Tribunal: TJMT
Processo: 1013973-27.2020.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-19
Data de publicação: 2020-07-19

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO — AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1013973-27.2020.8.11.0000 — CLASSE 202 — CNJ — CÍVEL — COMARCA DE RONDONÓPOLIS
AGRAVANTE: LEANDRO JUNQUEIRA DE PÁDUA ARDUINI;
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO.
Vistos etc.
Agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por Leandro Junqueira de Pádua Arduini contra a decisão que, em ação civil pública de responsabilidade por ato de improbidade administrativa c/c pedido de tutela provisória de indisponibilidade de bens proposta pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso contra si, Phenix Serviços Auxiliares ao Transporte Aéreo Ltda., Percival Santos Muniz, Argemiro José Ferreira de Souza e Rodolfo Schalkoski Kirchner, deferiu o pedido de decretação de indisponibilidade de bens dos réus.
Assegura que, “comprova-se a ausência de má-fé, culpa grave ou dolo no caso em tela, em virtude do Agravante ter manifestado expressamente, em ata da sessão de licitação, sua posição sobre os atos alegados como ímprobo”, e que “a Comissão de Licitação consignou expressamente sobre os pontos suscitados sobre o suposto direcionamento da licitação”.
Assevera que, “a Procuradoria Jurídica do Município emitiu o Parecer Jurídico de no 011/2015/GAB/PGM [...], o qual analisou fundamentadamente cada questionamento utilizado para a propositura da presente ação civil pública de responsabilidade por ato de improbidade administrativa e validou todos os atos praticados no processo de licitação, manifestando-se pela continuidade do processo de licitação”.
Afiança que “não há nos autos qualquer prova de que este recebeu qualquer vantagem indevida, concorreu para que terceiros obtivessem vantagem ou para causar prejuízo ao erário público”, bem como que está demonstrada “a presença de contraindícios de responsabilidade por atos de improbidade administrativa pelo Agravante, necessário se faz a revogação da liminar de indisponibilidade de bens, retirando-se as restrições sobre o veículo do Agravante e o bloqueio realizado em suas contas bancárias”.
Afirma existir excesso de constrição, pelo que deve ser excluída a restrição de seu veículo automotor, uma vez que os outros bens constritos “são suficientes caso seja necessário eventual ressarcimento ao erário”.
Requer a suspensão da eficácia da decisão agravada.
É o relatório.
Eis o dispositivo da decisão:
[...] Ante o exposto, e por tudo que dos autos consta, defiro o pedido de indisponibilidade de bens dos requeridos no valor total de R$256.500,00 (duzentos e cinquenta e seis mil quinhentos e cinquenta reais).
Para satisfazer a medida deferida, determino:
1- A indisponibilidade de valores em contas e ativos financeiros dos requeridos;
2- A indisponibilidade de veículos em nomes dos requeridos por meio do sistema RENAJUD;
3- A indisponibilidade de bens imóveis em nomes dos requeridos por meio da Central Nacional de Indisponibilidade de Bens - CNIB; e,
- A expedição de ofício à JUCEMAT para que abstenha de quaisquer atos que impliquem na transferência de quaisquer participações em empresas comerciais em que os requeridos sejam sócios;
A fim de garantir a satisfação da indisponibilidade de bens, determino a decretação de sigilo desta decisão, sendo vedada a divulgação desta ou a intimação dos requeridos enquanto não aportar aos autos o resultado das pesquisas de valores por meio do sistema BACENJUD.
Notifiquem-se pessoalmente os requeridos, para que, no prazo de 15 (quinze) dias, ofereçam manifestação por escrito, na forma do artigo 17, §7o, da Lei no 8.429/92, a qual poderá ser instruída com documentos e justificações.
Ciência ao Ministério Público.
Cumpra-se, expedindo o necessário.
Às providências. [...]. (Id. 48485469, fls. 7/8).
A conduta ímproba imputada ao agravante estaria configurada em razão de ter, em sentido lato, ocorrido fraude em processo licitatório:
[...] O presente Inquérito Civil no 002/2015, registrado sob SIMP no 001653-010/2015, foi instaurado em virtude do recebimento nesta Promotoria de Justiça de Defesa do Patrimônio Público e da Probidade Administrativa, de uma representação oferecida pelo Observatório Social de Rondonópolis, reclamando em síntese, o direcionamento de licitação ocorrido na Tomada de Preços n° 30/2014, para contratação de empresa para prestar serviços auxiliares ao transporte aéreo para atender o Aeroporto Maestro Marinho Franco neste município, em fatos que restaram fartamente comprovados e tipificadores de ato de improbidade administrativa lesivo ao erário e aos princípios regentes da administração pública.
[...]
Em uma licitação séria, verdadeiramente isenta e voltada apenas para o atingimento do interesse público, o ex-Prefeito Percival Santos Muniz, na condição de gestor máximo e de ordenador de despesas, tinha todo o domínio do fato e não deveria ter homologado os atos da licitação, ante a inexistência de uma verdadeira disputa econômica e que primasse pela contratação da proposta mais vantajosa.
Bem como os demais agentes públicos na oportunidade, Argemiro José Ferreira de Souza e Leandro Junqueira de Pádua Arduini, também tinham pleno conhecimento dos detalhes da licitação forjada, e notadamente de suas cláusulas e condições restritivas e direcionadas para a vitória da PHENIX e de seu sócio-proprietário.
Argemiro José Ferreira de Souza porque é sua a assinatura no projeto básico para a contratação do serviço (fls. 152/153), prevendo as cláusulas restritivas já anteriormente mencionadas, e sendo na oportunidade, Secretário Municipal de Transporte e Trânsito, a pasta específica daquela prestação de serviço, era seu dever jurídico impedir que cláusulas desarrazoadas fossem exigidas no certame, detendo, portanto, idêntico domínio do fato ilícito da fraude licitatória!
E Leandro Junqueira de Padua Arduini porque, na condição de Presidente da Comissão de Licitação, tinha o dever jurídico de, num juízo crítico do edital que sua função pública exigia para a ocasião, evitar tais cláusulas restritivas, como interpretação pacífica dos arts. 6o, XVI e 51, ambos da Lei de Licitações. [...]. (Id. 48485474, fls. 2/10).
Em relação ao direcionamento da licitação regida pelo Edital de Tomada de Preço no 30, de 19 de dezembro de 2014, da Secretaria de Administração do Município de Rondonópolis, registra a inicial:
[...] Vislumbra-se o direcionamento da licitação, em razão de exigências excessivas no edital, notadamente, em dois itens: a) o item 6.3.2: a exigência de profissional no quadro societário com curso superior em Ciências Aeronáuticas e; b) o item 6.3.10: com a exigência de atestado de capacidade técnica de atendimento de Handling de Aeronaves Estrangeiras em território brasileiro, Argentina e Uruguai.
Qual é a efetiva necessidade de tais cláusulas para aquela prestação de serviços, não exigida em nenhuma outra licitação semelhante de outros municípios? Evidentemente que apenas direcionar o certame para o ganhador preferido pelo então gestor público!
Enquanto que no art. 30 e seguintes do mesmo Diploma Legal, relativo à qualificação técnica, não há previsão para exigência de capacitação técnica ao próprio sócio da empresa e sim em seu quadro permanente, na data prevista para a proposta. [...]. (Id. 48485474, fls. 2/3).
E no caso, há fortes indícios de que a exigência de qualificação técnica do sócio (subitem 6.3.2 do edital) e de atestado de capacidade técnica de atendimento de handling de aeronaves estrangeiras em território brasileiro, Argentina e Uruguai” (subitem 6.3.10 do edital) se prestariam, a princípio, para direcionar a licitação à corré Phenix Serviços Auxiliares ao Transporte Aéreo Ltda., a qual teria sido contratada anteriormente com dispensa de licitação.
Daí decorrente, da vasta documentação se constata a existência de indícios suficientes e concordantes da prática de ato de improbidade administrativa.
Pontuo, por necessário, que “para a configuração do ato ímprobo, por fraude a licitação, o dano se apresenta presumido. Em outras palavras, o dano é in re ipsa.” (STJ, Segunda Turma, AgInt no REsp 1751598/PR, relator Ministro Francisco Falcão, publicação no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de setembro de 2018).
Há muito tempo, decidiu o Supremo Tribunal Federal: “a conclusão sobre a lesividade ao erário público decorre até mesmo do princípio da razoabilidade. Sem o certame, com a contratação direta, demonstra a prática que, na maioria das vezes, a contração se faz por preço mais elevado do que o normal, visto que afastada a salutar concorrência. Daí haver sido afirmado que a ilegalidade indica, na espécie, a ocorrência de lesão” (STF, Segunda Turma, RE 160381/SP, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça em 12 de agosto de 1994).
Portanto, nesta fase de cognição não exauriente, pode-se afirmar a presença de indícios suficientes da prática de atos de improbidade administrativa, a evidenciar a presença da fumaça do bom direito.
Quanto à indisponibilidade de bens, a Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, no artigo 7o, dispõe sobre a tutela de urgência consistente na indisponibilidade de bens, cuja natureza é de cautelar e tem por finalidade impedir a quem é atribuída a prática de ato ímprobo, que causa prejuízo ao erário, se desfaça do seu patrimônio material, e, ao final, o ressarcimento do dano não se concretize, logo pode ser decretada antes do recebimento da inicial, decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
[...] O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado segundo o qual a decretação de indisponibilidade de bens é possível mesmo antes do recebimento da inicial da ação civil pública de improbidade administrativa, podendo ser lastreada em documentos ainda não submetidos ao contraditório, não havendo necessidade de prévia manifestação do acusado. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1630633/SC, relator Ministra Regina Helena Costa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de novembro de 2017). [sem negrito no original]
[...] 2. Esta Corte Superior firmou entendimento de que a indisponibilidade dos bens não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando normativo do art. 7o da LIA.
3. O deferimento dessa medida não está condicionado ao recebimento da exordial e à prévia manifestação do réu. [...]. (STJ, Segunda turma, AgInt no AREsp 1045364/MS, relator Ministro Og Fernandes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de agosto de 2017). [sem negrito no original]
Afinal de contas, a medida é consequência lógica do ato ímprobo que causou lesão ao patrimônio público, por força do disposto no artigo 37, § 4o, da Constituição da República Federativa do Brasil, que preceitua: “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.
[...] 3. A Corte de origem afirmou que mantinha a decretação da indisponibilidade de bens, diante ‘dos indícios de participação da agravante no suposto esquema engendrado’ (fl. 751, grifo acrescentado).
4. Esclareça-se que não há como fugir ao decreto da indisponibilidade, uma vez que, estando dispensada a prova da dilapidação patrimonial ou de sua iminência, o registro da presença do fumus boni iuris é suficiente para autorizar a medida constritiva.
5. É firme o entendimento no STJ de que a decretação de indisponibilidade dos bens não se condiciona à comprovação de dilapidação efetiva ou iminente de patrimônio, porquanto visa, justamente, a evitar dilapidação patrimonial futura. Nesse sentido: Recurso Especial Repetitivo 1.366.721/BA, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 19.9.2014; AgRg no REsp 1.314.088/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 27.6.2014; AgRg no REsp 1.407.616/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2.5.2014; AgRg no AREsp 287.242/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13.11.2013; AgRg no REsp 1.375.481/CE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2.5.2014; AgRg no REsp 1.414.569/BA, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13.5.2014; REsp 1.417.942/PB, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 16/12/2013; AgRg no AREsp 415.405/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11.12.2013; AgRg nos EREsp 1.315.092/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 7.6.2013; AgRg no AgRg no REsp 1.328.769/BA, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20.8.2013; REsp 1.319.583/MT, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20.8.2013; AgRg no AREsp 144.195/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 9/4/2013; AgRg no AREsp 133.243/MT, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 24.5.2012; AgRg no REsp 1.312.389/PA, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 14.3.2013; AgRg no AREsp 197.901/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 6.9.2012; AgRg no AREsp 188.986/MG, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 24.9.2012; AgRg nos EDcl no REsp 1.271.045/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 12.9.2012; REsp 1.373.705/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 25/9/2013; REsp 1.319.484/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20.6.2014, REsp 1.304.148/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9.5.2013, e REsp 1.308.512/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1o.8.2013.
6. Ademais, alterar o entendimento firmado pelo Tribunal de origem demanda reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é inviável em Recurso Especial, diante do óbice da Súmula 7/STJ.
7. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ. [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 1653591/MT, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 30 de junho de 2017). [com itálico no original]
Ademais, é fora de qualquer dúvida que “deve recair sobre tantos bens quantos forem suficientes a assegurar as consequências financeiras da suposta improbidade, inclusive a multa civil. Precedentes: REsp 1115452/MA; REsp 1194045/SE e REsp 1135548/PR.” (STJ, Primeira Turma, AREsp 20853/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 29 de junho de 2012).
[...] O Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar o art. 7o da Lei no 8.429/92, tem decidido que, por ser medida de caráter assecuratório, a decretação de indisponibilidade de bens, ainda que adquiridos anteriormente à prática do suposto ato de improbidade, deve incidir sobre quantos bens se façam necessários ao integral ressarcimento do dano, levando-se em conta, ainda, o potencial valor de multa civil. Precedentes. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1260737/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de novembro de 2014). [sem negrito no original]
Frise-se que, quanto ao caráter da obrigação de ressarcir, por se tratar de ato ilícito, é solidária, consoante firme jurisprudência. Além disso, o Código Civil dispõe no artigo 942, cabeça que “Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.”.
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO PROMOVIDO. POSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DA MEDIDA ANTES DO RECEBIMENTO DA INICIAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ATÉ A INSTRUÇÃO FINAL DO FEITO. INCIDÊNCIA TAMBÉM SOBRE BENS ADQUIRIDOS ANTES DA CONDUTA ÍMPROBA.
1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a decretação da indisponibilidade e do sequestro de bens em ação de improbidade administrativa é possível antes do recebimento da ação. Precedentes: AgRg no AREsp 671281/BA, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Primeira Turma, DJe 15/09/2015; AgRg no REsp 1317653/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/03/2013; AgRg no AREsp 20853 / SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 29/06/2012.
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que, ‘nos casos de improbidade administrativa, a responsabilidade é solidária até, ao menos, a instrução final do feito em que se poderá delimitar a quota de responsabilidade de cada agente para o ressarcimento’. Precedentes: MC 15.207/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 10/02/2012.
3. A jurisprudência do STJ conclui pela possibilidade de a indisponibilidade recair sobre bens adquiridos antes do fato descrito na inicial. Precedentes: REsp 1301695/RS, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Primeira Turma, DJe 13/10/2015; EDcl no AgRg no REsp 1351825/BA, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 14/10/2015.
4. Agravo regimental não provido. (STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 698259/CE, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 4 de dezembro de 2015).
Por outro lado, relativamente a eventual excesso de constrição judicial, a questão deve ser levada ao juízo de Primeira Instância.
[...] Incabível a apreciação pelo Tribunal de Justiça, de matéria não analisada pelo Juízo a quo, sob pena de supressão de instância. (TJ/MT, Quarta Câmara Cível, agravo regimental 119522/2014, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 21 de outubro de 2014).
Essas, as razões por que determino o processamento do recurso, sem atribuir a ele efeito suspensivo.
Intimem-se o agravado para que responda (Código de Processo Civil, artigo 1.019, II).
Após, à Procuradoria-Geral de Justiça.
Defiro a gratuidade da justiça para fim recursal.
Intimem-se.
Às providências.
Cuiabá, 17 de julho de 2020.
Des. Luiz Carlos da Costa
Relator

Inteiro teor:
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO — AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1013973-27.2020.8.11.0000 — CLASSE 202 — CNJ — CÍVEL — COMARCA DE RONDONÓPOLIS
AGRAVANTE: LEANDRO JUNQUEIRA DE PÁDUA ARDUINI;
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO.
Vistos etc.
Agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por Leandro Junqueira de Pádua Arduini contra a decisão que, em ação civil pública de responsabilidade por ato de improbidade administrativa c/c pedido de tutela provisória de indisponibilidade de bens proposta pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso contra si, Phenix Serviços Auxiliares ao Transporte Aéreo Ltda., Percival Santos Muniz, Argemiro José Ferreira de Souza e Rodolfo Schalkoski Kirchner, deferiu o pedido de decretação de indisponibilidade de bens dos réus.
Assegura que, “comprova-se a ausência de má-fé, culpa grave ou dolo no caso em tela, em virtude do Agravante ter manifestado expressamente, em ata da sessão de licitação, sua posição sobre os atos alegados como ímprobo”, e que “a Comissão de Licitação consignou expressamente sobre os pontos suscitados sobre o suposto direcionamento da licitação”.
Assevera que, “a Procuradoria Jurídica do Município emitiu o Parecer Jurídico de no 011/2015/GAB/PGM [...], o qual analisou fundamentadamente cada questionamento utilizado para a propositura da presente ação civil pública de responsabilidade por ato de improbidade administrativa e validou todos os atos praticados no processo de licitação, manifestando-se pela continuidade do processo de licitação”.
Afiança que “não há nos autos qualquer prova de que este recebeu qualquer vantagem indevida, concorreu para que terceiros obtivessem vantagem ou para causar prejuízo ao erário público”, bem como que está demonstrada “a presença de contraindícios de responsabilidade por atos de improbidade administrativa pelo Agravante, necessário se faz a revogação da liminar de indisponibilidade de bens, retirando-se as restrições sobre o veículo do Agravante e o bloqueio realizado em suas contas bancárias”.
Afirma existir excesso de constrição, pelo que deve ser excluída a restrição de seu veículo automotor, uma vez que os outros bens constritos “são suficientes caso seja necessário eventual ressarcimento ao erário”.
Requer a suspensão da eficácia da decisão agravada.
É o relatório.
Eis o dispositivo da decisão:
[...] Ante o exposto, e por tudo que dos autos consta, defiro o pedido de indisponibilidade de bens dos requeridos no valor total de R$256.500,00 (duzentos e cinquenta e seis mil quinhentos e cinquenta reais).
Para satisfazer a medida deferida, determino:
1- A indisponibilidade de valores em contas e ativos financeiros dos requeridos;
2- A indisponibilidade de veículos em nomes dos requeridos por meio do sistema RENAJUD;
3- A indisponibilidade de bens imóveis em nomes dos requeridos por meio da Central Nacional de Indisponibilidade de Bens - CNIB; e,
- A expedição de ofício à JUCEMAT para que abstenha de quaisquer atos que impliquem na transferência de quaisquer participações em empresas comerciais em que os requeridos sejam sócios;
A fim de garantir a satisfação da indisponibilidade de bens, determino a decretação de sigilo desta decisão, sendo vedada a divulgação desta ou a intimação dos requeridos enquanto não aportar aos autos o resultado das pesquisas de valores por meio do sistema BACENJUD.
Notifiquem-se pessoalmente os requeridos, para que, no prazo de 15 (quinze) dias, ofereçam manifestação por escrito, na forma do artigo 17, §7o, da Lei no 8.429/92, a qual poderá ser instruída com documentos e justificações.
Ciência ao Ministério Público.
Cumpra-se, expedindo o necessário.
Às providências. [...]. (Id. 48485469, fls. 7/8).
A conduta ímproba imputada ao agravante estaria configurada em razão de ter, em sentido lato, ocorrido fraude em processo licitatório:
[...] O presente Inquérito Civil no 002/2015, registrado sob SIMP no 001653-010/2015, foi instaurado em virtude do recebimento nesta Promotoria de Justiça de Defesa do Patrimônio Público e da Probidade Administrativa, de uma representação oferecida pelo Observatório Social de Rondonópolis, reclamando em síntese, o direcionamento de licitação ocorrido na Tomada de Preços n° 30/2014, para contratação de empresa para prestar serviços auxiliares ao transporte aéreo para atender o Aeroporto Maestro Marinho Franco neste município, em fatos que restaram fartamente comprovados e tipificadores de ato de improbidade administrativa lesivo ao erário e aos princípios regentes da administração pública.
[...]
Em uma licitação séria, verdadeiramente isenta e voltada apenas para o atingimento do interesse público, o ex-Prefeito Percival Santos Muniz, na condição de gestor máximo e de ordenador de despesas, tinha todo o domínio do fato e não deveria ter homologado os atos da licitação, ante a inexistência de uma verdadeira disputa econômica e que primasse pela contratação da proposta mais vantajosa.
Bem como os demais agentes públicos na oportunidade, Argemiro José Ferreira de Souza e Leandro Junqueira de Pádua Arduini, também tinham pleno conhecimento dos detalhes da licitação forjada, e notadamente de suas cláusulas e condições restritivas e direcionadas para a vitória da PHENIX e de seu sócio-proprietário.
Argemiro José Ferreira de Souza porque é sua a assinatura no projeto básico para a contratação do serviço (fls. 152/153), prevendo as cláusulas restritivas já anteriormente mencionadas, e sendo na oportunidade, Secretário Municipal de Transporte e Trânsito, a pasta específica daquela prestação de serviço, era seu dever jurídico impedir que cláusulas desarrazoadas fossem exigidas no certame, detendo, portanto, idêntico domínio do fato ilícito da fraude licitatória!
E Leandro Junqueira de Padua Arduini porque, na condição de Presidente da Comissão de Licitação, tinha o dever jurídico de, num juízo crítico do edital que sua função pública exigia para a ocasião, evitar tais cláusulas restritivas, como interpretação pacífica dos arts. 6o, XVI e 51, ambos da Lei de Licitações. [...]. (Id. 48485474, fls. 2/10).
Em relação ao direcionamento da licitação regida pelo Edital de Tomada de Preço no 30, de 19 de dezembro de 2014, da Secretaria de Administração do Município de Rondonópolis, registra a inicial:
[...] Vislumbra-se o direcionamento da licitação, em razão de exigências excessivas no edital, notadamente, em dois itens: a) o item 6.3.2: a exigência de profissional no quadro societário com curso superior em Ciências Aeronáuticas e; b) o item 6.3.10: com a exigência de atestado de capacidade técnica de atendimento de Handling de Aeronaves Estrangeiras em território brasileiro, Argentina e Uruguai.
Qual é a efetiva necessidade de tais cláusulas para aquela prestação de serviços, não exigida em nenhuma outra licitação semelhante de outros municípios? Evidentemente que apenas direcionar o certame para o ganhador preferido pelo então gestor público!
Enquanto que no art. 30 e seguintes do mesmo Diploma Legal, relativo à qualificação técnica, não há previsão para exigência de capacitação técnica ao próprio sócio da empresa e sim em seu quadro permanente, na data prevista para a proposta. [...]. (Id. 48485474, fls. 2/3).
E no caso, há fortes indícios de que a exigência de qualificação técnica do sócio (subitem 6.3.2 do edital) e de atestado de capacidade técnica de atendimento de handling de aeronaves estrangeiras em território brasileiro, Argentina e Uruguai” (subitem 6.3.10 do edital) se prestariam, a princípio, para direcionar a licitação à corré Phenix Serviços Auxiliares ao Transporte Aéreo Ltda., a qual teria sido contratada anteriormente com dispensa de licitação.
Daí decorrente, da vasta documentação se constata a existência de indícios suficientes e concordantes da prática de ato de improbidade administrativa.
Pontuo, por necessário, que “para a configuração do ato ímprobo, por fraude a licitação, o dano se apresenta presumido. Em outras palavras, o dano é in re ipsa.” (STJ, Segunda Turma, AgInt no REsp 1751598/PR, relator Ministro Francisco Falcão, publicação no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de setembro de 2018).
Há muito tempo, decidiu o Supremo Tribunal Federal: “a conclusão sobre a lesividade ao erário público decorre até mesmo do princípio da razoabilidade. Sem o certame, com a contratação direta, demonstra a prática que, na maioria das vezes, a contração se faz por preço mais elevado do que o normal, visto que afastada a salutar concorrência. Daí haver sido afirmado que a ilegalidade indica, na espécie, a ocorrência de lesão” (STF, Segunda Turma, RE 160381/SP, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça em 12 de agosto de 1994).
Portanto, nesta fase de cognição não exauriente, pode-se afirmar a presença de indícios suficientes da prática de atos de improbidade administrativa, a evidenciar a presença da fumaça do bom direito.
Quanto à indisponibilidade de bens, a Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, no artigo 7o, dispõe sobre a tutela de urgência consistente na indisponibilidade de bens, cuja natureza é de cautelar e tem por finalidade impedir a quem é atribuída a prática de ato ímprobo, que causa prejuízo ao erário, se desfaça do seu patrimônio material, e, ao final, o ressarcimento do dano não se concretize, logo pode ser decretada antes do recebimento da inicial, decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
[...] O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado segundo o qual a decretação de indisponibilidade de bens é possível mesmo antes do recebimento da inicial da ação civil pública de improbidade administrativa, podendo ser lastreada em documentos ainda não submetidos ao contraditório, não havendo necessidade de prévia manifestação do acusado. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1630633/SC, relator Ministra Regina Helena Costa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de novembro de 2017). [sem negrito no original]
[...] 2. Esta Corte Superior firmou entendimento de que a indisponibilidade dos bens não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando normativo do art. 7o da LIA.
3. O deferimento dessa medida não está condicionado ao recebimento da exordial e à prévia manifestação do réu. [...]. (STJ, Segunda turma, AgInt no AREsp 1045364/MS, relator Ministro Og Fernandes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de agosto de 2017). [sem negrito no original]
Afinal de contas, a medida é consequência lógica do ato ímprobo que causou lesão ao patrimônio público, por força do disposto no artigo 37, § 4o, da Constituição da República Federativa do Brasil, que preceitua: “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.
[...] 3. A Corte de origem afirmou que mantinha a decretação da indisponibilidade de bens, diante ‘dos indícios de participação da agravante no suposto esquema engendrado’ (fl. 751, grifo acrescentado).
4. Esclareça-se que não há como fugir ao decreto da indisponibilidade, uma vez que, estando dispensada a prova da dilapidação patrimonial ou de sua iminência, o registro da presença do fumus boni iuris é suficiente para autorizar a medida constritiva.
5. É firme o entendimento no STJ de que a decretação de indisponibilidade dos bens não se condiciona à comprovação de dilapidação efetiva ou iminente de patrimônio, porquanto visa, justamente, a evitar dilapidação patrimonial futura. Nesse sentido: Recurso Especial Repetitivo 1.366.721/BA, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 19.9.2014; AgRg no REsp 1.314.088/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 27.6.2014; AgRg no REsp 1.407.616/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2.5.2014; AgRg no AREsp 287.242/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13.11.2013; AgRg no REsp 1.375.481/CE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2.5.2014; AgRg no REsp 1.414.569/BA, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13.5.2014; REsp 1.417.942/PB, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 16/12/2013; AgRg no AREsp 415.405/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11.12.2013; AgRg nos EREsp 1.315.092/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 7.6.2013; AgRg no AgRg no REsp 1.328.769/BA, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20.8.2013; REsp 1.319.583/MT, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20.8.2013; AgRg no AREsp 144.195/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 9/4/2013; AgRg no AREsp 133.243/MT, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 24.5.2012; AgRg no REsp 1.312.389/PA, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 14.3.2013; AgRg no AREsp 197.901/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 6.9.2012; AgRg no AREsp 188.986/MG, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 24.9.2012; AgRg nos EDcl no REsp 1.271.045/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 12.9.2012; REsp 1.373.705/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 25/9/2013; REsp 1.319.484/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20.6.2014, REsp 1.304.148/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9.5.2013, e REsp 1.308.512/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1o.8.2013.
6. Ademais, alterar o entendimento firmado pelo Tribunal de origem demanda reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é inviável em Recurso Especial, diante do óbice da Súmula 7/STJ.
7. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ. [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 1653591/MT, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 30 de junho de 2017). [com itálico no original]
Ademais, é fora de qualquer dúvida que “deve recair sobre tantos bens quantos forem suficientes a assegurar as consequências financeiras da suposta improbidade, inclusive a multa civil. Precedentes: REsp 1115452/MA; REsp 1194045/SE e REsp 1135548/PR.” (STJ, Primeira Turma, AREsp 20853/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 29 de junho de 2012).
[...] O Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar o art. 7o da Lei no 8.429/92, tem decidido que, por ser medida de caráter assecuratório, a decretação de indisponibilidade de bens, ainda que adquiridos anteriormente à prática do suposto ato de improbidade, deve incidir sobre quantos bens se façam necessários ao integral ressarcimento do dano, levando-se em conta, ainda, o potencial valor de multa civil. Precedentes. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1260737/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de novembro de 2014). [sem negrito no original]
Frise-se que, quanto ao caráter da obrigação de ressarcir, por se tratar de ato ilícito, é solidária, consoante firme jurisprudência. Além disso, o Código Civil dispõe no artigo 942, cabeça que “Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.”.
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO PROMOVIDO. POSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DA MEDIDA ANTES DO RECEBIMENTO DA INICIAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ATÉ A INSTRUÇÃO FINAL DO FEITO. INCIDÊNCIA TAMBÉM SOBRE BENS ADQUIRIDOS ANTES DA CONDUTA ÍMPROBA.
1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a decretação da indisponibilidade e do sequestro de bens em ação de improbidade administrativa é possível antes do recebimento da ação. Precedentes: AgRg no AREsp 671281/BA, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Primeira Turma, DJe 15/09/2015; AgRg no REsp 1317653/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/03/2013; AgRg no AREsp 20853 / SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 29/06/2012.
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que, ‘nos casos de improbidade administrativa, a responsabilidade é solidária até, ao menos, a instrução final do feito em que se poderá delimitar a quota de responsabilidade de cada agente para o ressarcimento’. Precedentes: MC 15.207/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 10/02/2012.
3. A jurisprudência do STJ conclui pela possibilidade de a indisponibilidade recair sobre bens adquiridos antes do fato descrito na inicial. Precedentes: REsp 1301695/RS, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Primeira Turma, DJe 13/10/2015; EDcl no AgRg no REsp 1351825/BA, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 14/10/2015.
4. Agravo regimental não provido. (STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 698259/CE, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 4 de dezembro de 2015).
Por outro lado, relativamente a eventual excesso de constrição judicial, a questão deve ser levada ao juízo de Primeira Instância.
[...] Incabível a apreciação pelo Tribunal de Justiça, de matéria não analisada pelo Juízo a quo, sob pena de supressão de instância. (TJ/MT, Quarta Câmara Cível, agravo regimental 119522/2014, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 21 de outubro de 2014).
Essas, as razões por que determino o processamento do recurso, sem atribuir a ele efeito suspensivo.
Intimem-se o agravado para que responda (Código de Processo Civil, artigo 1.019, II).
Após, à Procuradoria-Geral de Justiça.
Defiro a gratuidade da justiça para fim recursal.
Intimem-se.
Às providências.
Cuiabá, 17 de julho de 2020.
Des. Luiz Carlos da Costa
Relator