADITÓRIO. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO. 1- Os participantes de licitação têm direito à fiel observância do procedimento estabelecido na lei e podem impugná-lo administrativa ou judicialmente. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada.
2- Inexistência de direito líquido e certo. O Tribunal de Contas da União tem competência para fiscalizar procedimentos de licitação, determinar suspensão cautelar (artigos 4o e 113, § 1o e 2o da Lei no 8.666/93), examinar editais de licitação publicados e, nos termos do art. 276 do seu Regimento Interno, possui legitimidade para a expedição de medidas cautelares para prevenir lesão ao erário e garantir a efetividade de suas decisões).
3- A decisão encontra-se fundamentada nos documentos acostados aos autos da Representação e na legislação aplicável. 4- Violação ao contraditório e falta de instrução não caracterizadas. Denegada a ordem. (STF – MS 24510, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 19/11/2003, DJ 19-03-2004 PP-00024 EMENT VOL-02144-02 PP-00491 RTJ VOL-00191-03 PP-00956). [Destaquei]
A decretação de medidas cautelares pelo Tribunal de Contas é instituída pelo ordenamento jurídico para garantir a efetividade da ação de controle e/ou prevenir a ocorrência de lesão ao erário ou a direito alheio. Tais medidas podem ser instauradas de ofício ou por provocação, em todos os processos sujeitos a julgamento.
A medida cautelar decretada pelo TCE se dá em cognição sumária, pois se fundamenta no juízo de probabilidade ou verossimilhança, nos termos da verificação do fumus boni juris. Contrapondo-se à cognição exauriente que será desenvolvida até o final do curso do processo e que não se compatibiliza com a urgência, a cognição sumária permite ao julgador determinar a suspensão do ato impugnado, com base em elementos superficiais, ao detectar a aparência de verdade e a probabilidade de que o direito vindicado seja devido.
Ressalto, por oportuno, que inobstante a Impetrante tenha mencionado como precedente a decisão liminar proferida nos autos do Mandado de Segurança no 1013655-78.2019.8.11.0000, de Relatoria da eminente Desa. Maria Erotides Kneip, em que foi deferida parcialmente a liminar para suspender os efeitos da decisão proferida no julgamento monocrático nos autos da Representação de Natureza Externa no18.880-8/2019, aos 21.8.2019 até o julgamento da Ação Mandamental, vislumbra-se que a referida decisão se baseou na suposta afronta ao art. 63 da Lei Orgânica do TCE (Lei Complementar no 269, de 22 de janeiro de 2007), a qual dispõe que, em todas as etapas do processo de julgamento de contas, fiscalização de atos e contratos e apreciação de atos sujeitos a registro, será assegurada a ampla defesa e o contraditório a todos os responsáveis e interessados.
Todavia, data vênia ao posicionamento adotado pela eminente Relatora do Mandado de Segurança no 1013655-78.2019.8.11.0000, em sede de liminar, entendo, a priori, que tal dispositivo não se aplica ao presente caso, já que, a decisão administrativa impugnada no presente mandamus não se refere ao processo de julgamento de contas, fiscalização de atos e contratos e apreciação de atos sujeitos a registro, mas se relaciona a medida cautelar, que possui regramento próprio e não prevê a obrigatoriedade de prévio contraditório, ante a característica de poder geral de cautela, nos termos do art. 82 e seguintes da Lei Orgânica do TCE, in verbis:
SEÇÃO III
MEDIDAS CAUTELARES
Art. 82 No curso de qualquer apuração, o Tribunal de Contas determinará medidas cautelares sempre que existirem provas suficientes de que, prosseguindo no exercício de suas funções, o responsável possa retardar ou dificultar a realização de auditoria ou inspeção, causar danos ao erário ou agravar a lesão ou, ainda, inviabilizar ou tornar difícil ou impossível a sua reparação.
Parágrafo único. As medidas cautelares quando adotadas pelo Relator deverão ser submetidas à homologação do Tribunal Pleno, sob pena de perder eficácia, nos termos regimentais.
Art. 83 As medidas cautelares previstas no artigo anterior, desde que se configure ato de improbidade, são:
I. afastamento temporário do titular do órgão ou entidade;
II. indisponibilidade de bens;
III. sustação de ato impugnado ou suspensão de procedimentos;
IV. outras medidas inominadas de caráter urgente.
§ 1o. Será solidariamente responsável a autoridade superior competente que, no prazo fixado pelo Tribunal, deixar de atender à determinação prevista no artigo anterior.
§ 2o. A determinação de medida cautelar adotada por quaisquer dos legitimados será apreciada independente de inclusão prévia em pauta de julgamento.
Art. 84 São legitimados para requerer medida cautelar:
I. o relator;
II. o Procurador Geral do Ministério Público de Contas.
Art. 85 O Tribunal, visando a segurança do erário, poderá requisitar ao órgão competente, ou, conforme o caso, aos dirigentes das entidades que lhe sejam jurisdicionadas, as medidas necessárias ao arresto dos bens dos responsáveis julgados em débito, devendo ser ouvido quanto à liberação dos bens arrestados e sua respectiva restituição.
Art. 86 Aos casos mencionados nesta seção, aplica-se subsidiariamente o Código de Processo Civil.
Como se vê, a priori, não se vislumbra a alegada ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa, pois a ordem de suspensão da execução dos contratos assume contorno inequivocamente acautelatórios, não se traduzindo, sequer remotamente, em imposição de penalidade, além de que, por se estar diante de uma medida cautelar, a sua decretação, ante as peculiaridades do procedimento cautelar, dispensam a prévia formação do contraditório.
Dentre as funções acometidas aos Tribunais de Contas, insere-se a competência com vistas a impedir a concretização de lesão irreversível ao erário (artigo 71, Inciso IX, da Lei Maior), situação que autoriza a adoção de medida cautelar pelo Tribunal de Contas, nos termos do art. 82 da Lei Orgânica do TCE.
Ademais, conforme consignado no próprio acórdão impugnado, a medida cautelar de suspensão dos contratos foi aplicada até o julgamento do mérito de Representação de Natureza Interna, de forma que o contraditório não foi suprimido, mas tão somente diferido para etapa procedimental ulterior.
In casu, a princípio não se observa a irregularidade e/ou ilegalidade do procedimento cautelar de suspensão de contratos em decorrência de suposta irregularidade em processo de inexigibilidade de licitação para contratação de objeto que não preenche o requisito de inviabilidade de competição, porquanto incumbe ao Tribunal de Contas o controle externo sobre a execução financeiro-orçamentária da Administração Pública, cuja atividade fiscalizatória é independente e deflui diretamente da Constituição Federal.
A decisão singular proferida pelo Conselheiro Interino João Batista de Camargo Júnior foi devidamente homologada pelo Tribunal Pleno, e agora o feito terá seu regular trâmite para julgamento do mérito, com a consequente oportunidade à Impetrante de exercer o contraditório e ampla defesa.
Nesse aspecto, ausente o fumus boni juris não há como se conceder o pedido de liminar vindicado nos presentes autos.
Ante o exposto, INDEFIRO a liminar, sem prejuízo de uma análise mais detida quando do julgamento do mérito.
Notifique-se a autoridade coatora, para prestar as informações pertinentes, no prazo legal.
Após, abra-se vista à douta Procuradoria-Geral de Justiça.
Intime-se.
Cumpra-se.
Cuiabá, 16 de março de 2020.
Desa. Helena Maria Bezerra Ramos
Relatora

Inteiro teor:
Mandado de Segurança no 1006373-52.2020.8.11.0000
Impetrante: Saga Comércio e Serviço Tecnologia e Informática Ltda – ME
Impetrado: Conselheiro Presidente do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso
Vistos, etc.
Trata-se de Mandado de Segurança com Pedido de Liminar impetrado por Sociedade Saga Comércio e Serviço Tecnologia e Informática Ltda ME contra ato coator do Conselheiro Presidente do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, consubstanciado no julgamento do Acórdão no 753/2019 do Tribunal Pleno do TCE, que homologou a medida cautelar adotada singularmente no processo no 11.139-2/2019, que determinou a suspensão da continuidade de execução de contratos realizados por diversos Municípios com a empresa Saga Comércio Serviço Tecnologia e Informática Ltda, até o julgamento do mérito de Representação de Natureza Interna, fixando multa diária de 50 UPF/MT, para o gestor de cada órgão contratante, em caso de descumprimento dessa determinação, nos termos do § 1o do artigo 297 do Regimento Interno deste Tribunal (Resolução Normativa n.o 14/2007).
Aduz, em síntese, que o procedimento em questão violou os princípios do contraditório e ampla defesa, na medida em que, anteriormente à concessão da medida cautelar, não houve qualquer intimação da Impetrante para tomar conhecimento da existência do feito ou para ofertar suas razões em desfavor da medida extrema.
Defende a possibilidade de o Poder Judiciário se imiscuir em atos administrativos quando caracterizada a ofensa aos princípios do devido processo legal, contraditório e da ampla defesa.
Pontua que os contratos suspensos versam sobre a prestação de serviços de gerenciamento de frotas de veículos, por meio de sistemas com módulos para controle de consumo de combustível, monitoramento e localização via satélite, bem como serviços de fiscalização e intermediação na manutenção de veículos e aquisição de peças, cujos serviços a Impetrante detém a exclusividade, de modo que restaram perfectibilizados todos os requisitos elencados na legislação pertinente acerca da inexigibilidade de licitação.
Afirma que, em caso semelhante (Mandado de Segurança no 1013655-78.2019.8.11.0000), houve o deferimento parcial de liminar para suspender os efeitos da decisão proferida no julgamento monocrático nos autos da Representação de Natureza Externa no18.880-8/2019, por suposta ofensa aos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa.
Por fim, asseverando que, o ato coator lhe representa grave prejuízo, por inviabilizar sua atividade econômica, pugna pela concessão de liminar, para que seja determinada a suspensão da eficácia do ato coator ora objurgado (Acordão no 753/2019-TP e, no mérito, a concessão da segurança para que seja anulado o Acordão no 753/2019-TP, por ofensa aos princípios do devido processo legal, contraditório e da ampla defesa.
Os documentos foram juntados eletronicamente.
A certidão de ID no 36654038 atesta a existência de possível prevenção em relação a esta Magistrada, em razão da distribuição do Mandado de Segurança no 1004743-58.2020.8.11.0000.
É a síntese do necessário.
Decido.
Ressalto, ab initio, a caracterização da prevenção desta Relatora em razão da distribuição do Mandado de Segurança no 1004743-58.2020.8.11.0000, relacionado aos mesmos fatos ora discutidos, em que foi proferida decisão que indeferiu a petição inicial, e denegou a segurança, por inadequação da via eleita, em razão da ausência de juntada de prova pré-constituída.
Nesta ocasião, a Impetrante instruiu corretamente o writ, juntando cópias dos documentos pessoais da Impetrante e o respectivo instrumento de procuração ao advogado que subscreveu a inicial, além de documento que comprova a data da ciência do ato aqui impugnado, tornando possível aferir que o Mandado de Segurança foi impetrado dentro do prazo decadencial de 120 dias (ID no 36504961).
Como se sabe, o Mandado de Segurança é ação constitucional franqueada à proteção de direito líquido e certo, nas hipóteses em que haja lesão ou ameaça de lesão por parte de conduta ilegal ou abusiva (comissiva ou omissiva), praticada por autoridade pública ou por quem suas vezes fizer.
O artigo 7o, III, da Lei n. 12.016/2009 dispõe que a concessão de liminar em mandado de segurança reclama a presença concomitante dos requisitos relativos à relevância dos fundamentos jurídicos da impetração e à possibilidade de sobrevir ao impetrante a ineficácia da medida reclamada, caso esta venha a ser reconhecida apenas na decisão de mérito.
Inicialmente, impende ressaltar que é assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que, a atuação do Poder Judiciário, a respeito das decisões do Tribunal de Contas, limita-se ao campo da regularidade do procedimento, bem como à legalidade do ato dele emanado, não sendo possível qualquer incursão no mérito administrativo, sob pena de invasão de competência.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. INSUBSISTÊNCIA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.
1. "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC".
(Enunciado Administrativo n. 3).
2. Conforme entendimento pacificado desta Corte, a atuação do Poder Judiciário, a respeito das decisões do Tribunal de Contas da União, limita-se ao campo da regularidade do procedimento, bem como à legalidade do ato dali emanado, não sendo possível nenhuma incursão no mérito administrativo.
3. O Tribunal de origem, soberano na análise das circunstâncias fáticas da causa, afastou o ressarcimento ao erário imposto ao recorrido, louvando-se no reconhecimento pela Corte de Contas de que não houve superfaturamento e que a obra foi construída.
4. É inviável, em sede de recurso especial, o reexame de matéria fático-probatória, nos termos da Súmula 7 do STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial." 5. Agravo interno desprovido. (STJ – AgInt nos EDcl no REsp 1639813/PE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/11/2019, DJe 4/12/2019). [Destaquei]
No caso, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido na inicial, a princípio, mostra-se duvidosa, especialmente porque, embora a Impetrante afirme que o procedimento administrativo de julgamento do Acórdão no 753/2019 do Tribunal Pleno do TCE, que homologou a medida cautelar adotada singularmente no processo no 11.139-2/2019 tenha violado os princípios do contraditório e ampla defesa, não se pode olvidar que, em se tratando de provimento cautelar, é admitida a adoção de providências pelo Tribunal de Contas, mesmo sem prévia oitiva da parte contrária, desde que mediante decisão fundamentada, com base no poder geral de cautela.
Nesse sentido é a jurisprudência:
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. PODER GERAL DE CAUTELA. LEGITIMIDADE. DOUTRINA DOS PODERES IMPLÍCITOS. PRECEDENTE (STF). CONSEQUENTE POSSIBILIDADE DE O TRIBUNAL DE CONTAS EXPEDIR PROVIMENTOS CAUTELARES, MESMO SEM AUDIÊNCIA DA PARTE CONTRÁRIA, DESDE QUE MEDIANTE DECISÃO FUNDAMENTADA. [...] 3. O TCU tem legitimidade para expedição de medidas cautelares, a fim de prevenir a ocorrência de lesão ao erário ou a direito alheio, bem como garantir a efetividade de suas decisões, consoante entendimento firmado pelo STF.
[...] Com efeito, impende reconhecer, desde logo, que assiste, ao Tribunal de Contas, poder geral de cautela. Trata-se de prerrogativa institucional que decorre, por implicitude, das atribuições que a Constituição expressamente outorgou à Corte de Contas. Entendo, por isso mesmo, que o poder cautelar também compõe a esfera de atribuições institucionais do Tribunal de Contas, pois se acha instrumentalmente vocacionado a tornar efetivo o exercício, por essa Alta Corte, das múltiplas e relevantes competências que lhe foram diretamente outorgadas pelo próprio texto da Constituição da República.
Isso significa que a atribuição de poderes explícitos, ao Tribunal de Contas, tais como enunciados no art. 71 da Lei Fundamental da República, supõe que se reconheça, a essa Corte, ainda que por implicitude, a possibilidade de conceder provimentos cautelares vocacionados a conferir real efetividade às suas deliberações finais, permitindo, assim, que se neutralizem situações de lesividade, atual ou iminente, ao erário.
[...] Na realidade, o exercício do poder de cautela, pelo Tribunal de Contas, destina-se a garantir a própria utilidade da deliberação final a ser por ele tomada, em ordem a impedir que o eventual retardamento na apreciação do mérito da questão suscitada culmine por afetar, comprometer e frustrar o resultado definitivo do exame da controvérsia. [...] O Tribunal de Contas da União tem competência para fiscalizar procedimentos de licitação, determinar suspensão cautelar (artigos 4o e 113, § 1o e 2o da Lei no 8.666/93), examinar editais de licitação publicados e, nos termos do art. 276 do seu Regimento Interno, possui legitimidade para a expedição de medidas cautelares para prevenir lesão ao erário e garantir a efetividade de suas decisões).
[...] Não se pode ignorar que os provimentos de natureza cautelar – em especial aqueles qualificados pela nota de urgência – acham-se instrumentalmente vocacionados a conferir efetividade ao julgamento final resultante do processo principal, assegurando-se, desse modo, não obstante em caráter provisório, plena eficácia e utilidade à tutela estatal a ser prestada pelo próprio Tribunal de Contas da União. [...]. (STF – Agravo Regimental na Medida Cautelar no Mandado de Segurança no 26.547-7/DF – Relator: Ministro Celso de Melo – Órgão Julgador: Tribunal Pleno – Data do Julgamento: 6-6-2007). [Destaquei]
PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. IMPUGNAÇÃO. COMPETÊNCIA DO TCU. CAUTELARES. CONTRADITÓRIO. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO. 1- Os participantes de licitação têm direito à fiel observância do procedimento estabelecido na lei e podem impugná-lo administrativa ou judicialmente. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada.
2- Inexistência de direito líquido e certo. O Tribunal de Contas da União tem competência para fiscalizar procedimentos de licitação, determinar suspensão cautelar (artigos 4o e 113, § 1o e 2o da Lei no 8.666/93), examinar editais de licitação publicados e, nos termos do art. 276 do seu Regimento Interno, possui legitimidade para a expedição de medidas cautelares para prevenir lesão ao erário e garantir a efetividade de suas decisões).
3- A decisão encontra-se fundamentada nos documentos acostados aos autos da Representação e na legislação aplicável. 4- Violação ao contraditório e falta de instrução não caracterizadas. Denegada a ordem. (STF – MS 24510, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 19/11/2003, DJ 19-03-2004 PP-00024 EMENT VOL-02144-02 PP-00491 RTJ VOL-00191-03 PP-00956). [Destaquei]
A decretação de medidas cautelares pelo Tribunal de Contas é instituída pelo ordenamento jurídico para garantir a efetividade da ação de controle e/ou prevenir a ocorrência de lesão ao erário ou a direito alheio. Tais medidas podem ser instauradas de ofício ou por provocação, em todos os processos sujeitos a julgamento.
A medida cautelar decretada pelo TCE se dá em cognição sumária, pois se fundamenta no juízo de probabilidade ou verossimilhança, nos termos da verificação do fumus boni juris. Contrapondo-se à cognição exauriente que será desenvolvida até o final do curso do processo e que não se compatibiliza com a urgência, a cognição sumária permite ao julgador determinar a suspensão do ato impugnado, com base em elementos superficiais, ao detectar a aparência de verdade e a probabilidade de que o direito vindicado seja devido.
Ressalto, por oportuno, que inobstante a Impetrante tenha mencionado como precedente a decisão liminar proferida nos autos do Mandado de Segurança no 1013655-78.2019.8.11.0000, de Relatoria da eminente Desa. Maria Erotides Kneip, em que foi deferida parcialmente a liminar para suspender os efeitos da decisão proferida no julgamento monocrático nos autos da Representação de Natureza Externa no18.880-8/2019, aos 21.8.2019 até o julgamento da Ação Mandamental, vislumbra-se que a referida decisão se baseou na suposta afronta ao art. 63 da Lei Orgânica do TCE (Lei Complementar no 269, de 22 de janeiro de 2007), a qual dispõe que, em todas as etapas do processo de julgamento de contas, fiscalização de atos e contratos e apreciação de atos sujeitos a registro, será assegurada a ampla defesa e o contraditório a todos os responsáveis e interessados.
Todavia, data vênia ao posicionamento adotado pela eminente Relatora do Mandado de Segurança no 1013655-78.2019.8.11.0000, em sede de liminar, entendo, a priori, que tal dispositivo não se aplica ao presente caso, já que, a decisão administrativa impugnada no presente mandamus não se refere ao processo de julgamento de contas, fiscalização de atos e contratos e apreciação de atos sujeitos a registro, mas se relaciona a medida cautelar, que possui regramento próprio e não prevê a obrigatoriedade de prévio contraditório, ante a característica de poder geral de cautela, nos termos do art. 82 e seguintes da Lei Orgânica do TCE, in verbis:
SEÇÃO III
MEDIDAS CAUTELARES
Art. 82 No curso de qualquer apuração, o Tribunal de Contas determinará medidas cautelares sempre que existirem provas suficientes de que, prosseguindo no exercício de suas funções, o responsável possa retardar ou dificultar a realização de auditoria ou inspeção, causar danos ao erário ou agravar a lesão ou, ainda, inviabilizar ou tornar difícil ou impossível a sua reparação.
Parágrafo único. As medidas cautelares quando adotadas pelo Relator deverão ser submetidas à homologação do Tribunal Pleno, sob pena de perder eficácia, nos termos regimentais.
Art. 83 As medidas cautelares previstas no artigo anterior, desde que se configure ato de improbidade, são:
I. afastamento temporário do titular do órgão ou entidade;
II. indisponibilidade de bens;
III. sustação de ato impugnado ou suspensão de procedimentos;
IV. outras medidas inominadas de caráter urgente.
§ 1o. Será solidariamente responsável a autoridade superior competente que, no prazo fixado pelo Tribunal, deixar de atender à determinação prevista no artigo anterior.
§ 2o. A determinação de medida cautelar adotada por quaisquer dos legitimados será apreciada independente de inclusão prévia em pauta de julgamento.
Art. 84 São legitimados para requerer medida cautelar:
I. o relator;
II. o Procurador Geral do Ministério Público de Contas.
Art. 85 O Tribunal, visando a segurança do erário, poderá requisitar ao órgão competente, ou, conforme o caso, aos dirigentes das entidades que lhe sejam jurisdicionadas, as medidas necessárias ao arresto dos bens dos responsáveis julgados em débito, devendo ser ouvido quanto à liberação dos bens arrestados e sua respectiva restituição.
Art. 86 Aos casos mencionados nesta seção, aplica-se subsidiariamente o Código de Processo Civil.
Como se vê, a priori, não se vislumbra a alegada ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa, pois a ordem de suspensão da execução dos contratos assume contorno inequivocamente acautelatórios, não se traduzindo, sequer remotamente, em imposição de penalidade, além de que, por se estar diante de uma medida cautelar, a sua decretação, ante as peculiaridades do procedimento cautelar, dispensam a prévia formação do contraditório.
Dentre as funções acometidas aos Tribunais de Contas, insere-se a competência com vistas a impedir a concretização de lesão irreversível ao erário (artigo 71, Inciso IX, da Lei Maior), situação que autoriza a adoção de medida cautelar pelo Tribunal de Contas, nos termos do art. 82 da Lei Orgânica do TCE.
Ademais, conforme consignado no próprio acórdão impugnado, a medida cautelar de suspensão dos contratos foi aplicada até o julgamento do mérito de Representação de Natureza Interna, de forma que o contraditório não foi suprimido, mas tão somente diferido para etapa procedimental ulterior.
In casu, a princípio não se observa a irregularidade e/ou ilegalidade do procedimento cautelar de suspensão de contratos em decorrência de suposta irregularidade em processo de inexigibilidade de licitação para contratação de objeto que não preenche o requisito de inviabilidade de competição, porquanto incumbe ao Tribunal de Contas o controle externo sobre a execução financeiro-orçamentária da Administração Pública, cuja atividade fiscalizatória é independente e deflui diretamente da Constituição Federal.
A decisão singular proferida pelo Conselheiro Interino João Batista de Camargo Júnior foi devidamente homologada pelo Tribunal Pleno, e agora o feito terá seu regular trâmite para julgamento do mérito, com a consequente oportunidade à Impetrante de exercer o contraditório e ampla defesa.
Nesse aspecto, ausente o fumus boni juris não há como se conceder o pedido de liminar vindicado nos presentes autos.
Ante o exposto, INDEFIRO a liminar, sem prejuízo de uma análise mais detida quando do julgamento do mérito.
Notifique-se a autoridade coatora, para prestar as informações pertinentes, no prazo legal.
Após, abra-se vista à douta Procuradoria-Geral de Justiça.
Intime-se.
Cumpra-se.
Cuiabá, 16 de março de 2020.
Desa. Helena Maria Bezerra Ramos
Relatora