Tribunal: TJMT
Processo: 1023153-67.2020.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-26
Data de publicação: 2020-11-26

Ementa:
AGRAVANTE(S):
GUIZARDI JUNIOR CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA - EPP
AGRAVADO(S):
MUNICIPIO DE ARIPUANA
Protocolo: 1023153-67.2020.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por GUIZARDI JUNIOR CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA - EPP contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Aripuanã-MT, que nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico Tributária c.c Anulatória de Débito Fiscal c.c Repetição do Indébito n. 1001026-65.2020.8.11.0088, indeferiu a tutela de urgência pleiteada para autorizar a dedução dos materiais empregados em obras de construção civil da base de cálculo do ISSQN.
Aduz que a Lei Complementar n. 116/2003 autoriza a empresa de construção civil deduzir da base de cálculo do ISSQN os valores gastos com materiais fornecidos pelo prestador de serviço e utilizado na obra.
Sustenta que o município Agravado, contrariando a Legislação Federal, não está autorizando o abatimento na base de cálculo do ISSQN dos materiais e demais insumos utilizados na obra da construção civil realizada pela Agravante.
Argumenta que uma legislação local (LC local n.o 084/2013) não pode limitar a abrangência das deduções com materiais estabelecidas na legislação Federal de regência.
Assevera que a Norma Local limita a Lei Federal nos seguintes aspectos: a) veda o abatimento de materiais que não se agregam fisicamente e em caráter definitivo a obra; b) não autoriza o abatimento de materiais adquiridos que ainda não tenham sido utilizados; c) estabelece que para produtos adquiridos em outra cidade deve-se apresentar a NF de aquisição e de remessa para o endereço da obra.
Assegura que “uma obra que compreenda a execução de serviços de implantação e pavimentação de rodovia, não é realizada única e exclusivamente com a prestação de serviços, uma vez que é necessária, além da mão de obra, a aplicação de uma série de insumos, como ferramentas empregadas, combustíveis, entre tantos outros insumos indispensáveis para a realização dos serviços contratados”.
Argui que esses insumos não podem integrar a base de cálculo do ISSQN uma vez que são mercadorias sujeitas ao ICMS, ou seja, tributo de competência Estadual.
Pontua que o STF e STJ possuem entendimento pacificado no sentido de ser ilegal a limitação do valor a ser deduzido da base de cálculo do ISSQN.
Afirma que estão presentes os requisitos legais necessários para o deferimento da medida de urgência pleiteada na exordial.
Com base nestes fundamentos, pugna pelo deferimento da tutela antecipada recursal para determinar o Município Agravado deduza da base de cálculo do ISSQN os insumos, conforme descritos nas NF’s 407, 408, 409, 410, 411 e 412 emitidas pela recorrente, bem como para que suspenda a exigibilidade da parcela controversa do tributo, sem a necessidade de deposito integral do crédito impugnado. Ao final requer que seja dado pelo provimento ao recurso, para deferir a tutela de urgência na forma como pleiteada na exordial.
É o relatório.
Decido.
Para o deferimento da tutela antecipada ou efeito suspensivo ao Recurso de Agravo de Instrumento, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, ambos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Passo a análise dos requisitos da probabilidade do direito e do fundado receio de dano grave e de difícil reparação. Vejamos.
Pretende a Agravante a que seja deduzido da base de cálculo do ISSQN os insumos utilizados na obra de constrição civil, conforme descrito nas NF’s 407, 408, 409, 410, 411 e 412, bem como a suspensão da exigibilidade da parcela controversa do tributo, sem a necessidade de deposito integral do crédito impugnado.
Pois bem. Em relação à possibilidade de dedução na base de cálculo do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza - ISSQN das despesas com materiais utilizados em obra realizada por empresa de construção civil, sabe-se que esse tributo é não cumulativo, ou seja, não pode ser incluído na base de cálculo das etapas subsequentes o imposto já cobrado na etapa anterior.
Para tanto, a Lei Complementar que n.o 116/2003, estabelece que os valores gastos com subempreitada e/ou materiais fornecidos pelo prestador de serviço em obra de construção civil, hidráulica ou elétrica, não devem ser incluídos na base de cálculo do ISSQN, como cito:
“Art. 7o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
[...]
§ 2o Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:
I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;
[...]
7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
[...]
7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). [...]”.
Com efeito, se mostra legal a dedução na base de cálculo do ISSQN dos valores dos materiais fornecidos pelo prestador de serviço, bem como do montante pago para subempreitada.
No entanto, o legislador do município de Aripuanã, ao instituir a Lei Complementar n.o 084/2013, estabeleceu quais são as despesas com a obra de construção civil que poderiam ser deduzidas da base de cálculo do ISSQN, como cito:
“Art. 14. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço, como tal considerado a receita bruta a ele correspondente, sem qualquer dedução, exceto no caso específico dos serviços descritos nos itens 7.02 e 7.05 da Lista Anexa a esta lei.
§ 1o No caso específico dos serviços descritos nos itens 7.02 e 7.05 é admitida a dedução da base de cálculo do valor correspondente aos materiais comprovadamente fornecidos pelo prestador do serviço, contanto que se agreguem fisicamente e em caráter definitivo à obra em questão, sendo expressamente vedada a dedução do valor correspondente as seguintes insumos:
a) máquinas, ferramentas e utensílios adquiridos ou locados, tais como escoras, andaimes, formas, betoneiras, compactadores, serras, caçambas e outros;
b) equipamentos de proteção individual, gastos com a construção de alojamentos, refeitórios, combustíveis, transporte e hospedagem de funcionários;
c) os materiais adquiridos para a formação de estoque ou armazenados fora dos canteiros da obra, antes de sua efetiva utilização, observado o disposto no § 2o deste artigo.
§ 2o Caso o prestador do serviço pretenda deduzir da base de cálculo do imposto o valor correspondente aos materiais adquiridos noutras cidades, ainda que com a finalidade de formação de estoque, é imprescindível que seja apresentadas a nota fiscal de aquisição e a nota fiscal de remessa dos referidos materiais para o endereço da obra neste Município, constando desta os carimbos apostos pelos Postos Fiscais existentes no itinerário adotado, sem os quais a dedução é expressamente vedado [...]”.
In casu, o Município Agravado indeferiu a dedução dos insumos conforme descritos nas NF’s 407, 408, 409, 410, 411 e 412 emitidas pela empresa Agravante, em razão da não observância pelo prestado do serviço dos pressupostos estabelecidos no artigo 14, § § 1o e 2o da Lei Local, tendo em vista que não ficou demonstrado que esses materiais foram agregados fisicamente e em caráter definitivo à obra, bem como pelo fato de não constar no procedimento extrajudicial a apresentação de nota fiscal de aquisição e de remessa dos materiais adquiridos em outra localidade.
Cabe ressaltar que de fato a Lei Complementar n. 116/2003 e o Decreto Lei 406/68 não limitaram quais seriam os materiais fornecidos pelo prestador de servido de construção civil que poderiam ser deduzidos da base de cálculo do ISSQN.
Nesse sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal por meio do Recurso Paradigma RE 603497 (Repercussão Geral - Tema 247), como cito:
“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. RECEPÇÃO DO ART. 9o, § 2o, b, DO DECRETO-LEI 406/1968 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL”. (RE 603497 RG, Relator(a): ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/02/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-081 DIVULG 06-05-2010 PUBLIC 07-05-2010 EMENT VOL-02400-08 PP-01639)
Na mesma vertente tem se pronunciado o Superior Tribunal de Justiça:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA. DEDUÇÃO DOS VALORES UTILIZADOS NA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. RE 603.497/MG, REL. MIN. ELLEN GRACIE (DJ 16.9.2010). NA HIPÓTESE DOS AUTOS, CONTUDO, ANTE A AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NA ORIGEM, DE QUE OS VALORES DESCRITOS NA CDA REFEREM-SE, DE FATO, À INCLUSÃO DOS MATERIAIS UTILIZADOS NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO NA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN, A REVERSÃO DO JULGADO SE MOSTRA INVIÁVEL, NESTA SEARA RECURSAL. AGRAVO INTERNO DA CONTRIBUINTE A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O STF, por ocasião do julgamento do RE 603.497/MG, relatado pela ilustre Ministra ELLEN GRACIE, reconheceu a repercussão geral sobre o tema, consoante regra do art. 543-B do CPC/1973, consolidando o entendimento pela possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. 2. Assim, considerando a eficácia vinculativa da jurisprudência do STF sobre o tema, especialmente quando reconhecida a repercussão geral, este STJ passou a adotar o mesmo entendimento, possibilitando deduzir da base de cálculo do ISS os valores dos materiais empregados na construção civil. Precedentes: AgRg no AgRg no Ag 1.410.608/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 21.10.2011; AgRg no Ag 1.422.997/RJ, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 28.10.2011. 3. Contudo, na espécie, ao negar provimento ao apelo da parte contribuinte, entendeu a Corte Estadual que as provas trazidas pela postulante não se mostram suficientes para demonstrar que o valor dos materiais corresponde a cerca de 80% do total estampado nas notas fiscais apresentadas. 4. Veja-se que o acolhimento da pretensão da recorrente, quanto à não inclusão da base de cálculo do tributo do montante referente aos materiais utilizados, esbarra em óbice intransponível por esta Corte, qual seja, a incidência da Súmula 7/STJ. Isso porque, consoante se depreende da leitura do trecho supra, sequer houve prova, por parte da embargante, ora recorrente, de que os valores descritos na CDA referem-se, de fato, à inclusão dos materiais utilizados na prestação do serviço de construção civil na base de cálculo do ISSQN. Dessa forma, a inversão do julgado implicaria, necessariamente, reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável na via escolhida. 5. Agravo Interno da Contribuinte a que se nega provimento”. (STJ - AgInt no AREsp 1358960/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 01/10/2020)
“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. REJULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO DO ART. 543-B, § 3o, DO CPC. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 2/STJ. ISSQN. BASE DE CÁLCULO. SERVIÇO VOLTADO PARA A CONSTRUÇÃO CIVIL. ABATIMENTO DOS VALORES DOS MATERIAIS UTILIZADOS E DAS SUBEMPREITADAS. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 603.497/RS). PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o art. 9o do Decreto-Lei 406/68 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, pelo que é possível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas. 2. Juízo de retratação exercido, na forma do art. 543-B, § 3o, do CPC/73, para negar provimento ao recurso especial”. (STF - REsp 1033343/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018)
No entanto, conforme se verifica das citadas jurisprudência, embora a legislação não limite os insumos, somente podem ser deduzidos os materiais que de fato foram empregados na obra e/ou subempreitada.
Ocorre que no caso dos autos, conforme mencionado pelo Magistrado a quo, não é possível afirmar, pelo menos nesse momento cognitivo, que as notas fiscais apresentadas perante o fisco municipal, para justificar as despesas dedutíveis, de fato foram utilizados na obra, o que impossibilitaria, em sede de tutela antecipada, determinar o abatimento desses valores da base de cálculo de tributo.
Requer, também, a recorrente, em sede de tutela antecipada recursal, a suspensão da exigibilidade da parcela controversa do tributo, sem a necessidade de deposito integral do crédito impugnado.
Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o artigo 151, incisos “II” e “V” do Código Tributário Nacional, é possível, na açaõ ordinária, a suspensão do crédito tributário mediante realização do depósito integral do montante impugnado e/ou por meio de “concessão de medida liminar ou de tutela antecipada”.
Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:
“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp no 104, de 2001);
VI – o parcelamento”.
Extrai-se do citado dispositivo legal que o depósito do montante integral da dívida impugnada e a concessão de tutela de urgência são modalidades distintas de suspensão do crédito tributário.
Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2. As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”. (STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)
Nessa vertente, vejamos a lição do Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário:
“[...] As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”. (SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1076-1077)
Diferente não é o ensinamento extraído da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas, in verbis:
“Concessão de liminar em mandado de segurança. Até janeiro de 2001, esse era o único provimento judicial relacionado com causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Em razão disso, multiplicaram-se decisões nos tribunais, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça, negando o poder de cautela geral do juiz para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que houvesse o perigo da demora e o direito se revelasse plausível. Felizmente, a situação veio a ser corrigida pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, que incluiu o inciso V no art. 151, prevendo expressamente que suspende a exigibilidade do crédito tributário, também concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial”. (FREITAS, Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5a Ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 778)
No entanto, a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional somente se mostra possível se ficar demonstrado na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) previsto art. 300 e seguintes, do Código de Processo Civil.
No caso dos autos, conforme mencionado alhures, as provas colacionadas aos autos não se mostram suficientes para demonstrar que as notas fiscais apresentadas ao fisco municipal se referem aos materiais que de fato foram empregados na obra e/ou subempreitada, o que impediria a dedução da base de cálculo do ISSQN.
Nesse sentido já se manifestou esta e. Câmara:
“RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL C/C REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO ANULATÓRIA - ISSQN INCIDENTE SOBRE A CONSTRUÇÃO CIVIL - DEDUÇÃO DE MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO MUNICIPAL – ALEGADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO - INEXISTÊNCIA – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA JÁ DEBATIDA –– EMBARGOS REJEITADOS. (...) O Colegiado, nos limites do princípio do tantum devolutum quantum appellatum, entendeu que embora seja de fato possível o abatimento do valor dos materiais empregados na obra da base de cálculo do imposto municipal, careciam provas de que teriam sido utilizados na execução do serviço. Não subsistindo nenhum vício no acórdão embargado, mas mero inconformismo da parte embargante, a rejeição dos embargos é imperativo, porque não se presta à rediscussão da matéria já decidida. Embargos rejeitados”. (TJMT - RED 00897613520188110000 MT, Relator: ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, Data de Julgamento: 29/01/2019, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 18/02/2019)
Com efeito, não se constata a presença do requisito da plausibilidade do direito arguido nas razões recursais.
Assim, diante da ausência de um dos requisitos previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil, não se mostra possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, com fulcro nos artigo 151, V, do Código Tributário Nacional conforme pleiteado nas razões recursais.
Ante o exposto, indefiro a tutela antecipada recursal vindicada.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Intime-se o Agravado, para querendo, apresentar resposta no prazo legal.
Após, encaminhe os autos à Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relator

Inteiro teor:
AGRAVANTE(S):
GUIZARDI JUNIOR CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA - EPP
AGRAVADO(S):
MUNICIPIO DE ARIPUANA
Protocolo: 1023153-67.2020.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por GUIZARDI JUNIOR CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA - EPP contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Aripuanã-MT, que nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico Tributária c.c Anulatória de Débito Fiscal c.c Repetição do Indébito n. 1001026-65.2020.8.11.0088, indeferiu a tutela de urgência pleiteada para autorizar a dedução dos materiais empregados em obras de construção civil da base de cálculo do ISSQN.
Aduz que a Lei Complementar n. 116/2003 autoriza a empresa de construção civil deduzir da base de cálculo do ISSQN os valores gastos com materiais fornecidos pelo prestador de serviço e utilizado na obra.
Sustenta que o município Agravado, contrariando a Legislação Federal, não está autorizando o abatimento na base de cálculo do ISSQN dos materiais e demais insumos utilizados na obra da construção civil realizada pela Agravante.
Argumenta que uma legislação local (LC local n.o 084/2013) não pode limitar a abrangência das deduções com materiais estabelecidas na legislação Federal de regência.
Assevera que a Norma Local limita a Lei Federal nos seguintes aspectos: a) veda o abatimento de materiais que não se agregam fisicamente e em caráter definitivo a obra; b) não autoriza o abatimento de materiais adquiridos que ainda não tenham sido utilizados; c) estabelece que para produtos adquiridos em outra cidade deve-se apresentar a NF de aquisição e de remessa para o endereço da obra.
Assegura que “uma obra que compreenda a execução de serviços de implantação e pavimentação de rodovia, não é realizada única e exclusivamente com a prestação de serviços, uma vez que é necessária, além da mão de obra, a aplicação de uma série de insumos, como ferramentas empregadas, combustíveis, entre tantos outros insumos indispensáveis para a realização dos serviços contratados”.
Argui que esses insumos não podem integrar a base de cálculo do ISSQN uma vez que são mercadorias sujeitas ao ICMS, ou seja, tributo de competência Estadual.
Pontua que o STF e STJ possuem entendimento pacificado no sentido de ser ilegal a limitação do valor a ser deduzido da base de cálculo do ISSQN.
Afirma que estão presentes os requisitos legais necessários para o deferimento da medida de urgência pleiteada na exordial.
Com base nestes fundamentos, pugna pelo deferimento da tutela antecipada recursal para determinar o Município Agravado deduza da base de cálculo do ISSQN os insumos, conforme descritos nas NF’s 407, 408, 409, 410, 411 e 412 emitidas pela recorrente, bem como para que suspenda a exigibilidade da parcela controversa do tributo, sem a necessidade de deposito integral do crédito impugnado. Ao final requer que seja dado pelo provimento ao recurso, para deferir a tutela de urgência na forma como pleiteada na exordial.
É o relatório.
Decido.
Para o deferimento da tutela antecipada ou efeito suspensivo ao Recurso de Agravo de Instrumento, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, ambos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Passo a análise dos requisitos da probabilidade do direito e do fundado receio de dano grave e de difícil reparação. Vejamos.
Pretende a Agravante a que seja deduzido da base de cálculo do ISSQN os insumos utilizados na obra de constrição civil, conforme descrito nas NF’s 407, 408, 409, 410, 411 e 412, bem como a suspensão da exigibilidade da parcela controversa do tributo, sem a necessidade de deposito integral do crédito impugnado.
Pois bem. Em relação à possibilidade de dedução na base de cálculo do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza - ISSQN das despesas com materiais utilizados em obra realizada por empresa de construção civil, sabe-se que esse tributo é não cumulativo, ou seja, não pode ser incluído na base de cálculo das etapas subsequentes o imposto já cobrado na etapa anterior.
Para tanto, a Lei Complementar que n.o 116/2003, estabelece que os valores gastos com subempreitada e/ou materiais fornecidos pelo prestador de serviço em obra de construção civil, hidráulica ou elétrica, não devem ser incluídos na base de cálculo do ISSQN, como cito:
“Art. 7o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
[...]
§ 2o Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:
I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;
[...]
7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
[...]
7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). [...]”.
Com efeito, se mostra legal a dedução na base de cálculo do ISSQN dos valores dos materiais fornecidos pelo prestador de serviço, bem como do montante pago para subempreitada.
No entanto, o legislador do município de Aripuanã, ao instituir a Lei Complementar n.o 084/2013, estabeleceu quais são as despesas com a obra de construção civil que poderiam ser deduzidas da base de cálculo do ISSQN, como cito:
“Art. 14. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço, como tal considerado a receita bruta a ele correspondente, sem qualquer dedução, exceto no caso específico dos serviços descritos nos itens 7.02 e 7.05 da Lista Anexa a esta lei.
§ 1o No caso específico dos serviços descritos nos itens 7.02 e 7.05 é admitida a dedução da base de cálculo do valor correspondente aos materiais comprovadamente fornecidos pelo prestador do serviço, contanto que se agreguem fisicamente e em caráter definitivo à obra em questão, sendo expressamente vedada a dedução do valor correspondente as seguintes insumos:
a) máquinas, ferramentas e utensílios adquiridos ou locados, tais como escoras, andaimes, formas, betoneiras, compactadores, serras, caçambas e outros;
b) equipamentos de proteção individual, gastos com a construção de alojamentos, refeitórios, combustíveis, transporte e hospedagem de funcionários;
c) os materiais adquiridos para a formação de estoque ou armazenados fora dos canteiros da obra, antes de sua efetiva utilização, observado o disposto no § 2o deste artigo.
§ 2o Caso o prestador do serviço pretenda deduzir da base de cálculo do imposto o valor correspondente aos materiais adquiridos noutras cidades, ainda que com a finalidade de formação de estoque, é imprescindível que seja apresentadas a nota fiscal de aquisição e a nota fiscal de remessa dos referidos materiais para o endereço da obra neste Município, constando desta os carimbos apostos pelos Postos Fiscais existentes no itinerário adotado, sem os quais a dedução é expressamente vedado [...]”.
In casu, o Município Agravado indeferiu a dedução dos insumos conforme descritos nas NF’s 407, 408, 409, 410, 411 e 412 emitidas pela empresa Agravante, em razão da não observância pelo prestado do serviço dos pressupostos estabelecidos no artigo 14, § § 1o e 2o da Lei Local, tendo em vista que não ficou demonstrado que esses materiais foram agregados fisicamente e em caráter definitivo à obra, bem como pelo fato de não constar no procedimento extrajudicial a apresentação de nota fiscal de aquisição e de remessa dos materiais adquiridos em outra localidade.
Cabe ressaltar que de fato a Lei Complementar n. 116/2003 e o Decreto Lei 406/68 não limitaram quais seriam os materiais fornecidos pelo prestador de servido de construção civil que poderiam ser deduzidos da base de cálculo do ISSQN.
Nesse sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal por meio do Recurso Paradigma RE 603497 (Repercussão Geral - Tema 247), como cito:
“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. RECEPÇÃO DO ART. 9o, § 2o, b, DO DECRETO-LEI 406/1968 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL”. (RE 603497 RG, Relator(a): ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/02/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-081 DIVULG 06-05-2010 PUBLIC 07-05-2010 EMENT VOL-02400-08 PP-01639)
Na mesma vertente tem se pronunciado o Superior Tribunal de Justiça:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA. DEDUÇÃO DOS VALORES UTILIZADOS NA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. RE 603.497/MG, REL. MIN. ELLEN GRACIE (DJ 16.9.2010). NA HIPÓTESE DOS AUTOS, CONTUDO, ANTE A AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NA ORIGEM, DE QUE OS VALORES DESCRITOS NA CDA REFEREM-SE, DE FATO, À INCLUSÃO DOS MATERIAIS UTILIZADOS NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO NA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN, A REVERSÃO DO JULGADO SE MOSTRA INVIÁVEL, NESTA SEARA RECURSAL. AGRAVO INTERNO DA CONTRIBUINTE A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O STF, por ocasião do julgamento do RE 603.497/MG, relatado pela ilustre Ministra ELLEN GRACIE, reconheceu a repercussão geral sobre o tema, consoante regra do art. 543-B do CPC/1973, consolidando o entendimento pela possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. 2. Assim, considerando a eficácia vinculativa da jurisprudência do STF sobre o tema, especialmente quando reconhecida a repercussão geral, este STJ passou a adotar o mesmo entendimento, possibilitando deduzir da base de cálculo do ISS os valores dos materiais empregados na construção civil. Precedentes: AgRg no AgRg no Ag 1.410.608/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 21.10.2011; AgRg no Ag 1.422.997/RJ, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 28.10.2011. 3. Contudo, na espécie, ao negar provimento ao apelo da parte contribuinte, entendeu a Corte Estadual que as provas trazidas pela postulante não se mostram suficientes para demonstrar que o valor dos materiais corresponde a cerca de 80% do total estampado nas notas fiscais apresentadas. 4. Veja-se que o acolhimento da pretensão da recorrente, quanto à não inclusão da base de cálculo do tributo do montante referente aos materiais utilizados, esbarra em óbice intransponível por esta Corte, qual seja, a incidência da Súmula 7/STJ. Isso porque, consoante se depreende da leitura do trecho supra, sequer houve prova, por parte da embargante, ora recorrente, de que os valores descritos na CDA referem-se, de fato, à inclusão dos materiais utilizados na prestação do serviço de construção civil na base de cálculo do ISSQN. Dessa forma, a inversão do julgado implicaria, necessariamente, reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável na via escolhida. 5. Agravo Interno da Contribuinte a que se nega provimento”. (STJ - AgInt no AREsp 1358960/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 01/10/2020)
“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. REJULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO DO ART. 543-B, § 3o, DO CPC. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 2/STJ. ISSQN. BASE DE CÁLCULO. SERVIÇO VOLTADO PARA A CONSTRUÇÃO CIVIL. ABATIMENTO DOS VALORES DOS MATERIAIS UTILIZADOS E DAS SUBEMPREITADAS. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 603.497/RS). PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o art. 9o do Decreto-Lei 406/68 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, pelo que é possível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas. 2. Juízo de retratação exercido, na forma do art. 543-B, § 3o, do CPC/73, para negar provimento ao recurso especial”. (STF - REsp 1033343/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018)
No entanto, conforme se verifica das citadas jurisprudência, embora a legislação não limite os insumos, somente podem ser deduzidos os materiais que de fato foram empregados na obra e/ou subempreitada.
Ocorre que no caso dos autos, conforme mencionado pelo Magistrado a quo, não é possível afirmar, pelo menos nesse momento cognitivo, que as notas fiscais apresentadas perante o fisco municipal, para justificar as despesas dedutíveis, de fato foram utilizados na obra, o que impossibilitaria, em sede de tutela antecipada, determinar o abatimento desses valores da base de cálculo de tributo.
Requer, também, a recorrente, em sede de tutela antecipada recursal, a suspensão da exigibilidade da parcela controversa do tributo, sem a necessidade de deposito integral do crédito impugnado.
Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o artigo 151, incisos “II” e “V” do Código Tributário Nacional, é possível, na açaõ ordinária, a suspensão do crédito tributário mediante realização do depósito integral do montante impugnado e/ou por meio de “concessão de medida liminar ou de tutela antecipada”.
Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:
“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp no 104, de 2001);
VI – o parcelamento”.
Extrai-se do citado dispositivo legal que o depósito do montante integral da dívida impugnada e a concessão de tutela de urgência são modalidades distintas de suspensão do crédito tributário.
Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2. As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”. (STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)
Nessa vertente, vejamos a lição do Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário:
“[...] As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”. (SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1076-1077)
Diferente não é o ensinamento extraído da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas, in verbis:
“Concessão de liminar em mandado de segurança. Até janeiro de 2001, esse era o único provimento judicial relacionado com causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Em razão disso, multiplicaram-se decisões nos tribunais, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça, negando o poder de cautela geral do juiz para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que houvesse o perigo da demora e o direito se revelasse plausível. Felizmente, a situação veio a ser corrigida pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, que incluiu o inciso V no art. 151, prevendo expressamente que suspende a exigibilidade do crédito tributário, também concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial”. (FREITAS, Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5a Ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 778)
No entanto, a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional somente se mostra possível se ficar demonstrado na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) previsto art. 300 e seguintes, do Código de Processo Civil.
No caso dos autos, conforme mencionado alhures, as provas colacionadas aos autos não se mostram suficientes para demonstrar que as notas fiscais apresentadas ao fisco municipal se referem aos materiais que de fato foram empregados na obra e/ou subempreitada, o que impediria a dedução da base de cálculo do ISSQN.
Nesse sentido já se manifestou esta e. Câmara:
“RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL C/C REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO ANULATÓRIA - ISSQN INCIDENTE SOBRE A CONSTRUÇÃO CIVIL - DEDUÇÃO DE MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO MUNICIPAL – ALEGADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO - INEXISTÊNCIA – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA JÁ DEBATIDA –– EMBARGOS REJEITADOS. (...) O Colegiado, nos limites do princípio do tantum devolutum quantum appellatum, entendeu que embora seja de fato possível o abatimento do valor dos materiais empregados na obra da base de cálculo do imposto municipal, careciam provas de que teriam sido utilizados na execução do serviço. Não subsistindo nenhum vício no acórdão embargado, mas mero inconformismo da parte embargante, a rejeição dos embargos é imperativo, porque não se presta à rediscussão da matéria já decidida. Embargos rejeitados”. (TJMT - RED 00897613520188110000 MT, Relator: ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, Data de Julgamento: 29/01/2019, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 18/02/2019)
Com efeito, não se constata a presença do requisito da plausibilidade do direito arguido nas razões recursais.
Assim, diante da ausência de um dos requisitos previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil, não se mostra possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, com fulcro nos artigo 151, V, do Código Tributário Nacional conforme pleiteado nas razões recursais.
Ante o exposto, indefiro a tutela antecipada recursal vindicada.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Intime-se o Agravado, para querendo, apresentar resposta no prazo legal.
Após, encaminhe os autos à Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relator