Tribunal: TJMT
Processo: 1005781-21.2016.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2020-10-27
Data de publicação: 2020-10-27

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE-PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe - Processo Judicial Eletrônico
Recurso Extraordinário n. 1005781-21.2016.8.11.0041 - PJE
Recorrente: LUCIENE TIEMI YAMAGUTI MENIN
Recorrido: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Extraordinário (ID. 54490982) interposto por LUCIENE TIEMI YAMAGUTI MENIN, com fundamento no artigo 102, III, alínea “a” e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, assim ementado (ID. 52149495):
“PROCESSO CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO – ACORDO JUDICIAL – ATO JURÍDICO PERFEITO E VÁLIDO – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO – COMPROVAÇÃO – TÍTULO EXECUTIVO EXIGÍVEL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
A falta de cumprimento das obrigações, constantes no acordo judicial, devidamente homologado, e com transito e julgado, traduz em título executivo dotado de certeza e exigibilidade. (TJMT – Apelação Civil no 1005781-21.2016.8.11.0041, DES. MARCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/07/2020) ”
Não houve apresentação de Embargos de Declaração.
O Recorrente alega violação ao artigo 37, incisos II e V da Constituição Federal, aduzindo a possibilidade da nomeação de candidato aprovado no cadastro de reserva, decorrente de preterição imotivada pela Administração Pública.
Recurso tempestivo (ID. 54663975).
Sem contrarrazões (ID. 61193974).
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de repercussão geral. Aplicação do Tema 784 do STF
A parte Recorrente fundamenta o Recurso Extraordinário, basicamente, na suposta violação do Tema 784 do Supremo Tribunal Federal, sustentando haver preterição na ordem do certame que trasmuda sua expectativa de direitos em direito subjetivo.
No julgamento do recurso Leading Case RE 837.311-RG/PI (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal discutiu, à luz dos artigos 2o, 5o, LV, e 37, III e IV, da Constituição Federal, a existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame, e fixou a seguinte tese:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”
O referido acórdão restou assim ementado:
“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.” (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) (g.n.)
Pois bem, por se tratar de paradigma que estabelece algumas relevantes exceções à tese firmada (expectativa de direito do candidato classificado fora do número de vagas do concurso), convém examiná-las pormenorizadamente.
Com efeito, do item 7 da ementa do Leading Case RE 837.311-RG/PI, acima transcrita e grifada, é possível dessumir que o direito subjetivo do candidato à nomeação do cargo para o qual foi aprovado fora do número de vagas somente ocorre nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, faz-se surgir o direito subjetivo à nomeação, por exemplo, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
Nesse contexto, consignou-se no aresto recorrido que:
“Analisando os documentos constantes dos autos, verifico que a Apelante submeteu-se ao certame, referente ao Edital de Concurso Público n. 005/2009/SAD/MT, ficando classificado em 288a colocação, para o cargo efetivo de Técnico da Área Instrumental do Governo – perfil Analista de Sistema.
Desta forma, fica evidente que a Recorrente, tão somente, ficou classificada no certame, e não aprovada, visto que a oferta de vaga fora bem aquém da classificação que alcançou.
Logo, a Administração Estadual, seguindo a ordem de classificação, dentro do prazo de validade, convocou e empossou candidatos aprovados, e a convocação de candidatos classificados é ato que se insere na esfera de discricionariedade de que dispõe a Administração.
Frise-se que, durante o prazo de validade do certame, é necessário que exista o interesse da Administração em preencher as vagas disponíveis, não cabendo ao Judiciário substituir o gestor, ou seja, fazer juízo de gestão.
Assim, o candidato aprovado em concurso público, fora do número de vagas previstas no edital, possui mera expectativa de direito à nomeação e isso, dentro do período de validade do certame. Veja-se:
PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PUBLICO. CANDIDATO CLAQSIFICADO FORA DO NUMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAI_. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. PRETERIÇAO NÃO DEMONSTRADA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO A NOMEAÇAO. 1. A jurisprudência desta corte é assente no sentido de que os candidatos aprovados fora dos número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reservas não possuem direito líquido e certo a nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito a nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitraria e imotivada por parte da administração, o que não ficou demonstrado nos autos. 2. Agravo interno não provido. (STJ; Aglnt-RMS 43.749; Proc. 2013/0307189-5; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Benedito Goncalves; DJE 22/09/2016).
Não bastasse isso, não constato a ocorrência de preterição, já que não comprova que a propalada contratação temporária, no caso dos autos, tenha sido arbitrária ou imotivada, de modo a configurar a preterição da Apelante.
Além do mais, a Apelante não comprovou que as contratações temporárias não visaram atender à necessidade transitória, para o fim de substituição de servidor em caso de férias, licença médica, licença-prêmio e afastamento por interesse particular, ou seja, em nenhum momento faz prova de que as contratações precárias não atendes às mencionadas finalidades.
Ressalto, ainda, que, se porventura, surgissem vagas, em virtude da desistência de candidato, quando da última nomeação, ocorrida em 26/05/2014, não poderiam ser preenchidas, haja vista a expiração do prazo de validade do certame, que se deu em 29/06/2014, vencida, pois, a eficácia jurídica do certame, razão pela qual inexistiu a preterição da Apelante, de forma arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública. No caso presente, contudo, não houve desistência alguma quando da última nomeação – ID 1513724 – pág. 5.
Assim, considerando que, à luz do entendimento esboçado pela Suprema Corte, o direito subjetivo do candidato não abrangido por vagas, eventualmente, previstas no edital de concurso público só deve ser reconhecido, quando houver prova da preterição. Pelo exposto, não há nenhuma razão para salvaguardar a pretensão recursal, sobretudo em razão do fato de que a Apelante ficou classificada em 288a colocação.
Logo, tenho que não está demonstrado seu direito à nomeação, visto que a situação fática acima descrita é inábil a convolar a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, razão pela qual a improcedência do pedido vindicado é medida impositiva.”
Logo, observa-se que o acórdão ora impugnado está em conformidade com a orientação do STF, porquanto, para este caso, ambos os Tribunais entenderam que o direito subjetivo à nomeação do candidato surge a partir da sua preterição, que ficou devidamente descaracterizada no acordão recorrido.
Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, I, “b”, do CPC, e em face da conformidade do acórdão impugnado com o julgamento do recurso paradigma (Tema 784), nego seguimento ao Recurso Extraordinário diante da sistemática de repercussão geral.
Publique-se. Cumpra-se.
Cuiabá/MT, 22 de outubro de 2020.
Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.
XVI

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE-PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe - Processo Judicial Eletrônico
Recurso Extraordinário n. 1005781-21.2016.8.11.0041 - PJE
Recorrente: LUCIENE TIEMI YAMAGUTI MENIN
Recorrido: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Extraordinário (ID. 54490982) interposto por LUCIENE TIEMI YAMAGUTI MENIN, com fundamento no artigo 102, III, alínea “a” e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, assim ementado (ID. 52149495):
“PROCESSO CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO – ACORDO JUDICIAL – ATO JURÍDICO PERFEITO E VÁLIDO – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO – COMPROVAÇÃO – TÍTULO EXECUTIVO EXIGÍVEL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
A falta de cumprimento das obrigações, constantes no acordo judicial, devidamente homologado, e com transito e julgado, traduz em título executivo dotado de certeza e exigibilidade. (TJMT – Apelação Civil no 1005781-21.2016.8.11.0041, DES. MARCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/07/2020) ”
Não houve apresentação de Embargos de Declaração.
O Recorrente alega violação ao artigo 37, incisos II e V da Constituição Federal, aduzindo a possibilidade da nomeação de candidato aprovado no cadastro de reserva, decorrente de preterição imotivada pela Administração Pública.
Recurso tempestivo (ID. 54663975).
Sem contrarrazões (ID. 61193974).
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de repercussão geral. Aplicação do Tema 784 do STF
A parte Recorrente fundamenta o Recurso Extraordinário, basicamente, na suposta violação do Tema 784 do Supremo Tribunal Federal, sustentando haver preterição na ordem do certame que trasmuda sua expectativa de direitos em direito subjetivo.
No julgamento do recurso Leading Case RE 837.311-RG/PI (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal discutiu, à luz dos artigos 2o, 5o, LV, e 37, III e IV, da Constituição Federal, a existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame, e fixou a seguinte tese:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”
O referido acórdão restou assim ementado:
“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.” (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) (g.n.)
Pois bem, por se tratar de paradigma que estabelece algumas relevantes exceções à tese firmada (expectativa de direito do candidato classificado fora do número de vagas do concurso), convém examiná-las pormenorizadamente.
Com efeito, do item 7 da ementa do Leading Case RE 837.311-RG/PI, acima transcrita e grifada, é possível dessumir que o direito subjetivo do candidato à nomeação do cargo para o qual foi aprovado fora do número de vagas somente ocorre nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, faz-se surgir o direito subjetivo à nomeação, por exemplo, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
Nesse contexto, consignou-se no aresto recorrido que:
“Analisando os documentos constantes dos autos, verifico que a Apelante submeteu-se ao certame, referente ao Edital de Concurso Público n. 005/2009/SAD/MT, ficando classificado em 288a colocação, para o cargo efetivo de Técnico da Área Instrumental do Governo – perfil Analista de Sistema.
Desta forma, fica evidente que a Recorrente, tão somente, ficou classificada no certame, e não aprovada, visto que a oferta de vaga fora bem aquém da classificação que alcançou.
Logo, a Administração Estadual, seguindo a ordem de classificação, dentro do prazo de validade, convocou e empossou candidatos aprovados, e a convocação de candidatos classificados é ato que se insere na esfera de discricionariedade de que dispõe a Administração.
Frise-se que, durante o prazo de validade do certame, é necessário que exista o interesse da Administração em preencher as vagas disponíveis, não cabendo ao Judiciário substituir o gestor, ou seja, fazer juízo de gestão.
Assim, o candidato aprovado em concurso público, fora do número de vagas previstas no edital, possui mera expectativa de direito à nomeação e isso, dentro do período de validade do certame. Veja-se:
PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PUBLICO. CANDIDATO CLAQSIFICADO FORA DO NUMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAI_. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. PRETERIÇAO NÃO DEMONSTRADA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO A NOMEAÇAO. 1. A jurisprudência desta corte é assente no sentido de que os candidatos aprovados fora dos número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reservas não possuem direito líquido e certo a nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito a nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitraria e imotivada por parte da administração, o que não ficou demonstrado nos autos. 2. Agravo interno não provido. (STJ; Aglnt-RMS 43.749; Proc. 2013/0307189-5; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Benedito Goncalves; DJE 22/09/2016).
Não bastasse isso, não constato a ocorrência de preterição, já que não comprova que a propalada contratação temporária, no caso dos autos, tenha sido arbitrária ou imotivada, de modo a configurar a preterição da Apelante.
Além do mais, a Apelante não comprovou que as contratações temporárias não visaram atender à necessidade transitória, para o fim de substituição de servidor em caso de férias, licença médica, licença-prêmio e afastamento por interesse particular, ou seja, em nenhum momento faz prova de que as contratações precárias não atendes às mencionadas finalidades.
Ressalto, ainda, que, se porventura, surgissem vagas, em virtude da desistência de candidato, quando da última nomeação, ocorrida em 26/05/2014, não poderiam ser preenchidas, haja vista a expiração do prazo de validade do certame, que se deu em 29/06/2014, vencida, pois, a eficácia jurídica do certame, razão pela qual inexistiu a preterição da Apelante, de forma arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública. No caso presente, contudo, não houve desistência alguma quando da última nomeação – ID 1513724 – pág. 5.
Assim, considerando que, à luz do entendimento esboçado pela Suprema Corte, o direito subjetivo do candidato não abrangido por vagas, eventualmente, previstas no edital de concurso público só deve ser reconhecido, quando houver prova da preterição. Pelo exposto, não há nenhuma razão para salvaguardar a pretensão recursal, sobretudo em razão do fato de que a Apelante ficou classificada em 288a colocação.
Logo, tenho que não está demonstrado seu direito à nomeação, visto que a situação fática acima descrita é inábil a convolar a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, razão pela qual a improcedência do pedido vindicado é medida impositiva.”
Logo, observa-se que o acórdão ora impugnado está em conformidade com a orientação do STF, porquanto, para este caso, ambos os Tribunais entenderam que o direito subjetivo à nomeação do candidato surge a partir da sua preterição, que ficou devidamente descaracterizada no acordão recorrido.
Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, I, “b”, do CPC, e em face da conformidade do acórdão impugnado com o julgamento do recurso paradigma (Tema 784), nego seguimento ao Recurso Extraordinário diante da sistemática de repercussão geral.
Publique-se. Cumpra-se.
Cuiabá/MT, 22 de outubro de 2020.
Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.
XVI